TAR Puglia - Bari, Sez. I, sent. del 15 gennaio 2021, n. 92.

L'art. 48, comma 17, del Codice dei Contratti Pubblici stabilisce che: "17. Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto".

Sulla ricostruzione ermeneutica della norma sopra indicata si contrappongono, nel presente giudizio, due diverse tesi.

Secondo la prospettazione fatta propria da parte ricorrente, dovrebbe darsi della norma in questione una lettura strettamente legata al dato letterale: la disposizione prevede la possibilità di sostituzione dell'impresa mandataria in stato di “concordato con continuità aziendale” e non contempla specifiche preclusioni rispetto all'ingresso di soggetti non facenti parte dell'originario raggruppamento.

Da ciò dovrebbe dedursi, secondo il canone interpretativo per cui ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, la piena fungibilità della posizione della mandataria con soggetti nuovi rispetto all'originaria composizione.

A tale lettura si contrappone l'opposta ricostruzione ermeneutica sostenuta dall'Amministrazione resistente e fondata su un'interpretazione maggiormente improntata al dato sistematico ordinamentale.

Secondo tale differente prospettazione, la ricostruzione del significato della disposizione de qua non può prescindere dal fondamentale limite costituito dal principio di “immutabilità dei concorrenti nella gara”, corollario dei superiori principi della par condicio competitorum e della tutela della concorrenza.

La cogenza del principio di immutabilità è stata recentemente riaffermata dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8/2012, che ne ha anche precisato la portata.

Nell'ambito di tale pronuncia si è chiarito che la funzione del principio in esame è rappresentata dalla necessità di consentire alla P.A. la verifica preliminare della sussistenza dei requisiti di partecipazione alla gara e di impedire condotte elusive delle verifiche stesse che si siano concretizzate nella sostituzione degli attori economici in epoca successiva al relativo espletamento.

In tal modo ricostruita la ratio, si è anche evidenziato come al principio non debba essere attribuita valenza assoluta, tale da impedire sempre e comunque il mutamento dei soggetti economici, in quanto tale ricostruzione risulterebbe eccessivamente penalizzante per gli operatori del mercato e, nel contempo, sarebbe ultronea rispetto allo scopo stesso da esso perseguito (evitare elusioni dei principi in materia di evidenza pubblica).

Deve pertanto ritenersi ammessa la sostituzione dell'operatore economico in tutte quelle fattispecie nelle quali il mutamento delle imprese partecipanti non è idoneo ad alterare la par condicio competitorum, in quanto non si pone come fatto elusivo della previa verifica dei requisiti da parte della Stazione Appaltante per il tramite del meccanismo verificabile ab externo e responsabilizzante dell’evidenza pubblica.

Come precisato dall'Adunanza Plenaria, sono pertanto ammissibili le modifiche alle compagini di partecipanti che vadano nel senso di una diminuzione dei componenti, esse non intaccando la congruità del giudizio di idoneità del raggruppamento al disimpegno della commessa aggiudicata (sempre ovviamente a patto che i componenti residui possano suddividersi la pars quanta o la pars quota dei lavori rimasti privi dell’originario esecutore).