Tar Reggio Calabria, sent. del 20 giugno 2020, n. 426.

Ai sensi dell’art. 930 del Codice militare, per il personale delle Forze armate, incluso quello dell'Arma dei carabinieri e del Corpo della Guardia di finanza, giudicato non idoneo al servizio militare incondizionato per lesioni dipendenti o meno da causa di servizio transitato nei ruoli civili del Ministero dell’interno e del Ministero dell’economia e delle finanze, il pagamento sostitutivo della licenza ordinaria non usufruita è legata ad una precisa condizione, individuata nell’impossibilità di fruire di dette ferie già maturate in precedenza presso l’amministrazione di destinazione  (1).

(1) Ha ricordato il Tar che dopo l’introduzione, ad opera dell’art. 5, co. 8, d.l. n. 95/2012 (modificato dall'art. 1 l. n. 135/2012 in sede di conversione e, successivamente, dall'art. 1, co. 55, l. n. 228/2012), del divieto di ‘monetizzazione’ delle ferie non godute (e analogamente dei permessi e dei riposi), esteso testualmente dalla norma anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età, si sviluppò una accesa disputa interpretativa sulla effettiva estensione della relativa portata, dubitandosi da più parti della legittimità del divieto a fronte di eventi estintivi del rapporto di lavoro non imputabili alla volontà del lavoratore.
Così, nel solco di sensibile apertura tracciato, ancorché in un obiter dictum, dalla Consulta (cfr. sent. n. 286 del 2013), andò via via consolidandosi una lettura della norma volta ad escludere dal relativo perimetro di operatività, a cagione dell’estraneità alla ratio alla stessa sottesa, ‘tutte le vicende estintive del rapporto di lavoro che non chiamino in causa la volontà del lavoratore e la capacità organizzativa del datore di lavoro’ (Corte cost., sent. n. 95 del 2016), coerentemente peraltro con l’orientamento espresso in materia dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (per un’esaustiva ricognizione delle decisioni della giurisprudenza nazionale ed europea sull’argomento, cfr. Tar Piemonte n. 422 del 2019 nonché Tar Reggio Calabria n. 264 del 2018).
La giurisprudenza della Corte Costituzionale, nel ritenere non fondata questione di incostituzionalità della norma, ebbe dunque cura di chiarire che il legislatore correla il divieto di corrispondere trattamenti sostitutivi a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età) che comunque consentano di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito al periodo di godimento delle ferie.
Approfondendo le problematiche applicative discendenti dalla progressiva erosione della portata del divieto de quo, la giurisprudenza amministrativa ha peraltro avuto modo di ampliarne ulteriormente le possibili deroghe, ravvisando una comune identità di presupposti in talune specifiche situazioni caratterizzate dal fatto che il lavoratore non abbia potuto, senza sua colpa, usufruire delle ferie prima dell’estinzione del rapporto di lavoro, ad esempio perché assente per malattia – o per altra causa oggettivamente non imputabile – nel periodo immediatamente precedente.
In tal modo è stato quindi riconosciuto al lavoratore il diritto di beneficiare di un'indennità per le ferie non godute per causa a lui non imputabile, anche quando la normativa settoriale formuli esplicitamente un divieto in tal senso, in questo modo garantendo il diritto alle ferie, come riconosciuto dalla Costituzione e dalle più importanti fonti internazionali ed europee.
L’esposta evoluzione interpretativa, diretta in definitiva a mitigare il rigore caratterizzante il nuovo regime di legge, ha registrato poi una ulteriore significativa affermazione con il recente parere del Consiglio di Stato n. 154 del 2020, che ― valorizzando i principi affermati nella sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea del 20 luglio 2016 (causa C-341/15), in specie nella parte in cui ha affermato che l’art. 7, paragrafo 2, della direttiva 2003/88, come interpretato dalla Corte, non assoggetta il diritto a un’indennità finanziaria ad alcuna condizione diversa da quella relativa, da un lato, alla cessazione del rapporto di lavoro e, dall’altro, al mancato godimento da parte del lavoratore di tutte le ferie annuali a cui aveva diritto alla data in cui tale rapporto è cessato ― ha ritenuto che le deroghe di matrice pretoria al divieto di cui all’art. 5, comma 8, d.l. n. 95 del 2012 devono essere estese anche al caso in cui l’impossibilità di fruizione delle ferie sia dipesa dal collocamento in congedo del lavoratore ‘per raggiunti limiti d’età’, trattandosi di ragione non riconducibile alla volontà del dipendente ma oggettivamente connessa al rapporto di servizio.
Diverso è il caso di transito del lavoratore dai ruoli militari alle corrispondenti ‘qualifiche funzionali’ dell’amministrazione civile; il rapporto di lavoro, lungi dall’estinguersi, trova in siffatte situazioni naturale prosecuzione, peraltro per una fictio iuris ispirata a evidenti ragioni di favor per il lavoratore sempre senza soluzione di continuità, presso una diversa pubblica amministrazione.
La giurisprudenza ha d’altro canto avuto modo di chiarire che tale peculiare passaggio tra pubbliche amministrazioni con diverso regime di impiego, l’uno non contrattualizzato e l’altro assoggettato alla disciplina del pubblico impiego, integra una peculiare forma di trasferimento nell'ambito della stessa Amministrazione, con la conseguenza che i due periodi di servizio, quello da dipendente militare e quello da dipendente civile, si ricongiungono tra loro, a tutti i fini, sicché le ferie maturate nel primo periodo da militare possono essere godute nel secondo, da dipendente civile.