Consiglio di Stato, Sez. I, sent. del 15 febbraio 2021, n. 194.

Nel sepolcro ereditario lo ius sepulchri si trasmette, nei modi ordinari, per atto inter vivos o mortis causa, dall'originario titolare anche a persone non facenti parte della famiglia, nel sepolcro c.d. gentilizio o familiare (la distinzione, risalente al diritto romano, tra sepolcro ereditario e sepolcro familiare o gentilizio è tuttora accolta dalla dottrina e dalla giurisprudenza), lo ius sepulchri è attribuito, in base alla volontà del fondatore, in stretto riferimento alla cerchia dei familiari destinatari del sepolcro stesso, acquistandosi dal singolo iure proprio sin dalla nascita, per il solo fatto di trovarsi col fondatore nel rapporto previsto dall'atto di fondazione o dalle regole consuetudinarie, iure sanguinis e non iure successionis, e determinando una particolare forma di comunione fra contitolari caratterizzata da intrasmissibilità del diritto, per atto tra vivi o mortis causa, imperscrittibilità e irrinunciabilità. Tale diritto di sepolcro si trasforma da familiare in ereditario con la morte dell'ultimo superstite della cerchia dei familiari designati dal fondatore, rimanendo soggetto, per l'ulteriore trasferimento, alle ordinarie regole della successione mortis causa. 

Ha chiarito la Sezione che nel nostro ordinamento il diritto al sepolcro rappresenta un complesso di situazioni giuridiche corrispondenti a distinti ed autonomi diritti. Il c.d. diritto primario di sepolcro sorge in capo al privato per effetto della concessione da parte dell'autorità amministrativa di un'area di terreno o di porzione di edificio in un cimitero pubblico di carattere demaniale (art. 824 c.c.); è tale concessione, di natura traslativa, che crea a sua volta nel privato concessionario un diritto soggettivo perfetto di natura reale, suscettibile di trasmissione inter vivos o successione mortis causa, che consiste nel diritto di essere seppellito (ius sepulchri propriamente detto) o di seppellire altri in un dato sepolcro (ius inferendi mortuum in sepulchro). Tale diritto è opponibile iure privatorum ai terzi ed è assimilabile al diritto di superficie; allo stesso tempo, però, il titolare ha una posizione di interesse legittimo in caso di emanazione di atti autoritativi della pubblica amministrazione, quando esigenze di pubblico interesse per la tutela dell'ordine e del buon governo del cimitero impongono o consigliano alla pubblica amministrazione di revocare la concessione. Il diritto di sepolcro, in altri termini, non preclude l'esercizio dei poteri autoritativi spettanti all'Amministrazione concedente che, con provvedimento autoritativo, può riacquistare la disponibilità del bene pubblico dato in concessione se, in ipotesi, oggetto di abusi o di illeciti da parte del concessionario o se necessario per un miglior assetto degli interessi pubblici. Detto potere discende dai principi generali di diritto pubblico, oltre che dalle disposizioni che codice civile che richiamano tali principi generali; per i beni demaniali e per quelli patrimoniali indisponibili, l'Amministrazione concedente è sempre titolare del potere di imporne una gestione conforme alle regole del diritto amministrativo e all'interesse pubblico. 

Ha ancora chiarito la Sezione che accanto al diritto primario al sepolcro (id est diritto alla tumulazione) vi è poi un diritto secondario al sepolcro che consiste nella facoltà di accedere al luogo di sepoltura in occasione delle ricorrenze e di opporsi agli atti di violazione del sepolcro o alla lesione della memoria delle persone ivi seppellite. La dottrina ritiene che in questo caso sia applicabile la normativa codicistica a tutela del nome o dell’immagine altrui. La dottrina ha anche individuato il diritto alla intestazione del sepolcro (c.d. ius nomini sepulchri), rappresentato dal diritto di apporre il proprio nome sul sepolcro da parte del fondatore e di tutti gli aventi diritto tumulati nel sepolcro stesso. Notevole importanza giuridica riveste inoltre il diritto di scelta del luogo di sepoltura (ius eligendi sepulchrum) individuabile nella facoltà di scelta spettante ad ogni persona fisica circa le modalità ed il luogo della propria sepoltura. Come è noto, la legge consente espressamente che tra le disposizioni testamentarie rientrino anche quelle a carattere non patrimoniale (art. 587, comma 2, c.c.). Costituisce affermazione da tempo consolidata nella giurisprudenza della Corte di Cassazione quella secondo cui lo ius eligendi sepulchrum rientra nella categoria dei diritti della personalità e, come tale, non può formare oggetto di trasferimento mortis causa, ma può formare oggetto di un mandato post mortem exequendum ovvero può essere inserito nel testamento (articolo 587, comma 2, c.c.). Nel caso in cui la electio non sia stata esercitata dal defunto durante la sua vita, la scelta del luogo di sepoltura può essere fatta dai prossimi congiunti, senza alcun rigore di forme, con prevalenza dello ius coniugi sullo ius sanguinis e di questo sullo ius successionis.

Con specifico riferimento al caso in cui, una volta attuata la scelta da parte del soggetto al quale l'ordinamento attribuisce una posizione poziore tra i congiunti del defunto, si dibatta circa la necessità o meno del trasferimento del luogo di sepoltura, la Corte di Cassazione, anche di recente, ha precisato che nel giudicare dell'opposizione dei parenti del defunto alla traslazione della salma di questo, ad iniziativa degli attuali aventi diritto alla scelta del sepolcro (a seguito della verificatasi necessità di modificare l'originario luogo di sepoltura), il giudice, una volta accertato che il luogo di sepoltura era stato originariamente determinato dal titolare del relativo diritto, deve valutare con oculata prudenza le giustificazioni addotte per pretendere di operare un trasferimento che comporta esumazione e ritumulazione del cadavere, posto che è avvertita dalla sensibilità degli uomini l'esigenza che le salme dei defunti non vengano, senza adeguate e gravi ragioni, trasferite da un luogo ad un altro. Da un lato, occorre dunque considerare la salvaguardia della scelta iniziale e, dall’altro, le ragioni della traslazione della salma addotte da chi è divenuto parente più prossimo del defunto. Ad esempio, anche se non di recente, è stato affermato che il diritto del coniuge superstite di scegliere e di trasferire il luogo di sepoltura del coniuge defunto, che trova limite soltanto nella diversa volontà già espressa dal defunto, non si pone in contrasto con la pietà verso i defunti perché la coscienza collettiva cui tale sentimento si riferisce non disapprova né percepisce negativamente la translatio dei resti mortali per una tumulazione ritenuta ragionevolmente più conveniente (e, quindi, non dovuta a impulsi futili in contrasto con l'etica familiare) dal coniuge superstite e da altri aventi diritto (Cass. civ., sez. VI, 14 novembre 2019, n. 29548; id., sez. I, 11 dicembre 1987, n. 9168).