Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 3 novembre 2020, n. 6786.

1) Nel costo della manodopera per l’esecuzione del contratto di appalto la cui indicazione è prescritta in offerta dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 non deve essere ricompresa anche la retribuzione dei dipendenti o consulenti esterni (cd. “costi indiretti della commessa” poiché relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni), che sono impiegati dall’operatore economico per diversi (o, tutti) gli appalti assunti e non per un singolo e specifico appalto.

2) Non rientra nella discrezionalità dell'amministrazione appaltante quella di imporre o di esigere un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, tanto più qualora una o più tipologie di contratti collettivi possano anche solo astrattamente adattarsi alle prestazioni oggetto del servizio da affidare

1) Ad avviso della Sezione è preferibile riferire il costo della manodopera di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 ai soli costi diretti della commessa, esclusi, dunque, i costi per le figure professionali coinvolti nella commessa in ausilio e solo in maniera occasionale secondo esigenze non prevenibili (Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530; id., sez. V, 21 ottobre 2019, n. 7135, che, in relazione alle figure professionali che prestano la propria opera a beneficio di più contratti di appalto riferiti alla stessa impresa, parla di attività “trasversale” e le enuncia in tutte quelle che hanno un ruolo direttivo o di coordinamento).
L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante – risponde all’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della giusta retribuzione; serve ad evitare, infatti, manovre speculative sulla retribuzione dei dipendenti finalizzate a rendere l’offerta in gara maggiormente competitiva rispetto alle altre.
​​​​​​​Tale essendo la ratio della citata prescrizione, è gioco forza riconoscere che l’esigenza di tutela è avvertita solo e proprio per quei dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto. 

2) Resta fermo, ad avviso della Sezione, che la libertà imprenditoriale non è assoluta, ma incontra il limite logico, ancor prima che giuridico in senso stretto, della necessaria coerenza tra il contratto che in concreto si intende applicare (e in riferimento al quale si formula l'offerta di gara) e l'oggetto dell'appalto; la scelta del contratto collettivo di lavoro applicabile al personale dipendente, che diverge insanabilmente, per coerenza e adeguatezza, da quanto richiesto dalla stazione appaltante in relazione ai profili professionali ritenuti necessari, è idonea di per sé a determinare una ipotesi di anomalia, riflettendosi sulla possibilità di formulare adeguate offerte sotto il profilo economico incoerenti o incompatibili essendo i profili professionali di riferimento.
Ha aggiunto la Sezione che nel caso di specie, l'appellante non ha dimostrato che, per il contenuto delle prestazioni oggetto di affidamento e per i livelli professionali richiesti agli operatori, vi fosse un unico (o solamente due ) CCNL applicabile – tanto più che essa stessa, quale gestore uscente del servizio aveva applicato ai lavoratori tre diversi contratti collettivi – ma ha sostenuto che l’applicazione di diversi contratti collettivi ai lavoratori con le stesse mansioni e qualifiche sarebbe indizio di un’offerta inattendibile per le conseguenze che ne potrebbero venire in punto di contrasto tra i lavori e dunque sull’esecuzione del servizio. 
​​​​​​​Esula, però, dall’accertamento spettante al giudice amministrativo valutare se il diverso trattamento dei lavoratori, che l’appellante assume svolgere le medesime mansioni ed avere la stessa qualifica, siano consentite dalla normativa lavoristica o comportino invece una responsabilità a carico del datore di lavoro; si è infatti affermato, in relazione all’attuazione della clausola sociale, ma con argomenti di portata generale, che avendo la cognizione del giudice amministrativo ad oggetto esclusivamente la fase di scelta del contraente, essa si arresta necessariamente all’accertamento della legittimità dell’affidamento alla luce degli impegni assunti dall’operatore economico nei confronti dei lavoratori nella sua offerta; in che modo, poi, detti impegni siano attuati (id est, come siano state rispettate le clausole del bando) attiene, infatti, alla fase di esecuzione del contratto, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro.