Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 7 febbraio 2024, n. 1263.

Possono essere proposti motivi aggiunti in grado d'appello, al solo fine di dedurre vizi ulteriori degli atti già censurati in primo grado, e non anche nella diversa ipotesi in cui con essi s'intenda impugnare nuovi atti sopravvenuti alla sentenza di primo grado.

Sono inammissibili i motivi aggiunti proposti, allorchè gli atti sopravvenuti non sono in grado di integrare un vizio del provvedimento di aggiudicazione, oggetto di impugnativa in prime cure, sub specie di illegittimità sopravvenuta, e non vi sia ragione per derogare al principio del doppio grado di giudizio.

Si distingue tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, atteso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato; mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.

La prima ipotesi ricorre nel caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale a guisa di inevitabile conseguenza dell'atto anteriore.
Si realizza, pertanto, l'effetto caducante solo qualora il rapporto di presupposizione che avvince i due provvedimenti sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi. 

Nella fattispecie di avvalimento tecnico operativo, sussiste sempre l'esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, indispensabili per l'esecuzione dell'appalto che l'ausiliaria ponga a disposizione del concorrente.

L'indagine in ordine agli elementi essenziali dell'avvalimento operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali.

Il contratto di avvalimento, pertanto, non deve quindi necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero all’indicazione numerica dello stesso personale.

L'assetto negoziale deve consentire l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, nonchè i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.

Quando si tratti di avvalimento tecnico-operativo, può essere previsto l’impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato o di un ramo di essa. Di questa l’ausiliaria non perde la detenzione, pur mettendola adisposizione, in tutto o in parte, per l’utilizzazione dell’ausiliata, secondo le previsioni del contratto di avvalimento, approvate dalla stazione appaltante.