TAR Napoli, Sez. I, sent. del 21 gennaio 2022, n. 429.

La disciplina dei rapporti economici conseguenti alla prosecuzione degli effetti della concessione autostradale per il periodo successivo alla sua scadenza e sino al subentro del nuovo affidatario deve trovare, in assenza di criteri rinvenibili nelle pregresse condizioni contrattuali, determinazione all’interno di un nuovo Piano Economico Finanziario che le parti sono tenute a concordare in quanto avvinte da un reciproco obbligo di collaborazione, fondato sulla buona fede, per individuare la disciplina concretamente applicabile in tale periodo ai sensi del comma 2 dell’art. 178 del Codice dei contratti pubblici, secondo cui “i reciproci obblighi, per il periodo necessario al perfezionamento della procedura di cui al comma 1, sono regolati, sulla base delle condizioni contrattuali vigenti”.

Ha chiarito la Sezione che la predisposizione di un nuovo Piano Economici Finanziario concretizza, quindi, un obbligo di negoziazione incombente sulle parti e presuppone che le parti cooperino fra loro per l’individuazione di una soluzione per la gestione delle sopravvenienze successive alla scadenza della concessione che consenta loro di identificare la soluzione più soddisfacente per la realizzazione dei propri obiettivi. I criteri dai quali desumere il comportamento delle parti, nel corso delle trattative destinate alla rinegoziazione del contratto, devono ritenersi offerti dalla clausola generale di buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.), che non è regola sul contenuto ma giustappunto sulla condotta. I principi di buona fede e di leale collaborazione, in un’ottica evolutiva e costituzionalmente orientata, non riguardino solo il versante privatistico dell’azione delle Amministrazioni pubbliche, ma abbiano oramai assunto il rango di parametri per la valutazione della stessa legittimità dell’attività autoritativo/pubblicistica.

Ed è proprio con riferimento al profilo eminentemente amministrativo che si ravvisano nella legislazione più recente e nella giurisprudenza i segni della progressiva sussunzione dei principi della buona fede e della leale cooperazione quali parametri di legittimità dell’agere pubblico.

Una recente conferma di tale processo di positivizzazione è ritraibile sul piano normativo dall'art. 1, comma 2-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, così formulato: «(i) rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede" [comma aggiunto dall'art. 12, comma 1, lettera 0a), l. 11 settembre 2020, n. 120; di conversione, con modificazioni, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitali»]. La disposizione ora richiamata ha positivizzato una regola di carattere generale dell'agire pubblicistico dell'amministrazione, che trae fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97, comma 2, Cost.) e che porta a compimento la concezione secondo cui il procedimento amministrativo - forma tipica di esercizio della funzione amministrativa - non è più contraddistinto dall'assoluta unilateralità del potere, ma è il luogo di composizione del conflitto tra l'interesse pubblico primario e gli altri interessi, pubblici e privati, coinvolti nell'esercizio del primo.

La recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha immediatamente colto lo spunto offerto dal Legislatore affermando che: “La disposizione ora richiamata [d.l. n. 76/2020] ha positivizzato una regola di carattere generale dell'agire pubblicistico dell'amministrazione, che trae fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97, comma 2, Cost.) e che porta a compimento la concezione secondo cui il procedimento amministrativo - forma tipica di esercizio della funzione amministrativa - non è più contraddistinto dall'assoluta unilateralità del potere, ma è il luogo di composizione del conflitto tra l'interesse pubblico primario e gli altri interessi, pubblici e privati, coinvolti nell'esercizio del primo”.

La crescente rilevanza anche nell’ambito pubblicistico dei principi in parola è stata poi confermata dalla successiva sentenza dell’Adunanza Plenaria ha confermato che “nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica ora richiamati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi”.

Traslando tali coordinate al caso di specie, risulta evidente che il MIT non abbia adempiuto a tale obbligo di leale collaborazione, limitandosi con la nota gravata a respingere le proposte avanzate dalla ricorrente, senza formulare controproposte che potessero far nascere la necessaria interlocuzione negoziale e limitandosi a richiamare le determinazioni adottate dal CIPE. Queste ultime, come invece statuito dal Giudice di appello, possono al più rivestire “il valore di una direttiva rivolta al MIT” quale Amministrazione concedente sulla quale incombe quindi l’obbligo di rinegoziare i termini del piano finanziario.