CGARS, sent. del 10 novembre 2021, n. 994.

E’ possibile graduare l'efficacia delle decisioni giurisdizionali di annullamento di un atto amministrativo. 

Ha chiarito la giurisprudenza (Cons. St. n. 2755 del 2011) che: se di regola, in base ai principi fondanti la giustizia amministrativa, l'accoglimento della azione di annullamento comporta l'annullamento con effetti ex tunc del provvedimento risultato illegittimo, con salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa, tuttavia, quando l’applicazione di tale principio risulterebbe incongrua e manifestamente ingiusta, ovvero in contrasto col principio di effettività della tutela giurisdizionale, la regola dell'annullamento con effetti ex tunc dell'atto impugnato a seconda delle circostanze deve trovare una deroga, o con la limitazione parziale della retroattività degli effetti, o con la loro decorrenza ex nunc ovvero escludendo del tutto gli effetti dell'annullamento e disponendo esclusivamente gli effetti conformativi; la legislazione ordinaria non preclude al giudice amministrativo l'esercizio del potere di determinare gli effetti delle proprie sentenze di accoglimento; dagli artt. 121 e 122 c.p.a. emerge che la rilevata fondatezza di un ricorso d'annullamento può comportare l'esercizio di un potere valutativo del giudice, sulla determinazione dei concreti effetti della propria pronuncia, potere che va riconosciuto al giudice amministrativo in termini generali, quando si tratti di determinare la perduranza o meno degli effetti di un provvedimento; il giudice amministrativo, nel determinare gli effetti delle proprie statuizioni, deve ispirarsi al criterio per cui esse, anche le più innovative, devono produrre conseguenze coerenti con il sistema e congruenti; la giurisprudenza comunitaria ha da tempo affermato che il principio dell'efficacia ex tunc dell'annullamento, seppur costituente la regola, non ha portata assoluta e che la Corte può dichiarare che l'annullamento di un atto (sia esso parziale o totale) abbia effetto ex nunc o che, addirittura, l'atto medesimo conservi i propri effetti sino a che l'istituzione comunitaria modifichi o sostituisca l'atto impugnato (C.G.U.E., 5 giugno 1973, causa C-81/72, Commissione delle Comunità Europee c. Consiglio delle Comunità Europee; Corte di Giustizia, 25 febbraio 1999, Parlamento europeo c. Consiglio dell'Unione europea, in C-164/97 e 165/97); tale giurisprudenza ha poi trovato un fondamento testuale nel secondo comma dell'art. 264 (ex 231) del Trattato di Lisbona sul funzionamento della Unione Europea, che non contiene più il riferimento delimitativo alla categoria dei regolamenti.
Sulla questione è intervenuta l’Adunanza Plenaria che, con decisione n. 13 del 22 dicembre 2017, ha affermato come la deroga alla retroattività trovi fondamento, più che nel principio di effettività della tutela giurisdizionale, nel principio di certezza del diritto: si limita la possibilità per gli interessati di far valere la norma giuridica come interpretata, se vi è il rischio di ripercussioni economiche o sociali gravi, dovute, in particolare, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base di una diversa interpretazione normativa.
Da tali orientamenti emerge quindi la possibilità, ormai riconosciuta, di modulare sul piano temporale gli effetti della decisione giurisdizionale (cfr. anche Corte giust. comm. ue C-41/11, Inter-Environnement Wallonie; C.G.U.E., C-379/15, Association France Nature Environnement; Comunicazione della Commissione del 28 aprile 2017).
Applicando tali principi emerge, anzitutto, che la opzione di attribuire al giudicato l’efficacia conformativa solo per il futuro prescinde da un criterio di meritevolezza o meno dell’operato dell’Amministrazione (sebbene non possa negarsi l’obiettiva incertezza circa la portata delle disposizioni a tutela della concorrenza alla stregua della giurisprudenza dell’epoca, tale da aver determinato lo stesso Giudice di primo grado ad adottare statuizioni di segno opposto) e rende irrilevante il riferimento alla data di deposito della decisione appellata piuttosto che alla diversa data, antecedente, di notificazione del ricorso.
Infatti, ciò che il Giudice deve tenere in conto è l’esistenza o meno di “ripercussioni economiche o sociali gravi, dovute, in particolare, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base di una diversa interpretazione normativa (Ad. Plen. n. 13/2017)”, che nel caso in questione non può essere negata.