ISSN 2039 - 6937  Registrata presso il Tribunale di Catania
Anno XIII - n. 05 - Maggio 2021

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Difetto di motivazione e convalida postuma dell'atto viziato. Pronuncia del Consiglio di Stato.

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Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. del 27 aprile 2021, n. 3385.

Ai fini della convalida dell’atto viziato da insufficiente motivazione, va posta la  distinzione: a) se l’inadeguatezza della motivazione riflette un vizio sostanziale della funzione (in termini di contraddittorietà, sviamento, travisamento, difetto dei presupposti), il difetto degli elementi giustificativi del potere non può giammai essere emendato, tantomeno con un mero maquillage della motivazione: l’atto dovrà comunque essere annullato; b) se invece la carenza della motivazione equivale unicamente ad una insufficienza del discorso giustificativo-formale, ovvero al non corretto riepilogo della decisione presa, siamo di fronte ad un vizio formale dell’atto e non della funzione: in tale caso, non vi sono ragioni per non riconoscersi all’amministrazione la possibilità di tirare nuovamente le fila delle stesse risultanze procedimentali, munendo l’atto originario di una argomentazione giustificativa sufficiente e lasciandone ferma l’essenza dispositiva, in quanto riflette la corretta sintesi ordinatoria degli interessi appresi nel procedimento.

 

La convalida dell’atto viziato da insufficiente motivazione, va posta la  distinzione: a) se l’inadeguatezza della motivazione riflette un vizio sostanziale può essere adottata anche se pende l’impugnativa dell’atto da convalidare; in tale caso, l’interessato, con motivi aggiunti, può domandare, sia l’annullamento dell’atto di convalida perché autonomamente viziato ‒ contestandone quindi la stessa ammissibilità ‒, sia l’annullamento dell’atto come convalidato, adducendone la persistente illegittimità.

L’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, come novellato dall’art. 12, comma 1, lett. e, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 settembre 2020, n. 120. ‒ che impone alla pubblica amministrazione di esaminare l’affare nella sua interezza, già nella fase del procedimento, sollevando, una volta per tutte la questioni ritenute rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente in relazione ai profili non ancora esaminati ‒ deve trovare applicazione, per evidenti ragioni sistematiche (e per evitare facili aggiramenti), anche nel caso di convalida per difetto di motivazione

La Sezione ha affrontato la questione della conservazione dell’atto amministrativo operata mediante un nuovo atto integrativo della motivazione insufficiente. 
La dottrina pubblicistica ha sempre ritenuto ammissibile il fenomeno della «convalescenza» dell’atto amministrativo. La possibilità per l’Amministrazione di concludere il riesame del proprio operato con una decisione di carattere conservativo trova fondamento nel principio generale di economicità e conservazione dei valori giuridici e nella garanzia del buon andamento dell’agire amministrativo. 
A seconda della specie di vizio da emendarsi, è stata nel corso del tempo elaborata una articolata tassonomia di atti ad esito confermativo, dei quali fanno parte: la conferma, la ratifica, la convalida, la rettifica, la conversione e la sanatoria. 
Sul piano della ricostruzione sistematica, l’insieme di tali istituti è stato ricompreso nella categoria dell’autotutela, ovvero della potestà generale dell’amministrazione di prevenire o risolvere le controversie sulla legittimità dei propri atti, inquadrandoli fra i procedimenti di secondo grado. 
In particolare, la pubblica amministrazione ha la facoltà di convalidare i propri atti affetti da vizi di legittimità, attraverso una manifestazione di volontà intesa ad eliminare il vizio da cui l’atto stesso è inficiato. 
Al pari dell’istituto romanistico della convalida del contratto annullabile, la convalida amministrativa trae anch’essa origine dalla necessità di rimediare alla “rottura” del collegamento funzionale tra fattispecie concreta e fattispecie astratta, ma si distingue dall’omonimo istituto civilistico, in quanto: nel diritto privato, la convalida si attua attraverso atti e comportamenti negoziali della parte che potrebbe avvalersi dell’invalidità a proprio vantaggio; nel diritto amministrativo, invece soggetto legittimato alla convalida è colui (l’apparato amministrativo) che intende prevenire o scongiurare l’azione di annullamento della controparte. 
La l. 11 febbraio 2005, n. 15, ha tipizzato la figura, pur restando tra gli istituti meno studiati in ragione della sua limitata applicazione pratica e giurisprudenziale. 
Il comma 2 dell’art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990 fa espressamente «salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole». 
Per quanto scarna, la proposizione tratteggia la convalida come un istituto di carattere generale, volto a rendere l’atto stabile a tutti gli effetti per i quali è preordinato, ogniqualvolta il pubblico interesse ne richieda il consolidamento. 
Sotto altro profilo, la collocazione della norma nel medesimo articolo dedicato all’annullamento d’ufficio, conferma la comune ambientazione dei due istituti nell’ambito dell’autotutela. Tale correlazione appare altresì espressiva di un principio di preferenza per la scelta amministrativa volta alla correzione e alla conservazione ‒ ove possibile ‒ di quanto precedentemente disposto, rispetto all’opzione eliminatoria. 
L’ampiezza della formula utilizzata dal legislatore consente di ricomprendere nella convalida anche altre figure giuridiche, pure espressive del fenomeno della convalescenza, quali: i) la sanatoria, ovvero l’effetto che si verifica allorquando un provvedimento viziato per mancanza nel procedimento di un atto preparatorio viene sanato dalla successiva emanazione dell’atto mancante; ii) la ratifica, consistente nell’appropriazione dell’atto, emesso da un organo incompetente (ovvero fornito di una competenza temporanea e occasionale), da parte della Autorità che sarebbe stata competente. 
La convalida continua invece a distinguersi, per struttura e funzione, da altri istituti limitrofi e segnatamente: a) dall’atto meramente confermativo ‒ enucleato dalla giurisprudenza per impedire l’elusione della perentorietà del termine di ricorso ‒ il quale non modifica forma, motivazione e dispositivo del provvedimento confermato (rimasto generalmente inoppugnato); b) dalla conferma propria, la quale ‒ sebbene connotata dall’apertura di una nuova istruttoria ‒ non è comunque volta a rimuovere alcun vizio; c) dalla rettifica, avente ad oggetto le difformità che con comportano l’invalidità del provvedimento originario ma solo la sua irregolarità; d) dalla conversione che tiene fermo l’atto originario sussumendolo però sotto una diversa fattispecie legale. 
Sul piano della dinamica giuridica, la convalida non determina una modificazione strutturale del provvedimento viziato (non configurabile neppure logicamente, essendosi la fattispecie stessa già integralmente conclusa), bensì il sorgere di una fattispecie complessa, derivante dalla “saldatura” con il provvedimento convalidato, fonte di una sintesi effettuale autonoma. 
L’efficacia consolidativa degli effetti della convalida opera retroattivamente: il provvedimento di convalida, ricollegandosi all’atto convalidato, ne mantiene fermi gli effetti fin dal momento in cui esso venne emanato (si tratta di una opinione risalente quantomeno a Consiglio di Stato, sez. V, 21 luglio 1951, n. 682). La decorrenza ex tunc è connaturale alla funzione della convalida di eliminare gli effetti del vizio con un provvedimento nuovo ed autonomo. È questa la principale differenza rispetto alla rinnovazione dell’atto che invece non retroagisce per conservarne gli effetti fin dall’origine. 
La retroattività della convalida trova tuttavia un importante limite nelle ipotesi in cui l’esercizio del potere sia sottoposto ad un termine perentorio, scaduto il quale anche il potere di convalida viene necessariamente meno. 
Sul piano della struttura, il legislatore conferma che la convalida ha un contenuto positivo e non si sostanzia nella mera rinunzia a far valere la potestà di auto-annullamento (come pure in passato teorizzato da alcuni autori). 
Il legislatore non ha voluto tuttavia irrigidire i requisiti di forma-contenuto dell’atto: pare quindi superato quell’orientamento giurisprudenziale che, in analogia con le disposizioni del codice civile, riteneva che la convalida dovesse necessariamente contenere l’espressa menzione dell’atto da convalidare, del vizio che lo inficia, e la chiara manifestazione della volontà di eliminare il vizio. 
Appare infatti sufficiente che, dal tenore complessivo, si desuma che la “causa” dell’atto è quella di dare stabilità e sicurezza a un atto invalido, in quanto la situazione, che da esso è derivata, ne richiede il consolidamento (e dunque «sussistendone le ragioni di interesse pubblico»). 
La norma, analogamente a quanto disposto per l’annullamento d’ufficio, richiede che l’esercizio del potere di riesame avvenga entro un termine ragionevole. Peraltro, è interessante notare come lo stesso trascorrere del tempo possa contribuire a corroborare il legittimo affidamento del privato che dal provvedimento invalido abbia ricavato delle utilità (circostanza, come noto, ostativa all’esercizio dei poteri di auto-annullamento ai sensi dell’art. 21-nonies, comma 1, della legge n. 241 del 1990).  

  

Ciò posto in via generale, veniamo ora al principale nodo problematico rilevante ai fini del decidere: l’emendabilità tramite l’atto di convalida del vizio di motivazione, in termini generali e nel corso del giudizio già instaurato per il suo annullamento. 
Non si vi sono dubbi circa la possibilità di emendare i vizi di tipo formale e procedimentale, ivi compreso quello di incompetenza (relativa). Deve ritenersi possibile per la pubblica amministrazione anche di procedere alla convalida di un provvedimento non annullabile ai sensi del citato comma 2 dell’art. 21-octies (la cui regola si muove sul piano processuale), sebbene in tal caso l’utilità giuridica consista al più soltanto in una maggiore certezza e stabilità del rapporto amministrativo. 
Non sono invece sanabili i vizi che possono definirsi “sostanziali” ‒ derivanti cioè dall’insussistenza di un presupposto o requisito di legge, ovvero dall’irragionevolezza e non proporzionalità del decisum ‒ rispetto ai quali la semplice dichiarazione dell’Amministrazione di volerli convalidare non può che rimanere priva di effetto. 
La convalida, in questi casi, non potrebbe mai assicurare il permanere, senza alterazioni, della parte dispositiva del provvedimento su cui intende operare. Se infatti l’illegittimità attiene al contenuto dell’atto, la stessa può essere eliminata solo attraverso la sua riforma (spunti in tal senso si traggono, sia pure nel diverso contesto della c.d. fiscalizzazione dell’abuso edilizio, nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17 del 2020). 
Sono così poste le basi per comprendere entro quali limiti è possibile convalidare ‒ ossia sottrarre al rimedio dell’annullamento (e dell’auto annullamento) ‒ il vizio di insufficiente motivazione.  

La Sezione si è posta il problema della convalida in corso di giudizio. 
Nel vigore del modello processuale amministrativo primigenio ‒ in cui la res litigiosa era tutta incentrata “sull’atto” ‒, si è sempre ritenuta ineludibile condizione di ammissibilità della convalida la circostanza che non fosse pendente l’impugnativa dell’atto da convalidare. Se infatti ‒ si diceva ‒ la convalida valesse ad impedire l’annullamento dell’atto invalido in pendenza di una impugnativa giurisdizionale, l’Autorità finirebbe con l’eludere le garanzie predisposte a tutela del cittadino leso dal provvedimento, il quale «ha acquisito il diritto a ottenere una decisione di annullamento del provvedimento viziato». 
A tale assunto, si faceva eccezione soltanto per il caso del vizio di incompetenza in virtù dell’espressa previsione contenuta nell’art. 6, l. n. 249 del 1968 ‒ secondo cui “Alla convalida in corso di giudizio degli atti viziati di incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale” ‒ norma ritenuta dai più espressiva di un principio generale, come tale applicabile per analogia anche ad altri casi affini. 
Sennonché, le ragioni di tale preclusione sono totalmente venute meno nell’impianto del nuovo processo amministrativo. 
In primo luogo, al privato è oramai riconosciuta la possibilità di impugnare, mediante la proposizione di motivi aggiunti, tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti e connessi all’oggetto del ricorso stesso. 
L’interessato, quindi, nel corso del medesimo giudizio, ben potrà domandare, sia l’annullamento dell’atto di convalida perché autonomamente viziato ‒ contestandone quindi la stessa “ammissibilità” ‒, sia l’annullamento dell’atto come convalidato, adducendone la persistente illegittimità. 
Questa soluzione è inoltre conforme a principi di effettività e concentrazione della tutela (art. 7, comma 7, c.p.a.), i quali postulano il massimo ampliamento del contenuto di accertamento del giudicato amministrativo. Tale canone processuale si realizza facendo confluire all’interno dello stesso rapporto processuale ‒ per quanto possibile ‒ tutti gli aspetti della materia controversa dalla cui definizione possa derivare una risposta definitiva alla domanda del privato di acquisizione o conservazione di un certo bene della vita, evitando defatiganti parcellizzazioni della medesima disputa. 
Quando l’Amministrazione conserva intatto il potere di riemanare un provvedimento con dispositivo identico a quello che risulterebbe annullato per mero difetto di motivazione ‒ in quanto il giudicato non ha potuto accertare la spettanza del provvedimento favorevole ‒, la combinazione di convalida (la quale può essere spontanea, ovvero occasionata da un ‘remand’ o da una richiesta di chiarimenti del giudice) e motivi aggiunti avverso l’atto di riesercizio del potere è in grado di accrescere le potenzialità cognitive dell’azione di annullamento, consentendo di focalizzare l’accertamento, per successive approssimazioni, sull’intera vicenda di potere (diversa è l’ipotesi in cui venga contestato un atti non ripetibile, giacché in tal caso, come si è detto sopra, la convalida non avrebbe effetto retroattivo). 
Il predetto dispositivo di concentrazione ‒ coniugando l’inesauribilità del potere amministrativo con il diritto di difesa ‒ agevola entrambe le parti del giudizio, in quanto: consente al ricorrente una più rapida ed efficace verifica della sua possibilità di risultato vantaggioso (perseguita attraverso la deduzione di un vizio strumentale come il difetto di motivazione); consente all’amministrazione di evitare annullamenti del tutto “sovradimensionati” rispetto alla reale consistenza dell’interesse materiale del privato, potendo dimostrare che l’insufficiente motivazione non ha alterato la fondatezza sostanziale della decisione.  

Nei procedimenti ad istanza di parte, la definizione positiva (e non parentetica) del conflitto sarà peraltro agevolata dalla nuova regola di preclusione procedimentale di cui all’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 (come novellato dall’art. 12, comma 1, lettera e, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 settembre 2020, n. 120), secondo cui “In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato”. 
Tale precetto che impone alla pubblica amministrazione di esaminare l’affare nella sua interezza ‒ già nella fase del procedimento (e non solo nel processo, come la giurisprudenza già riteneva in alcune ipotesi: cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 1321 del 2019), sollevando, una volta per tutte la questioni ritenute rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione ai profili non ancora esaminati ‒ dovrà trovare attuazione, per evidenti ragioni sistematiche (e per evitare facili aggiramenti), anche nel caso di convalida per difetto di motivazione. 
​​​​​​​Ha ancora chiarito la Sezione che l’ammissibilità, nei limiti anzidetti, di una motivazione successiva non comporta una ‘dequotazione’ dell’obbligo motivazionale, sussistendo adeguati disincentivi alla sua inosservanza: sul piano individuale, perché restano ferme le ricadute negative sulla valutazione della performance del funzionario; sul piano processuale, in quanto il giudice potrà accollare (in tutto o in parte) le spese di lite all’Amministrazione che (pur non soccombente, cionondimeno) abbia con il suo comportamento dato scaturigine alla controversia.