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Anno XII - n. 04 - Aprile 2020

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Difesa sulle questioni in rito rilevate dal Collegio – Appello avverso ordinanza di c.d. accesso istruttorio.

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Consiglio di Stato, Sez. IV, sent. del 16 marzo 2020, n. 1878.


Nell’ipotesi in cui il Collegio, dopo il passaggio in decisione della causa, rilevi d’ufficio, in camera di consiglio, una possibile questione di rito assegna alle parti in solo termine per eventuali controdeduzione e non i tre termini previsti dall’art. 73, comma 1, c.p.a. (1).

 L’obbligo di attivare il contraddittorio ex art. 73, comma 3, c.p.a. presuppone che il collegio debba pronunciare sopra una questione che assume valore dirimente ai fini della decisione della causa; tale non è, per definizione, quella inerente l’eccessiva lunghezza di una memoria difensiva attesa la natura meramente illustrativa delle stesse (2).

 E’ inammissibile l’appello proposto avverso una ordinanza di c.d. accesso istruttorio (3).

(1) Ha chiarito la Sezione che la concessione del suddetto termine a difesa (ovvero la instaurazione del contraddittorio in udienza con facoltà delle parti di interloquire) è previsto nel caso in cui la questione su cui deve essere sviluppato il contraddittorio abbia carattere dirimente ai fini della decisione e il rilievo officioso venga delibato, per la prima volta, in camera di consiglio, successivamente al passaggio in decisione della controversia, come del resto si arguisce dall’inequivoco tenore letterale della norma (“Se la questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva quest’ultima e con ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie”).

La concessione del termine a difesa costituisce, invece, un’eventualità del tutto eccezionale e, soprattutto, discrezionalmente rimessa alla decisione del Collegio, quando la questione in relazione alla quale viene sollecitato il contraddittorio, sia invece rilevata in sede di discussione, limitandosi la norma a statuire che la quaestio iuris venga, in questo caso, soltanto indicata in udienza dandone atto a verbale.

Al giudice che rileva, fuori udienza, la possibile questione di inammissibilità, è fatto obbligo di assegnare un solo termine per le deduzioni delle parti su questo singolo aspetto, sicché non si vede come possa proporsi l’applicazione dei tre termini di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a., a fronte di un dato testuale così inequivoco.

Ha aggiunto la Sezione che il termine assegnato è rimesso alla discrezionalità del giudice, essendo prevista soltanto una misura massima di esso e dovendosi invece fissare quella minima in modo congruo, parametrato alla complessità e al numero delle questioni trattate.

(2) Ha chiarito la Sezione che l’imposizione di una redazione sintetica degli scritti difensivi delle parti costituisce espressione del principio del giusto processo, sancito dall’art. 111 Cost., in particolare, nella sua declinazione di “ragionevole durata” (art. 111, comma 2, Cost.), essendo immediatamente lampante che scritti ridondanti, ripetitivi o parossisticamente estesi non consentono un’efficiente e rapida definizione delle controversie, andando a detrimento del sistema giustizia e, in definitiva, della parti stesse (cfr. ex plurimis Cass. civ., sez. un., 964 del 2017; Cons. Stato, sez. I, parere 30 aprile 2019, n. 1326; sez. IV, n. 1355 del 2020; sez. IV, n. 4413 del 2018). 

Le memorie (al pari di tutti gli scritti di parte) devono essere redatte secondo le specifiche tecniche indicate nel decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 167 del 2016 (art. 8) e nel rispetto dei limiti dimensionali ivi previsti (art. 3) il che equivale, nel rito sull’accesso ed in quello camerale ex art. 87 c.p.a., ad uno scritto di 15 pagine al massimo. Ogni autorizzazione al superamento dei limiti imposti deve essere richiesta, di regola (art. 6), in via preventiva e non successiva, salvo ricorrano “gravi e giustificati motivi” (art. 7) comprovati dal richiedente; ove ciò non accada, il giudice limita l’esame degli scritti difensivi alle parti non eccedenti (Cons. Stato, sez. IV, n. 1686 del 2020; n. 803 del 2020). 

(3) Si tratta di un orientamento ribadito anche di recente, che giustifica l’ammissibilità dell’impugnazione, affermando la natura autonoma della suddetta istanza, il cui accoglimento prescinderebbe dalla pertinenza della documentazione con l’oggetto della causa pendente fra le parti e sarebbe condizionato, per converso, dalla sola sussistenza dei requisiti che gli artt. 22 e ss., l. n. 241 del 1990 pongono come requisiti per l’accoglimento dell’istanza di accesso agli atti.

Tale orientamento non accoglie il principio dell’impugnabilità tout court delle ordinanze istruttorie.

Esso distingue, infatti, in seno alle ordinanze emesse ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., fra quelle a carattere meramente istruttorio - che si pronunciano sulla domanda, dando rilievo soltanto alla rilevanza degli atti dei quali si chiede l’ostensione con il thema decidendum del giudizio in corso, rispetto alle quali ordinanze l’appello non sarebbe ammissibile – e quelle, invece, di natura autonoma e decisoria, volte a valutare se sussistano o meno i presupposti inerenti all’accesso in quanto tale, ai sensi della richiamata normativa della l. n. 241 del 1990, a prescindere da ogni rilievo che la documentazione richiesta assume nell’ambito del giudizio nel quale l’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. si incardina, per le quali invece l’appello risulterebbe ammissibile.

Ad avviso della Sezione, invece, va ribadito il principio di diritto già enunciato da con la sentenza n. 3759 del 2013 (sez. IV, 12 luglio 2013, n. 3759), secondo cui “L’ordinanza istruttoria prevista dall'art. 1, 1º comma, ultima parte della l. n. 205 del 2000, ed ora dall'art. 116, comma 2, c.p.a., mediante la quale è decisa in camera di consiglio l'impugnativa di cui all'art. 25, comma 5, l. n. 241 del 1990 proposta, come nel caso di specie, per l'accesso ai documenti amministrativi in pendenza di ricorso, presuppone non soltanto la riscontrata sussistenza delle condizioni per l'esercizio del diritto di accesso, ma anche l'acclarata utilità dei documenti ai fini della decisione di merito, trattandosi di atto strettamente inerente ai poteri istruttori del giudice, non autonomamente appellabile, ferma la possibilità di contestarne la legittimità in sede di impugnazione della sentenza di merito; l’istanza di accesso proposta in pendenza di ricorso ha carattere strumentale rispetto alle domande ed eccezioni proposte nel giudizio nel quale l'istanza stessa si inserisce e ciò in omaggio al carattere istruttorio dell'ordinanza, risultante dalla previsione legislativa; l’ordinanza collegiale che si pronuncia sull'istanza, avendo natura istruttoria, presuppone comunque il vaglio della pertinenza dei documenti in relazione al giudizio in corso”.

La continuità con tale dictum, si impone per un molteplice ordine di rilievi.

In primo luogo, il riferimento testuale contenuto nell’art. 116, comma 2, alla “connessione” che deve intercorrere fra il giudizio pendente e l’istanza proposta, affinché quest’ultima possa ammissibilmente proporsi nel medesimo giudizio, realizzando quell’economia di mezzi, insita nel simultaneus processus, evidenzia che non si è, propriamente, al cospetto di un’actio ad exhibendum qualificabile come “autonoma”, così come postulato dal sopra richiamato orientamento favorevole all’impugnabilità dell’ordinanza, ma ad uno strumento di tutela che si inserisce in una lite già incardinata ed è ad essa intimamente intrecciata.

Il dato letterale contenuto nella norma di cui all’art. 116, comma 2, c.p.a., rimarca, dunque, la strumentalità della richiesta, e, perciò, logicamente, anche della decisione su di essa, rispetto a quello che è il thema decidendum del giudizio principale.

Ne consegue che, in ragione della dedotta strumentalità, l’ordinanza collegiale che decide sull’istanza di accesso dovrà fondarsi su questi elementi di effettiva connessione fra gli aspetti del giudizio principale e dell’istanza incidentale, valorizzando l’incidenza della documentazione alla quale si chiede di accedere con la res litigiosa di cui si dibatte.

La connessione sottolineata impone, quindi, che la contestazione di parte circa la decisione sull’istanza prodotta dall’interessato avvenga mediante la proposizione di un unico mezzo di impugnazione, che avrà ad oggetto, ovviamente, la sola sentenza che definisce il giudizio cui l’istanza accede, dovendosi così opinare per l’ammissibilità del solo appello relativo alla sentenza definitiva che conclude il giudizio o della sentenza parziale che, pur non definendo l’intero giudizio, decide però anche dell’istanza istruttoria.

L’elemento della “connessione” con il ricorso principale, sottolineata dal dato normativo, induce ad escludere che l’ordinanza in questione presenti il carattere della definitiva decisorietà, che costituisce un requisito indispensabile affinché possa ammettersene l’autonoma impugnazione.

Va considerato, a tale riguardo, il cospicuo e recente orientamento giurisprudenziale, di tenore generale, che esclude l’impugnazione di quei provvedimenti di cui non sia predicabile la natura decisoria definitiva.

In particolare, come rilevato dalla più recente delle sentenze poc’anzi enumerate (Cass. civ., sez. un., n. 27842 del 2019), per definire la nozione di decisorietà “Utili indicazioni provengono anche dall'art. 360 c.p.c., comma 3, che, nel sistema processualcivilistico, esclude l'immediata proponibilità del ricorso per cassazione avverso le sentenze (e i provvedimenti diversi dalla sentenza) "che decidono di questioni insorte (di rito o di merito) senza definire, neppure parzialmente, il giudizio", quali sono le sentenze non definitive che non chiudono il processo dinanzi al giudice che le ha pronunciate o emesse a norma dell'art. 279 c.p.c., comma 2, n. 4, cui seguano i provvedimenti per l'ulteriore corso del giudizio medesimo (Cass., sez. un., 22 dicembre 2015, n. 25774).

La citata norma fa riferimento alla nozione di "giudizio" come procedimento devoluto al giudice di appello (Cass., sez. un., 10 febbraio 2017, n. 3556), il quale non può dirsi definito (neppure parzialmente) fino a quando il giudice non abbia rigettato o accolto l'impugnazione (anche se in parte), pronunciando sentenza definitiva o non definitiva su domanda o parziale”.

Relativamente alla fattispecie tratteggiata dall’art. 116, comma 2, c.p.a .e concernente la vicenda in esame, sulla scorta delle chiare indicazioni enunciate dalla Suprema corte, per “giudizio” deve intendersi quello introdotto con il ricorso principale, cui accede, incidentalmente, la “connessa” istanza di accesso, la cui decisione è inidonea ad incidere, nel senso sopra indicato, sulla definizione, finanche parziale, del giudizio principale.

Così ragionando, non può qualificarsi come definitivamente decisoria l’ordinanza che risolve, separatamente dal giudizio principale, la questione dell’accesso e, conseguentemente, non può ammettersene l’impugnabilità.