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Anno XVI - n. 06 - Giugno 2024

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Il Consiglio di Stato si esprime sull'obbligo dichiarativo dei precedenti penali ex art. 80 comma 3 del d.lgs. 50/2016 e sui poteri istruttori esercitabili dal giudice amministrativo.

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Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 13 settembre 2023, n. 8296.

In primo luogo, l’art. 80 comma 3 del d.lgs. 50/2016 prevede l’obbligo dichiarativo per precedenti penali nei confronti “del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con numero di soci pari o inferiore a 4, se si tratta di altro tipo di società o consorzio”, precisando che “in ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara ...”.

E non è contestato, in fatto, che il soggetto in parola sia cessato dalla carica di amministratore il 31 gennaio 2020, oltre un anno prima della data di pubblicazione del bando della gara de qua (agosto 2021), da cui la non pretendibilità dell’obbligo dichiarativo.

Quanto alla affermata responsabilità di -OMISSIS- per le condotte del medesimo soggetto, e quindi, a cascata, per l’estensione dell’obbligo dichiarativo della società, anche ai soli fini di permettere la valutazione della stazione appaltante circa la eventuale sussistenza di un grave illecito professionale in grado di compromettere l’affidabilità dell’operatore economico, i rilievi di -OMISSIS- non riescono a superare l’orientamento giurisprudenziale cui il Tar ha aderito, e che va condiviso in questa sede.

Ci si riferisce, in particolare, all’affermazione, che può essere ricondotta al principio generale per cui la portata degli obblighi informativi di cui all’art. 80 comma 5 lett. c-bis) del d.lgs. n. 50 2016 va determinata anche in rapporto con la previsione di cui all’art. 80 comma 3 dello stesso d.lgs., che “Dal momento che l’obbligo dichiarativo dei precedenti penali va riferito, ai sensi del citato art. 80 D.Lgs. n. 50 del 2016, comma 3, alla condizione del soggetto nel momento in cui (deve) rende(re) la dichiarazione (quindi nel momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara), a questo momento soltanto può essere riferito il principio di immedesimazione organica, che è poi quello che sta a fondamento della norma del Codice dei contratti pubblici. Estendere l’obbligo dichiarativo, ed il correlato principio di immedesimazione organica, oltre i limiti soggettivi e temporali della disposizione comporta la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e, così come interpretato al primo giudice, determina […] l’ulteriore effetto paradossale - che esplicitamente la disposizione intende escludere - di sottoporre l’impresa concorrente agli effetti escludenti correlati alle condotte di un soggetto che da anni non fa più parte della governance e di ampliare l’area dell’imputabilità del fatto di reato all’ente oltre i limiti segnati dal D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, conseguendo i medesimi effetti che si avrebbero ove operasse la causa di esclusione automatica dell’art. 80, comma 5, lett. f), senza che l’operatore economico sia stato assoggettato alla sanzione interdittiva di cui all’art. 9, comma 2, lett. c) del detto D.Lgs. n. 231 del 2001” (Cons. Stato, V, 2 ottobre 2020, n. 5782).

Merita comunque di essere segnalato che -OMISSIS- ha evidenziato come una censura analoga a quella di cui si discute (la sussistenza di una ragione ostativa alla partecipazione ad altra gara pubblica a carico di -OMISSIS- per il fatto di rilievo penale riguardante il cessato dalla carica) sia stata respinta dal Tar Sicilia, Catania, Sezione IV, con sentenza 4 agosto 2021, n. 2629, che, sul punto, è passata in giudicato, non essendo stata contestata in sede di appello. Sul punto, può solo aggiungersi che l’appello proposto contro la sentenza in parola è stato poi definito con la decisione del C.G.A.R.S. 12 maggio 2022, n. 575.

Quanto, invece, al fatto che il medesimo soggetto fosse amministratore di -OMISSIS-, società che detiene il 50% delle quote del socio unico di -OMISSIS-, ossia -OMISSIS- Group s.r.l., va rilevato, in uno alla sentenza gravata, che trattasi di persona giuridica diversa da -OMISSIS-, e che, salva la predetta indicazione, di per se neutra, vi è carenza di qualsiasi dimostrazione circa la “identità sostanziale” tra le due società rimarcata dall’invocato precedente (Cons. Stato, V, 22 aprile 2022, n. 3107).

Quanto, infine, alla richiesta istruttoria, si rammenta in linea generale, con riguardo ai poteri istruttori esercitabili dal giudice amministrativo (tra tante, Cons. Stato, IV, 27 luglio 2021, n. 5560), che il legislatore, nel processo amministrativo, con gli artt. 63, 64 e 65 Cod. proc. amm., ha recepito il tradizionale indirizzo giurisprudenziale che ha per esso delineato un modello intermedio tra quello dispositivo puro e quello inquisitorio puro, c.d. “dispositivo con metodo acquisitivo”, in cui l’onere della prova si attenua nel più sfumato onere del principio di prova, con la conseguenza che il giudice esercita un potere di soccorso della parte che non è in grado, senza colpa, di fornire la prova dei fatti dedotti, pur potendo fornire un “principio di prova”, ancorchè sulle parti gravi comunque l’onere di allegare i fatti da provare, e dunque di circoscrivere non solo il thema decidendum, ma anche il thema probandum, essendo principio consolidato che, sebbene, in tema di prova, il processo amministrativo impugnatorio non sia retto dal principio dispositivo pieno, tuttavia l’attività istruttoria d’ufficio del giudice presuppone quanto meno l’allegazione dei fatti da provare, a opera delle parti, in maniera sufficientemente circostanziata e precisa.

Sicchè, nel processo amministrativo impugnatorio, vige l’onere del principio di prova, e l’attività istruttoria che può svolgere il giudice amministrativo ha carattere complementare e integrativo, mai invece sostitutivo della parte rimasta colpevolmente inerte.