TAR Umbria, Sez. I, sent. del 11 gennaio 2022, n. 16.

Il criterio discretivo tra il subappalto e l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi riposa, secondo la giurisprudenza, non solo sulla specificità delle prestazioni, ma anche sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto: «[l]e prestazioni alla base dei due contratti sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante. Nel subappalto vi è un’alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. I due contratti sono quindi diversi quantomeno sul piano funzionale» (Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2021, n. 4150).

Di conseguenza, posto che la fattispecie di cui all’art. 105, c. 3, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 non integra una deroga al subappalto, poiché con essa il legislatore ha inteso delimitare i confini della nozione di subappalto rilevante ai fini della normativa sui contratti pubblici, la disciplina in tema di subappalto non è estendibile in presenza di un rapporto di lavoro autonomo, a meno che non si dimostri che il relativo contratto sia stato stipulato per costituire solo uno schermo per il contratto di subappalto.