L’idoneità della documentazione falsa ad influenzare indebitamente il processo decisionale della Stazione Appaltante alla luce della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 27 agosto 2025, n. 7117

Di Giada Donati

Abstract

Con la pronuncia oggetto di analisi il Consiglio di Stato affronta il tema della produzione di documentazione falsa nell’ambito delle procedure di gara, soffermandosi sulla sua idoneità a condizionare indebitamente le valutazioni della Stazione Appaltante e sui conseguenti profili di responsabilità dell’Operatore Economico. Il Giudice amministrativo chiarisce che la negligenza del Legale Rappresentante non può essere elusa imputando la condotta irregolare all’infedeltà di un dipendente, riaffermando così la centralità del dovere di controllo e dell’assetto organizzativo aziendale. La decisione offre significativi spunti interpretativi in tema di illeciti professionali rilevanti ai sensi del D.Lgs n. 36/2023, segnando un’evoluzione rispetto ai precedenti orientamenti che subordinavano l’esclusione alla prova dell’elemento soggettivo del dolo.

With the decision under analysis, the Council of State addresses the issue of submitting falsified documents in public procurement procedures, focusing on their ability to unduly influence the Contracting Authority’s assessment and the resulting profiles of liability for the Economic Operator. The administrative judge clarifies that the negligence of the Legal Representative cannot be circumvented by attributing the irregular conduct to the disloyalty of an employee, thereby reaffirming the centrality of the duty of oversight and of an adequate corporate organizational structure. The ruling provides significant interpretative insights into professional misconduct pursuant to Legislative Decree No. 36/2023, marking an evolution from previous case law that conditioned exclusion on proof of the subjective element of intent.

La vicenda processuale

La vicenda trae origine da una gara indetta dalla Provincia di Padova per l’affidamento del servizio di manutenzione del verde stradale.

L’operatore economico, mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, dichiarava sia nella documentazione amministrativa -come requisito di capacità tecnico-professionale- sia nell’offerta tecnica -come elemento significativo della propria capacità di realizzare la prestazione- lo svolgimento del servizio di manutenzione ordinaria del verde stradale in favore di altra committente e, a sostegno di tale dichiarazione, produceva la copia del certificato di ultimazione dei lavori.

Durante la fase di verifica dei requisiti, la stazione appaltante accertava che il documento era stato disconosciuto dalla società committente, risultando completamente falsificato.

Ad avviso della Provincia, tale circostanza  risultava  sussumibile nella causa di esclusione di cui all’art. 98, comma 3, lett. b), del D.Lgs. n. 36/2023[2], posto che si sarebbe trattato di un illecito professionale grave.

La Provincia disponeva quindi l’esclusione dell’impresa ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e)^[3] e dell’art. 98, comma 3, lett. b) del D.lgs. 36/2023, inviando opportuna segnalazione ad ANAC ex art. 96, comma 15^[4] e disponendo l’aggiudicazione in favore della società mandataria che era in possesso dei requisiti di partecipazione richiesti.

La sentenza di primo grado rigettava il ricorso e confermava la legittimità dell’operato della Stazione Appaltante. Ad avviso del G.A., in ossequio al criterio letterale, teleologico e sistematico, l’Amministrazione avrebbe inteso fare riferimento al grave illecito professionale risultante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 1, lett. e) e 98, comma 3, lett. b) del D.Lgs. n. 36 del 2023.

Le questioni giuridiche.

La fattispecie poneva essenzialmente tre questioni interpretative.

1) Se il provvedimento di esclusione fosse viziato per mancato richiamo esplicito dell’art. 95 del D.Lgs n. 36/2023.

Ad avviso dell’Appellante, il provvedimento di esclusione sarebbe stato intrinsecamente contraddittorio in quanto le disposizioni di cui art. 98, comma 3, lett. b) e art. 94, comma 5, lett. e)^[5] del D.Lgs. n. 36/2023, nonché 96, comma 15 -che erano state poste a sostegno della determinazione impugnata- non prevederebbero la fattispecie contestata quale causa di esclusione.

A sostegno di questa tesi, l’appellante deduceva che l’art. 95, comma 1, lett. e) del D.Lgs n. 36/2023 prevede che la Stazione Appaltante escluda l’operatore economico nel caso in cui accerti che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, previa dimostrazione in tal senso.

Per converso, l’art. 98 indicherebbe, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrarne la relativa commissione.

Sotto questo profilo, l’apprezzamento della ricorrenza del grave illecito professionale ricomprende la valutazione della rilevanza della condotta dell’O.E. rispetto allo specifico contratto ed alla posizione della  stazione appaltante.

Ciò in quanto la Stazione Appaltante può evincere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa.

2) Se l’operatore economico potesse essere ritenuto responsabile per condotte di un dipendente infedele che aveva agito di propria iniziativa, sostituendo la documentazione all’insaputa del Legale Rappresentante.

Stando a quanto affermato dall’Appellante, il dipendente infedele  avrebbe agito al solo fine di danneggiare il buon nome e l’immagine della Società, come dimostrato, peraltro, in sede procedimentale.

3) se le misure di self-cleaning adottate -consistenti nella sospensione e nella sanzione del dipendente- fossero sufficienti ad evitare il provvedimento di esclusione.

La decisione del Giudice.

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello, confermando il provvedimento di esclusione adottato dalla Stazione Appaltante.

1) Con riferimento alla prima questione, il G.A. ha chiarito che non è necessaria la menzione esplicita dell’art. 95 del D.Lgs n. 36/2023 allorquando il provvedimento riporti testualmente le espressioni normative rilevanti, quali “illecito professionale grave” e compromissione dell'affidabilità professionale e integrità morale dell’operatore economico”.

Invero, in applicazione del criterio di interpretazione letterale, non è necessaria la citazione dell’articolo di legge, ritenendosi sufficiente la letterale riproduzione del testo normativo, accompagnata dalla menzione degli articoli a cui quest’ultimo rinvia o che ad esso sono collegati.

Indi, a detta del Collegio, il modulo adottato dall’Amministrazione risulta corretto, posto che il  provvedimento di esclusione è motivato sulla base dell’accertamento, operato dalla Stazione Appaltante, di un illecito professionale grave tale da avere aver intaccato irreparabilmente l’affidabilità professionale e l’integrità morale dell’operatore economico fino ad avere compromesso il rapporto fiduciario che deve intercorrere tra Amministrazione e Operatore Economico.

La sentenza evidenzia, inoltre, come l’art. 98 del D.Lgs n. 36/2023 venga richiamato nel provvedimento impugnato proprio al fine specificare quale grave illecito professionale sia stato accertato e quali siano stati i mezzi adeguati per dimostrarlo, in piena coerenza con la connessione sussistente tra l’art. 95 e l’art. 98 del Codice.

Ne discende che la sola menzione, nel provvedimento di esclusione, dell’art. 98 e non dell’art. 95 del D.Lgs n. 36/2023 non appare, di per sé, idonea a invalidare la disposta esclusione dalla procedura.

2) Quanto alla responsabilità dell’impresa, il Collegio ha affermato che sul Legale Rappresentante gravava un dovere di vigilanza con riferimento ai documenti sottoscritti con la propria firma digitale.

Sotto questo profilo, la condotta del dipendente rientra nel campo di applicazione dell’art. 2049 c.c., disposizione relativa, come è noto, alla c.d. responsabilità dei padroni e dei committenti, trattandosi del “normale sviluppo” delle mansioni ad egli assegnate e che nella fattispecie in esame assume rilievo nei termini di “colpa organizzativa”, la cui logica è sostanzialmente affine a quella della responsabilità amministrativa d’impresa ex D.Lgs. 231/2001, istituto applicato dal G.A. nel caso che ne occupa in chiave di integrità contrattuale.

A parere di chi scrive, l’aspetto cruciale della pronuncia si rinviene l’affermazione secondo cui, l’art. 94 del D.Lgs n. 36/2023 non contempla tra le cause di esclusione automatica una fattispecie assimilabile a quella del previgente art. 80, comma 5, lett. f-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016^[6] che, come è noto, richiedeva, ai fini dell’esclusione, l’accertamento del c.d. animus soggettivo dell’operatore economico. Disposizione che, stando all’interpretazione fornita dall’Adunanza Plenaria, ha (aveva) carattere residuale e si applica(va) in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione^[7].

Tale aspetto è stato declinato dalla successiva Giurisprudenza^[8] con riferimento al D.Lgs n. 36/2023, che ha chiarito come la falsa dichiarazione nonché un’informazione fuorviante fornita in fase di gara è rilevante ai soli fini dell’accertamento dell’eventuale grave illecito professionale e non quale esclusione automatica ex art. 94 del Codice.

Ne discende che la presentazione di una falsa dichiarazione o di falsa documentazione in gara rileva ai fini dell’integrazione del grave illecito professionale, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle sole condizioni dettate dall’art. 98, comma 2^[9], assumendo rilevanza centrale il concetto di  negligenza che si configura in tutte quelle ipotesi in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false che abbiano potuto influenzare e condizionare le decisioni della Stazione Appaltante.

Indi la  discrezionalità della Stazione Appaltante è stata delimitata, sotto due profili:

-  soggettivo, rispetto all’applicazione della fattispecie (cfr. art. 98, comma 1 D.Lgs n. 36/2023);

- oggettivo, posto che l’art. 98, al comma 3 del D.Lgs n. 36/2023, ha recepito l’insegnamento giurisprudenziale che aveva ricondotto alla fattispecie del grave illecito professionale anche le condotte penalmente rilevanti non definitivamente accertate per le ipotesi di reato che possono dare luogo a causa di esclusione automatica.

Inoltre, lo stesso art. 98 del D.Lgs n. 36/2023 introduce un regime improntato al rigoroso principio di tassatività e tipicità, prevedendo le ipotesi di grave illecito professionale e stabilendo quali prove siano idonee.

Il giudizio della Stazione Appaltante non può prescindere dalla sussistenza degli elementi di cui al comma 3 e dalla presenza di mezzi di prova di cui al successivo comma 6.

La sentenza in esame chiarisce però che la discrezionalità della Stazione Appaltante è limitata al  giudizio concernente l’idoneità delle condotte accertate (con i mezzi indicati dall’art. 98, comma 6) a compromettere il rapporto fiduciario che deve sussistere tra amministrazione ed operatore economico.

3) Infine, per quanto concerne la proporzionalità delle misure di self-cleaning adottate nei confronti del dipendente, il G.A. ha osservato che queste non risultavano idonee a superare la  negligenza riscontrata nella condotta del Legale Rappresentante.

Ciò al netto del fatto che la negligenza dell’operatore economico per la produzione di documenti falsi, in quanto firmati dalla legale rappresentante della stessa, si configura anche nell’inosservanza del dovere di vigilanza sul dipendente infedele ovvero nella mancata adozione di apposite misure volte ad impedire la contraffazione di documenti da parte di dipendenti o di soggetti terzi.

Le implicazioni operative.

La decisione del Consiglio di Stato segna un ulteriore passo nel percorso di maturazione del nuovo sistema delineato dal D.Lgs. n. 36/2023, nel quale la valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico non è più ancorata a automatismi c.d. espulsivi, ma si colloca all’interno di un giudizio complesso, sostanziale e profondamente responsabilizzante per la Stazione Appaltante,  tenuta ad effettuare una valutazione complessiva  dell’operatore economico^[10]

Inoltre, tale sentenza offre importanti spunti interpretativi proprio perché opera una lettura sistematica degli artt. 95 e 98 del D.Lgs 36/2023, in combinato disposto con il principio della fiducia di cui all'art. 2 del medesimo Codice, strettamente connesso all’istituto della qualificazione e della professionalizzazione delle stazioni appaltanti[11].

In tale prospettiva viene ribadita la centralità dell'approccio sostanzialistico nella valutazione dell'affidabilità professionale, confermando la centralità del principio di fiducia reciproca  tra Amministrazione e Operatori Economici e l’importanza di una valutazione complessiva e proporzionata delle vicende professionali pregresse.

Ne deriva che la Stazione Appaltante è tenuta a valutare le misure di self cleaning adottate dall’O.E. e la loro idoneità a garantirne l’affidabilità, comunicando a quest’ultimo l’esito di tali verifiche.

L’importanza di tale adempimento risulta evidente ove si consideri che la mancata valutazione di tali misure rappresenta, secondo un consolidato insegnamento giurisprudenziale, un motivo di illegittimità dell’esclusione.[12]

[1] Avvocato del Foro di Genova.

[2]  Art. 98, comma 3: “(..) L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi: (..) lett. b)  condotta dell'operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione (..)”.

[3]             Art. 95, comma 1: “La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: (..) lett. e) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’art. 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi (..)”.

[4]             Art. 96, comma 15: “(..) In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’ANAC che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave tenuto conto della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi dell’art. 94, comma 5 lett. e) per un periodo fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia (..)”

[5]             Art. 4, comma 5: “(..) Sono altresì esclusi: (..) lett. e)  l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti; la causa di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico (..)”.

[6]             Art. 80, comma 5 D.Lgs n. 50/2016: “(..) Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: (..) lett. f)-bis: l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere (..).

[7]             “(..) per la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato l’individuazione dei gravi illeciti professionali da parte dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici ha carattere di «norma di chiusura», in cui gli illeciti ivi previsti hanno «meramente esemplificativo», in grado di comprendere «ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata» dell’operatore economico «di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa», l’omessa dichiarazione della quale integra «in sé e per sé» l’ipotesi di illecito causa di esclusione dalla gara (sono richiamate le seguenti sentenze della III Sezione di questo Consiglio di Stato: 29 novembre 2018, n. 6787; 27 dicembre 2018, n. 7231; e della V, Sezione, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; 3 gennaio 2019, n. 72; 24 gennaio 2019, n. 586 e 25 gennaio 2019, n. 591) (Cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 16/2020).

[8]             “ (..) Ciò posto, va osservato che il nuovo codice dei contratti pubblici non contempla più, come desumibile dalla disamina dell’art. 94, tra le cause di esclusione automatica, una fattispecie normativa assimilabile a quella del previgente art. 80, comma 5, lett. f-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016 (..) La presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva pertanto ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante (..) Infatti fra le fattispecie di esclusione non automatica figura all’art. 95, primo comma, lett. e) del codice, l’illecito professionale, le cui ipotesi, peraltro, come osservato dal primo giudice, sono espressamente previste dal successivo art. 98, nel quale sono confluite, al comma 3, lett. b) seppur parzialmente modificate, le previsioni di cui alle lettere c bis), c ter), c quater), h) e l) del quinto comma dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.”.(Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 07.11.2025, n. 8661) 

[9]  Art. 98, comma 2: “(..) 2. L’esclusione di un operatore economico ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e) è disposta e comunicata dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni:

1. a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6 (..)”.

[10]          “(..) è la stazione appaltante a fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente perché è ad essa che è rimesso il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale” (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1804; cfr. altresì Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2019, n. 72, che richiama sul tema Cass., SS.UU., 17 febbraio 2012, n. 2312). 

[11]          “(..)il legislatore ha inteso valorizzare il comportamento legittimo, trasparente e corretto dell’amministrazione e degli operatori economici, che si presume tale, e che non si fonda più sul “sospetto” è del tutto corretta. L’appellante, però, da tale corretta premessa non trae altrettanto corrette conclusioni. Il principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo(..)”(Cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).

[12]          In generale, nelle gare pubbliche, le misure di self cleaning non sono finalizzate a sanare, in fase di gara, l'illecito professionale già riferibile al concorrente e a ripristinare un'integrità e un’affidabilità non presenti al momento della partecipazione alla procedura (si veda, ad esempio: Consiglio di Stato sez. V, 15 marzo 2023, n. 2726). L’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è però un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stessa tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità a garantire l'affidabilità dell'operatore economico nella fase esecutiva.