Con ordinanza di rimessione all’A.P. il CGA in sede giurisdizionale analizza la pretesa dell’amministrazione di rideterminare gli oneri di urbanizzazione a distanza di diversi anni dal primigenio rilascio e la possibilità di conciliarla con il principio di affidamento su un determinato preventivo di spesa del programmato intervento edilizio e la clausola “ salvo conguaglio”.

Il CGA ha ritenuto di dover rimettere la questione al giudice della nomofilachia alfine di comprendere  se la rideterminazione degli oneri di urbanizzazione sia attività di autotutela amministrativa  ex art. 21 nonies della L.241/90 o sia un normale rapporto paritetico di debito- credito sottoposto alle regole di diritto comune e quindi basato sulla lealtà e sulla buona fede delle prestazioni contrattuali. Carola Parano

Il Cds sez. V si pronuncia sulla libertà delle stazioni appaltanti di applicare alla migliore offerta tecnica il criterio della doppia riparametrazione prevista espressamente dalla legge di gara.

Il Cds precisa che le linee guida n.2 di attuazione del dlgs n. 50/2016 approvata dall’ Anac prevedono che sia previsto dal bando di gara la libertà della stazione appaltante di riparametrazione dei punteggi.

Aggiunge infine il CdS che tale facoltà è stata affermata più volte dalla giurisprudenza prevalente. Carola Parano

Con la pronuncia emarginata in epigrafe, l’Adunanza Plenaria ha risolto il contrasto giurisprudenziale in materia di notifica del ricorso introduttivo del giudizio amministrativo a mezzo di posta elettronica certificata (“PEC”).

Nella specie, il Supremo Consesso al plenum conferma l’ammissibilità di siffatta notificazione anche in assenza dell’autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, c.p.a., anche prima dell’entrata in vigore delle norme tecniche e regolamentari relative al processo amministrativo telematico (“PAT”) di cui al d.P.C.M. 16 febbraio 2016 n. 40 (“Regole tecnico - operative per la sperimentazione, la graduale applicazione, l’aggiornamento del processo amministrativo telematico”).

Se da un lato, l’orientamento minoritario asseriva l’inammissibilità del ricorso giurisdizionale notificato a mezzo PEC, in assenza di apposita autorizzazione presidenziale ex art. 52 co. 2, Cpa, dall’altro, l’orientamento prevalente riconosceva, al contrario, l’immediata applicazione nel processo amministrativo delle norme sancite dagli artt. 1 e 3-bis della legge n. 53/1994, secondo cui “la notificazione degli atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale può essere eseguita a mezzo di posta elettronica certificata” (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 3 marzo 2017 n. 998; Id, 22 novembre 2016, n. 4895; sez. V, 4 novembre 2016, n. 4631; sez. VI, 26 ottobre 2016, n. 4490; sez. III, 10 agosto 2016, n. 3565; sez. III, 6 luglio 2016, n. 3007; sez. III, 14 gennaio 2016, n. 91; sez. VI, 22 ottobre 2015, n. 4862; sez. III, 9 luglio 2015, n. 4270; sez. VI, 28 maggio 2015, n. 2682; C.g.a.r.s., 8 luglio 2015, n. 615).

In definitiva, secondo tale prevalente indirizzo, “stante l’immediata applicabilità della l. n. 53/1994, la mancata autorizzazione presidenziale non può considerarsi ostativa alla validità ed efficacia della notificazione del ricorso a mezzo PEC, atteso che la disposizione di cui all’art. 52, co. 2, Cpa, si riferisce a “forme speciali” di notifica, quale non è . . . quella in esame”.

L’Adunanza Plenaria rileva come, nel testo vigente - dopo le ulteriori modificazioni introdotte dall’art. 46, lett. a) d.l. 14 giugno 2014 n. 90, conv. in l. 11 agosto 2014 n. 114 - l’art. 1 della legge n. 53/1994 dispone che “ L'avvocato o il procuratore legale, munito di procura alle liti a norma dell'art. 83 del codice di procedura civile e della autorizzazione del consiglio dell'ordine nel cui albo è iscritto a norma dell'art. 7 della presente legge, può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale a mezzo del servizio postale, secondo le modalità previste dalla legge 20 novembre 1982, n. 890, salvo che l'autorità giudiziaria disponga che la notifica sia eseguita personalmente. Quando ricorrono i requisiti di cui al periodo precedente, fatta eccezione per l'autorizzazione del consiglio dell'ordine, la notificazione degli atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale può essere eseguita a mezzo di posta elettronica certificata”.

Dalla lettura delle successive versioni dell’art. 1 della legge n. 53/1994, pertanto, appare possibile affermare che il legislatore considera - almeno dal 1 gennaio 2012 - la notificazione a mezzo PEC di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale, come un mezzo ordinario di notificazione, che, in quanto tale, non necessita di particolari autorizzazioni da parte del giudice.

In definitiva è dunque possibile riconoscere alla notifica a mezzo PEC natura di mezzo ordinario di notificazione, peraltro, di immediata operatività nell’ambito del processo amministrativo, senza che alcun ostacolo si possa riscontrare nel disposto dell’art. 16-quater del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179 (inserito dall'art. 1, comma 19, n. 2), l. 24 dicembre 2012, n. 228, a decorrere dal 1° gennaio 2013); ciò in quanto il comma 3- bis, che prevede che “le disposizioni dei commi 2 e 3 non si applicano alla giustizia amministrativa”, lungi dal poter essere interpretato nel senso di non consentire l’applicabilità immediata al processo amministrativo della notifica a mezzo PEC, esclude proprio che disposizioni specificamente previste per il processo civile e penale - e segnatamente quella sul differimento dell’entrata in vigore - possano intendersi estese anche al processo amministrativo, per di più producendo un effetto di “paralisi” della notifica a mezzo PEC nell’ambito di quest’ultimo. DU

Il ricorrente, agente scelto della Polizia di Stato e padre di una bimba ancora in tenera età, impugna il diniego paventato dall’Amministrazione competente a fronte di una sua istanza di assegnazione temporanea ex art. 42-bis, del D. lgs. n. 151/2001.

Ne contesta, in specie, l’eccesso di potere manifestato dal Ministero di appartenenza, in considerazione delle prospettazioni fondanti il diniego assolutamente irrazionali, prive di logica e del tutto contraddittorie.

L’altra parte invece, in sede di costituzione in giudizio, paventa – piuttosto - che la disciplina di cui all’articolo 42-bis del D. lgs. n. 151/2001 non configurerebbe una posizione di diritto soggettivo e che l’amministrazione, nell’ambito della propria valutazione discrezionale, non avrebbe considerato le esigenze delle sedi richieste prevalenti rispetto a quelle della sede di appartenenza.

Il Collegio milanese statuisce, invece, la fondatezza delle doglianze di parte ricorrente.

Ricorda, infatti, come il comma 1 dell’art. 42-bis del D. lgs. 26 marzo 2001, n. 151, recante Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53, nel testo vigente in ragione delle modifiche disposte dall’art. 14, comma 7, della legge 7 agosto 2015, n. 124, così recita «Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda.».

Insiste, ancora, riportando interventi recenti della giurisprudenza amministrativa che ha avuto condivisibilmente modo di affermare che «…è pacifico, nella giurisprudenza amministrativa, che l’articolo 42 bis del decreto legislativo 151 del 2001 trova applicazione anche al personale delle forze di polizia (tra le tante Consiglio di Stato, sez. III, 01/04/2016, n. 1317, Cons. Stato, sez. III, 16 dicembre 2013, n. 6061, T.A.R. Milano, (Lombardia), sez. III, 29/12/2016, n. 2481. 5. Tale disposizione è rivolta a dare protezione a valori di rilievo costituzionale e, pertanto, un’eventuale dissenso “deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali” come chiarito testualmente dalla suddetta disposizione, a seguito della recente modifica normativa per effetto dell’articolo 14, comma settimo, della legge n. 124 del 2015. Conseguentemente, le ordinarie esigenze di servizio, evidenziate dall’amministrazione nel provvedimento impugnato, non possono costituire motivi ostativi al riconoscimento del beneficio previsto dalla suddetta disposizione normativa, introdotta dal legislatore a tutela dei minori (vedi recentemente Consiglio di Stato, sez. III, ord. 26 febbraio 2016, n. 685, Cons. St., sez. IV, 14.5.2015, n. 2426) ben potendo l’amministrazione sopperire a dette carenze mediante altri istituti…» (TAR Lombardia – Milano, Sez. III, 25 maggio 2017, n. 1181).

In ragione di tutto ciò, non sussistendo i “casi o esigenze eccezionali” che potrebbero giustificare un diniego, si accoglie il ricorso, affermando come l’attività discrezionale dell’amministrazione nella vicenda risulta limitata alla individuazione del reparto cui assegnare il ricorrente fra quelli indicati nella istanza di assegnazione temporanea. CC

Con la pronuncia in epigrafe, il Tar ha chiarito che al di fuori dei vincoli relativi ai livelli essenziali di assistenza e da oggettivi criteri di economicità e di appropriatezza, le scelte organizzative in materia di servizio pubblico sanitario rientrano nella sfera di massima discrezionalità politico-amministrativa, demandata dal d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 all'Amministrazione regionale (v., ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, 6 febbraio 2015, n. 604; Cons. Stato, sez. III, 7 dicembre 2015, n. 5538).

Ad avviso del Supremo Consesso Amministrativo compete all'Amministrazione sanitaria, quindi, il compito di fissare le condizioni e i limiti e, più in generale, la cornice delle linee organizzative e delle modalità procedurali entro la quale si attua il concreto esercizio del diritto alla salute e l'effettiva erogazione delle prestazioni sanitarie.

Il giudice amministrativo deve limitarsi, pertanto, a valutare se sussistano profili di evidente illogicità, di contraddittorietà, di ingiustizia manifesta, di arbitrarietà o di irragionevolezza nella scelta amministrativa (v., sul punto, Cons. Stato, sez. III, 6 febbraio 2015, n. 604; Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2501).

Il riconoscimento del diritto alla salute non è assoluto e incontra limiti sia esterni - posti dall'esistenza di diritti costituzionali di pari rango - sia interni, posti appunto dall'organizzazione del Servizio Sanitario Nazionale.

Il più rilevante limite interno è certamente quello finanziario, che si riflette in modo inevitabile, sull'organizzazione regionale del servizio sanitario.

Evidenzia il Collegio come la Corte Costituzionale ha ribadito, ormai da tempo, la configurazione del diritto alle prestazioni sanitarie come "finanziariamente condizionato", giacché "l'esigenza di assicurare la universalità e la completezza del sistema assistenziale nel nostro Paese si è scontrata, e si scontra ancora attualmente, con la limitatezza delle disponibilità finanziarie che annualmente è possibile destinare, nel quadro di una programmazione generale degli interventi di carattere assistenziale e sociale, al settore sanitario" (Corte cost., 27 luglio 2011, n. 248).

A fronte di tale incisivo limite, ne deriva che la scelta delle Regioni di porre a carico del SSR (e quindi della finanza pubblica) determinate prestazioni – oltre quelle rispondenti a livelli essenziali di assistenza, stabiliti a livello nazionale – deve rispondere a stringenti criteri di appropriatezza, al fine di non disperdere le limitate risorse finanziarie.

Il criterio di appropriatezza di determinate categorie di prestazioni sanitarie, come scelta di programmazione volta al contenimento della spesa pubblica, assume, dunque, connotazioni di ampia discrezionalità, sindacabile in sede giurisdizionale solo entro i consueti limiti della manifesta irragionevolezza ed errore di fatto (T.A.R. Napoli sez. I, 11 febbraio 2016, n. 831). DU

Nella decisione emarginata in epigrafe il Consiglio di Stato afferma che il decreto presidenziale emesso ai sensi dell’art. 56 del c.p.a. non è appellabile avendo tale misura cautelare un carattere “eccezionale” con funzione strettamente interinale  e, pertanto, assume efficacia sino alla Camera di consiglio la quale costituisce “la giusta sede per l’esame della istanza cautelare”.

La Sezione aggiunge, altresì, che con riferimento alla misura cautelare ex art. 56 C.p.A. non è previsto dal sistema processuale amministrativo nessun distinto ed autonomo diritto di appello della misura stessa.

In senso contrario, vedi Consiglio di Stato, sez. III, 11 dicembre 2014 n. 5650 ove, diversamente, era stato ritenuto ammissibile l’appello avverso il decreto presidenziale ex art. 56 c.p.a.  non essendo espressamente previsto il divieto di appello della misura cautelare dall’art. 56 c.p.a. , e dovendo la disposizione predetta “essere interpretata secondo ragionevolezza, giacché prevale la funzione cautelare anticipatoria sottesa alle misure cautelari provvisorie, quando l’esigenza cautelare rappresentata è, per la natura degli interessi coinvolti o per la specificità della statuizione della P.A., di natura tale da dover esser protetta senza neppure attenderne la trattazione collegiale in camera di consiglio, anche in sede d’appello”. PC

Ai sensi del comma 3 dell’articolo 3 della l. 241 del 1990, “se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l'atto cui essa si richiama”.

“Ai fini della motivazione per relationem è sufficiente che siano indicati gli estremi o la tipologia dell'atto richiamato, mentre non è necessario che esso sia allegato materialmente o riprodotto, dovendo piuttosto essere messo a disposizione ed esibito ad istanza di parte (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, III, 20 marzo 2015, n. 1537)”.

“Il richiamato articolo 3 della l. 241 del 1990 non si limita a garantire al destinatario del provvedimento la possibilità di agire tempestivamente in giudizio avverso una determinazione amministrativa lesiva di carattere immotivato, ma è volta a garantire – in senso più ampio – un’adeguata partecipazione procedimentale e la piena e contestuale conoscenza delle ragioni sottese a un atto amministrativo illegittimo e svantaggioso.”

Un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale esclude, peraltro, la possibilità di applicare il comma 2 dell’articolo 21-octies della l. 241 del 1990 (in tema di cc.dd. ‘illegittimità non invalidanti’) a fronte di un atto amministrativo che non sia stato adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti, ma che risulti in radice carente di motivazione (in tal senso – ex multis – Cons. Stato, V. 27 giugno 2017, n. 3136; id., VI, 7 agosto 2015, n. 3099). GB

Per un primo profilo, il Collegio rileva che la “titolarità dell’esercizio della farmacia privata è riservata a persone fisiche, a società di persone ed a società cooperative a responsabilità limitata (art. 7 Legge n. 362/1991), e che la partecipazione a tali società è incompatibile con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore (solo) di altra farmacia, essendo inoltre previsto che, nel caso di sospensione del socio direttore responsabile, la direzione della farmacia gestita da una società viene affidata ad un altro dei soci (art. 8)”.

Ne consegue che “già nell’ambito della normativa regolante il riordino del settore farmaceutico non è ravvisabile alcuna discrasia fra la titolarità di farmacie esercitate in forma individuale e quella inerente le farmacie esercitate in forma collettiva, nei limiti delle tipologie ammesse, al cui interno la direzione compete ad uno dei soci con possibilità di avvicendamento degli stessi”.

Sotto altro profilo, i Giudici rilevano che “nelle società di persone (ad eccezione delle società in accomandita semplice), come tali sfornite di personalità giuridica, sussiste la responsabilità illimitata e solidale dei soci per le obbligazioni sociali, il che comporta, per ciascun socio, in termini giuridici di dover rispondere dell’adempimento “con tutti i suoi beni presenti e futuri” (art. 2740 cod. civ.), ed in termini economici di sopportare un rischio di impresa non limitato al denaro o ai beni conferiti, a ciò corrispondendo l’attribuzione ex lege (artt. 2257 e 2258 cod. civ.) del potere di amministrazione e, come riconosciuto dalla dottrina, di concorrere nella direzione dell’impresa sociale”.

Alla luce delle considerazioni di cui sopra, anche sotto il profilo civilistico, “non sussistono valide ragioni per discriminare la titolarità di una farmacia operante quale impresa individuale e quella di una farmacia organizzata in impresa collettiva, esercitata nelle forme di società di persone ed in particolare di società in nome collettivo, al cui interno deve ritenersi che ciascun socio sia compartecipe alla titolarità dell’esercizio farmaceutico”. EF

Nella sentenza emarginata in epigrafe, si afferma che la risoluzione anticipata (non contestata o divenuta definitiva a seguito di giudizio) di un precedente contratto, per gravi illeciti commessi dal concorrente (art. 80 co. 5, lett. C del d.lgs n. 50/2016), non determina automaticamente la esclusione automatica dalla procedura di gara, dovendo la stazione appaltante dimostrare - eventualmente in sede giudiziale - la prova della gravità e della rilevanza dell’inadempimento contrattuale pregresso e, conseguentemente, la inaffidabilità del concorrente sul quale, dunque, non grava l’onere di dimostrare la sua affidabilità.

Si evidenzia, altresì, che al fine di disporre la esclusione dalla gara, non è sufficiente che la stazione appaltante richiami l’esistenza di una risoluzione anticipata non contestata, “dovendo invece tale esclusione essere limitata ai soli casi in cui sia dimostrato in concreto, con riferimento alle specifiche esigenze della singola procedura di gara, il nesso causale tra il pregresso illecito professionale e la esclusione fondata su un giudizio discrezionale di inaffidabilità”.

Detto altrimenti, non ogni inadempimento pregresso, per quanto grave e tale da aver condotto alla risoluzione di un precedente contratto d’appalto, giustifica l’esclusione dalla partecipazione a gare successive, occorrendo un provvedimento discrezionale della appaltante contenente una valutazione prognostica circa la affidabilità o inaffidabilità della concorrente di eseguire correttamente le prestazioni oggetto del nuovo affidamento. PC

La controversia sottoposta dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana all’esame dell’Adunanza Plenaria della pronuncia in epigrafe, riguarda la legittimazione della parte vittoriosa in primo grado a sollevare per la prima volta in appello la questione sul difetto di giurisdizione del giudice adito.

È noto come siffatta problematica sia stata risolta dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con la sentenza 20 ottobre 2016, n. 21260 - resa con il contributo di una relazione dell’Ufficio Studi, Massimario e Formazione della Giustizia Amministrativa inviata all’Ufficio del massimario della Cassazione su richiesta del Primo presidente della Suprema Corte al Presidente del Consiglio di Stato – con la quale la Corte regolatrice ha condiviso le conclusioni cui è pervenuto il Consiglio di Stato circa l’ammissibilità di essa, (a partire dalla sentenza della Quinta Sezione 7 giugno 2012, n. 656) prendendo però le mosse dal principio per cui la questione di giurisdizione costituisce un capo della pronuncia in ordine al quale si individua una parte vittoriosa e una parte soccombente, piuttosto che dalla tesi, sostenuta dal Consiglio di Stato, basata sul concetto di abuso del processo.

Afferma il Collegio il principio generale secondo il quale l’appello può essere proposto solo dalla parte soccombente in quanto la soccombenza “del potere di impugnativa rappresenta l’antecedente necessario” (così la richiamata sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 20 ottobre 2016, n. 21260).

Con la pronuncia in epigrafe, quindi, l’Adunanza Plenaria riconferma le conclusioni cui erano pervenute le sezioni semplici, pur con le puntualizzazioni della Corte di cassazione, affermando, ai sensi dell’art. 99, quinto comma, del codice del processo amministrativo il seguente principio di diritto: “la parte risultata vittoriosa di fronte al tribunale amministrativo sul capo di domanda relativo alla giurisdizione non è legittimata a contestare in appello la giurisdizione del giudice amministrativo”.

Infine il Collegio si sofferma su un profilo: la mancata rilevazione da parte del giudice rimettente della questione relativa all’ordine logico delle questioni da trattare. Come infatti evidenziato dalla Adunanza Plenaria (ad es. sentenza n. 4 del 2011) “la necessità di definire la controversia muovendo dall'esame delle questioni preliminari, costituisce, oltre che una regola di giudizio da sempre pacificamente ritenuta applicabile, anche una espressa previsione positiva, ora stabilita dal codice del processo amministrativo. Se dunque, per norma, tutte le questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito (cfr. art. 187 cod. proc. civ.) vanno esaminate prima di affrontare il merito della controversia, ciò a maggior ragione vale per le eccezioni relative al difetto di giurisdizione le quali hanno precedenza su tutte le altre questioni anche processuali (cfr. Ap. n. 10 del 2011). Infatti, come è stato precisamente osservato, la questione relativa alla giurisdizione del giudice adito va necessariamente definita con assoluta priorità rispetto ad ogni altra questione, in rito e nel merito, atteso che il potere del giudice adito di definire la controversia sottoposta al suo esame postula che su di essa egli sia munito della potestas iudicandi, imprescindibile presupposto processuale della sua determinazione”.

In tale prospettiva – ad avviso del Supremo Consesso al plenum - vagliare l’appello incidentale sul difetto di giurisdizione solo dopo aver giudicato fondato nel merito l’appello principale rischia di risultare, in definitiva, alquanto contraddittorio poiché se il difetto di giurisdizione sussiste veramente tutto l’esame del merito (ricorso principale) sarà stato svolto da un giudice non titolato a farlo, in quanto privo di potestas iudicandi.

Deve ricordarsi che le sentenze rese dal Consiglio di Stato sono suscettibili di essere impugnate per difetto di giurisdizione e che quindi la parte ivi vittoriosa nel merito è potenzialmente esposta all’alea di siffatta impugnazione.

Tuttavia, al Collegio “non sembra immediatamente trasponibile nel processo amministrativo l’impostazione consolidata nella giurisprudenza della Suprema Corte (a far tempo da SS.UU. n. 5456 del 2009), secondo cui, in sintesi, nel giudizio civile di legittimità la parte vittoriosa nel merito non ha interesse a chiedere appunto che la Cassazione dichiari il difetto di giurisdizione di quel plesso giurisdizionale ordinario che le ha definitivamente dato ragione.”

Il Collegio al Plenum, rilevando la rimessione di siffatta causa alla Suprema Corte di Cassazione, restituisce gli atti al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, ai sensi dell'art. 99, co. 1, ultimo periodo, e 4, c.p.a. DU

Il Collegio ritiene di dover rimettere all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione “se, ed in quale misura, ai principi da essa enunciati possa applicarsi l’ «autorità di cosa giudicata», e, dunque, in quale misura con riferimento a detto principio, possa ricorrere l’ipotesi revocatoria, di cui all’art. 395 n. 5 c.p.c., una volta che lo stesso risultasse «non applicato» dalla Sezione, che non ha invece disposto ai sensi dell’art. 99, co. 3, Cpa.”.

“Allo steso tempo (ed in eventuale connessione con l’affermazione innanzi sollecitata), il Collegio reputa opportuno che l’Adunanza Plenaria affermi, in via generale, se l’interpretazione del principio di diritto da essa enunciato, ove ne sia in discussione la  «portata» competa alla medesima Adunanza Plenaria, cui il giudice remittente, ove abbia perplessità (ex officio o a ciò sollecitato dalle parti), è tenuto a rimettere la questione, ovvero se tale interpretazione possa essere svolta dalla stessa Sezione cui è assegnato il ricorso, esulando tale fattispecie dall’obbligo di cui all’art. 99, co. 3, Cpa.”

“A favore della prima conclusione, milita la considerazione che, diversamente opinando, la interpretazione «resa a valle» dalla Sezione semplice potrebbe incidere sul contenuto precettivo e nomofilattico del principio enunciato dall’Adunanza Plenaria.

A favore della seconda conclusione, militano considerazioni volte ad evitare un eccessivo «ingessamento» del rapporto tra Adunanza Plenaria e Sezione semplice, che comporterebbe sia una incisione sensibile dei normali poteri di interpretazione del giudice di rinvio, sia la possibilità di appesantimenti processuali, dovuta a reiterate «navette» tra Sezione ed Adunanza Plenaria. GB

Nella fattispecie posta al suo esame, il Collegio dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione, spettando questa al giudice ordinario.

Oltre a dolersi della concreta applicazione del canone, parte ricorrente contesta infatti la qualificazione della pretesa, che non sarebbe in alcun modo riconducibile all'esercizio di un potere amministrativo da parte dell’Agenzia del Demanio.

La controversia sfugge perciò all’inquadramento in una delle fattispecie disciplinate dall’art. 133 c.p.a., “senza che la circostanza che le parti siano entrambe delle pubbliche amministrazioni sposti i termini della questione”.

In particolare, se il giudice amministrativo è il giudice del potere amministrativo che si pretende illegittimamente esercitato, di converso “spetta al giudice ordinario la giurisdizione in tutte le controversie in cui si denunci un comportamento della P.A. privo di ogni interferenza con un atto autoritativo, non potendosi reputare neanche mediatamente espressione dell’esercizio del potere autoritativo, ovvero quando questo sia anche in astratto inesistente” (si argomenta da Cass. civ., sez. un., 29 dicembre 2016 n. 27455).

Invero, affinché “possa radicarsi la giurisdizione del giudice amministrativo è necessario il concorso di due presupposti: a) l'uno soggettivo, consistente nel rientrare il soggetto procedente fra le pubbliche amministrazioni come definite dal comma 2 del citato art. 7 [c.p.a.]; b) l'altro oggettivo, consistente nell'avere la controversia a oggetto non qualsivoglia atto o attività dei soggetti suindicati, ma atti o condotte riconducibili all'esercizio delle funzioni istituzionali del soggetto procedente” (Cons. Stato, sez. IV, 28 novembre 2016 n. 5011). EF

Nella pronuncia in epigrafe, il Consiglio di Stato si sofferma sulla «valorizzazione dei beni culturali» e sulla «disciplina e l’esercizio delle funzioni dirette alla migliore conoscenza, utilizzazione e fruizione di quel patrimonio», richiamando la giurisprudenza della Corte Costituzionale in relazione alla questione sulla competenza legislativa Stato-Regioni alla luce del principio di leale collaborazione.

In particolare, la Corte ha affermato che si realizza un concorso di competenze statali e regionali nella fase di organizzazione degli uffici – non anche nella fase di svolgimento comune di attività amministrativa di gestione dell’area da valorizzare - risolto secondo le tecniche della prevalenza o della leale collaborazione, poiché è stato sancito che «nonostante tale diversificazione, l’ontologica e teleologica contiguità delle suddette aree determina, nella naturale dinamica della produzione legislativa, la possibilità (…) che alla predisposizione di strumenti concreti di tutela del patrimonio culturale si accompagnino contestualmente, quali naturali appendici, anche interventi diretti alla valorizzazione dello stesso» (Corte cost. n. 140 del 2015).

Nella specie, l’orientamento citato, prendendo le mosse dal combinato disposto dell’art. 118 Cost. e dell’art. 114, enuclea il principio di sussidiarietà amministrativa verticale, che impone che le funzioni pubbliche vengano preferibilmente attribuite agli enti territoriali che si trovano in una posizione di maggiore vicinanza  ai cittadini. Sul piano legislativo, occorre, invece, ricostruire il quadro normativo rilevante distinguendo il profilo di disciplina afferente all’organizzazione del Ministero e quello relativo allo svolgimento delle funzioni amministrative.

Il 23 gennaio 2016 è stato adottato il decreto ministeriale per la “Riorganizzazione del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo”, ai sensi dell’articolo 1, comma 327, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, che ha inciso profondamente sulla organizzazione centrale e periferica del Ministero.

È evidente come già a livello costituzionale, l’art. 117 Cost. sia chiaro nel ripartire tra Stato e Regioni le funzioni legislative esclusive in materia di organizzazione statale e organizzazione delle autonomie regionali e locali, senza prevedere alcun tipo di cooperazione.

Il Collegio evidenzia come “non sarebbe conforme al modello delineato, in mancanza di una espressa e giustificata previsione, postulare, evocando il principio di leale collaborazione, un coinvolgimento delle Regioni o degli enti locali, nel momento di regolazione della fase afferente all’organizzazione degli uffici statali e alla costruzione delle relazioni organizzative tra gli uffici stessi”.

Diversamente, le funzioni amministrative si svolgono in attuazione del principio di sussidiarietà, nel cui ambito il legislatore ha contemplato forme di leale cooperazione nella fase concreta afferente all’attività amministrativa nel settore del patrimonio culturale. Si tratta, pertanto, di una cooperazione che attiene all’esercizio delle funzioni amministrative e non, si ribadisce, a quella a monte della creazione dell’ufficio che quelle funzioni poi dovrà espletare.

Nonostante vi sia stretta connessione tra organizzazione e attività amministrativa – in ossequio al principio di buon andamento – essa non rende possibile lo spostamento di regole organizzative le regole che la Costituzione e le fonti primarie hanno previsto a livello di attività amministrativa. DU

La controversia decisa dal Collegio riguarda una ipotesi di successione a titolo particolare tra enti locali, verificatasi a seguito di distacco e di creazione di un ulteriore nuovo ente locale.

Più esattamente si tratta di stabilire quale sia l’ente legittimato passivo innanzi ad una pretesa risarcitoria avanzata dal privato a seguito di una procedura ablativa rivelatasi illegittima.

Il Collegio chiarisce che  “al fine di accertare quale tra i due enti sia legittimato passivo dinnanzi alla pretesa creditoria privata a seguito di una occupazione illegittima (procedura di esproprio illegittima), occorre indagare sul momento in cui è sorto il debito risarcitorio, ossia se in epoca anteriore o successiva alla costituzione della nuova Provincia”.

Inoltre rileva  “la natura permanente dell'illecito della P.A. finché dura l’illegittima occupazione del bene in assenza di un valido titolo che determini il trasferimento della proprietà in capo ad essa, onde non si configura alcuna prescrizione del relativo diritto al risarcimento” per come le amministrazioni resistenti asseriscono nelle rispettive difese.

Conseguentemente, “il termine quinquennale di detta prescrizione non decorre finché v’è tal illecito ed al più esso inizia a farlo solo dalla proposizione della domanda per quanto riguarda la reintegrazione per equivalente o dalle singole annualità relativamente alla domanda risarcitoria sul mancato godimento del bene (cfr. Cons. St., IV, n. 4636 del 2016; IV, n.5364 del 2016)”.

Alla luce di tali principi, la domanda risarcitoria a seguito di occupazione illegittima non può dirsi prescritta né per l’ente originario né per il nuovo ente.

Inoltre, in punto di illiceità della condotta tenuta dalle Amministrazioni, si mette in rilievo l’arresto della Adunanza plenaria del supremo consesso amministrativo (n. 2 del 2016) ove si afferma il generale principio secondo il quale, “quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), la condotta illecita della P.A. incidente sul diritto di proprietà non può comportare l’acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c. – con la conseguente decorrenza del termine di prescrizione quinquennale dalla proposizione della domanda basata sull’occupazione contra ius”. PC 

L’istituto dell’accordo di programma “costituisce un'ipotesi di urbanistica negoziata”.

“Esso rappresenta una speciale tipologia di accordo tra pubbliche amministrazioni finalizzato alla definizione ed attuazione, con eventuale incidenza sugli strumenti urbanistici, di opere, interventi o programmi che richiedono per la loro completa realizzazione l'azione integrata e coordinata di comuni, province e regioni, di amministrazioni statali o di altri soggetti pubblici (Cons. St., sez. IV, 21 novembre 2005, n. 6467).”

In base al  comma 5 dell’art. 34 d.lgs. 267/2000, “ove l'accordo comporti variazione degli strumenti urbanistici, l'adesione del sindaco allo stesso deve essere ratificata dal consiglio comunale entro trenta giorni a pena di decadenza”.

Si tratta di un “meccanismo di ratifica ex lege, in cui, l’incompetenza del Sindaco firmatario dell’accordo è presupposta ab origine e necessita del placet dell’organo consiliare per consentire all’atto di spiegare i suoi effetti.”

“La questione che si pone, dunque, all’attenzione del collegio è se in sede di ratifica ex art. 34, il consiglio comunale possa entrare nel merito dei contenuti dell’accordo di programma già firmato e negare la ratifica per ragioni sostanziali”.

La risposta è negativa per ragioni di ordine letterale e sistematico.

“In primo luogo, la disposizione del comma 5 parla espressamente di “ratifica” e quindi non può lasciare dubbi in ordine al fatto che si riferisca a quella forma di atto amministrativo che mira a preservare gli effetti di un atto adottato da organo incompetente, con l’unica precisazione che trattasi di incompetenza sancita direttamente dalla legge, tenuto conto che è la stessa legge a preoccuparsi di fare in modo che lo strumento negoziato (accordo) acquisti il crisma di provvedimento amministrativo vero e proprio laddove esso impinga in ambiti di stretta competenza dell’ente pubblico, quali le modifiche agli strumenti urbanistici.”

“Che si tratti di un provvedimento di mera assunzione di competenza non vi sono dubbi, perché, diversamente opinando, il legislatore avrebbe utilizzato un termine diverso e presumibilmente avrebbe fatto riferimento non alla ratifica, bensì alla “convalida”, che è il provvedimento con il quale l’amministrazione elimina un vizio di legittimità dall’atto che ne era affetto.”

“In secondo luogo, la funzione di formale presa d’atto della ratifica di cui al comma 5, risiede nell’essenza stessa del sistema di attività amministrativa negoziata di cui all’art. 34 d.lgs. 267/2000, che è frutto del binomio conferenza di servizi - accordo, secondo quanto stabilito dallo stesso art. 34.

Ne discende che non può esservi spazio per un intervento, da parte del consiglio comunale, che entri nel merito dell’accordo già negoziato.

“La circostanza che il successivo comma 5 imponga la ratifica del consiglio comunale “ove l'accordo comporti variazione degli strumenti urbanistici” costituisce dunque circostanza eccezionale, isolata, coerente con il sistema, ma di fatto circoscritta al caso di specie e finalizzata a evitare che le variazioni degli strumenti urbanistici […] avvengano senza il consenso del Comune, che di fatto va a approvare, con la ratifica, l’operato di un organo – il Sindaco – che in materia urbanistica non ha alcuna competenza specifica tale da legittimare la presenza del suo solo consenso per apportare variazioni decisive nel tessuto urbanistico”.

“Proprio in ragione dell’eccezionalità di questa attribuzione di potere, è evidente che la ratifica non può essere intesa come disponibilità di un potere di autotutela nel merito della scelta frutto dell’azione concordata degli enti locali nella conferenza di servizi e poi nel successivo accordo di programma.”

Non risulta, pertanto, legittimo che il Comune “si spinga oltre, fino a negare la ratifica per ragioni che, di fatto, esulano dai suoi poteri e dalla sua sfera di competenza, in quanto neppure aventi ad oggetto valutazioni di carattere urbanistico”. GB

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato ritiene che: “la consumazione del potere di impugnare, giusta l’art. 358 del codice di procedura civile, applicabile al procedimento amministrativo, presuppone necessariamente l’intervenuta declaratoria di inammissibilità o improcedibilità del primo gravame, potendo altrimenti essere proposto un secondo atto di appello”.

Invero, tale principio è stato affermato anche dalla Corte di Cassazione (cfr. Cass. 23-1-1998, n. 643; 21-7-2000, n. 9569; 7 -9-1999, n. 9475), la quale ha precisato che “il principio di consumazione del potere di impugnazione non esclude che, dopo la proposizione di una impugnazione viziata, possa esserne proposta una seconda immune dai vizi della precedente e destinata a sostituirla, evidenziandosi che la consumazione del diritto di impugnazione presuppone l’esistenza – al tempo della proposizione della seconda impugnazione – di una declaratoria di inammissibilità o improcedibilità della precedente, sicché, in mancanza di tale (preesistente) declaratoria, ben è consentita la proposizione di una (altra) impugnazione (di contenuto identico o diverso), in sostituzione della precedente, sempreché il relativo termine non sia decorso”.

Ciò premesso, il Collegio conferma l’orientamento giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 12-3-2013, n. 1482; V, 10-12-1990, n. 856) secondo cui, “in presenza di un giudicato civile, a questo deve essere data esecuzione e, dunque, l’amministrazione non può esimersi dal rilasciare il titolo edilizio necessario”.

D’altra parte, “la portata oggettiva e soggettiva del giudicato, nell’imporre una esecuzione materiale di quanto illecitamente realizzato, in realtà esclude la stessa necessità giuridica (id est: imprescindibilità) della concessione edilizia, rilevando che in effetti proprio la puntualità e cogenza del giudicato a tutela del diritto dominicale esclude ogni potere dell’amministrazione di sottrarsi (ovvero di consentire di sottrarsi) al dictum giurisdizionale” (cfr. Cons. Stato, IV, n. 1482/2013).

Peraltro, “ove la richiesta del titolo edilizio venga comunque proposta, il Comune deve provvedere in merito”.

Orbene, nell’affermare tali principi, involgenti proprio l’impugnativa di dinieghi edilizi resi nel corso di procedimenti di esecuzione civile, il Consiglio di Stato non ha mai declinato la giurisdizione in materia.

È ben vero che “il titolo edilizio costituisce un elemento che il giudice dell’esecuzione, all’interno del procedimento giurisdizionale ex art. 612 c.p.c., ha ritenuto necessario per poter dar luogo all’esecuzione della sentenza”.

Tuttavia, la sua richiesta innesca un procedimento amministrativo, “il quale si conclude con un provvedimento amministrativo, sulla cui cognizione di legittimità non v’è dubbio che ci sia giurisdizione del giudice amministrativo”.

Vuole in buona sostanza affermarsi che “tale procedimento amministrativo ed il provvedimento conclusivo di esso, pur se occasionati dal giudizio di esecuzione civile pendente, mantengono la loro autonomia in termini di atti qualificabili come amministrativi e, pertanto, l’ordinario loro regime di impugnazione e di cognizione”. EF

In base ad un condiviso orientamento, nelle gare pubbliche, la legittima composizione della Commissione presuppone solo la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 9 aprile 2015; id., VI, 2 luglio 2015, n. 3295; id., V, 5 maggio 2016, n. 1817).

Né può essere condivisa la tesi secondo cui, il rispetto del requisito di professionalità e omogeneità di cui all’articolo 84, comma 2 del decreto legislativo n. 163 del 2006 potrebbe dirsi soddisfatto solo in caso di membri della Commissione con specifiche esperienze in settori progettuali identici a quello posto a fondamento della gara.

“La proposta soluzione interpretativa, laddove condivisa, finirebbe per eccedere dai confini della (pur rigorosa) previsione di legge, rendendo praticamente impossibile – e comunque estremamente difficoltoso – per gli Enti la valida formazione di Commissioni giudicatrici, in assenza di effettive ragioni giustificatrici.” GB

L'art. 16 della Legge n. 240/2010 (“Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l'efficienza del sistema universitario”) ha istituito l’“abilitazione scientifica nazionale”, quale requisito di qualificazione necessario per la partecipazione alle procedure selettive per l’accesso alla prima ed alla seconda fascia dei professori universitari.

L'abilitazione viene attribuita, previa sintetica descrizione del contributo individuale alle attività di ricerca e sviluppo svolte dal candidato, con motivato giudizio fondato sulla valutazione analitica dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche ed espresso “sulla base di criteri e parametri differenziati per funzioni e per area disciplinare, definiti con decreto del Ministro” (art. 16, comma 3, lett. a), L. n. 240/2010).

In particolare l’art. 3 del D.M. n. 76/2012 prevede che “nelle procedure di abilitazione per l'accesso alle funzioni di professore di prima e di seconda fascia, la commissione formula un motivato giudizio di merito sulla qualificazione scientifica del candidato basato sulla valutazione analitica dei titoli e delle pubblicazioni presentate. La valutazione si basa sui criteri e i parametri definiti per ciascuna fascia agli articoli 4 e 5”, i quali, per la valutazione delle pubblicazioni scientifiche, stabiliscono che la Commissione si attiene, tra gli altri parametri, all'impatto della produzione scientifica complessiva all'interno del settore concorsuale valutata mediante gli indicatori di cui all'art. 6 e agli allegati A e E del D.M. cit..

L’art. 6, comma 5, del medesimo D.M. n. 76/2012, stabilisce che “le Commissioni possano discostarsi dai criteri e parametri disciplinati dal D.M. 76/2012, incluso quello della valutazione dell'impatto della produzione scientifica, dandone motivazione sia al momento della fissazione dei criteri di valutazione dei candidati sia nel giudizio finale espresso sui medesimi”.

Alla luce di tali premesse il Collegio accoglie la tesi ricorsuale, che censura “la Commissione per avere sostanzialmente esaurito la valutazione nel solo calcolo della produttività scientifica della ricorrente, ritenendola inidonea alla prima fascia soltanto in ragione del mancato superamento delle tre mediane di settore (rispettivamente relative: ai libri; agli articoli in rivista e ai capitoli di libro; alle pubblicazioni in riviste di classe A), senza che questo rilievo sia stato accompagnato da una adeguata disamina di tipo qualitativo sulle pubblicazioni e sugli altri titoli posseduti dalla ricorrente”.

Non a caso l’Amministrazione, con la circolare dell’11 gennaio 2013, n. 754 ha chiarito le modalità di valutazione alle quali devono attenersi le commissioni per l’abilitazione scientifica nazionale dei candidati, “affermando, in particolare, che la valutazione complessiva del candidato deve fondarsi sull’analisi di merito della produzione scientifica dello stesso”. Secondo la menzionata circolare, quindi, “il superamento degli indicatori numerici specifici non costituisce di per sé condizione sufficiente ai fini del conseguimento dell’abilitazione. Di norma, pertanto, l’abilitazione deve essere attribuita esclusivamente ai candidati che abbiano soddisfatto entrambe le condizioni (superamento degli indicatori di impatto della produzione scientifica e positivo giudizio di merito)”. Tuttavia, “le commissioni, come già osservato, ai sensi dell’art. 6, comma 5 del decreto ministeriale 76/2012, possono discostarsi da tale regola generale. Ciò comporta che le commissioni possano non attribuire l’abilitazione ai candidati che pure superino le mediane per il settore di appartenenza, purché ciò avvenga sulla base di un giudizio di merito negativo della commissione, ovvero possono attribuire l’abilitazione ai candidati che, pur non avendo superato le mediane prescritte, siano valutati dalla commissione con un giudizio di merito estremamente positivo”.

L’articolata disciplina in esame è espressione di “un principio generale volto a selezionare i docenti che siano al di sopra della media nazionale degli insegnati del settore di riferimento; ciò al fine evidente di evitare un appiattimento nella selezione dei professori di prima e di seconda fascia e del ruolo peculiare che i candidati andranno a rivestire”.

Nel caso posto al vaglio del Consesso, dunque, “la Commissione avrebbe dovuto indicare le ragioni per cui non ha concesso l’abilitazione all’interessata, non solo soffermandosi sulla (presunta) insufficienza quantitativa delle sua produzione scientifica, ma anche attraverso un’adeguata valutazione del suo merito scientifico, la quale doveva necessariamente investire sia le pubblicazioni che i titoli presentati”.

Si deve infatti sempre rammentare la già citata regola basilare introdotta dal MIUR con il decreto ministeriale n. 76 del 2012 (recante il regolamento sui criteri e i parametri che le Commissioni di valutazione debbono osservare) secondo cui “1. Nelle procedure di abilitazione per l'accesso alle funzioni di professore di prima e di seconda fascia, la commissione formula un motivato giudizio di merito sulla qualificazione scientifica del candidato basato sulla valutazione analitica dei titoli e delle pubblicazioni presentate. La valutazione si basa sui criteri e i parametri definiti per ciascuna fascia agli articoli 4 e 5” (art. 1, comma 1, D.M. cit.).

Del resto, come più volte ritenuto da questa Sezione “nelle ipotesi, come quella in esame, in cui è attribuita all'Amministrazione un'ampia discrezionalità, è necessaria una ancor più rigorosa motivazione che dia conto in concreto degli elementi sui quali la Commissione ha fondato il proprio giudizio, in modo da comprendere quale sia stato l’iter logico seguito….” (cfr. TAR Lazio, Sez. III, 30.12.2014, n. 13288; id. 31.3.2015, n. 4776).

Va precisato altresì che, “ai fini del conseguimento dell’abilitazione, rispetto al superamento delle mediane, essendo gli indici correlati alle stesse a carattere meramente quantitativo (cfr. allegati A e B al D.M. n.76 del 2012), risulta preminente il giudizio di merito della Commissione sulla maturità scientifica raggiunta dai candidati, ex art. 5 del D.M. n.76 del 2012” (cfr., “ex plurimis”, TAR Lazio, sez. III, 22 settembre 2016, n. 9901; id. sez. III-bis, 7 luglio 2016, n. 7828; v. altresì sez. III n. 11500 del 2014 ). EF

Con la pronuncia in commento la Sesta Sezione dichiara inammissibile il ricorso avente ad oggetto la revocazione della sentenza n. 3 del 2015 proposto da una società, per mancata pronuncia del Consiglio di Stato sulla domanda di risarcimento da ritardo.

In particolare, in virtù del rinvio di cui all’art. 106 cod. proc. amm. è possibile in tale sede richiamre il disposto dell’art. 395, comma 1, numero 4, cod. proc. civ., il quale dispone che la revocazione è ammissibile «se la sentenza è l’effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa», specificando che «vi è questo errore quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, oppure quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita, e tanto nell’uno quanto nell’altro caso se il fatto non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare».

Inoltre, la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che l’istituto della revocazione è un rimedio eccezionale che non può convertirsi in un terzo grado di giudizio (tra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 18 marzo 2014, n. 1334). Nella specie, si ritiene costantemente che per aversi errore di fatto revocatorio e conseguente «abbaglio dei sensi» del giudice devono sussistere, contestualmente, tre requisiti: quali l’attinenza dell’errore ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; la «pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale» di atti ritualmente prodotti nel giudizio; la valenza decisiva dell’errore sulla decisione, essendo necessario che vi sia «un rapporto di causalità tra l’erronea supposizione e la pronuncia stessa».

Devono, invece, ritenersi vizi logici e dunque errori di diritto quelli consistenti nell’erronea interpretazione e valutazione dei fatti e, più in generale, delle risultanze processuali (Cons. Stato, sez. V, 21 ottobre 2010, n. 7599; id., sez. VI, 5 settembre 2011, n. 4987).

In definitiva, «mentre l’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al significato letterale» esso non ricorre, tra l’altro, «nell’ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali», che può dare luogo «se mai ad un errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione» (Cons. Stato, Ad. plen., 10 gennaio 2013, n. 1).

In più si aggiunga che da alcuni passaggi motivazionali della sentenza impugnata si afferma che il ritardo dell’Autorità nella determinazione delle tariffe è addebitabile alla condotta della società, la quale non avrebbe fornito la documentazione richiesta. Ne deriva l’esclusione di ogni responsabilità per danno da ritardo.

In altri termini, osserva il Collegio, la rilevata infondatezza della domanda d’annullamento ha comportato la statuizione sulla carenza di interesse a coltivare la domanda risarcitoria. DU

Il Collegio rimette all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione concernente “il valore da riconoscere ai fini di un’iscrizione universitaria al diploma di fisioterapista rilasciato ai sensi della l. 19 maggio 1971, n. 403.

Secondo un primo orientamento, “il diploma di masso fisioterapista, rilasciato ai sensi della l. 19 maggio 1971, n. 403, consentirebbe senz’altro l’accesso ad una facoltà universitaria, nella specie alla facoltà di fisioterapia”.

Tale orientamento, espresso da C.d.S., sez. VI 5 marzo 2015, n. 1105, e più di recente da C.G.A., 10 maggio 2017, n. 212, parte anzitutto dal dato per cui il diploma di cui alla l. 403/1971, in considerazione del D.M. 27 luglio 2000 e dell’art. 4 l. 42/1999, è equipollente al diploma di cui al d. lgs. 502/1999.

Ciò posto, per implicito ma inequivocabilmente, rileva che il diploma di cui al d. lgs. 502/1999 è un diploma universitario, che per il conseguimento richiede di aver già conseguito un diploma di scuola secondaria superiore di durata quinquennale.

Su questa base di equipollenza, tale orientamento ritiene quindi che il diplomato di cui alla l. 403/1971 possa per ciò solo iscriversi alla facoltà universitaria di proprio interesse, appunto perché in possesso di un diploma che presuppone il previo ottenimento di un diploma di scuola secondaria superiore della durata indicata.

Il Collegio osserva, tuttavia, che l’equiparazione invocata dall’appellante dovrebbe essere disposta da una norma espressa.

Si potrebbe affermare, infatti, che le disposizioni in materia di equiparazione abbiano un carattere eccezionale, poiché «ciò che si equipara è per definizione diverso», con la conseguente inammissibilità di interpretazioni analogiche o estensive. GB

La pronuncia dei Giudici fiorentini traccia, con estremo dettaglio, i confini del diritto di accesso – specie in un’ipotesi particolare, pari a quella oggetto dell’odierno contenzioso.

La parte ricorrente, in specie una società – impresa agricola - operante nel territorio toscano, era stata destinataria di una serie di esposti, presentati all’Ente comunale, riguardo ai quali aveva postulato la provenienza che, invece, era stata occultata dall’Amministrazione competente.

Impugnato il diniego di accesso, il Collegio ne condivide le motivazioni, in ragione del fatto che l'esposto, una volta pervenuto nella sfera di conoscenza dell'amministrazione, costituisce un documento che assume rilievo procedimentale come presupposto di un'attività ispettiva o di un intervento in autotutela, e di conseguenza il denunciante perde consapevolmente e scientemente il “controllo” e la disponibilità sulla propria segnalazione: quest’ultima, infatti, uscita dalla sfera volitiva del suo autore diventa un elemento del procedimento amministrativo, come tale nella disponibilità dell'amministrazione. La sua divulgazione, pertanto, non è preclusa da esigenze di tutela della riservatezza, giacché il predetto diritto non assume un'estensione tale da includere il diritto all'anonimato di colui che rende una dichiarazione che comunque va ad incidere nella sfera giuridica di terzi (Cfr. Cons. St., sez. V, 19 maggio 2009 n. 3081; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 11 febbraio 2016 n. 396).

Né, ricordano ancora i Giudici toscani, il nostro ordinamento, ispirato a principi democratici di trasparenza, imparzialità e responsabilità ammette la possibilità di denunce segrete: sicché colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti di iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce, segnalazioni o esposti (Cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 12 luglio 2016 n. 980, T.A.R. Campania, sez. VI, 4 febbraio 2016 n. 639).

Di conseguenza, il ricorso va accolto e, per l’effetto, il Collegio annulla gli atti impugnati e condanna il Comune a consentire alla società ricorrente l’accesso e l’estrazione di copia dei documenti richiesti. CC

Nella decisione emarginata in epigrafe, il Supremo Consesso amministrativo prende posizione sull’annosa questione relativa alla permanenza della validità dei requisiti di cui alle attestazioni SOA in capo alla società cedente un suo ramo aziendale.

Più precisamente, la controversia ha ad oggetto la impugnazione, da parte della società seconda classificata, della aggiudicazione in favore della prima classificata (la cedente il ramo di azienda), sul presupposto che quest’ultima avrebbe perduto la qualificazione utile alla partecipazione alla gara di appalto, in conseguenza del contratto di cessione del suo ramo di azienda intervenuto nel periodo compreso tra la domanda di partecipazione alla gara e la successiva presentazione dell’offerta.

Il Giudice di prime cure, “dando atto della esistenza in giurisprudenza di due contrapposti orientamenti in ordine agli effetti della cessione d’azienda sulla qualificazione SOA posseduta dalla cedente”, aveva giudicato il ricorso infondato, aderendo alle pronunce giurisprudenziali “che avevano ravvisato in tale atto negoziale una soluzione di continuità nel possesso del requisito di qualificazione in capo alla società resistente”.

Avverso la decisione del T.a.r. viene proposta impugnativa sul rilievo che la conferma postuma delle qualificazioni de quibus in capo alla aggiudicataria era, peraltro, già stata smentita da altrettante precedenti pronunce dello stesso Consiglio di Stato; in particolare, si allude alla sentenza n. 5573/2014 della III Sezione ove si è affermato che “nel caso di cessione di ramo d’azienda né il cedente né il cessionario possono valersi dell’attestazione di qualificazione posseduta dall’azienda ceduta, pur potendone richiedere una nuova alla società di attestazione”.

Chiariti i termini del contrasto giurisprudenziale sorto sul punto, la questione viene deferita alla Adunanza Plenaria oggetto della presente disamina. In particolare, ci si chiede se:

i) ai sensi dell’art. 76, comma 11, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, debba affermarsi il principio per il quale, in mancanza di nuova richiesta di attestazione SOA, la cessione del ramo d’azienda comporti sempre, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione o, piuttosto, se debba prevalere la tesi che limita le fattispecie di cessione, contemplate dal comma 11 art. 76 solo a quelle che, dando vita ad un nuovo soggetto, presuppongono che il cedente se ne sia definitivamente spogliato, così escludendo le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscano, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cessionario di ottenere la qualificazione;

ii) se l’accertamento effettuato dalle SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, valga sempre e solo per il futuro, oppure se, nei casi in cui l’organismo SOA accerti ex post il mantenimento dei requisiti speciali in capo alla cedente, nonostante l’avvenuta cessione di una parte del compendio aziendale, l’attestazione possa anche valere ai fini della conservazione della qualificazione senza soluzione di continuità.

Ora, con riferimento alla prima questione, l’Adunanza dà atto della presenza di due opposti orientamenti.

Secondo un primo approccio, c.d. formalistico perché rigidamente ancorato al principio del consenso traslativo ed alla concezione astratta della causa contrattuale (cfr. Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 811, n. 812 e n. 813), “nel caso di cessione di ramo d’azienda, il cedente perde automaticamente le qualificazioni, ancorché resti - per avventura - in dotazione di requisiti sufficienti per una determinata qualificazione, poiché ciò non lo esonera dal chiedere a una Società Organismo di Attestazione l’attestazione di qualificazione che, a norma dell’art. 60, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”. Secondo questo orientamento non potrebbe darsi rilievo alla conferma ex post dei requisiti operati dalla SOA in sede di verifica triennale, poiché essa giammai potrebbe avere un effetto sanante, stante l’effetto traslativo della cessione.

Per converso, secondo altro orientamento, (approccio c.d. “sostanzialistico” ed al quale aderisce l’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria, giacché si fonda su un approccio concreto al contenuto negoziale e sulla vincolatività della conferma dell’attestazione SOA (Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2017, n. 30; id., sez. V, 18 ottobre 2016, n. 4347 e n. 4348; id. 17 dicembre 2015, n. 5706)   “bisogna escludere qualsiasi automatismo decadenziale (a danno della cedente) conseguente alla cessione d’azienda, occorrendo aver riguardo alla causa in concreto del negozio di cessione e al sottostante regolamento di interessi voluto dalle parti, in tutta la sua ampiezza, complessità e particolarità, per determinare se la cessione dei beni aziendali comporti o meno la perdita dei requisiti di cui alle attestazioni SOA in capo alla cedente”.

Nella decisione in commento l’Adunanza aderisce alla tesi sostanzialistica affermando che la disposizione di cui all’art. 76, comma 11 d.P.R. n. 207 del 2010, che attribuisce la facoltà alla cedente di chiedere una nuova attestazione SOA per i requisiti oggetto di trasferimento “deve essere interpretata nel senso che “la cessione del ramo d’azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione, occorrendo procedere a una valutazione in concreto dell’atto di cessione, da condursi sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell’oggetto del trasferimento”, non traducendosi, pertanto, nella automatica decadenza dei requisiti de quibus all’atto della cessione contrattuale.

Ne discende che in caso di trasferimento del ramo d’azienda “non sono automaticamente trasferiti anche i requisiti di cui all’art. 79, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010”.

Viene, altresì, chiarito nella decisione che qui ci occupa che  “la verifica operata dall’organismo attestatore ha un’efficacia probatoria e non già sostanziale e che gli atti di accertamento hanno intrinseca valenza retroattiva, perché dichiarano una realtà giuridica preesistente.

Ne discende che postulare l’efficacia ex nunc della verifica positiva da parte dell’organismo SOA sarebbe in contrasto con la sua natura. Pertanto, nella suddetta ipotesi di cessione di ramo di aziendam il successivo accertamento positivo effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, in ordine al mantenimento dei requisiti di qualificazione da parte dell’impresa cedente, comporta la conservazione dell’attestazione da parte della stessa senza soluzione di continuità.

D’altra parte, rileva la Adunanza che, non ammettere una soluzione di continuità alle attestazioni SOA determinerebbe l’effetto distorto di generare qualificazioni per così dire intermittenti, dunque in contrasto con la normativa di riferimento. PC 

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Collegio riprende la giurisprudenza del Consiglio di Stato da tempo consolidata “nell’escludere l’applicabilità, ai militari operanti in zone d’intervento per conto dell’ONU, della supervalutazione prevista dalla legge n. 390/1950, la quale si riferisce ai soli militari impegnati nelle campagne di guerra del periodo bellico 1940 – 1945, senza possibilità di estensione ad eventuali campagne successive. Se così è, l’art. unico delle legge n. 1746/1962 deve intendersi come originariamente riferito agli incrementi stipendiali previsti dagli artt. 9 e 7 del r.d. n. 1427/1922, i quali potevano logicamente trovare applicazione solo in presenza di una struttura stipendiale fondata su un sistema di progressione economica per classi e scatti, e pertanto non sono più attuali – sono divenuti inapplicabili – a far tempo dal 1 gennaio 1987, a seguito dell’estensione anche al personale militare non dirigenziale dell’istituto della retribuzione individuale di anzianità (R.I.A.) in luogo dei precedenti meccanismi di progressione economica per classi e scatti, ai sensi dell’art. 1 co. 3 del d.l. n. 379/1987, convertito con modificazioni dalla legge n. 478/1987” (in questi termini, Cons. Stato, sez. IV, 21 ottobre 2014, n. 5172; id., 8 maggio 2013, n. 2480; id., 25 maggio 2012, n. 3084; id., 19 ottobre 2007, n. 5475).

Invero, tale interpretazione della legge n. 1746/1962, assurgendo a diritto vivente, “ha superato il vaglio della Corte Costituzionale, la quale, con sentenza 11 novembre 2016, n. 240, ha respinto la questione di legittimità sottopostale in relazione all’art. 3 Cost.”.

In particolare, il Tar ritiene di non doversi discostare dalle indicazioni della Consulta e precisa che:

- “la legge n. 1746/1962 trova occasione in un episodio drammatico (l’eccidio di militari italiani a Kindu, nell’ex Congo belga, avvenuto nel novembre del 1961) ed ha lo scopo di fronteggiare una situazione nuova e all’epoca non disciplinata (la partecipazione delle forze armate italiane a missioni in zone di conflitto per conto dell'ONU), attraverso l’estensione al personale della missione della disciplina prevista per le campagne di guerra”;

- “è di molti anni successiva la nascita di una legislazione specificamente dedicata alle "missioni di pace" condotte sotto l'egida delle Nazioni Unite, di regola dettata per singole missioni o per gruppi di missioni: fra le molte disposizioni, la Corte ricorda il d.l. 7 gennaio 2000, n. 1 (Disposizioni urgenti per prorogare la partecipazione militare italiana a missioni internazionali di pace), convertito dall'art. 1, comma 1, della legge 7 marzo 2000, n. 44; l'art. 3 della legge 3 agosto 2009, n. 108 (Proroga della partecipazione italiana a missioni internazionali); la recente legge 21 luglio 2016, n. 145 (Disposizioni concernenti la partecipazione dell'Italia alle missioni internazionali), in vigore dal 31 dicembre 2016”;

- “tale disciplina specifica contiene tra l'altro previsioni dettagliate in materia di trattamento economico e previdenziale, di indennità di missione e di coperture assicurative specifiche in favore del personale militare coinvolto (sono riconosciuti: il trattamento di missione all'estero; la percezione di altre indennità o rimborsi, tra le quali l'indennità di lungo servizio all'estero; l'estensione delle disposizioni in materia di missione all'estero; il godimento di un trattamento assicurativo specifico)”;

- “per effetto del mutato contesto internazionale e dell'evoluzione dell'ordinamento militare, non è più possibile arrestarsi alla generale equiparazione posta dalla legge del 1962 tra i militari impegnati in missioni per conto dell'ONU ed i “combattenti” impegnati in “campagne di guerra”, in quanto per i primi il legislatore ha di volta in volta individuato regole specifiche incidenti sul trattamento retributivo e pensionistico nonché dirette anche a compensare gli specifici rischi connessi agli interventi”;

- “il legislatore ha sempre dimostrato di aver avuto presente la distinzione tra campagne di guerra e missioni ONU, tanto che ha ritenuto di estendere ai partecipanti alle suddette missioni alcune provvidenze riservate alle campagne di guerra, mentre per le altre ha escluso espressamente tale estensione”;

- “il concetto di "combattente" è riferito dalla legge ai partecipanti a vario titolo al secondo conflitto mondiale, come testimonia il decreto legislativo 4 marzo 1948, n. 137, che individua i destinatari di tali benefici (militari, militarizzati, prigionieri e partigiani)”;

- “l’art. 18 del d.P.R. n. 1092/1973… si applica a situazioni ben diverse da quelle dell'impiego di militari nelle missioni ONU”;

- “l'esame della disciplina entrata in vigore successivamente alla legge n. 1746/1962 restituisce un quadro particolarmente articolato, stratificatosi nel corso degli ultimi decenni, nei quali buona parte dei benefici sono stati destinati esclusivamente a soggetti coinvolti a vario titolo nell'ultimo conflitto mondiale, e solo alcuni di tali benefici sono stati successivamente estesi anche ai militari impiegati nelle missioni ONU, il tutto in conseguenza di scelte non irragionevoli del legislatore”;

- “guerre e missioni di pace non sono equiparabili sotto il profilo dei rischi mortali egualmente presenti in entrambe le situazioni: ben diversa è infatti la situazione di una partecipazione di limitati contingenti di soldati professionisti in missioni svolte in territorio estero e quella di “guerre” o “crisi internazionali” che imponessero addirittura il ricorso alla leva obbligatoria generalizzata, e tanto basta a giustificare la scelta del legislatore di non estendere tout court ai militari impegnati in missioni ONU tutti i benefici combattentistici, quali essi siano”;

- “non sussiste alcuna sperequazione tra la posizione del militare che nell'ambito di un servizio svolto professionalmente decida volontariamente di partecipare a missioni internazionali – e che quindi riceva un peculiare trattamento retributivo e stipendiale, comunque migliorativo rispetto a quello normalmente percepito nel corso del rapporto di lavoro – e quella dell'arruolato in seguito a provvedimenti più o meno generali di richiamo alle armi, cui spetterebbe, allo stato della legislazione esistente, oltre alla sola supervalutazione di cui all'art. 18 del d.P.R. n. 1092 del 1973, un compenso giornaliero, il cosiddetto “soldo”, poco più che simbolico”. EF

L’art. 35, comma 5 ter, del d.lgs. n. 165/2001 statuisce che “il principio della parità di condizioni per l'accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all'assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato”.

Orbene, secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata di tale norma, non è ammissibile qualificare il requisito della residenza presso il Comune che ha indetto la selezione come aprioristica condizione di partecipazione alla procedura concorsuale (TAR Sicilia, Palermo, III, 31.5.2011, n. 1010) anziché, ad esempio, quale obbligo da assolvere in caso di assunzione in servizio ad esito della procedura stessa.

Secondo la giurisprudenza costituzionale, infatti, "l'accesso in condizioni di parità ai pubblici uffici può subire deroghe, con specifico riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando il requisito medesimo sia ricollegabile, come mezzo al fine, all'assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato" (sent. n. 158 del 1969, n. 86 del 1963, n. 13 del 1961, n. 15 del 1960, secondo la ricostruzione effettuata dall'ordinanza n. 33 del 1988).

Peraltro, "non é razionale né corrisponde propriamente al fine di una migliore organizzazione del servizio, che sia data prevalenza assoluta, in materia di assunzioni impiegatizie, a situazioni estrinseche di residenza su situazioni intrinseche di merito.", con la conseguenza che deve considerarsi illegittima una norma che "escludendo la possibilità di valutazione del merito comparativo, concede un aprioristico titolo preferenziale ai soli residenti in sede regionale"(vedi sentenza n. 158 del 1969).

Risultano ammesse, pertanto, ragionevoli discriminazioni fra concorrenti basate sulla residenza purché queste siano corrispondenti a situazioni connesse con l'esistenza di particolari e razionali motivi di più idonea organizzazione di servizi.

Si riconduce, infatti, una valutazione di illegittimità alle norme che annettono all'elemento residenza un "valore condizionante", tale da conferire ad esso la priorità su ogni altra valutazione comparativa di merito.

Tali considerazioni sono suffragate dall’articolo 39 del Trattato dell’Unione che assicura la libera circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità europea, intesa come abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro, nonché come diritto di spostarsi liberamente a scopi lavorativi nel territorio degli Stati membri e di prendere dimora in uno di questi al fine di svolgervi un’attività di lavoro. GB

Nel giudizio emarginato in epigrafe, la ricorrente agisce per l’annullamento del provvedimento di diniego di accoglimento della domanda presentata alla Agenzia per la incentivazione delle attività economiche, al fine di ottenere la erogazione di fondi pubblici, così come previsto dalla legge provinciale 13 dicembre 1999 n. 6.

La ricorrente, se è vero che è una Fondazione senza scopo di lucro, è anche vero che  svolge  attività d’impresa, risultando fondata da una società per azioni detenuta al cento per cento da un ente pubblico.

La suddetta legge, al fine della individuazione dei criteri da adottare per la individuazione dei beneficiari degli incentivi pubblici, richiama la Raccomandazione della Commissione Europea 2003/361/CE del 6 maggio 2003 ove viene previsto che “le grandi imprese possano accedere ai contributi nel rispetto della normativa unionale in materia di aiuti di importanza minore e che le domande di contributo vengano esaminate secondo procedure di tipo valutativo o negoziale, sulla base dell’importo richiesto”.

Nella decisione in commento si rileva, preliminarmente, la natura giuridica della ricorrente la quale, sebbene abbia natura non lucrativa, svolge anche attività di impresa. Più precisamente trattasi di Fondazione c.d. di partecipazione “caratterizzata da una pluralità di fondatori che possono partecipare attivamente alla gestione dell’ente”.

Ebbene, ha chiarito il Tar che “mentre al fine della definizione della categoria micro, piccola e media, delle imprese caratterizzate da relazioni di associazione o di collegamento, la Raccomandazione della Commissione europea 2003/361/CE prevede (art. 6) le modalità di determinazione dei dati riguardanti gli effettivi e le soglie finanziarie da impiegarsi per stabilire la dimensione dell’impresa, nell’ipotesi specifica di coinvolgimento dell’ente pubblico di cui al citato par. 4 dell’art. 3, la definizione di grande impresa (“non può essere considerata PMI”) consegue direttamente dal controllo diretto o indiretto dell’ente pubblico di almeno il 25% del capitale o dei diritti di voto”. PC 

Il Tar ha chiarito come la qualificazione tributaria di taluni prelievi, finisca con il ridondare inesorabilmente sulla giurisdizione del giudice tributario.

Nella specie, la controversia verteva sul diniego di riduzione di un tributo per il conferimento di rifiuti in discarica, la cd. “ecotassa”, e per questo ritenuta dal Supremo Consesso amministrativo imprescindibilmente collegata alla natura fiscale del rapporto.

Ad avviso della Terza Sezione, infatti, la fattispecie in esame, presentando i tre caratteri enucleati dalla giurisprudenza costituzionale della doverosità della prestazione, della mancanza di un rapporto sinallagmatico tra parti e del collegamento della prestazione alla pubblica spesa, rientra a pieno regime nel paradigma del prelievo tributario.

Il suddetto approdo si allinea inoltre con il dato normativo di cui all’art. 2, D.Lgs. n. 546/1992, ai sensi del quale appartengono alla giurisdizione tributaria tutte le controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie comunque denominati, compresi quelli regionali, provinciali e comunali, restando escluse dalla giurisdizione tributaria soltanto le controversie riguardanti gli atti della esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento.

Inoltre, l'obbligo di pagamento dell'ecotassa sorge da presupposti interamente regolati dalla legge, senza che siano riservati alla PA spazi di discrezionalità circa la concreta individuazione dei soggetti obbligati, dei presupposti oggettivi o del quantum del corrispettivo dovuto, ragion per cui la giurisdizione del giudice tributario è da intendersi come imprescindibilmente collegata unicamente alla natura fiscale del rapporto.

In ordine alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie relative al “ciclo dei rifiuti”, il Collegio osserva che “come si desume chiaramente dalle note sentenze della Corte costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006 e dalla stessa formulazione dell’art. 7, comma 1, c.p.a., la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo presuppone sempre che l’oggetto della controversia abbia un collegamento, sia pure indiretto o mediato, con l’esercizio del potere. Nei casi in cui, invece, la questione oggetto della controversia sia meramente patrimoniale e risultino ad essa estranee al thema decidendum le modalità attraverso la quali il potere è stato esercitato, la controversia rimane fuori dalla giurisdizione amministrativa, pur in ambiti ricollegabili alla sua giurisdizione esclusiva. Tanto si deve ritenere perché difetta la condizione primaria richiesta dall’art. 7, comma 1, c.p.a., in conformità alla tradizionale riconducibilità della giurisdizione amministrativa ad una controversia sull'esercizio del potere o sul suo mancato esercizio” (così anche Cons. Stato sez. V 31 gennaio 2017 n. 382).

Pertanto, il Tar ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. DU

La pronuncia è particolarmente significativa giacchè, con essa, il Collegio toscano – dato il reiterarsi – da parte dell’Amministrazione - della condotta quivi censurata, rimette la questione, oggetto dell’odierno contenzioso, all’attenzione della Procura regionale della Corte dei Conti, al Presidente del Consiglio dei Ministri ed anche al Ministro dell’Economia.

In sostanza, è condannata l’Amministrazione finanziaria per aver disposto la ripetizione di somme, erroneamente erogate ai propri dipendenti, al lordo e non al netto delle ritenute previdenziali, fiscali ed assistenziali.

I Giudici non esitano a ricordare come costituisca ius receptum che il datore di lavoro possa ripetere l'indebito nei confronti del lavoratore soltanto nei limiti di quanto effettivamente percepito da quest'ultimo, restando esclusa la possibilità di ripetere importi al lordo di ritenute fiscali, invero mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente.

Da questo punto di vista è coerente l’insegnamento sia della Suprema Corte che dei Collegi amministrativi (Cfr. Cass. Civ., sez. I, 4 settembre 2014, n. 18674; id., Sez. Lav., 2 febbraio 2012, n. 1464; TAR Toscana, sez. I, 25 gennaio 2017, n. 199;T.A.R. Lazio Roma Sez. I bis, 24/03/2016, n. 3753; TAR Bologna, sez. I, 4 giugno 2015, n. 525).

Ribadito, dunque, tale punto di partenza,  i Giudici fiorentini definiscono temeraria la richiesta della suddetta Amministrazione, sostenendo che non risulta né logico, né equo, né lecito chiedere all’interessato un adempimento che può essere posto in essere direttamente dall’Amministrazione stessa senza gravare sul soggetto interessato in maniera non coerente con i fini del dovuto recupero delle somme erogate a titolo di imposte e contributi.

Il Collegio conclude la pronuncia con il medesimo tono incalzante fin qui accennato, non riconoscendo alcuno spessore giuridico agli atti adottati dall’Amministrazione resistente ed oggi impugnati.

Ricorda, infatti, come – in forza della teoria della disapplicazione - una circolare amministrativa (o altro atto analogo) contra legem possa essere disapplicata anche d'ufficio dal giudice investito dell'impugnazione dell'atto che ne faccia applicazione.

In tal guisa, riconoscendosi tale facoltà, il Collegio accoglie le censure di parte ricorrente e, peraltro, ravvisando negligenza ed imperizia nella condotta amministrativa, tale da ingenerare un contenzioso ormai divenuto frequente, ne denuncia la mala gestio alle Autorità competenti – come sopra detto. CC

Con la sentenza indicata in epigrafe, il Consesso conferma il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui “il rilascio del titolo abilitativo – sia per la realizzazione di opere, sia per il condono di quelle realizzate – si deve basare sulla esplicitazione delle specifiche ragioni che abbiano indotto ad accogliere l’istanza, con richiami alla concreta situazione di fatto”.

In particolare, il Collegio richiama i principi formulati dall’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 9 del 2001, secondo cui il potere di annullamento dei titoli abilitati delle autorità, delegate o subdelegate, preposte alla tutela del vincolo “poteva essere esercitato per qualsiasi motivo di legittimità e, dunque, per tutte le ipotesi riconducibili all’eccesso di potere” (tra le altre, v. anche Sez. VI, 30 marzo 2017, n. 1485; Sez. VI, 9 aprile 2013, n. 1905).

Pertanto, i Giudici ritengono di non dover disattendere il provvedimento con cui una Soprintendenza ha constatato l’inadeguata motivazione di un condono edilizio, “il cui richiamo generico alla assenza di lesioni alle esigenza di tutela del vincolo ha comportato un vizio di eccesso di potere”. EF

Nella vicenda oggetto della pronuncia in epigrafe, l’amministrazione, per effetto delle opere realizzate, trasformava irreversibilmente un terreno privato ad uso pubblico, senza che fosse stata perfezionata alcuna procedura di esproprio.

Ad avviso della VI Sezione, l’orientamento riportato dalla difesa dell’amministrazione, ricavato in via interpretativa dall’art. 940 c.c., e per il quale nell’istituto della specificazione “se taluno ha adoperato una materia che non gli apparteneva per formare una nuova cosa, possa o non possa la materia riprendere la sua prima forma, ne acquista la proprietà pagando al proprietario il prezzo della materia, salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d’opera”, va disatteso. E’ infatti evidente, da una semplice lettura della norma, che l’art. 940 c.c. presuppone la trasformazione di una cosa mobile, e quindi non contempla il caso di attività compiute su un fondo.

E’ del tutto noto che in passato la fattispecie descritta comportava l’acquisto della proprietà del bene così trasformato in capo all’amministrazione, tenuta soltanto al risarcimento del danno, in base ad un istituto di creazione giurisprudenziale, denominato per tal motivo “occupazione acquisitiva” ovvero “espropriazione di fatto”,

E’ però altrettanto noto che, a partire dalle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo 30 maggio 2000 Belvedere Alberghiera S.r.l. contro Italia, causa n.31524/96 e 11 dicembre 2003 Carbonara e Ventura contro Italia causa n.24638/94, tale istituto è stato ritenuto in contrasto con l’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo - CEDU, che stabilisce: “(Protezione della proprietà) Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni (comma 1). Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e alle condizioni previste dalla legge e dai principi generali di diritto internazionale (comma2). Le disposizioni precedenti non ledono il diritto degli Stati di applicare quelle leggi che giudicano necessarie per disciplinare l’uso dei beni in relazione all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri tributi o ammende (comma 3).”

Il passaggio di proprietà in capo all’amministrazione può infatti avvenire - escluse le ipotesi particolari, nella specie nemmeno allegate, di un accordo transattivo o di un’usucapione di cui effettivamente ricorrano tutti i presupposti - solo in due casi.

Il primo è quello in cui il privato agisca contro l’amministrazione non per la restituzione del bene - come invece qui è avvenuto - ma soltanto per la condanna all’equivalente in denaro, domanda in cui si ritiene implicita una rinuncia abdicativa al diritto.

Il secondo è quello in cui l’amministrazione emetta un provvedimento di acquisizione ai sensi dell’art. 42 bis del citato T.U. 327/2001, norma che è stata introdotta dall'art. 34, comma 1, d.l. 6 luglio 2011 n.98, convertito con modificazioni dalla l. 15 luglio 2011 n.111, prevede in estrema sintesi una procedura espropriativa abbreviata, con onere rafforzato di motivazione, ed è stata giudicata conforme a Costituzione, anche sotto il profilo del rispetto della CEDU, da C. cost. 30 aprile 2015 n.71.

Tuttavia, nel caso in esame non si è verificata alcuna delle predette ipotesi, sicché, per ragioni ignote, del citato art. 42 bis l’amministrazione non ha ritenuto di fare uso. Ne è derivato il rigetto del ricorso e la condanna alle spese di giudizio dell’amministrazione. DU

Nel giudizio emarginato in epigrafe, avente ad oggetto la domanda risarcitoria per affidamento incolpevole ingenerato dall’adozione di provvedimenti favorevoli successivamente dichiarati illegittimi, il Collegio condivide ed accoglie la eccezione preliminare, riguardante il difetto di giurisdizione, formulata dalla convenuta amministrazione comunale, esulando tale domanda dalla giurisdizione del giudice amministrativo e ricadendo - al contrario – in quella del giudice ordinario.

Preliminarmente viene rilevato che “l’interesse legittimo pretensivo che radica la giurisdizione generale di legittimità si sostanzia nell’interesse ad ottenere provvedimenti favorevoli, non potendo coincidere con il mero interesse a che l’amministrazione provveda sulle istanze del privato adottando provvedimenti legittimi”.

Secondariamente, viene chiarito che la questione non può neanche ricadere nella giurisdizione esclusiva ex art. 133 co. 1 lett. f del c.p.a. (controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, “non riguardando più né atti e provvedimenti (peraltro già adottati) né - più in generale - l’esercizio del potere amministrativo (già espletatosi   con l’approvazione del piano di lottizzazione e con il rilascio delle concessioni edilizie).

In conclusione viene affermato che la domanda della ricorrente ricade nella giurisdizione ordinaria in quanto essa non attiene, come detto,  né ad atti, né a provvedimenti, “involgendo la questione non solo l’apprezzamento del comportamento tenuto dalla pubblica amministrazione, ma, altresì, la sua attitudine a determinare come conseguenza causale l’insorgenza di un incolpevole affidamento nella permanenza della situazione di vantaggio ottenuta  (cfr. Cass. SU, ord. 4.9.2015 n. 17586; idem 22.1.2015 n. 1162, 3.5.2013 n. 10305 e 23.3.2011 n. 6594). PC

Con la sentenza indicata in epigrafe, la V Sezione rimette alla Corte di Giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, le seguenti questioni pregiudiziali:

A) “se il diritto dell’Unione - e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza - debba essere interpretato nel senso che osta ad una disciplina come quella posta dell’art. 1, comma 653, della legge di stabilità 2015 e dai relativi atti attuativi, che prevede un modello di concessionario monoproviding esclusivo in relazione al servizio del gioco del Lotto, e non già per altri giochi, concorsi pronostici e scommesse”;

B) “se il diritto dell’Unione - e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi e la direttiva 2014/23/UE, nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza - debba essere interpretato nel senso che osta ad un bando di gara che prevede una base d’asta di gran lunga superiore ed ingiustificata rispetto ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativi, del tipo di quelli previsti dai punti 5.3, 5.4, 11, 12.4 e 15.3 del capitolati d’oneri della gara per l’assegnazione della concessione del gioco del Lotto”;

C) “se il diritto dell’Unione - e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché e la direttiva 2014/23/UE, nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza - deve essere interpretato nel senso che osta ad una disciplina che prevede l’imposizione di un’alternatività di fatto fra divenire assegnatari di una nuova concessione e continuare ad esercitare la libertà di prestazione dei diversi servizi di scommessa su base transfrontaliera, alternatività del tipo di quella che discende dall’art. 30 dello Schema di Convenzione, cosi che la decisione di partecipare alla gara per l’attribuzione della nuova concessione comporterebbe la rinunzia all’attività transfrontaliera, nonostante la legittimità di quest’ultima attività sia stata riconosciuta più volte dalla Corte di Giustizia”.

D’altra parte, il Collegio chiosa come tali questioni, oltre ad essere rilevanti per la decisione della causa, escludono l’applicabilità della cosiddetta teoria dell'atto chiaro, “in base alla quale il giudice nazionale non deve nemmeno operare il rinvio pregiudiziale, qualora il contenuto della norma comunitaria che intende applicare si ponga agli occhi dell'interprete con un'evidenza tale da non lasciare spazio al alcun ragionevole dubbio” (cfr., per tutte, Corte Giust. CE, 6 ottobre 1982, C-283/81, Cilfit).

Peraltro, come è noto, “il mancato rinvio pregiudiziale, al di fuori dell’ipotesi dell’atto chiaro sopra indicata costituisce, nel nostro ordinamento nazionale, un caso di responsabilità del giudice ex legge 27 febbraio 2015, n. 18 che ha modificato l’art. 2, comma 3 Legge 13 aprile 1988, n. 117 sul Risarcimento dei danni cagionati nell'esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati e ha introdotto il comma 3-bis al predetto art. 2, prevedendo proprio la fattispecie di mancato rinvio alla Corte di Giustizia”. EF

Nella sentenza emarginata in epigrafe riguardante il nuovo rito super accelerato in materia di appalti, il Giudice amministrativo campano – preliminarmente - non ritiene di poter condividere le osservazioni rese in giudizio dalla società appaltante (resistente e ricorrente incidentale) secondo cui “il termine di 6 giorni liberi previsto dal nuovo rito super accelerato riguarderebbe l’ipotesi di trattazione del giudizio in udienza pubblica - e non in camera di consiglio – in materia di appalti pubblici”.

Invero, afferma il T.A.R. che  “il termine di 6 giorni liberi previsti per il deposito dei documenti, delle memorie e delle eventuali repliche dall’art. 120, comma 6 bis, c.p.a riguarda sia  l’ipotesi di trattazione del giudizio in udienza pubblica  che in camera di consiglio  del c.d. rito superaccelerato in materia di appalti pubblici”. 

Al riguardo viene chiarito che sebbene nel comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. figurano disposizioni che riguardano pacificamente l’udienza pubblica (cfr. secondo periodo) ed altre che, viceversa, disciplinano la camera di consiglio (primo periodo e parte finale dell’ultimo periodo), “deve ritenersi che tale disposizione estenda ad entrambe le ipotesi di rito la previsione sui termini di deposito dei documenti, delle memorie e delle eventuali repliche”.

Ed infatti, “laddove il legislatore, nell’ultimo periodo del citato comma 6 bis, ha utilizzato il termine udienza, ha inteso riferirsi sia all’udienza pubblica che all’udienza camerale, tenuto conto dell’esigenza di speditezza del nuovo rito che impone la previsione, in ogni caso e a prescindere dalle formalità del giudizio, di termini chiari e ridotti per il deposito di atti processuali”.

Peraltro, a conferma della predetta interpretazione, si osserva che il comma 9 del medesimo art. 120 c.p.a. prevede un unico termine processuale per il deposito della sentenza (7 giorni), disponendo espressamente che esso si applica sia nel caso dell’udienza pubblica che della camera di consiglio, uniformando così la disciplina dei termini processuali in entrambe le ipotesi di possibile sbocco del rito c.d. “super speciale” in materia di appalti pubblici. 

In secondo luogo, sempre in punto di rito, viene accolta la eccezione di rito sollevata dalla ricorrente principale in merito alla irricevibilità del ricorso incidentale escludente proposto dalla società resistente (la ricorrente incidentale) in quanto “tardivamente proposto e notificato oltre il termine di 30 giorni che vanno fatti decorrere, non dalla notifica del ricorso principale, ma dalla conoscenza del provvedimento di ammissione della ricorrente principale”.

Al riguardo, chiarisce il Collegio che “la previsione di un rito superaccelerato introdotto dall’art. 204 comma 1 lett. d) del D.Lgs. n. 50/2016 per l'impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione è volta, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all'esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, parere n. 855/2016 sul codice degli appalti pubblici)”.

La ratio sottesa alla novella legislativa è, dunque, quella di evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara (cioè la fase di ammissione), il cui eventuale accoglimento “farebbe regredire il procedimento alla fase appunto di ammissione, con grave spreco di tempo e di energie lavorative, oltre pericolo di perdita di eventuali finanziamenti, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara (Consiglio di Stato, parere n. 782/2017 sul decreto correttivo al nuovo codice degli appalti pubblici)”.

Tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in questione, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati.

Ed invero “l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura.

Peraltro, a conferma di quanto appena detto, si veda l’art. 120, comma 2 bis, del c.p.a.  ove si statuisce che “l'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”. PC

Con la sentenza in epigrafe, il TAR afferma che la fonte dell'obbligo di procedere alla messa in sicurezza e all'eventuale bonifica del sito inquinato si identifica nella responsabilità dell'autore dell'inquinamento, che quindi va puntualmente e precisamente individuato da parte dell’Autorità amministrativa, sulla base di un rigoroso accertamento anche in caso di vicende societarie complesse, che nel caso di specie coinvolgevano un noto gruppo industriale.

Prendendo le mosse dalla Direttiva 2004/35/CE, che all’art. 2 definisce “operatore” “qualsiasi persona fisica o giuridica, sia essa pubblica o privata, che esercita o controlla un'attività professionale”, riconduce a tale figura la responsabilità per danno ambientale.

Tuttavia, il Supremo Consesso rileva come nel caso in esame siano del tutto assenti un’analisi e un accertamento in concreto del ruolo effettivamente svolto dalla ricorrente con specifico riferimento al ramo industriale interessato e ritenuto ‘responsabile’ della condotta inquinante, tenuto conto della complessa articolazione, anche nel tempo, del gruppo industriale.

Il Tar ha inoltre aggiunto che l'inquadramento della contaminazione come situazione permanente non esime dall’individuazione del soggetto responsabile, rilevando quel concetto ai fini dell'applicazione delle procedure amministrative di bonifica più recentemente introdotte nel nostro ordinamento anche a contaminazioni storiche, con conseguente applicazione dei relativi limiti tabellari o di rischio e delle relative fasi procedurali.

Invero, nell'ipotesi di mancata individuazione del responsabile o di mancata esecuzione degli interventi in esame da parte sua – e sempreché non provvedano spontaneamente né il proprietario del sito, né altri soggetti interessati – le opere di recupero ambientale devono essere eseguite dall'Amministrazione competente (art. 250, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152), che potrà poi rivalersi sul proprietario del sito, nei limiti del valore dell'area bonificata, anche esercitando, ove la rivalsa non vada a buon fine, le garanzie gravanti sul terreno oggetto dei medesimi interventi (art. 253, d.lgs. n. 152 del 2006). DU

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Collegio esamina la fattispecie dell’adesione di una amministrazione aggiudicatrice ad un contratto stipulato da altra amministrazione, rilevandone la problematicità “sia sul piano dell’inquadramento normativo sia su quello della compatibilità con i principi comunitari che disciplinano la concorrenza fra operatori economici nel mercato delle commesse pubbliche”.

In particolare, il Consiglio di Stato, nella sentenza 442 del 2016 (da cui vorrebbe trarre le mosse il provvedimento impugnato) ha qualificato sul piano civilistico il contratto contenente la clausola di adesione come “contratto ad oggetto multiplo” avente ad oggetto servizi “identici o analoghi” che possono essere estesi ad amministrazioni diverse da quelle che hanno indetto la procedura di gara “qualora individuate o individuabili in base a criteri enunciati a priori dalla lex specialis”.

Invero, il fondamento normativo della estensione contrattuale a nuove amministrazioni è stato ravvisato nei principi di economicità e buon andamento della p.a., “ai quali risponderebbero sistemi di aggiudicazione volti ad sollevare le amministrazioni e le imprese dagli oneri connessi alla indizione ed alla partecipazione di “gare fotocopia”, e, più specificamente, nelle numerose norme sparse nell’ordinamento nazionale e comunitario che prevedono e promuovono (fino renderle in taluni casi obbligatorie) i sistemi centralizzati di acquisizione di beni e servizi attraverso le cd. “centrali di committenza”. Il tutto con la precisazione che proprio nell’ordinamento della sanità l’impulso legislativo alle centralizzazione degli acquisiti si sarebbe tradotto in specifiche disposizioni che consentono alle aziende sanitarie locali di stipulare contratti aderendo a convenzioni quadro (art. 17 d.l. 98/2011) e di accedere alle convenzioni stipulate dalle centrali di acquisito appositamente istituite dalle regioni (art. 1 comma 449 L. 296/2006)”.

Più di recente il Consiglio di Stato ha approfondito l’argomento nell’ordinanza di rimessione alla Corte di giustizia n. 1690 del 2017 (resa in un giudizio che vedeva parte ricorrente anche l’Autorità garante per la concorrenza) nella quale “il contratto con clausola di adesione non è stato più ricondotto alle discipline generali e di settore sulle centrali di committenza ma all’istituto dell’accordo quadro. Ciò soprattutto al fine di rinvenire una base normativa del fenomeno anche nel diritto comunitario, vista la sua atipicità nel panorama dei sistemi di aggiudicazione”.

Orbene, “l’operazione ermeneutica compiuta dalla citata ordinanza merita, a giudizio del Collegio, condivisione”.

E’ infatti “nella disciplina degli accordi quadro che le fonti comunitarie stabiliscono a quali condizioni il contratto stipulato fra un’amministrazione aggiudicatrice (sia essa o meno una centrale di committenza) ed un operatore economico all’esito di una gara possa essere utilizzato da amministrazioni aggiudicatrici diverse, prevedendo che queste debbano essere chiaramente individuate nell’avviso di indizione di gara (art. 33 comma 2 direttiva 24/2014) anche quando la stessa venga bandita da una centrale di committenza (la quale dovrebbe preventivamente rendere identificabili alle imprese interessate le identità delle amministrazioni aggiudicatrici che potenzialmente potrebbero far ricorso all’accordo quadro e la data in cui le stesse hanno acquisito il diritto di avvalersene – 60° considerando direttiva 24/2014)”.

Tale disciplina, pur essendo dettata con specifico riguardo agli accordi quadro, “è espressione del più generale principio comunitario di pubblicità che sta alla base di tutti i confronti concorrenziali e risulta quindi applicabile anche nel caso in cui il contratto aperto non abbia carattere normativo ma definisca in modo puntuale quantità e qualità delle prestazioni da eseguire”.

Siffatta situazione, tuttavia, “non può ravvisarsi nei casi in cui la variazione del contratto in corso d’opera non sia richiesta dalla medesima amministrazione in favore della quale l’aggiudicatario sta già eseguendo la prestazione ma da una diversa amministrazione che vorrebbe aderirvi ex novo avvalendosi della clausola di estensione”.

A tal proposito, questa stessa Sezione ha già affermato che “ la adesione, in forza di specifica clausola, ad un contratto stipulato da altra amministrazione aggiudicatrice ha come presupposto l’identità dell’oggetto dei due contratti o, comunque, che le prestazioni acquisite attraverso l’estensione siano determinabili in base a criteri trasparenti che possano evincersi dalla stessa lex specialis in modo che nessuna incertezza possa sussistere al riguardo” (TAR Toscana, III, 183/ 2017; Cons. Stato, V, 663/2014).

Pertanto, “appare incompatibile con il modulo della adesione una rinegoziazione delle condizioni contrattuali operata sulla base di scelte discrezionali della stazione appaltante che non siano state oggetto di un previo confronto concorrenziale aperto a tutte le imprese in possesso dei necessari requisiti”.

Tali affermazioni trovano, peraltro, supporto anche “nella disciplina dell’accordo quadro (che come si è detto può costituire l’unico paradigma normativo di riferimento in cui inquadrare la fattispecie della adesione) nella quale è chiaramente previsto che il contenuto dei contratti esecutivi può essere specificato in una fase successiva ma solo se e nella parte in cui ciò sia espressamente previsto e consentito nei documenti di gara relativi all’aggiudicazione dell’accordo base”. EF

I Giudici della Consulta accolgono, con la pronuncia in esame, le doglianze relative ad una legge regionale in tema di delimitazione dell’orario di lavoro settimanale.

In specie, è censurata una legge pugliese nella parte in cui impone a tutte le aziende sanitarie locali (ASL) locali l’obbligo del rispetto nei confronti di tutto il personale sanitario, medici ed infermieri, del tetto massimo di quarantotto ore settimanali di lavoro, ricomprendendovi sia il lavoro svolto all’esterno degli istituti di pena, che quello svolto in regime di parasubordinazione all’interno degli stessi.

Ad avviso del Collegio costituzionale, una simile statuizione da parte del Legislatore regionale è eccessiva, posto che la disciplina dei vari profili del tempo della prestazione lavorativa, così come l’inquadramento di una prestazione lavorativa come autonoma o parasubordinata, siano da ricondurre alla materia dell’ordinamento civile (Cfr. ex plurimis, sentenze n. 257 del 2016, n. 18 del 2013, n. 290, n. 215 e n. 213 del 2012, n. 339 e n. 77 del 2011, n. 324 del 2010).

Sulla base di tali approdi, pertanto, il Collegio ritiene che le suddette previsioni del Legislatore pugliese siano violative dell’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione e, come tali, abbiano invaso la competenza legislativa dello Stato.

Si ravvede, altresì, l’avvenuta contravvenzione rispetto ai vincoli europei, con conseguente violazione anche dell’art. 117, primo comma, della Costituzione.

Risulta, pertanto, inevitabile la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 21, comma 7 della legge della Regione Puglia 25 febbraio 2010, n. 4 (Norme urgenti in materia di sanità e servizi sociali) – cui giunge il Collegio. CC

Nella sentenza emarginata in epigrafe, il Collegio della Consulta respinge le doglianze formulate dal T.A.R. Lazio in talune ordinanze di rimessione riguardanti la applicazione del tetto massimo di 240.000,00 euro annui per il trattamento economico dei magistrati, anche di nomina governativa.

Più precisamente, le questioni di legittimità costituzionale concernono gli artt. 23 ter D.L. 6.12.2011 n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011 n. 214 e l’art. 13, comma 1, D.L. 24.04.2014 n. 66, convertito, con modificazioni dalla legge 23 giugno 2014 n. 89 i quali, sostanzialmente, vietano alle amministrazioni e agli enti pubblici di erogare trattamenti economici che superino il limite di 240.000,00 euro annui.

In particolare, i dubbi di legittimità costituzionale delle predette disposizioni vengono sollevati con riferimento agli artt. 3, 4, 36, 38, 100, 101, 104 e 108 della Costituzione, sinteticamente riguardanti la violazione del diritto al lavoro e ad una equa retribuzione proporzionata alla quantità ed alla qualità del lavoro prestato; la disparità di trattamento fra soggetti che svolgono medesime attività nonché una irrazionale organizzazione della Giustizia amministrativa; l’indebolimento delle garanzie di indipendenza nell’esercizio delle funzioni giurisdizionali.

La Consulta ritiene imprescindibile una preliminare disamina della disciplina del limite massimo delle retribuzioni e delle pensioni giacché essa rappresenta il paradigma generale da cui prender le mosse.

Secondo la Corte, detta disciplina “si iscrive in un contesto di risorse pubbliche limitate le quali debbono esser ripartite in maniera congrua e trasparente”. Questo limite  si rivolge al legislatore  affinché questi effettui “scelte coerenti, preordinate a bilanciare molteplici valori di rango costituzionale, come la parità di trattamento (art. 3 Cost.), il diritto a una retribuzione proporzionata alla quantità e alla qualità del lavoro svolto e comunque idonea a garantire un’esistenza libera e dignitosa (art. 36, primo comma, Cost.), il diritto ad un’adeguata tutela previdenziale (art. 38, secondo comma, Cost.), il buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.).
Al riguardo viene dalla Corte detto che “nel settore pubblico non è precluso al legislatore dettare un limite massimo alle retribuzioni e al cumulo tra retribuzioni e pensioni, a condizione che la scelta, volta a bilanciare i diversi valori coinvolti, non sia manifestamente irragionevole”.

Occorre, cioè, tener conto delle risorse pubbliche concretamente disponibili, senza svilire il lavoro prestato da chi esprime professionalità elevate. Viene, altresì, rilevato che “la indicazione precisa di un limite massimo alle retribuzioni pubbliche non contrasta con i princìpi appena richiamati in quanto essa persegue finalità di contenimento e complessiva razionalizzazione della spesa, in una prospettiva di garanzia degli altri interessi generali coinvolti, in presenza di risorse limitate”.
Peraltro, la disciplina del limite massimo ha portata generale ed è stata estesa (man mano) dalle amministrazioni statali alle amministrazioni pubbliche, alle Authorities e via dicendo; e la detta portata generale di disciplina che non riguarda solamente la magistratura “fa venir meno la consistenza della censura riguardante la violazione dell’autonomia e dell’indipendenza della funzione giurisdizionale”.  
Procedendo con ordine, la Corte ha ritenuto non irragionevole le scelte operate dal legislatore con  riguardo: i) al limite dei 240.000 euro annui  previsto per il Primo Presidente della Corte di cassazione; ii) alla disciplina del cumulo tra retribuzioni e pensioni a carico delle finanze pubbliche sottolineando la sua portata generale contraddistinta da una grande “latitudine, rivolgendosi alla vasta categoria delle amministrazioni inserite nell’elenco ISTAT e anche gli organi costituzionali, chiamati ad attuarla nel rispetto dei propri ordinamenti”.
Pertanto, la predeterminazione del limite di tetto massimo delle retribuzioni viene giustificata dal carattere limitato delle risorse pubbliche che “l’Amministrazione può corrispondere a titolo di retribuzioni e pensioni”.

La Corte conclude affermando che “sono infondate le questioni di legittimità costituzionale delle leggi che vietano alle Amministrazioni ed agli enti pubblici di erogare trattamenti economici che superino il tetto massimo di € 240.000 nonché quelle che vietano alle medesime di erogare, a beneficio di soggetti già titolari di trattamenti pensionistici erogati da gestioni previdenziali pubbliche (ivi compresi i vitalizi), trattamenti economici onnicomprensivi che, sommati al trattamento pensionistico, superino il limite di 240.000,00 euro annui”. PC

Nell’ordinanza in esame, viene deferita all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione “se sia possibile o meno sottrarre dal complessivo importo dovuto al danneggiato a titolo di risarcimento del danno gli emolumenti di carattere indennitario versati da assicuratori privati o sociali ovvero da enti pubblici, specie previdenziali.

Il punto di diritto oggetto dell’ordinanza verte, dunque, sulla corretta interpretazione del principio, forgiato in ambito pretorio, della compensatio lucri cum damno atteso il mancato consolidamento di un unanime consenso ermeneutico in relazione alla sua praticabilità.

Al tradizionale e tuttora maggioritario indirizzo giurisprudenziale contrario a riconoscere l’operatività del principio della compensatio lucri cum damno si contrappone, infatti, un orientamento critico di segno opposto.

L’orientamento tradizionale fornisce al quesito una risposta negativa sulla base di una rigorosa interpretazione del requisito della unicità (ovvero identità) della causa.

Secondo questa impostazione esegetica, cui si è uniformata la sentenza gravata, affinché possa richiamarsi il principio della compensatio lucri cum damno il vantaggio deve derivare direttamente dal fatto illecito e non da fattori causativi distinti ed ulteriori, pur se questi a loro volta conseguano ope legis (ovvero ex contractu) al dato materiale del pregiudizio subito dal danneggiato: il nesso che lega illecito e vantaggio deve, quindi, essere anche materialisticamente immediato e non tollera intermediazioni eziologiche di alcun genere.

In questo senso si è espressa la Cassazione civile, sez III,, 30 settembre 2014, n. 20548 la quale ha affermato che “il principio della compensatio lucri cum damno trova applicazione unicamente quando sia il pregiudizio che l'incremento patrimoniale siano conseguenza del medesimo fatto illecito, sicché non può essere detratto quanto già percepito dal danneggiato a titolo di pensione di inabilità o di reversibilità, ovvero a titolo di assegni, di equo indennizzo o di qualsiasi altra speciale erogazione connessa alla morte o all'invalidità, trattandosi di attribuzioni che si fondano su un titolo diverso dall'atto illecito e non hanno finalità risarcitorie”.

Parimenti significativa dell’humus concettuale sotteso all’indirizzo esegetico in discorso è, poi, Cass. civ., Sez. III, 2 marzo 2010, n. 4950, ad avviso della quale il principio della compensatio lucri cum damno trova applicazione solo quando il lucro sia conseguenza immediata e diretta dello stesso fatto illecito che ha prodotto il danno, non potendo il lucro compensarsi con il danno se trae la sua fonte da titolo diverso.”

Secondo l’orientamento minoritario di segno opposto,” la diversità di presupposti fra le varie provvidenze indennitarie previste dal contratto o dalla legge ed il risarcimento del danno da illecito civile (sia esso contrattuale od extracontrattuale) non giustifica le conclusioni cui perviene l’orientamento tradizionale: l’oggettiva identità del pregiudizio che ambedue gli istituti vanno a riparare, si sostiene, ne esclude la cumulabilità ed impone, di contro, di defalcare dalla somma dovuta a titolo di risarcimento l’eventuale importo riconosciuto al danneggiato in via indennitaria, che, in quanto avvinto al fatto illecito da un nesso (di carattere normativo o negoziale) di regolarità causale, né è, agli effetti giuridici, conseguenza “immediata e diretta” nell’accezione che di essa dà il diritto vivente”.

Questo secondo indirizzo si fonda sull’interpretazione dell’art.1223 c.c. che , nel perimetrare, ai fini della responsabilità civile, la rilevanza giuridica dell’evento materiale di danno, stabilisce che tutto ciò che è conseguenza immediata e diretta della condotta del danneggiante rileva nell’ottica della responsabilità civile.

Secondo tale orientamento, “ove la legge od il contratto stipulato dal danneggiato con terzi contemplino, in dipendenza di un danno, benefici, indennità, provvidenze o trattamenti preferenziali di vario genere, i conseguenti vantaggi economici sono legati alla condotta del danneggiante (che quel danno ha provocato) da un nesso eziologico che non può non essere qualificato, in ottica giuridica, esso pure immediato e diretto, stante la strutturale ed ineludibile cogenza della legge (cui, quoad effectum, è parificato il contratto – art. 1372 c.c.)”.

Laddove il danno sia, dunque, anche “elemento costitutivo di una fattispecie, di fonte normativa o negoziale, costitutiva di una provvidenza a favore del danneggiato, non può essere negato che, alla luce dell’unitaria teoria della causalità accolta nel nostro ordinamento (articoli 40 e seguenti c.p.), siffatta provvidenza sia un effetto giuridico immediato e diretto della condotta che quel danno ha provocato, giacché da esso deriva secondo un processo di lineare regolarità causale.”

A ciò si aggiunga che, “l’eventuale somma percepita dal danneggiato a titolo indennitario esclude comunque funditus la sussistenza stessa, in parte qua, di un danno: un danno indennizzato, infatti, non è più, per la parte indennizzata, tale, almeno nell’orbita di un sistema di responsabilità civile come il nostro che, salvo spunti di carattere (ancora) settoriale, rifugge da intenti punitivi, sanzionatori o, comunque, lato sensu afflittivi per il danneggiante  e si pone il solo scopo di rimediare, mediante la ricostituzione del patrimonio del danneggiato, ad un’alterazione patrimoniale o patrimonialmente valutabile della di lui sfera giuridica occorsa non jure e contra jus”.

“Del resto, il cumulo di benefici di carattere indennitario, da un lato, e del risarcimento del danno, dall’altro, determinerebbe una locupletazione del danneggiato (il cui patrimonio, dopo l’evento di danno, risulterebbe addirittura incrementato rispetto a prima), strutturalmente incompatibile con la richiamata natura meramente reintegratoria della responsabilità civile”.

“L’adesione a tale approccio ermeneutico consentirebbe, infine all’assicuratore privato o sociale, ovvero agli enti di previdenza, di agire in rivalsa nei confronti del danneggiante per ripetere l’importo della provvidenza indennitaria corrisposta”.

Rilevato il contrasto interpretativo e dato atto che le Sezioni Unite, seppure adite, non hanno affrontato il merito del problema, sulla scorta della sua ravvisata possibile irrilevanza nel caso concreto, la Quarta Sezione rimette la questione all’Adunanza Plenaria. GB

Nella pronuncia in esame, il Collegio, prendendo le mosse dal contesto normativo vigente, desume una deroga al sistema di reclutamento dei dirigenti provenienti ab externo per il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo (da ora “MIBACT”), rispetto alla regola generale declinata nell’art. 19, comma 6, d.lgs. 165/2001, nella previsione dell’art. 14, comma 2-bis, d.l. 83/2014, convertito in l. 106/2014, che non si limita a svincolare il meccanismo dal conteggio dei contingenti di personale dirigenziale che possono essere reclutati al di fuori dell’amministrazione, ma si estende sino a trasformare la procedura di reperimento di tale personale di altissima professionalità, escludendo che il suo avvio sia condizionato dalla previa ricerca all’interno del ruolo dell’amministrazione di dipendenti in possesso del background culturale e professionale preteso per divenire titolari dell’incarico e per esercitare la relativa funzione.

Nella specie, la ricorrente impugnava i decreti di nomina, le graduatorie, relative alle posizioni dirigenziali per l’assegnazione delle quali aveva presentato domanda, poiché restava esclusa nella fase selettiva, a causa dell’illegittimità della valutazione, nonché il bando.

Evidenzia il Collegio che “il voto numerico attribuito dalle competenti commissioni alle prove scritte od orali di un concorso pubblico o di un esame esprime e sintetizza il giudizio tecnico-discrezionale della commissione stessa, contenendo in sé la motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni o chiarimenti, e ciò in quanto la motivazione espressa numericamente, oltre a rispondere ad un evidente principio di economicità amministrativa di valutazione, assicura la necessaria chiarezza e graduazione delle valutazioni compiute dalla commissione nell'àmbito del punteggio disponibile e del potere amministrativo da essa esercitato, sempreché siano stati puntualmente predeterminati dalla commissione esaminatrice i criteri in base ai quali essa procederà alla valutazione delle prove” (cfr., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014 n. 6306).

Ad avviso del Collegio, tuttavia, nel caso di specie, la magmatica riconduzione dei punti non consente di comprendere il reale punteggio attribuito a ciascun candidato, anche in ordine al criterio di graduazione di ogni singolo punto da assegnare all’andamento della prova orale, a conclusione del colloquio sostenuto.

Inoltre, decisiva, per la dichiarazione di illegittimità della procedura di svolgimento della c.d. prova orale, appare la circostanza che quest’ultima sia avvenuta “a porte chiuse” o “da remoto”, attraverso skype, senza che sia stato verbalizzato nulla circa la presenza di uditori estranei ai membri della commissione durante lo svolgimento del colloquio e in spregio ai principi di trasparenza e parità di trattamento tra i candidati.

In base a quanto previsto dal bando non è inoltre possibile estendere la platea degli aspiranti alla posizione dirigenziale in esame, ricomprendendo anche cittadini non italiani, sebbene il carattere “internazionale” dell’esperienza maturata dal cittadino all’estero sia stata valorizzata nell’odierna procedura concorsuale.

In definitiva, il Collegio annulla il bando, laddove non escluda la partecipazione di stranieri alla selezione, nonché gli atti di ciascuna selezione avvenuta con i criteri dichiarati illegittimi. DU

“Il principio della parità di accesso alle cariche amministrative tra uomini e donne costituisce espressione di un principio fondamentale del nostro ordinamento costituzionale, sancito dagli artt. 3, 49, 51 e 97 Cost., sicché lo stesso opera direttamente quale limite conformativo all'esercizio del potere amministrativo, anche in mancanza di specifiche disposizioni attuative.”

Sul piano legislativo, l’art. 1, comma 137°, della Legge 7 aprile 2014, n. 56 (“Disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni di comuni”) costituisce la “trasposizione in sede normativa dei precitati principi”.

Ai sensi della predetta disposizione, “nelle giunte dei comuni con popolazione superiore a 3.000 abitanti, nessuno dei due sessi può essere rappresentato in misura inferiore al 40 per cento, con arrotondamento aritmetico.”

In coerenza con i principi espressi dalla Corte Costituzionale con la sentenza 14.1.2010 n. 4, secondo cui gli articoli della Costituzione 51, comma 1, e 117 comma 7 hanno la finalità di ottenere “un riequilibrio della rappresentanza politica dei due sessi”, anche la disposizione di cui al comma 137°dell’art.1 della Legge 7 aprile 2014, n. 56 acquista “carattere permanente e finalistico.”

Da una mera interpretazione letterale e sistematica della suddetta norma “emerge chiaramente l’intenzione del legislatore di attribuire valore cogente e precettivo alla percentuale indicata, come altresì rimarcato dall’endiadi «arrotondamento aritmetico», che denota la scelta di voler ancorare la percentuale minima di rappresentanza ad un valore numerico oggettivo, preciso e puntuale.”

Richiamando la giurisprudenza del Consiglio di Stato, il Tar chiarisce che “il limite intrinseco di operatività dell' art. 1, comma 137, della legge Delrio” risiede unicamente “nell'effettiva impossibilità, di carattere tendenzialmente oggettivo, di assicurare nella composizione della Giunta comunale la presenza dei due generi nella misura stabilita dalla legge”

.“Tale impossibilità deve esser adeguatamente provata attraverso lo svolgimento da parte del Sindaco di una preventiva, accurata ed approfondita attività istruttoria preordinata ad acquisire la disponibilità allo svolgimento delle funzioni assessorili da parte di persone di entrambi i generi, ed alla necessità di un'adeguata e puntuale motivazione sulle ragioni della mancata applicabilità del principio di pari opportunità (Cons. Stato sez V n.406/2016)”. GB

Con la pronuncia rassegnata in epigrafe, la Quinta Sezione reputa che “anche le impugnazioni di affidamenti in house di contratti pubblici di lavori servizi e forniture siano soggetti allo speciale “rito appalti” di cui agli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 del codice del processo amministrativo, con il corollario del dimezzamento del termine per proporre il ricorso di primo grado, ai sensi del comma 5 di quest’ultima disposizione”.

A tale conclusione giunge il Collegio prendendo le mosse dall’ampiezza delle formule impiegate dal legislatore: «procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture» e «atti delle procedure di affidamento», utilizzate nelle disposizioni richiamate. Come osservato, infatti, esse s’incentrano sul concetto di «procedure», che nella sua latitudine è idoneo a racchiudere tutta l’attività della pubblica amministrazione espressiva del suo potere di supremazia, che si manifesta attraverso atti autoritativi e nelle forme tipiche del procedimento amministrativo.

Con specifico riguardo alla materia degli affidamenti di contratti di lavori servizi e forniture, il concetto di «procedure» è pertanto idoneo ad individuare nel suo complesso la fase che precede la stipula del contratto, ove l’affidamento in questione è sempre espressione della presupposta potestà autoritativa della pubblica amministrazione, manifestatasi nelle forme del procedimento amministrativo cui quest’ultima è soggetta in via generale, nell’esercizio dei suoi poteri, ancorché intesi con modalità estremamente semplificate, con conseguenze che si riflettono in punto di riparto, determinando la giurisdizione del giudice amministrativo.

Ad avviso del Supremo Consesso, depone nel senso suddetto anche la medesima esigenza di spiccata celerità e la pienezza di tutela assicurata dai provvedimenti adottabili ai sensi degli artt. 120 – 124 c.p.a., dei contratti così stipulati.

In particolare, spicca la possibilità per il giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato sulla base del provvedimento autoritativo di affidamento, incidendo così sul rapporto negoziale già instaurato “a valle” di quest’ultimo.

Da questa ampiezza di poteri e dalle conseguenti ricadute su assetti contrattuali già instauratisi si coglie pertanto la necessità sul piano logico e di complessiva coerenza normativa di assoggettare anche gli affidamenti in house al rito concernente in generale i contratti di lavori, servizi e forniture.

In caso contrario, rimarrebbero immuni dal rischio di declaratoria giurisdizionale di inefficacia proprio gli affidamenti connotati maxime dalla violazione del principio generale, di matrice anche europea, dell’evidenza pubblica. DU

La questione posta al vaglio del Tar Catanzaro concerne la “possibilità o meno per l’amministrazione, condannata con sentenza a restituire l’immobile e pagare le somme dovute oppure, in alternativa, ad emettere il decreto di acquisizione sanante ex art.42-bis, di emettere il detto decreto una volta scaduto il termine fissato in sentenza”.

A tal proposito, il Supremo Consesso (sent. n. 2/2016) ritiene che, in tali casi, “non vi è ragione di discostarsi dai principi recentemente enucleati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenza 15 gennaio 2013, n. 2), in sintonia con la Corte europea dei diritti dell’uomo (cfr. sentenza 18 novembre 2004, Zazanis), alla stregua dei quali l’effettività delle tutela giurisdizionale e il carattere poliforme del giudicato amministrativo, impongono di darvi esecuzione secondo buona fede e senza che sia frustrata la legittima aspettativa del privato alla definizione stabile del contenzioso e del contesto procedimentale: in tali casi, la totale inerzia dell’autorità o l’attività elusiva di carattere soprassessorio posta in essere da quest’ultima, consentiranno al giudice adito in sede di ottemperanza di intervenire, secondo lo schema disegnato dagli artt. 112 e ss. c.p.a., direttamente o (più normalmente) di nominare un commissario ad acta che procederà, nel rispetto delle prescrizioni e dei limiti dianzi illustrati, a valutare se esistono le eccezionali condizioni legittimanti l’acquisizione coattiva del bene ex art. 42-bis”.

Sulla base di tali principi, il Collegio ritiene di potere trarre le seguenti conseguenze:

a) “a fronte di un giudicato alternativo, quale quello in questione, in caso di inadempienza dell’amministrazione, parte ricorrente potrà ricorrere allo strumento del ricorso per l’ottemperanza e, in tal caso, il commissario, se nominato dal giudice a mente dell’art.114, co 3, lett. d) c.p.a. ed insediatosi a seguito della persistenza dell’inottemperanza, darà esecuzione al giudicato e pertanto potrà emanare anche il provvedimento di acquisizione coattiva, in quanto previsto in sentenza”;

b) “la circostanza che in sentenza sia stato previsto un termine entro il quale restituire l’immobile e corrispondere le somme dovute oppure emanare il decreto di acquisizione coattiva non esclude la legittimità del provvedimento ex art.42-bis cit. emesso successivamente, ove tale adempimento costituisca pur sempre esecuzione secondo buona fede della sentenza e non frustri la legittima aspettativa del privato alla definizione stabile del contenzioso e del contesto procedimentale”;

c) “l’amministrazione, condannata in via alternativa, perde il potere di emanare il provvedimento di acquisizione ex art.42-bis cit. solo se, a seguito dell’instaurazione del giudizio di ottemperanza (volto all’esecuzione del giudicato nella sua interezza), nella persistenza dell’inadempienza, si insedi il commissario ad acta nominato a provvedere in sua sostituzione”.

Conclusivamente, ritiene il Collegio che “persista il potere dell’amministrazione a emanare il provvedimento ex art.42-bis del d.P.R. n.327/2000 anche successivamente al termine fissato in sentenza, nella sussistenza dei presupposti di cui si è detto”. EF

Il comma 5 dell’art. 120 cod. proc. amm. - che assoggetta al termine di «trenta giorni» il ricorso in sede giurisdizionale contro gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture-  si applica anche agli “atti di esclusione di concorrenti adottati dalla stazione appaltante nell’ambito della procedura di gara”.

Tale assunto si desume da una “interpretazione letterale”delle formule normative in materia di appalti, corroborata da “un argomento di ordine logico”.

Sul piano testuale, l’art. 120 cod. proc. amm. assoggetta, “al c.d. rito appalti, ovvero al giudizio ordinario di legittimità che si svolge davanti al giudice amministrativo, e che ha ad oggetto la complessiva attività della pubblica amministrazione finalizzata alla conclusione di contratti, gli «atti delle procedure di affidamento» relative «a pubblici lavori, servizi o forniture».

In termini analoghi dispone “l’art. 119, comma 1, lett. a), cod. proc. amm., attraverso l’impiego dell’espressione «procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture».”

Entrambe le formule normative hanno “carattere generale” e si riferiscono “a tutti gli atti che si collocano nella fase c.d. pubblicistica di selezione del contraente privato e che precedono la stipula del contratto.”

Da ciò discende l’applicazione di tale regime “anche gli atti di esclusione di concorrenti adottati dalla stazione appaltante nell’ambito della procedura di gara”.

Sul piano logico, “deve essere esclusa l’opzione volta a distinguere regimi processuali diversi, sotto il fondamentale profilo del termine per proporre l’impugnativa giurisdizionale, nell’ambito di un’unica attività amministrativa quale appunto quella ad evidenza pubblica che precede la stipula di contratti”.

Se si guarda, peraltro, all’«intenzione del legislatore», “appare manifestamente irrazionale assoggettare a termini differenziati, ed in particolare esentare alcuni atti della procedura di gara dal dimezzamento del termine per ricorrere ai sensi del citato art. 120, comma 5, pur a fronte dell’unitaria esigenza di politica legislativa di celere definizione del contenzioso relativo all’attività contrattuale della pubblica amministrazione. Si tratta in particolare dell’esigenza che è alla base della specialità del rito appalti e della conseguente deroga prevista in materia rispetto al termine ordinario per ricorrere in sede giurisdizionale amministrativa.” GB

Nella controversia i cui estremi sono emarginati in epigrafe ed avente ad oggetto la impugnativa delle note della Amministrazione provinciale con cui veniva richiesto alla ricorrente, società in concordato preventivo con continuità aziendale, di presentare - ai fini della ammissione alla  gara per l’affidamento di lavori pubblici -  l'autorizzazione del Giudice delegato, di cui all'articolo 110 del decreto legislativo n. 50/2016, il T.A.R. chiarisce preliminarmente che “il concordato con continuità aziendale non costituisce motivo di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, e dalla stipula dei relativi contratti”.

In secondo luogo si evidenzia che la procedura di concordato, per le finalità proprie della partecipazione alle gare pubbliche e degli adempimenti necessari, si esaurisce con il decreto di omologa ex art. 181 L.F., il quale rappresenta per la impresa assoggettatane, il passaggio dal regime di spossessamento attenuato, proprio della procedura, al riacquisto della piena capacità di agire.

Motivo per cui è illegittima la richiesta, avanzata dalla Amministrazione trentina, di ottenere la autorizzazione del Giudice delegato al fine di poter partecipare alla gara, “pena la esclusione dalla stessa”, non sol perché contrastante con l’insegnamento giurisprudenziale in materia secondo il quale “il decreto di omologa conclude la procedura di concordato”, ma anche perché subordinare la ammissione alla gara al rilascio della predetta autorizzazione “contrasta con l’intero impianto normativo della legge fallimentare rivelandosi irragionevole, considerati i tempi normalmente non ristretti e neppure esattamente prevedibili, necessari per la chiusura della liquidazione, assoggettando la parte interessata ad un prolungato ed ingiustificato obbligo dimostrativo ed allegativo”.

Ne consegue l’annullamento degli atti impugnati, ferme le ulteriori determinazioni dell’amministrazione nel rispetto della presente decisione. PC

I Giudici fiorentini intervengono in tema di riparametrazione delle offerte, respingendo le doglianze di una ditta che, collocatasi seconda, impugna l’esito della gara proprio alla luce della suddetta tecnica, esercitata presuntivamente in modo iniquo.

Più nel dettaglio, la ricorrente ritiene che la commissione giudicatrice avrebbe proceduto all’assegnazione dei punteggi relativi alle offerte economiche previa riparametrazione degli stessi al punteggio massimo previsto dalla legge di gara, mentre i punteggi relativi alle offerte tecniche sarebbero stati attribuiti senza riparametrazione. Questo modo di procedere avrebbe alterato l’esito del confronto tra i concorrenti e lo stesso rapporto tra elemento economico ed elemento tecnico espresso dalla lex specialis: eseguendo la riparametrazione delle offerte tecniche, infatti, sarebbe la ricorrente a risultare vincitrice.

Il Collegio toscano, invece, non giunge alla medesima valutazione.

Si ritiene, infatti, che il punto di equilibrio tra riparametrazione delle offerte economiche o tecniche, o separatamente di una delle due – come nel caso di specie – appartenga soltanto alla discrezionalità della stazione appaltante.

Ad essa spetta ponderare gli elementi di valutazione e comparazione delle offerte nelle gare da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Ricordano i Giudici che la riparametrazione ha la funzione di garantire l’equilibrio tra elementi qualitativi e quantitativi di giudizio, in modo da assicurare la completa attuazione della volontà manifestata al riguardo dalla stazione appaltante: applicando la riparametrazione a una delle componenti dell’offerta, o a entrambe, il peso ne viene valorizzato, nel senso che il concorrente titolare dell’offerta anche di poco migliore rispetto alle altre si vede assegnato il punteggio massimo astrattamente previsto, come se si trattasse di un’offerta tecnicamente eccellente, ovvero considerevolmente conveniente sul piano economico.

Pertanto, muovendosi da tali valutazioni, non vi è stato alcun vizio metodologico – quale quello addebitato alla stazione appaltante dalla ditta ricorrente.

Il fatto che siano stati riparametrate solo le offerte economiche dipende, infatti, unicamente da una valutazione discrezionale nei cui confronti la ricorrente si è limitata a critiche generiche, inidonee a evidenziare obiettivi profili di manifesta illogicità o irragionevolezza.

Il ricorso, pertanto, va rigettato, con conseguente soccombenza della ricorrente. CC

I Giudici aostani si pronunciano in tema di sospensione (necessitata) dalla carica dei Consiglieri regionali – ex art. 8, d.lgs. n. 235/12 (cd. Legge Severino) - a seguito di condanna penale non definitiva, e sulle relative ripercussioni sull’operatività dell’Organo rappresentativo interno alla Regione.

Più nel dettaglio, il Collegio respinge le censure mosse dai ricorrenti esclusi, ritenendo non condivisibile l’asserito difetto funzionale dell’Organo inciso dalla suddetta sospensione.

Si ricorda, infatti, che la volontà del Legislatore del 2012 è, indubbiamente, quella di evitare che soggetti non più ritenuti idonei – a seguito di condanna – possano influenzare l’operatività dell’organismo.

E’ talmente netta la volontà di depotenziare tali soggetti al punto da impedirne il computo nel quorum strutturale: ovvero, si intende evitare che persino con l’assenza questi possano aver parte nel funzionamento del Soggetto pubblico.

Pertanto, a dispetto della previsione dello Statuto aostano – come è noto di rango costituzionale – tesa a custodire un quorum strutturale “ordinario”, i Giudici evidenziano l’impossibilità di modificare la ratio della Legge Severino e, per l’effetto, respingono le doglianze dei consiglieri esclusi, poiché non aventi titolo alcuno per accedere alle decisioni consiliari – alla luce delle suddette previsioni del Legislatore nazionale. CC

Il Collegio della Consulta respinge le doglianze sollevate dal TAR pugliese – sezione distaccata di Lecce - che dubita della legittimità costituzionale dell’art. 7 della legge della Regione Puglia 13 dicembre 2013, n. 43, recante «Contrasto alla diffusione del gioco d’azzardo patologico (GAP).

In particolare, i Giudici rimettenti contestano la parte in cui il Legislatore regionale ha vietato il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio di sale da gioco e all’installazione di apparecchi da gioco nel caso di ubicazione a distanza inferiore a cinquecento metri pedonali dai luoghi cosiddetti “sensibili” ivi indicati.

Viene, in primo luogo, rigettata la prima doglianza di incostituzionalità – relativa al possibile vulnus all’art. 117 Cost. – posto che l’intervento del Legislatore pugliese, volto a regolamentare l’allocazione di sale da gioco nei pressi di punti cc.dd. maggiormente sensibili, è diretto alla tutela della salute – in linea, del resto, con i recenti interventi legislativi sul punto, sia in ambito nazionale che comunitario.

I Giudici della Consulta, in sostanza, racchiudono ed allocano l’operato del Legislatore pugliese nel quadro dell’art. 117 – 3’ co. Cost. – ovvero in materia di tutela della salute; in un ambito, quindi, rientrante nella potestà legislativa concorrente.

La Regione, quindi, ha potuto legiferare sul punto, sia pure nel quadro dei principi fondanti la materia – fissati dal Legislatore nazionale; non vi è stato, dunque, alcun superamento del parametro costituzionale di cui all’articolo 117 – come prospettato dai Rimettenti – posto che non di «ordine pubblico e sicurezza» (art. 117, secondo comma, lettera h, Cost.) si tratta.

Parimenti destituita di fondamento la seconda censura, riguardo alla dedotta violazione dei principi fondamentali posti dallo Stato nella materia di competenza concorrente della «tutela della salute».

La Corte, infatti, dopo aver richiamato il diritto vivente in punto di legittimità degli interventi di contrasto della ludopatia basati sul rispetto di distanze minime dai luoghi “sensibili” senza la necessità della previa definizione della relativa pianificazione a livello nazionale, ha escluso la violazione – da parte del Legislatore pugliese - anche di questo parametro.

In guisa di ciò, dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 7 della legge della Regione Puglia 13 dicembre 2013, n. 43, recante «Contrasto alla diffusione del gioco d’azzardo patologico (GAP)», come sollevate dai Giudici amministrativi leccesi. CC

Il Collegio valdostano ricorda, con la pronuncia in commento, l’effettiva natura del giudizio sull’anomalia delle offerte presentate nel corso di una gara pubblica.

A fronte delle censure sollevate dalla ditta ricorrente, che contesta l’operato della Stazione appaltante sia sotto il profilo procedimentale che sotto l’aspetto prettamente contenutistico dell’opinione espressa, i Giudici confermano, invece, l’azione del Soggetto pubblico, ricordando principi basilari che persistono, anche alla luce della sopravvenuta disciplina ex D. Lgs. 50/2016.

Il Tribunale valdostano rammenta, infatti, come il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una pubblica gara di appalto è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza, sicché il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A., sotto i profili suindicati, ma non può procedere ad un’autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle sue singole voci, il che costituirebbe un’indebita invasione della sfera propria dell’Amministrazione (così, da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 6.II.2017, n. 514).

Ribadisce, altresì, come nell’esercizio del contestato giudizio di anomalia si persegua unicamente un interesse, quello pubblico.

Non v’è traccia alcuna del carattere sanzionatorio ravvisato dall’odierno ricorrente; vi è, semmai, la necessità di accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto.

Il giudizio di anomalia, ricordano i Giudici, mira quindi a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’Amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’Amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 21.XI. 2016, n. 4888).

Sulla base di tali valutazioni e considerata, altresì, la totale carenza di mezzi istruttori – volti a palesare l’erroneità del suddetto giudizio – come lamentata da parte ricorrente, i Giudici rigettano il ricorso, stante l’infondatezza delle doglianze della ditta ricorrente. CC

Nella sentenza emarginata in epigrafe, avente ad oggetto la contestazione di una ordinanza sindacale di divieto di accesso ai parchi pubblici ai cani anche se accompagnati dai padroni, il Collegio accoglie il ricorso e ritiene la ordinanza impugnata illegittima in quanto essa non è stata preceduta dall’accertamento di un’emergenza sanitaria o di igiene pubblica .

Ha, infatti, ricordato il Tar che “l’esercizio del potere sindacale extra ordinem presuppone il requisito della necessità di un intervento immediato, al fine di rimuovere uno stato di grave pericolo per l'igiene e/o la salute pubblica e caratterizzato da una situazione eccezionale e/o imprevedibile da fronteggiare per mezzo di misure straordinarie di carattere provvisorio e, pertanto, non adeguatamente contrastabile tramite l'utilizzo degli ordinari mezzi di carattere definitivo previsti dall'ordinamento giuridico”.

Ciò in quanto, le ordinanze contingibili e urgenti, derogando al principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi, “impongono la precisa indicazione del limite temporale di efficacia, in quanto solo in via temporanea può essere consentito l'uso di strumenti extra ordinem, che permettono la compressione di diritti ed interessi privati con mezzi diversi da quelli tipici indicati dalla legge”.

Nel caso di specie si rileva che il provvedimento impugnato, oltre a non recare alcuna indicazione in ordine ai suoi limiti temporali di efficacia, “non è sorretto da una adeguata istruttoria in ordine all’esistenza effettiva di un’emergenza sanitaria o di igiene pubblica, tale evidentemente non potendo considerarsi la mera rilevazione di escrementi canini in ambito urbano comunale”.

D’altra parte il Tar ha ricordato che la Regione Toscana, con la legge n. 59 del 2009 ha disciplinato la tutela degli animali da affezione, stabilendo all'art. 19 che “ai cani accompagnati dal proprietario o da altro detentore è consentito l'accesso a tutte le aree pubbliche e di uso pubblico, compresi i giardini, i parchi e le spiagge; in tali luoghi è obbligatorio l'uso del guinzaglio e della museruola qualora previsto dalle norme statali”. Stabilendo al secondo comma che è vietato l'accesso ai cani solamente “in aree destinate e attrezzate per particolari scopi, come le aree gioco per bambini, qualora a tal fine sono chiaramente delimitate e segnalate con appositi cartelli di divieto”. PC

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato traccia le coordinate in ordine allo scrutinio giurisdizionale delle decisioni assunte dalla Commissione per il giudizio di avanzamento di cui agli artt. 25 e 26, l. 1137/1955, abrogati a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 66/2010.

A tal proposito, la Quarta Sezione nega al Giudice Amministrativo “il potere di entrare nel merito delle valutazioni della Commissione di avanzamento per gli Ufficiali delle forze armate, dovendo il giudizio essere limitato ad una generale verifica della logicità e razionalità dei criteri seguiti in sede di scrutinio” (Cons. St., Sez. IV, 11 dicembre 2014, n. 6084). Invero, “Questa tipologia di sindacato si applica sia in relazione ai quattro elementi di cui al comma secondo dell’art. 26, che in relazione al complessivo giudizio globale che ne deriva” (Cons. St., Se. IV, 11 febbraio 2011, n. 926).

In particolare, “il Giudice amministrativo non può sostituirsi alla Commissione di avanzamento nella valutazione della qualità dei singoli elementi presi in considerazione dall'art. 26 L. n. 1137/1955 (che prescrive che la valutazione per l'avanzamento a scelta degli ufficiali, deve essere effettuata sulla base di una molteplicità di elementi, ossia, qualità morali, di carattere e fisiche; benemerenze di guerra, comportamento in guerra e qualità professionali dimostrate durante la carriera, specialmente nel grado rivestito, con particolare riguardo all'esercizio del comando o delle attribuzioni specifiche, qualora richiesti da tale legge ai fini dell'avanzamento, al servizio prestato presso reparti o in imbarco; doti intellettuali e di cultura con particolare riguardo ai risultati di corsi, esami, esperimenti)”.

In conclusione, devono ritenersi inammissibili “le censure fondate su una analisi puntuale delle presunte aporie motivazionali a sostegno dei punti assegnati per ciascuna delle lettere di cui all'art. 26 suddetto o peggio, per ciascuna delle qualità prese in considerazioni dalle singole lettere” (Cons. St., Sez. IV, 1 marzo 2006, n. 1008). EF

Con la sentenza in epigrafe, l’Adunanza Plenaria si è pronunciata sull’ottemperanza della sentenza n. 6/2016 emessa dall’Adunanza Plenaria, la quale, a sua volta, dichiarava esclusa la possibilità di ammettere la c.d. regolarizzazione del DURC negativo, sancendo il principio per cui “l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.”

Con il presente ricorso in ottemperanza, le ricorrenti lamentano l’inadempimento del giudicato formatosi sulla sentenza della citata Plenaria da parte dell’Amministrazione.

Nel dettaglio, il danno lamentato è proprio quello connesso all’impossibilità di ottenere l’esecuzione in forma specifica del giudicato, a causa dell’avvenuta ultimazione dei lavori oggetto della gara anteriormente alla pubblicazione della predetta sentenza dell’Adunanza plenaria.

Il Supremo Consesso al plenum, prendendo le mosse dalla natura dell’azione prevista dall’art. 112, comma 3, c.p.a., ne enuclea i presupposti e ne perimetra l’ambito soggettivo, pervenendo così ad un’attenta ricostruzione della forma di responsabilità ad essa sottesa.

Come emerge dalla lettera della citata norma, l’azione suddetta fornisce un rimedio risarcitorio, che evoca l’istituto della responsabilità civile. Tuttavia, rispetto al tradizionale risarcimento del danno – ad avviso della Plenaria - l’azione in esame presenta significativi profili di peculiarità.

Nella specie, siffatta previsione consente l’estensione del rimedio in esame alle ipotesi in cui il danno, pur in assenza di violazione o elusione del giudicato, è comunque “connesso” all’impossibilità di ottenerne l’esecuzione in forma specifica.

Da questo punto di vista, la norma ha una portata non solo processuale ma anche sostanziale, perché, in deroga alla disciplina generale della responsabilità civile - ossia quella prevista dall’art.1218 c.c. - ammette una forma di responsabilità che prescinde dall’inadempimento imputabile alla parte tenuta ad eseguire il giudicato.

Secondo quanto si legge nella pronuncia in esame “al giudicato amministrativo che riconosca la fondatezza della pretesa sostanziale, nasce ex lege, in capo all’amministrazione (ed in certi casi anche in capo alle parti private soccombenti) un’obbligazione, il cui oggetto (la prestazione) consiste proprio nel concedere “in natura” (cioè in forma specifica) il bene della vita di cui è stata riconosciuta la spettanza”.

Ne deriva che, rispetto alla disciplina civilistica sull’inadempimento dell’obbligazione, l’art. 112, comma 3, c.p.a. introduce “un elemento di specialità”, perché dispone che l’impossibilità derivante da causa non imputabile - non dovuta cioè a violazione o elusione del giudicato - non estingue l’obbligazione, ma la converte, ex lege, in una diversa obbligazione, di natura “risarcitoria”, avente ad oggetto l’equivalente monetario del bene della vita riconosciuto dal giudicato (ossia in debito di valore).

Ad avviso del Supremo Collegio si profila, quindi, una forma di responsabilità oggettiva un’ottica, per l’appunto, “rimediale” della tutela, perché non è ammessa alcuna prova liberatoria fondata sulla carenza dell’elemento soggettivo, stante la sussistenza degli altri elementi minimi ed essenziali ai fini della configurazione di un illecito: ossia il rapporto di causalità e l’antigiuridicità della condotta (questo orientamento si è andato delineando a partire dalle sentenze n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006 della Corte costituzionale).

Quanto ai soggetti cui estendere il suddetto obbligo risarcitorio, si tratta di questione di rilevanza cruciale, in quanto le società ricorrenti hanno chiesto la condanna in solido sia dell’amministrazione sia della parte privata che, nelle more del giudizio, come anticipato, eseguiva il contratto, rendendo impossibile l’esecuzione in forma specifica del subentro nel rapporto contrattuale.

A tale riguardo, richiamando quella giurisprudenza amministrativa che ammette la possibilità per il giudice amministrativo sia di pronunciare la condanna in solido al risarcimento del danno sia di ripartire le quote interne di responsabilità, l’Adunanza dichiara gravante su tutte la parti soccombenti l’obbligo di eseguire il giudicato, ivi compresa la parte privata. In base all’art. 41, comma 2, ultimo periodo c.p.a., infatti, il privato non è destinatario di una domanda di risarcimento del danno contro di lui diretta, ma solo destinatario della notificazione della domanda proposta contro l’amministrazione, al fine di rendere possibile l’opponibilità del giudicato. Ne deriva che lo speciale regime di responsabilità oggettiva sopra delineato, possa estendersi anche ai privati soccombenti.

Così argomentando, si delinea, inoltre, un’azione di regresso esperibile dall’amministrazione, collegata a un’obbligazione risarcitoria di natura solidale o di azione di ingiustificato arricchimento per il disequilibrio causale derivante dal collegamento tra le posizioni sostanziali in gioco (in presenza, tuttavia, di un’apposita domanda in tal senso, non sussistente nel caso di specie).

Tuttavia la peculiarità della vicenda, legata e influenzata dall’andamento processuale della controversia che ne è insorta, non è idonea – ad avviso del Collegio - a far venir meno l’obbligazione ex lege scaturente dal fatto oggettivo dell’impossibilità di eseguire il giudicato, proprio per la chiarita irrilevanza di una colpa.

Le sopra evidenziate caratteristiche in termini “oggettivi” della responsabilità delineata dall’art. 112, comma 3, c.p.a., peraltro, si allineano peraltro ad un costante orientamento espresso dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea,  che, in materia di mancata aggiudicazione di un contratto d’appalto, sgancia la responsabilità dell’amministrazione  aggiudicatrice dalla colpa, poiché  riconduce il rimedio risarcitorio al principio di effettività della tutela previsto dalla stessa normativa comunitaria (Corte di giustizia, sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz).

La Plenaria ribadisce, inoltre, i più volte ribaditi principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di quantificazione del danno da mancata aggiudicazione. In particolare, dichiara che, nel caso di mancata aggiudicazione, “il risarcimento del danno conseguente al lucro cessante si identifica con l’interesse c.d. positivo, che ricomprende sia il mancato profitto (che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto), sia il danno c.d. curricolare (ovvero il pregiudizio subìto dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell’immagine professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto)”, poiché considerato chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

Il Supremo Consesso non manca di precisare che spetta all’impresa danneggiata la prova dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, chiarendo che “nell’azione di responsabilità per danni, il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento”, che si giustifica “in quanto sussista la necessità di equilibrare l’asimmetria informativa tra amministrazione e privato, la quale contraddistingue l’esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell’azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella di risarcimento dei danni”.

Quanto al “mancato utile”, il Consiglio al plenum ne chiarisce la portata: spetta integralmente “solo se si dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa”.

In difetto di tale dimostrazione, viceversa, vale la presunzione che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori ovvero che avrebbe dovuto agire in tal senso, secondo i dettami dell’ordinaria diligenza, volta a escludere ogni forma di concorso del danneggiato nell’aggravamento del danno, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum. DU

Nella sentenza emarginata in epigrafe, avente ad oggetto la impugnazione della sentenza resa dal T.A.R. riguardante il diniego di subentro nel contratto per i lavori di riqualificazione di un complesso edilizio, il Collegio, non condividendo il motivo di doglianza formulato dalla impresa ricorrente (secondo cui il termine dimidiato previsto dall’art. 120 comma 5 del c.p.a. avrebbe carattere eccezionale, applicabile esclusivamente per il caso di ricorso avverso provvedimenti di aggiudicazione, pertanto non estensibile analogicamente ad ipotesi non espressamente disciplinate), partendo dal dato letterale della disposizione su richiamata, afferma che “non è, corretto affermare che la dimidiazione del termine per ricorrere riguardi solo i giudizi aventi ad oggetto l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, risultando la norma applicabile a tutti gli atti che concernono le procedure di affidamento dei contratti pubblici, ivi compresi quelli che intervengono nell’eventuale fase di sostituzione del contraente, disciplinata dall’art. 116 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

Invero, come viene sostenuto dal Collegio, anche in relazione al diniego di subentro di nuovo contraente (e più in generale agli atti che si inseriscono nell’ambito delle procedure di affidamento) “si pone quell’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche e di celere definizione delle controversie che è alla base del dimezzamento del termine per impugnare”.

Ne consegue che il diniego di autorizzazione al subentro, espresso ai sensi dell’art. 116, comma 2, del citato decreto legislativo n. 163 del 2006, va impugnato nel termine breve di trenta giorni.

Conseguentemente la Sezione ritiene inconferente il riferimento fatto dall’appellante al divieto di applicazione analogica delle norme di carattere eccezionale, “atteso che la fattispecie per cui è causa rientra, pleno iure, tra quelle espressamente disciplinate dall’art. 120, comma 5, del codice del processo amministrativo”. PC 

Con la pronuncia in epigrafe, il Consiglio di Stato accoglie la domanda di annullamento dell’aggiudicazione di un appalto, per un’asserita situazione di collegamento sostanziale fra un’impresa partecipante alla gara e il raggruppamento temporaneo di imprese (da ora “r.t.i”) aggiudicatario, ribaltando il giudizio di primo grado.

Ad avviso del Collegio, emerge con evidenza la violazione dell’art. 38, comma 1, lettera m-quater), del d.lgs. nr. 163/2006, lamentata dal ricorrente, poiché il r.t.i. aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, in considerazione della situazione di collegamento sostanziale esistente fra la sua mandante e altra impresa partecipante in costituendo r.t.i., essendo emerso che la medesima persona fisica ricopriva la carica di Presidente del Consiglio di Amministrazione in entrambe le società.

Ripercorrendo l’evoluzione normativo – giurisprudenziale del “collegamento sostanziale” fra imprese partecipanti a una medesima gara - culminata nell’introduzione nel 2009 della citata lettera m-quater) – emerge come il legislatore abbia cristallizzato il principio comunitario per cui “non può mai predicarsi una presunzione assoluta di condizionamento delle offerte, tale da comportare l’automatica esclusione delle imprese interessate, atteso che tale grave determinazione può conseguire soltanto all’esito di una valutazione discrezionale fondata su di un quadro indiziario tale da denunciare univocamente che le due offerte possano essere ascrivibili a un unico centro decisionale”.

Al riguardo, sottolinea il Supremo Consesso che la formula degli “indizi gravi, precisi e concordanti”, è da tempo impiegata dalla giurisprudenza (nel silenzio del legislatore) per fornire alle stazioni appaltanti un parametro obiettivo e tendenzialmente certo su cui esercitare una valutazione discrezionale, in ordine alle situazioni di collegamento fatto fra imprese concorrenti.

Tale formula è stata però recepita solo parzialmente dalla novella del 2009, laddove si è preferito, laddove si è preferito fare un più generico riferimento a “univoci elementi”, con la precisazione che questi devono attenere a una realtà oggettivamente verificabile, e cioè a una accertata “relazione di fatto” tra imprese partecipanti a una medesima gara, ed essere idonei a denunciare la verosimile provenienza delle relative offerte da un unico centro decisionale.

Così stando le cose, è proprio prendendo le mosse dalla comunanza dell’organo di vertice fra le due imprese partecipanti alla procedura selettiva per cui è causa, che la Sezione deduce quell’elemento che, per la sua consistenza e gravità, è idoneo e sufficiente - anche di per sé solo - a denunciare l’esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti interessati, tale da far ritenere che le rispettive offerte potessero provenire da un unico centro decisionale

Inoltre, nel corso del giudizio il Collegio rilevava ulteriori rapporti di collaborazione intrattenuti in passato dalle due imprese de quibus, segno, quest’ultimo, che, al di là del dato “formale” della comunanza della persona del Presidente, è un ulteriore indice dei suddetti rapporti di cointeressenza e sinergia.

Invero, dal delineato assetto societario, non può ritenersi possibile escludere in radice la reciproca conoscenza o conoscibilità delle rispettive strategie imprenditoriali e, quindi, anche delle offerte formulate nella gara di che trattasi.

Il Collegio ribadisce che per pacifica e consolidata giurisprudenza, ai fini della sussistenza della situazione di collegamento sostanziale fra imprese rilevante ai fini della loro esclusione dalla gara, la valutazione da compiere sull’unicità del centro decisionale postula che sia provata l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, e non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente e in concreto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2017, nr. 496; id., sez. III, 23 dicembre 2014, nr. 6379; id., sez. V, 18 luglio 2012, nr. 4189).

In definitiva, e contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, nel caso esaminato sussisteva una situazione idonea a determinare l’esclusione dalla procedura selettiva delle imprese in questione, e quindi anche del r.t.i. risultato aggiudicatario. DU

Il caso in esame, sottoposto al vaglio del Collegio, verte su una richiesta di proroga di concessione d’area demaniale marittima di una S.r.l. per effetto dell’art. 34 duodecies del d.l. n. 179/2012, negata dal Comune.

Quest’ultimo, infatti, riteneva il termine di concessione prorogabile solo in presenza di una certa rilevanza economica degli investimenti e delle opere da realizzare, per concessioni di durata compresa tra i sei ed i venti anni.

Con motivi aggiunti, ritualmente notificati, parte ricorrente chiedeva altresì, l’annullamento della determinazione con la quale, consequenzialmente, era stato disposto lo sgombero dell'area demaniale occupata dal proprio stabilimento balneare, nonché degli ordini di introito, emessi a titolo di indennizzo per occupazione senza titolo di area demaniale marittima dei periodi successivi alla scadenza, poiché illegittimi e posti in essere in violazione degli artt. 3 e ss. e 21 nonies della l. n. 241/1990.

Il Tar adito respinge le censure di parte ricorrente ritenendole infondate.

Il Collegio affronta la questione prendendo le mosse dall’articolata esegesi normativa dell’attuale disciplina in materia di concessioni demaniali marittime.

Nella specie, evidenzia che, sebbene da un lato, l’art. 1, comma 18 del d.l. n. 194/2009, originariamente, si limitava “solo a prorogare fino al 31.12.2012 la scadenza delle concessioni in essere al momento dell’entrata in vigore del citato decreto legge”, dall’altro, le modifiche introdotte in sede di conversione, ne avessero prolungato il termine, “facendo salve”, così, le disposizioni di cui all’art. 3, comma 4 bis, del d.l. n. 400/1993 (“Disposizioni per la determinazione dei canoni relativi a concessioni demaniali marittime”), come convertito dalla legge n. 494/1993.

Il Collegio osserva, inoltre, come l’art. 3 della legge finanziaria 2007 prescrive che, sebbene le concessioni possano avere durata superiore a sei anni e comunque non superiore a venti anni in ragione dell'entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare, siffatte disposizioni, esse non si applicano alle concessioni rilasciate nell'ambito delle rispettive circoscrizioni territoriali dalle autorità portuali di cui alla legge 28 gennaio 1994, n. 84 (“Riordino delle disposizione in materia di Autorità Portuali”).

Quindi, dal quadro normativo attualmente vigente è possibile dedurre un termine di durata delle concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative, prorogabile, ma in ossequio al limite massimo ex art. 3 d.l. n. 400/1993, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 494/1993.

È in questo quadro che, ad avviso del Collegio, s’inserisce la disposizione di cui all’art. 34 duodecies del d.l. n. 179/2012 invocata, che ha appunto disposto la proroga automatica delle suddette concessioni fino al 31.12.2020.

Tuttavia, tale modifica ha sollevato non pochi dubbi di compatibilità della disciplina così delineata con i principi comunitari (libertà di stabilimento, non discriminazione, tutela della concorrenza, trasparenza, parità di trattamento), suscitando tutta una serie di problemi interpretativi, poi risolti con la sentenza del 14 luglio 2016, dalla Corte di Giustizia, che ne ha sancito il contrasto in contrasto sia con l’art. 12, par. 1-2, della direttiva 2006/123/CE sia con l’art. 49 TFUE, qualora si procedesse senza il previo espletamento di procedure di selezione tra i candidati.

Così argomentando, il Supremo Consesso, per un’interpretazione dell’attuale disciplina conforme al diritto comunitario conclude anch’esso per il divieto di rinnovo automatico predetto, se effettuato senza il previo espletamento della procedura ad evidenza pubblica e rigetta il ricorso.

Quanto alle richieste di indennizzo dell’Amministrazione per occupazione sine titulo dell’area demaniale, il Tar ritiene che costituiscono mera conferma dell’avvenuta scadenza della concessione in esame, alla stessa stregua del provvedimento di sgombero. DU

L’art. 4, co.1, d.lgs. n. 23/2011 consente ai comuni capoluogo e alle unioni di comuni di istituire un’imposta di soggiorno a carico di coloro che alloggiano nelle strutture ricreative situate sul proprio territorio.

Per gli altri comuni, invece, risulterebbe necessaria “l’inclusione nell'elenco regionale delle località turistiche, previo accertamento da parte della regione stessa della vocazione turistica del comune”.

“Secondo una condivisibile interpretazione l'attribuzione alla Regione, ai sensi dell'art. 4, d.lgs. 14 marzo 2011 n. 23, del compito di predisporre gli elenchi dei Comuni abilitati ad imporre l'imposta di soggiorno, s'inquadra nel riparto di competenze tra Stato e Regioni disegnato dall'art. 117 Cost. che, nell'ambito della legislazione concorrente, assegna alla Regione il coordinamento del sistema tributario”.

Da ciò discende che, “ anche per ragioni di ordine costituzionale, riveste carattere fondamentale l'accertamento dell'effettiva vocazione turistica del Comune nel quale si intenda istituire l'imposta di soggiorno; accertamento che l'art. 4 del d.lgs. n. 23/2011 ha rimesso all'esclusivo scrutinio della Regione (con l'eccezione delle Unioni di Comuni e dei capoluoghi di Provincia per i quali vige una sorta di presunzione di legge), con una disposizione da ritenersi ragionevole e volta a conservare la corrispondenza tra carattere prevalentemente turistico del soggiorno dei non residenti e imposizione tributaria” (T.A.R. Molise, 25/07/2014, n. 4779).

Né risulta sufficiente “l’inclusione nell’elenco dei comuni ad economia prevalentemente turistica, adottato ai sensi della l. reg. n. 28/1999, di recepimento del d.lgs. n. 114/1998”, la cui finalità è diversa da quella di cui al del d.lgs. n. 23/2011, “al quale si riconnette un potere impositivo che, per il suo corretto esercizio, richiede il rigoroso rispetto di tutti i passaggi procedurali dal medesimo stabiliti”. GB

La procura ad litem può essere ritualmente apposta a margine dell’atto introduttivo del giudizio.

Tale assunto si desume dal tenore dell’art. 8, comma 3, DPCM 40/2016 che, nel rendere alcune precisazioni in ordine alla procura alle liti, non ne esclude l’apposizione a margine.

Ai sensi del predetto articolo, infatti, “La procura alle liti si considera apposta in calce all'atto cui si riferisce: a) quando è rilasciata su documento informatico separato depositato con modalità telematiche unitamente all'atto a cui si riferisce; b) quando è rilasciata su foglio separato del quale è estratta copia informatica, anche per immagine, depositato con modalità telematiche unitamente all'atto a cui si riferisce. GB

La questione posta al vaglio del Collegio campano involge principalmente la legittimità dell’esclusione da una gara di un operatore per “insussistenza della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza aziendali interni, in base a quanto dispone l’art. 95, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50”, a tenore del quale: <<Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro>>.

Invero, è acclarato che “la nuova disciplina fissa un obbligo legale inderogabile a carico dei partecipanti alla gara pubblica, cosicché resta ininfluente che gli atti della procedura non dispongano espressamente al riguardo, operando piuttosto il meccanismo dell’eterointegrazione con l’obbligo discendente dalla norma primaria”.

Né, d’altra parte, può ammettersi il soccorso istruttorio (previsto dall’art. 83, nono comma, del d.lgs. n. 50 del 2016 per <<la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica>>), “in quanto gli oneri di sicurezza interni attengono direttamente all’offerta economica e, per la loro finalità di tutela della sicurezza del lavoro, ne costituiscono elemento essenziale” (cfr. T.A.R. Campania, sez. I di Salerno, 5/1/2017 n. 34 e T.A.R. Veneto, sez. I, 21/2/2017 n. 182).

In particolare, le argomentazioni ex adverso addotte vanno disattese, fondandosi su un orientamento maturato nel regime previgente, in base alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19 del 2016 (orientamento di recente ribadito, ma pur tuttavia con esplicito riferimento alle “gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici”: Cons. Stato, sez. V, 7/3/2017 n. 1073; conf., Cons. Stato, sez. V, 7/11/2016 n. 4646).

Neppure rileva “il richiamo alle ordinanze C.G.U.E. (Sesta Sezione) del 10/11/2016, trattandosi anche in tal caso di decisione emessa nei riguardi della normativa previgente ed in relazione alla Direttiva abrogata 2004/18 (come esplicitato ai punti 21, 22 e 23 dell’ordinanza nella causa C-697/15; idem per le ulteriori ordinanze CGUE, in differenti punti)”.

Difatti, in relazione al regime antecedente, “la Corte di Giustizia ha ritenuto contrastante con il principio della parità di trattamento e con l’obbligo di trasparenza l’esclusione per omessa separata indicazione nell’offerta dei costi aziendali, la quale sia frutto di un’interpretazione e non risulti espressamente, oltre che dai documenti di gara, “dalla normativa nazionale” (cfr. punto 34 ord. cit.)”.

Viceversa, con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 è superata ogni incertezza interpretativa, nel senso sopra illustrato dell’inderogabilità dell’obbligo derivante dall’art. 95, comma 10 (cfr. T.A.R. Campania, sez. I di Salerno, 6/7/2016 n. 1604: “tale disposizione configura un preciso ed ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica”; cfr., altresì, T.A.R. Veneto, sez. I, 21/2/2017 n. 182, cit.: “in presenza di una così esplicita disposizione di legge, è del tutto irrilevante che né la lex specialis di gara (bando e disciplinare), né il modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante avessero previsto la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge l’obbligo (rectius, l’onere) di effettuare la dichiarazione stessa: il ché – occorre aggiungere – è proprio il quid novi contenuto nella disciplina dettata sul punto dall’art. 95, comma 10, cit., che ha inteso porre fine, una volta per tutte, ai ben noti contrasti insorti nel preesistente assetto normativo”; (…) né, va infine rimarcato, emergono allo stato profili di incompatibilità fra le disposizioni di diritto interno che impongono, ora in modo tassativo, l’indicazione degli oneri in questione ed il pertinente paradigma normativo eurounitario (C.d.S., Sez. V, ord. n. 5582/2016, cit.)”). EF

“Nei pubblici concorsi i componenti delle commissioni esaminatrici hanno l’obbligo di astenersi solo ed esclusivamente se ricorre una delle condizioni tassativamente previste dall’art. 51 del c.p.c., senza che le cause di incompatibilità previste dalla predetta norma, proprio per detto motivo, possano essere oggetto di estensione analogica (Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 2014, n. 3956, T.a.r. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 28 dicembre 2016, n. 986)”.

Le c.d. “amicizie su Facebook”non concretizzano una delle cause di incompatibilità di cui all’art. 51 c.p.c., risultando “del tutto irrilevanti”, atteso che “lo stesso funzionamento del social network consente di entrare in contatto con persone che nella vita quotidiana sono del tutto sconosciute”.

“Come è noto, Facebook implica una possibile diffusione del materiale pubblicato sul profilo dell'utente a un numero imprecisato e non prevedibile di soggetti se l’utente stesso non provvede ad effettuare restrizioni che peraltro il social network consente. “

“Né si può pretendere che gli utenti (escluso un utilizzo sconveniente del mezzo) debbano controllare ogni possibile controindicazione del social network posto che esso, per come si è evoluto, costituisce ormai una modalità di comunicazione difficilmente classificabile.”

Allo stesso modo, le foto “scaricate” dal social network “non valgono a provare la “commensalità abituale” prevista dall’art. 51 c.p.c., intesa come non occasionalità della stessa.

La suddetta prova dell’abitualità “non può essere certo fornita mediante Facebook”. GB

Nella decisione emarginata in epigrafe il Collegio chiarisce che l’art. 80 comma 5 lett. c) del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), “consente alle stazioni appaltanti di escludere dalle procedure di affidamento le società partecipanti che abbiano commesso gravi illeciti professionali tali da renderne dubbia la loro integrità o affidabilità, tra i quali, le significative carenze nella esecuzione dei lavori di un precedente appalto o concessione che, dunque, ne abbiano causato la risoluzione anticipata”. 

Prosegue il Collegio, “è inoltre necessario che l’illecito professionale risulti confermato all’esito di un giudizio già definito” e non pendente. Situazione non riscontrabile nel caso di specie in quanto la risoluzione contrattuale precedentemente pronunciata da altra Stazione appaltante risulta essere “impugnata in sede civile ed in sede amministrativa”, cosicché è pacifico ritenere che il giudizio avente ad oggetto la risoluzione anticipata del rapporto non sia ancora giunto a definizione.

Sostanzialmente il Collegio mette in rilievo che la disposizione predetta si applica soltanto qualora gli illeciti professionali giustificanti una risoluzione anticipata non siano contestati in giudizio dall’appaltatore privato, oppure qualora siano stati giudizialmente accertati. Situazione non riscontrabile nel caso posto alla attenzione del Collegio proprio perché difetta il presupposto della acquiescenza e/o della definitività in quanto la esclusione è stata prontamente impugnata dalla società esclusa innanzi alla Autorità, sia amministrativa che civile.

In particolare il Collegio specifica che “sebbene la elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nella norma predetta non sia tassativa, ma esemplificativa”, è altresì vero “l’elenco esemplificativo contenuto in essa si riferisca espressamente a significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”.

La Sezione giunge alla predetta conclusione in base ad una interpretazione letterale (ex art. 12 delle preleggi) della disposizione che vuole che al provvedimento di risoluzione “sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale”. PC

La vicenda oggetto della pronuncia in epigrafe, prende le mosse dalla declinazione di giurisdizione del giudice amministrativo, su una controversia avente ad oggetto la procedura ad evidenza pubblica per la cessione delle azioni di una società per azioni e il collegato diritto di prelazione.

Nella specie, con ricorso al T.A.R., s’impugnavano gli atti, con i quali l’amministrazione comunale rendeva nota l’impossibilità di procedere all’aggiudicazione definitiva - e alla stipula del contratto - per effetto dell’esercizio del diritto di prelazione da parte della controinteressata, secondo quanto previsto dallo statuto della società, nonché il bando di gara, nella parte in cui subordinava il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva - e la stipula del contratto - al mancato esercizio del diritto di prelazione da parte degli altri soci.

Ad avviso del Supremo Consesso, nel caso in esame, ad esser contestato non è tanto l’esito della gara e le sue modalità di svolgimento, ma il valido esercizio da parte del socio privato del diritto di prelazione, riconosciuto da una clausola dello statuto societario.

L’oggetto principale della lite è, quindi, la validità di un atto negoziale (la clausola statutaria che prevede il diritto di prelazione) e il conseguente legittimo esercizio di un diritto soggettivo (il diritto di prelazione), il che conferma la sussistenza della giurisdizione ordinaria.

Richiamato il criterio generale di riparto di giurisdizione in materia di società a partecipazione pubbliche, sancito dalle Sezioni Unite del 20 settembre 2013, la Quinta Sezione conferma quanto sostenuto dal Giudice di primo grado. Secondo la suddetta pronuncia: “In tema di riparto di giurisdizione, spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto l'attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura pubblicistica, con la quale un ente pubblico delibera di costituire una società o di parteciparvi o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della stessa.

Sono, invece, attribuite alla giurisdizione ordinaria le controversie aventi ad oggetto gli atti societari a valle della scelta di fondo di utilizzo del modello societario, i quali restano interamente soggetti alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito. Ne consegue che appartengono alla giurisdizione ordinaria le domande relative alla validità ed efficacia della costituzione della società mista pubblico-privata, nonché all'acquisizione, da parte del socio privato minoritario, del quarantanove per cento delle azioni della società stessa, mentre appartengono al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la procedura di selezione del socio privato, la conseguente aggiudicazione, nonché quella relativa all'affidamento della gestione del servizio” (così nella sent. n. 21588).

La Quinta sezione dichiara, dunque, che l’applicazione di tali principi alla fattispecie in esame conduce al riconoscimento della giurisdizione ordinaria, poiché la scelta dell’ente pubblico di dismettere l’intero pacchetto pubblico costituisce, invero, “scelta a valle” del modello societario, anche considerato che, per effetto di essa, il soggetto pubblico si ritrae completamente dalla vicenda, lasciandovi solo soggetti privati, per cui non si pongono problemi di selezione pubblicistica di un socio destinato a usufruire della collaborazione privilegiata con il soggetto pubblico, come accade, invece, nella fase iniziale di scelta del partner privato. DU

Con Ordinanza cautelare i Giudici della terza Sezione si pronunciano in tema di legittimità o meno delle vaccinazioni obbligatorie, in special modo per l’accesso ai servizi educativi comunali.

Il Collegio, infatti, respinge l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia di una pronuncia con cui il Tar friulano aveva rigettato le rimostranze dei genitori, odierni appellanti, avverso la statuita obbligatorietà.

I Giudici del gravame, anticipando in parte le ragioni della prossima pronuncia, sottolineano come la tutela della salute pubblica, e in particolare della comunità in età prescolare, assume un valore dirimente, che prevale sulle prerogative sottese alla responsabilità genitoriale.

Peraltro, insiste il Collegio, la prescrizione di vaccinazioni obbligatorie per l’accesso ai servizi educativi comunali, oltre ad essere coerente con il sistema normativo generale in materia sanitaria e con le esigenze di profilassi imposte dai cambiamenti in atto (minore copertura vaccinale in Europa e aumento dell’esposizione al contatto con soggetti provenienti da Paesi in cui anche malattie debellate in Europa sono ancora presenti), non si pone in conflitto con i principi di precauzione e proporzionalità – come addotto, invece, dagli appellanti.

In particolare, a dispetto del timore genitoriale che la vaccinazione possa essere nociva alla salute umana, si contrappone la valutazione – avallata dall’assenza di prove contrarie – che un tale atteggiamento preventivo, quale quello imposto ed oggi gravato, sia funzionale all’età prescolare e proporzionale all’importanza di tutelare la salute delle generazioni future.

In ragione di ciò, con un arresto netto e deciso, i Giudici della terza Sezione respingono la domanda cautelare. CC

Nella ordinanza emarginata in epigrafe, il Collegio si pronuncia in merito alla prova in giudizio della notifica di un ricorso a mezzo di posta elettronica certificata ( c.d. p.e.c.).

A comprova dell’avvenuta notifica, parte ricorrente deposita la scansione per immagini della ricevuta di accettazione e della ricevuta di avvenuta consegna dell’impugnazione trasmessa via p.e.c. alla Amministrazione (peraltro non costituitasi in giudizio). 

Partendo dal dato normativo (art. 14 Decreto Presidente Consiglio dei Ministri n. 40 del 2016), il Collegio avanza dubbi in merito alla rituale instaurazione del contraddittorio in quanto la norma stabilisce che “ai fini della dimostrazione della regolare instaurazione del contraddittorio, non è sufficiente l’inserimento nel fascicolo informatico della mera  scansione per immagini della ricevuta di avvenuta consegna che non contenga i documenti notificati via p.e.c. in formato cliccabile” giacché “una tale modalità di notifica non consente al Collegio di verificare quale atto sia stato concretamente notificato alla controparte”.

Detto altrimenti, il mero deposito della scansione per immagini della ricevuta di accettazione e della ricevuta di avvenuta consegna non è sufficiente al fine di una corretta instaurazione del contraddittorio.

Pertanto, il Collegio invita la ricorrente a regolarizzare il contraddittorio mediante comprova della ritualità della notifica ai sensi dell’art. 14 sopra richiamato “mediante trasmissione informatica delle ricevute di accettazione e di avvenuta consegna con allegati i documenti notificati via p.e.c.”.

Peraltro, aggiunge il Collegio, “la disposta regolarizzazione non dà luogo ad elusione dei termini decadenziali, controvertendosi in materia di diritti soggettivi rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, lett. e), n. 2) del c.p.a.”. PC 

Con ricorso incidentale si contesta l’ammissione alla gara del RTI ricorrente di cui viene rilevata l’assenza di alcuni requisiti di ammissione.

A tal uopo, l’art. 120, co. 2 bis, c.p.a. dispone che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante” e “l'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”.

Invero, la “norma in parola non pone dubbi interpretativi conseguendone l’irricevibilità del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione nel quale si sollevano censure contro il provvedimento di ammissione dell’aggiudicatario che, come tali, avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte entro il termine di cui all’art. 120, comma 2 bis c.p.a.” (T.A.R. Campania, sez. VIII, 2 febbraio 2017, n. 696, T.A.R. Lazio, sez. I, 4 aprile 2017, n. 4190).

Alla luce di quanto suddetto, deve confutarsi la tesi di parte ricorrente “secondo cui il ricorso sarebbe tempestivo non avendo la stazione appaltante provveduto alla pubblicazione del provvedimento di ammissione alla gara dei concorrenti con le modalità previste dall’art. 29, d.lgs. n. 50/2016 sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente", con l'applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33”.

D’altra parte, anche a prescindere dalla pubblicazione del provvedimento de quo con le modalità di cui al citato art. 29 “non può esservi dubbio che parte ricorrente ne fosse a conoscenza, dal momento che la stazione appaltante aveva provveduto ad informarla ...con comunicazione e-mail, allegando il verbale della seduta pubblica appena conclusa recante i punteggi conseguiti da ciascun operatore economico e dunque anche l’ammissione alla gara degli RTP partecipanti”.

In conclusione, deve ritenersi che “la vigenza dell’art. 29, d.lgs. n. 50/2016 non reca motivi per discostarsi, anche nella materia della contrattualistica pubblica, dal consolidato principio per cui in difetto della formale comunicazione dell'atto e nel caso in cui il ricorrente viene ad aver contezza dell'atto prima della sua comunicazione formale, il termine di impugnazione decorre dal momento dell'avvenuta conoscenza dell'atto purché siano percepibili quei profili che ne rendono evidente l'immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell'interessato” (tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 17 marzo 2017 n. 1212; id., sez. IV, 19 agosto 2016 n. 3645). EF

Nell’ordinanza in esame, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato deferisce all’Adunanza plenaria la questione relativa alla sussistenza di un obbligo di motivazione dell’annullamento d’ufficio della concessione edilizia in sanatoria, qualora tale annullamento sia stato previsto a notevole distanza temporale dal suo rilascio.

Il Collegio motiva l’opportunità del suddetto deferimento a causa di un irrisolto contrasto giurisprudenziale in materia.

Secondo un orientamento più recente, il potere di annullamento “ha un presupposto rigido (l’illegittimità dell’atto da annullare) e due presupposti riferiti a concetti indeterminati, affidati all’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione (la ragionevolezza del termine di adozione dell’atto; la sussistenza dell’interesse pubblico alla sua rimozione unitamente alla considerazione dell’interesse dei destinatari).

Pertanto, la rimozione dell’atto presuppone “una necessaria valutazione dell’interesse pubblico in concreto in rapporto agli interessi dei destinatari (e dei controinteressati) degli originari provvedimenti, in un tempo ragionevole”.

Esigenza ancora più sentita in presenza di un provvedimento in materia edilizia “ destinato ad esaurirsi con l’adozione dell’atto permissivo, dove assume maggiore rilevanza l’interesse dei privati destinatari dell’atto ampliativo e minore rilevanza quello pubblico all’eliminazione di effetti che si sono prodotti in via definitiva. Con l’ulteriore corollario che l’interesse pubblico alla rimozione attuale dell’atto non può coincidere con l’esigenza del mero ripristino della legalità violata e deve essere integrato da ragioni differenti.”

Secondo l’orientamento maggioritario, invece, non è necessaria una valutazione dell’interesse pubblico in concreto, in quanto “il provvedimento di annullamento di concessione edilizia illegittima è da ritenersi in re ipsa correlato alla necessità di curare l’interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino della legalità violata, atteso che il rilascio del titolo edilizio comporta la sussistenza di una permanente situazione contra legem e di conseguenza ingenera nell’amministrazione il potere-dovere di annullare in ogni tempo la concessione illegittimamente assentita (CdS sez. IV, n. 3660 del 2016; CdS, sez. V, n. 5691 del 2012)”.

Rilevato il suddetto contrasto la Sezione rimette all’Adunanza Plenaria la seguente questione: “Se, nella vigenza dell’art. 21- nonies, come introdotto dalla legge n. 15 del 2005, l’annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo, sub specie di concessione in sanatoria, intervenuta ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, debba o meno essere motivata in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico valutato in concreto in correlazione ai contrapposti interessi dei privati destinatari del provvedimento ampliativo e agli eventuali interessi dei controinteressati, indipendentemente dalla circostanza che il comportamento dei privati possa aver determinato o reso possibile il provvedimento illegittimo, anche in considerazione della valenza – sia pure solo a fini interpretativi – della ulteriore novella apportata al citato articolo, la quale appare richiedere tale valutazione comparativa anche per il provvedimento emesso nel termine di 18 mesi, individuato come ragionevole, e appare consentire un legittimo provvedimento di annullamento successivo solo nel caso di false rappresentazioni accertate con sentenza penale passata in giudicato”. GB

Nella specie, la controversia oggetto della pronuncia segnalata verte intorno al diniego del provvedimento di rilascio del permesso di costruire reso dal comune resistente nei confronti del privato appellante.

Il Collegio fornisce un interessante excursus normativo sul silenzio-assenso in materia edilizia in raccordo alle norme regionali, talora confliggenti con le norme di principio statali anche nei casi di competenza legislativa concorrente.

Ad avviso del Collegio, l’esistenza di una legge regionale che, ai fini specifici del rilancio economico attraverso la riqualificazione e la trasformazione urbanistica ed edilizia (si tratta della legge n. 19 del 2009) ammetta ampliamenti volumetrici di edifici residenziali, va intesa come “disciplina derogatoria e temporanea,  di stretta interpretazione e senza possibilità di applicazioni estensive, proprio al fine di evitare lo stravolgimento dell’ordinata pianificazione del territorio” (così anche CdS., sez. IV, n. 3805 del 2016; sez. VI, 21 marzo 2016 n. 1153).  

In materia edilizia, l’art. 20, co. 8 del DPR 380/2001 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”), in relazione al silenzio-assenso, prevede che «… decorso inutilmente il termine per l'adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente… non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio - assenso…», tranne per i casi in cui sussistano vincoli idrogeologici, ambientali, paesaggistici o culturali,

Sebbene siffatta norma rappresenti un principio generale in materia edilizia, il Collegio ritiene “non sicura la sua applicabilità al caso in esame”.

Prendendo le mosse dall'art. 20 della l. 7 agosto 1990 n. 241, emerge come - fuori dai casi di SCIA - «…nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi, il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima… non comunica all'interessato, nel termine di cui all'art. 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego…» o non indice una conferenza di servizi, ferma in ogni caso la possibilità, per la P.A. competente, di assumere determinazioni in autotutela, ai sensi dei successivi artt. 21-quinquies e 21-nonies.

Tuttavia, la giurisprudenza costituzionale e amministrativa declina all’unisono l’applicabilità dell'istituto al settore edilizio come la regola, il quale, quindi, non può dirsi in sé in contrasto coi principi generali, ove esso riguardi casi di attività vincolata (cfr. C. cost., 5 maggio 1994 n. 169; id., 27 luglio 1995 n. 408). Invero, pure il permesso di costruire, conseguendo la verifica di conformità urbanistico - edilizia del progetto presentato con le norme in materia e con quanto previsto dagli atti di pianificazione, è un provvedimento tendenzialmente vincolato (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. IV, 5 settembre 2016 n. 5805).

Tuttavia, il decorso del tempo, senza che la P.A. abbia provveduto, rende sì possibile l'esistenza di un provvedimento implicito di accoglimento dell'istanza del privato, però a condizione della «… piena conformità delle opere in materia urbanistica…» (cfr. Sez. IV, n. 3805 del 2016).

Chiarisce il Supremo Consesso Amministrativo che, affinché il relativo assetto si possa dire legittimo, “occorre che sussistano tutte le condizioni normativamente previste per la sua emanazione, non potendosi ottenere per silentium, quel che non sarebbe altrimenti possibile mediante l'esercizio espresso del potere da parte della P.A, neppure quando sia riconosciuto, come nella specie, un incentivo o un premio di cubatura se poi il relativo risultato confligga con altre e parimenti stringenti norme.” (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 3805 del 2016 cit.; sez. V, 27 giugno 2006 n. 4114; 20 marzo 2007 n. 1339; 12 marzo 2012 n. 1364).

Pertanto, in assenza dei rigorosi presupposti per la formazione del silenzio-assenso di cui al ripetuto art. 20 del DPR 380/2001, il Collegio esclude che si possa applicare nella specie l’invocata regola di cedevolezza delle norme regionali non conformi con le norme di principio statali, ma continuano ad applicarsi quelle che in ciascuna Regione disciplinano il superamento dell’inerzia procedimentale. DU

Il Collegio toscano interviene con un arresto interessante che, seppur in parte, incide sui ben noti principi comunitari di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei beni – dandone un’applicazione più circoscritta.

In particolare, pronunciandosi in seno ad una gara per l’affidamento del servizio di pulizia di specchi acquei di porti, i Giudici fiorentini richiedono, quale requisito per prendervi parte, l’iscrizione del mezzo nautico al relativo registro nazionale – ex art. 146 Cod. della Navigazione.

Infatti, non si valuta come sufficiente l’iscrizione del mezzo concorrente ad altri registri di altri Stati dell’Unione europea – come nel caso in esame. E, peraltro senza che ciò collida, per l’appunto, con i principi comunitari di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei beni, si ravvede nella richiesta iscrizione in albo nazionale un maggior potere di controllo da parte dell’Amministrazione italiana.

Il Tribunale, richiamando i principi già espressi dal Tar Liguria, n. 1569/07, secondo cui “il diritto internazionale pretende che il collegamento fra nave e Stato di bandiera sia non solo formale, ma effettivo (c.d. genuine link), nel senso che lo Stato deve essere in grado di esercitare il controllo effettivo sulla nave”, riconferma anche oggi tale necessità.

Solo in tal modo, infatti, asserisce il Collegio, è possibile che lo Stato eserciti un controllo pieno – tanto sul mezzo, la composizione del medesimo e la relativa, regolare partecipazione ad un’eventuale gara d’appalto – quale quella qui scrutinata.

In ragione di ciò, conclude il Collegio, non è arbitraria, né viziata da eccesso di potere una disposizione del bando – del tenore di quella gravata in questa sede – che prevede la necessaria iscrizione ad un registro nazionale.

Si tratta, semmai, di una previsione che risponde alla finalità pubblica di rendere effettiva la possibilità di controllo dell’Amministrazione sulla nave dell’aggiudicataria. CC

Nella sentenza emarginata in epigrafe, riguardante l’annullamento d’ufficio di una determina dirigenziale quantificante il canone locatizio di un immobile comunale, il Tribunale regionale chiarisce che “una comunicazione d’avvio del procedimento è solo una comunicazione d’avvio, non deve già contenere i motivi del provvedimento finale”, ciò in quanto: la motivazione per la quale l’Amministrazione ha inteso avviare il procedimento per l’annullamento d’ufficio, non è elemento essenziale previsto dall’art. 8 L. 241 del 1990.

Per di più, si afferma che “chiedere una adeguata motivazione già nella comunicazione d’avvio significa trasformarla in un provvedimento anticipato, cosa che è senz’altro fuori dalla prospettiva del legislatore della l. 241/90” (cfr. TAR Lombardia, Brescia, n. 314 del 18 febbraio 2011).

Non viene condiviso neanche il secondo motivo di ricorso con il quale la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 in quanto il provvedimento di annullamento in autotutela non sarebbe intervenuto, come richiesto dalla legge, entro un termine ragionevole ma ben 4 anni dopo l’adozione dell’atto annullato.

Sotto tale profilo viene chiarito che “l’esigenza di assicurare la certezza dei rapporti giuridici sottesa dall’art. 21 nonies citato vale, infatti, con riferimento ai provvedimenti amministrativi volti a definire in via immediata l’assetto di interessi tra privati e pubblica amministrazione. Diversa è invece la vicenda di provvedimenti volti a regolamentare, come nella specie, rapporti di durata, in relazione ai quali l’accertamento dell’originaria illegittimità può sempre determinare un intervento in autotutela da parte dell’amministrazione al fine di scongiurare il perpetuarsi di situazioni di pregiudizio – nella specie economico - per l’ente pubblico”.

Il Collegio rileva, altresì, che nell’annullamento d’ufficio, “l’interesse patrimoniale sotteso dalla determinazione dell’ente, finalizzata all’adeguamento del canone di locazione ai parametri di legge, costituisce ex se, senza necessità di ulteriori dissertazioni argomentative, una valida attestazione della sussistenza dell’interesse pubblico prevalente ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990”.

D’altronde,  la regola generale prevista dalla normativa sulla locazione di immobili pubblici (l’art. 32, comma 8, l. 23 dicembre 1994, n. 724 e l’art. 32, comma 8, 7 dicembre 2000, n. 383),  è quella della locazione ad un valore comunque non inferiore a quello di mercato, con facoltà di deroga per il caso di perseguimento di scopi di promozione sociale.

Sotto tale profilo, la decisione dell’Amministrazione di applicare la regola generale di concessione in locazione al prezzo di mercato “è connotata da ampia discrezionalità, pertanto insindacabile (come noto) in sede giurisdizionale.  PC

Con la pronuncia in esame, la quinta Sezione del Collegio amministrativo interviene su questioni di natura strettamente processuale.

I giudici si pronunciano, infatti, sul cd. rito appalti superaccelerato – di cui al 6’ comma – ultimo periodo - dell’art. 120 del Codice del processo amministrativo – introdotto nel corpo del suddetto Codice dall’art. 204 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Tale norma prevede che «l’appello deve essere proposto entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della sentenza e non trova applicazione il termine lungo decorrente dalla sua pubblicazione».

Nel caso di specie, sussistendo l’avviso di deposito della sentenza al 14 novembre 2016 e la notifica dell’appello alla data del 30 dicembre 2016, è evidente – insiste il Collegio – la tardività dell’avvio dell’odierno gravame.

Sono, infatti, incontestabilmente decorsi i trenta giorni previsti dalla norma, né può  condividersi l’assunto secondo cui – ad avviso di alcuni - la “comunicazione della sentenza”, che l’art. 120, comma 6-bis, Cod. proc. amm. enuclea quale dies a quo del termine per la proposizione dell’appello, non coincide con la comunicazione dell’avviso di deposito, in quanto si tratterebbe di adempimenti di diversa natura formale ed anche sostanziale, nella misura in cui il mero avviso di deposito non consente la conoscenza del corredo motivazionale della sentenza, e pertanto, conseguentemente, non garantisce la pienezza del termine breve di trenta giorni per l’impugnazione.

Infatti, ritengono i Giudici della Quinta sezione, la regola è quella per cui la comunicazione della sentenza consiste nella comunicazione dell’avviso di deposito della medesima, adempimento che prelude poi alla acquisizione del testo integrale, del resto subito agevolmente reperibile nel sito istituzionale della Giustizia amministrativa, senza necessità, a fini di conoscenza, di un accesso fisico presso la segreteria del giudice amministrativo.

Sulla base di tali considerazioni, pertanto, non può che ritenersi tardivo l’appello oggi in esame – considerato il lasso temporale – sopra richiamato ed effettivamente decorso. CC

Nella sentenza emarginata in epigrafe, resa  nell’ambito di una controversia riguardante la impugnazione di atti endoprocedimentali, il Collegio chiarisce che, in linea generale,  “non è possibile la impugnazione immediata ed autonoma degli atti preparatori poiché nei provvedimenti de quibus manca il requisito della immediata lesività nei confronti dei loro destinatari”, ad eccezione dei casi in cui gli atti endoprocedimentali siano, in ragione della loro natura vincolata, “idonei a conformare in maniera netta la determinazione conclusiva del procedimento, ovvero, quando questi spieghino in via diretta ed immediata una autonoma portata pregiudizievole della sfera giuridica dei destinatari”.

Viene, altresì, affermato che se è vero che la garanzia dell’ampliamento della tutela giurisdizionale attribuisca agli interessati la possibilità di impugnare gli atti preparatori immediatamente lesivi, ciò non toglie che “tale possibilità di immediata impugnazione dell'atto lesivo non può certo tradursi in un esonero dal dovere di impugnare anche l'atto finale”.

Sotto tale profilo, si precisa che, se la deroga alla regola generale secondo cui va impugnato solo l’atto finale e conclusivo del procedimento, consente l'anticipazione della tutela di impugnazione degli atti preparatori, ampliando così gli strumenti di tutela degli interessati, è pur vero che i destinatari dei provvedimenti endoprocedimentali  “debbono far valere (anche contro il provvedimento conclusivo del procedimento) i medesimi vizi già sollevati avverso gli atti preparatori, ancorché in via derivata; diversamente, in assenza di impugnativa del provvedimento finale, questi si consoliderà nei suoi effetti e diverrà inoppugnabile”.

Tale soluzione è, ad avviso del Collegio, la più corretta dal punto di vista giuridico (non per mero formalismo o volontà di aggravare con inutili adempimenti i diritti di difesa dei soggetti interessati) perché, diversamente opinando, “sarebbe vanificata la pur  meritevole esigenza di tutela di eventuali controinteressati che potrebbero essere individuati solo all’esito finale del procedimento e che, invece, rimarrebbero estranei dal giudizio avente ad oggetto un atto preparatorio, ai medesimi non notificato”.

Pertanto, “è improcedibile il ricorso proposto contro l’atto endoprocedimentale con il quale la stazione appaltante ha comunicato l’intenzione di procedere in autotutela all’annullamento della gara qualora, poi, non sia stato  impugnato tempestivamente lo stesso provvedimento finale di annullamento d’ufficio”.  PC

Con l’articolata pronuncia emarginata in epigrafe, l’Adunanza Plenaria dichiara inammissibile il ricorso per revocazione ex artt. 106, comma 1, cod. proc. amm. e 395, n. 5), cod. proc. civ. della sentenza n. 11 del 9 giungo 2016 dell’Adunanza Plenaria concernente un giudizio di ottemperanza reso tra le parti.

Con tale sentenza, l’Adunanza Plenaria respingeva i ricorsi, i quali erano vòlti a conseguire l’ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 4267/2007 e alle successive sentenze di ottemperanza della stessa Sezione - nella specie le n. 3817/2008, n. 2153/2010 e n. 8420/2010 - nonché vertenti sulle richieste di chiarimenti formulate dal commissario ad acta ai sensi degli artt. 112, comma 5, e 114, comma 7, cod. proc. amm., sulla base dell’assorbente rilievo che «le sentenze ottemperande riconoscono solo un obbligo di natura procedimentale, la cui ulteriore attuazione risulta, peraltro, ormai preclusa dall’insormontabile ostacolo rappresentato dalla sentenza della Corte di Giustizia 10 luglio 2014, C-213/13, la quale, intervenendo su un tratto di procedimento non investito dal giudicato, ha diretta applicazione e prevale, secondo un criterio di successione temporale, sulla “regola conformativa” desumibile dalle sentenze amministrative rese dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nel corso della vicenda in oggetto».

L’Adunanza Plenaria richiamata rimarcava al riguardo che alle sentenze pregiudiziali interpretative della Corte di giustizia doveva attribuirsi la stessa efficacia vincolante delle disposizioni interpretate, nel senso che la decisione della Corte resa in sede di rinvio pregiudiziale, oltre a vincolare il giudice che ha sollevato la questione, spiega i propri effetti anche rispetto a qualsiasi altro caso che debba essere deciso in applicazione della medesima disposizione di diritto, delineandosi una sorta di “sopravvenienza normativa”, la quale, incidendo su un procedimento ancora in corso di svolgimento e su un tratto di interesse non coperto da giudicato, determinava una vera e propria successione cronologica di regole sulla medesima situazione giuridica, rispondente ai dettami dell’ordinamento nazionale sul rapporto tra giudicato e sopravvenienze.

La predetta Plenaria si poneva inoltre nel medesimo solco delle Sezioni Unite, le quali avevano recentemente ribadito che l’interpretazione, da parte del giudice amministrativo, di una norma di diritto interno in termini contrastanti con il diritto dell’Unione Europea, dà luogo alla violazione di un  “limite esterno” della giurisdizione, rientrando in uno di quei “casi estremi”, in cui il giudice adotta una decisione anomala o abnorme, e in cui, pertanto, si impone la cassazione della sentenza amministrativa, la quale è “indispensabile per impedire che il provvedimento giudiziario, una volta divenuto definitivo ed efficace, esplichi i suoi effetti in contrasto con il diritto comunitario, con grave nocumento per l’ordinamento europeo e nazionale e con palese violazione del principio secondo cui l’attività di tutti gli organi dello Stato deve conformarsi alla normativa comunitaria”.

Aggiungeva, infine, l’Adunanza Plenaria che “tale preminente esigenza di conformità al diritto comunitario certamente rileva anche in sede di ottemperanza”, ove “la dinamicità e la relativa flessibilità che spesso caratterizza il giudicato amministrativo nel costante dialogo che esso instaura con il successivo esercizio del potere amministrativo, permettono al giudice dell’ottemperanza - nell’ambito di ’attività in cui si sostanzia l’istituto del giudicato a formazione progressiva - non solo di completare il giudicato con nuove statuizioni ‘integrative’, ma anche di specificarne la portata e gli effetti, al fine di impedire il consolidamento di effetti irreversibili contrari al diritto sovranazionale”.

Nella controversia oggetto della sentenza in esame, il mancato superamento della fase rescindente  ha impedito l’ingresso delle questioni rilevanti ai fini fase rescissoria, tra queste: le questioni relative all’individuazione della disciplina, comunitaria e nazionale, del settore degli appalti pubblici di lavori applicabile ratione temporis; le questioni inerenti all’interpretazione della sentenza della Corte di Giustizia 10 luglio 2014, C-213/13 e dei suoi effetti nell’ambito del giudizio di ottemperanza; e infine, le questioni di competenza (nel procedimento) e di legittimazione (processuale) conseguenti al trasferimento, a decorrere dal 1° settembre 2015, delle attribuzioni in materia di edilizia giudiziaria dai comuni al Ministero della Giustizia, in forza dell’art. 1, comma 526, l. 23 dicembre 2014, n. 190 (“Legge di stabilità 2015”).

La Plenaria ha rilevato infatti come la sentenza revocanda non abbia fatto altro che applicare, da una parte, la valutazione di incompatibilità comunitaria della procedura amministrativa in atto, con riferimento a un tratto di procedimento non ancora coperto dal giudicato; e dall’altro, abbia dato attuazione alla relativa interpretazione della Corte di giustizia alla procedura in corso, poiché, diversamente, il contrasto con la normativa europea avrebbe esposto lo Stato a responsabilità nei confronti dell’Unione europea e la stessa sentenza dell’Adunanza plenaria al vizio di violazione del limite esterno della giurisdizione in relazione alla intervenuta incompatibilità comunitaria.

Ad avviso del Supremo Consesso, la revocazione ex artt. 106, c. 1 Cod .proc. amm. e 395, n. 5, Cod. proc. civ., postula che tra i due giudizi vi sia identità di soggetti e di oggetto.

 A tal fine, dovrà aversi riguardo ai limiti oggettivi del giudicato quali risultano determinati dal decisum, ossia alla questione principale decisa nel giudizio che sorregge causalmente gli effetti scaturenti dal dispositivo della sentenza, i quali, a seconda della natura della giurisdizione esercitata (di legittimità, esclusiva, di merito), potranno essere effetti di accertamento, di condanna o costitutivi/determinativi (questi ultimi, a loro, volta, potranno essere annullatori-demolitori, ripristinatori e/o conformativi).

Infatti, come ripetutamente statuito dal Consiglio di Stato, ai fini dell’applicazione dell’art. 395, n. 5), cod. proc. civ., “perché una sentenza possa considerarsi contraria ad un precedente giudicato, occorre che le decisioni a confronto risultino fra loro incompatibili in quanto dirette a tutelare beni ed interessi di identico contenuto, nei confronti delle stesse parti, con riferimento ad identici elementi di identificazione della domanda (petitum e causa petendi) confluiti nel decisum”.

All’esito di tale interpretazione/ricostruzione della portata conformativa della sentenza cognitoria ottemperanda e delle successive sentenze di ottemperanza, la Plenaria ha rilevato come la sentenza n. 11/2016 abbia accertato che la trasformazione dell’interesse procedimentale in interesse finale (e, quindi, la conclusione positiva del procedimento) fosse risultata definitivamente preclusa dalla sopravvenienza rappresentata dalla sentenza della Corte di Giustizia 10 luglio 2014, C-213/13.

Invero, quest’ultima sanciva l’incompatibilità con il diritto dell’Unione Europea della procedura adottata, in forza della contrarietà dell’interesse finale reclamato da parte ricorrente con la disciplina europea.

In via preliminare il Supremo Consesso rileva che, ai fini dell’integrazione del motivo revocatorio di cui all’art. 395, n. 5), cod. proc. civ., devono concorrere, in via cumulativa, due presupposti: il contrasto della sentenza revocanda con un’altra precedente avente tra le parti autorità di cosa giudicata sostanziale; e la mancata pronuncia sulla relativa eccezione da parte del giudice della sentenza revocanda.

Invero, il proprium del giudizio di ottemperanza si risolve “nella concreta individuazione dell’ambito oggettivo del giudicato amministrativo che il giudice dell’ottemperanza, nella fase esecutiva, è chiamato a risolvere, tra il soddisfacimento dell’interesse sostanziale della parte e la salvaguardia della discrezionalità dell’amministrazione, quando la discrezionalità residui all’esito del giudizio”.

La Plenaria evidenzia come tale problematica assuma rilevanza centrale quando si verta in materia di giudicato cognitorio sul silenzio – come nel caso di specie - particolarmente esposto alle sopravvenienze, e si tratti di valutare l’incidenza della normativa europea - cui è equiparata la sentenza della Corte di giustizia sulle questioni pregiudiziali - sull’attuazione del giudicato, tenuto conto che l’eventuale omessa considerazione di tale incidenza potrebbe dar luogo, ‘nei casi estremi’, al vizio di eccesso di potere giurisdizionale (v. sul punto, ex plurimis, Cass. Sez. Un. Civ., 8 aprile 2016, n. 6891; Cass. Sez. Un., 6 febbraio 2015, n. 2242).

In definitiva, il Consiglio di Stato al plenum ritiene insussistenti i presupposti del vizio revocatorio dell’impugnata sentenza n. 11/2016 dell’Adunanza Plenaria dedotto dalla ricorrente, con conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso. DU

Con la pronuncia emarginata in epigrafe, il TAR dichiara il difetto della propria giurisdizione, poiché la vicenda sottoposta al suo esame si inserisce in un rapporto negoziale in cui non si ravvisano i tratti tipici dell’esercizio del potere autoritativo.

Nella specie, il ricorrente - un comune - chiedeva l’accertamento del proprio diritto di accedere gratuitamente alla banca dati del centro di elaborazione della motorizzazione civile e la conseguente condanna del ministero intimato alla restituzione dei canoni indebitamente versati negli anni precedenti.

Il comune ricorreva al Giudice amministrativo, invocando a sostegno della sussistenza della sua giurisdizione esclusiva gli artt. 133 c. 1, lett. a), n. 2, n. 6 e lett. d. del Codice del processo amministrativo (da ora “C.P.A.”).

L’art. 133 c. 1 lett. a) n. 2 C.P.A., attribuendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi tra le pubbliche amministrazioni”, si riferisce alla fattispecie sostanziale di cui all’art. 15 della L. 241/1990, che consente alle pubbliche amministrazioni di concludere tra loro accordi “per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”.

Ad avviso del Collegio la vicenda oggetto del giudizio non può essere ascritta al paradigma normativo di cui all’art. 15 della L. 241/1990: sia perché non sussisteva alcun accordo tra comune e ministero (stante il mancato rinnovo della convenzione esistente tra i due enti), sia perché il rapporto negoziale – eventualmente da costituire - non sarebbe comunque rientrato tra gli accordi di cui alla norma richiamata.

Dalla convenzione novennale intercorsa, emergeva, infatti, un “contratto per adesione” in cui il comune era definito “utente”.

Il TAR ritiene che la vicenda in esame non è ascrivibile all’ipotesi di cui all’art. 15 della L. 241/1990 difettando il necessario presupposto della sussistenza di un’attività di interesse comune da disciplinare in collaborazione. Come asserito dal Consiglio di Stato, "gli accordi tra enti pubblici stipulati ai sensi dell'art. 15, l. 241/1990, anche denominati contratti "a oggetto pubblico", differiscono dal contratto privatistico di cui all'art. 1321 c.c., del quale condividono solo l'elemento strutturale dell'accordo, senza che a esso si accompagni l'ulteriore elemento del carattere patrimoniale del rapporto regolato. Le amministrazioni pubbliche stipulanti partecipano all'accordo in posizione di equiordinazione, ma non già al fine di comporre un conflitto di interessi di carattere patrimoniale, bensì di coordinare i rispettivi ambiti di intervento su oggetti di interesse comune" (Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013 n. 3849).

Quanto all’operatività dell’art. 133, c. 1, lett. a) n. 6 C.P.A.. sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di controversie in materia di diritto di accesso ai documenti amministrativi, il Collegio osserva che oggetto della controversia in questione non è il diniego di accesso a documenti amministrativi ma l’accertamento del diritto del comune ad accedervi “gratuitamente”.

Il Supremo Consesso ritiene che “ci si trovi al di fuori del perimetro entro cui l’art. 133 comma 1 lett. a) n. 6 c.p.a. attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva”.

Riguardo all’invocato art. 133, c. 1, lett. d) C.P.A., che assegna alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie concernenti l’esercizio del diritto a chiedere ed ottenere gratuitamente l'uso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le pubbliche amministrazioni, va precisato che esso non è pertinente al caso di specie, poiché non si fa questione di richieste di comunicazioni con modalità diverse da quelle telematiche.

In definitiva, in relazione alle domande formulate dal ricorrente si è al cospetto di posizioni di diritto soggettivo, imputabili alla capacità negoziale del comune, e non si configura alcuna forma di esercizio di potere autoritativo da parte del ministero. Per tali ragioni, il Tar dichiara il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, che declina in favore del giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a. DU

Con la pronuncia in esame, il Collegio osserva che, secondo la concorde giurisprudenza di primo e secondo grado, “il punteggio numerico assegnato agli elementi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione allorché siano prefissati con chiarezza e adeguato grado di dettaglio i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo; in questo caso, infatti, sussiste comunque la possibilità di ripercorrere il percorso valutativo e quindi di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico (cfr., T.A.R. Umbria, sez. I, 11 settembre 2015, n. 365; T.A.R. Salerno, sez. II, 12 marzo 2014, n. 567; (T.A.R. Piemonte, sez. II, 15 novembre 2013, n. 1207; Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2011 n. 222; sez. V, 16 giugno 2010 n. 3806; 11 maggio 2007 n. 2355; 9 aprile 2010 n. 1999)”.

Viceversa, “in assenza della predisposizione di subcriteri o di griglie di valutazione particolarmente dettagliate, la Commissione di gara può supplire al deficit motivazionale, insito nel punteggio numerico abbinato a criteri preventivi di giudizio non sufficientemente specifici, esplicitando le ragioni dell'attribuzione del punteggio stesso: sicché, pur ammettendosi che la mancata predeterminazione di parametri precisi e puntuali possa far sì che l'assegnazione dei punteggi in forma esclusivamente numerica determini un deficit motivazionale, nondimeno si ammette che a tale carenza la stazione appaltante possa rimediare illustrando le ragioni della valutazione effettuata, in relazione ai vari elementi in cui si articola ciascun criterio (Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1332 e 18 aprile 2013, n. 2142; TAR Milano, III, 16 ottobre 2012, n. 2537; TAR Umbria, 2 novembre 2011, n. 355)”.

In senso conforme a questa impostazione si pongono sia le previsioni contenute all’art. 95, commi 8 e 9, d.lgs. 50/2016; sia le "Linee Guida n. 2 dell' ANAC "di attuazione del D.lgs 18 aprile 2016 n. 50 recanti offerta economicamente più vantaggiosa" del 21 settembre 2016 n. 1005", le quali prevedono che "in relazione a ciascun criterio o subcriterio di valutazione la stazione appaltante deve indicare gli specifici profili oggetto di valutazione, in maniera analitica e concreta. Con riferimento a ciascun criterio o subcriterio devono essere indicati i relativi descrittori che consentono di definire i livelli qualitativi attesi e di correlare agli stessi un determinato punteggio, assicurando la trasparenza e la coerenza delle valutazioni". EF

Nella sentenza emarginata in epigrafe, avente ad oggetto la proposizione di un ricorso avverso l’asserito silenzio inadempimento della amministrazione comunale nonché per l’accertamento dell’obbligo di provvedere in capo alla stessa, il Giudice amministrativo toscano, preliminarmente, chiarisce che il ricorso ex art. 117 c.p.a. è esperibile tutte le volte in cui l’amministrazione sia rimasta inerte nonostante la presenza di un preciso obbligo di provvedere derivante dalla legge, dai principi generali o dalle peculiarità del caso (C.d.S. n. 4235 del 2016).

Viene, altresì, precisato che la fondatezza della istanza può dal Giudice essere valutata “solo ove l'attività che essa avrebbe dovuto porre in essere abbia carattere vincolato, discendendone che, in caso contrario, la sentenza deve limitarsi alla declaratoria dell'obbligo di provvedere “(T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 7 febbraio 2007 n. 179).

Nel caso di specie, il Collegio rileva che “non appare sussistere l’affermato silenzio inadempimento dell’amministrazione comunale avendo la stessa più volte motivatamente dato riscontro all’istanza della parte”.

Si evidenzia, in particolare, che il rito del silenzio non può trovare applicazione “allorquando si sia in presenza di atti a contenuto generale rimessi alla scelta discrezionale dell'Amministrazione e rispetto alla quale non sia configurabile un interesse qualificato del privato tale da poter rivendicare l'esistenza di un obbligo per l'Ente di procedere all'adozione di atti a contenuto pianificatorio” (Cons. Stato Sez. IV, 11-12-2014, n. 6081).

Si precisa, ancora, che i vincoli di destinazione urbanistica sono soggetti a decadenza “solo se sono preordinati all'espropriazione e, dunque, se svuotano il contenuto del diritto di proprietà incidendo sul godimento del bene”.

Non può, dunque, essere condivisa la tesi della ricorrente secondo cui la destinazione impressa alla proprietà della medesima avrebbe natura espropriativa giacché la destinazione di un’area a verde pubblico ed attrezzatura ha natura di vincolo conformativo “con la conseguenza che non era configurabile alcun obbligo per il Comune di provvedere a rimodulare ex novo tale destinazione per sua natura di durata indeterminata” (T.A.R. Toscana, sez. III, 7 gennaio 2015 n. 7).

Alla luce di quanto detto, il T.A.R. dichiara inammissibile il ricorso. PC 

Il Tar, in ordine al rapporto intercorrente fra ricorso principale ed incidentale, richiama la recente pronuncia - Consiglio di Stato, sez. III, 26.8.2016, n. 3708-  che rifiuta l’interpretazione che ammette sempre l’obbligo dell’esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse (anche strumentale) alla sua decisione.

Tale interpretazione risulterebbe, infatti, “del tutto incoerente sia con il richiamo all’art. 1 della direttiva n. 89/665 CEE, sia con il rispetto del principio generale, di ordine processuale, codificato dall’art. 100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall’art. 39, comma 1, c.p.a.).”

I suddetti principi corrispondono al “punto di equilibrio fra la tutela piena ed effettiva assicurata dalla giurisdizione amministrativa secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo (art. 1 c.p.a.) e le necessarie condizioni cui rimane assoggettato l’esperimento delle domande processuali, e dunque in primis l’effettiva sussistenza dell’interesse ad agire o resistere in giudizio (art. 100 c.p.c.).”

Peraltro, in materia di appalti, la ratio sottesa alle “disposizioni specifiche” inerenti ai giudizi di cui agli artt. 120 e segg. del c.p.a. depone per l’accentuata affermazione dei principi di celerità ed efficacia della pronuncia del giudice amministrativo, il che contraddice la necessità di dover sistematicamente esaminare anche il ricorso principale, qualora quello incidentale risulti fondato e di per sé precluda la conservazione di un effettivo interesse in capo al ricorrente principale, quest’ultimo così definibile solo in relazione al momento introduttivo dell’intero giudizio. GB

Il Collegio ligure, con la pronuncia in esame, accoglie il ricorso con cui l’istante contesta il diniego – paventato dall’Amministrazione competente – circa il rinnovo dell’autorizzazione al porto di pistola per difesa personale – da sempre richiesta per specifiche esigenze professionali.

Tra le censure addotte in ricorso e condivise dai Giudici si desume il difetto di motivazione, la carenza di istruttoria e, in particolare, la violazione del principio di affidamento – considerata la pregressa, reiterata autorizzazione.

I Giudici, infatti, richiamando posizioni consolidate, ritengono che se è vero che la licenza di portare rivoltelle costituisce una deroga al generale divieto di portare armi, e che la facoltà di rilasciarla è oggetto di una valutazione ampiamente discrezionale, è altrettanto vero che, in presenza di un’autorizzazione di polizia risalente nel tempo ed oggetto di plurimi rinnovi, l' amministrazione, in sede di diniego, deve darsi carico di dimostrare il venir meno delle condizioni iniziali, che avevano formato oggetto di positiva valutazione in punto di "dimostrato bisogno", ed il sopravvenire di nuove ragioni giustificative del diniego (Cons. di St., III, 6.5.2014, n. 2313).

Tanto non è accaduto nel caso in esame, ove l’Amministrazione – in sede di diniego - si è limitata ad invitare il ricorrente ad avvalersi di altri mezzi – al fine di trasportare la propria merce – evitando così a monte la necessità del rinnovo di porto di pistola richiesto.

I Giudici, data la genericità della difesa di parte resistente e ricordando, altresì, come sia scriminata - e dunque consentito - l’uso di un'arma legittimamente detenuta anche al fine di difendere i propri beni all'interno di un luogo ove venga esercitata un'attività imprenditoriale (art. 52 commi 2 e 3 c.p., aggiunti dall'art. 1 della 13 febbraio 2006, n. 59), avallano la posizione del ricorrente. CC

La vicenda oggetto della pronuncia in esame prende le mosse dalla concessione in uso di locali fuori dell’orario scolastico.

Nella specie, il Consiglio di Stato è chiamato a vagliare la compatibilità dello svolgimento libero di un atto di culto facoltativo con l’aconfessionalità della scuola, rilevandone – ove sussistano – le potenziali conseguenze discriminatorie nei confronti di altre confessioni religiose e di lesione e compromissione della libertà di religione in senso lato.

Il diritto di libertà religiosa - intesa quale libertà di non credere in alcuna religione o di credere e professarne una in particolare – rappresenta un’irrinunciabile aspetto della dignità umana, consacrato nell’art. 2 Cost., che fa dello Stato il garante del “diritto di tutti gli appartenenti alle diverse fedi o confessioni religiose di fruire delle eventuali facilitazioni disposte in via generale dalla disciplina comune ... perché ciascuno possa in concreto più agevolmente esercitare il culto della propria fede religiosa” ( così Corte Cost. sent. n. 334/1996).

Ad avviso della Sesta Sezione, la benedizione pasquale, quale vero e proprio rito religioso riservato alla sfera individuale dei consociati, “non può in alcun modo incidere sullo svolgimento della didattica e della vita scolastica in generale. E ciò non diversamente dalle diverse attività “parascolastiche” che, oltretutto, possono essere programmate o autorizzate dagli organi di autonomia delle singole scuole anche senza una formale delibera.”

“Com’è noto – ricorda il Collegio - la benedizione pasquale è un rito religioso, rivolto all’incontro tra chi svolge il ministero pastorale e le famiglie o le altre comunità, nei luoghi in cui queste risiedono, caratterizzato dalla brevità e dalla semplicità, senza necessità di particolari preparativi. Il fine di tale rito, per chi ne condivide l’intimo significato e ne accetta la pratica, è anche quello di ricordare la presenza di Dio nei luoghi dove si vive o si lavora, sottolineandone la stretta correlazione con le persone che a tale titolo li frequentano.

Non avrebbe senso infatti la benedizione dei soli locali, senza la presenza degli appartenenti alle relative comunità di credenti, non potendo tale vicenda risolversi in una pratica di superstizione.”

Di conseguenza, si tratta di un rito che può ritenersi tale in quanto celebrato in un luogo determinato da chi, spinto dalla fede, voglia prenderne parte, sicché non può estrinsecare la sua funzione autentica se celebrato in luoghi diversi da quelli adibiti al culto, quali le scuole.

Ne deriva che presenziare all’evento al di fuori dall’orario scolastico - il quale viene così isolato dal contesto pubblicistico - non sia in grado di minimamente ledere - neppure indirettamente - il pensiero o il sentimento religioso o no, di chiunque altro che non vi partecipi.

Infatti, il Supremo Consesso ritiene che “non può logicamente attribuirsi al rito delle benedizioni pasquali, con le limitazioni stabilite nelle prescrizioni annesse ai provvedimenti impugnati, un trattamento deteriore rispetto ad altre diverse attività “parascolastiche” non aventi alcun nesso con la religione, soprattutto ove si tenga conto della volontarietà e della facoltatività della partecipazione nella prima ipotesi, ma anche che nell’ordinamento non è rinvenibile alcun divieto di autorizzare lo svolgimento nell’edificio scolastico, ovviamente fuori dell’orario di lezione e con la più completa libertà di parteciparvi o meno, di attività (ivi inclusi gli atti di culto) di tipo religioso.”

Va aggiunto che “per un elementare principio di non discriminazione, non può attribuirsi alla natura religiosa di un’attività, una valenza negativa tale da renderla vietata o intollerabile unicamente perché espressione di una fede religiosa, mentre, se non avesse tale carattere, sarebbe ritenuta ammissibile e legittima”, ciò in virtù del disposto costituzionale ex art. 20, che, nello stabilire che «il carattere ecclesiastico e il fine di religione o di culto d’una associazione od istituzione non possono essere causa di speciali limitazioni legislative (…) per la sua costituzione, capacità giuridica e ogni forma di attività», pone un divieto di un trattamento deteriore, sotto ogni aspetto, delle manifestazioni religiose in quanto tali.

Del resto, il D.P.R. 8 marzo 1999, n. 275 (“Regolamento recante norme in materia di autonomia delle istituzioni scolastiche”), all’art. 4 - relativo all’autonomia didattica – dispone che: «Le istituzioni scolastiche, nel rispetto della libertà di insegnamento, della libertà di scelta educativa delle famiglie e delle finalità generali del sistema (…) concretizzano gli obiettivi nazionali in percorsi formativi funzionali alla realizzazione del diritto ad apprendere e alla crescita educativa di tutti gli alunni, riconoscono e valorizzano le diversità, promuovono le potenzialità di ciascuno adottando tutte le iniziative utili al raggiungimento del successo formativo», intendendosi in tal modo evidentemente ampliare la sfera dell’autonomia di tali organi verso tutte quelle iniziative che si rivolgano a determinati gruppi di studenti, individuati per avere specifici interessi od appartenenze di carattere etico, religioso o culturale, in un clima di reciproca comprensione, conoscenza, accettazione e rispetto, oggi tanto più decisivo in relazione al fenomeno sempre più rilevante dell’immigrazione e della conseguente necessità di integrazione.

Per tali ragioni, il Collegio ritiene i provvedimenti impugnati legittimi. DU

I Giudici bolzanini, accogliendo in parte le doglianze di parte ricorrente, statuiscono l’illegittimità del provvedimento oggi impugnato.

Più nel dettaglio, a fronte di un’istanza, presentata dalla mamma di un bambino prossimo all’iscrizione presso una scuola dell’infanzia, tesa ad ottenere l’erogazione di un menù vegano per il proprio figlio, l’Amministrazione comunale la rigetta senza motivazione alcuna.

Il Collegio, condividendo le censure mosse in ricorso, evidenzia come l’Ente non abbia palesato nessuna ragione giuridica fondante il diniego, impedendo – in tal guisa - all’interessata di verificare la precisa corrispondenza tra situazione astratta prevista dalla norma e situazione concreta accertata dall’Amministrazione procedente.

I Giudici ricordano, infatti, come l’Amministrazione non sia mai libera di agire secondo arbitrio, dovendo sempre e comunque operare secondo legge. La norma, in altri termini, delinea un’ipotesi astratta e collega al suo concreto verificarsi l’insorgere del potere di provvedere. Al di fuori di tale ipotesi quello specifico potere non può essere esercitato, pena l’illegittimità dell’atto.

E’ quanto ricorre nel caso in esame, in cui l’Amministrazione non ha ancòrato ad alcun parametro normativo o regolamentare il proprio diniego che, pertanto, appare del tutto arbitrario.

A fronte di ciò, il Consesso altoatesino pronuncia la declaratoria di illegittimità di un simile provvedimento. Provvede a specificare, in ultimo, il rigetto dell’altro motivo di ricorso – relativo all’adozione della lingua tedesca nell’emissione dell’odierno provvedimento censurato.

Ad avviso dei Giudici, l’Amministrazione ha provveduto semplicemente ad adeguarsi alla medesima lingua adottata dall’istante – oggi ricorrente; prassi possibile in una Regione bilingue, quale quella altoatesina.

Di conseguenza, sotto questo aspetto non è ravvisabile alcun profilo di irregolarità. CC 

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Collegio richiama l'art. 38, primo comma, della Costituzione, che sancisce il principio di solidarietà sociale, “stabilendo che lo Stato (da intendersi nel suo più ampio significato, ossia con riferimento ai vari livelli di governo) deve garantire il mantenimento e l'assistenza sociale ai soggetti indigenti ed inabili allo svolgimento di una proficua attività lavorativa”.

In applicazione di tale principio l’art. 6, comma 4 della legge 328 del 2000 stabilisce che “Per i soggetti per i quali si renda necessario il ricovero stabile presso strutture residenziali, il comune nel quale essi hanno la residenza prima del ricovero, previamente informato, assume gli obblighi connessi all’eventuale integrazione economica”.

Secondo la giurisprudenza un’interpretazione ragionevole dell’art. 6 c. 4 della L. 328/2000 è nel senso che “l’obbligo a carico del Comune sorge nel momento in cui si verificano le condizioni per procedere alla erogazione del contributo, momento che si verifica quando la situazione economica della persona assistita si deteriora «a tale punto da non potersi permettere di corrispondere la retta alla casa di riposo con le proprie risorse economiche» (Cons. Stato Sez. III, 10/01/2017, n. 46; Cons. St., sez. III, 23 agosto 2012, n. 4594)”.

Deve, quindi, escludersi che “per le prestazioni sociali valga quanto stabilito dalla legge per le prestazioni sanitarie, cioè l’assunzione in via principale e diretta della spesa a carico dell’ente pubblico”.

In merito alla definizione della condizione economica dell’assistito l'art. 2 co. 1 del d.P.C.M. n. 159/2013 prevede che "La determinazione e l'applicazione dell'indicatore ai fini dell'accesso alle prestazioni sociali agevolate, nonché della definizione del livello di compartecipazione al costo delle medesime, costituisce livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, fatte salve le competente regionali in materia di normazione, programmazione e gestione delle politiche sociali e sociosanitarie e ferme restando le prerogative dei comuni".

Ed, invero, l’art. 8 c.2 della Legge Regionale 12 marzo 2008, n. 3 prevede <<L’accesso agevolato alle prestazioni sociosanitarie e sociali e il relativo livello di compartecipazione al costo delle medesime è stabilito dai comuni nel rispetto della disciplina statale sull’indicatore della situazione economica equivalente e dei criteri ulteriori, che tengano conto del bisogno assistenziale, stabiliti con deliberazione della Giunta regionale>>.

In sostanza, sia la norma statale che quella regionale stabiliscono chiaramente che “non solo l’accesso, ma anche la compartecipazione al costo delle prestazioni sociosanitarie e sociali è stabilito avendo come base la disciplina statale sull’indicatore della situazione economica equivalente”.

La norma regionale stabilisce, inoltre, che “criteri ulteriori sono definiti dalla Giunta regionale. Deve quindi escludersi che il reddito dell’assistito ai fini dell’accesso ed ai fini della determinazione della compartecipazione possa essere definito dal Comune avendo per oggetto elementi diversi”.

Per quanto riguarda poi la “definizione del c.d. minimo vitale, cioè di quella parte del reddito personale che non debba essere computato ai fini della determinazione della compartecipazione alla retta, perché destinato a soddisfare altre esigenze esistenziali fondamentali, deve escludersi che il potere comunale di determinazione sia assoluto”.

Infatti, “l’art. 24, 1° comma, lett. g), L. n. 328/2000 delega il Governo un decreto legislativo recante norme per il riordino degli assegni e delle indennita' spettanti ai sensi delle leggi 10 febbraio 1962, n. 66, 26 maggio 1970, n. 381, 27 maggio 1970, n. 382, 30 marzo 1971, n. 118, e 11 febbraio 1980, n. 18, e successive modificazioni che preveda il riconoscimento degli emolumenti anche ai disabili o agli anziani ospitati in strutture residenziali, in termini di pari opportunita' con i soggetti non ricoverati, prevedendo l'utilizzo di parte degli emolumenti come partecipazione alla spesa per l'assistenza fornita, ferma restando la conservazione di una quota, pari al 50 per cento del reddito minimo di inserimento di cui all'articolo 23, a diretto beneficio dell'assistito”.

Alla luce di quanto suddetto, il Tar ritiene che la fissazione di un limite d’indigenza totale o astratto è in contrasto con la quantificazione del minimo vitale effettuato dall’art. 24, 1° comma, lett. g), L. n. 328/2000,  atteso che “l'obbligazione pubblica di assistenza sorge in considerazione soltanto delle condizioni oggettive e soggettive del soggetto bisognoso (stato di necessità e assenza di mezzi propri)”.

In conclusione, in questa materia va ritenuta esistente l'assoluta uguaglianza tra bisognosi, malati o meno che siano, “che costituisce l'unica vera uguaglianza assoluta tra soggetti”. Ad impegnare gli obbligati, congiunti o ente pubblico, “è lo stato oggettivo di necessità - di cura come di assistenza - per nulla influenzato dalla causa del suo insorgere”. EF 

Nella sentenza emarginata in epigrafe, il Consiglio di Stato si pronuncia in merito alla emissione, ad opera della Prefettura, di una informativa antimafia nei riguardi di una società (operante nel settore rifiuti) e dalla stessa impugnata  innanzi al T.A.R. per vederne dichiarare l’annullamento.

Il Giudice di prime cure, condividendo la tesi difensiva della ricorrente (appellata in secondo grado), annullava la informativa de quo nonché gli atti adottati dalla Amministrazione sul presupposto della informativa medesima.

Avverso la sentenza di annullamento viene proposto appello dalla stessa Prefettura e dal Ministero dell’Interno.

I motivi di appello vengono, dal Collegio, ritenuti fondati in quanto la informativa a carico della società è stata emessa sul  presupposto di una Ordinanza di custodia cautelare emessa dal G.I.P. presso il Tribunale di – omissis - nei confronti del Presidente del Consiglio di amministrazione della società oltre ad altri amministratori di società collegate alla prima “per i delitti di associazione a delinquere (art. 416 c.p.) e di traffico illecito di rifiuti (art. 260 del D.L.vo n. 152 del 2006)”.

Secondo il primo Giudice, i provvedimenti penali emessi a carico dei soggetti amministratori della società non sarebbero ex se idonei a giustificare la valutazione prefettizia circa la permeabilità  mafiosa degli stessi, con conseguente emanazione della informativa oggetto della impugnazione.

Più precisamente, secondo il T.A.R.,  “non è detto che i soggetti sottoposti a misura cautelare o rinviati a giudizio con l’imputazione di essere coinvolti nel traffico illecito di rifiuti siano ipso facto a rischio di collusione con ambienti della criminalità organizzata” giacché “questa valutazione o, in altri termini, presunzione non può essere assoluta, tenuto conto degli effetti dirompenti prodotti dall’informativa, ma deve essere relativa, dovendo il Prefetto comunque verificare, prima di adottare il provvedimento, l’esistenza della concreta possibilità di interferenze mafiose”.

Detto altrimenti, “a giustificare la emanazione della informativa antimafia non basta il titolo del reato riportato nel provvedimento del giudice penale, ma occorre esaminare il contenuto dell’ordinanza o della sentenza del giudice penale e rintracciare nel provvedimento stesso gli indizi da cui desumere il rischio di contiguità con la malavita organizzata, e dunque l’inaffidabilità dell’impresa”.

Al contrario,   stando ai motivi di doglianza proposti in appello dalle odierne appellanti (Ministero e Prefettura) “l’elencazione dei titoli di reato, contenuta nell’art. 84, comma 4, lett. a), del D.L.vo n. 159 del 2011, sarebbe di per sé esaustiva, nel senso che per quei reati il legislatore ha inteso operare a monte una valutazione circa il pericolo di infiltrazione mafiosa, in quanto si tratta di fattispecie che destano maggiore allarme sociale, intorno alle quali con maggiore regolarità statistica, gravita il mondo della criminalità organizzata di stampo mafioso”.

Orbene, il Collegio condivide il motivo di doglianza esposto nel gravame e ricorda che il Prefetto “può e non deve già desumere elementi di infiltrazione mafiosa dalla contestazione dei reati previsti dall’art. 84 citato a mente del quale “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all’adozione dell’informazione antimafia sono desunte, tra l’altro, dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluni dei delitti di cui agli articoli 353, 353-bis etc.

La Sezione, quindi, opera una distinzione tra “il valore estrinseco del provvedimento giurisdizionale emanato in sede penale sulla base dei delitti spia di cui all’art. 84 ed il valore intrinseco di tale provvedimento, dato dall’apprezzamento che il Prefetto compie della sentenza – o di altro provvedimento reso in sede penale.

Sotto tale profilo viene in rilievo il valore intrinseco che il contenuto della sentenza assume nella valutazione discrezionale compiuta dalla Prefettura (Cons. Stato, sez. III, 24 luglio 2015, n. 3653) definendo così la informativa antimafia quale “provvedimento discrezionale, e non vincolato, che deve fondarsi su di un autonomo apprezzamento degli elementi delle indagini svolte, o dei provvedimenti emessi in sede penale, da parte dell’autorità prefettizia”.

In sostanza, il provvedimento giurisdizionale emesso in sede penale deve essere considerato quale “indice sintomatico di fenomeni di infiltrazione mafiosa, ma ciò non deve far venir meno l’autonomo apprezzamento delle predette risultanze penali da parte del Prefetto che giustifichino la emissione della informativa de quo a carattere interdittivo”.

Viene, altresì, evidenziato che non vi debba essere automatismo alcuno tra la “emissione del provvedimento cautelare in sede penale e l’emissione dell’informativa antimafia”.

Ed invero, nel caso di specie, contrariamente al ragionamento di cui alla sentenza impugnata, l’Autorità prefettizia ha singolarmente elencato e valutato la posizione del presidente della società e degli altri soggetti amministratori delle società ricollegabili alla prima. Pertanto la Prefettura ha emesso la nota antimafia sulla base di un’autonoma e ponderata valutazione dei fatti che ne giustificano la emanazione.

A completamento dell’iter argomentativo, il Collegio rileva che “il delitto di cui all’art. 260 d.lgs. n. 152 del 2006 (traffico illecito di rifiuti) è elemento in sé bastevole a giustificare l’emissione dell’informativa, perché il disvalore sociale e la portata del danno ambientale connesso al traffico illecito di rifiuti rappresentano, già da soli, ragioni sufficienti a far valutare con attenzione i contesti imprenditoriali, nei quali sono rilevati, in quanto oggettivamente esposti al rischio di infiltrazioni di malaffare che hanno caratteristiche e modalità di stampo mafioso (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 dicembre 2012, n. 6618; Cons. Stato, sez. III, 28 aprile 2016, n. 1632; Cons. Stato, sez. III, 28 ottobre 2016, n. 4555 e n. 4556).

Per di più, “la presenza di legami con la criminalità organizzata (a fronte del grave delitto di cui all’art. 260 d.lgs. n. 152 del 2006) è data per presupposta dal legislatore, con una praesumptio iuris tantum che deve ammettere la prova contraria che, nel caso di specie, non è stata offerta dalle appellanti”.

Alla luce di quanto sopra detto, il Consiglio accoglie l’appello avverso la decisione del TAR e, per l’effetto, respinge il ricorso ed i motivi aggiunti proposto innanzi al Primo Giudice. PC 

Con l’ordinanza in esame, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione “se l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (nella specie, trasferito mortis causa) debba essere congruamente motivato sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata quando il provvedimento sanzionatorio intervenga a una distanza temporale straordinariamente lunga dalla commissione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi del provvedimento sanzionatorio”.

Oggetto della vicenda è un’ordinanza di demolizione di opere edili abusivamente realizzate, notificata dal Comune ben 32 anni dopo l’ultimazione delle stesse opere. Tale inerzia aveva ingenerato una posizione di affidamento nei proprietari dell’immobile de quo, i quali, peraltro, semplicemente ereditando la proprietà dell’edificio anni dopo il suo completamento, risultavano addirittura estranei a qualsivoglia realizzazione abusiva. Veniva, quindi, “lamentato che, nonostante il notevole lasso di tempo trascorso tra la commissione dell’abuso e la risposta sanzionatoria, con il conseguente affidamento medio tempore maturato dagli attuali proprietari, l’Amministrazione comunale non avesse dato conto alcuno, con idonea motivazione, delle ragioni di attualità, concretezza e specificità del pubblico interesse, diverso dal mero ripristino della legalità, sotteso al provvedimento sanzionatorio”.

In primo grado, il ricorso veniva respinto alla luce di quell’orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 gennaio 2011, n. 79) secondo il quale “l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare”.

La questione è stata, poi, riproposta in appello e la Sesta Sezione, nell’ordinanza in commento, ha subito chiarito che sul tema sussistono due orientamenti giurisprudenziali.

Secondo un primo orientamento (che sembrerebbe maggioritario), “l’ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo è legittimamente adottata senza alcuna particolare motivazione e indipendentemente dal lasso temporale intercorso dalla commissione dell’abuso, dovendosi escludere in radice ogni legittimo affidamento in capo al responsabile dell’abuso o al di lui avente causa” (VI, 10 maggio 2016 n. 1774; VI, 11 dicembre 2013 n. 5943; VI, 23 ottobre 2015 n. 4880; V, 11 luglio 2014 n. 4892; IV, 4 maggio 2012 n. 2592). Lo stesso orientamento precisa, inoltre, che “ammettere la sostanziale estinzione di un abuso edilizio per decorso del tempo significherebbe configurare una sorta di sanatoria extra ordinem, di fatto, che potrebbe operare anche quando l’interessato non abbia inteso (o potuto) avvalersi del corrispondente istituto legislativamente previsto” (VI, 5 gennaio 2015 n. 13).

Invece, per un secondo orientamento (conforme alla difesa degli appellanti), pur nella consapevolezza del prevalente indirizzo contrario, sussistono “casi-limite in cui può pervenirsi a considerazioni parzialmente difformi” (VI, 14 agosto 2015 n. 3933). Tali considerazioni fanno leva sul lasso temporale intercorso dalla commissione dell’abuso (o della sua conoscenza da parte dell’Amministrazione), sulla buona fede del soggetto destinatario dell’ordinanza di demolizione diverso dal responsabile dell’abuso e sull’assenza, attraverso il trasferimento del bene, di un intento volto a eludere l’applicazione del provvedimento sanzionatorio. Nello stesso solco, aggiunge la Sesta Sezione  - ma il riferimento è a “semplici difformità” della costruzione dal titolo edificatorio - si pone quella giurisprudenza secondo cui “il decorso del tempo incide sulla certezza dei rapporti giuridici e può incidere significativamente con le possibilità di difesa dell’interessato sia rispetto all’amministrazione sia nei confronti del dante causa” (V, 15 luglio 2013 n. 3847, seguìta da V, 24 novembre 2013 n. 2013 e IV, 4 marzo 2014 n. 1016; la medesima decisione richiama V, 29 maggio 2006 n. 3270, che, pur facendo riferimento alla rilevanza della tipologia dell’abuso, non limita il principio della rilevanza dell’affidamento alle “semplici difformità”).

Alla luce, dunque, del contrasto tra quel filone giurisprudenziale che ritiene ininfluente il decorso del tempo e quell’orientamento (invocato dagli appellanti) che, a determinate condizioni, richiede invece una specifica motivazione in ordine all’adozione di un provvedimento sanzionatorio, il Collegio ritiene di dover rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, non prima, però, di aver fatto delle importanti osservazioni al riguardo.

Il primo rilievo attiene alla circostanza che “nell’arco temporale decorrente dalla commissione dell’abuso (anno 1982) e l’adozione del provvedimento impugnato (anno 2014) sono intervenuti ben tre condoni edilizi disciplinati dalle leggi 28 febbraio 1985, n. 47, 23 dicembre 1994, n. 724 e 24 novembre 2003, n. 326. Dagli elementi di fatto forniti dagli appellanti si desume che la loro dante causa non ha ritenuto di avvalersi delle facoltà concesse dalle leggi richiamate e di ottenere il condono per l’immobile abusivamente realizzato, previa corresponsione delle somme dovute a titolo di oblazione stabilite dalla normativa sopra citata. Invero, nella prospettazione degli appellanti, il trasferimento mortis causa dell’immobile assorbirebbe l’omissione della presentazione delle domande di condono, realizzando una sorta di sanatoria extra ordinem, formatasi per il mero decorso del tempo (sia pure prolungato), ed esonerando ratione temporis gli appellanti da una presentazione, sia pur tardiva delle stesse (ammesso che -osserva la Sezione- una tale evenienza sia possibile)”.

Con la seconda osservazione, invece, il Collegio evidenzia “che la sussistenza di un interesse pubblico attuale era richiesto dalla giurisprudenza per l’annullamento (in autotutela) di un preesistente provvedimento valutato in seguito illegittimo. La giurisprudenza invocata dagli appellanti estende, quindi, con una radicale innovazione di sistema, al “fatto illecito” (quale deve considerarsi una costruzione realizzata senza titolo abilitativo) quel che originariamente era richiesto solo per un “atto illegittimo”. E’ peraltro vero che un lasso di tempo straordinariamente lungo tra la commissione dell’abuso (da parte di terzi) e la sanzione, tempo intercorso anche a causa dell’inerzia serbata dall’amministrazione, potrebbe essere ritenuto in sé idoneo a giustificare un affidamento da parte del soggetto estraneo alla commissione dell’abuso; affidamento che, se non può certo elidere in radice il potere sanzionatorio, ne richiede una giustificazione in termini di attualità e concretezza, in relazione, oltre che al tempo, alla consistenza dell’abuso medesimo e ad altre circostanze fattuali che si assumano rilevanti”. FM

Nell’ordinanza in esame, il Consiglio di Stato ritiene di dover devolvere all’Adunanza plenaria la questione di diritto se, nel sistema anteriore all’entrata in vigore dell’art. 14 del d.P.C.M. 16 febbraio 2016, nr. 40 (“Regolamento recante le regole tecnico-operative per l'attuazione del processo amministrativo telematico”), è ammissibile nel processo amministrativo la notifica del ricorso introduttivo a mezzo PEC anche in difetto di apposita autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, cod. proc. amm.

La Sezione deferisce all’Adunanza plenaria la suddetta questione, atteso che, in relazione alla stessa sussistono difformità di indirizzi in giurisprudenza potenzialmente idonei a pregiudicare l’equa ed uniforme applicazione della normativa di riferimento.

“In base all’orientamento minoritario, nel processo amministrativo, in assenza di apposita autorizzazione presidenziale ex art. 52 comma 2, cod. proc. amm. è inammissibile la notifica del ricorso giurisdizionale mediante posta elettronica certificata ai sensi della legge 21 gennaio 1994, nr. 53 (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 gennaio 2017, nr. 130; id., 17 gennaio 2017, nr. 156; id., 13 dicembre 2016, nr. 5226; id., sez. III, 20 gennaio 2016, nr. 189”.

“L’altro orientamento, di gran lunga prevalente, riconosce, al contrario, l’immediata applicazione nel processo amministrativo delle norme sancite dagli artt. 1 e 3-bis della legge nr. 53/1994, secondo cui la notificazione degli atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale può essere eseguita a mezzo di posta elettronica certificata (cfr. ex plurimis e da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 22 novembre 2016, nr. 4895; id., sez. V, 4 novembre 2016, nr. 4631; id., sez. VI, 26 ottobre 2016, nr. 4490; id, sez. III, 10 agosto 2016, nr. 3565; id., 6 luglio 2016, nr. 3007; id., 14 gennaio 2016, nr. 91; id., sez. VI, 22 ottobre 2015, nr. 4862; id., sez. III, 9 luglio 2015, nr. 4270; id., sez. VI, 28 maggio 2015, nr. 2682; C.g.a.r.s., 8 luglio 2015, nr. 615).” GB

La sentenza in esame affronta il tema della diversità del regime giuridico a cui i beni pubblici sono soggetti, a seconda che facciano parte del demanio pubblico (nonché del patrimonio indisponibile) oppure del patrimonio disponibile e la conseguente questione del riparto di giurisdizione.

Nei fatti, un Comune aveva inteso esercitare un potere autoritativo (e non inviare una semplice diffida iure privatorum) per ordinare lo sgombero di un locale occupato, appartenente al proprio patrimonio disponibile.

Orbene, chiamato a pronunciarsi sul punto, il TAR ha immediatamente rilevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, esponendo le ragioni per le quali la questione sottesa al rapporto controverso rientri, invece, nella giurisdizione del giudice ordinario.

Il Collegio, ponendosi nel solco di una costante giurisprudenza, richiama, in primo luogo, l'art. 823 c.c., il quale stabilisce che l'Amministrazione possa ricorrere all'esercizio dei poteri amministrativi solo per tutelare i beni del demanio pubblico e del patrimonio indisponibile, con la conseguenza che, l’ordinanza in questione, essendo rivolta ad un bene appartenente al patrimonio disponibile dell'Ente Territoriale, vada qualificata come atto nullo (secondo i principi sanciti dall'art. 21 septies, l. 7 agosto 1990, n. 241), in quanto adottata in carenza assoluta di potere.

Soffermandosi sulla nullità del provvedimento, il giudice di prime cure afferma poi che esso “non produce alcun effetto degradatorio delle posizioni soggettive di cui si assume la lesione, e se dalla esecuzione del provvedimento sono derivati effetti pregiudizievoli, gli stessi vanno considerati come violazioni di diritti soggettivi la cui tutela appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario” (v. Cons. Stato n. 1331/2010; T.a.r. Sicilia- Palermo n. 169/2016).

Infine, ritenendo di non doversi discostare da una consolidata giurisprudenza, il Collegio Campano afferma che, “la controversia relativa ad un ordine di sgombero di un locale di proprietà comunale facente parte del patrimonio disponibile dell'ente territoriale, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di un rapporto di matrice negoziale, da cui derivano in capo ai contraenti posizioni giuridiche paritetiche qualificabili in termini di diritto soggettivo, nel cui ambito l'Amministrazione agisce "iure privatorum" - al di fuori cioè dell'esplicazione di qualsivoglia potestà pubblicistica - non soltanto nella fase genetica e funzionale del rapporto, ma anche nella fase patologica, il che, più specificamente, si traduce nell'assenza di poteri autoritativi sia sul versante della chiusura del rapporto stesso, sia su quello connesso del rilascio del bene” (cfr. ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, n. 931/2015). FM

Con la pronuncia in esame, il Collegio avalla l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui:

“La clausola sociale dell’obbligo di continuità nell’assunzione è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato nel senso che l’appaltatore subentrante«deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante» mentre «i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali» (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725);

La clausola sociale, la quale prevede, secondo numerose disposizioni, «l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto», (così l’art. dell’art. 29, comma 3, del d. lgs. 276/2003, ma altrettanto rilevanti sono la generale previsione dell’art. 69, comma 1, del d. lgs. 163/2006 e quella dell’art. 63, comma 4, del d. lgs. n. 112/1999), perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto, è costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa pure tutelata dall’art. 41 Cost.” (Consiglio di Stato, Sez. III, 9 dicembre 2015, n. 5598).

In sostanza, il principio guida è che “la clausola di salvaguardia dei livelli occupazionali non si trasformi, da elemento afferente all’esecuzione dell’appalto, in un elemento tendenzialmente preclusivo della partecipazione”.

D’altronde, la formulazione del (nuovo) art. 50 del d.lgs. 50/2016 prevede che “i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti possono inserire, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81”: un richiamo, indiretto, al principio di proporzionalità per cui l’aggiudicatario dev’essere messo nelle condizioni di poter garantire l’applicazione del C.C.N.L., il che val quanto dire che non si possono imporre, con la lex specialis, condizioni che rendano soggettivamente impossibile tale obiettivo.

Tali conclusioni sono state condivisibilmente ribadite dal T.A.R. Toscana, Sez. III, con sentenza n. 231 del 13 febbraio 2017 nella quale si legge che:

“a) la clausola sociale deve conformarsi ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 della Costituzione;

b) conseguentemente, l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante;

c) la clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 1896/2013)”.

In conclusione, il Tar afferma che la “medesima sentenza, che si richiama anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 74, seconda parte, c.p.a., ribadisce che tale esito interpretativo non cambia alla luce della nuova disciplina dei contratti”. EF

La questione posta al vaglio del Collegio riguarda l’assegnazione di uno solo dei due lotti in cui è stato suddiviso un appalto allorquando il bando di gara non disciplini l’ipotesi in cui lo stesso concorrente abbia presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa per entrambi i lotti.

Trattasi, invero, di una fattispecie non conforme a quanto disposto nella seconda parte del terzo comma dell’art. 51 del D. Lgs. n. 50/2016, secondo cui le stazioni appaltanti “nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l'applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l'aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo”.

La previsione di un criterio che regoli l’eventualità in commento deve ritenersi doverosa in quanto, sotto un primo profilo, è imposta dalla norma e, sotto altro profilo, rientra “nella piena discrezionalità della Stazione appaltante”.

In particolare, i Giudici, nell’accogliere l’eccezione di parte resistente, ritengono che l’annullamento del criterio carente specificato dalla stazione appaltante comporti la stessa espunzione della clausola contestata; con la conseguenza che “non residuerebbe nella lex specialis di gara un diverso criterio in base al quale procedere”, se la stessa stazione appaltante non avesse provveduto all’integrazione di cui all’art. 79, comma 3, d.lgs. n. 50 (nel caso di specie prevedendo che il lotto fosse assegnato al concorrente che avesse raggiunto la combinazione di punteggi più conveniente per la stazione appaltante).

Né ritengono invocabile “l’applicabilità del chiarimento cronologicamente precedente poiché, a tacere del fatto che veniva posto nel nulla dalla successiva integrazione (il cui eventuale annullamento non ne determinerebbe comunque la riviviscenza), ai sensi della seconda parte del già richiamato comma 3 dell’art. 51 del D. Lgs. n. 50/2016 il criterio in esame deve essere contenuto nella disciplina di gara”.   

Alla luce di quanto suddetto, il Tar osserva che, opinando diversamente, la Stazione appaltante “si troverebbe nella condizione di non poter procedere all’aggiudicazione dei lotti causa l’assenza nei documenti di gara di uno specifico criterio applicabile la caso di specie”. EF

Il Collegio etneo interviene, con la pronuncia in esame, in tema di richiesta ex art.7 della L. Reg. Sicilia n. 33/1997 – archiviata dall’Amministrazione competente.

L’istante, odierna ricorrente, nella qualità di coltivatrice diretta e proprietaria di un fondo agricolo, avanzava la suddetta richiesta di indennizzo – lamentando gli ingenti e cospicui danni subiti dalla fauna selvatica presente sul posto in cui insistono i propri latifondi.

La Ripartizione faunistico venatoria, territorialmente competente, disponeva la procedura di archiviazione in ragione della ritenuta, carente documentazione allegata a supporto dell’istanza, che potesse comprovare i danni subìti.

In ragione di ciò, la ricorrente – oltre a lamentare l’eccesso di potere in cui era incorsa la suddetta Amministrazione – formulava, altresì, istanza di risarcimento del “mancato guadagno sofferto a causa del ritardato rilascio del provvedimento favorevole”.

I Giudici catanesi, statuendo l’infondatezza del ricorso in ragione dell’estrema genericità dell’istanza con cui è chiesta la corresponsione di un emolumento per i danni patiti, ne chiariscono la natura indennitaria e, per l’effetto, si pronunciano in tema di giurisdizione.

Essi, infatti, nel ricordare che l’art. 7 della L.R. 33/1997 dispone che “l'Assessore regionale per l'agricoltura e le foreste è autorizzato a corrispondere agli agricoltori e agli allevatori indennizzi, nella misura del 100 per cento, per i danni non altrimenti risarcibili, arrecati dalla fauna selvatica, in specie da quella protetta, alla produzione agricola, al patrimonio zootecnico ed alle opere approntate sui terreni coltivati o destinati a pascolo nonché su quelli vincolati per le finalità di protezione, rifugio e riproduzione di cui alla presente legge. La richiesta di indennizzo, dettagliatamente motivata, è inoltrata entro il termine di sette giorni dalla data dell'evento dannoso alla Ripartizione faunistico - venatoria competente per territorio che accerta la sussistenza e la consistenza del danno entro i successivi trenta giorni (…)”, così contemplando l’esercizio da parte della Ripartizione faunistico - venatoria di un vero e proprio potere discrezionale di verifica dei presupposti per il riconoscimento di tale indennizzo nonché di quantificazione del suo ammontare, rispetto al quale le posizioni dei privati acquistano, quindi, la consistenza di interessi legittimi.

In guisa di ciò, spiegano ancora i Giudici, ricadono nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative ad indennizzi rispetto al cui riconoscimento sia attribuito un potere discrezionale alla p.a., ancorché limitato al "quantum" (in tal senso, Cass. Civ., Sez. Un., n. 1232/2000).

Pertanto, applicando tali coordinate all’odierna fattispecie, l'indennizzo in favore dei proprietari di fondi danneggiati dalla fauna selvatica, nella disciplina posta dall'art. 7 della L.R. n. 33/1997 ha natura di contributo indennitario, giacché, in mancanza anche di criteri predeterminati di liquidazione, sussiste un potere discrezionale dell'Amministrazione pubblica almeno con riguardo al "quantum" dell'indennizzo da erogare.

Ne consegue che la controversia – quale quella in esame, inerente al riconoscimento ed alla liquidazione di detto indennizzo, ricollegandosi a interessi legittimi, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo. CC

Oggetto della sentenza in esame è il provvedimento, adottato dall’Autorità di Pubblica Sicurezza, gergalmente denominato “daspo” ossia divieto di accesso alle manifestazioni sportive.

Precisamente il TAR si sofferma sulla disamina dei presupposti necessari per l’adozione di detto provvedimento e sulla sussistenza degli stessi nell’ambito di una fattispecie relativa ad un gruppo di tifosi che, avuto accesso ad un autogrill, prelevano, approfittando dello stato di confusione appositamente creato, beni di varia natura degli scaffali occultandoli all’interno degli indumenti indossati e degli zaini.

Il Collegio richiama innanzitutto l'art. 6, comma 1, della legge n. 401/1989 (nella formulazione attualmente in vigore dopo varie modifiche) e rileva che nel caso di specie i ricorrenti sono stati denunciati per un reato (furto) che non rientra nell’elencazione di cui alla prima parte del primo comma di detto articolo, elencazione ritenuta tassativa da dottrina e giurisprudenza.

Il Giudice di prime cure, pertanto, sposta la propria analisi sulle residue ipotesi alternative di cui all’ultima parte del medesimo art. 6 primo comma ed afferma, riferendosi al primo degli elementi tassativamente indicati: la connessione (“in occasione o a causa”) con la manifestazione sportiva, che nel caso di specie esso deve  ritenersi sussistente, poiché, riguardo alla sfasatura temporale tra lo stesso evento sportivo e le condotte ascritte ai ricorrenti,  la giurisprudenza sul punto ha già ritenuto non ostativa la circostanza che lo specifico episodio contestato in sede di Daspo avvenga alcune ore prima dell’inizio della partita e in un luogo relativamente distante dallo stadio. Ciò che occorre, invece, accertare - continua il TAR - è la sussistenza anche dell’ulteriore elemento tassativamente richiesto dalla norma: e cioè il carattere violento dell’episodio contestato, “sub specie di violenza su persone o cose ovvero di incitamento, inneggiamento o induzione alla violenza”.

La sentenza in commento, a questo punto, richiama una serie di precedenti giurisprudenziali che delineano concretamente il suddetto concetto di “violenza”. Il primo riferimento è alla Cassazione penale, la quale nella sentenza n. 12352/2014 ha fornito “una chiave di lettura ufficiale che, di fatto, limita le condotte punibili con l'adozione di una misura di polizia (il c.d. DASPO) soltanto a quelle che specificamente istighino alla violenza, con esclusione, quindi, di comportamenti minacciosi o offensivi o denigratori o anche discriminatori che, seppur sanzionabili penalmente, non consentono l'adozione della misura di polizia”.

Altro riferimento è alla giurisprudenza amministrativa, la quale ha affermato, tra l’altro, che:

“…l’adozione del provvedimento di divieto de quo, che costituisce una misura di prevenzione o di polizia, deve pertanto risultare motivata con riferimento a comportamenti concreti ed attuali del destinatario dai quali possano desumersi talune delle ipotesi previste dalla legge come indice di pericolosità per la sicurezza e la moralità pubblica” (T.A.R. Piemonte-Sez. I sentenza n. 872 del 2016 e altri…);

“…è necessario che al destinatario del divieto sia ascrivibile un comportamento volto con chiarezza e univocità alla commissione del fatto violento (direttamente o per interposta persona); comportamento che, seppure non necessariamente riconducibile a una fattispecie di reato, deve essere pur sempre connotato da fattori inequivocabili, quali l'atteggiamento di chi "induca o inneggi alla violenza, con movimenti corporei o espressioni verbali” (T.A.R. Lecce, sez. I, 17/02/2016, n. 325);

“…il Daspo presuppone e dunque si fonda precipuamente sulla pericolosità specifica dimostrata dal soggetto in occasione di una manifestazione sportiva” (T.A.R. Pescara, 25/01/2016, n. 12).

La stessa giurisprudenza amministrativa riconosce altresì  “l’ampia discrezionalità di cui dispone in materia l’Autorità di P.S. circa la valutazione in ordine al profilo per cui “il soggetto, sulla base dei comportamenti tenuti nella circostanza, non dia affidamento di tenere, per il futuro, una condotta scevra dalla partecipazione a ulteriori episodi di violenza”; valutazione che “non può essere censurata se congruamente motivata con riferimento alle specifiche circostanze di fatto che l'hanno determinata” (Cons. di Stato, n. 6808/2011; TAR Toscana, n. 403/2014, ex pluris)

L’analisi giurisprudenziale condotta dal TAR di Brescia si concentra poi sulle fattispecie analoghe a quella di cui è causa e da cui risulta: che il solo “furto in autogrill (…) fuoriesce dalla tipicità della violenza negli stadi che il legislatore intende reprimere con la L. n. 401/1989” (T.A.R. Umbria n. 199 del 2012); “viceversa esso rientra nel perimetro di applicazione della norma tutte le volte in cui è accompagnato (e qualificato) da un <<di più>> in termini di specifiche connotazioni violente”, come quando il contesto è quello in cui i membri di gruppo di ultras “hanno elevato cori e grida offensive, minacciato i gestori del bar ed anche prelevato, senza pagarle, bibite”(lo stesso T.A.R. Umbria, 10/05/2016, n. 397).

Orbene, un simile “di più” di violenza (e di vero e proprio salto di qualità) rispetto al mero furto aggravato non è ravvisabile nella vicenda in esame, così come essa risulta descritta nelle varie relazioni e comunicazioni di servizio degli organi di polizia, infatti, sottolinea il Collegio bresciano, nel caso de quo, anche se nelle relazioni degli agenti si riferisce di un ingresso del gruppo di tifosi in autogrill e di situazione di confusione creata dallo stesso gruppo, ciò appare comunque non decisivo nelle modalità di esecuzione, poiché non si dà conto di comportamenti in sé violenti o minacciosi o intimidatori o anche solo potenzialmente atti a porre in pericolo la sicurezza pubblica o a creare turbative per l'ordine pubblico, così come espressamente richiesto dall’ultimo inciso del comma 1 art. 6 legge 401/89. Oltre al furto di bevande e di altri oggetti, l’unico ulteriore e più grave elemento obiettivo ascritto negli atti di polizia al gruppo di giovani supporters (tra cui i ricorrenti) entrato nell’autogrill è quello di aver messo “a soqquadro l'ambiente in modo da creare un notevole ed incontrollabile stato di confusione all'interno del locale”, con tutta probabilità finalizzato a (o comunque oggettivamente favorente) la successiva commissione dei furti. Nessun riferimento viene fatto “a minacce e/o intimidazioni rivolte espressamente nei confronti dell’unica addetta presente, la quale nella sua dichiarazione non attribuisce ai “giovani ultras” alcun specifico gesto o espressione in tal senso, bensì dà conto di una comprensibile ma pur sempre soggettiva percezione ovvero stato d’animo personale di paura, plausibilmente indotto dalle circostanze di tempo e di luogo (cioè l’essere donna ed essere sola a quell’ora di notte)”: quello che la stessa autorità di pubblica sicurezza si limita a definire “<<evidente timore>> incusso nell’unica dipendente dai giovani appartenenti alla tifoseria della squadra di calcio”.

Un siffatto riflesso piscologico, conclude il TAR, non è  sufficiente a “integrare il rigoroso e specifico presupposto obiettivo (atti in sé violenti o potenzialmente pericolosi per la sicurezza pubblica) richiesto dal diritto vivente, cioè dalla norma così come posta dal conditor legis e come interpretata dalla giurisprudenza, ai fini della sanzionabilità mediante Daspo”. Devono, quindi, essere annullati gli impugnati provvedimenti. FM

Le procedure “semplificate” di affidamento di servizi, ai sensi dell’art. 36 del DLgs n. 50/2016, sono connotate dall’ampia discrezionalità dell’Amministrazione, “anche nella fase dell’individuazione delle ditte da consultare e, quindi, della negazione della sussistenza di un diritto in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato alla procedura”.

Tale discrezionalità appare temperata dal “principio di trasparenza (come antidoto preventivo a comportamenti arbitrari e, più in generale, alla questione “corruzione”) e dal principio della “rotazione (funzionale ad assicurare l’avvicendamento delle imprese affidatarie per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo)”.

Sebbene il combinato disposto dagli artt. 36, I comma e 30, I comma del codice degli appalti ponga i suddetti principi sullo stesso piano, il principio di rotazione risulterebbe vanificato se non si privilegiasse “l’affidamento a soggetti diversi da quelli che in passato hanno svolto il servizio stesso, e ciò con l’evidente scopo di evitare la formazione di rendite di posizione e conseguire, così, un’effettiva concorrenza.

“La rotazione, dunque – che nei contratti sotto soglia è la regola e non l’eccezione, si configura come strumento idoneo a perseguire l’effettività del principio di concorrenza e, per essere efficace e reale, comporta, sussistendone i presupposti (e cioè l’esistenza di diversi operatori del settore), l’esclusione dall’invito di coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all’assegnazione di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare.”

Tuttavia, la mancata applicazione del principio di rotazione,“ non vale ex se, in linea di massima, ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l’aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza affidatario del servizio e sia comprovato che la gara sia stata effettivamente competitiva, si sia svolta nel rispetto dei principi di trasparenza e di imparzialità e si sia conclusa con l’individuazione dell’offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante (cfr. TAR Napoli, II, 27.10.2016 n. 4981)”. GB

Oggetto della sentenza in esame è l’obbligo di notifica ad almeno un controinteressato del ricorso proposto avverso il diniego di accesso ai documenti. Precisamente, il TAR distingue le ipotesi in cui detto obbligo incombe sulla Pubblica Amministrazione, da quelle, invece, in cui l’effettuazione della notifica spetta al ricorrente.

Nella fattispecie la ricorrente, pur avendo individuato espressamente e nominativamente le persone fisiche alla cui documentazione pensionistica intendeva accedere (accesso rispetto al quale era maturato un silenzio rigetto), non aveva provveduto alla notificazione del ricorso ad alcuno di questi.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, nel dichiarare il ricorso inammissibile, delinea il quadro normativo di riferimento e menziona, in primo luogo, l’art. 22 della Legge n. 241/1990, secondo cui sono “controinteressati” “tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”. Successivamente viene richiamato l’art. 116 del c.p.a. il quale, a propria volta stabilisce al primo comma che “il ricorso è proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all’amministrazione e ad almeno uno dei controinteressati”.

Approfondendo la propria analisi, il giudice di prime cure chiarisce che il principio - sostenuto da qualificata giurisprudenza - secondo cui “non può essere dichiarato inammissibile il ricorso avverso il diniego di accesso non notificato al controinteressato ove questi non sia stato precedentemente reso edotto dall’amministrazione”, riguarda il caso in cui “i controinteressati siano da individuare in coloro che, titolari del diritto alla riservatezza, sono in qualche modo chiamati in causa dal documento richiesto; in tal caso, infatti, ai sensi dell'art. 3, comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 184 è sull’amministrazione, <<se individua soggetti controinteressati>>, che incombe l’obbligo di coinvolgerli nel procedimento”.

Orbene, nella vicenda in esame, continua la Sezione Unica,  è lo stesso ricorrente che individua i soggetti potenzialmente lesi dall’ostensione dei dati richiesti e, quindi, controinteressati rispetto alla domanda di accesso, pertanto il suesposto principio, che legittimerebbe l’operato della ricorrente, non può trovare applicazione.

In altri termini, conclude il TAR, “ove l’accesso sia potenzialmente lesivo di posizioni soggettive non specificabili a priori, e dunque conoscibili solo dall’amministrazione procedente, è su questa che incombe l’obbligo di individuare i controinteressati e provvedere alla notificazione prescritta dalla norma appena citata; ove invece, come nel caso in esame, di tali posizioni siano titolari determinati soggetti nominativamente indicati, ed anzi i documenti ai quali si chiede l’accesso sia specificamente relativo ad essi, la natura impugnatoria del giudizio, chiarita fin dall’Adunanza plenaria 24 giugno 1999, n. 16, lo sottopone alla generale disciplina del processo amministrativo, compreso l’obbligo di notifica ai sensi dell’art. 41 cod. proc.amm. ad almeno uno dei controinteressati, dei quali è indubitabile il riferimento nella documentazione richiesta”. FM

Dalla pronuncia segnalata in epigrafe emerge come “nella definizione dei lotti si deve tenere conto del “rischio di domanda”, ovvero del rischio che la convenzione stipulata per ciascuno di essi all’esito della gara sia saturata da pochi ordinativi da parte di amministrazioni pubbliche di maggiori dimensioni e che dunque il lotto diventi <<mono-contratto>>.”

Dall’analisi di mercato svolta tra il 2011-2013 tramite l’estrazione dalla banca dati dell’Autorità nazionale anticorruzione delle gare per i servizi di vigilanza indette dal settore pubblico, emerge che sono stati banditi «molteplici appalti di singole amministrazioni aventi valore rilevantissimo».

Ad avviso della Sezione, il Tribunale amministrativo adito, ha correttamente focalizzato il fulcro delle questioni controverse.

L’originaria ricorrente ha lamentato un’istruttoria carente nella perimetrazione dei lotti funzionali, derivante dalla mancata considerazione della «struttura del mercato» di riferimento ed ha sostenuto che la segmentazione fatta dall’appellante favorirebbe l’instaurazione di un mercato oligopolistico e di ridotta competitività, con detrimento dell’interesse della pubblica amministrazione ad ottenere servizi di sicurezza a costi ridotti, grazie all’aggregazione della domanda pubblica a livello centralizzato.

Come disposto dal considerando 59 della stessa direttiva 2014/24/UE, invocata dall’appellante a tutela del favor partecipationis, «l’aggregazione e la centralizzazione delle committenze dovrebbero essere attentamente monitorate al fine di evitare un’eccessiva concentrazione del potere d’acquisto e collusioni, nonché di preservare la trasparenza e la concorrenza e la possibilità di accesso al mercato per le PMI».

Il Supremo Consesso ascrive la segnalata restrizione della concorrenza al fatto che solo ventiquattro delle imprese partecipanti alla gara possedevano un fatturato in grado di coprire una tale suddivisione in lotti, in violazione del principio di massima concorrenzialità.

Ad avviso del Collegio dinnanzi a tale segmentazione perfino “gli istituti finalizzati alla massima partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti pubblici, quali il raggruppamento temporaneo di imprese o l’avvalimento possono rivelarsi insufficienti, e determinare quindi l’illegittimità della normativa di gara”.

La Quinta Sezione ritiene che la suddivisione in lotti di un contratto pubblico, come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione, si presti ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, senza alcun tipo di sconfinamento (cfr. sul punto, con riguardo alla suddivisione in lotti: Cons. Stato, III, 23 gennaio 2017, n. 272).

In questa prospettiva, il Giudice Amministrativo si è - correttamente - mosso entro i limiti del sindacato di legittimità, ove il privato non vanta alcun diritto pieno, ma un interesse legittimo alla corretta estrinsecazione del potere discrezionale in ragione dei vincoli posti dalla legge.

“Tutte queste circostanze – osserva il Collegio - confermano che le dimensioni dei lotti, i requisiti di fatturato richiesti, la possibilità di partecipare a più di lotti e il cumulo di requisiti imposto per questa eventualità sono sproporzionate rispetto alle esigenze di massima concorrenzialità e irragionevolmente lesive dell’interesse della stessa amministrazione a favorire la più ampia partecipazione di operatori privati al fine di conseguire i maggiori risparmi economici che solo un confronto competitivo ampio può assicurare”. DU

Con la pronuncia in esame la Sesta Sezione del Consiglio di Stato fornisce indicazioni utili in tema di processo amministrativo telematico (cd. PAT).

Esso, previsto dalla L. n. 197 del 25 ottobre 2016 – di conversione del D.L. n. 168/16 ed entrato in vigore a far data dal 1’ gennaio 2017, sta suscitando non poche difficoltà applicative tra gli operatori del diritto.

Pertanto, si reputano essenziali, oltrechè particolarmente utili, i primi suggerimenti provenienti dalle pronunce che ne stanno dando un’iniziale applicazione.

In particolare, nel caso di specie, i Giudici statuiscono l’obbligatorietà del deposito - di cui all’art. 7 – co. 4’ del D.L. n. 168/16 – di una cd. una copia cartacea del ricorso e degli scritti difensivi, con l'attestazione di conformità al relativo deposito telematico, tanto da denominarla cd. copia d’obbligo.

Il Collegio della Sesta sezione sottolinea, per l’appunto, che siffatto deposito è condizione per l’inizio del decorso del termine dilatorio di 10 giorni liberi a ritroso dall’udienza camerale (ovvero 5 nei casi di termini dimidiati), di cui all’art. 55, comma 5, c.p.a., con conseguente impossibilità che, prima dell’inizio di tale decorso, sia fissata detta udienza (ovvero, comunque, che, in caso di fissazione comunque avvenuta, il ricorso cautelare sia trattato e definito in un’udienza camerale anteriore al completo decorso del medesimo termine).

Prosegue, poi, ricordando che nel giudizio di merito, il suddetto deposito è precondizione per il corretto esercizio della potestà presidenziale di fissazione dell’udienza ex art. 71, comma 3, c.p.a.

Si comprende, dunque, l’essenzialità del deposito della copia cartacea degli scritti difensivi divenuta – ad avviso di Codesto Collegio - condizione per discutere l’istanza cautelare ed il merito del ricorso e per garantire, in un’ottica applicativa del generalissimo principio di conservazione degli atti – ex art. 12 Preleggi, un significato alla norma oggi discussa. CC

I Giudici napoletani, confermando la posizione già assunta in fase cautelare, sanciscono l’illegittimità del provvedimento di diniego con cui il Ministero dell'Istruzione, dell'Universita' e della Ricerca scientifica non aveva consentito al ricorrente – candidato al concorso per il reclutamento dei docenti, di rettificare la propria domanda on line – con conseguente preclusione (poi emendata in forza del provvedimento cautelare) di prendere parte alle selezioni.

Il Collegio partenopeo ravvisa nella condotta di parte ricorrente, tempestivamente tesa a correggere la svista in cui era incorsa nella fase di compilazione telematica della domanda e nella susseguente azione giudiziaria in fase cautelare, la conferma di un errore essenziale e scusabile e, come tale, passibile di rettifica.

I Giudici, evocando le categorie civilistiche ex artt. 1428 e ss c.c., sanciscono che l’errore in esame è oltrechè essenziale, anche riconoscibile per la descritta incoerenza tra il contenuto della domanda e la classe (di abilitazione professionale) richiesta.

In presenza di simili dati di fatto, prosegue il Collegio, l’Amministrazione avrebbe senz’altro dovuto consentire la rettifica in conformità al principio di correttezza e di buon andamento dell’attività amministrativa (art. 97 Cost.) e dovendosi privilegiare il principio del favor partecipationis nei concorsi pubblici in rapporto a errori meramente formali, avrebbe dovuto provvedere alla rettifica della domanda erroneamente presentata dal ricorrente, ammettendolo alle relative prove d’esame senza indurlo ad attività processuali, cui il medesimo si trovava costretto al fine di prendere parte alla selezione ambita.

In guisa di ciò, i Giudici accolgono il ricorso, consolidando, quindi, l’ammissione del ricorrente e la sua conseguente collocazione in graduatoria (frattanto conseguita in forza del giudizio cautelare).

In virtù del principio di soccombenza, peraltro, statuiscono l’aggravio delle spese sull’Amministrazione resistente. CC 

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Collegio osserva che gli operatori economici interessati a partecipare alle gare pubbliche, oltre a non trovarsi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d'attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali, devono possedere “la capacità economica e finanziaria necessaria ad assicurare l’osservanza delle obbligazioni contrattuali”.

D’altra parte, “in un periodo economicamente critico, come quello attuale, in cui la solidità patrimoniale e finanziaria di molte aziende è messa seriamente in pericolo, non può prescindersi, a maggior ragione, da una puntuale e rigorosa verifica dello stato di salute delle imprese partecipanti alle gare di appalto pubbliche, in quanto accertamento funzionale allo svolgimento positivo degli appalti stessi e ciò a prescindere dalle capacità tecniche e professionali, che pure devono essere possedute”.

La necessità di affidare il contratto a soggetti che dimostrino, tra le altre, anche la capacità economica e finanziaria idonea a garantire l'esecuzione delle prestazioni oggetto dello stesso costituisce, infatti, “un fondamentale principio ricavabile dalla complessiva disciplina dell'affidamento di pubblici appalti e l’apertura al mercato e alla concorrenza non può mai spingersi sino al punto di compromettere o comunque mettere seriamente in pericolo la regolare esecuzione del contratto”.

L’art. 83 del (nuovo) codice appalti, come del resto già il previgente art. 41 del d.lgs. n 163/2006, lascia, peraltro, libertà alle stazioni appaltanti di individuare nella legge di gara gli indici di capacità economica più adatti, col solo limite della “attinenza” e “proporzionalità” all’oggetto dell’appalto, nella ricerca di un costante bilanciamento con l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (vedi art. 83, comma 2).

Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere, tra l’altro, che “gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività” (vedi art. 83, comma 4, lett. b).

Alla luce di quanto suddetto, deve ritenersi che, avuto riguardo alla durata del servizio di ristorazione scolastica e, in genere, alle obbligazioni contrattuali cui l’impresa aggiudicataria sarà chiamata a far fronte con i propri mezzi, non solo tecnici e professionali, ma anche, appunto, finanziari, “non pare, dunque, sproporzionata e/o irragionevole la disposizione, contenuta nella lex specialis di gara, di condizionare la partecipazione degli operatori economici interessati alla dimostrazione del possesso del pareggio di bilancio al netto delle imposte negli ultimi tre esercizi. Anzi, tale disposizione pare espressione di legittimo esercizio di potere discrezionale, declinato, peraltro, nel rispetto delle norme di legge”. EF

Nella sentenza emarginata in epigrafe, il Consiglio di Stato afferma che “la successiva correzione, o integrazione documentale della dichiarazione (ex art. 38 “Requisiti di ordine generale”) non viola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti “, - per come sostenuto dalla contro interessata - giacché essa mira ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio”.

Viene così affermato il principio secondo cui, la eventuale violazione dell’obbligo di produrre la predetta dichiarazione, configura un vizio meramente formale che non può essere sanzionato con un provvedimento di esclusione dalla gara.

Invero, “un vizio siffatto è sanabile a mezzo del procedimento del soccorso istruttorio processuale”.

Il Collegio mette in rilievo che la carenza dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, qualora riscontrata in corso di gara, “non avrebbe consentito la immediata esclusione dell’offerta, ma avrebbe imposto alla Amministrazione la attivazione dell’istituto del soccorso istruttorio sostanziale”.

La Sezione , al riguardo, ricorda l’ampia giurisprudenza formatasi sul soccorso istruttorio quale “istituto di derivazione europea, che attua ed enfatizza nell’ ordinamento  nazionale  una impostazione sostanzialistica delle procedure di affidamento le quali devono mirare ad appurare quale sia la scelta migliore tra i diversi offerenti”.

Il soccorso istruttorio è infatti un istituto che “tende ad evitare che le mere irregolarità formali possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli”.

Ora, con riguardo alla controversia oggetto della decisione che qui ci occupa, si tratta di stabilire se può invocarsi (o meno) il soccorso istruttorio ad aggiudicazione avvenuta, e cioè in sede processuale.

L’obiezione processuale della contro interessata risiede nella considerazione che “ammettere una integrazione documentale nel corso del giudizio, violerebbe il principio della par condicio tra i concorrenti”.

Il Collegio contesta la predetta  obiezione, ritenendola infondata giacché non in linea con la scelta sostanzialistica del legislatore diretta ad impedire le esclusioni per vizi formali nella dichiarazione “quando vi è comunque prova del possesso del requisito”.

Invero, un tale approccio sostanziale “deve  applicarsi anche quando l’incompletezza della dichiarazione viene dedotta come motivo di impugnazione dell’aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione (non essendosene avveduta la stazione appaltante in sede di gara), ma è provato che la concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo fin dall’inizio della procedura e per tutto il suo svolgimento”.

In tale caso, infatti, l’irregolarità della dichiarazione si configura come vizio solo formale e non sostanziale, emendabile secondo l’obbligatoria procedura del soccorso istruttorio.

Peraltro, “la successiva correzione, o integrazione documentale della dichiarazione non viola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto essa mira ad attestare, correttamente, l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio”.

Non è pertanto condivisibile la tesi della impossibilità di ricorrere in sede processuale all’istituto del soccorso istruttorio, per il sol fatto che lo stesso procedimento non sia stato attivato dalla Amministrazione durante la procedura di aggiudicazione.

La tesi della impossibilità  “comporterebbe effetti eccessivamente gravosi sia per la Amministrazione che per l’impresa: quest’ultima sarebbe privata della possibilità di stipulare il contratto, pur disponendo, in via sostanziale, dei necessari requisiti”.

Fatte tali considerazioni, la Sezione si interroga in merito alle modalità attraverso le quali il soccorso istruttorio possa essere esaminato in giudizio.

In primis, viene rilevato che la questione non possa essere esaminata d’ufficio, ma richiede una iniziativa della aggiudicataria la quale intende affermare la legittimità sostanziale della propria ammissione alla gara.

Per invocare il soccorso istruttorio, finalizzato a paralizzare la doglianza della contro  parte finalizzata ad ottenere la esclusione, la interessata aggiudicataria di cui si contesta la ammissione, sarà gravata dell’onere – ex art. 2697 cc – “della dimostrazione della natura meramente formale dell’errore contenuto nella dichiarazione”. Principio di vicinanza della prova.

In sintesi, la aggiudicataria non può limitarsi ad eccepire la violazione del principio del soccorso istruttorio da parte della Amministrazione, “ma deve dimostrare in giudizio che, ove fosse stato attivato, correttamente, tale rimedio, l’esito sarebbe stato ad essa favorevole, disponendo del requisito in contestazione”. PC

Con la sentenza in esame il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana affronta il tema della possibilità o meno per una stazione appaltante, in sede di verifica delle offerte anomale, di tener conto della specifica condizione di ciascun partecipante ed in particolare, per il costo del personale, di ritenere congrua una offerta che preveda un costo inferiore alle tabelle ministeriali.

Nei fatti, un’impresa specializzata nel servizio di vigilanza impugnava dinanzi al TAR Sicilia l’aggiudicazione dello stesso servizio in favore di un’altra impresa, ritenendo irragionevole il giudizio di congruità svolto dalla stazione appaltante in sede di verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria in ordine al costo del personale. In particolare la ricorrente lamentava l’inadeguatezza delle giustificazioni addotte dalla società aggiudicataria in merito alla riduzione del costo del personale e al discostamento dai parametri generali contenuti nelle tabelle ministeriali relative ai costi della manodopera. Ma i giudici di primo grado, ritenendo legittime le valutazioni svolte dalla stazione appaltante sulla congruità delle spiegazioni fornite dalla società vincitrice, rigettavano il ricorso.

Chiamato a pronunciarsi sulla vicenda, il CGA afferma di condividere la decisione assunta dal TAR e chiarisce, innanzitutto, la natura delle tabelle ministeriali relative ai costi della mano d’opera, richiamando il costante orientamento giurisprudenziale che le qualifica come parametri generali di riferimento (idonei a valutare la congruità dei costi rappresentati nelle offerte degli operatori economici) non ex se vincolanti. L’impresa sottoposta a verifica, continua il giudice d’appello, è, quindi, ammessa a fornire spiegazioni in ordine alle eventuali ragioni di scostamento della propria offerta da quei parametri generali.

La decisione in commento si sofferma poi sui rilievi censori svolti dalla società appellante che evidenziano come “il giudizio di congruità e di appropriatezza dell’offerta dovrebbe trovare un limite invalicabile in relazione allo specifico appalto oggetto di gara, senza poter tener conto di esternalità positive di cui il concorrente possa eventualmente giovarsi in relazione ad altri contestuali servizi in corso di esecuzione”; nel caso di specie il riferimento è alle altre commesse in corso di svolgimento, che hanno consentito alla società aggiudicataria un oggettivo risparmio, delle spese relative al personale, sull’appalto oggetto di impugnazione. La  finalità della prospettazione della parte appellante sarebbe quella di non favorire le imprese di maggiori dimensioni.

Orbene, il CGA sottolinea come i suesposti rilievi censori svolti dalla società appellante non appaiono condivisibili, in quanto non si rinviene in alcuna disposizione del codice dei contratti pubblici il divieto, per la P.A. appaltante, di tener conto della specifica condizione di ciascun partecipante, inoltre quest’ultima valutazione non appare ex se discriminatoria, “in quanto non legata necessariamente all’elemento dimensionale dell’impresa (essendo d’altronde sempre consentita, per elidere tale profilo, la partecipazione alle gare in composizione plurisoggettiva)”.

Piuttosto, conclude il Consiglio, appare evidente “l’interesse pubblico sotteso alla scelta del contraente che riesca a formulare un’offerta maggiormente attrattiva per la stazione appaltante a prescindere dalle condizioni contingenti (purché giustificate e conformi a legge) che hanno in concreto consentito la formulazione di tale offerta (nello specifico, la simultanea esecuzione di altre analoghe commesse)”.

Alla luce dei rilievi che precedono, ritenuta, nel caso di specie, congrua e legittima la valutazione svolta dalla stazione appaltante, Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta. FM

In sede di risarcimento per occupazione illegittima di un terreno da parte della P.A. “non è richiesta la prova rigorosa della proprietà (c.d. probatio diabolica), “atteso che oggetto della pretesa azionata è, non già il diretto e rigoroso accertamento della proprietà del fondo, bensì l'individuazione del titolare del bene avente diritto al risarcimento”.

Pertanto, il convincimento del giudice in ordine alla legittimazione alla pretesa risarcitoria può formarsi “sulla base di qualsiasi elemento documentale e presuntivo sufficiente ad escludere un'erronea destinazione del pagamento dovuto (Cass. n. 18841 del 2016).”

Per quanto attiene al riconoscimento del risarcimento del danno e alla sua quantificazione, la giurisprudenza della Corte di legittimità ricorre alla categoria del danno in re ipsa.

Il danno risulta, pertanto, ricollegato “alla perdita di disponibilità del bene, la cui natura è naturalmente fruttifera, e alla impossibilità di conseguire l’utilità da esso ricavabile nell’esercizio delle facoltà di godimento e disponibilità, insite nel diritto dominicale”.

“L’esistenza di un danno costituisce, così, oggetto di una presunzione iuris tantum superabile ove si accerti che il proprietario si sia intenzionalmente disinteressato dell’immobile (Cass. n. 16670 del 2016, n. 20823 del 2015, n. 14222 del 2012).” GB

L’art. 3 della legge n. 97 del 6-8-2013, legge europea 2013, norma dettata sulla base dell’apertura da parte della Commissione europea del caso EU Pilot 4277/2012, prevede espressamente la validità “su tutto il territorio nazionale” dell’abilitazione alla professione di guida turistica.

Inoltre, “ai fini dell'esercizio stabile in Italia dell'attività di guida turistica, il riconoscimento ai sensi del decreto legislativo 9 novembre 2007, n. 206, della qualifica professionale conseguita da un cittadino dell'Unione europea in un altro Stato membro ha efficacia su tutto il territorio nazionale”. In base al secondo comma dell’art. 3, “fermo restando quanto previsto dal decreto legislativo 9 novembre 2007, n. 206, i cittadini dell'Unione europea abilitati allo svolgimento dell'attività di guida turistica nell'ambito dell'ordinamento giuridico di un altro Stato membro operano in regime di libera prestazione dei servizi senza necessità di alcuna autorizzazione nè abilitazione, sia essa generale o specifica”.

Dopo tali previsioni di carattere generale, “il terzo comma ha, invece, attribuito al Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, sentita la Conferenza unificata, il potere di individuare, con apposito decreto ministeriale, i siti di particolare interesse storico, artistico o archeologico per i quali occorre una specifica abilitazione”.

Successivamente, con il decreto legge n. 83 del 31-5-2014 convertito nella legge n. 106 del 29-7-2014, “il potere ministeriale è stato esteso ai requisiti necessari ad ottenere tale abilitazione e alla disciplina del procedimento di rilascio della stessa, disciplina da adottarsi previa intesa con la Conferenza unificata. Sulla base del potere attribuito da tale norma è stato adottato il decreto ministeriale dell’11 dicembre 2015”.

La disciplina legislativa dell’art. 3 della legge n. 97 del 2013 è stata anche oggetto della sentenza della Corte costituzionale n. 178 del 2014, che ha dichiarato “la illegittimità dell’art. 73 comma 4 della legge regionale dell’Umbria n. 13 del 2013, che aveva subordinato la possibilità di svolgere l’attività per le guide turistiche, che avessero conseguito l'abilitazione all'esercizio della professione presso altre Regioni e che intendevano svolgere la propria attività nella Regione Umbria, all'accertamento, da parte della Provincia, della conoscenza del territorio, con le modalità stabilite dalla Giunta regionale”. La Corte ha espressamente affermato, in tale sentenza, che la norma regionale impugnata “introduce una barriera all'ingresso nel mercato, in contrasto con il principio di liberalizzazione introdotto dal legislatore statale”, richiamando la propria giurisprudenza per cui l'efficienza e la competitività del sistema economico risentono della qualità della regolazione, la quale condiziona l'agire degli operatori sul mercato: “una regolazione delle attività economiche ingiustificatamente intrusiva - cioè non necessaria e sproporzionata rispetto alla tutela di beni costituzionalmente protetti (sentenze n. 247 e n. 152 del 2010, n. 167 del 2009) - genera inutili ostacoli alle dinamiche economiche, a detrimento degli interessi degli operatori economici, dei consumatori e degli stessi lavoratori e, dunque, in definitiva reca danno alla stessa utilità sociale. L'eliminazione degli inutili oneri regolamentari, mantenendo però quelli necessari alla tutela di superiori beni costituzionali, è funzionale alla tutela della concorrenza e rientra a questo titolo nelle competenze del legislatore statale (sentenza n. 200 del 2012)”.

La Corte Costituzionale, quindi, pur pronunciandosi rispetto alla competenza della legge regionale, “ha espressamente fatto riferimento ad un principio di liberalizzazione nell’attività delle guide turistiche contenuto nella disciplina della legge n. 97 del 2013”.

Dalla espressa previsione legislativa e da quanto già affermato dalla Corte Costituzionale, deriva che la previsione del terzo comma dell’art. 3 della legge n. 97 del 2013, che “consente l’introduzione di un limite alla libera concorrenza in relazione alla tutela di siti particolarmente rilevanti, non può che essere interpretato in via restrittiva, nel senso di attribuire al Ministero un potere eccezionale di escludere l’applicazione della disciplina generale di cui al comma 1”.

Tale interpretazione è anche conforme a quanto affermato dalla sentenza della Corte di Giustizia del 26 febbraio 1991 che “ha ritenuto compatibili alcune restrizioni alla prestazione di servizi qualora sussistano esigenze imperative di interesse generale e lo stesso risultato non potrebbe essere ottenuto con provvedimenti meno incisivi”.

Sotto tali profili, sono evidenti l’illogicità e irragionevolezza del decreto ministeriale 7 aprile 2015, che ha individuato più di tremila siti, in tutte le Regioni ed in molti Comuni di Italia, e della disciplina del decreto dell’11 dicembre 2015, che ha previsto una specifica abilitazione, rilasciata da parte delle Regioni (e delle Province autonome), che “nelle forme e nei modi di cui al successivo articolo 5, rilascia, per i siti individuati dal decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo di cui al comma 1, localizzati sul proprio territorio, una specifica abilitazione per l'esercizio della professione di guida turistica”. Con tale norma è stata introdotta “una abilitazione regionale con efficacia limitata all’ambito regionale, in contrasto, quindi, con la stessa previsione dell’art. 3 della legge n. 97 del 2013 e con le indicazioni della Corte Costituzionale”.

Le disposizioni del comma 1 e del comma 3, infatti, non contengono alcun riferimento ad una abilitazione regionale: “il rispetto della competenza regionale è assicurato dalla norma primaria con la previsione dell’intesa con la conferenza unificata per l’esercizio del potere ministeriale (Corte Costituzionale n. 284 del 2016; n. 211 del 2016; n. 62 del 2013), rispetto alla disciplina dell’abilitazione”.

Orbene, il potere attribuito alle Regioni per il rilascio di un’ulteriore abilitazione all’esercizio della professione di guida turistica con ambito limitato alla Regione, oltre che generico ed indeterminato (“procedono ad organizzare sessioni d’esame”- restando, quindi, indeterminato se una per tutti i siti regionali o per gruppi di siti o anche per un singolo sito ) è “limitativo della concorrenza alla prestazioni di servizi in contrasto con l’articolo 117 della Costituzione ed il rispetto dei principi dell’Unione europea”.

La giurisprudenza della Corte Costituzionale ha, infatti, espressamente affermato, con riferimento alla disciplina delle guide turistiche e alle norme regionali che prevedevano l'indicazione di una limitazione degli ambiti territoriali per i quali sussiste l'abilitazione, nonché degli ambiti territoriali entro i quali la professione può essere esercitata, che “dette limitazioni comportano una lesione al principio della libera prestazione dei servizi, di cui all'art. 40 del Trattato CE e, dunque, la violazione del rispetto del vincolo comunitario di cui all'art. 117, primo comma, Cost., oltre che della libera concorrenza, la cui tutela rientra nella esclusiva competenza statale, ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.“ (sentenza n. 271 del 2009).

Né la limitazione regionale dell’abilitazione può essere superata in via interpretativa con la disposizione dell’art. 7 del decreto ministeriale, che prevede “l'iscrizione nell'Elenco nazionale delle guide turistiche dei siti di particolare interesse storico, artistico o archeologico, tenuto a livello nazionale dal Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, a seguito del superamento dell’abilitazione regionale. Oltre alla genericità e indeterminatezza della disciplina dell’art. 7 del decreto circa il rapporto tra l’abilitazione regionale e l’elenco nazionale, si deve evidenziare che, se a seguito dell’abilitazione regionale potesse svolgersi l’attività di guida turistica, comunque, su tutto il territorio nazionale, per i siti individuati nel decreto, tale disciplina risulterebbe anche contraddittoria rispetto alla esigenza di garantire una specialità delle conoscenze relativamente a tali siti, posta a base del potere attribuito dal comma 3 dell’art. 3 della legge n. 97 del 2013”. EF

La sentenza emarginata in epigrafe verte su  una controversia con oggetto l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di un appalto con due sole imprese partecipanti.

Il Tribunale amministrativo campano ritiene la contestuale disamina dei ricorsi (principale ed incidentale) giacché unadelle due ha impugnato l’ammissione dell’altra (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2014 e Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 5 aprile 2016, C-689/13).

Preliminarmente, rileva il Collegio come  la ricorrente in via incidentale (aggiudicataria dell’appalto) lamenti la mancanza dei requisiti di partecipazione in capo alla ricorrente principale in quanto la stessa “non ha indicato  nominativamente il subappaltatore individuato ai sensi dell’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006”.

Il Collegio afferma la infondatezza di tale doglianza giacché la lex specialis non richiede l’indicazione del nominativo del subappaltatore.

Peraltro ciò è in linea  con l’indirizzo espresso dall’Adunanza Plenaria n. 9/2015, secondo cui, “dall’esame della vigente normativa di riferimento può, in definitiva, ritenersi che “l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (ipotesi di c.d. subappalto necessario)”.

D’altra parte, il Collegio non condivide neanche le doglianze esposte dal ricorrente principale in ordine alla mancanza, in capo alla aggiudicataria, della attestazione SOA in punto di avvalimento.

Al riguardo i Giudici evidenziano la portata generale dell’istituto dell’avvalimento (a seguito della novella legislativa  di cui al D.Lgs. 152/2008  che ha modificato l’art. 49 d.lgs. 2006 n. 163, rendendolo così compatibile con la direttiva 2004/18/CE).

A seguito del predetto correttivo al codice dei contratti pubblici, viene appurata “la generale operatività dell’istituto di cui al citato art. 49 (cioè dell’avvalimento) che, dunque, consente ad un operatore economico privo di qualificazione di avvalersi anche in toto dell’attestazione SOA di una impresa ausiliaria (Consiglio di Stato, Sez. VI, 1856/2008 secondo cui “anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’avvalimento parziale verticale”).

Sempre in tema di avvalimento, il Collegio affermae che “le esigenze di puntuale specificazione dei requisiti economico – finanziari oggetto di avvalimento siano assicurate dalla indicazione della SOA oggetto di avvalimento senza che occorra all’uopo indicare gli specifici requisiti sottesi al rilascio dell’attestazione”.

Sotto altro profilo, il Collegio accoglie i motivi di impugnazione esposti dal ricorrente principale e riguardanti la indicazione di un architetto (in luogo dell’ingegnere) per la progettazione esecutiva.

Viene, altresì, accolto il motivo attinente alla carenza del requisito della regolarità contributiva in capo alla aggiudicataria.

Ora, sotto il primo profilo, il Collegio ritiene di dover condividere l’argomento esposto dalla ricorrente principale.

Si vedano, sul punto,  gli artt. 51 e 52 del R.D.  n. 2537/1925 (norme ancora in vigore che costituiscono il punto di riferimento normativo per stabilire il discrimine tra le competenze degli architetti e quelle degli ingegneri), secondo cui “la progettazione delle opere viarie non connesse ai singoli fabbricati sono di pertinenza esclusiva degli ingegneri”.

Tra l’altro ciò è coerente con il consolidato indirizzo giurisprudenziale per il quale le predette disposizioni vanno interpretate nel senso che “appartiene alla esclusiva competenza degli ingegneri non solo la progettazione delle opere necessarie alla estrazione e lavorazione di materiali destinati alle costruzioni e la progettazione delle costruzioni industriali, ma anche la progettazione delle opere igienico - sanitarie e delle opere di urbanizzazione primaria (viabilità, acquedotti, depuratori etc.)”.

Sotto il secondo profilo, riguardante la lamentata carenza del requisito della regolarità contributiva della aggiudicataria, il Collegio dando ragione alla ricorrente principale, osserva che “in presenza di una situazione di irregolarità contributiva alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, la commissione di gara avrebbe dovuto escludere la aggiudicataria” (principio giurisprudenzale espresso dalle Adunanze Plenarie n. 5 e n. 6 del 2016).

La correttezza della censura mossa dalla ricorrente è a fortiori confermata anche in base alla lettura della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea n. 199 del 10 novembre 2016 che ha ritenuto compatibile con l’ordinamento comunitario una disciplina nazionale che non ammetta la regolarizzazione postuma del requisito di regolarità contributiva.

Alla luce di quanto sopra detto, il Collegio respinge il ricorso incidentale proposto dalla società aggiudicataria (ricorrente in via incidentale).

Accoglie il ricorso principale della seconda in classifica e condanna l’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti a causa della illegittimità del provvedimento di aggiudicazione in favore della società aggiudicataria. PC

Con la pronuncia in esame, il Consesso ritiene che alla fattispecie riguardante una ristrutturazione abusiva vada applicato l’art. 33 del T.U. 308/2001, che in generale prevede la sanzione della rimessione in pristino (comma 1) e solo qualora essa non sia possibile “sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale”, dispone che si applichi una sanzione pecuniaria, commisurata peraltro all’aumento di valore dell’immobile e non compresa entro un minimo e un massimo edittale (comma 2). La stessa norma prevede poi, al comma 3, che “Qualora le opere siano state eseguite su immobili, anche se non vincolati, compresi nelle zone omogenee A, di cui al decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, il dirigente o il responsabile dell'ufficio richiede all'amministrazione competente alla tutela dei beni culturali ed ambientali apposito parere vincolante circa la restituzione in pristino o la irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al precedente comma. Qualora il parere non venga reso entro novanta giorni dalla richiesta il dirigente o il responsabile provvede autonomamente”.

Orbene, la stessa Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 1084/2014, ha chiarito che “la possibilità di irrogare la sanzione pecuniaria rimane anche quando, come accaduto nella specie, la Soprintendenza, regolarmente richiesta del parere, non si sia pronunciata”.

Viene poi in questione l’art. 16 della l.r. 15/2008, che per lo stesso caso di ristrutturazione abusiva prevede al comma 5: “Qualora le opere siano state eseguite su immobili anche non vincolati compresi nelle zone omogenee A di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici del 2 aprile 1968… il dirigente o il responsabile della struttura comunale competente decide l'applicazione delle sanzioni previste al comma 4” previa acquisizione del parere della Soprintendenza di cui si è detto e “fermo restando quanto ivi stabilito nell'ipotesi di mancato rilascio dello stesso.”

Le sanzioni di cui al richiamato comma 4 sono appunto “la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi” a cura e spese del responsabile e “una sanzione pecuniaria da 2 mila 500 euro a 25 mila euro”. La sanzione applicabile è quindi una “sanzione ripristinatoria, congiunta ad una pecuniaria che però ha soltanto funzione afflittiva, perché non rappresenta in alcun modo, come invece previsto dall’art. 33, l’equivalente in danaro del vantaggio conseguito con l’abuso”.

Pertanto, “la sanzione ripristinatoria e la sanzione pecuniaria afflittiva si applicano congiuntamente, e non c’è la possibilità che la demolizione sia evitata monetizzando, per così dire, l’abuso” (Cfr. Consiglio di Stato, sentenza 7955/2014).

D’altra parte, esso è conforme “alla logica della normativa sulle zone A, che com’è noto sono i centri storici, e vengono in generale tutelate con maggiore intensità rispetto alle altre”. Esemplificando, lo stesso D.M. 1444/1968 prevede per tali zone “limiti di densità edilizia e di altezza più restrittivi che per le altre e si preoccupa di salvaguardarne l’assetto presente”: non consente di modificare le distanze fra gli edifici esistenti, consente invece di non localizzarvi gli standard urbanistici minimi “per ragioni di rispetto ambientale e di salvaguardia delle caratteristiche, della conformazione e delle funzioni della zona stessa”.

Per le stesse ragioni, “si ritiene manifestamente infondata l’eccezione di legittimità costituzionale dell’art. 16 l.r. 15/2008”.

E’, infatti, evidente che “non è incostituzionale una normativa di maggior tutela del “patrimonio storico” nazionale, tutelato dall’art. 9 Cost.”.

In proposito, va richiamata, per identità di logica, la sentenza della Corte costituzionale 29 gennaio 2016, n. 11, “per cui in linea di principio le scelte di politica regionale, anche legislativa, in materia di tutela del paesaggio prevalgono sulle altre”.

Nello stesso senso porta anche l’ordine di idee fatto proprio da Corte costituzionale 19 novembre 2015, n. 233, “per cui è incostituzionale una legge regionale che escluda la sanzione ripristinatoria a favore di quella pecuniaria, in quanto ciò integra un “condono generalizzato” “.

Se ne desume, a contrario, che “è legittima l’operazione opposta, di potenziare la sanzione del ripristino”. EF

Con la sentenza in esame il TAR Valle d’Aosta affronta il tema della possibilità per un Ente Pubblico di  esperire una gara informale per l’affidamento di un servizio, pur in presenza di una società in house dallo stesso partecipata, che è stata, in precedenza, affidataria del medesimo servizio.

Nei fatti un Comune comunicava alla società che fino a quel momento aveva svolto il servizio di assistenza sistemica, tecnica e manutentiva della propria rete informatica, che, con determina, il medesimo servizio era stato aggiudicato, tramite affidamento diretto – cottimo fiduciario, in favore di un’altra società. La prima azienda faceva pervenire al Comune una nuova offerta, non riscontrata dall’Amministrazione e nemmeno la successiva richiesta di autotutela veniva presa in considerazione dallo stesso Ente Locale. Assumendo l’illegittimità dell’aggiudicazione in questione, la prima società proponeva, quindi, ricorso eccependo la manifesta illogicità e contraddittorietà dell’operato del Comune, nonché la violazione dell’art. 95 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e della par condicio.

Con la decisione in commento, il TAR Valle d’Aosta dichiara la doglianza della società ricorrente infondata per diversi ordini di ragioni.

In primo luogo, il Collegio rileva che nella fattispecie non appare possibile qualificare la ricorrente come una società in house del Comune resistente, in quanto, da una parte difetterebbe il requisito del controllo (del Comune sulla società) analogo rispetto a quello espletato sui propri servizi, avuto riguardo alla esiguità della partecipazione societaria comunale – una quota di azioni del valore di 500 € su un capitale sociale pari ad € 5.100.000 (cfr. all. 2 al ricorso e all. 1 del Comune) – , dall’altro lato mancherebbe “la dimostrazione della esistenza di poteri di controllo o di direzione sull’attività societaria da parte del Comune resistente, anche per mezzo di accordi con gli altri enti soci” (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, III, 11 aprile 2011, n. 954).

In ogni caso, continua il TAR, “anche laddove si dovesse assumere la natura di società in house della ricorrente, va considerato che siffatta tipologia di affidamento ha natura eccezionale rispetto alla regola generale che impone il ricorso al libero mercato; difatti, l’affidamento diretto è assoggettato ad un più stringente obbligo motivazionale, rispetto alla scelta di ricorrere all’acquisizione del servizio tramite una procedura di tipo concorrenziale, da ritenersi la modalità ordinaria di individuazione dei contraenti dell’Amministrazione” (cfr., sul punto, artt. 4 e 5 del D. Lgs. n. 175 del 2016, Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica; in giurisprudenza, T.A.R. Lombardia, Milano, III, 3 ottobre 2016, n. 1781).

Approfondendo la propria analisi, il Giudice di prime cure afferma che il Comune resistente ha operato nel rispetto dell’art. 36, comma 2, lettera a, del D. Lgs. n. 50 del 2016 secondo cui “le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta”. Il Collegio richiama anche le Linee guida n. 4, contenute nella Deliberazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.A.C.) 26 ottobre 2016, n. 1097, al punto 3.1, le quali stabiliscono che “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000,00 euro può avvenire tramite affidamento diretto, adeguatamente motivato …”. Orbene, il rispetto della normativa indicata, risulta in primo luogo dal fatto che l’affidamento del servizio in questione è avvenuto per un  importo complessivo di € 20.105,60, comprensivo di I.V.A. (quindi entro la soglia di 40.000,00 euro), inoltre, sottolinea il TAR, la determinazione comunale impugnata “motiva adeguatamente in ordine alla scelta dell’affidatario del servizio, evidenziando come l’offerta predisposta dalla ricorrente, posta a confronto con quella dell’aggiudicataria, risulta meno conveniente sia da un punto di vista economico che prestazionale (ad esempio è garantito un minore tempo di intervento dalla chiamata)”.

Infine, la Sezione Unica si sofferma su due ulteriori censure sollevate dalla società ricorrente, respingendole entrambe.

Con riferimento alla eccepita illegittimità dell’aggiudicazione in favore della controinteressata, in quanto sarebbe stato valorizzato eccessivamente l’elemento prezzo a scapito dell’elemento qualitativo dell’offerta, il TAR risponde che la doglianza non merita positivo apprezzamento, in quanto, “dall’esame della determinazione di aggiudicazione emerge con chiarezza che, oltre all’elemento prezzo, è stato altresì valorizzato l’aspetto qualitativo delle prestazioni, che la parte ricorrente non ha censurato, se non genericamente”; sul punto viene anche richiamato un consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale “le valutazioni della commissione giudicatrice in ordine all’idoneità tecnica dell’offerta dei partecipanti alla gara sono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso (…) non sindacabile nel merito, salvo che risulti inficiata da profili di erroneità, di illogicità, ovvero sviamento” (Consiglio di Stato, V, 16 gennaio 2017, n. 99).

Riguardo all’eccepito difetto di esplicitazione, nel bando, dei criteri di valutazione che avrebbe impedito la presentazione di una offerta consapevole e completa, il Collegio della Valle d’Aosta afferma che, anche a voler prescindere dalla mancata dimostrazione (da parte della ricorrente) in ordine ad una disparità di trattamento con gli altri operatori invitati - che hanno invece formulato delle offerte complete -, non può comunque essere accolta l’eccezione in esame, “avuto riguardo alla veste di operatore del settore della ricorrente che doveva certamente essere in grado di formulare un’offerta completa e congrua anche in ragione del pregresso svolgimento del medesimo servizio”. FM

Nella segnalata sentenza, a fronte di una previsione di silenzio-rifiuto, il Consiglio di Stato non esclude il potere dell’Amministrazione di adottare il provvedimento espresso di diniego successivamente alla scadenza del termine di formazione del silenzio.

Ad avviso della Sesta Sezione, si profila un’ipotesi speciale di silenzio-rifiuto che si colloca fuori dalla fattispecie generale di cui all’art. 20, comma 1, della L. n. 241/1990, riconducibile all’art. 20 del D.P.R. n. 380/2001(“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”), non avendo l’interessato invocato i rimedi sostitutivi di cui all’art. 21 del medesimo decreto.

Nella versione vigente all’epoca dei fatti oggetto del ricorso, la suddetta norma speciale stabiliva che “decorso inutilmente il termine per l'adozione del provvedimento conclusivo sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-rifiuto” (la versione della norma, che reca adesso la previsione di un silenzio assenso, è invero di molto successiva).

Invero, l’istanza del privato verteva su un intervento edilizio implicante un’opera nuova rispetto al Piano Regolatore Generale locale (da ora “P.R.G. locale”), ossia un pontile di m 200 di lunghezza per m 2 di larghezza, con ai lati bilance per la pesca e al centro uno scivolo per alaggio/varo di natanti, non già precedentemente esistente e come tale non assentibile.

Il Collegio precisa come “in assenza di un piano attuativo sarebbero stati consentiti soltanto, oltre ai rifacimenti di tetti senza aumento dell’altezza del fabbricato, gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria ed i restauri o risanamenti conservativi” previsti dal citato decreto.

Il Supremo Consesso rileva inoltre l’operatività nella fattispecie in esame della misura di salvaguardia di cui all’art. 12, co. 3, del citato d.P.R., per la quale “non può reputarsi implausibile (ed illegittimo) il contegno tenuto dal Comune che, senza rispondere immediatamente alla domanda di parte, si è in pratica avvalso della effettività della misura di salvaguardia in atto.”

Pertanto, il diniego sarebbe stato comunque legittimo, a titolo di misura di salvaguardia ex art. 12, co. 3, del d.P.R. n. 380, secondo il quale “In caso di contrasto dell'intervento oggetto della domanda di permesso di costruire con le previsioni di strumenti urbanistici adottati, è sospesa ogni determinazione in ordine alla domanda. La misura di salvaguardia non ha efficacia decorsi tre anni dalla data di adozione dello strumento urbanistico, ovvero cinque anni nell'ipotesi in cui lo strumento urbanistico sia stato sottoposto all'amministrazione competente all'approvazione entro un anno dalla conclusione della fase di pubblicazione.”

A fronte di ciò non può considerarsi validamente opponibile nemmeno il preteso affidamento derivante da un parere – positivo – reso dalla Regione e ciò sia perché tale atto, appunto, esprimeva un mero avviso e non aveva pertanto la forza di un provvedimento di decisione su un caso concreto sia perché esso proveniva peraltro da ente diverso da quello dotato della competenza occorrente alla definizione della domanda di assenso formulata dalla parte privata. DU

Il rito camerale “superaccelerato” in materia di appalti pubblici, previsto dall’art. 120, commi 2 bis e 6 bis del c.p.a., introdotti dall’art. 204, comma 1, lett. b) e lett. d), D.lgs n. 50/2016, “è circoscritto esclusivamente ai provvedimenti di esclusione e ammissione ammessi all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico- finanziari e tecnico professionali”.

Da ciò discende che tale rito non si applica “in caso di esclusione fondata su presupposti diversi da quelli soggettivi e, quindi, a seguito di estromissione disposta per carenza di elementi essenziali dell’offerta tecnica previsti dalla lex specialis di gara”.

Né è possibile praticare una estensione in via analogica delle nuove disposizioni processuali al di fuori delle ipotesi espressamente previste, “ostandovi la natura eccezionale del rito”.

In particolare, il cronoprogramma costituisce “documento essenziale dell’offerta tecnica” e la sua allegazione “si appalesa necessaria al fine di illustrare sotto il profilo temporale le modalità di svolgimento delle lavorazioni in riferimento alle proposte migliorative e, altresì, per rappresentarne i criteri qualitativi e gli elementi necessari per valutare le relative capacità realizzative delle società partecipanti”.

Assurgendo ad elemento essenziale dell’offerta, la carenza del cronoprogramma non può essere emendata mediante il potere di soccorso istruttorio.

Pertanto, “ove il cronoprogramma sia stato previsto, non solo formalmente, ma soprattutto, sostanzialmente quale elemento imprescindibile per la valutazione della serietà dell’offerta, dalla sua mancata allegazione può legittimamente farsi discendere la sanzione dell’esclusione dell’impresa concorrente inadempiente”. GB

Nella Ordinanza emarginata in epigrafe, si affronta un problema relativo al riparto di competenze sanzionatorie tra AGCM (Authority Antitrust) ed AEEGSI (Authority energia e gas) nei riguardi di un operatore economico del settore energia e gas per pratiche commerciali asseritamente scorrette (l’odierna ricorrente).

Il Collegio, condividendo la doglianza esposta dalla ricorrente circa la ritenuta incompetenza della AGCM a pronunciarsi in ordine a condotte, peraltro, conformi alle disposizioni settoriali dettate dalla AEEGSI, ritiene di investire la Corte di Giustizia dell’Unione europea della questione pregiudiziale, legata all’interpretazione dell’art. 27 bis, comma 1 del Codice del consumo, in relazione alle disposizioni euro-unitarie applicabili al settore delle forniture di energia elettrica e gas naturale e, in particolare:

i) se il principio di specialità ex art. 3, paragrafo 4, della direttiva 2005/29/CE , debba essere inteso quale principio regolatore dei rapporti tra ordinamenti (ordinamento generale e ordinamenti di settore), ovvero dei rapporti tra norme (norme generali e norme speciali) ovvero, ancora, dei rapporti tra autorità indipendenti preposte alla regolazione e vigilanza dei rispettivi settori;

ii) se la ratio della direttiva generale n. 2005/29/CE, per la tutela dei consumatori, nonché il principio di specialità della medesima direttiva ostino a una norma nazionale che riconduca la valutazione del rispetto degli obblighi specifici previsti dalle direttive settoriali n. 2009/72/CE e n. 2009/73/CE a tutela dell’utenza nell’ambito di applicazione della direttiva generale n. 2005/29/CE sulle pratiche commerciali scorrette, escludendo, per l’effetto, l’intervento dell’autorità di settore - nel caso di specie AEEGSI - a reprimere una violazione della direttiva settoriale in ogni ipotesi che sia suscettibile di integrare altresì gli estremi di una pratica commerciale scorretta o sleale.

Sostanzialmente la ricorrente lamenta che con il provvedimento sanzionatorio oggetto della impugnativa, la Autorità Antitrust “abbia sanzionato non specifici fatti violativi del diritto dei consumatori, bensì generali regole di condotta, ritenute dagli operatori commerciali del tutto conformi alla disciplina di settore riconducibile alla relativa autorità di regolazione, id est, la AEEGSI”.

Si osserva che la valutazione in ordine alla competenza sanzionatoria della AGCM in un settore già regolamentato da specifiche normative “è di primaria importanza” giacché, “qualora fosse riscontrata l’effettiva incompetenza dall’AGCM ad adottare il provvedimento impugnato, perché invasivo delle competenze già riconosciute alla AEEGSI, il ricorso sarebbe direttamente accolto, senza necessità di valutazione degli altri motivi, certamente subordinati a questo”.

In particolare, viene rilevato dal Collegio come la difesa della ricorrente si fondi sulla considerazione della vigenza di una normativa di settore specifica e riguardante proprio le condotte contestate e sanzionate dalla AGCM.

Sul punto, si rileva la presenza del “Codice di condotta commerciale, adottato in accordo a quanto previsto dal Codice del consumo (art. 27 bis d.lgs. n. 206/2005) ed alle direttive comunitarie in materia energetica (2009/72/CE e 2009/73/CE a tutela dell’utenza nell’ambito di applicazione della direttiva generale n. 2005/29/CE sulle pratiche commerciali scorrette e tutela comunitaria dei consumatori), così da formalizzare regole che gli esercenti della vendita di energia elettrica e/o gas naturale devono rispettare nei loro rapporti commerciali con i clienti finali”.

Il Giudice remittente prosegue affermando che “le previsioni di tale codice di condotta costituiscono tutte le regole operative necessarie per dare attuazione alle norme comunitarie riguardanti il comparto energetico, assorbendo nel contempo le previsioni generali del Codice del consumo”.

Dunque, a parere del Collegio, il sistema delineato dal predetto codice di condotta, unitamente alle delibere approvate dalla AEEGSI, rappresenterebbe – ex se - un sistema di regole completo. Ragion per cui, “non residuerebbe spazio per l’ulteriore intervento dell’Autorità antitrust in un settore già sufficientemente regolato”.

D’altra parte viene, altresì, evidenziato il riconoscimento in capo alla AEEGSI, da parte dell’Ordinamento euro unitario, “di una generale potestà sanzionatoria nel mercato energetico, con conseguente applicazione del c.d. principio di specialità, riconosciuto dall’art. 3 paragrafo 4, direttiva 2005/29/CE”.

A parere del T.A.R., l’applicabilità della disciplina generale si pone necessaria solo  nell’ipotesi in cui la disciplina di settore sia carente e non esaustiva, circostanza  che, a ben vedere, non apparirebbe presente nel caso di specie.

Peraltro, ciò è in linea con la lettura della direttiva generale  2005/29/CE (si veda l’art. 3, par. 4 ed il “Considerando 10” della medesima,  secondo cui la stessa opererebbe quale “rete di sicurezza” che garantisce il mantenimento di un elevato livello di tutela dei consumatori contro le pratiche commerciali sleali in tutti i settori, colmando le (eventuali) lacune di altre specifiche normative settoriali.

Motivo per cui, ove tali lacune non siano riscontrabili, “la suddetta rete di sicurezza, codificata nell’ordinamento italiano con il richiamato art. 27, comma 1 bis, Codice del consumo, non opererebbe, risolvendo in tal modo ogni problematica di incertezza giuridica in merito al regime applicabile” e, si noti, al problema del riparto di competenze tra le diverse Authorities. PC 

Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato affronta il tema delle cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica ed in particolare della causa consistente nella omessa dichiarazione – da parte di una azienda partecipante – riguardante i propri precedenti professionali.

Nei fatti un’impresa, nell’ambito di una gara concernente l’affidamento del servizio di raccolta integrata dei rifiuti urbani e servizi connessi, aveva omesso di dichiarare che in passato nei suoi confronti erano state pronunciate da ben 12 Amministrazioni le “risoluzioni” di altrettanti contratti.

Chiamato a pronunciarsi sulla questione, il Tar Sardegna affermava che le dichiarazioni rese da un’azienda partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica risultano essere necessarie al fine di permettere alla P.A. di esplicare quel legittimo giudizio di rilevanza e gravità, irrinunciabile per poter affidare serenamente un appalto ingente ad un operatore “senza macchie” e che sia in grado effettivamente di garantire (e con valutazione ex ante) l’espletamento di un buon servizio. La dichiarazione negativa resa alla pubblica amministrazione aggiudicatrice – continuava il Tar – “è, quindi, già indice di mancata correttezza e violazione del principio di buona fede (sussistendo la norma a monte che ne impone l’obbligo, art. 38, ripreso dal Disciplinare di gara) del partecipante, che, con la sua condotta, ha voluto omettere elementi di estrema importanza, in questo caso oltretutto “diffusi” e, stante il numero, non certo episodici e/o marginali”. Per tali motivi il giudice di primo grado stabiliva l’esclusione della suddetta impresa dalla gara, con annullamento dell’aggiudicazione decretata in suo favore.

Orbene, le conclusioni del giudice di primo grado sono condivise - in appello - dal Consiglio di Stato, il quale, nella pronuncia in commento osserva, preliminarmente, che lo stesso Consesso in precedenti decisioni  (ex multis, sentenza del 5 ottobre 2016, n. 4108 e del 3 febbraio 2016, n. 404) “ha ribadito che il mancato cenno alle risoluzioni contrattuali disposte è una ragione autonoma per disporre l'esclusione dell'appellante dalla procedura, poiché il combinato disposto della lett. d) del primo comma dell'art. 38 con il comma secondo del medesimo art. 38 milita nel senso dell'obbligatorietà per i concorrenti di dichiarare a pena di esclusione la sussistenza di tutti i propri precedenti professionali dai quali la stazione appaltante può discrezionalmente desumere la loro inaffidabilità”.

Inoltre, continua il giudice d’appello, la falsa dichiarazione resa su un dato sconosciuto alla P.A., come nel caso di specie, impedisce il c.d. soccorso istruttorio, poiché la dichiarazione contestata non può ritenersi incompleta, ma contrastante con un dato reale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 26 luglio 2016, n. 3375); “in una simile ipotesi, quindi, si attiva il disposto dell'art. 75, d.P.R. n. 445-2000, mentre non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l'incompletezza della dichiarazione, ma l'aver reso dichiarazione non veritiera”.

Approfondendo la propria analisi, la Quinta Sezione afferma poi che “la circostanza che la disposizione dell’art. 38 in esame stabilisca che la Stazione Appaltante possa accertare "con qualunque mezzo" l'errore grave commesso nell'esercizio dell'attività professionale se rimette alla discrezionalità dell'Amministrazione la valutazione circa l'inaffidabilità dell'impresa attribuendo alla stazione appaltante la facoltà di valutare, in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l'effettiva valenza dell'errore professionale precedentemente commesso dall'impresa, implica l'obbligo di dichiarazione da parte dell'impresa partecipante degli errori commessi nell'esercizio dell'attività professionale. In tale prospettiva viene in evidenza che la ratio della norma risiede nell'esigenza di assicurare l'affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti. In tale contesto, la mancanza di tipizzazione da parte dell'ordinamento delle fattispecie rilevanti, non attribuisce alcun filtro sugli episodi di "errore grave" all'impresa partecipante, la quale è tenuta a portare a conoscenza della stazione appaltante ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand'anche transatto, essendo rimessa alla stazione appaltante la valutazione in relazione al nuovo appalto da affidare. Pertanto, non sussiste per l'impresa partecipante ad una gara la facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo al contrario l'obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, spettando alla stazione appaltante il momento valutativo”.

Alla luce delle argomentazioni sopra esposte, il Consiglio di Stato sottolinea, quindi, il buon lavoro svolto in primo grado dal TAR nell’evidenziare l'illogicità e l’irragionevolezza (manifeste) della valutazione compiuta dal Comune interessato circa la non gravità dei molteplici pregressi errori professionali commessi dall’azienda in questione. Nelle gare pubbliche, infatti, - specifica il Consesso - “la valutazione anche in ordine alla gravità degli inadempimenti del concorrente (che li abbia dichiarati, diversamente da quanto comunque accaduto nella vicenda per cui è causa), pur essendo espressione di discrezionalità c.d. tecnica della Stazione Appaltante, è sempre suscettibile di sindacato esterno da parte del Giudice Amministrativo nei profili dell'eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà”. Le sintetiche ragioni, che esauriscono la motivazione del provvedimento comunale, nel caso di specie - conclude la Quinta Sezione - “sono del tutto generiche, fondate su elementi meramente eventuali e possibili e prive di un minimo riscontro probatorio” “detta motivazione è, pertanto, illegittima e conseguentemente, il provvedimento doveva essere annullato come correttamene ha disposto il TAR”.

Passando all’esame specifico dell'istanza di rinvio alla Corte di Giustizia presentata nel medesimo appello, il Consiglio di Stato afferma essere la stessa del tutto pretestuosa, in quanto, ad avviso del Consesso, non sussiste nella materia in questione alcun contrasto della normativa interna con quella europea. A supporto della propria tesi, la Quinta Sezione richiama in primo luogo l'art. 45, par. 2, della Direttiva n. 18-2004 che stabilisce che "può essere escluso dalla partecipazione all'appalto ogni operatore economico che, nell'esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall'amministrazione aggiudicatrice".

Il Consesso richiama poi  l'art. 57 par. 4, della vigente Direttiva n. 24-2014 il quale prevede che “le Amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere, dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in determinate situazioni, tra cui nell'ipotesi di falsa dichiarazione, che sarebbe stata doverosa anche a norma dell'art. 80 d.lgs. n. 50-2016, allorché “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Nello specifico - conclude il consiglio di Stato - la lettera i) dell'art. 57 par. 4, della vigente Direttiva n. 24-2014 stabilisce l’esclusione "se l'operatore economico ha tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell'amministrazione aggiudicatrice, ha tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell'appalto, oppure ha fornito per negligenza informazioni fuorvianti che possono avere un'influenza notevole sulle decisioni riguardanti l'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione", ipotesi quest’ultima che ricorre a pieno titolo nel caso in esame. FM 

Nella sentenza emarginata in epigrafe, la terza sezione del Consiglio di Stato, non condividendo la decisione del Giudice di prime cure, afferma che anche le attività soggette ad autorizzazioni, licenze o s.c.i.a. sono soggette alla c.d. informativa antimafia (art. 89 bis d.lgs n.  159 del 2011).   

Pertanto, il Prefetto rilascia la informativa antimafia non soltanto nei casi di rapporti contrattuali tra imprese ed Amministrazioni (appalti e concessioni) ma anche tutte le volte in cui le imprese intendano svolgere attività per le quali sia necessario ottenere autorizzazioni, licenze o attività soggette a s.c.i.a.

Il Collegio giunge alla predetta conclusione muovendo le mosse dall’art. 2 comma 1 lett. c) della legge n. 136 del 2010 istitutiva della Banca dati unica della documentazione antimafia.

Ed invero, viene rilevato come la disposizione si riferisca “a tutti i rapporti, anche già in essere, con la pubblica amministrazione, finalizzata all’accelerazione delle procedure di rilascio della medesima documentazione e al potenziamento dell’attività di prevenzione dei tentativi di infiltrazione mafiosa nell’attività di impresa”, senza differenziazione alcuna tra autorizzazioni da un lato,  concessioni e contratti dall’altro.

Non è pertanto possibile ritenere, come fa il primo Giudice, che l’espressione «rapporti» si riferisca solo ai contratti e alle concessioni,  non anche alle autorizzazioni che, secondo una classica concezione degli atti autorizzatori, non costituirebbero un “rapporto” con l’Amministrazione.

Sotto tale ultimo profilo, il Collegio rileva che la idea secondo la quale gli atti autorizzatori non costituirebbero un rapporto tra soggetti economici ed Amministrazioni, “contrasta con una visione moderna, dinamica e non formalistica del diritto amministrativo, quale effettivamente vive e si svolge nel tessuto economico e nell’evoluzione dell’ordinamento, che individua un rapporto tra amministrato e amministrazione in ogni ipotesi in cui l’attività economica sia sottoposta ad attività provvedimentale, che essa sia di tipo concessorio o autorizzatorio o, addirittura soggetta a s.c.i.a.” (vedi parere del Consiglio, in sede consultiva, in ordine all’attuazione del d. lgs. n. 124 del 2015 e tra gli altri, il parere n. 839 del 30 marzo 2016 sulla riforma della disciplina della s.c.i.a.). PC

Con la pronuncia in epigrafe, il TAR Palermo accoglie la richiesta di annullamento degli atti di una procedura di affidamento di servizi giuridico – legali, per i profili di illegittimità di seguito riportati.

In primo luogo, il Collegio procede ad una sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento.

Occorre precisare che la gara su cui si verte è stata indetta ai sensi dell’Allegato II B del codice dei contratti pubblici previgente con bando del 15 aprile 2016 – ove i servizi legali rientravano tra gli appalti di servizi parzialmente esclusi - in data antecedente all’entrata in vigore della nuova disciplina di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Invero, si rileva come il nuovo Codice abbia chiarito - all’art. 17 - l’esclusione della propria applicazione agli appalti e alle concessioni di servizi concernenti i servizi legali, pur precisando, tuttavia, la necessità del rispetto – tra gli altri - dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

La giurisprudenza amministrativa afferma, a riguardo, che anche sotto la soglia comunitaria la scelta del contraente avrebbe dovuto seguire le regole comunitarie della trasparenza, non discriminazione e pubblicità della procedura (TAR Calabria n. 330/2007 e n. 15430/2006; Cons. di Stato n. 3206/2002), differenziandosi tra incarico occasionalmente svolto dal professionista e servizio legale esternalizzato (Autorità di Vigilanza, determinazione n. 4/2011; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2730 dell’11 maggio 2012).

Ad avviso del Collegio, il delineato quadro normativo fa solo da sfondo alle censure di parte ricorrente, le cui prospettazioni risultano tese non solo a sottolineare la violazione delle specifiche norme poste a tutela dell’autonomia e del decoro della professione forense, ma sono dirette ad evidenziare come l’eccessiva riduzione del compenso - ipotizzata in riferimento alla possibile ‘espansione’ dei servizi che potranno essere richiesti al professionista - e la connessa mancanza di determinazione dell’oggetto dell’incarico siano stati elementi idonei a comprimere notevolmente la partecipazione alla procedura selettiva, alterandone in radice lo svolgimento, in violazione delle regole della concorrenza e di buona amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione.

Il Consesso amministrativo rileva inoltre come le disposizioni del disciplinare/schema di contratto allegato al bando, assumono una connotazione specificamente rilevante nella parte in cui dispongono che il professionista dovrà garantire la propria presenza presso gli uffici comunali “ogni volta che l’amministrazione comunale lo ritenga necessario”, a fronte dell’iniziale previsione di svolgere il servizio presso il proprio studio, quindi a scapito della libertà del legale.

La Terza Sezione osserva poi, che se per un verso, è indiscutibile l’eliminazione dei minimi tariffari  - per effetto del sistema plasmato dal D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in L. 4 agosto 2006, n. 248, c.d. decreto Bersani – e inequivoca è la spinta verso la determinazione consensuale e omnicomprensiva del prezzo della prestazione, deve darsi tuttavia atto dell’orientamento espresso dal Consiglio di Stato, che evidenzia criticamente come la prospettiva ordinistica sia tesa a ritenere che un prezzo inferiore alla tariffa minima non risulterebbe decoroso per la professione (sentenza 22 gennaio 2015, n. 238). Se ne deduce una reintroduzione, di fatto, dei minimi tariffari, eludendo così l’abolizione degli stessi disposta dal legislatore (art. 2 decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248; art. 9 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012, n. 27).

Nella richiamata pronuncia il Consiglio di Stato non manca di evidenziare che la nozione eurounitaria di impresa include anche l’esercente una professione intellettuale e che il principio secondo cui “in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione” è già insito nell’ordinamento all’art. 2233, cod. civ., che espressamente si occupa del contratto d’opera intellettuale, come rapporto che involge solo il professionista e il cliente.

In definitiva, con riguardo al caso in esame, il Collegio ritiene che l’indeterminatezza dei servizi richiesti al professionista e l’accentuazione dell’esiguità del compenso, finiscono con l’incidere gravemente sulla stessa correttezza della attivazione di una procedura di tipo comparativo idonea a consentire, a tutti gli aventi diritto, di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del miglior contraente. DU

Il Collegio fiorentino interviene, con la pronuncia di cui in epigrafe, in un ambito estremamente delicato – quale quello dei confini del diritto di accesso spettante ad un soggetto destinatario della comunicazione di inizio procedimento – ex art. 10, 1° comma lett. a) della l. n. 241/90 – per un procedimento di ammonimento ex art. 8 del d.l. 23 febbraio 2009 n. 11 (conv. in l. 23 aprile 2009, n. 38) su questi ricaduto.

In primo luogo, i Giudici negano la preliminare eccezione di difetto di interesse di parte ricorrente – come sollevata dalle Amministrazioni resistenti.

E’ nella natura, nonché nella ratio dell’art. 10 – 1’ comma L. 241/90 – conferire ai soggetti destinatari della comunicazione di inizio procedimento il diritto di <<prendere visione degli atti del procedimento>> per poter compiutamente esercitare le proprie facoltà partecipative.

Del resto, insiste il Collegio richiamando giurisprudenza recente della medesima Sezione (Cfr. TAR Toscana, 13 gennaio 2017, n. 20) la mancata concessione dell’accesso richiesto ex art. 10, 1° comma lett. a) della l. 7 agosto 1990, n. 241 importa una lesione delle facoltà partecipative del destinatario della comunicazione di inizio procedimento di tale importanza da determinare l’illegittimità del provvedimento finale adottato, sulla base di un contraddittorio incompleto.

I Giudici proseguono riconoscendo, altresì, la fondatezza del ricorso nel merito.

Ricordano, infatti, come l’avvenuto diniego sulla base del mero richiamo all’articolo 24 – 6’ co. Lett. c) L. 241/90 – che fa riferimento ad esigenze difensive da tutelare, nonché ad azioni strettamente strumentali alla tutela dell'ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità – sia un rinvio estremamente generalizzato e, come tale non conforme alla portata degli articoli 22 e ss. L. 241/90 in materia di accesso ai documenti amministrativi.

Non sussiste nel caso di specie, ad avviso del Consesso toscano, una specifica esigenza di segreto o di tutela dell’ordine pubblico che non possa non essere tutelata mediante un mero oscuramento dei dati personali del soggetto parte dei documenti oggetto di istanza.

Imponendo tale accortezza, dunque, i Giudici accolgono il ricorso e, per l’effetto, statuiscono l’annullamento del diniego e l’ostensibilità dei documenti originariamente richiesti. CC

Nel giudizio emarginato in epigrafe, avente ad oggetto il recesso esercitato dalla stazione appaltante per sopraggiunta informativa antimafia, il Collegio esprime il principio secondo cui il ricorso proposto avverso una informativa antimafia (d. lgs. n. 159 del 2011) – essendo  la informativa predetta un istituto di portata generale e “trasversale”, che non interseca, cioè, solo la materia dei pubblici appalti – è soggetto al rito ordinario e non al rito appalti, con la conseguenza che il termine di impugnazione è quello ordinario di 60 giorni e non dimezzato di 30 giorni, previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a. 

Sostanzialmente la terza sezione afferma che “non vengono impugnati, unitamente all’informativa antimafia, atti inerenti alla procedura di gara, di cui all’art. art. 119, comma 1, lett. a, c.p.a., per i quali sussiste l’interesse pubblico specifico alla sollecita definizione delle relative controversie, sotteso alla disposizione che dimezza i termini processuali”.

Detto altrimenti, non si può estendere alla impugnazione della informativa la ratio della disciplina acceleratoria di cui all’art. 120 c.p.a.

Sotto altro profilo, il Collegio afferma la natura pubblicistica del recesso esercitato dalla stazione appaltante, “non riconducibile alla nozione di provvedimenti concernenti le procedure di affidamento ex art. 119, comma 1, lett. A) o comunque al novero degli atti di cui all’art.120, comma 1, c.p.a.”, come sostenuto da una precedente decisione dello stesso Consiglio (C.d.S. 20 luglio 2016 n. 3247).  

Pertanto, si evidenzia che il rito “accelerato” previsto nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica si giustifica in quanto venga in rilievo, e sia impugnato, un atto riconducibile all’esercizio (o al mancato) esercizio del potere di scelta, da parte dell’Amministrazione, in una procedura di gara.

Al contrario, il potere di recedere dal contratto, a seguito all’emissione dell’informativa, è “espressione di una speciale potestà amministrativa che compete alla stazione appaltante ai sensi dell’art. 92, comma 4, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia), anche nella fase esecutiva del contratto, e non già del generale potere “selettivo” attribuitole dall’ordinamento per la scelta del miglior contraente”.

Risoluzione pubblicistica che non costituisce l’oggetto o l’effetto di uno degli “atti delle procedure di affidamento”, ma è il contenuto di un atto vincolato della stazione appaltante, cioè a dire “la conseguenza necessitata, a valle, di una valutazione compiuta dal Prefetto, a monte, in ordine al un requisito fondamentale richiesto dall’ordinamento per la partecipazione alle gare, della “indispensabile capacità giuridica”, cioè  l’impermeabilità mafiosa delle imprese concorrenti.

Inoltre, con riferimento alla giurisdizione, stante la natura pubblicistica di tale potere di recesso, estraneo alla sfera del diritto privato giacché espressione di potere autoritativo di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente, il Collegio chiarisce che “la cognizione della relativa controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo” (cfr. Cass., Sez. Un., 18 novembre 2016, n. 23468). PC

Secondo giurisprudenza  consolidata, “nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell'offerta non consente l'esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell'altrettanto generale principio dell'autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione (Consiglio di Stato sez. V 07 novembre 2016 n. 4645), ed ancora, “con l'istituto del soccorso istruttorio, la stazione appaltante supera una mera incompletezza della documentazione attestante i requisiti soggettivi del concorrente, al fine di evitare esclusioni fondate su mere carenze formali; né potrebbe farsi ricorso ad una richiesta di chiarimenti sull'offerta, laddove, invece questa sia totalmente carente degli elementi essenziali” (Consiglio di Stato sez. IV 12 settembre 2016 n. 3847).

Nell’ipotesi di documento di offerta illeggibile e comunque incompleto di elementi essenziali, “la regula iuris è quella contenuta nell’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., applicabile al caso di specie ratione temporis”, secondo cui “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Pertanto, in siffatta ipotesi di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”, “non vi è dubbio alcuno che sull’organo di gara incombesse l’obbligo espresso di estromettere dalla gara parte ricorrente”.

Né può riconoscersi “significatività alcuna a comportamenti del concorrente che possano essere incolpevoli o altrimenti imputabili alla stazione appaltante - magari rilevanti ad altri fini - restando l’accertamento della legittima partecipazione alla gara di un concorrente circoscritto all’oggettiva verifica della sussistenza dei necessari requisiti formali e sostanziali richiesti dalla normativa e dalla lex specialis, nonchè della loro corretta allegazione e rappresentazione”. GB

Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato affronta il tema dell’autotutela amministrativa, soffermandosi, in particolare, sull’istituto dell’annullamento d’ufficio e sui presupposti per il suo esercizio.

Nei fatti un Comune, mediante provvedimento adottato nel 2014, disponeva l’annullamento d’ufficio di una concessione edilizia in sanatoria rilasciata nel 2001, ordinando la demolizione delle opere costruite sulla base dell’atto annullato. I titolari della concessione ricorrevano al TAR, il quale giudicava legittimo il controverso atto di autotutela, in quanto adottato (ad avviso dello stesso Collegio) in conformità ai canoni di azione cristallizzati all’art.21 nonies della legge n.241 del 1990. I ricorrenti criticavano tale giudizio ed insistevano - dinanzi al Consiglio di Stato - nel sostenere l’illegittimità del provvedimento impugnato in prima istanza, in quanto adottato (a loro dire) in spregio dei parametri normativi afferenti alla ragionevolezza del termine entro cui può essere validamente rimosso (d’ufficio) un provvedimento illegittimo e alla sussistenza di un interesse pubblico (attuale e specifico) che ne legittimi e ne giustifichi l’eliminazione.

La Sesta Sezione assegnataria, nella sentenza in commento, comincia col ricordare che le condizioni per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio (in base a quanto disposto dall’art.21 nonies, l. 7 agosto 1990, n. 241) sono: l’illegittimità dell’atto oggetto della decisione di autotutela, la ragionevolezza del termine entro cui può essere adottato l’atto di secondo grado, nonché la sussistenza di un interesse pubblico alla rimozione e la considerazione degli interessi dei destinatari del provvedimento viziato.

La norma - continua il Collegio - individua, dunque, un presupposto rigido (l’illegittimità dell’atto da annullare) e altre condizioni flessibili e duttili (ragionevolezza del termine entro cui annullare, sussistenza di un interesse pubblico alla rimozione, considerazione degli interessi dei destinatari del provvedimento viziato) riferite a concetti indeterminati e, come tali, affidate all’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione. Tali ultime condizioni devono intendersi, da un lato poste a garanzia delle esigenze di tutela dell’affidamento dei destinatari di atti ampliativi, in relazione alla stabilità dei titoli ed alla certezza degli effetti giuridici da essi prodotti, dall’altro lato volte a garantire, nell’ambito della valutazione discrezionale dell’amministrazione, il perseguimento del giusto equilibrio tra le esigenze di ripristino della legalità e quelle di conservazione dell’assetto regolativo disposto dal provvedimento viziato.

Il Consiglio di Stato ricorda anche che la suddetta esigenza di equilibrio nel rapporto tra ripristino della legalità e conservazione dell’assetto regolativo recato dal provvedimento viziato, ha ricevuto recentemente un importante contributo, grazie all’introduzione, con la l. 7 agosto 2015, n. 124, della fissazione del termine massimo di diciotto mesi (con una opportuna definizione quantitativa della nozione elastica di “termine ragionevole”), per l’annullamento d’ufficio di atti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici e, quindi, mediante una riconfigurazione del potere di autotutela secondo canoni di legalità più stringenti e maggiormente garantisti per le posizioni private originate da atti ampliativi. 

Passando alla valutazione del caso concreto, il Supremo Consesso (avallando la tesi degli appellanti) afferma che l’annullamento d’ufficio in oggetto ha violato i principi posti dal Legislatore per l’esercizio del potere di autotutela. Ad avviso della Sesta Sezione, infatti, i principi introdotti dalla l. n. 124 del 2015, anche se ratione temporis non applicabili al caso sottoposto al suo esame, possono, tuttavia, essere utilizzati come “prezioso (e ineludibile) indice ermeneutico ai fini dello scrutinio dell’osservanza della regola di condotta in questione”. 

Pertanto - prosegue il Consesso - in primo luogo “la decifrazione della nozione indeterminata di termine ragionevole, ai fini dello scrutinio della sua corretta interpretazione (ed applicazione) da parte dell’amministrazione, dev’essere…compiuta con particolare rigore quando il potere di autotutela viene esercitato su atti attribuitivi di utilità giuridiche od economiche, con la conseguenza che, pur non potendo ritenersi consumato, nella fattispecie esaminata, il potere di annullamento d’ufficio decorso il termine massimo stabilito dal legislatore del 2015, deve giudicarsi, comunque, irragionevole un termine notevolmente superiore (nel caso in esame, di oltre sette volte) a quest’ultimo”.

In secondo luogo, continua la Corte, l’annullamento di un provvedimento a distanza di diversi anni (otre tredici anni nella fattispecie) “a fronte della consistenza dell’affidamento ingenerato nei destinatari circa il consolidamento della sua efficacia” impone “una motivazione particolarmente convincente, per giustificare la misura di autotutela, circa l’apprezzamento degli interessi dei destinatari dell’atto (come espressamente prescritto dall’art.21 nonies l. cit.), in relazione alla pregnanza e alla preminenza dell’interesse pubblico alla eliminazione d’ufficio del titolo edilizio illegittimo”. Ma non solo, “la consistenza di tale onere motivazione deve intendersi aggravata dall’efficacia istantanea dell’atto, e, cioè, della sua idoneità a produrre effetti autorizzatori destinati ad esaurirsi con l’adozione dell’atto permissivo, assumendo, in tale fattispecie, nel giudizio comparativo degli interessi confliggenti, maggiore rilevanza quello dei privati destinatari dell’atto ampliativo e minore pregnanza quello pubblico all’elisione di effetti già prodotti in via definitiva e non suscettibili di aggravamento” (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 816).

Orbene,  dalla lettura dell’atto controverso - rileva la Sesta Sezione - non appaiono riscontrabili convincenti argomentazioni in merito ai profili temporali e motivazionali della sua adozione, quindi, conclude lo stesso Collegio, “la mera indicazione dell’interesse pubblico all’igiene, alla sicurezza e al decoro, senza alcuna ulteriore argomentazione concreta circa le ragioni dell’attualità dell’esigenza della reintegrazione di quei valori (in relazione alla situazione di fatto prodottasi per effetto dell’attuazione dei titoli edilizi originari), si rivela del tutto insufficiente a legittimare la misura di autotutela, soprattutto in una fattispecie in cui, almeno per uno dei titoli annullati (il permesso di costruire in sanatoria), si è ingenerato nei destinatari dell’atto un serio affidamento circa la definitiva stabilità del titolo (in ragione del notevole lasso di tempo decorso tra i due atti)”. FM

Con la sentenza in epigrafe, la Sesta Sezione si è pronunciata sulla negazione del comune sul rilascio della concessione richiesta da una società per un barcone installato senza titolo in acque pubbliche.

Nella specie, il Supremo Consesso ha dichiarato che “lo spazio acqueo occupato dal barcone costituisce un bene demaniale economicamente contendibile, il quale può essere dato in concessione ai privati, a scopi imprenditoriali, solo all’esito di una procedura comparativa ad evidenza pubblica” (richiamando in tal senso, ex multis, Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2013, n. 5; Cons. Stato., sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168; Cons. Stato, sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3642; Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3145; Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2016, n. 4911).

Il Collegio ricorda come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato abbia in più occasioni affermato che “i principi in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, d’imparzialità e di trasparenza, si applicano anche a materie diverse dagli appalti, essendo sufficiente che si tratti di attività suscettibile di apprezzamento in termini economici.”

Pertanto, i detti principi sono applicabili anche alle concessioni di beni pubblici, atteso che la sottoposizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione dell’area demaniale marittima si fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato.

A ciò la Sesta Sezione aggiunge l’assunto per il quale “chi occupa abusivamente il bene demaniale anche nel caso in cui l’occupazione abusiva si protragga da anni, non può vantare alcuna aspettativa giuridicamente rilevante o alcun titolo preferenziale al rilascio della concessione, che può conseguire solo attraverso la procedura di gara.”

Il Collegio osserva inoltre che, nel delineato contesto, non assume alcuna rilevanza pregiudiziale né il procedimento di regolarizzazione della situazione debitoria pregressa relativa al mancato pagamento delle somme dovute a titolo di indennità di occupazione senza titolo, né il procedimento di valutazione della compatibilità dei barconi sotto il profilo paesaggistico: poiché, indipendentemente dall’esito di tali procedimenti, il rilascio della concessione alla società istante non implica alcun obbligo del Comune di indizione di gara.

Il fatto, quindi, che il provvedimento di diniego sia stato adottato senza attendere l’esito di tali procedimenti non dà luogo ad alcun difetto di istruttoria e non vale, quindi, ad inficiare la validità del provvedimento impugnato.

Alla luce delle considerazioni che precedono, il Consiglio di Stato respinge l’appello. DU

Con la pronuncia in esame, la Corte Costituzionale sottopone alla Corte di giustizia dell’Unione europea, in via pregiudiziale ai sensi e per gli effetti dell’art. 267 TFUE, l’interpretazione dell’art. 325, paragrafi 1 e 2, del medesimo Trattato sulla base della sentenza resa in causa Taricco.

In particolare, la Corte di giustizia ha affermato che l’art. 325 del TFUE “impone al giudice nazionale di non applicare il combinato disposto degli artt. 160, ultimo comma, e 161, secondo comma, del codice penale quando ciò gli impedirebbe di infliggere sanzioni effettive e dissuasive in un numero considerevole di casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione, ovvero quando frodi che offendono gli interessi finanziari dello Stato membro sono soggette a termini di prescrizione più lunghi di quelli previsti per le frodi che ledono gli interessi finanziari dell’Unione”.

E’ evidente, quindi, come la regola tratta dall’art. 325 del TFUE finisca per interferire con il regime legale della prescrizione dei reati, che il giudice sarebbe tenuto a non applicare nei casi indicati in quella decisione.

Invero, “nell’ordinamento giuridico nazionale il regime legale della prescrizione è soggetto al principio di legalità in materia penale, espresso dall’art. 25, secondo comma, Cost.”, come ripetutamente sostenuto dalla stessa Corte Costituzionale (da ultimo sentenza n. 143 del 2014). È perciò necessario che “esso sia analiticamente descritto, al pari del reato e della pena, da una norma che vige al tempo di commissione del fatto”.

Si tratta, infatti, di un istituto che “incide sulla punibilità della persona e la legge, di conseguenza, lo disciplina in ragione di una valutazione che viene compiuta con riferimento al grado di allarme sociale indotto da un certo reato e all’idea che, trascorso del tempo dalla commissione del fatto, si attenuino le esigenze di punizione e maturi un diritto all’oblio in capo all’autore di esso (sentenza n. 23 del 2013)”.

Per contro, alcuni Stati membri “muovono da una concezione processuale della prescrizione, alla quale la sentenza resa in causa Taricco è più vicina, anche sulla base della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo”.

Pare utile osservare che su questo aspetto, che non riguarda direttamente né le competenze dell’Unione, né norme dell’Unione, “non sussiste alcuna esigenza di uniformità nell’ambito giuridico europeo. Ciascuno Stato membro è perciò libero di attribuire alla prescrizione dei reati natura di istituto sostanziale o processuale, in conformità alla sua tradizione costituzionale”.

Questa conclusione non è stata posta in dubbio dalla sentenza resa in causa Taricco, che “si è limitata a escludere l’applicazione dell’art. 49 della Carta di Nizza alla prescrizione, ma non ha affermato che lo Stato membro deve rinunciare ad applicare le proprie disposizioni e tradizioni costituzionali, che, rispetto all’art. 49 della Carta di Nizza e all’art. 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848, risultano per l’imputato di maggior favore. Né ciò sarebbe consentito nell’ordinamento italiano quando esse esprimono un principio supremo dell’ordine costituzionale, come accade per il principio di legalità in campo penale in relazione all’intero ambito materiale a cui esso si rivolge”.

Orbene, proprio sulla base della premessa secondo cui il principio di legalità penale riguarda anche il regime legale della prescrizione, la Corte Costituzionale è chiamata dai giudici rimettenti a valutare, tra l’altro, “se la regola tratta dalla sentenza resa in causa Taricco soddisfi il requisito della determinatezza, che per la Costituzione deve caratterizzare le norme di diritto penale sostanziale”.

Si tratta di un principio che, come è stato riconosciuto dalla stessa Corte di giustizia, “appartiene alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri quale corollario del principio di certezza del diritto (sentenza 12 dicembre 1996 in cause C-74/95 e C-129/95, punto 25)”.

Si tratta, pertanto, di stabilire “se la persona potesse ragionevolmente prevedere, in base al quadro normativo vigente al tempo del fatto, che il diritto dell’Unione, e in particolare l’art. 325 del TFUE, avrebbe imposto al giudice di non applicare gli artt. 160, ultimo comma, e 161, secondo comma, cod. pen. in presenza delle condizioni enunciate dalla Corte di giustizia in causa Taricco”.

In tale prospettiva, la Corte Costituzionale è convinta che “la persona non potesse ragionevolmente pensare, prima della sentenza resa in causa Taricco, che l’art. 325 del TFUE prescrivesse al giudice di non applicare gli artt. 160, ultimo comma, e 161, secondo comma, cod. pen. ove ne fosse derivata l’impunità di gravi frodi fiscali in danno dell’Unione in un numero considerevole di casi, ovvero la violazione del principio di assimilazione”.

In secondo luogo, è necessario interrogarsi sia “sul rispetto della riserva di legge, sia sul grado di determinatezza assunto dall’ordinamento penale in base all’art. 325 del TFUE, con riguardo al potere del giudice, al quale non possono spettare scelte basate su discrezionali valutazioni di politica criminale. In particolare il tempo necessario per la prescrizione di un reato e le operazioni giuridiche da compiersi per calcolarlo devono essere il frutto dell’applicazione, da parte del giudice penale, di regole legali sufficientemente determinate. In caso contrario, il contenuto di queste regole sarebbe deciso da un tribunale caso per caso, cosa che è senza dubbio vietata dal principio di separazione dei poteri di cui l’art. 25, secondo comma, Cost. declina una versione particolarmente rigida nella materia penale”.

Si tratta, dunque, di “verificare se la regola enunciata dalla sentenza resa in causa Taricco sia idonea a delimitare la discrezionalità giudiziaria e anche su questo terreno occorre osservare che non vi è modo di definire in via interpretativa con la necessaria determinatezza il requisito del numero considerevole dei casi, cui è subordinato l’effetto indicato dalla Corte di giustizia”.

Sul punto, l’art. 325 del TFUE, pur formulando un obbligo di risultato chiaro e incondizionato, secondo quanto precisato dalla Corte di giustizia, “omette di indicare con sufficiente analiticità il percorso che il giudice penale è tenuto a seguire per conseguire lo scopo. In questo modo, osservano i Giudici del rinvio pregiudiziale, “si potrebbe permettere al potere giudiziario di disfarsi, in linea potenziale, di qualsivoglia elemento normativo che attiene alla punibilità o al processo, purché esso sia ritenuto di ostacolo alla repressione del reato”.

Questa conclusione “eccede il limite proprio della funzione giurisdizionale nello Stato di diritto quanto meno nella tradizione continentale, e non pare conforme al principio di legalità enunciato dall’art. 49 della Carta di Nizza”.

Alla luce di quanto suddetto, se la Corte di giustizia dovesse concordare con la Consulta sul significato dell’art. 325 del TFUE e della sentenza resa in causa Taricco, “sarebbero superate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dai giudici rimettenti”. EF

Con la pronuncia in esame, il Collegio non ritiene revocabile in dubbio che “la partecipazione alle gare dei consorzi stabili trovi ancora, allo stato, le proprie disposizioni di riferimento nel precedente ordinamento di settore”.

Se è vero che il d.lgs. 50/2016 ha innovato in ordine alla qualificazione dei consorzi stabili nelle procedure di affidamento pubbliche, è altresì vero che “le nuove regole non sono state compiutamente dettagliate, essendo state rimesse dall’art. 83, comma 2, alla predisposizione di linee-guida da parte dell’ANAC”.

L’art. 83, comma 2, prevede, infatti, che “per i lavori, con linee guida dell'ANAC adottate entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l'accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all'articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all'allegato XVII. Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14”.

Invero, “nel previgente ordinamento, per la questione qui controversa, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi”.

Non è dunque implausibile ritenere che “le future linee-guida, in disparte ogni questione in ordine alla loro formale riferibilità a una specifica tipologia di gara, siano suscettibili di concretare indicazioni di carattere generale, destinate, in quanto tali, a conformare l’intera materia”.

Del resto, in tale scenario, “la scelta operata dal nuovo codice dei contratti è quella di fare salve, temporaneamente, le regole antecedenti, e tale scelta, ancorchè espressa immediatamente dopo la rimessione all’ANAC del compito di predisporre le linee guida “per i lavori”, è, però, di carattere assoluto (“Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14”), non essendo stata richiamata, anche in tal caso, la delimitazione che connota il periodo precedente (“per i lavori”)”.

La prescelta interpretazione trova, pertanto, “conforto in un dato di sistema e in un elemento testuale”.

Vieppiù, la stessa interpretazione è confortata dalle FAQ predisposte dall’ANAC “sulle questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio”, di cui al Comunicato 8 giugno 2016, punto 3.

In tal sede, in relazione al quesito su quali siano le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi sino all’adozione delle linee-guida previste dall’art. 82, comma 2, del d.lgs. 50/2016, l’ANAC rileva che i requisiti sono individuati in linea generale dall’art. 47 del nuovo codice, e, sul rilievo che “l’art. 261, comma 14, prevede che fino all’adozione delle linee-guida previste dall’art. 83, comma 2, del codice (che attengono anche ai requisiti e alle capacità che devono essere posseduti dai consorzi) si applica la parte II, titolo III, del D.P.R. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi e, in particolare, l’art. 81, che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7, del codice”.

L’ANAC non risulta, quindi, aver in alcun modo “limitato il periodo transitorio di ultravigenza delle previgenti disposizioni agli appalti di lavori”.

In ultimo, soccorre il criterio teleologico.

L’art. 83 del nuovo codice di cui al d.lgs. 50/2016, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all'oggetto dell'appalto, richiama l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

Tale finalità risulterebbe compromessa “laddove – in presenza di un nuovo quadro normativo che non offre una compiuta regolamentazione delle modalità di partecipazione alle gare dei consorzi stabili, in quanto destinato a essere integrato da disposizioni di carattere secondario non ancora predisposte e di cui non si è in grado di apprezzare, allo stato, la latitudine, e in vista delle quali ricorre a un periodo transitorio di ultravigenza delle norme anteriori – dovesse ritenersi, in assenza di inequivocabili previsioni in tal senso, che, solo per una parte della materia, il nuovo codice abbia previsto il repentino e generale sovvertimento delle norme previgenti”.

Deve concludersi, pertanto, che “la locuzione di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 (“Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14”) si interpreta nel senso dell’applicabilità della disposizione anche agli appalti di servizi”. EF

Il servizio di spazzamento strade e il servizio di ripristino delle condizioni stradali post incidente non sono “servizi analoghi” ai fini della partecipazione alla procedura concorsuale in sede di gara pubblica.

“Il semplice spazzamento delle strade ed il mantenimento dell’igiene pubblica non comportano […] l’attività […]  di ripristino dello status quo ante dei luoghi circa le pertinenze stradali danneggiate da incidenti stradali (barriere metalliche e in calcestruzzo, segnaletica, muri, cancellate, recinzioni, impianti semaforici, pali per l’illuminazione stradale ecc). Ovviamente la struttura tecnica necessaria per assolvere a tale servizio non può essere la stessa e la sola impiegata per lo spazzamento delle strade”.

L’esclusione di possibili analogie tra i due servizi è peraltro avvalorata  dal fatto che il suddetto servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale ricomprende anche l’attività di surroga nei confronti delle compagnie assicuratrici presso le quali risultino assicurati gli autori degli incidenti stradali che hanno provocato  i danneggiamenti.

“Evidentemente anche questa attività di natura amministrativa, connessa con quella materiale di ripristino dei luoghi, nulla ha a che fare con il semplice servizio di spazzatura delle strade”. GB 

Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato affronta il tema dell’applicazione del principio, contenuto nell’art. 2, comma 1 bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali.

Più in dettaglio, nel caso di specie si è posta la questione della applicabilità del suddetto principio anche ai servizi di cui all’allegato IIB dello stesso d.lgs. n. 163 del 2006 (tra i quali, i servizi sanitari).

Nei fatti, una società specializzata in servizi odontoiatrici ha impugnato, in primo grado, il bando di gara di un’Azienda Ospedaliera contenente una procedura diretta all’affidamento, ad un unico soggetto, dell’attività di assistenza specialistica di odontoiatria da prestarsi presso i centri odontostomatologici dell’Azienda stessa. Secondo la ricorrente (odierna appellata), l’impostazione impressa dall’Amministrazione alla gara, riunendo in un unico lotto il servizio sanitario da affidare, risulterebbe in contrasto con il principio di cui all’art. 2, comma 1 bis, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Tale tesi è stata accolta dal TAR.

La questione è stata riproposta in appello dinanzi alla Terza Sezione del Consiglio di Stato, la quale, con la sentenza in commento, ha in primo luogo affermato che la disposizione contenuta nel comma 1 bis dell’art. 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - che ha palesemente lo scopo di favorire la massima partecipazione agli appalti, evitando la formazione di situazioni monopolio o di oligopolio - rientra certamente fra i principi generali che presiedono all’impostazione di tutte le gare d’appalto, pur nella diversificazione dei diversi settori.

 Il Collegio ha poi  chiarito, in via generale, che “la norma della cui applicazione si discute non è suscettibile di applicazione vincolata; stabilisce invece un parametro generale di comportamento, da adottare alle caratteristiche di ogni caso specifico.

In altri termini, il principio regola l’esercizio di una facoltà discrezionale dell’Amministrazione, imponendole di verificare la possibilità di scindere gli appalti di grosse dimensioni in appalti di importo più contenuto, escludendo tale ipotesi solo in presenza di valide ragioni in senso contrario.

La discussione deve quindi riguardare la presenza di tali motivazioni, e la loro congruità alla luce dei consueti parametri attraverso i quali il giudice amministrativo conosce dell’esercizio della discrezionalità dell’Amministrazione”.

Focalizzando, infine, l’attenzione sulla fattispecie oggetto di giudizio, il Supremo Consesso ha concluso che “nel caso di specie l’Amministrazione ha dato sufficiente giustificazione della sua scelta, affermando l’opportunità di dare, per quanto possibile, la stessa qualità di servizio a tutti gli utenti, obiettivo facilitato dall’affidamento del contratto a un solo soggetto.

Tale scelta non può essere ritenuta manifestamente illogica, e infatti a essa l’appellata oppone considerazioni apprezzabili ma che sono quanto, se non più, opinabili di quelle svolte dagli organi competenti.

Le censure svolte dall’appellata, ricorrente in primo grado, condivise dal primo giudice, risultano quindi infondate; risultano di conseguenza fondate le argomentazioni dedotte dall’appellante”. FM

L’ambito applicativo dell’istituto dell’avvalimento è limitato “ai requisiti oggettivi di ordine speciale, economico - finanziari e tecnico – organizzativi” (per tutte, C.d.S., sez. IV, n. 4406/2012; Id. n. 810/2012). Giova, peraltro, anche evidenziare che “l’avvalimento è istituto di derivazione comunitaria di portata generale che, in quanto posto a presidio della libertà di concorrenza, non tollera comunque interpretazioni limitative volte a restringerne l’applicabilità, ad eccezione dei requisiti soggettivi inerenti alla moralità e alla onorabilità professionale a tutela della serietà ed affidabilità degli offerenti”.

D’altra parte, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha “definitivamente acquisito la legittimità del c.d. avvalimento frazionato ai sensi dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici” (cfr. sez. V, n. 2200/2014 e n. 277/2015) escludendo unicamente “l’avvalimento cosiddetto a cascata, che elide il necessario rapporto diretto tra ausiliaria ed ausiliata” (cfr. sez. V, n. 1251/2014; sez. III, 1072/2014).

Orbene, l’iscrizione all’Ente camerale si caratterizza soggettivamente, “con conseguente impossibilità di sostituzione mediante avvalimento” (cfr. Tar Calabria, n. 1/2014); mentre “la determinazione della fascia di classificazione prende in considerazione unicamente il volume di affari, e quindi attiene a requisiti oggettivi speciali”. Ciò risulta, d’altra parte, “confermato da una corretta lettura delle determinazioni e deliberazioni dell’AVCP n. 2 del 2012 e n. 28 del 2013 e dalla recente sentenza del T.A.R. Liguria, sez. II, n. 1201/2016”, nonché “dalla deliberazione n. 64/2009 dell’AVCP e dal pertinente parere ANAC 23 febbraio 2012, n. 22”. EF 

    Invero, nel caso di specie, il Giudice di prime cure, aveva condiviso la precedente impostazione giurisprudenziale di cui alle decisioni del Consiglio di Stato in seduta plenaria (sentenze n. 3 e 9 del 2015), secondo cui  “nelle procedure di affidamento di lavori, i partecipanti alla gara devono indicare nell'offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara” e, con riferimento all’istituto del soccorso istruttorio, “in sede di gara pubblica non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell'Adunanza Plenaria 20 marzo 2015, n. 3”.

    Sulla base dei predetti principi, il T.A.R. Marche ha ritenuto di dover accogliere il ricorso proposto dalla contro interessata avverso il provvedimento di aggiudicazione a favore della ricorrente in secondo grado (la società aggiudicataria).

    Invero, nella controversia di cui alla decisione in epigrafe, ritiene il Collegio di dover tener conto del mutamento interpretativo operato in seno alla più recente giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato, la quale rileva che una siffatta esclusione “automatica dalla gara contrasti con i principi euro unitari  della tutela dell’affidamento, della certezza del diritto, della parità di trattamento, della non discriminazione, della proporzionalità e della trasparenza”.

    Secondo questa nuova ottica, espressa dal Consiglio di Stato in seduta plenaria (n. 19/ 2016), si ritiene che “per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e delle concessioni (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) - che ora risolve la questione prevedendo espressamente, all'art. 95, comma 10, l'obbligo di indicare gli oneri di sicurezza, nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara - l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

    Orbene, secondo il Collegio, il principio appena sintetizzato “si attanaglia perfettamente alla controversia oggetto del ricorso” giacché è incontroverso che: a) l’offerta economica è stata dalla ricorrente presentata alla stazione appaltante in data anteriore alla emanazione del nuovo codice appalti; b) che la legge di gara non ha specificato ai concorrenti che vi fosse un loro obbligo di indicare nell’offerta, a pena di esclusione, gli oneri della sicurezza aziendale.

    Pertanto, stando ai suddetti rilievi, viene affermata la illegittimità della esclusione dalla gara disposta dal giudice di prime cure (T.A.R. Marche) sol perché la società aggiudicataria “non abbia indicato in maniera specifica nella propria offerta economica gli oneri della sicurezza aziendale” costi che, peraltro, non erano stati predeterminati negli atti di gara.

    Stando così le cose, il Collegio accoglie il ricorso principale della società appellante, respinge il ricorso incidentale della appellata e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso principale della ricorrente in prima istanza. PC

Nella pronuncia in epigrafe, opinando in senso contrario rispetto ai Giudici di primo grado, il Supremo Consesso ritiene che sussistano i presupposti per la qualificazione di << organismo di diritto pubblico >> per l’appellante.

Passando dapprima in rassegna gli indirizzi giurisprudenziali che hanno caratterizzato l’iter evolutivo dell’organismo di diritto pubblico (da ora “O.D.P.”)  nella giurisprudenza eurounitaria, la Quinta Sezione ne estrapola i requisiti da applicare al caso in esame.

Asserendo che “non sussistono dubbi sulla titolarità della personalità giuridica e in ordine al fatto che la relativa attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”, il Collegio s’interroga sulla sussistenza del cd. << requisito teleologico >>.

Il Consesso Amministrativo ricorda che sulla circostanza che l’Organismo della cui natura si discute, operi in un mercato aperto alla concorrenza rappresenti di per sé solo un circostanza idonea ad escludere il richiamato requisito teleologico, la giurisprudenza eurounitaria ha visto un’evoluzione suddivisibile essenzialmente in tre fasi: una prima <<pancomunitaria>>, volta alla massima espansione applicativa della categoria (in particolare si ricorda la sentenza BFI Holding);  una seconda fase (contrassegnata dalla sentenza Ente Fiera di Milano) in cui la Corte di Giustizia sembrò segnare una sorta di inversione di tendenza nell’espansione applicativa dell’istituto dell’o.d.p., nella specie si negò che la circostanza che l’ente operasse in un mercato concorrenziale rappresentasse un indizio sostanzialmente determinante al fine di escludere il carattere non industriale o commerciale dei bisogni perseguiti e, in via mediata, la sua configurabilità quale o.d.p.; nella terza e più recente fase, la Corte di Giustizia ha ritenuto che l’esistenza di un mercato in concorrenza rappresenti solo un indice, dovendo tale circostanza essere integrata da ulteriori elementi.

 In definitiva, la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha chiarito che, se in linea generale i bisogni non aventi carattere industriale o commerciale si caratterizzano di norma per il fatto di non trovare una adeguata “risposta” nell’offerta degli operatori sul mercato, è nondimeno possibile che in alcuni casi detti bisogni possano presentare una qualche rilevanza economica, sì da indurre anche operatori economici privati a collocarsi nel settore e senza che ciò incida sulla possibilità di qualificare l’organismo della cui natura si controverte come o.d.p.

Si è in tal modo ammessa la non incompatibilità tra lo svolgimento di attività di impresa e l’operatività in settori contrassegnati a un’economia di mercato, da un lato e la qualificabilità dell’ente come organismo di diritto pubblico dall’altro (in tal senso: CGUE, sentenza 9 giugno 2009 in causa C-480/06, Commissione c. Germania).

Ne consegue la non condivisibilità della tesi richiamata, secondo cui per poter riconoscere a un Organismo la qualificazione di o.d.p. sarebbe sempre e comunque necessario verificare in negativo che lo stesso operi in settori non concorrenziali, ovvero che lo esso operi in regime di sostanziale privativa.

Ad avviso del Collegio, riconducendo i principi appena richiamati alle peculiarità del caso in esame deve ritenersi: che la circostanza per cui il settore del soccorso stradale sia aperto alla concorrenza non depone ex se nel senso della non qualificabilità dell’Organismo come o.d.p. e che, al contrario, prevalenti indici fattuali e sistematici depongono nell’opposto senso di qualificare la società in parola come o.d.p.

Occorre, quindi, svolgere un’indagine in ordine alla sussistenza nel caso in esame di specifiche “esigenze di interesse generale”, il cui “carattere non industriale o commerciale” non può coincidere tout-court con l’impossibilità di ottenerne il soddisfacimento attraverso il ricorso al mercato.

In conclusione, il Collegio ritiene che i prevalenti elementi sistematici e fattuali del caso in esame depongano nel senso della qualificabilità dell’Organismo quale organismo di diritto pubblico ai sensi del pertinente paradigma eurounitario e nazionale, con quanto ne consegue in termini di assoggettamento alle regole dell’evidenza pubblica e di radicamento della giurisdizione del Giudice amministrativo. DU

Il Collegio torinese respinge i motivi di ricorso addotti dal ricorrente, cittadino gambiano, ospite di un centro di accoglienza dei migranti richiedenti asilo.

Questi, arrestato in flagranza del reato di spaccio sostanze stupefacenti – ex art. 73, quinto comma, D.P.R. n. 309/90, subiva da parte della competente Autorità prefettizia la revoca della misura di accoglienza appena descritta, poiché incorso nella fattispecie di cui all’art. 23 D.Lgs. n. 142/2015.

Ad avviso del ricorrente, la disposta revoca parrebbe illegittima in forza dell’avvenuta violazione dell’art. 7 L. 241/90 ed in considerazione, altresì, del fatto che la propria condotta non parrebbe presentare estremi tali da giustificare una misura punitiva tanto forte.

I Giudici respingono le valutazioni esposte in ricorso, con riguardo ad entrambi i motivi di gravame.

In relazione al primo, infatti, essi ricordano che la celerità necessaria per far fronte ad una condotta tanto grave – quale quella tenuta dal ricorrente, è strutturalmente incompatibile con il previo avviso di avvio del procedimento amministrativo – ex articolo 7 L. 241/90.

A parere dei Giudici, infatti, è evidente che, seppur l’atto impugnato non indichi le esigenze di celerità che giustificano l’omissione dell’avviso di cui all’art. 7 della L. n. 241/90, l’urgenza di provvedere risulta insita nel comportamento riottoso alle regole posto in essere dal ricorrente che, rendendo incompatibile la sua permanenza all’interno della struttura, anche per prevenire il diffondersi di condotte irregolari, non poteva che determinare l’amministrazione nel provvedere, più velocemente possibile, all’adozione dei provvedimenti necessari alla tutela delle esigenze di ordinata gestione del centro di accoglienza e alla rimozione delle cause idonee a comprometterne il controllo.

A conferma di tale assunto, del resto, l’immediatezza dell’impugnata revoca a seguito dell’intervento dei Carabinieri.

Anche in relazione alla seconda censura i Giudici piemontesi intervengono in modo negativo.

A dispetto di quanto sostenuto dal ricorrente, il comportamento posto in essere non poteva che integrare quanto previsto dall’art. 23 del D.Lgs. 142/2015 nella parte in cui attribuisce al Prefetto il potere di disporre la revoca delle misure d'accoglienza nelle ipotesi di “violazione grave o ripetuta delle regole del centro di accoglienza da parte del richiedente asilo, ivi ospitato, ovvero comportamenti gravemente violenti”.

Tanto ricorre nel caso di specie, ove la condotta certamente illecita del ricorrente non può che contrastare con l’esigenza di una convivenza civile e ordinata in seno ad una struttura simile.

Afferma il Collegio che vale precisare che l’attitudine delinquenziale dimostrata dall’arresto e dalla successiva condanna per reati in materia di stupefacenti preclude la necessaria integrazione nel tessuto sociale e testimonia in effetti la mancata adesione del ricorrente a regole minime di convivenza civile.

Non si può, pertanto, non comprendere la reiezione dei motivi di ricorso e, per l’effetto, la conferma della disposta revoca – come decisi dal Tar torinese. CC

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Collegio sardo precisa che “le controversie in materia di esecuzione delle convenzioni di lottizzazione rientrano nella giurisdizione esclusiva (ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera a), n. 2, del codice del processo amministrativo), in quanto - secondo la consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite civili della Cassazione - esse sono riconducibili agli accordi integrativi o sostitutivi di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990 (di recente, si veda Cass. Sez. Un. Civ., 31 ottobre 2014, n. 23256)”; con la conseguenza che solo le parti possono far valere le pretese derivanti dal regolamento contrattuale.

Come ha chiarito da tempo la giurisprudenza della Cassazione, infatti, «l'adempimento dell'obbligazione di realizzare le opere di urbanizzazione (primaria e secondaria), assunta dal privato lottizzatore nei confronti del comune con la convenzione di lottizzazione (ai sensi della legge n. 765 del 1967) può essere preteso in via giurisdizionale e coattiva dal comune, non invece dagli aventi causa dal lottizzatore resisi acquirenti di singoli lotti di terreno edificati, stante la loro estraneità alla convenzione» (così Cass. civ., sez. I, 11 febbraio 1994, n. 1384).

D’altra parte, la costante giurisprudenza della Cassazione, condivisa in diverse occasioni da questa Sezione, “limita la cerchia degli obbligati esclusivamente a coloro che abbiano chiesto e ottenuto le concessioni edilizie, e non a coloro che abbiano in seguito acquistato le abitazioni; i quali utilizzano le opere di urbanizzazione ma non sono tenuti a pagare gli oneri relativi, che gravano solo sui titolari del permesso di costruire (di recente si veda Cass., III sez. civ., 20 agosto 2015, n. 16999, che ha deciso su una tipica fattispecie in cui la società ricorrente «premesso di aver acquistato […]dei terreni, rispetto ai quali la società venditrice aveva stipulato con il Comune […] una convenzione urbanistica per la lottizzazione delle aree, nella quale la [società venditrice] e i suoi aventi causa si obbligavano all'esecuzione di opere di urbanizzazione primaria, e precisato di aver realizzato tali opere, [conveniva] in giudizio i successivi proprietari dei lotti interessati dalla lottizzazione per ottenerne il rimborso pro quota», sostenendo «che i convenuti, successivi proprietari dei lotti facenti parte della lottizzazione, sarebbero obbligati in solido, quali aventi causa del lottizzatore, con conseguente fondamento dell'azione di regresso pro quota - per le opere di urbanizzazione pacificamente da lui realizzate - esercita dalla società attrice, a sua volta avente causa dalla società che aveva stipulato la convenzione. Argomenta sia con riferimento alla natura di obbligazione propter rem in capo ai successivi acquirenti convenuti in giudizio, sia in riferimento alle previsioni contrattuali stabilite nella convenzione»; la Cassazione, nel rigettare il ricorso, ha osservato come «l'obbligazione di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione assunta da colui che stipula una convenzione edilizia è propter rem, nel senso che essa va adempiuta non solo da colui che tale convenzione ha stipulato, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede la concessione edilizia; ovvero nel senso che colui che realizza opere di trasformazione edilizia ed urbanistica, valendosi della concessione edilizia rilasciata al suo dante causa, ha nei confronti del Comune gli stessi obblighi che gravano sull'originario concessionario, ed è con quest'ultimo solidalmente obbligato per il pagamento degli oneri di urbanizzazione. La natura reale dell'obbligazione in esame riguarda, dunque, i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la concessione, e quelli che realizzano l'edificazione avvalendosi della concessione rilasciata al loro dante causa (Cass. n. 10947 del 1994; n. 6382 dei 1988; n. 5541 del 1996, Cass. n. 12571 del 2002). Ancora più esplicita nell'individuazione dei soggetti obbligati propter rem è una successiva decisione (Cass. n. 11196 del 2007), dove si afferma che la qualificazione di obbligazione propter rem è quella che assume rilievo nel rapporto tra Comune e soggetto proprietario dell'area fabbricabile, cui viene rilasciato il provvedimento permissivo della costruzione. Così, sono esclusi dall'area degli obbligati a tale titolo, i soggetti che utilizzano per una loro diversa edificazione le opere di urbanizzazione realizzate da altri, senza avere con questi alcun rapporto, e che, per ottenere la loro diversa concessione edilizia, devono pagare al Comune concedente, per loro conto, i relativi oneri di urbanizzazione (la specie all'attenzione di Cass. n. 12571 del 2002). Sono anche esclusi i soggetti successivi acquirenti da chi ha realizzato la costruzione sulla base della concessione, con la conseguenza che qualora quest'ultimo abbia anche realizzato le opere di urbanizzazione può rivalersi con i successivi acquirenti della spesa sostenuta solo in virtù di espressa pattuizione negoziale, nella quale non viene più in rilievo il carattere "reale" dell'obbligazione»).

Alla luce di quanto suddetto, gli acquirenti di immobili ubicati all’interno di piani di lottizzazione rimasti inattuati non sono legittimati a chiedere l’emanazione della sentenza ai sensi dell’art. 2932 del codice civile che tenga luogo dei contratti non conclusi.

Inoltre, i Giudici, nel confermare l’orientamento della stessa Sezione, ricordano che “la posizione del Comune nei confronti dei terzi si traduce nel dovere di provvedere all’esercizio dei diritti e poteri derivanti dalla convenzione urbanistica finalizzati all’adempimento degli obblighi contrattuali, anche in via coattiva, ovvero all’esercizio delle garanzie fideiussorie previste e delle pretese risarcitorie per gli inadempimenti accertati; posizione, in cui il dato centrale è rappresentato dalla qualificazione in senso pubblicistico, il che consente anche di identificare la situazione giuridica dei ricorrenti in una correlativa posizione di interesse legittimo”.

Peraltro, “lo strumento di tutela previsto dall’ordinamento processuale amministrativo per l’accertamento dell’obbligo di provvedere, e per l’eventuale condanna dell’amministrazione ad adottare il provvedimento o l’atto idoneo a soddisfare le pretese dei terzi titolari di situazioni di interesse legittimo, è costituito dall’azione avverso il silenzio, prevista e disciplinata dagli articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo”. Azione, la cui proposizione è condizionata, dal comma 2 dell’art. 31, cit., al rispetto del termine decadenziale di «un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento». EP

Nella decisione emarginata in epigrafe, il Giudice amministrativo trentino respinge il ricorso proposto dalla ricorrente ritenendolo infondato nel merito e chiarisce che in materia di procedure ad evidenza pubblica “il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e in ogni successiva fase della procedura nonché per tutta la durata dell’appalto senza soluzione di continuità e ciò per assicurare alla stazione appaltante di contrarre con un soggetto affidabile in quanto provvisto di tutti i requisiti necessari”.

    Per maggior chiarezza, è opportuno premettere che al fine di partecipare alla gara, la ricorrente utilizzava i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa del ramo d’azienda in affitto da altra società  (il contratto de quo era stato precedentemente stipulato con una società in concordato preventivo, poi dichiarata fallita). Si precisa, altresì, che il ramo di azienda in affitto veniva, successivamente, acquisito in proprietà dalla ricorrente.

    Si noti, inoltre, che la data della acquisizione in proprietà del ramo di azienda è successiva alla data di scadenza per la presentazione dell’offerta.

    Ora, tra i motivi di gravame avverso gli atti di esclusione, la ricorrente sostiene la illegittimità della esclusione dalla gara giacché, essendo il ramo di azienda stato acquisito (successivamente) in proprietà dalla ricorrente medesima, ciò avrebbe consolidato (in capo alla stessa) il possesso di tutti i requisiti richiesti ai fini della ammissione alla procedura. Si noti, altresì, che la ricorrente utilizzava i requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnica-organizzativa del ramo d’azienda in affitto.

    Detti motivi vengono ritenuti infondati. Infatti, il Collegio afferma fondata la non ammissione alla procedura per il mancato possesso dei requisiti di capacità tecnico – organizzativa richiesti dal bando di gara.

    Orbene, “l’esigenza di consentire alla stazione appaltante di aver sempre certezza dell’identità dei propri contraenti e dei soggetti chiamati ad eseguire il contratto posto in gara è un principio immanente nell’ordinamento”e corollario di tale principio è l’ulteriore generale principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione affermato da costante giurisprudenza e, da ultimo, ribadito nella pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2015” dove è stato autorevolmente affermato che nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità. PC

Con l’ordinanza in esame il Tar Sicilia dichiara rilevante e non manifestamente infondata, con riferimento agli artt. 3, 53 e 117  Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 83, l. reg. Sicilia 7 maggio 2015, n. 9, nella parte in cui modifica i commi 1 e 8 dell’art. 12, l. reg. Sicilia 15 maggio 2013, n. 9, prevedendo, anche con riferimento al precedente anno 2014 (e, quindi, retroattivamente), che il canone dovuto per l’attività di estrazione dei giacimenti minerari di cava non vada più commisurato alla quantità di minerale estratto, ma alla superficie dell’area coltivabile e ai volumi autorizzati.

Precisamente, oggetto della controversia è un decreto dell’Assessore regionale dell’energia e dei servizi di pubblica utilità con cui sono state definite le modalità applicative del canone di produzione annuo dovuto dai titolari di concessioni per lo sfruttamento di giacimenti minerari di cave. Tale decreto è stato adottato in esecuzione dell’art. 83 della legge regionale siciliana n. 9 del 2015, che ha modificato l’art. 12 della legge regionale siciliana n. 9 del 15 maggio 2013, prevedendo che il canone non vada più commisurato alla quantità di minerale estratto, ma alla superficie dell’area coltivabile e ai volumi autorizzati anche con riferimento al precedente anno 2014.

Così inquadrata in termini generali la controversia, va rilevato che, il Collegio ha preliminarmente chiarito - in merito al richiamato art. 53 Cost , cioè al principio della capacità contributiva - che il canone in questione ha natura di tributo, essendo irrilevante il nomen iuris usato dal legislatore ed “occorrendo riscontrare in concreto e caso per caso se si sia o no in presenza di un tributo” (Corte cost. nn. 141 del 2009, 334 del 2006 e 73 del 2005).

Il Tar, richiamando i principi espressi dalla Corte Costituzionale (su cui si fondano gli  indici significativi della natura tributaria di una prestazione imposta), ha evidenziato che, nel caso di specie, l’obbligo del pagamento trova la sua fonte esclusiva nella legge regionale e non costituisce remunerazione dell'uso di beni pubblici; inoltre, la prestazione imposta è finalizzata a dotare i Comuni e la Regione dei mezzi finanziari necessari ad assolvere le funzioni di cura concreta degli interessi generali; infine, mentre la Regione può utilizzare liberamente la propria parte, i Comuni devono destinare le somme al finanziamento di interventi infrastrutturali di recupero, riqualificazione e valorizzazione del territorio, del tessuto urbano e degli edifici scolastici e ad uso istituzionale, nonché alla manutenzione e valorizzazione ambientale ed infrastrutturale connessi all'attività estrattiva o su beni immobili confiscati alla mafia ed alle organizzazioni criminali. Questo carattere funzionale, congiunto al fatto che il prelievo si collega all'attività economica di gestione dei giacimenti, consente di ritenere il canone in questione uno strumento di riparto, ai sensi dell'art. 53 Cost., del carico della spesa pubblica in ragione della capacità economica manifestata dai soggetti gestori (Corte cost. n. 280 del 2011); in altri termini - conclude il Tar - si può affermare che la prestazione in esame è un tributo.

Passando all’esame della questione di legittimità costituzionale sollevata con riferimento all’art. 83, l. reg. Sicilia 7 maggio 2015, n. 9, il giudice a quo ritiene fondata e rilevante l’eccezione che pone la predetta disposizione regionale in contrasto con l’art. 3 Cost., nonché con l’art. 117, comma 1, della Costituzione in relazione all'art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU, per violazione dei principi d’uguaglianza e di legittimo affidamento.

La nuova disposizione regionale, afferma il Tar, determina, in primo luogo, immotivate discriminazioni all’interno della medesima categoria dei titolari di giacimenti minerari tra quelli che gestiscono cave di piccola dimensione, ma ad elevata resa (es. marmi) e quelli concessionari di cave di grande estensione, ma a bassa resa (inerti). In sostanza, alla medesima ampiezza corrisponde una remuneratività profondamente diversa con conseguente irragionevolezza del riferimento alla superficie dell’area coltivabile ed ai volumi autorizzati della cava ai fini della quantificazione del canone. I titolari di giacimenti di materiali “poveri” sono, quindi, tenuti al pagamento di un canone notevolmente più elevato rispetto a quello dovuto per quelli di minerali pregiati con conseguente irragionevole disparità di trattamento. Sembrerebbe, pertanto, conclude il Tar, che a situazioni differenti si applichi il medesimo trattamento in maniera irragionevole.

Proseguendo nell’esame dei profili di illegittimità costituzionale, la Terza Sezione afferma che la norma in questione, avendo effetto retroattivo, produce la lesione di un “bene” che i concessionari di giacimenti minerari hanno acquisito sulla base di un legittimo affidamento ingenerato dalle previsioni contenute nella previgente formulazione. Sul punto lo stesso Giudice Amministrativo richiama la giurisprudenza della Corte Costituzionale secondo cui una mutazione ex lege dei rapporti di durata è illegittima quando incide sugli stessi in modo “improvviso e imprevedibile”. Orbene, l’esame dell’art. 83, l. reg. n. 9 del 2015 e della sua ratio, conclude il Tar,  porta a dubitare che il legislatore abbia operato una scelta ragionevole e non arbitraria alla stregua dei principi evocati; infatti, può ritenersi  leso l’affidamento che i concessionari delle cave hanno riposto nella quantificazione del canone calcolata con i criteri fissati dalla normativa precedente, poiché è sulla base di tali criteri (e non di quelli successivi e meno favorevoli) che essi hanno determinato le loro strategie imprenditoriali. FM

La Consulta viene chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’art. 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689 , nella parte in cui- nel descrivere il principio di legalità riferito alle sanzioni amministrative- non prevede la retroattività del trattamento sanzionatorio più favorevole.

La questione viene sollevata con riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma della Costituzione, quest’ultimo per violazione dei parametri interposti rappresentati dagli artt. 6 e 7 della CEDU.

La Corte dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale rispetto ad entrambe le censure.

Con riferimento alla denunciata violazione del parametro sovranazionale, la Consulta-  rivendicando la valutazione in ordine all’ incidenza sull’ordinamento costituzionale italiano della giurisprudenza europea consolidatasi sulla norma conferente- sancisce che “ nell’affermare il principio della retroattività del trattamento sanzionatorio più mite, la giurisprudenza della Corte europea non ha mai avuto ad oggetto il sistema delle sanzioni amministrative complessivamente considerato, bensì, singole e specifiche discipline sanzionatorie, ed in particolare, quelle che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche punitive alla luce dell’ordinamento convenzionale”.

Pertanto, “l’intervento additivo” invocato dal remittente, “volto ad estendere la portata del principio della retroattività della lex mitior al complessivo sistema sanzionatorio amministrativo”, “risulta travalicare l’obbligo convenzionale”, “finendo così per disattendere la necessità della preventiva valutazione della singola sanzione […] come convenzionalmente penale, alla luce dei cosiddetti criteri Engel (così denominati a partire dalla sentenza della Corte EDU, Grande Camera, 8 giugno 1976, Engel e altri contro Paesi Bassi e costantemente ripresi dalle successive sentenze in argomento)”.

Non è dato rinvenire, dunque, “nel quadro delle garanzie apprestato dalla CEDU, come interpretate dalla Corte di Strasburgo, l’affermazione di un vincolo di matrice convenzionale in ordine alla previsione generalizzata, da parte degli ordinamenti interni dei singoli Stati aderenti, del principio della retroattività della legge più favorevole, da trasporre nel sistema delle sanzioni amministrative”.

Con riferimento all’asserita violazione dell’art. 3 Cost., la Consulta osserva che “il limitato riconoscimento della retroattività in mitius” solo ad alcune sanzioni amministrative risponde “a scelte di politica legislativa” e costituisce “espressione della discrezionalità del legislatore”, risultando, pertanto, sindacabile solo laddove trasmodi nella “manifesta irragionevolezza o nell’arbitrio, come avviene a fronte di sperequazioni sanzionatorie tra fattispecie omogenee non sorrette da alcuna ragionevole giustificazione”.

Infine, la Corte osserva che “l’invocata declaratoria di illegittimità costituzionale sancirebbe il principio della retroattività della lex mitior per le sanzioni amministrative in maniera persino più ampia di quanto stabilito dall’art. 2 cod. pen., il quale fa salvo il limite del giudicato ed esclude dal proprio ambito di operatività le leggi eccezionali e temporanee”. GB

A seguito di una delibera di estensione dell’ambito territoriale di un Consorzio, insorgeva il ricorrente, proprietario di un terreno incluso contro lo stesso, lamentando la lesione del diritto di proprietà.

Non può esservi dubbio che l’azione proposta, pur se formalmente diretta all’annullamento della delibera del consorzio, sia una vera e propria azione negatoria, sostanzialmente volta all'accertamento dell'inesistenza di diritti vantati da terzi, in forza del diritto di proprietà rivendicato (Cass. civ., sez. II, 31 dicembre 2014, n. 27564).

Osserva il Collegio che il giudice ammnistrativo non è competente ad accertare in via principale il carattere vicinale, pubblico o privato, della strada in questione o della servitù pubblica di passaggio, poiché in siffatte ipotesi si tratta di un accertamento vertente  sulla sussistenza e sull'estensione di diritti soggettivi, che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, siano essi in capo a privati o al Comune stesso (Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2015 n. 1515, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 9 novembre 2015 n. 2888; T.A.R. Reggio Calabria, 8 aprile 2015 n. 348).

Il Supremo Consesso ha precisato in proposito che quando la strada vicinale è iscritta negli elenchi, in sede amministrativa si deve ritenere sussistente il diritto della collettività ai sensi dell’art. 20, comma 1 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. F).

Si tratta del caso in cui il Sindaco ben può emanare il provvedimento di autotutela possessoria, sicché colui che contesta l'esistenza del diritto della collettività può agire dinanzi al giudice ordinario, eventualmente esperendo l'actio negatoria servitutis, in base a quanto disposto dalla norma citata (T.A.R. Toscana, sez. I, 7 maggio 2015 n. 729 T.A.R. Lombardia, Brescia, 7 settembre 1999, n. 769).

Ciò vale anche nell’ipotesi in cui il provvedimento non promani da una pubblica amministrazione, ma da un soggetto privato, ossia - come nella fattispecie - da un consorzio.

Ne consegue che la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, giacché investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione (ex plurimis, Cass. civ. Sez. un., ord. 27 gennaio 2010, n. 1624; id., sez. un., 17 marzo 2010 n. 6406; T.A.R. Toscana, sez. I, 8 settembre 2014, n. 970; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 8 aprile 2015, n. 348; T.A.R. Sardegna, sez. II, 17 marzo 2010 n. 312).

Invero, quella posta in essere dalla ricorrente costituisce una vera e propria "actio negatoria servitutis" (art. 949 cod. civ.) nell’esercizio di un diritto soggettivo perfetto rispetto al quale non sussistono margini per l’esercizio di un potere discrezionale da parte della pubblica amministrazione.

Il Tar rammenta inoltre il tradizionale e non superato principio per cui, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non tanto la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, cioè dell'intrinseca natura della controversia dedotta in giudizio e individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale essi sono manifestazione (Cons. Stato Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2059; Cass. civ., Sez. un., ord., 22 settembre 2014, n. 19893).

Ne discende l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, fatti salvi gli effetti della translatio iudicii di cui all’art. 11, co. 2, cod. proc. amm.. DU

Con l’Ordinanza emarginata in epigrafe,  il T.A.R. Lazio accoglie i motivi di impugnazione esposti dal ricorrente avverso  gli atti della procedura di collocamento a riposo anticipato, posti in essere dal Ministero della Giustizia e dal Consiglio Superiore della Magistratura, in applicazione del decreto legge n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/20114; doglianze volte all’annullamento degli stessi oltre al risarcimento del danno derivante dai provvedimenti adottati dalle Amministrazioni predette.

    Più in particolare il ricorrente manifestava al CSM la sua volontà di rimanere in servizio fino al raggiungimento del 75° anno di età o, quanto meno, fino al tempo sufficiente per il conseguimento del suo diritto a pensione. Ciò nonostante, il suddetto Ministero ne aveva disposto  il collocamento a riposo in applicazione della normativa su menzionata.

    A maggior chiarezza, si precisa che il diritto al trattenimento in servizio fino al 75° anno di età era già stato dal CSM riconosciuto al ricorrente sulla base di una legge dello Stato.

    Sotto tale profilo,  il ricorrente sostiene la illegittimità del provvedimento di collocamento a riposo anticipato emesso nei suoi confronti,  non solo per violazione del diritto al raggiungimento del minimo pensionistico (tutelato dall’art. 38 Costituzione e dall’art. 4), ma anche per la violazione della tutela del suo legittimo affidamento in ordine alla legittima aspettativa a restare in servizio fino alla data utile per il raggiungimento delle condizioni per conseguire il diritto al minimo della pensione.

    Inoltre, il ricorrente chiede al Giudice amministrativo del Lazio di sollevare innanzi alla Consulta, questione di legittimità costituzionale delle disposizioni contenute nei primi cinque commi dell’art. 1 del d.l. 90 del 2014 (convertito dalla L. 114 del 2014), nella parte in cui escludono i magistrati dal novero delle persone alle quali lo Stato garantisce la possibilità di maturare il diritto a pensione, per contrasto con gli articoli 2, 3, 4, 38, 81 e 97 della Costituzione.

    Fatte tali premesse, il T.A.R. Lazio ricorda, preliminarmente, il fondamentale canone ermeneutico secondo il quale “in linea di principio, le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime” [o “una disposizione non può essere ritenuta costituzionalmente illegittima”] perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali (e qualche giudice ritenga di darne), ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali” (sentenza n. 356/1996 e pronunce successive). Detto altrimenti, viene evidenziato il potere-dovere dei giudici di compiere uno sforzo al fine di interpretare una legge secundum constitutionem.

    Ebbene, afferma il Collegio che la disposizione oggetto della questione di illegittimità (comma 5 dell’art. 1 del decreto legge n. 90/2014,convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014), nel sostituire l’art. 72 del decreto legge n. 112/2008, ha ancorato la possibilità per le Amministrazioni pubbliche di recedere anticipatamente dal rapporto di pubblico impiego, all’avvenuta maturazione del requisito di anzianità contributiva per l’accesso al pensionamento dei pubblici dipendenti. La modificazione dell’art. 72, prosegue la ordinanza in esame, nell’escludere dalla applicazione del predetto principio il personale della magistratura, determina “un rilevante vulnus al diritto dei  magistrati a maturare i requisiti minimi per la pensione”.

    Pertanto, il collocamento a riposo  anticipato che qui interessa (in virtù dell’art. 1 d.l. 90 del 2014) “preclude al ricorrente di raggiungere il periodo minimo indispensabile per maturare il proprio diritto al pensionamento e pertanto ne viola in maniera irreparabile il diritto a maturare i requisiti minimi per la pensione di vecchiaia, che trova una tutela primaria, rispettivamente, nell’art. 4 e nell’art. 38, comma 2, della Costituzione”.

    Dunque, la applicazione della normativa transitoria di cui all’art. 1 del decreto legge n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014 “conduce a risultati analoghi a quelli di consimili disposizioni di legge, già dichiarate incostituzionali dalla Suprema Corte, nella parte in cui le stesse non consentivano “al personale ivi contemplato, che al raggiungimento del limite massimo di età per il collocamento a riposo, non avesse compiuto il numero degli anni richiesti per ottenere il minimo della pensione, di rimanere, su richiesta, in servizio fino al conseguimento di tale anzianità minima” (Corte Costituzionale, sentenza n. 33 del 2013).

    Nella pronuncia in esame viene altresì ricordato, con riferimento al personale scolastico, la sentenza della Consulta n. 444 del 1990  che ha affermato la  illegittimità  costituzionale del comma 3, della l. 30 luglio 1973 n. 477 (delega al governo per l'emanazione di norme sullo stato giuridico del personale direttivo, ispettivo, docente e non docente della scuola elementare, secondaria e artistica dello Stato) nella parte in cui “non consente al personale assunto dopo il 1° ottobre 1974, che al compimento del 65esimo anno di età non abbia raggiunto il numero di anni richiesto per ottenere il minimo della pensione, di rimanere in servizio, su richiesta, fino al conseguimento di tale anzianità minima e comunque non oltre il 70esimo anno di età.

    Pertanto, avuto riguardo al consolidato orientamento espresso dalla Corte Costituzionale in tema di tutela del conseguimento del minimo pensionistico, “la lamentata esclusione del personale della magistratura dal campo di applicazione della disciplina recata dall’art. 72 del decreto legge n. 112/2008 – come modificato dall’art. 1, comma 5, del decreto legge n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014 – pone seri dubbi di compatibilità della disposizione con gli artt. 2, 4 e 38 della Costituzione”.

    In conclusione, per una piena attuazione del diritto garantito dall’art. 38, comma 2, Costituzione, “l’interesse del lavoratore ad essere trattenuto in servizio per il tempo necessario al conseguimento della pensione normale è meritevole di considerazione, tanto più che la presunzione secondo cui al compimento dei 65 anni di età si pervenga ad una diminuita disponibilità di energia incompatibile con la prosecuzione del rapporto è destinata ad essere vieppiù inficiata dai riflessi positivi del generale miglioramento delle condizioni di vita e di salute dei lavoratori sulla loro capacità di lavoro” (Corte Costituzionale, sentenza n. 444 del 1990)”.

    Il Collegio ritiene di fondamentale rilievo il richiamo al costante orientamento della Suprema Corte, secondo il quale “il problema della tutela del conseguimento del minimo pensionistico  è strettamente connesso a quello dei limiti di età; la previsione di questi ultimi è rimessa al legislatore nella sua più ampia discrezionalità (sentenza n. 195 del 2000) e quest’ultima può incontrare vincoli – sotto il profilo costituzionale – solo in relazione all’obiettivo di conseguire il minimo della pensione, attraverso lo strumento della deroga ai limiti di età ordinari previsti per ciascuna categoria di dipendente pubblico (Corte Costituzionale, sentenza n. 33 del 2013)”.

A parere dello scrivente, degno di nota è l’analisi ripercorsa nella ordinanza in esame circa il concetto di limite fisiologico allo svolgimento dell’attività lavorativa. Analisi che in questa sede è possibile ricordare molto succintamente.

Ed infatti, il predetto limite fisiologico veniva dalla giurisprudenza costituzionale individuato a sessantacinque anni (sentenza 461 del 19989).

    Successivamente, con la sentenza n. 444 del 1990 l’assunto secondo cui al compimento dei sessantacinque anni si pervenga ad una diminuita disponibilità di energia incompatibile con la prosecuzione del rapporto  “è destinato ad essere inficiato dai riflessi positivi del generale miglioramento delle condizioni di vita e di salute dei lavoratori sulla loro capacità di lavoro” (Corte Costituzionale, sentenza n. 33 del 2013). PC 

Il giudice del rinvio domanda, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, alla luce della sentenza del 4 luglio 2013, Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448), debba essere interpretato “nel senso che esso osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico da una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva, e che, pertanto, non è un offerente interessato ai sensi dell’articolo 2 bis di detta direttiva, sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa”.

Al riguardo si deve ricordare che, secondo le disposizioni dell’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, “affinché i ricorsi contro le decisioni adottate da un’amministrazione aggiudicatrice possano essere considerati efficaci, devono essere accessibili per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione (v. sentenza del 5 aprile 2016, PFE, C 689/13, EU:C:2016:199, punto 23)”.

Ai punti 26 e 27 di detta sentenza, la Corte ha sottolineato che “la sentenza del 4 luglio 2013, Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448), costituisce una concretizzazione dei requisiti imposti dalle disposizioni dell’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, in circostanze nelle quali, a seguito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, due offerenti presentino ricorsi diretti ad ottenere la reciproca esclusione. In una simile situazione, infatti, ciascuno dei due offerenti ha interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto”.

Tuttavia, “la situazione di cui al procedimento principale è chiaramente distinta dalle situazioni discusse nelle due cause che hanno dato origine alle sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448), e del 5 aprile 2016, PFE (C 689/13, EU:C:2016:199)”.

Da un lato, infatti, “le offerte dei soggetti interessati nelle cause che hanno dato origine alle citate sentenze non erano state oggetto di una decisione di esclusione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, a differenza dell’offerta presentata dal gruppo nel procedimento principale”.

Dall’altro lato, “in tali due cause ciascuno degli offerenti contestava la regolarità dell’offerta dell’altro nell’ambito di un solo ed unico procedimento di ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto, ciascuno vantando un analogo legittimo interesse all’esclusione dell’altrui offerta e dette contestazioni potendo indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla selezione di un’offerta regolare (v., in tal senso, sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb, C 100/12, EU:C:2013:448, punto 33, e del 5 aprile 2016, PFE, C 689/13, EU:C:2016:199, punto 24). Nel procedimento principale, per contro, il gruppo ha depositato un ricorso, in primo luogo, avverso la decisione di esclusione adottata nei propri confronti e, in secondo luogo, avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto ed è nell’ambito del secondo ricorso che esso invoca l’irregolarità dell’offerta dell’aggiudicataria”.

Ne consegue che “il principio giurisprudenziale espresso nelle sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448), e del 5 aprile 2016, PFE (C 689/13, EU:C:2016:199), non è applicabile alla situazione procedurale e al contenzioso di cui al procedimento principale”.

Peraltro, si deve rilevare che, “come risulta dall’articolo 1, paragrafo 3, e dall’articolo 2 bis della direttiva 89/665, quest’ultima assicura l’esercizio di ricorsi efficaci avverso le decisioni irregolari nell’ambito di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, consentendo ad ogni partecipante escluso di contestare non solo la decisione di esclusione, ma anche, fintantoché detta contestazione è pendente, le successive decisioni che gli arrecherebbero pregiudizio ove la propria esclusione fosse annullata”.

In tali circostanze, “l’articolo 1, paragrafo 3, di tale direttiva non può essere interpretato nel senso che osta a che a un offerente quale il gruppo sia negata la possibilità di ricorrere avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto, poiché tale offerente deve essere considerato come un offerente definitivamente escluso ai sensi dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, secondo comma, di detta direttiva”.

Tutto ciò considerato, si deve rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 dev’essere interpretato nel senso che esso “non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa”. EF

La pronuncia in esame è significativa perché esamina con attenzione la fattispecie di cui all’articolo art. 63, comma 1, del D.Lgs. n. 165/2001, che così dispone “Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti….”.

Nell’odierna fattispecie, infatti, il Collegio lombardo accoglie il difetto di giurisdizione amministrativa, come sollevato da parte resistente e dispone la rimessione dinanzi all’Autorità giurisdizionale ordinaria – ex art. 11 – II comma – C.p.A.

Il contenzioso, infatti, è stato avviato per effetto dell’impugnativa di un atto emesso dal Responsabile della Struttura di Prevenzione della Corruzione e Trasparenza dell’Amministrazione resistente, con cui era stata richiesta la messa a disposizione di fascicoli e atti.

Come tale, questo non ha natura autoritativa perché non è atto di macro – organizzazione e, quindi, non è espressione di un potere provvedimentale ma, meramente gestionale. Pertanto, la relativa questione va rimessa alla giurisdizione ordinaria – stando anche alla lettera del sopra citato articolo 63 T.U. P.I.

Ai Giudici bresciani, dunque, non resta che sancire l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione e disporre la traslatio iudicii – ex art. 11 – II comma – C.p.A. CC 

Oggetto della sentenza in esame è la legittimità degli atti di formazione e approvazione di un piano regolatore generale, nella parte in cui viene impressa ad uno specifico suolo una determinata destinazione urbanistica, comportante un regime urbanistico ritenuto meno favorevole dal proprietario dello stesso terreno.

Più in dettaglio, il suddetto proprietario (una società di costruzioni), avendo visto integralmente respinto il proprio ricorso in primo grado - e giudicate infondate o inammissibili tutte le numerose censure con lo stesso ricorso articolate - lamenta, dinanzi al Consiglio di Stato,  l’omessa pronuncia da parte del primo giudice adito riguardo a due specifiche doglianze: in primo luogo la lesione della posizione di affidamento qualificato consolidatasi in capo alla stessa società  per effetto del più favorevole regime discendente da una convenzione urbanistica, sottoscritta nel lontano 1934, ma rimasta in vigore in quanto espressamente fatta salva dal previgente P.R.G. nonché dalle successive varianti; secondariamente la illegittima disparità di trattamento fra la destinazione impressa al suolo in questione e quella stabilita per altri suoli (considerati dall’azienda costruttrice simili a quello di sua proprietà) rispetto ai quali è stata prevista, in via transitoria, la perdurante efficacia dei previgenti strumenti urbanistici esecutivi già approvati e non ancora decaduti.

Orbene, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, nel dichiarare l’appello infondato, richiama preliminarmente il granitico indirizzo giurisprudenziale (sul quale anche il giudice di primo grado ha fondato la sua decisione) secondo cui  “l’esistenza di una precedente diversa previsione urbanistica non comporta per l’Amministrazione la necessità di fornire particolari spiegazioni sulle ragioni delle differenti scelte operate, anche quando queste siano nettamente peggiorative per i proprietari e per le loro aspettative, dovendosi in tali casi dare prevalente rilievo all’interesse pubblico che le nuove scelte pianificatorie intendono perseguire; più specificamente, la mera esistenza, nella pianificazione previgente, di una destinazione urbanistica più favorevole al proprietario non è circostanza sufficiente a fondare in capo a quest’ultimo quell’aspettativa qualificata la cui sussistenza imporrebbe all’Amministrazione un obbligo di più puntuale e specifica motivazione rispetto a quella, di regola sufficiente, basata sul richiamo alle linee generali di impostazione del piano” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 giugno 2015, nr. 3142; in termini, Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 2015, nr. 1767; id., 18 novembre 2014, nr. 5661; id., 31 luglio 2014, nr. 4042; id., 25 giugno 2013, nr. 3476; id., 26 ottobre 2012, nr. 5492; id., 15 maggio 2012, nr. 2759). “Le uniche evenienze”, continua il Collegio, “che richiedono una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali sono date dal superamento degli standards minimi di cui al d.m. 2 aprile 1968, nr. 1444, con riferimento alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree, dalla lesione dell’affidamento qualificato del privato, derivante da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi fra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di concessioni edilizie o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione e, infine, dalla modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 2015, nr. 2453; id., nr. 4042/2014, cit.; id., 4 dicembre 2013, nr. 5765; id., 18 novembre 2013, nr. 5453).

Passando ad esaminare i singoli motivi di gravame, il Supremo Consesso con riferimento alla prima doglianza afferma che,  pur ammettendo la perdurante efficacia del contenuto della convenzione del 1934 - per essere stato (tale contenuto) fatto salvo dal previgente P.R.G. e recepito dalle successive varianti che ne hanno fatto proprie le prescrizioni urbanistiche, le quali pertanto sono rimaste valide ed efficaci fino al sopravvenire del nuovo P.R.G. - ciò non comporta “automaticamente il permanere in capo agli originari sottoscrittori privati della convenzione, ovvero ai loro aventi causa, di una posizione di affidamento qualificato” nel senso più sopra chiarito dallo stesso Collegio. In altri termini, continua la Quarta Sezione, ciò che è sopravvissuto fino all’attuale piano regolatore non è la convenzione urbanistica in se e per se, bensì la destinazione urbanistica da questa originariamente impressa, per la quale però ormai, una volta esauriti gli effetti obbligatori dell’iniziale accordo (del 1934), occorre far riferimento come fonte non più a quest’ultimo, ma ai successivi atti di pianificazione che ne hanno recepito il contenuto. Pertanto, conclude il Consiglio di Stato, se è indubitabile che fino al sopravvenire dell’odierno P.R.G.  il suolo in questione era effettivamente ancora soggetto alla più favorevole destinazione risalente alla convenzione del 1934, ciò non comporta che la società appellante si trovi, rispetto alle nuove scelte di pianificazione del Comune, in una posizione diversa e più qualificata rispetto a quella di quisque de populo, in modo da poter esigere una più puntuale e articolata motivazione a sostegno delle dette scelte.

Riguardo al secondo motivo di gravame - posto che la parte appellante chiarisce di non aver inteso lamentare in astratto l’illegittimità del diverso regime previsto dal P.R.G., ma più semplicemente di aver sostenuto l’incongruità dell’inclusione del suolo di sua proprietà in una tipologia anziché nell’altra (sottoposta ad un più favorevole regime urbanistico), alla luce delle concrete caratteristiche del suolo medesimo - il Supremo Consesso afferma che, “così intesa, la doglianza costituisce null’altro che la riproposizione in veste diversa di una critica nel merito alle scelte pianificatorie del Comune, delle quali si è già ampiamente visto quale sia il ristrettissimo margine di ammissibilità in sede giurisdizionale; in questa sede, può aggiungersi solo che evidentemente le destinazioni di zona individuate dal Comune in sede di pianificazione dipendono dalla considerazione delle caratteristiche di fatto e delle potenzialità di sviluppo urbanistico delle porzioni di territorio globalmente considerate, ciò che esclude in via di principio che il proprietario di un singolo suolo possa pretendere un trattamento differenziato “puntuale” per il proprio terreno in ragione di sue specifiche caratteristiche: con la sola possibile eccezione di situazioni di affidamento qualificato, che si è già visto non sussistere nel caso di specie”. FM

In ordine al giudizio di anomalia dell’offerta, deve premettersi che i vizi “devono essere valutati alla stregua dei principi generali che sovrintendono al sindacato giurisdizionale sulla cd. discrezionalità tecnica, che può essere contestata (e valutata dal giudice) solo ed esclusivamente sotto il profilo dell'attendibilità del giudizio dell'Amministrazione quanto a norme tecniche applicate e al relativo procedimento applicativo”.

In particolare, nel caso posto al suo esame, il Collegio ritiene che il giudizio di anomalia svolto dalla stazione appaltante sull’offerta dell’aggiudicataria sia giunto a violare il principio di ragionevolezza tecnica “con particolare riguardo alle valutazioni del costo della manodopera e del costo dei prodotti”.

A tal uopo, osserva che il quadro normativo “non risulta mutato con l’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, di cui al d. lgs . n. 50/2016, che, benché non si applichi alla procedura in questione (bandita prima della sua entrata in vigore), costituisce un indubbio parametro interpretativo di riferimento”.

La disposizione di cui all’art. 97, comma 5, lett. d), d. lgs. n. 50/2016, appare, a tale riguardo, erroneamente formulata laddove afferma che l’offerta è anormalmente bassa e, quindi, deve essere esclusa, quando “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 14” (rectius, comma 16): la tabelle di cui all’art. 23, comma 16, infatti, non sono altro che le tabelle già previste, con disposizione perfettamente sovrapponibile, dall’art. 86, comma 3bis, d. lgs. n. 163/2006 secondo cui “il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.”

Ebbene, “le tabelle ministeriali, predisposte sulla base dei valori economici dalla norma elencati, stabiliscono il costo medio orario del lavoro che è cosa ben diversa dal trattamento minimo salariale stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva, al quale solo si riferisce la previsione d’inderogabilità di cui all’art. 97, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 e all’art. 87, comma 3, d. lgs. n. 163/2006”.

Sulla base di tali considerazioni la giurisprudenza è giunta così ad affermare, con orientamento non solo consolidato ma di perdurante valore, a parere di questo collegio, anche sotto la vigenza del nuovo codice appalti, “che i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori “(Cons. Stato Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1176; cfr. Cons. St., sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314 e sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633).

Pertanto, posto che esse esprimono solo una funzione di parametro di riferimento, è “possibile discostarsi da tali costi, in sede di giustificazioni dell'anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. T.A.R. Roma, sez. II, 05 agosto 2016, n. 9182).

Dimostrazione, si aggiunge, che dovrebbe essere tanto più rigorosa quanto maggiore è lo scostamento dai costi medi tabellari”. EF

La questione agitata in ricorso involge il tema, dal rilevante spessore ermeneutico, dei requisiti morali di partecipazione ad una gara d’appalto. Nella specie, si controverte sulla riconducibilità alle cause di esclusione per violazione dei doveri professionali della sanzione irrogata alla ditta ricorrente.

Sebbene l’esclusione dei partecipanti dalla gara trovi nell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 (recante il nuovo Codice dei contratti pubblici) un’articolata disciplina normativa - che detta, peraltro, ipotesi tassative di esclusione – questa non è del tutto scevra da profili di discrezionalità ascrivibili alle stazioni appaltanti, specie ove si tratti di esclusione per difetto dei requisiti morali.

Osserva il Collegio che “il quadro normativo che connota l’ampia tematica dei requisiti di ordine generale è storicamente caratterizzato da profili di discrezionalità delle stazioni appaltanti, ancorché collocati nella fase nevralgica delle ammissioni/esclusioni dalla gara, che affondano le loro radici nella stessa disciplina comunitaria, anch’essa incline a configurare, sia pure entro certi limiti, diaframmi di discrezionalità in capo alle amministrazioni giudicatrici, segnatamente nelle ipotesi di cosiddetta esclusione discrezionale dalla gara”.

La ratio della norma di cui all’art. 80 risiede appunto nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.

Invero, la norma in esame ripropone il contenuto dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 (il vecchio codice dei contratti pubblici), apportando però significative modifiche al testo originario anche per quanto attiene al più specifico ambito dei comportamenti incidenti sulla moralità professionale delle imprese concorrenti.

Va tuttavia ribadito che spiragli di discrezionalità in favore delle stazioni appaltanti attengono non alla individuazione delle fattispecie espulsive – che senz’altro compete al legislatore, in materia di requisiti generali, secondo una elencazione da considerare tassativa – bensì alla riconduzione della fattispecie concreta a quella astratta, siccome descritta genericamente mediante l’uso di concetti giuridici indeterminati.

Ad avviso del Collegio, nel caso in esame, la sanzione irrogata dall’AGCM, ritenuta dalla stazione appaltante quale causa di esclusione dalla gara, non può essere astrattamente ricondotta alla norma di cui all’art. 80 laddove discorre di “altre sanzioni” tra le conseguenze che possono derivare dalla violazione dei doveri professionali e, segnatamente, dalle “significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”.

Ricordando quanto precisato nel parere n. 2286 del 3 novembre 2016 dalla commissione speciale del Consiglio di Stato sulle redigende linee guida ANAC, ossia che <<possono essere considerate come “altre sanzioni”, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta >>, il TAR rileva come nel predetto ventaglio di ipotesi escludenti non possono tuttavia rientrarvi anche i comportamenti anti-concorrenziali, poiché estranei al novero delle fattispecie ritenute rilevanti dal legislatore. Inoltre, ogni interpretazione estensiva o analogica sarebbe da escludere, poiché risulterebbe in contrasto con le esigenze di favor partecipationis che ispirano l’ordinamento in subiecta materia.

 Ritiene, quindi, il Collegio che “l’irrogazione di una sanzione da parte dell’Authorithy Antitrust non può consolidare alcuna fattispecie escludente di conio normativo e pertanto si configura la lamentata violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.”

Inoltre, il disegno normativo che è dato cogliere dalla lettura dell’art. 80 del nuovo plesso normativo sembra escludere, in termini tendenziali, ogni forma di automatismo escludente derivante dalla perpetrazione delle condotte in grado di incidere sulla moralità professionale, contemplando, “in maniera innovativa rispetto al codice previgente, un meccanismo per così dire riabilitativo, cd. self cleaning “.

Ad avviso del TAR, tanto è sufficiente per l’accoglimento del gravame e, dunque, per l’annullamento dell’atto impugnato, con conseguente obbligo della stazione appaltante di riammettere la ditta ricorrente alla gara. DU

“Nell’ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’affidamento di un contratto, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali ai fini della partecipazione) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato, A. P., 25/2/2014, n. 9; Sez. V, 12/10/2016, n. 4219; 15/7/2016, n. 3153; 21/7/2015, n. 3605; 25/2/2015, n. 927; Sez. III, 24/11/2016, n. 4930; 17/11/2015, n. 5249; Sez. IV, 15/9/2015, n. 4315).”

Pertanto, non è possibile “ovviare all’omessa produzione di documentazione essenziale ai fini dell’ammissione alla gara (dichiarazioni concernenti il possesso dei requisiti generali) mediante il ricorso al soccorso istruttorio […]  perché il rimedio in parola non può essere utilizzato […] per sanare la mancanza di dichiarazioni o documentazione da allegare, a pena di esclusione, alla domanda di partecipazione.” GB

I Giudici romani, con decreto cautelare, manifestano parere contrario rispetto a quanto statuito – in sede di ordinanza contingibile – dal primo Cittadino capitolino.

In particolare, rinviando alla trattazione del merito alla data del 25 gennaio 2017, il Collegio accoglie l’istanza cautelare di una serie di ditte produttrici di materiale pirotecnico – parti ricorrenti nel presente contenzioso.

Si ritiene, infatti, che l’ordinanza emessa dal Sindaco romano – pur essendo contingibile ed urgente – sia carente della dovuta istruttoria, così come del sufficiente, necessario apparato motivazionale.

Se ne desume, pertanto, l’illegittimità e, per l’effetto, viene meno l’inibitoria – ritenuta presuntivamente generica ed immotivata - circa l’utilizzo di materiale esplodente disposta con il provvedimento sindacale qui impugnato. CC

Nell’avvalimento di garanzia è il fatturato l’indice significativo

Con la sentenza in esame, la Quinta Sezione, chiamata a pronunciarsi sulla necessità di indicare nel contratto di avvalimento gli elementi organizzativi dell’azienda ausiliaria, ritiene che in relazione al cd. avvalimento di garanzia tale indicazione non sia necessaria.

Prendendo le mosse dalla consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato sul punto, il Supremo Consesso afferma che nel caso di avvalimento avente ad oggetto il fatturato, non implicando esso necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, è verosimile la possibilità che siffatti aspetti non siano specificati in contratto (in questo senso: Cons. Stato, III, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 marzo 2015, n. 1020, 6 febbraio 2014, n. 584; IV, 29 febbraio 2016, n. 812).

In ordine a questo decisivo profilo, ad avviso del Collegio, occorre innanzitutto richiamare l’art. 217 del D.Lgs n. 50/2016 (corrispondente agli artt. 41 e 42 del vecchio codice degli appalti).

In particolare, la prima delle citate disposizioni, relativa alla «Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi» include tra essi non solo «il fatturato globale d’impresa», ma anche quello «relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara» (comma 1, lett. c). Altri sono invece i requisiti di capacità «tecnica e professionale» previsti dal successivo art. 42.

Dall’orientamento sopra richiamato deriva che, allorquando un’impresa intenda avvalersi dei requisiti finanziari di un’altra, «la prestazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche - il cui indice è costituito dal fatturato - l’impresa ‘ausiliata’», e cioè «il suo valore aggiunto in termini di “solidità finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore», dei quali il fatturato costituisce indice significativo (Cons. Stato, III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 ottobre 2015, n. 4617, 6 febbraio 2014, n. 584).

In relazione alla carente allegazione rilevata nel caso oggetto della controversia in esame, la Quinta Sezione, ponendosi nel solco di una recente Adunanza plenaria - sentenza 4 novembre 2016, n. 23 - ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento «deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale» ed in particolare deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367).

A siffatto principio questo Collegio soggiunge che analoga prospettiva interpretativa deve essere osservata per quanto riguarda le clausole del bando e del disciplinare di gara riguardanti i requisiti speciali di partecipazione suscettibili di avvalimento, tenendo conto dell’ampio ambito sull’istituto dell’avvalimento, in modo da approcciarsi alla questione della determinabilità del contratto ex art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006, evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara (in questo specifico senso: Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860).

Quindi, in ordine a questo decisivo profilo sarebbe stato onere del ricorrente incidentale enucleare dalla normativa di gara specifiche indicazioni, sulla base delle quali ritenere che il requisito in questione, malgrado il suo ancoraggio al fatturato, avesse in realtà una connotazione squisitamente tecnico-operativa, correlata ad una ben individuata organizzazione produttiva da mettere a disposizione per l’esecuzione del servizio.

Ciò non è tuttavia avvenuto, poiché il controinteressato (aggiudicatario), limitandosi tuttavia ad affermare in modo apodittico che il fatturato specifico ha natura di requisito di capacità tecnico-professionale, non ha assolto l’onere ex art. 2697c.c. di connotare il requisito in contestazione di caratteristiche prettamente tecniche ed operative, tali da ritenere insufficiente l’indicazione del fatturato specifico.

Su questo punto, il Consiglio di Stato accoglie il ricorso, riformando solo in parte la sentenza di primo grado. DU

Con la sentenza indicata in epigrafe, la Corte Costituzionale dichiara fondata la questione di legittimità costituzionale “della norma − desumibile dagli artt. 237, 262 e 299 cod. civ. e dagli artt. 33 e 34 del d.P.R. n. 396 del 2000 – che prevede l’automatica attribuzione del cognome paterno al figlio nato in costanza di matrimonio, in presenza di una diversa contraria volontà dei genitori”.

Invero, “l’esistenza della norma censurata e la sua perdurante immanenza nel sistema, desumibili dalle disposizioni che implicitamente la presuppongono, è stata già riconosciuta dalla giurisprudenza costituzionale, nelle precedenti occasioni in cui ne è stata denunciata l’illegittimità (sentenze n. 61 del 2006 e n. 176 del 1988; ordinanze n. 145 del 2007 e n. 586 del 1988). In queste pronunce, la Corte ha riconosciuto l’esistenza di tale norma, in quanto presupposta dalle medesime disposizioni, regolatrici di fattispecie diverse, individuate dall’odierno rimettente (artt. 237, 262 e 299 cod. civ., nonché artt. 33 e 34 del d.P.R. n. 396 del 2000)”.

Sebbene essa non abbia trovato corpo in una disposizione espressa, ancora una volta, “non vi è ragione di dubitare dell’attuale vigenza e forza imperativa della norma, in base alla quale il cognome del padre si estende ipso iure al figlio”.

Nello stesso senso si è espressa anche la giurisprudenza di legittimità, sia precedente, sia successiva alle richiamate pronunce di questa Corte, laddove ha riconosciuto che – da tali pur eterogenee previsioni – si desume l’esistenza di una norma che, sebbene non prevista testualmente nell’ambito di alcuna disposizione, è ugualmente presente nel sistema e «certamente si configura come traduzione in regola dello Stato di un’usanza consolidata nel tempo» (Cass., sez. I, 17 luglio 2004, n. 13298; v. anche Cass., sez. I, 22 settembre 2008, n. 23934).

Ciò posto, “va rilevato che già in precedenti occasioni questa Corte ha esaminato la disciplina della prevalenza del cognome paterno, al momento della sua attribuzione al figlio, ma ha dichiarato inammissibili le relative questioni, ritenendole riservate alla discrezionalità del legislatore, nell’ambito di una rinnovata disciplina.

Tuttavia, già nell’ordinanza n. 176 del 1988, è stato espressamente riconosciuto che «sarebbe possibile, e probabilmente consentaneo all’evoluzione della coscienza sociale, sostituire la regola vigente in ordine alla determinazione del nome distintivo dei membri della famiglia costituita dal matrimonio con un criterio diverso, più rispettoso dell’autonomia dei coniugi, il quale concilii i due principi sanciti dall’art. 29 Cost., anziché avvalersi dell’autorizzazione a limitare l’uno in funzione dell’altro» (v. anche ordinanza n. 586 del 1988).

Diciotto anni dopo, con ancora maggiore fermezza, nella sentenza n. 61 del 2006, in considerazione dell’immutato quadro normativo, questa Corte ha espressamente rilevato l’incompatibilità della norma in esame con i valori costituzionali della uguaglianza morale e giuridica dei coniugi. Tale sistema di attribuzione del cognome, infatti, è definito come il «retaggio di una concezione patriarcale della famiglia, la quale affonda le proprie radici nel diritto di famiglia romanistico, e di una tramontata potestà maritale, non più coerente con i principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale dell’uguaglianza tra uomo e donna»”.

A distanza di molti anni da queste pronunce, un «criterio diverso, più rispettoso dell’autonomia dei coniugi», non è ancora stato introdotto.

Neppure il decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154 (Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell’articolo 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219), con cui il legislatore ha posto le basi per la completa equiparazione della disciplina dello status di figlio legittimo, figlio naturale e figlio adottato, riconoscendo l’unicità dello status di figlio, “ha scalfito la norma oggi censurata”.

Pur essendo stata modificata la disciplina del cambiamento di cognome – con l’abrogazione degli artt. 84, 85, 86, 87 e 88 del d.P.R. n. 396 del 2000 e l’introduzione del nuovo testo dell’art. 89, ad opera del d.P.R. 13 marzo 2012, n. 54 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’art. 2, comma 12, della L. 15 maggio 1997, n. 127) – “le modifiche non hanno attinto la disciplina dell’attribuzione “originaria” del cognome, effettuata al momento della nascita”.

Va, d’altro canto, rilevata “un’intensa attività preparatoria di interventi legislativi volti a disciplinare secondo nuovi criteri la materia dell’attribuzione del cognome ai figli. Allo stato, tuttavia, essi risultano ancora in itinere”.

Nella famiglia fondata sul matrimonio rimane così tuttora “preclusa la possibilità per la madre di attribuire al figlio, sin dalla nascita, il proprio cognome, nonché la possibilità per il figlio di essere identificato, sin dalla nascita, anche con il cognome della madre”.

Orbene, “la Corte ritiene che siffatta preclusione pregiudichi il diritto all’identità personale del minore e, al contempo, costituisca un’irragionevole disparità di trattamento tra i coniugi, che non trova alcuna giustificazione nella finalità di salvaguardia dell’unità familiare”.

Quanto al primo profilo di illegittimità, va rilevato che “la distonia di tale norma rispetto alla garanzia della piena realizzazione del diritto all’identità personale, avente copertura costituzionale assoluta, ai sensi dell’art. 2 Cost., risulta avvalorata nell’attuale quadro ordinamentale”.

Il valore dell’identità della persona, nella pienezza e complessità delle sue espressioni, e la consapevolezza della valenza, pubblicistica e privatistica, del diritto al nome, quale punto di emersione dell’appartenenza del singolo ad un gruppo familiare, “portano ad individuare nei criteri di attribuzione del cognome del minore profili determinanti della sua identità personale, che si proietta nella sua personalità sociale, ai sensi dell’art. 2 Cost.”.

È proprio in tale prospettiva che questa Corte aveva, da tempo, riconosciuto “il diritto al mantenimento dell’originario cognome del figlio, anche in caso di modificazioni del suo status derivanti da successivo riconoscimento o da adozione. Tale originario cognome si qualifica, infatti, come autonomo segno distintivo della sua identità personale (sentenza n. 297 del 1996), nonché «tratto essenziale della sua personalità» (sentenza n. 268 del 2002; nello stesso senso, sentenza n. 120 del 2001)”.

Il processo di valorizzazione del diritto all’identità personale è culminato nella recente affermazione, da parte di questa Corte, del diritto del figlio a conoscere le proprie origini e ad accedere alla propria storia parentale, quale «elemento significativo nel sistema costituzionale di tutela della persona» (sentenza n. 278 del 2013).

In questa stessa cornice si inserisce anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, che ha ricondotto “il diritto al nome nell’ambito della tutela offerta dall’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950 e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848”.

In particolare, nella sentenza Cusan Fazzo contro Italia, del 7 gennaio 2014, successiva all’ordinanza di rimessione in esame, la Corte di Strasburgo ha affermato che “l’impossibilità per i genitori di attribuire al figlio, alla nascita, il cognome della madre, anziché quello del padre, integra violazione dell’art. 14 (divieto di discriminazione), in combinato disposto con l’art. 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare) della CEDU, e deriva da una lacuna del sistema giuridico italiano, per superare la quale «dovrebbero essere adottate riforme nella legislazione e/o nelle prassi italiane». La Corte EDU ha, altresì, ritenuto che tale impossibilità non sia compensata dalla successiva autorizzazione amministrativa a cambiare il cognome dei figli minorenni aggiungendo a quello paterno il cognome della madre”.

La piena ed effettiva realizzazione del diritto all’identità personale, che nel nome trova il suo primo ed immediato riscontro, unitamente al riconoscimento del paritario rilievo di entrambe le figure genitoriali nel processo di costruzione di tale identità personale, impone “l’affermazione del diritto del figlio ad essere identificato, sin dalla nascita, attraverso l’attribuzione del cognome di entrambi i genitori”.

Viceversa, “la previsione dell’inderogabile prevalenza del cognome paterno sacrifica il diritto all’identità del minore, negandogli la possibilità di essere identificato, sin dalla nascita, anche con il cognome materno”.

Quanto al concorrente profilo di illegittimità, che risiede nella violazione del principio di uguaglianza dei coniugi, va rilevato che “il criterio della prevalenza del cognome paterno, e la conseguente disparità di trattamento dei coniugi, non trovano alcuna giustificazione né nell’art. 3 Cost., né nella finalità di salvaguardia dell’unità familiare, di cui all’art. 29, secondo comma, Cost.”.

Come già osservato da questa Corte sin da epoca risalente, «è proprio l’eguaglianza che garantisce quella unità e, viceversa, è la diseguaglianza a metterla in pericolo», poiché l’unità «si rafforza nella misura in cui i reciproci rapporti fra i coniugi sono governati dalla solidarietà e dalla parità» (sentenza n. 133 del 1970).

La perdurante violazione del principio di uguaglianza “morale e giuridica” dei coniugi, realizzata attraverso la mortificazione del diritto della madre a che il figlio acquisti anche il suo cognome, “contraddice, ora come allora, quella finalità di garanzia dell’unità familiare, individuata quale ratio giustificatrice, in generale, di eventuali deroghe alla parità dei coniugi, ed in particolare, della norma sulla prevalenza del cognome paterno”.

Tale diversità di trattamento dei coniugi nell’attribuzione del cognome ai figli, in quanto espressione di una superata concezione patriarcale della famiglia e dei rapporti fra coniugi, “non è compatibile né con il principio di uguaglianza, né con il principio della loro pari dignità morale e giuridica”.

Oltre a ritenere assorbita la censura relativa all’art. 117, primo comma, Cost., il Giudice delle Leggi osserva che, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), “la dichiarazione di illegittimità costituzionale va estesa, in via consequenziale, alla disposizione dell’art. 262, primo comma, cod. civ., la quale contiene tuttora – con riferimento alla fattispecie del riconoscimento del figlio naturale effettuato contemporaneamente da entrambi i genitori – una norma identica a quella dichiarata in contrasto con la Costituzione dalla presente sentenza”.

Anche tale disposizione va, pertanto, dichiarata illegittima, “nella parte in cui non consente ai genitori, di comune accordo, di trasmettere al figlio, al momento della nascita, anche il cognome materno”.

Per le medesime ragioni, la dichiarazione di illegittimità costituzionale, ai sensi dell’art. 27 della legge n. 87 del 1953, va estesa, infine, “all’art. 299, terzo comma, cod. civ., per la parte in cui non consente ai coniugi, in caso di adozione compiuta da entrambi, di attribuire, di comune accordo, anche il cognome materno al momento dell’adozione”.

Va, infine, rilevato che, in assenza dell’accordo dei genitori, “residua la generale previsione dell’attribuzione del cognome paterno, in attesa di un indifferibile intervento legislativo, destinato a disciplinare organicamente la materia, secondo criteri finalmente consoni al principio di parità”. EF

Con la decisione emarginata in epigrafe, la sesta sezione del Consiglio di Stato si pronuncia su una controversia coinvolgente, da un lato, la Federazione legali del Parastato, l’Associazione Nazionale Avvocati e Procuratori Inps nonché taluni avvocati interni dell’Ente (gli odierni appellanti) e, dall’altro, l’Inps  e l’Associazione legali Inail (resistenti in secondo grado).  

    Più precisamente, nel giudizio di primo grado (innanzi al T.A.R. Lazio) vengono impugnati tutti i provvedimenti adottati dall’Istituto di riorganizzazione degli uffici della sua avvocatura interna che hanno inciso sull’attività posta in essere dagli avvocati che compongono gli uffici legali dell’Ente; provvedimenti riguardanti lo status giuridico degli avvocati interni in relazione al potere di coordinamento affidato ai dirigenti amministrativi dell’Istituto nonché la esternalizzazione “per materia” quale conseguenza dell’affidamento ad avvocati “esterni” di taluni affari.

    Ciò posto, il Collegio dapprima ricostruisce il quadro normativo riguardante il rapporto di lavoro degli avvocati che svolgono la propria attività professionale presso gli enti pubblici, evidenziando così le peculiarità della posizione degli avvocati Inps (così come in generale degli avvocati degli enti pubblici), rispetto agli avvocati del libero foro,  operando dunque una distinzione tra le due figure sia su un piano strutturale che su un piano funzionale.

    Ora, sotto il primo profilo, il Collegio afferma che “gli avvocati del libero foro stipulano con i clienti un contratto di prestazione d’opera professionale che è retto interamente dalle regole di diritto privato, con conseguente responsabilità secondo i principi civilistici.

    Gli avvocati degli enti pubblici, invece, stipulano, da un lato, un contratto di lavoro con l’ente pubblico, in veste di datore di lavoro, che li inserisce, con qualifiche di funzionario o dirigente, nell’organizzazione dell’ente, dall’altro, un contratto di prestazione d’opera professionale con il medesimo ente pubblico, in veste di “cliente unico”, con il quale viene conferito, secondo modalità dipendenti dalla tipologia di Ente che viene in rilievo, incarico di svolgere una determinata attività difensiva.

    Sul piano funzionale, l’attività che gli avvocati pongono in essere “risente della indicata duplicità di posizione strutturale, essendo necessario anche, in relazione a tale aspetto, distinguere due ambiti. Un primo ambito attiene allo svolgimento dell’attività professionale che deve essere eseguita in piena autonomia al fine di assicurare il rispetto delle regole che operano per tutti gli avvocati, con la conseguenza che non sono ammesse interferenze da parte dell’Ente (cliente) in grado di condizionare le scelte difensive da assumere, ferma la responsabilità dell’avvocato secondo le regole generali nei confronti del rappresentante legale dell’Ente medesimo. Un secondo ambito attiene al contenuto esterno dell’attività e cioè al suo inserimento nell’ambito della complessiva organizzazione pubblica, in relazione alla quale l’Ente (datore di lavoro) conserva i suoi poteri privati e pubblici volti ad assicurare, mediante ad esempio la previsione di un orario di servizio, l’inserimento coordinato dell’attività svolta dall’avvocato nell’ambito della propria organizzazione, che rispetti sempre il proprium dei compiti assegnati.

Prosegue il Collegio dicendo che il piano strutturale e funzionale sono strettamente connessi.

    Ed invero, l’Ente pubblico, nel regolare a livello organizzativo, in qualità di datore di lavoro, il rapporto di lavoro, gode di ampia discrezionalità la quale, si noti, non può in alcun modo incidere sulla autonomia professionale caratterizzante la professione forense. 

    Ciò posto, nella caso di specie gli appellanti assumono che gli atti organizzativi impugnati, nella parte in cui collocano gli avvocati dell’ufficio legale alle dipendenze del direttore regionale e provinciale, si porrebbero in contrasto con le norme sopra riportate ed inciderebbero sull’autonomia degli avvocati nello svolgimento della loro attività professionale.

   Sulla base delle predette considerazioni, il Collegio  ritiene  illegittimi i provvedimenti impugnati per violazione delle norme di regolazione della materia riguardanti la attività forense espletata alle dipendente degli Enti pubblici.

    Ed infatti, afferma il Collegio che la previsione che la funzione di coordinamento dell’ufficio legale venga assegnata ad un dirigente regionale o locale, sebbene si inserisca nell’ambito del potere organizzativo dell’Ente, nella fattispecie in esame implica un esercizio di potere oltre il limite ad esso posto dal sistema a garanzia dell’autonomia funzionale degli avvocati dell’Istituto (e più in generale a servizio degli Enti).

    Invero, sotto tale ultimo profilo, la circostanza che l’ufficio legale sia inserito nell’ambito di un ufficio regionale o provinciale, il cui titolare è un Dirigente regionale o provinciale che esercita funzioni di direzione nei confronti degli avvocati facenti parte dell’Ente, “comporta una indubbia interferenza di un Dirigente nell’ambito dell’attività professionale propria del singolo avvocato”.

Pertanto, non è conforme alla normativa di riferimento modello legale “che l’attività dell’avvocato debba essere conforme a direttive specifiche adottate da un soggetto esterno” (quale l’ufficio regionale del dirigente).

    Il Collegio conclude affermando la necessità che “sul piano organizzativo, l’ufficio legale sia dotato di una propria autonomia e che sia collegato unicamente al rappresentante legale dell’Ente e non ad altri dirigenti abilitati a guidarne l’attività”. PC 

Nella pronuncia in esame il Consiglio di Stato affronta il tema degli alloggi sociali e dei requisiti necessari per la loro assegnazione.

Oggetto della vicenda è un provvedimento con cui  il Provveditorato interreg. OO.PP. per Lazio, Abruzzo e Sardegna ha disposto la revoca dell’assegnazione di un alloggio sociale nei confronti dei figli (ed eredi)  dell’assegnatario (deceduto).

La disposizione revocatoria si fonda sul fatto che la coniuge (anch’essa deceduta) dell’assegnatario è risultata essere “già proprietaria di due fabbricati residenziali idonei, ubicati nel medesimo centro urbano”.

Avverso la suddetta statuizione gli eredi hanno, quindi, proposto ricorso al TAR Lazio “deducendo essenzialmente che i due cespiti immobiliari appartenevano certo alla moglie dell’assegnatario, ma i due coniugi erano in regime di separazione dei beni”. L’adito TAR ha accolto la pretesa attorea proprio nei sensi evidenziati dai ricorrenti, anche alla luce di un parere del Consiglio di Stato (sez. II) del 2003.

La P.A. soccombente, pertanto, ha adito il Consiglio di Stato, deducendo l’erroneità della sentenza impugnata per aver confuso la separazione dei beni dei coniugi, con la separazione personale di essi, unica situazione cui fa riferimento l’art. 31, II c. del RD 1165/1938 (testo unico delle disposizioni sull’edilizia popolare ed economica).

Con la pronuncia in commento, il Supremo Consesso  accoglie l’appello ritenendolo  fondato nel merito, in quanto ai sensi del suddetto art. 31, II c., “l'assegnazione in proprietà di un alloggio costruito con il concorso o il contributo dello Stato è impedita dall'esser proprietari nello stesso centro urbano di altro alloggio che risulti "idoneo" ai bisogni della famiglia (cfr. Cons. St., IV, 9 ottobre 2002 n. 5362), idoneità che è predefinita dalla norma stessa, e tal ostacolo riguarda pure la posizione del coniuge non legalmente separato”; l’impossibilità dell’assegnazione, continua il Collegio, “concerne quindi pure tutti i cespiti adeguati alle esigenze abitative non solo del singolo assegnatario, ma pure del di lui nucleo familiare, nel senso che il patrimonio del coniuge concorre, ove adeguato secondo i parametri di legge, a fornire sollievo alle esigenze abitative della famiglia, al di là di qual sia o sia stato il regime patrimoniale dei coniugi”; sottolinea poi, la Quarta Sezione, che il riferimento al regime patrimoniale dei coniugi è da intendersi come “spurio poiché, alla luce del vigente diritto di famiglia, ciascun coniuge ha l’obbligo di metter a disposizione delle esigenze familiari tutto il loro personale patrimonio, donde l’impossibilità di tener conto, nel peculiare caso di specie, del precedente della sez. II” dello stesso Consiglio di Stato.

In conclusione il Supremo Consesso afferma che “come noto, i requisiti di assegnazione devono essere posseduti da tutti i componenti del nucleo familiare e per tutta la durata del rapporto (cfr. fra le tante Cons. St., n. 3756 del 2004), condizione questa che non si è verificata nel caso di specie”; l’appello, quindi, dev’essere accolto. FM

    Nella sentenza emarginata in epigrafe il Collegio si pronuncia in merito alla applicazione della normativa riguardante i benefici previsti a favore delle “vittime del dovere” di cui alla legge n. 466/1980, alla legge n. 302/1990, alla legge n. 407/1998, alla legge n. 388/2000 (art. 82) ed al D.P.R. n. 243/2006 .

    Più in particolare, il T.A.R. aveva accolto il ricorso (proposto da un ispettore di polizia) avverso il provvedimento di diniego dei benefici di cui alle predette normative; decreto emesso dal Capo della Polizia di Stato.

    Avverso tale sentenza viene proposta impugnazione da parte del Ministero dell’Interno (Appellante). Si costituisce, altresì, con contro ricorso, l’appellato (ricorrente in primo  grado). 

    Preliminarmente il Collegio  precisa che “la tematica dei benefici riconosciuti alle "vittime del dovere" va tenuta ben distinta da quella del ristoro dei pregiudizi patiti per "causa di servizio", in quanto la circostanza che una infermità o lesione sia riconosciuta dipendente da causa di servizio non costituisce elemento sufficiente per l’attribuzione degli ulteriori benefici spettanti alle "vittime del dovere".

    Ed infatti, si prosegue nella decisione che qui interessa, “ai fini del riconoscimento dei benefici previsti a favore delle “vittime del dovere”, la normativa richiede che vi sia uno stretto rapporto di causalità esclusiva fra la lesione subita dal soggetto e uno specifico evento lesivo verificatosi per effetto della peculiare e oggettiva pericolosità dell’operazione di servizio, mentre non è sufficiente un rapporto di mera “occasionalità”, ossia che il danno sia insorto “in occasione” di una determinata operazione di servizio, ma non a causa di questa.

    Detto altrimenti, ai fini del riconoscimento dei benefici de quibus, il rischio affrontato dall’agente deve essere superiore rispetto a quello ordinariamente inerente all’attività di istituto (cfr. sentenze n. 3915 e 3916/2015 di questa Terza Sezione, la sentenza n. 1794/2014, nonché i pareri n. 2324/2011 e n. 5011/2010 della Prima Sezione del Consiglio di Stato).

    Per le esposte considerazioni, quindi, il Consesso amministrativo non ravvisa che nel caso di specie sussistano i requisiti previsti dalla normativa vigente (meglio sopraindicata) ai fini del riconoscimento in capo all’appellato del diritto ai benefici previsti per le “vittime del dovere”.

   Il Consiglio di Stato, per quanto sopra detto, accoglie l’appello proposto dal Ministero e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado. PC

La prima questione che il Consiglio di Stato domanda ai Giudici di Lussemburgo riguarda l’ambito di applicazione della giurisprudenza della Corte in materia di affidamenti diretti degli appalti pubblici detti «in house», al fine di stabilire se, «nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento all’attività imposta da un’amministrazione pubblica non socia a favore di enti pubblici non soci».

Orbene, conformemente alla giurisprudenza della Corte, “l’obiettivo principale delle norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici, ossia la libera circolazione delle merci e dei servizi e l’apertura a una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, implica l’obbligo di applicare le norme sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici previste dalle direttive pertinenti, qualora un’amministrazione aggiudicatrice, quale un ente territoriale, intenda concludere in forma scritta, con un’entità giuridicamente distinta, un contratto a titolo oneroso, indipendentemente dal fatto che tale entità sia a sua volta un’amministrazione aggiudicatrice o meno (v., in tal senso, sentenze del 18 novembre 1999, Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, punto 51, nonché dell’11 gennaio 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punti 44 e 47)”.

Peraltro, ”la Corte ha precisato che qualsiasi deroga all’applicazione di tale obbligo deve essere interpretata restrittivamente (sentenze dell’11 gennaio 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punto 46, e dell’8 maggio 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, punto 23)”.

In particolare, nell’ipotesi in cui un’autorità pubblica abbia la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici o di altro tipo, senza far necessariamente ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi (v., in tal senso, sentenza dell’11 gennaio 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punto 48), la Corte ha giustificato il riconoscimento dell’eccezione relativa agli affidamenti detti «in house» con l’esistenza “di un legame interno particolare, in un caso del genere, tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’ente affidatario, anche se quest’ultima entità è giuridicamente distinta dalla prima (v., in tal senso, sentenza dell’8 maggio 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, punto 29). In casi siffatti, si può ritenere che l’amministrazione aggiudicatrice ricorra, in realtà, ai propri strumenti (v., in tal senso, sentenza dell’8 maggio 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, punto 25) e che l’ente affidatario faccia praticamente parte dei servizi interni della stessa amministrazione”.

Tale eccezione “richiede, oltre al fatto che l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sull’ente affidatario un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi, che tale ente svolga l’attività prevalente a favore dell’amministrazione aggiudicatrice o delle amministrazioni aggiudicatrici che lo controllano (v., in tal senso, sentenza del 18 novembre 1999, Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, punto 50)”.

Pertanto, “è indispensabile che l’attività dell’ente affidatario sia rivolta principalmente all’ente o agli enti che lo controllano, mentre ogni altra attività può avere solo carattere marginale. Per verificare se la situazione sia in questi termini, il giudice competente deve prendere in considerazione tutte le circostanze del caso di specie, sia qualitative sia quantitative. A tal riguardo, il fatturato rilevante è rappresentato da quello che tale ente realizza in virtù delle decisioni di affidamento adottate dall’ente o dagli enti locali controllanti (v., in tal senso, sentenze dell’11 maggio 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, punti 63 e 65, nonché del 17 luglio 2008, Commissione/Italia, C-371/05, non pubblicata, EU:C:2008:410, punto 31)”.

Il requisito che “il soggetto di cui trattasi svolga l’attività prevalente con l’ente o con gli enti locali che lo controllano è finalizzato a garantire che la direttiva 2004/18 trovi applicazione anche nel caso in cui un’impresa controllata da uno o più enti sia attiva sul mercato e possa pertanto entrare in concorrenza con altre imprese. Infatti, un’impresa non è necessariamente privata della libertà di azione per il mero fatto che le decisioni che la riguardano sono prese dall’ente o dagli enti locali che la controllano, se essa può svolgere ancora una parte importante della sua attività economica presso altri operatori. Per contro, qualora le prestazioni di detta impresa siano sostanzialmente destinate in via esclusiva all’ente o agli enti locali in questione, appare giustificato che l’impresa di cui trattasi sia sottratta agli obblighi della direttiva 2004/18, i quali sono dettati dall’intento di tutelare una concorrenza che, in tal caso, non ha più ragion d’essere (v., per analogia, sentenza dell’11 maggio 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, punti da 60 a 62)”.

Da tale giurisprudenza deriva che “qualsiasi attività dell’ente affidatario che sia rivolta a persone diverse da quelle che lo controllano, ossia a persone che non hanno alcuna relazione di controllo con tale ente, quand’anche si trattasse di amministrazioni pubbliche, deve essere considerata come svolta a favore di terzi”.

Con la seconda questione interpretativa, invece, il Giudice del rinvio domanda in sostanza “se, al fine di stabilire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che esercitino su di esso, congiuntamente, un controllo analogo a quello esercitato sui loro stessi servizi, occorra prendere in considerazione altresì l’attività che il medesimo ente abbia svolto per detti enti territoriali prima che divenisse effettivo tale controllo congiunto”.

In proposito, “è d’uopo ricordare che, secondo la giurisprudenza della Corte, per valutare il requisito dello svolgimento dell’attività prevalente, il giudice nazionale deve prendere in considerazione tutte le circostanze del caso di specie, sia qualitative sia quantitative (v. sentenza dell’11 maggio 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, punti 63 e 64)”.

Tra queste circostanze rientra, all’occorrenza, l’attività che l’ente affidatario abbia svolto per gli enti territoriali prima che divenisse effettivo il controllo congiunto. EF 

Il TAR Lazio con la sentenza in epigrafe, afferma che ai sensi dell’art. 24, comma 7, della legge 7 agosto 1990, n. 241 deve essere garantito l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici,  risolvendo il problema del bilanciamento delle contrapposte esigenze delle parti - diritto di accesso e di difesa da un lato, e diritto di riservatezza dei terzi, dall'altro - va risolto dando prevalenza al diritto di accesso, qualora il primo sia strumentale alla cura o alla difesa dei propri interessi giuridici.

Il Collegio osserva che “per costante giurisprudenza, l'interesse all'accesso ai documenti deve essere considerato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale, che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l'accesso, o sulla ammissibilità e la rilevanza dei documenti richiesti rispetto ad un giudizio pendente” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 marzo 2014 n. 1134).

Nella specie, la Società richiedente l’accesso impugnava il silenzio - diniego formatosi sulla istanza di accesso documentale presentata al  Comune con la quale chiedeva di prendere visione e di estrarre copia integrale degli atti del fascicolo presente presso gli uffici comunali e relativo alle numerose questioni che la vedevano protagonista, poiché aggiudicataria di un’area sita nell’area urbana del Comune per il fallimento di una società immobiliare e del Condominio controinteressato (del quale essa è, peraltro, condomina).

In particolare, l’interesse all’accesso che muoveva la ricorrente era da ricondurre ad una nota sottoscritta nei suoi confronti dal Comune e depositata nel corso di un giudizio pendente presso il TAR Lazio.

Il Collegio, tenuto conto che l’intimato Comune nulla eccepiva alla parte ricorrente nel corso del presente giudizio rispetto alla richiesta ostensiva e che il Condominio controinteressato, costituendosi in giudizio, fondava le proprie controdeduzioni proprio sull’inesistenza di provvedimenti e titoli abilitavi con i quali “il Comune avrebbe assentito i muri abusivi per cui è causa”.

Rilevata, quindi, l’assenza di elementi utili a negare l’ostensione del contenuto del fascicolo oggetto dell’istanza ostensiva, il TAR Lazio disponeva la visione dei documenti contenuti nel fascicolo medesimo e l’estrazione di copia degli atti, in ossequio al duplice principio generale citato sopra. 

Pertanto, pronunciando in via definitiva sul ricorso, il tribunale amministrativo lo accoglieva e per l'effetto ordinava all'Amministrazione comunale, l'esibizione dei documenti richiesti dalla Società ricorrente. DU

Oggetto della sentenza in esame è la legittimità di due consecutivi decreti adottati dal Commissario ad acta per la prosecuzione del Piano di rientro del settore sanitario della Regione Campania e riguardanti il piano di riassetto della rete laboratoristica privata.

Nello specifico, “ il decreto n. 109 del 2013 stabiliva che, i laboratori che si trovavano al di sotto della soglia minima di efficienza avrebbero potuto conservare l’accreditamento solo se si fossero aggregati tra loro, ricorrendo ad una delle forme previste dalla legge (ad esempio, un consorzio), in modo tale da conseguire il requisito in forma cumulativa. Il meccanismo per verificare il raggiungimento di tale soglia veniva individuato nel numero delle prestazioni erogate da ciascuna struttura, che non avrebbero potuto collocarsi, in prima battuta, al di sotto delle 70.000 annue, per poi attestarsi, a regime, ad almeno 200.000. Il decreto n. 109 del 2013 rimandava alla individuazione, ad opera di un futuro provvedimento, della c.d. PEQ (prestazione equivalente). Nel successivo decreto n. 45 del 2014, che, infatti, reca «ulteriori disposizioni» rispetto a quello del 2013, il calcolo della PEQ è stato effettuato sulla base di un criterio che, in realtà, si discosta da quello predeterminato nel precedente decreto n. 109 del 2013, nel quale non si rinviene nessun riferimento al fatturato registrato dalle strutture per il triennio 2010-2012 al netto dello sconto”.

Orbene, la questione centrale dell’intera vicenda attiene alla valutazione del rapporto tra i due succitati provvedimenti, precisamente alla natura innovativa o meramente esecutiva del secondo provvedimento rispetto al precedente, con la consequenziale necessità o meno di impugnarli entrambi.

Nel giudizio di primo grado, i laboratori interessati avevano impugnato il primo decreto commissariale (n. 19 del 2013) sostenendo che fosse viziato in più punti, oltre che adottato in  violazione dell’accordo Stato-Regioni. Nel corso dello stesso giudizio la Regione Campania - costituitasi insieme al Commissario ad acta - aveva depositato un secondo decreto commissariale (n. 45 del 4 luglio 2014) contenente ulteriori disposizioni ed adempimenti successivi rispetto al primo decreto. Tale secondo provvedimento commissariale non era stato oggetto di specifiche censure da parte delle ricorrenti. Il T.A.R. Campania, pertanto, aveva dichiarato “improcedibile il ricorso proposto in primo grado dagli odierni appellanti, poiché queste non avevano impugnato il decreto n. 45 del 2014, avente natura innovativa rispetto al precedente decreto n. 19 del 2013”. 

La questione viene poi posta al Consiglio di Stato, al quale gli stessi laboratori interessati presentano appello riproponendo i motivi articolati in primo grado ed affermando “che il decreto n. 45 del 2014 sarebbe meramente esecutivo del decreto n. 19 del 2013 ed avrebbe, quindi, natura confermativa del precedente (pp. 4-7 del ricorso)”.

La Terza Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, dichiara l’appello infondato ritenendo “corretta la dichiarazione di improcedibilità dell’originario ricorso” alla quale era pervenuto il T.A.R. per la Campania con l’impugnata sentenza n. 4656 del 2 settembre 2014, atteso che il decreto commissariale n. 109 del 19 novembre 2013, gravato in prime cure, era stato superato dal successivo decreto commissariale n. 45 del 4 luglio 2014, non impugnato.

Il Supremo Consesso rileva, in primo luogo, che “la circostanza secondo cui gli odierni appellanti avrebbero impugnato anche il decreto commissariale n. 45 del 4 luglio 2014 era stata rappresentata dagli stessi solo nell’istanza di rinvio depositata in extremis l’8 novembre 2016, e non è mai stata dedotta né nell’appello né nelle memorie depositate ai sensi dell’art. 73 c.p.a.”.

Secondariamente, il Collegio richiama e fa proprie tutte le motivazioni esposte dalla Sezione in altra recentissima sentenza n. 4597 del 2 novembre 2016, avente ad oggetto la medesima questione giuridica, in cui aveva dichiarato improcedibile il ricorso proposto in primo grado da altre strutture avverso il solo decreto n. 109 del 2013, senza impugnare il successivo n. 45 del 2014. Ed invero, questo secondo decreto, contrariamente alla tesi sostenuta dagli appellanti, non aveva natura meramente confermativa del primo decreto, ma innovativa rispetto allo stesso.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il Giudice Amministrativo dell’appello dichiara l’improcedibilità, poiché “la mancata impugnativa del decreto n. 45 del 2014, che non costituisce provvedimento meramente attuativo del decreto n. 109 del 2013, rende improcedibile il ricorso di primo grado, come ha correttamente ritenuto il T.A.R. per la Campania nella sentenza impugnata”. FM

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Collegio ritiene che il mero profilo del non adeguato perseguimento delle finalità istituzionali da parte di una società mista a prevalente partecipazione pubblica costituita per l’affidamento di un servizio pubblico (gestione di uno stabilimento balneare) “sia congruo e ragionevole per giustificare, dal punto di vista dell’ente pubblico, la decisione di dar luogo al suo scioglimento (visti anche i rilievi generali circa le partecipazioni societarie degli enti locali di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 3 giugno 2010, n. 11)”.

Pertanto, deve ritenersi legittima la delibera consiliare con cui si rileva che le condizioni economiche previste dai «patti parasociali e dallo statuto sono antieconomiche e di fatto spossessano il Comune da ogni beneficio economico».

In tal caso, infatti, “il modello societario per il servizio pubblico di gestione dell’area demaniale non è efficace, né economico, laddove dovrebbe essere improntato all’economicità, efficacia ed efficienza, oltre che corrispondere ad una finalità propria dell’ente”.

Del resto, il Consesso richiama la sentenza della Corte costituzionale 20 luglio 2012, n. 199, secondo cui “i servizi pubblici di rilevanza economica possono essere gestiti vuoi mediante il mercato, vuoi attraverso il partenariato pubblico-privato (ossia mediante una società mista, e dunque con una “gara a doppio oggetto” per la scelta del socio e poi per la gestione del servizio), vuoi attraverso l’affidamento diretto, in house; la preferenza per l’uno o l’altro modello costituisce frutto di una scelta ampiamente discrezionale, che va adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano (in termini anche Cons. Stato, V, 22 gennaio 2015, n. 257)”.

In analoga direzione muove la disposizione di cui all’art. 34, comma 20, d.-l. 18 ottobre 2012, n. 179 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese) convertito dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221, secondo cui “l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per l’affidamento della forma prescelta”. EF

Con la decisione emarginata in epigrafe il Collegio accoglie l’appello  proposto avverso una ordinanza emessa dal TAR Lazio concernente la ottemperanza di una sentenza relativa alla illegittimità del silenzio illegittimamente serbato dalla amministrazione sulla istanza di adozione di provvedimenti repressivi di abusi edilizi (e per il quale la succitata pronuncia del T.A.R. aveva ordinato alla Amministrazione  comunale di provvedere sull’istanza dei ricorrenti, recante richiesta di adozione dei provvedimenti più idonei a sanzionare le opere realizzate dalla resistente in primo grado su area demaniale contigua alla proprietà dei ricorrenti).

“Un’amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell’intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri relativi al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale”.

Tale principio si impone alla luce delle previsioni delle disposizioni normative applicabili alla fattispecie, nonché alla luce dei principi generali dell’ordinamento.

Risulta, infatti, “sfornita di base normativa ogni opzione interpretativa che correli il potere sanzionatorio del comune al previo esercizio dell’onere di sollecitazione del pagamento presso il debitore principale ovvero presso il fideiussore.”

Infatti, “ il sistema di pagamento del contributo di costruzione è caratterizzato dalla presenza solo eventuale di una garanzia prestata per l’adempimento del debito principale e di un parallelo strumento a sanzioni crescenti, con chiara funzione di deterrenza dell’inadempimento, che trova applicazione, in base alla legge, al verificarsi dell’inadempimento dell’obbligato principale”.

“In tale sistema, l’amministrazione comunale, allo scadere del termine originario di pagamento della rata ha solo la facoltà di escutere immediatamente il fideiussore onde ottenere il soddisfacimento del suo credito; ma ove ciò non accada, l’amministrazione avrà comunque il dovere/potere di sanzionare il ritardo nel pagamento con la maggiorazione del contributo a percentuali crescenti all’aumentare del ritardo. Peraltro, solo alla scadenza di tutti termini fissati al debitore per l’adempimento (e quindi dopo aver applicato le massime maggiorazioni di legge), l’Amministrazione avrà il potere di agire nelle forme della riscossione coattiva del credito nei confronti del debitore principale ( art. 43 d.P.R. n. 380 del 2001). La portata di tale ultima disposizione è peraltro tale da ritenere che l’amministrazione, se pure non è impedita dallo svolgere attività sollecitatoria dei pagamenti ( senza attingere al rimedio straordinario della riscossione coattiva) in occasione delle scadenze dei termini intermedi cui sono correlati gli aumenti percentuali del contributo secondo il già indicato modello, è certo facultata ad attendere il volontario pagamento da parte del debitore (e eventualmente del suo fideiussore), salvo in ogni caso restando il suo potere-dovere di applicare le sanzioni di legge per il ritardato pagamento”.

Tale  potere/dovere di applicare le sanzioni è subordinato al verificarsi dell’ “unico presupposto fattuale” del ritardo nel pagamento da parte dell’intestatario del titolo edilizio, con la conseguenza che la mancata escussione del fideiussore da parte dell’amministrazione “non può tradursi, in difetto di espressa previsione normativa, in una decadenza dell’amministrazione dal potere di sanzionare il pagamento tardivo dell’obbligato”.

Né la soluzione muterebbe attingendo ai canoni interpretativi di matrice civilistica.

Infatti, “quale che sia l’approccio interpretativo che si voglia seguire, si deve ritenere che resti in ogni caso integro il potere-dovere della amministrazione comunale di applicare le sanzioni pecuniarie per il ritardo nel pagamento dei contributi di costruzione al semplice verificarsi delle condizioni previste dalla legge, dovendosi per contro escludere la sussistenza di un obbligo di preventiva escussione della garanzia fideiussoria”.

“La stretta osservanza del principio di legalità, imposta dalla rigorosa applicazione del canone interpretativo - letterale delle disposizioni richiamate, comporta pertanto che va ritenuta legittima l’applicazione delle sanzioni per il ritardo, a prescindere da richieste di pagamento che siano potute venire all’interessato o al suo fideiussore dalla amministrazione concedente il titolo edilizio”. GB

La controversia decisa dalla Sesta Sezione con la sentenza in epigrafe, verte sull’annullamento del provvedimento amministrativo con cui era stata annullata un’autorizzazione paesaggistica per la ristrutturazione di un fabbricato da adibire a bar e gelateria.

In particolare, i ricorrenti deducevano il mancato rispetto del termine di cui all’articolo 159, comma 3 del d.lgs. n. 42/2004 (“Codice dei beni culturali e del paesaggio”) e l’inesistenza di un valido provvedimento di annullamento, nonché il mancato rispetto dell’art. 8 della legge n. 241/1990 (“Legge sul procedimento amministrativo”) e l’eccesso di potere per erroneità e contraddittorietà della motivazione.

Ad avviso del Supremo Consiglio, il primo giudice ha errato nell’affermare che l’edificio in questione “non esiste più come entità edilizia rilevante nell’attualità e dunque la sua ricostituzione si configura come una nuova trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, assoggettata al rispetto delle relative prescrizioni”.

In realtà, ciò non è condivisibile sia alla luce della giurisprudenza del Consiglio di Stato sia in ragione ai contenuti della legge regionale n. 19 del 28 dicembre 2009, come modificata dall’art. 1 della legge regionale n. 1 del 5 gennaio 2011 che, introducendo l’art. 8 bis, consente il recupero edilizio in deroga agli strumenti urbanistici vigenti mediante intervento di ricostruzione in sito di edifici diruti e di ruderi, purché ne siano comprovate la preesistenza, la consistenza e l’autonomia funzionale.

Sul primo motivo, il Collegio osserva che se, da un lato, l’Amministrazione non può adottare il provvedimento oltre il termine di decadenza, dall’altro, essa può provvedere prima della sua scadenza su richiesta dei privati; quel termine è sospeso al fine di consentire all’Amministrazione l’esame della documentazione dagli stessi presentata.  Ne deriva che “la sospensione riguarda solo il termine non anche il potere dell’Amministrazione di provvedere”.

Di conseguenza, la Sesta Sezione rileva parimenti l’infondatezza del motivo di appello diretto a lamentare la violazione del termine previsto dall’art. 159, comma 3 del codice citato, per l’esercizio del potere di annullamento da parte dell’Amministrazione.

Invero, la giurisprudenza amministrativa è pacificamente orientata nel ritenere che entro il termine perentorio di sessanta giorni previsto dall’art. 159, comma 3, debba avvenire solo l’adozione e non anche la successiva comunicazione del provvedimento di annullamento d’ufficio per l’esercizio del potere di controllo da parte dell’Amministrazione (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 356; Cons. Stato, Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5101; Cons. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2015, n. 700).

Nel caso di specie, peraltro, è da escludere l’insorgenza di un affidamento qualificato in capo al privato, poiché la comunicazione del provvedimento di annullamento, sebbene avvenuta dopo la scadenza del termine di sessanta giorni dalla ricezione degli atti, è stata compiuta in un termine ragionevole.

Infondato, infine, il motivo di appello diretto a sostenere che la ricostruzione del rudere sia qualificabile come ristrutturazione edilizia tutte le volte in cui sia possibile risalire comunque alla originaria consistenza del manufatto.

Ad avviso del Collegio, la ristrutturazione edilizia presuppone come elemento indispensabile la preesistenza del fabbricato nella consistenza e con le caratteristiche planivolumetriche ed architettoniche proprie del manufatto che si vuole ricostruire (Cons. Stato Sez. IV 15 settembre 2006 n. 5375).

Occorre, quindi, la possibilità di procedere, con un sufficiente grado di certezza, alla ricognizione degli elementi strutturali dell’edificio, in modo tale che, seppur non necessariamente “abitato” o “abitabile”, esso possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione.

Del resto, come chiarito dalla giurisprudenza, “la c.d. demo-ricostruzione – ovvero un’incisiva forma di recupero di preesistenze comunque assimilabile alla ristrutturazione edilizia – tradizionalmente pretende la pressoché fedele ricostruzione di un fabbricato identico a quello già esistente, dalla cui strutturale identificabilità, come organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura, non si può dunque, in ogni caso, prescindere” (Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2004, n. 475).

L'attività di ricostruzione di ruderi è stata invece concordemente considerata, a tutti gli effetti, realizzazione di una nuova costruzione (cfr. Cass. pen. 20 febbraio 2001, n. 13982; Cons. Stato, V, 1° dicembre 1999, n. 2021), avendo questi perduto i caratteri dell’entità urbanisitco - ediliza originaria sia in termini strutturali che funzionali. DU

L’art. 89 del nuovo codice dei contratti, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, prescrive specificamente che “… L'operatore economico dimostri alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente…”.

Tale assetto normativo ha recepito il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (recentissimamente suggellato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 4 novembre 2016, n. 23) che ha “rimarcato la necessità di indicare nel contratto di avvalimento, con appropriato grado di determinatezza o determinabilità, i mezzi concreti che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, evidenziando altresì che l'esigenza di una puntuale individuazione dell'oggetto dell'avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico negli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., che configurano quale causa di nullità del contratto l'indeterminatezza ed indeterminabilità del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264, e 6 giugno 2016, n. 2384).”

Pertanto, “la mera riproduzione tautologica”, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente", o espressioni equivalenti, è stata ritenuta insufficiente, “con conseguente legittimità dell'esclusione dalla gara pubblica dell'impresa che abbia fatto ricorso all'avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione od indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati.”

In particolare, l'avvalimento di un requisito di natura tecnica “non può essere generico (e cioè non si può limitare... ad un richiamo 'meramente cartaceo o dichiarato' allo svolgimento da parte dell'ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall'ausiliario all'ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l'esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara) (Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864).”

La rilevata genericità del contratto di avvalimento non può essere sanata attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio, atteso che, il nuovo codice dei contratti pubblici detta una disposizione normativa che sancisce espressamente l’inutilizzabilità dell’istituto in esame “per sopperire alle irregolarità che impediscono in maniera radicale di individuare il contenuto della documentazione.” GB

Con la decisione emarginata in epigrafe, la sesta sezione del Consiglio di Stato afferma, in punto di prescrizione, che “ai fini della presentazione della domanda di riconoscimento dei servizi pre ruolo, il termine annuale previsto dall’art. 103, comma 4, del D.P.R. n. 382 del 1980 (Il riconoscimento dei servizi di cui ai precedenti commi può essere chiesto entro un anno dalla conferma in ruolo), non ha natura perentoria; ed infatti, per costante giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, VI, 27-7-2011, n. 4494; VI, 4-2-2014, n.522) il legislatore delegato non ha ripetuto l’espressione “a pena di decadenza”, contenuta nella precedente normativa, che è stata abrogata per incompatibilità”.

    Esclusa la natura perentoria ed in carenza di contraria previsione normativa derogatoria, il Collegio, dunque, ritiene operante la disposizione generale di cui all’art. 2946 cod. civ. secondo la quale  “Salvi i casi in cui la legge dispone diversamente, i diritti si estinguono per prescrizione con il decorso di dieci anni”.      Orbene, nella controversia sottoposta allo scrutinio del Collegio, il termine prescrizionale per proporre la domanda finalizzata al riconoscimento del servizio pre ruolo non è decorso.

    Viene, dunque, confermata la reiezione della eccezione di prescrizione sollevata dalla Amministrazione appellante.

    Di conseguenza, rileva il Collegio, “trova applicazione la portata retroattiva della sentenza della Corte Costituzionale n. 191 del 2008” che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 103, comma 3, d.P.R. 11 luglio 1980 n. 382 nella parte in cui non riconosce ai ricercatori universitari, all'atto della loro immissione nella fascia dei ricercatori confermati, per intero ai fini del trattamento di quiescenza e previdenza e per i due terzi ai fini della carriera, l'attività effettivamente prestata nelle università in qualità di tecnici laureati con almeno tre anni di attività di ricerca. PC 

Il corretto esercizio del potere di revoca in autotutela delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici è ancorato a “parametri ancora più stringenti” rispetto alla disciplina generale prevista per la  revoca dei provvedimenti amministrativi, imponendo “l’onere di una ponderazione particolarmente rigorosa di tutti gli interessi coinvolti”.

“Il ritiro di un’aggiudicazione illegittima postula, in particolare, la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenza di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi (cfr. Cons. St., sez. V, 19 maggio 2016, n.2095)”.

Quando “il ripensamento dell’Amministrazione”  si appunta sulle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto, il provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione è legittimo se si fonda “sulla sicura verifica dell’inidoneità della prestazione descritta nella lex specialis a soddisfare le esigenze contrattuali che hanno determinato l’avvio della procedura”.

Pertanto,” l’aggiudicazione della gara a un’impresa che ha diligentemente confezionato la sua offerta in conformità alle prescrizioni della lex specialis può essere validamente rimossa, con lo strumento della revoca, solo nell’ipotesi eccezionale in cui una rinnovata (e, comunque, tardiva) istruttoria ha rivelato l’assoluta inidoneità della prestazione inizialmente richiesta dalla stessa Amministrazione (e, quindi, dovuta dall’aggiudicatario) a soddisfare i bisogni per i quali si era determinata a contrarre”.

Né può giudicarsi idoneo a giustificare la revoca “un ripensamento circa il grado di satisfattività della prestazione messa a gara”.

“Se si ammettesse, infatti, la revocabilità delle aggiudicazioni sulla sola base di un differente e sopravvenuto apprezzamento della misura dell’efficacia dell’obbligazione dedotta a base della procedura, si finirebbe, inammissibilmente, per consentire l’indebita alterazione delle regole di imparzialità e di trasparenza che devono presidiare la corretta amministrazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, con inaccettabile sacrificio dell’affidamento ingenerato nelle imprese concorrenti circa la serietà e la stabilità della gara, ma anche con un rischio concreto di inquinamento e di sviamento dell’operato delle stazioni appaltanti”.

L’esercizio dei poteri di autotutela finalizzati al ritiro dell’aggiudicazione definitiva impone, altresì, alla stazione appaltante “di assicurare la partecipazione dell’impresa aggiudicataria, onde consentirle di tutelare adeguatamente, in sede procedimentale, la posizione qualificata validamente acquisita, per mezzo della necessaria osservanza della prescrizione di cui all’art.7 della legge n.241 del 1990 (cfr. ex multis Cons., St., sez. V, 27 aprile 2011, n. 2456)”. GB

Il punto centrale della controversia oggetto della pronuncia in esame è la sussistenza o meno dell’obbligo della società appellante di presentare la denuncia di attivazione di officina elettrica all’Ufficio Tecnico di Finanza (da ora UTF) insieme alla comunicazione di inizio di attività.

Il Supremo Collegio procede preliminarmente alla ricognizione normativa delle tariffe incentivanti riguardanti l’energia elettrica da impianti solari fotovoltaici, e rileva tutta una serie di obblighi da assolvere, tra i quali gli obblighi previsti dalla normativa fiscale in materia di produzione di energia elettrica.

In particolare, la Quarta Sezione rileva che nell’allegato 3.2 lettera h), del decreto ministeriale n. 212 del 6 agosto 2010 (“Termini, modalità e procedure per la concessione ed erogazione delle agevolazioni in favore dei programmi di investimento riguardanti la produzione di beni strumentali funzionali allo sviluppo delle fonti di energia rinnovabili e al risparmio energetico nell'edilizia”) si richiede che anche alla richiesta di incentivazione di un impianto, che immette tutta l’energia in rete, debba essere allegata copia della comunicazione fatta all’UTF sulle caratteristiche dell’impianto.

Il Collegio rileva siffatto obbligo anche nel disposto dell’art. 53 bis d.lgs. n. 504/1995 (“Testo unico delle disposizioni legislative concernenti le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e amministrative”), ove prevede che “contestualmente all'avvio della propria attività, i soggetti che producono energia elettrica non esclusa dal campo di applicazione dell'accisa ai sensi dell'articolo 52, comma 2, diversi dai soggetti obbligati di cui all'articolo 53, ne danno comunicazione al competente Ufficio dell'Agenzia delle Dogane e presentano una dichiarazione annuale contenente l'indicazione dei dati relativi all'energia elettrica prodotta e a quella immessa nella rete di trasmissione o distribuzione”.

Alla luce della richiamata disciplina - in particolare del decreto ministeriale 6 agosto 2010 – il Consiglio di Stato dichiara che “affinché un impianto possa considerarsi effettivamente entrato in esercizio è invece necessario che l’interessato abbia assolto anche gli obblighi di natura fiscale, nel caso di specie quelli previsti dall’art. 53 bis del d.lgs. n. 504/1995”.

Ciò in quanto, osserva il Collegio, “non vi è dubbio infatti che l’obbligo di denuncia di attivazione abbia natura fiscale, giacché è necessario per consentire al competente ufficio dell’Agenzia delle Dogane di espletare i propri compiti anche di verifica dell’applicabilità o meno delle imposte ai soggetti della filiera della produzione di energia elettrica”.

La disciplina contenuta nel decreto ha la finalità di accertare l’adempimento degli “obblighi previsti dalla normativa fiscale in materia di energia elettrica”.

A ben vedere, è pacifico nella giurisprudenza della Quarta Sezione che, l’inoltro della comunicazione all’UTF, siccome previsto da una norma legislativa di rango primario, assume una sua specifica valenza tale da porre siffatto obbligo di natura fiscale sullo stesso piano di tutti gli altri oneri di tipo tecnico- amministrativo, che vanno adempiuti ai fini del perfezionamento dell’entrata in esercizio dell’impianto fotovoltaico. (Così Consiglio di Stato, sezione IV n. 2077/2016)

Non è di conseguenza condivisibile la tesi di parte appellante secondo cui per “obblighi previsti dalla normativa fiscale in materia di produzione dell’energia elettrica, debbano intendersi quelli finalizzati all’applicazione dell’accisa”.

Con le ragioni sopra esposte, la Quarta Sezione respinge l’appello, confermando la sentenza di primo grado. DU