Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 10 maggio 2022 n. 3642.

L’accesso civico generalizzato trova applicazione anche nella disciplina dei contratti pubblici.

Tanto premesso, i primi due motivi di ricorso debbono essere rigettati in quanto, al di là della corretta qualificazione della intimata società pubblica (ossia se quotata o meno), i presupposti per avere accesso alla procedura di accesso civico comunque non sussistono dal momento che la presenza di segreti industriali e commerciali impedisce una simile ostensione documentale.

Come ulteriormente evidenziato nella citata decisione n. 10 del 2020 della Adunanza plenaria, infatti:

a) l’istituto dell’accesso civico generalizzato trova applicazione, sì, anche per le procedure di esecuzione degli appalti pubblici, fermo restando in ogni caso la verifica di compatibilità del suddetto accesso con le eccezioni di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del decreto legislativo n. 33 del 2013;

b) tra questi limiti rientrano proprio “gli interessi economici e commerciali di una persona … giuridica”;

c) deve dunque essere costantemente operato, a tale ultimo riguardo, un adeguato “bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza”;

d) tali stessi limiti, tra cui proprio quello alla riservatezza commerciale e industriale, “sono certamente più ampi e oggetto di una valutazione a più alto tasso di discrezionalità”.

Le suddette esigenze di riservatezza commerciale e industriale sono state tenute in adeguata considerazione dalla intimata Omissis e ben esposte nella nota di opposizione di OF del 18 dicembre 2020, laddove si afferma che: “l’offerta presentata rivela elementi tecnici ed economici, organizzativi, di competenza ed esperienza tecnico-industriale, comprese quella commerciale e finanziaria, che costituiscono informazioni strategiche e commercialmente sensibili riguardanti l’attività di Open Fiber”. Ed ancora che: “Oltre ai dati di carattere strettamente tecnologico-architetturale, i dati economico-finanziari contenuti nell’offerta integrano informazioni confidenziali e riservate in ordine alle scelte strategiche operate dalla Società relativamente alla gestione dell’infrastruttura e al ritorno atteso dall’investimento connesso al progetto. Trattandosi, peraltro, di proiezioni sugli scenari futuri di mercato e sul posizionamento concorrenziale e strategico della Scrivente, le informazioni economico-finanziarie di offerta, costituiscono per definizione segreti commerciali, la cui ostensione - riguardando dati futuri e non storici - pregiudicherebbe gravemente l’attività commerciale di Open Fiber”. Entro questi stessi termini vi potrebbe dunque concretamente essere una lesione della posizione concorrenziale di OF. Non si tratta di esigenze avanzate per la prima volta in giudizio ma di posizioni già ampiamente esposte in sede procedimentale con la citata nota di OF del 18 dicembre 2020 di cui Omissis, come pure detto, ha adeguatamente tenuto conto nel fornire riscontro alla suddetta istanza di accesso dell’11 novembre 2020.

In sostanza le considerazioni della parte appellante si rivelano inidonee, anche sulla base degli scritti difensivi, a radicare “una seria prospettiva di risoluzione del rapporto” (punto 16.1. Adunanza plenaria n. 10 del 2020). L’interesse concreto ed attuale all’anelato accesso risulta dunque non sussistente dal momento che non è stata prospettata una situazione che oggi legittimerebbe o addirittura imporrebbe la risoluzione del contratto e dunque lo scorrimento della graduatoria. Come affermato nella citata sentenza della Adunanza plenaria n. 10 del 2020, infatti, deve essere fornita “la prova dell’inadempimento delle prestazioni contrattuali”. Ciò in quanto l’interesse concreto, attuale e diretto deve preesistere all’istanza di accesso e non deve scaturire in esito alla conoscenza dei documenti richiesti con la medesima istanza: l’istanza di accesso, in altre parole, non deve avere finalità esplorative e dunque risultare preordinata, per via di generiche motivazioni, ad un controllo generalizzato dell’attività amministrativa. La posizione sostanziale, in sintesi, “è la causa e il presupposto dell’accesso documentale e non la sua conseguenza”. Nei termini di cui si è detto al punto 14.1. emerge invece, dal tenore delle considerazioni legate alla domanda di accesso di OMISSIS, come quest’ultima si ponga in termini del tutto eventuali, ipotetici e dubitativi (come del resto ben messo in evidenza dal giudice di prima istanza). Non vengono forniti in altre parole più specifici elementi onde dimostrare la “necessità” ai fini della cura e della difesa dei propri interessi e dunque il collegamento tra i documenti richiesti e le sottese esigenze difensive (Cons. Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 4)