Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 26 novembre 2020 n. 7437.

Ha ricordato la sezione che il giudicato sostanziale, destinato a “fase stato ad ogni effetto” tra le parti (art. 2909 c.c.) anche in successivi giudizi (in termini di giudicato c.d. esterno), si formi in via di principio – nella logica della corrispondenza tra chiesto e pronunziato (art. 112 c.p.c.) e del sotteso principio della domanda (artt. 2907 c.c.; 99 c.p.c.; 40 c.p.a.) – sul diritto (nel senso lato di situazione soggettiva meritevole di tutela, come tale comprensivo degli interessi legittimi: cfr. art. 24 Cost.) fatto valere in giudizio tramite l’esercizio dell’azione ed accertato con sentenze di merito (artt. 276 e 277 c.p.c. e art. 34 c.p.a.), e non già in ordine ai fatti (siano essi costitutivi, ovvero modificativi, impeditivi o estintivi) che, a livello di fattispecie legale, rilevano ai fini della sua esistenza e tutela.

Per tal via, dovrebbe trarsene l’immediato e duplice corollario: a) che sono estranee al giudicato sostanziale le questioni di natura processuale, destinate ad esitare in pronunce di rito, come deve dirsi (art. 35, comma 1, lett. b), c.p.c.) per quelle inerenti l’interesse ad agire; b) che, sotto distinto profilo, trattandosi di circostanze fattuali (rilevanti in termini di fatti costitutivi della pretesa, correlata all’accertamento dell’illegittimità del provvedimento amministrativo), non ne sia, in via di principio, preclusa la difforme valorizzazione nel distinto giudizio preordinato all’accertamento dei presupposti per l’erogazione della tutela risarcitoria.
Tuttavia, è altrettanto vero a) che, per un verso, che in ordine agli antecedenti logici necessari alla decisione, ancorché concretanti mere circostanze fattuali, è destinata a maturare una generale preclusione alla loro successiva messa in discussione (in virtù della “copertura” che il giudicato offre alle strumentali deduzioni di parte, sia quanto effettivamente dedotte, sia in quanto potenzialmente deducibili); b) che, per altro verso, anche decisioni su questioni a contenuto processuale (ivi comprese quelle inerenti, come nella specie, all’interesse ad agire: cfr. per esempio Cass. 13 aprile 1987, n. 3670) si ritiene maturata una preclusione operante nei successivi giudizi attivati tra le parti.
Vale osservare, in realtà, che non si tratti né di contraddizione né di eccezione ai richiamati principi generali. In effetti è più corretto ritenere (in conformità ad una bene intesa nozione di azione c.d. in concreto, come tale contrapposta alla mera possibilità di astratta proposizione della domanda giudiziale) che – mentre le sentenze che decidono su momenti o requisiti dell’azione in quanto esercizio di poteri processuali non sono di merito, poiché riguardano i requisiti dei singoli atti processuali, nei quali si concreta e si svolge quell’esercizio – le sentenze che, per contro, decidono sulla legittimazione e sull’interesse ad agire come “condizioni” della tutela richiesta in giudizio sono (in tutto e per tutto) sentenze che riguardano il merito, sempre che pronuncino concretamente sull’esistenza o no di tali condizioni e non sulle modalità con cui la stessa esistenza è di volta in volta prospettata e descritta nei singoli atti processuali.
​​​​​​​Alla luce di ciò, una corretta esegesi dell’art. 34 c.p.c. porta a ritenere: a) che concretino pronunce di mero rito solo quelle (di formale inammissibilità del ricorso) che postulino l’accertamento della (attuale e concreta) insussistenza dell’interesse a ricorrere (che, perciò, ben potrebbe essere, senza preclusione di sorta, ritenuto sussistente in un distinto e successivo giudizio); b) che, per contro, l’accertamento (strumentale) della sussistenza della relativa condizione dell’azione impugnatoria si incorpori (senza possibilità di successiva messa in discussione, che contraddirebbe il riconoscimento del bene della vita) nella decisione di merito che ne consegue (o, quanto meno, in quella di accoglimento: note essendo le dispute, nella specie comunque non rilevanti, in ordine ai limiti oggettivi dei giudicati di rigetto della domanda).