Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 29 gennaio 2026, n. 795.

Il giudice amministrativo non può, in virtù del principio della domanda che regge il processo amministrativo, sostituire la forma di tutela richiesta dal ricorrente, preferendogliene, in mancanza di apposita domanda, una diversa. Sussiste dunque il vizio di ultrapetizione quando l'accertamento compiuto in sentenza finisce per riguardare un petitum e una causa petendi nuovi e diversi rispetto a quelli fatti valere nel ricorso e sottoposti dalle parti all'esame del giudice, con conseguente attribuzione di un bene o di un'utilità non richiesta dalla parte ricorrente (o comunque attribuita per ragioni dalla stessa non esternate), e pregiudizio del diritto di difesa della parte soccombente.

Il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell'offerta, mentre i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati, secondo l'interpretazione giurisprudenziale, nella lex specialis, come elementi dell'offerta, a volte essenziali, a volte idonei all'attribuzione di un punteggio premiale. 

La regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis di gara, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell'offerta o per l'attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l'esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell'aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall'aggiudicazione, per l'impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all'aggiudicatario. 

Deve procedersi all’eterointegrazione della lex specialis di gara nelle ipotesi in cui si individui una vera e propria “lacuna” nella disciplina di gara, la quale abbia omesso di prevedere elementi considerati come obbligatori dall’ordinamento giuridico, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli art. 1374 e 1339 c.c.. Infatti nelle procedure di evidenza pubblica, laddove la lex specialis non presenti alcuna contraddittorietà o ambiguità, ma una mera lacuna, derivante dall’omessa previsione di requisiti configurati come obbligatori dall'ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di eterointegrazione degli atti di gara in base alle norme imperative (primarie o secondarie), non potendo invocarsi la tutela dell’affidamento, che è temperata, nella sua portata e nelle sue conseguenze, dal principio di autoresponsabilità dell’operatore economico, il quale è tenuto a conoscere la normativa di riferimento del settore della gara a cui partecipa. 

Nell'ipotesi in cui l'operatore economico, in riferimento a un appalto di servizi,  offra dei lavori edili al fine di ottenere il punteggio premiale previsto dalla lex specialis di gara, si viene  a configurare un contratto di tipo misto, con la conseguente necessità del possesso della qualificazione al riguardo imperativamente richiesta dalla normativa in materia di lavori pubblici. 

In base all'art. 14, comma 18, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto, indipendentemente dalla rilevanza di dette prestazioni rispetto al complessivo oggetto dell’appalto. Detto regime convive con la previsione della prevalenza della prestazione principale, al fine di determinare le regole di aggiudicazione. Pertanto, negli appalti misti il concorrente deve essere qualificato per ogni prestazione contemplata dall’oggetto del contratto stesso, e quindi anche per le prestazioni di lavori, a prescindere dalla preponderanza, o meno, di detta prestazione rispetto all’attività di servizi (rilevante invece per individuare la procedura applicabile).