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ULTIMISSIME


Redazione Social Networks: Gemma Bellia, Pierluigi Chiarenza; Epifania Ferro, Francesco Marangia, Dalila Uccello; (coordinatrice: Claudia Caponetto)



Inserito in data 24/07/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 24 luglio 2017, n. 3664

Richiesta di titolo edilizio in presenza di giudicato civile sullo stesso

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato ritiene che: “la consumazione del potere di impugnare, giusta l’art. 358 del codice di procedura civile, applicabile al procedimento amministrativo, presuppone necessariamente l’intervenuta declaratoria di inammissibilità o improcedibilità del primo gravame, potendo altrimenti essere proposto un secondo atto di appello”.

Invero, tale principio è stato affermato anche dalla Corte di Cassazione (cfr. Cass. 23-1-1998, n. 643; 21-7-2000, n. 9569; 7 -9-1999, n. 9475), la quale ha precisato che “il principio di consumazione del potere di impugnazione non esclude che, dopo la proposizione di una impugnazione viziata, possa esserne proposta una seconda immune dai vizi della precedente e destinata a sostituirla, evidenziandosi che la consumazione del diritto di impugnazione presuppone l’esistenza – al tempo della proposizione della seconda impugnazione – di una declaratoria di inammissibilità o improcedibilità della precedente, sicché, in mancanza di tale (preesistente) declaratoria, ben è consentita la proposizione di una (altra) impugnazione (di contenuto identico o diverso), in sostituzione della precedente, sempreché il relativo termine non sia decorso”.

Ciò premesso, il Collegio conferma l’orientamento giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 12-3-2013, n. 1482; V, 10-12-1990, n. 856) secondo cui, “in presenza di un giudicato civile, a questo deve essere data esecuzione e, dunque, l’amministrazione non può esimersi dal rilasciare il titolo edilizio necessario”.

D’altra parte, “la portata oggettiva e soggettiva del giudicato, nell’imporre una esecuzione materiale di quanto illecitamente realizzato, in realtà esclude la stessa necessità giuridica (id est: imprescindibilità) della concessione edilizia, rilevando che in effetti proprio la puntualità e cogenza del giudicato a tutela del diritto dominicale esclude ogni potere dell’amministrazione di sottrarsi (ovvero di consentire di sottrarsi) al dictum giurisdizionale” (cfr. Cons. Stato, IV, n. 1482/2013).

Peraltro, “ove la richiesta del titolo edilizio venga comunque proposta, il Comune deve provvedere in merito”.

Orbene, nell’affermare tali principi, involgenti proprio l’impugnativa di dinieghi edilizi resi nel corso di procedimenti di esecuzione civile, il Consiglio di Stato non ha mai declinato la giurisdizione in materia.

È ben vero che “il titolo edilizio costituisce un elemento che il giudice dell’esecuzione, all’interno del procedimento giurisdizionale ex art. 612 c.p.c., ha ritenuto necessario per poter dar luogo all’esecuzione della sentenza”.

Tuttavia, la sua richiesta innesca un procedimento amministrativo, “il quale si conclude con un provvedimento amministrativo, sulla cui cognizione di legittimità non v’è dubbio che ci sia giurisdizione del giudice amministrativo”.

Vuole in buona sostanza affermarsi che “tale procedimento amministrativo ed il provvedimento conclusivo di esso, pur se occasionati dal giudizio di esecuzione civile pendente, mantengono la loro autonomia in termini di atti qualificabili come amministrativi e, pertanto, l’ordinario loro regime di impugnazione e di cognizione”. EF

 



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Inserito in data 20/07/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 11 luglio 2017, n. 3415

Sul conflitto di interessi in tema di gare pubbliche: art. 42, c. 2', D.lgs. 50/16

Nella pronuncia in epigrafe viene confermata la sentenza resa dal Giudice di prime cure nella quale, dando ragione al ricorrente non aggiudicatario, è stata dichiarata la inefficacia del contratto di aggiudicazione per la rilevata situazione di conflitto di interessi esistente tra la stazione appaltante e la società aggiudicataria (la odierna appellante).

La Sezione chiarisce e specifica la portata generale dell’art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, riferendosi la locuzione “personale”, in essa contenuta, non solo ai dipendenti in senso stretto dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti siano – in base ad un titolo giuridico – in grado di impegnare nei confronti dei terzi i propri danti causa o, comunque, “rivestano un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna”.

La norma ha infatti una  manifesta funzione preventiva la quale, “se và applicata ai c.d. dipendenti operativi, ossia i lavoratori subordinati, a fortiori deve essere applicata anche agli altri organi ed uffici direttivi e di vertice (nonché dirigenti ed amministratori pubblici) dovendo la disposizione essere letta in combinato disposto con l’art. 7 D.P.R. 2013 n. 62 (Codice di comportamento dei pubblici dipendenti).

Motivo per cui il Collegio afferma che “ E’ legittima l’esclusione dalla gara per l’affidamento di servizi assicurativi, disposta ai sensi dell’art. 42, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per conflitto di interesse nascente dai particolari rapporti (societari e personali) tra l’operatore economico  (in particolare l’agente generale di una Compagnia di assicurazione territorialmente competente per l’esecuzione del servizio oggetto della gara) ed una terza società incaricata di redigere i Capitolati di gara”. 

(1) Ha chiarito la Sezione che l’espressione “personale”, contenuta nel comma 2 dell’art. 42,  d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 si riferisce non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna. Diversamente, si entrerebbe nella contraddizione di escludere dalla portata della norma – dalla manifesta funzione preventiva – proprio quei soggetti che più di altri sono in grado di condizionare l’operato dei vari operatori del settore (pubblici e privati) e dunque si darebbe vita a situazioni di conflitto che la norma vuol prevenire, ossia i componenti degli organi di amministrazione e controllo. Invero, se la norma sul conflitto di interessi si applica sicuramente ai dipendenti “operativi”, a maggior ragione andrà applicata anche agli organi ed uffici direttivi e di vertice (nonché ai dirigenti e amministratori pubblici), come si evince proprio dal richiamo all’art. 7, d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 (Codice di comportamento dei pubblici dipendenti), per indicare le ampie categorie di soggetti cui fare riferimento.

 

Ha ancora ricordato il giudice di appello che le ipotesi previste nel comma 2 dell’art. 42,  d.lgs. n. 56 del 2016 (in termini generali ed astratti) si riferiscono a situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale. Si verificano quando il “dipendente” pubblico (ad esempio, il Rup ed i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali ed il provvedimento finale, esecuzione contratto e collaudi) ovvero colui (anche un soggetto privato) che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto, è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni. La definizione normativa, del resto, appare coerente con lo ius receptum per cui le regole sull’incompatibilità, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della Pubblica amministrazione, ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o meno un risultato illegittimo (Cons. St., sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 563). PC



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Inserito in data 19/07/2017
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. II - 17 luglio 2017, n. 861

Sulla revoca dell’aggiudicazione di un immobile pubblico

Con la pronuncia in epigrafe, il Consesso Amministrativo piemontese asserisce che la verifica dei requisiti soggettivi dell’aggiudicatario, prevista dall’art. 38 comma 6, non produce ipso iure la trasformazione dell’aggiudicazione da “provvisoria” a “definitiva”, ma richiede l’adozione da parte dell’amministrazione di un atto formale di accertamento, che nella specie è mancato.

A tal fine, il TAR rinviando a taluni consolidati principi giurisprudenziali, evidenzia come “nelle procedure di evidenza pubblica l'aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale, di natura provvisoria, che si inserisce nell'ambito della procedura di scelta del contraente come sub-procedimento e quindi come fase necessaria, ma non decisiva, atteso che la definitiva individuazione del contraente risulta consacrata solo con l'aggiudicazione definitiva, quindi inidonea ad attribuire in modo stabile il bene della vita; ne deriva che all’amministrazione è riconosciuta la possibilità di procedere alla sua revoca o al suo annullamento ovvero, ancora, di non procedere affatto all'aggiudicazione definitiva” (Consiglio di Stato sez. IV  12 gennaio 2016 n. 67).

Ad avviso del Collegio la sussistenza di ragioni di pubblico interesse, non sarebbe neanche da classificare come attività di secondo grado - diversamente dal ritiro dell'aggiudicazione definitiva - atteso che l'aggiudicatario provvisorio vanta solo un'aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento e che la non conferma o revoca dell'aggiudicazione provvisoria non costituisce attività di secondo grado, ma rientra nell'unico procedimento di gara e nella medesima sequenza procedimentale.

Nel caso di specie – rileva il Consesso – “i provvedimenti impugnati sono stati adottati allorchè la procedura di gara era pervenuta alla fase della sola aggiudicazione provvisoria, e sono stati determinati da un esplicito ripensamento dell’amministrazione comunale in ordine alla destinazione funzionale del bene oggetto della procedura di gara.”

In un primo tempo il consiglio comunale aveva ritenuto che l’immobile potesse essere alienato per esigenze sostanzialmente “di cassa”; tuttavia, nel corso del giudizio, emerge come la decisione era stata assunta non senza perplessità e riserve, principalmente legata alle preponderanti esigenze di bilancio. Invero, dal tenore del provvedimento e della sua motivazione si rileva come “l’amministrazione non abbia ancora le idee sufficientemente chiare su quale concreta destinazione pubblica imprimere al bene: viene ipotizzato l’utilizzo da parte del Parco Nazionale, a cui anche il Comune pare aver aderito, ma nel contempo non si escludono altre finalità istituzionali, allo stato ancora tutte da definire”.

È evidente come siffatte incertezze non sono in grado di configurare - come adotto da parte ricorrente - un profilo di illegittimità del provvedimento impugnato, perché se pure non è chiara la concreta destinazione pubblica che l’amministrazione intende imprimere al bene, è però chiaro, per contro, che l’amministrazione intende vincolare il bene ad un utilizzo pubblico/istituzionale, quale che sia; e in tale prospettiva ritiene indispensabile conservare la proprietà dell’immobile per poter valutare in tempi più o meno prossimi a quale concreta finalità istituzionale destinare l’immobile.

Si tratta, secondo il Collegio, di un interesse pubblico meritevole di tutela, benchè non ancora pervenuto ad una definizione di dettaglio, tanto più in considerazione della fase in cui, nel caso di specie, è sopravvenuta la decisione dell’amministrazione di revocare la procedura di gara, e cioè subito dopo l’aggiudicazione provvisoria e prima dell’aggiudicazione definitiva: ossia “una fase in cui, alla luce dei principi giurisprudenziali sopra richiamati, l’aggiudicatario provvisorio non è ancora titolare in modo stabile del bene della vita, ma di una mera aspettativa non qualificata o di fatto alla conclusione del procedimento”, sicchè all’amministrazione è riconosciuta la possibilità di procedere alla revoca o all’annullamento dell’aggiudicazione o anche dell’intera procedura di gara, senza neppure speciali oneri motivazionali. DU



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Inserito in data 18/07/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 11 luglio 2017, n. 3400

Requisiti di professionalità delle Commissioni giudicatrici

In base ad un condiviso orientamento, nelle gare pubbliche, la legittima composizione della Commissione presuppone solo la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 9 aprile 2015; id., VI, 2 luglio 2015, n. 3295; id., V, 5 maggio 2016, n. 1817).

Né può essere condivisa la tesi secondo cui, il rispetto del requisito di professionalità e omogeneità di cui all’articolo 84, comma 2 del decreto legislativo n. 163 del 2006 potrebbe dirsi soddisfatto solo in caso di membri della Commissione con specifiche esperienze in settori progettuali identici a quello posto a fondamento della gara.

“La proposta soluzione interpretativa, laddove condivisa, finirebbe per eccedere dai confini della (pur rigorosa) previsione di legge, rendendo praticamente impossibile – e comunque estremamente difficoltoso – per gli Enti la valida formazione di Commissioni giudicatrici, in assenza di effettive ragioni giustificatrici.” GB

 



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Inserito in data 17/07/2017
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III - 14 luglio 2017, n. 8529

ASN: occorre anche una disamina qualitativa sulle pubblicazioni

L'art. 16 della Legge n. 240/2010 (“Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l'efficienza del sistema universitario”) ha istituito l’“abilitazione scientifica nazionale”, quale requisito di qualificazione necessario per la partecipazione alle procedure selettive per l’accesso alla prima ed alla seconda fascia dei professori universitari.

L'abilitazione viene attribuita, previa sintetica descrizione del contributo individuale alle attività di ricerca e sviluppo svolte dal candidato, con motivato giudizio fondato sulla valutazione analitica dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche ed espresso “sulla base di criteri e parametri differenziati per funzioni e per area disciplinare, definiti con decreto del Ministro” (art. 16, comma 3, lett. a), L. n. 240/2010).

In particolare l’art. 3 del D.M. n. 76/2012 prevede che “nelle procedure di abilitazione per l'accesso alle funzioni di professore di prima e di seconda fascia, la commissione formula un motivato giudizio di merito sulla qualificazione scientifica del candidato basato sulla valutazione analitica dei titoli e delle pubblicazioni presentate. La valutazione si basa sui criteri e i parametri definiti per ciascuna fascia agli articoli 4 e 5”, i quali, per la valutazione delle pubblicazioni scientifiche, stabiliscono che la Commissione si attiene, tra gli altri parametri, all'impatto della produzione scientifica complessiva all'interno del settore concorsuale valutata mediante gli indicatori di cui all'art. 6 e agli allegati A e E del D.M. cit..

L’art. 6, comma 5, del medesimo D.M. n. 76/2012, stabilisce che “le Commissioni possano discostarsi dai criteri e parametri disciplinati dal D.M. 76/2012, incluso quello della valutazione dell'impatto della produzione scientifica, dandone motivazione sia al momento della fissazione dei criteri di valutazione dei candidati sia nel giudizio finale espresso sui medesimi”.

Alla luce di tali premesse il Collegio accoglie la tesi ricorsuale, che censura “la Commissione per avere sostanzialmente esaurito la valutazione nel solo calcolo della produttività scientifica della ricorrente, ritenendola inidonea alla prima fascia soltanto in ragione del mancato superamento delle tre mediane di settore (rispettivamente relative: ai libri; agli articoli in rivista e ai capitoli di libro; alle pubblicazioni in riviste di classe A), senza che questo rilievo sia stato accompagnato da una adeguata disamina di tipo qualitativo sulle pubblicazioni e sugli altri titoli posseduti dalla ricorrente”.

Non a caso l’Amministrazione, con la circolare dell’11 gennaio 2013, n. 754 ha chiarito le modalità di valutazione alle quali devono attenersi le commissioni per l’abilitazione scientifica nazionale dei candidati, “affermando, in particolare, che la valutazione complessiva del candidato deve fondarsi sull’analisi di merito della produzione scientifica dello stesso”. Secondo la menzionata circolare, quindi, “il superamento degli indicatori numerici specifici non costituisce di per sé condizione sufficiente ai fini del conseguimento dell’abilitazione. Di norma, pertanto, l’abilitazione deve essere attribuita esclusivamente ai candidati che abbiano soddisfatto entrambe le condizioni (superamento degli indicatori di impatto della produzione scientifica e positivo giudizio di merito)”. Tuttavia, “le commissioni, come già osservato, ai sensi dell’art. 6, comma 5 del decreto ministeriale 76/2012, possono discostarsi da tale regola generale. Ciò comporta che le commissioni possano non attribuire l’abilitazione ai candidati che pure superino le mediane per il settore di appartenenza, purché ciò avvenga sulla base di un giudizio di merito negativo della commissione, ovvero possono attribuire l’abilitazione ai candidati che, pur non avendo superato le mediane prescritte, siano valutati dalla commissione con un giudizio di merito estremamente positivo”.

L’articolata disciplina in esame è espressione di “un principio generale volto a selezionare i docenti che siano al di sopra della media nazionale degli insegnati del settore di riferimento; ciò al fine evidente di evitare un appiattimento nella selezione dei professori di prima e di seconda fascia e del ruolo peculiare che i candidati andranno a rivestire”.

Nel caso posto al vaglio del Consesso, dunque, “la Commissione avrebbe dovuto indicare le ragioni per cui non ha concesso l’abilitazione all’interessata, non solo soffermandosi sulla (presunta) insufficienza quantitativa delle sua produzione scientifica, ma anche attraverso un’adeguata valutazione del suo merito scientifico, la quale doveva necessariamente investire sia le pubblicazioni che i titoli presentati”.

Si deve infatti sempre rammentare la già citata regola basilare introdotta dal MIUR con il decreto ministeriale n. 76 del 2012 (recante il regolamento sui criteri e i parametri che le Commissioni di valutazione debbono osservare) secondo cui “1. Nelle procedure di abilitazione per l'accesso alle funzioni di professore di prima e di seconda fascia, la commissione formula un motivato giudizio di merito sulla qualificazione scientifica del candidato basato sulla valutazione analitica dei titoli e delle pubblicazioni presentate. La valutazione si basa sui criteri e i parametri definiti per ciascuna fascia agli articoli 4 e 5” (art. 1, comma 1, D.M. cit.).

Del resto, come più volte ritenuto da questa Sezione “nelle ipotesi, come quella in esame, in cui è attribuita all'Amministrazione un'ampia discrezionalità, è necessaria una ancor più rigorosa motivazione che dia conto in concreto degli elementi sui quali la Commissione ha fondato il proprio giudizio, in modo da comprendere quale sia stato l’iter logico seguito….” (cfr. TAR Lazio, Sez. III, 30.12.2014, n. 13288; id. 31.3.2015, n. 4776).

Va precisato altresì che, “ai fini del conseguimento dell’abilitazione, rispetto al superamento delle mediane, essendo gli indici correlati alle stesse a carattere meramente quantitativo (cfr. allegati A e B al D.M. n.76 del 2012), risulta preminente il giudizio di merito della Commissione sulla maturità scientifica raggiunta dai candidati, ex art. 5 del D.M. n.76 del 2012” (cfr., “ex plurimis”, TAR Lazio, sez. III, 22 settembre 2016, n. 9901; id. sez. III-bis, 7 luglio 2016, n. 7828; v. altresì sez. III n. 11500 del 2014 ). EF

 



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Inserito in data 07/07/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 5 luglio 2017, n. 3292

La revocazione è un rimedio eccezionale che non può convertirsi in un terzo grado di giudizio

Con la pronuncia in commento la Sesta Sezione dichiara inammissibile il ricorso avente ad oggetto la revocazione della sentenza n. 3 del 2015 proposto da una società, per mancata pronuncia del Consiglio di Stato sulla domanda di risarcimento da ritardo.

In particolare, in virtù del rinvio di cui all’art. 106 cod. proc. amm. è possibile in tale sede richiamre il disposto dell’art. 395, comma 1, numero 4, cod. proc. civ., il quale dispone che la revocazione è ammissibile «se la sentenza è l’effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa», specificando che «vi è questo errore quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, oppure quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita, e tanto nell’uno quanto nell’altro caso se il fatto non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare».

Inoltre, la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che l’istituto della revocazione è un rimedio eccezionale che non può convertirsi in un terzo grado di giudizio (tra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 18 marzo 2014, n. 1334). Nella specie, si ritiene costantemente che per aversi errore di fatto revocatorio e conseguente «abbaglio dei sensi» del giudice devono sussistere, contestualmente, tre requisiti: quali l’attinenza dell’errore ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; la «pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale» di atti ritualmente prodotti nel giudizio; la valenza decisiva dell’errore sulla decisione, essendo necessario che vi sia «un rapporto di causalità tra l’erronea supposizione e la pronuncia stessa».

Devono, invece, ritenersi vizi logici e dunque errori di diritto quelli consistenti nell’erronea interpretazione e valutazione dei fatti e, più in generale, delle risultanze processuali (Cons. Stato, sez. V, 21 ottobre 2010, n. 7599; id., sez. VI, 5 settembre 2011, n. 4987).

In definitiva, «mentre l’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al significato letterale» esso non ricorre, tra l’altro, «nell’ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali», che può dare luogo «se mai ad un errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione» (Cons. Stato, Ad. plen., 10 gennaio 2013, n. 1).

In più si aggiunga che da alcuni passaggi motivazionali della sentenza impugnata si afferma che il ritardo dell’Autorità nella determinazione delle tariffe è addebitabile alla condotta della società, la quale non avrebbe fornito la documentazione richiesta. Ne deriva l’esclusione di ogni responsabilità per danno da ritardo.

In altri termini, osserva il Collegio, la rilevata infondatezza della domanda d’annullamento ha comportato la statuizione sulla carenza di interesse a coltivare la domanda risarcitoria. DU

 



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Inserito in data 06/07/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA - 5 luglio 2017, n. 3319

Sul valore del diploma di fisioterapista rilasciato ex l. 19/5/1971, n. 403

Il Collegio rimette all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione concernente “il valore da riconoscere ai fini di un’iscrizione universitaria al diploma di fisioterapista rilasciato ai sensi della l. 19 maggio 1971, n. 403.

Secondo un primo orientamento, “il diploma di masso fisioterapista, rilasciato ai sensi della l. 19 maggio 1971, n. 403, consentirebbe senz’altro l’accesso ad una facoltà universitaria, nella specie alla facoltà di fisioterapia”.

Tale orientamento, espresso da C.d.S., sez. VI 5 marzo 2015, n. 1105, e più di recente da C.G.A., 10 maggio 2017, n. 212, parte anzitutto dal dato per cui il diploma di cui alla l. 403/1971, in considerazione del D.M. 27 luglio 2000 e dell’art. 4 l. 42/1999, è equipollente al diploma di cui al d. lgs. 502/1999.

Ciò posto, per implicito ma inequivocabilmente, rileva che il diploma di cui al d. lgs. 502/1999 è un diploma universitario, che per il conseguimento richiede di aver già conseguito un diploma di scuola secondaria superiore di durata quinquennale.

Su questa base di equipollenza, tale orientamento ritiene quindi che il diplomato di cui alla l. 403/1971 possa per ciò solo iscriversi alla facoltà universitaria di proprio interesse, appunto perché in possesso di un diploma che presuppone il previo ottenimento di un diploma di scuola secondaria superiore della durata indicata.

Il Collegio osserva, tuttavia, che l’equiparazione invocata dall’appellante dovrebbe essere disposta da una norma espressa.

Si potrebbe affermare, infatti, che le disposizioni in materia di equiparazione abbiano un carattere eccezionale, poiché «ciò che si equipara è per definizione diverso», con la conseguente inammissibilità di interpretazioni analogiche o estensive. GB

 



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Inserito in data 05/07/2017
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. I, 3 luglio 2017, n. 898

Diniego di accesso, esposto e diritto all’ostensibilità della fase di pre - iniziativa

La pronuncia dei Giudici fiorentini traccia, con estremo dettaglio, i confini del diritto di accesso – specie in un’ipotesi particolare, pari a quella oggetto dell’odierno contenzioso.

La parte ricorrente, in specie una società – impresa agricola - operante nel territorio toscano, era stata destinataria di una serie di esposti, presentati all’Ente comunale, riguardo ai quali aveva postulato la provenienza che, invece, era stata occultata dall’Amministrazione competente.

Impugnato il diniego di accesso, il Collegio ne condivide le motivazioni, in ragione del fatto che l'esposto, una volta pervenuto nella sfera di conoscenza dell'amministrazione, costituisce un documento che assume rilievo procedimentale come presupposto di un'attività ispettiva o di un intervento in autotutela, e di conseguenza il denunciante perde consapevolmente e scientemente il “controllo” e la disponibilità sulla propria segnalazione: quest’ultima, infatti, uscita dalla sfera volitiva del suo autore diventa un elemento del procedimento amministrativo, come tale nella disponibilità dell'amministrazione. La sua divulgazione, pertanto, non è preclusa da esigenze di tutela della riservatezza, giacché il predetto diritto non assume un'estensione tale da includere il diritto all'anonimato di colui che rende una dichiarazione che comunque va ad incidere nella sfera giuridica di terzi (Cfr. Cons. St., sez. V, 19 maggio 2009 n. 3081; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 11 febbraio 2016 n. 396).

Né, ricordano ancora i Giudici toscani, il nostro ordinamento, ispirato a principi democratici di trasparenza, imparzialità e responsabilità ammette la possibilità di denunce segrete: sicché colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti di iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce, segnalazioni o esposti (Cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 12 luglio 2016 n. 980, T.A.R. Campania, sez. VI, 4 febbraio 2016 n. 639).

Di conseguenza, il ricorso va accolto e, per l’effetto, il Collegio annulla gli atti impugnati e condanna il Comune a consentire alla società ricorrente l’accesso e l’estrazione di copia dei documenti richiesti. CC

 



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Inserito in data 04/07/2017
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 3 luglio 2017, n. 3

Cessione del ramo di azienda e validità delle attestazioni SOA

Nella decisione emarginata in epigrafe, il Supremo Consesso amministrativo prende posizione sull’annosa questione relativa alla permanenza della validità dei requisiti di cui alle attestazioni SOA in capo alla società cedente un suo ramo aziendale.

Più precisamente, la controversia ha ad oggetto la impugnazione, da parte della società seconda classificata, della aggiudicazione in favore della prima classificata (la cedente il ramo di azienda), sul presupposto che quest’ultima avrebbe perduto la qualificazione utile alla partecipazione alla gara di appalto, in conseguenza del contratto di cessione del suo ramo di azienda intervenuto nel periodo compreso tra la domanda di partecipazione alla gara e la successiva presentazione dell’offerta.

Il Giudice di prime cure, “dando atto della esistenza in giurisprudenza di due contrapposti orientamenti in ordine agli effetti della cessione d’azienda sulla qualificazione SOA posseduta dalla cedente”, aveva giudicato il ricorso infondato, aderendo alle pronunce giurisprudenziali “che avevano ravvisato in tale atto negoziale una soluzione di continuità nel possesso del requisito di qualificazione in capo alla società resistente”.

Avverso la decisione del T.a.r. viene proposta impugnativa sul rilievo che la conferma postuma delle qualificazioni de quibus in capo alla aggiudicataria era, peraltro, già stata smentita da altrettante precedenti pronunce dello stesso Consiglio di Stato; in particolare, si allude alla sentenza n. 5573/2014 della III Sezione ove si è affermato che “nel caso di cessione di ramo d’azienda né il cedente né il cessionario possono valersi dell’attestazione di qualificazione posseduta dall’azienda ceduta, pur potendone richiedere una nuova alla società di attestazione”.

Chiariti i termini del contrasto giurisprudenziale sorto sul punto, la questione viene deferita alla Adunanza Plenaria oggetto della presente disamina. In particolare, ci si chiede se:

i) ai sensi dell’art. 76, comma 11, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, debba affermarsi il principio per il quale, in mancanza di nuova richiesta di attestazione SOA, la cessione del ramo d’azienda comporti sempre, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione o, piuttosto, se debba prevalere la tesi che limita le fattispecie di cessione, contemplate dal comma 11 art. 76 solo a quelle che, dando vita ad un nuovo soggetto, presuppongono che il cedente se ne sia definitivamente spogliato, così escludendo le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscano, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cessionario di ottenere la qualificazione;

ii) se l’accertamento effettuato dalle SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, valga sempre e solo per il futuro, oppure se, nei casi in cui l’organismo SOA accerti ex post il mantenimento dei requisiti speciali in capo alla cedente, nonostante l’avvenuta cessione di una parte del compendio aziendale, l’attestazione possa anche valere ai fini della conservazione della qualificazione senza soluzione di continuità.

Ora, con riferimento alla prima questione, l’Adunanza dà atto della presenza di due opposti orientamenti.

Secondo un primo approccio, c.d. formalistico perché rigidamente ancorato al principio del consenso traslativo ed alla concezione astratta della causa contrattuale (cfr. Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 811, n. 812 e n. 813), “nel caso di cessione di ramo d’azienda, il cedente perde automaticamente le qualificazioni, ancorché resti - per avventura - in dotazione di requisiti sufficienti per una determinata qualificazione, poiché ciò non lo esonera dal chiedere a una Società Organismo di Attestazione l’attestazione di qualificazione che, a norma dell’art. 60, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”. Secondo questo orientamento non potrebbe darsi rilievo alla conferma ex post dei requisiti operati dalla SOA in sede di verifica triennale, poiché essa giammai potrebbe avere un effetto sanante, stante l’effetto traslativo della cessione.

Per converso, secondo altro orientamento, (approccio c.d. “sostanzialistico” ed al quale aderisce l’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria, giacché si fonda su un approccio concreto al contenuto negoziale e sulla vincolatività della conferma dell’attestazione SOA (Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2017, n. 30; id., sez. V, 18 ottobre 2016, n. 4347 e n. 4348; id. 17 dicembre 2015, n. 5706)   “bisogna escludere qualsiasi automatismo decadenziale (a danno della cedente) conseguente alla cessione d’azienda, occorrendo aver riguardo alla causa in concreto del negozio di cessione e al sottostante regolamento di interessi voluto dalle parti, in tutta la sua ampiezza, complessità e particolarità, per determinare se la cessione dei beni aziendali comporti o meno la perdita dei requisiti di cui alle attestazioni SOA in capo alla cedente”.

Nella decisione in commento l’Adunanza aderisce alla tesi sostanzialistica affermando che la disposizione di cui all’art. 76, comma 11 d.P.R. n. 207 del 2010, che attribuisce la facoltà alla cedente di chiedere una nuova attestazione SOA per i requisiti oggetto di trasferimento “deve essere interpretata nel senso che “la cessione del ramo d’azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione, occorrendo procedere a una valutazione in concreto dell’atto di cessione, da condursi sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell’oggetto del trasferimento”, non traducendosi, pertanto, nella automatica decadenza dei requisiti de quibus all’atto della cessione contrattuale.

Ne discende che in caso di trasferimento del ramo d’azienda “non sono automaticamente trasferiti anche i requisiti di cui all’art. 79, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010”.

Viene, altresì, chiarito nella decisione che qui ci occupa che  “la verifica operata dall’organismo attestatore ha un’efficacia probatoria e non già sostanziale e che gli atti di accertamento hanno intrinseca valenza retroattiva, perché dichiarano una realtà giuridica preesistente.

Ne discende che postulare l’efficacia ex nunc della verifica positiva da parte dell’organismo SOA sarebbe in contrasto con la sua natura. Pertanto, nella suddetta ipotesi di cessione di ramo di aziendam il successivo accertamento positivo effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, in ordine al mantenimento dei requisiti di qualificazione da parte dell’impresa cedente, comporta la conservazione dell’attestazione da parte della stessa senza soluzione di continuità.

D’altra parte, rileva la Adunanza che, non ammettere una soluzione di continuità alle attestazioni SOA determinerebbe l’effetto distorto di generare qualificazioni per così dire intermittenti, dunque in contrasto con la normativa di riferimento. PC 

 



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Inserito in data 03/07/2017
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. I - 27 giugno 2017, n. 879

Esclusi i benefici combattentistici per i militari impegnati in missioni per conto dell’ONU

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Collegio riprende la giurisprudenza del Consiglio di Stato da tempo consolidata “nell’escludere l’applicabilità, ai militari operanti in zone d’intervento per conto dell’ONU, della supervalutazione prevista dalla legge n. 390/1950, la quale si riferisce ai soli militari impegnati nelle campagne di guerra del periodo bellico 1940 – 1945, senza possibilità di estensione ad eventuali campagne successive. Se così è, l’art. unico delle legge n. 1746/1962 deve intendersi come originariamente riferito agli incrementi stipendiali previsti dagli artt. 9 e 7 del r.d. n. 1427/1922, i quali potevano logicamente trovare applicazione solo in presenza di una struttura stipendiale fondata su un sistema di progressione economica per classi e scatti, e pertanto non sono più attuali – sono divenuti inapplicabili – a far tempo dal 1 gennaio 1987, a seguito dell’estensione anche al personale militare non dirigenziale dell’istituto della retribuzione individuale di anzianità (R.I.A.) in luogo dei precedenti meccanismi di progressione economica per classi e scatti, ai sensi dell’art. 1 co. 3 del d.l. n. 379/1987, convertito con modificazioni dalla legge n. 478/1987” (in questi termini, Cons. Stato, sez. IV, 21 ottobre 2014, n. 5172; id., 8 maggio 2013, n. 2480; id., 25 maggio 2012, n. 3084; id., 19 ottobre 2007, n. 5475).

Invero, tale interpretazione della legge n. 1746/1962, assurgendo a diritto vivente, “ha superato il vaglio della Corte Costituzionale, la quale, con sentenza 11 novembre 2016, n. 240, ha respinto la questione di legittimità sottopostale in relazione all’art. 3 Cost.”.

In particolare, il Tar ritiene di non doversi discostare dalle indicazioni della Consulta e precisa che:

- “la legge n. 1746/1962 trova occasione in un episodio drammatico (l’eccidio di militari italiani a Kindu, nell’ex Congo belga, avvenuto nel novembre del 1961) ed ha lo scopo di fronteggiare una situazione nuova e all’epoca non disciplinata (la partecipazione delle forze armate italiane a missioni in zone di conflitto per conto dell'ONU), attraverso l’estensione al personale della missione della disciplina prevista per le campagne di guerra”;

- “è di molti anni successiva la nascita di una legislazione specificamente dedicata alle "missioni di pace" condotte sotto l'egida delle Nazioni Unite, di regola dettata per singole missioni o per gruppi di missioni: fra le molte disposizioni, la Corte ricorda il d.l. 7 gennaio 2000, n. 1 (Disposizioni urgenti per prorogare la partecipazione militare italiana a missioni internazionali di pace), convertito dall'art. 1, comma 1, della legge 7 marzo 2000, n. 44; l'art. 3 della legge 3 agosto 2009, n. 108 (Proroga della partecipazione italiana a missioni internazionali); la recente legge 21 luglio 2016, n. 145 (Disposizioni concernenti la partecipazione dell'Italia alle missioni internazionali), in vigore dal 31 dicembre 2016”;

- “tale disciplina specifica contiene tra l'altro previsioni dettagliate in materia di trattamento economico e previdenziale, di indennità di missione e di coperture assicurative specifiche in favore del personale militare coinvolto (sono riconosciuti: il trattamento di missione all'estero; la percezione di altre indennità o rimborsi, tra le quali l'indennità di lungo servizio all'estero; l'estensione delle disposizioni in materia di missione all'estero; il godimento di un trattamento assicurativo specifico)”;

- “per effetto del mutato contesto internazionale e dell'evoluzione dell'ordinamento militare, non è più possibile arrestarsi alla generale equiparazione posta dalla legge del 1962 tra i militari impegnati in missioni per conto dell'ONU ed i “combattenti” impegnati in “campagne di guerra”, in quanto per i primi il legislatore ha di volta in volta individuato regole specifiche incidenti sul trattamento retributivo e pensionistico nonché dirette anche a compensare gli specifici rischi connessi agli interventi”;

- “il legislatore ha sempre dimostrato di aver avuto presente la distinzione tra campagne di guerra e missioni ONU, tanto che ha ritenuto di estendere ai partecipanti alle suddette missioni alcune provvidenze riservate alle campagne di guerra, mentre per le altre ha escluso espressamente tale estensione”;

- “il concetto di "combattente" è riferito dalla legge ai partecipanti a vario titolo al secondo conflitto mondiale, come testimonia il decreto legislativo 4 marzo 1948, n. 137, che individua i destinatari di tali benefici (militari, militarizzati, prigionieri e partigiani)”;

- “l’art. 18 del d.P.R. n. 1092/1973… si applica a situazioni ben diverse da quelle dell'impiego di militari nelle missioni ONU”;

- “l'esame della disciplina entrata in vigore successivamente alla legge n. 1746/1962 restituisce un quadro particolarmente articolato, stratificatosi nel corso degli ultimi decenni, nei quali buona parte dei benefici sono stati destinati esclusivamente a soggetti coinvolti a vario titolo nell'ultimo conflitto mondiale, e solo alcuni di tali benefici sono stati successivamente estesi anche ai militari impiegati nelle missioni ONU, il tutto in conseguenza di scelte non irragionevoli del legislatore”;

- “guerre e missioni di pace non sono equiparabili sotto il profilo dei rischi mortali egualmente presenti in entrambe le situazioni: ben diversa è infatti la situazione di una partecipazione di limitati contingenti di soldati professionisti in missioni svolte in territorio estero e quella di “guerre” o “crisi internazionali” che imponessero addirittura il ricorso alla leva obbligatoria generalizzata, e tanto basta a giustificare la scelta del legislatore di non estendere tout court ai militari impegnati in missioni ONU tutti i benefici combattentistici, quali essi siano”;

- “non sussiste alcuna sperequazione tra la posizione del militare che nell'ambito di un servizio svolto professionalmente decida volontariamente di partecipare a missioni internazionali – e che quindi riceva un peculiare trattamento retributivo e stipendiale, comunque migliorativo rispetto a quello normalmente percepito nel corso del rapporto di lavoro – e quella dell'arruolato in seguito a provvedimenti più o meno generali di richiamo alle armi, cui spetterebbe, allo stato della legislazione esistente, oltre alla sola supervalutazione di cui all'art. 18 del d.P.R. n. 1092 del 1973, un compenso giornaliero, il cosiddetto “soldo”, poco più che simbolico”. EF

 



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Inserito in data 30/06/2017
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. I - 27 giugno 2017, n. 891

La residenza dei concorrenti come requisito di partecipazione al concorso

L’art. 35, comma 5 ter, del d.lgs. n. 165/2001 statuisce che “il principio della parità di condizioni per l'accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all'assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato”.

Orbene, secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata di tale norma, non è ammissibile qualificare il requisito della residenza presso il Comune che ha indetto la selezione come aprioristica condizione di partecipazione alla procedura concorsuale (TAR Sicilia, Palermo, III, 31.5.2011, n. 1010) anziché, ad esempio, quale obbligo da assolvere in caso di assunzione in servizio ad esito della procedura stessa.

Secondo la giurisprudenza costituzionale, infatti, "l'accesso in condizioni di parità ai pubblici uffici può subire deroghe, con specifico riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando il requisito medesimo sia ricollegabile, come mezzo al fine, all'assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato" (sent. n. 158 del 1969, n. 86 del 1963, n. 13 del 1961, n. 15 del 1960, secondo la ricostruzione effettuata dall'ordinanza n. 33 del 1988).

Peraltro, "non é razionale né corrisponde propriamente al fine di una migliore organizzazione del servizio, che sia data prevalenza assoluta, in materia di assunzioni impiegatizie, a situazioni estrinseche di residenza su situazioni intrinseche di merito.", con la conseguenza che deve considerarsi illegittima una norma che "escludendo la possibilità di valutazione del merito comparativo, concede un aprioristico titolo preferenziale ai soli residenti in sede regionale"(vedi sentenza n. 158 del 1969).

Risultano ammesse, pertanto, ragionevoli discriminazioni fra concorrenti basate sulla residenza purché queste siano corrispondenti a situazioni connesse con l'esistenza di particolari e razionali motivi di più idonea organizzazione di servizi.

Si riconduce, infatti, una valutazione di illegittimità alle norme che annettono all'elemento residenza un "valore condizionante", tale da conferire ad esso la priorità su ogni altra valutazione comparativa di merito.

Tali considerazioni sono suffragate dall’articolo 39 del Trattato dell’Unione che assicura la libera circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità europea, intesa come abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro, nonché come diritto di spostarsi liberamente a scopi lavorativi nel territorio degli Stati membri e di prendere dimora in uno di questi al fine di svolgervi un’attività di lavoro. GB

 



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Inserito in data 29/06/2017
TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DI TRENTO - SEZIONE UNICA, 27 giugno 2017, n. 213

Finanziamenti richiesti da una Fondazione collegata ad una società detenuta da ente pubblico. Diniego

Nel giudizio emarginato in epigrafe, la ricorrente agisce per l’annullamento del provvedimento di diniego di accoglimento della domanda presentata alla Agenzia per la incentivazione delle attività economiche, al fine di ottenere la erogazione di fondi pubblici, così come previsto dalla legge provinciale 13 dicembre 1999 n. 6.

La ricorrente, se è vero che è una Fondazione senza scopo di lucro, è anche vero che  svolge  attività d’impresa, risultando fondata da una società per azioni detenuta al cento per cento da un ente pubblico.

La suddetta legge, al fine della individuazione dei criteri da adottare per la individuazione dei beneficiari degli incentivi pubblici, richiama la Raccomandazione della Commissione Europea 2003/361/CE del 6 maggio 2003 ove viene previsto che “le grandi imprese possano accedere ai contributi nel rispetto della normativa unionale in materia di aiuti di importanza minore e che le domande di contributo vengano esaminate secondo procedure di tipo valutativo o negoziale, sulla base dell’importo richiesto”.

Nella decisione in commento si rileva, preliminarmente, la natura giuridica della ricorrente la quale, sebbene abbia natura non lucrativa, svolge anche attività di impresa. Più precisamente trattasi di Fondazione c.d. di partecipazione “caratterizzata da una pluralità di fondatori che possono partecipare attivamente alla gestione dell’ente”.

Ebbene, ha chiarito il Tar che “mentre al fine della definizione della categoria micro, piccola e media, delle imprese caratterizzate da relazioni di associazione o di collegamento, la Raccomandazione della Commissione europea 2003/361/CE prevede (art. 6) le modalità di determinazione dei dati riguardanti gli effettivi e le soglie finanziarie da impiegarsi per stabilire la dimensione dell’impresa, nell’ipotesi specifica di coinvolgimento dell’ente pubblico di cui al citato par. 4 dell’art. 3, la definizione di grande impresa (“non può essere considerata PMI”) consegue direttamente dal controllo diretto o indiretto dell’ente pubblico di almeno il 25% del capitale o dei diritti di voto”. PC 

 



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Inserito in data 28/06/2017
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III - 27 giugno 2017, n. 1453

Precisazioni sulla giurisdizione in materia di “ecotasse”

Il Tar ha chiarito come la qualificazione tributaria di taluni prelievi, finisca con il ridondare inesorabilmente sulla giurisdizione del giudice tributario.

Nella specie, la controversia verteva sul diniego di riduzione di un tributo per il conferimento di rifiuti in discarica, la cd. “ecotassa”, e per questo ritenuta dal Supremo Consesso amministrativo imprescindibilmente collegata alla natura fiscale del rapporto.

Ad avviso della Terza Sezione, infatti, la fattispecie in esame, presentando i tre caratteri enucleati dalla giurisprudenza costituzionale della doverosità della prestazione, della mancanza di un rapporto sinallagmatico tra parti e del collegamento della prestazione alla pubblica spesa, rientra a pieno regime nel paradigma del prelievo tributario.

Il suddetto approdo si allinea inoltre con il dato normativo di cui all’art. 2, D.Lgs. n. 546/1992, ai sensi del quale appartengono alla giurisdizione tributaria tutte le controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie comunque denominati, compresi quelli regionali, provinciali e comunali, restando escluse dalla giurisdizione tributaria soltanto le controversie riguardanti gli atti della esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento.

Inoltre, l'obbligo di pagamento dell'ecotassa sorge da presupposti interamente regolati dalla legge, senza che siano riservati alla PA spazi di discrezionalità circa la concreta individuazione dei soggetti obbligati, dei presupposti oggettivi o del quantum del corrispettivo dovuto, ragion per cui la giurisdizione del giudice tributario è da intendersi come imprescindibilmente collegata unicamente alla natura fiscale del rapporto.

In ordine alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie relative al “ciclo dei rifiuti”, il Collegio osserva che “come si desume chiaramente dalle note sentenze della Corte costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006 e dalla stessa formulazione dell’art. 7, comma 1, c.p.a., la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo presuppone sempre che l’oggetto della controversia abbia un collegamento, sia pure indiretto o mediato, con l’esercizio del potere. Nei casi in cui, invece, la questione oggetto della controversia sia meramente patrimoniale e risultino ad essa estranee al thema decidendum le modalità attraverso la quali il potere è stato esercitato, la controversia rimane fuori dalla giurisdizione amministrativa, pur in ambiti ricollegabili alla sua giurisdizione esclusiva. Tanto si deve ritenere perché difetta la condizione primaria richiesta dall’art. 7, comma 1, c.p.a., in conformità alla tradizionale riconducibilità della giurisdizione amministrativa ad una controversia sull'esercizio del potere o sul suo mancato esercizio” (così anche Cons. Stato sez. V 31 gennaio 2017 n. 382).

Pertanto, il Tar ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. DU

 



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Inserito in data 27/06/2017
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. I, 22 giugno 2017, n. 858

P.A.: recupero al netto delle ritenute di somme indebitamente erogate

La pronuncia è particolarmente significativa giacchè, con essa, il Collegio toscano – dato il reiterarsi – da parte dell’Amministrazione - della condotta quivi censurata, rimette la questione, oggetto dell’odierno contenzioso, all’attenzione della Procura regionale della Corte dei Conti, al Presidente del Consiglio dei Ministri ed anche al Ministro dell’Economia.

In sostanza, è condannata l’Amministrazione finanziaria per aver disposto la ripetizione di somme, erroneamente erogate ai propri dipendenti, al lordo e non al netto delle ritenute previdenziali, fiscali ed assistenziali.

I Giudici non esitano a ricordare come costituisca ius receptum che il datore di lavoro possa ripetere l'indebito nei confronti del lavoratore soltanto nei limiti di quanto effettivamente percepito da quest'ultimo, restando esclusa la possibilità di ripetere importi al lordo di ritenute fiscali, invero mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente.

Da questo punto di vista è coerente l’insegnamento sia della Suprema Corte che dei Collegi amministrativi (Cfr. Cass. Civ., sez. I, 4 settembre 2014, n. 18674; id., Sez. Lav., 2 febbraio 2012, n. 1464; TAR Toscana, sez. I, 25 gennaio 2017, n. 199;T.A.R. Lazio Roma Sez. I bis, 24/03/2016, n. 3753; TAR Bologna, sez. I, 4 giugno 2015, n. 525).

Ribadito, dunque, tale punto di partenza,  i Giudici fiorentini definiscono temeraria la richiesta della suddetta Amministrazione, sostenendo che non risulta né logico, né equo, né lecito chiedere all’interessato un adempimento che può essere posto in essere direttamente dall’Amministrazione stessa senza gravare sul soggetto interessato in maniera non coerente con i fini del dovuto recupero delle somme erogate a titolo di imposte e contributi.

Il Collegio conclude la pronuncia con il medesimo tono incalzante fin qui accennato, non riconoscendo alcuno spessore giuridico agli atti adottati dall’Amministrazione resistente ed oggi impugnati.

Ricorda, infatti, come – in forza della teoria della disapplicazione - una circolare amministrativa (o altro atto analogo) contra legem possa essere disapplicata anche d'ufficio dal giudice investito dell'impugnazione dell'atto che ne faccia applicazione.

In tal guisa, riconoscendosi tale facoltà, il Collegio accoglie le censure di parte ricorrente e, peraltro, ravvisando negligenza ed imperizia nella condotta amministrativa, tale da ingenerare un contenzioso ormai divenuto frequente, ne denuncia la mala gestio alle Autorità competenti – come sopra detto. CC

 



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Inserito in data 26/06/2017
TAR UMBRIA - PERUGIA, SEZ. I, 16 giugno 2017, n. 457

Valutazione delle offerte anomale: criteri e giustificazioni del ribasso

I Giudici umbri, rigettando le doglianze di una ditta esclusa nel corso di una gara per mancato superamento della verifica di anomalia dell’offerta, ribadiscono il contenuto dell’art. 97, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei Contratti pubblici).

Questo, come si ricorda, serve a far fornire all’eventuale ditta concorrente le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta.

Tanto è accaduto nel caso di specie ove, tuttavia, le giustificazioni rese dall’offerente non sono state ritenute idonee: esse sono state fondate, infatti, su elementi estranei all’offerta medesima. La candidata ha supportato la propria offerta anormalmente bassa, adducendo possibili, futuri guadagni derivanti dall’esecuzione del contratto mediante utili conseguibili eventualmente solo in un tempo successivo per mezzo di un negozio giuridico differente.

Ad avviso del Collegio, invece, occorre che le giustificazioni rese dall’offerente nell’ambito del giudizio di anomalia della propria offerta debbano riguardare elementi che concernono l’offerta stessa, tra cui l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione; le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti.

Si comprende, dunque, l’intento annullatorio dei Giudici nei riguardi delle censure sollevate da parte ricorrente, stante l’estraneità e l’aleatorietà degli strumenti, dalla medesima richiamati, per sorreggere l’anomalia della propria offerta. CC 


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Inserito in data 23/06/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 23 giugno 2017, n. 3087

Il condono edilizio deve essere correlato da adeguata motivazione

Con la sentenza indicata in epigrafe, il Consesso conferma il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui “il rilascio del titolo abilitativo – sia per la realizzazione di opere, sia per il condono di quelle realizzate – si deve basare sulla esplicitazione delle specifiche ragioni che abbiano indotto ad accogliere l’istanza, con richiami alla concreta situazione di fatto”.

In particolare, il Collegio richiama i principi formulati dall’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 9 del 2001, secondo cui il potere di annullamento dei titoli abilitati delle autorità, delegate o subdelegate, preposte alla tutela del vincolo “poteva essere esercitato per qualsiasi motivo di legittimità e, dunque, per tutte le ipotesi riconducibili all’eccesso di potere” (tra le altre, v. anche Sez. VI, 30 marzo 2017, n. 1485; Sez. VI, 9 aprile 2013, n. 1905).

Pertanto, i Giudici ritengono di non dover disattendere il provvedimento con cui una Soprintendenza ha constatato l’inadeguata motivazione di un condono edilizio, “il cui richiamo generico alla assenza di lesioni alle esigenza di tutela del vincolo ha comportato un vizio di eccesso di potere”. EF

 



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Inserito in data 22/06/2017
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III - 22 giugno 2017, n. 1409

Diritto di accesso agli atti adottati in seduta riservata da un Comune

L’art. 22 c. 3 della legge 241/90 stabilisce che tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all'articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6, riservando così alla legge la disciplina della segretezza documentale.

A sua volta l’art. 24 prevede che l’accesso è escluso nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge e dal regolamento governativo di cui al comma 6 mentre all’amministrazione compete, ai sensi del comma 2, di individuare gli atti coperti da segreto, secondo le norme di legge che lo prevedono.

Tra i casi di segreto espressamente previsti dall’ordinamento non rientrano le opinioni espresse ed i voti dati dai consiglieri comunali nell’esercizio delle loro funzioni e non ostano motivi di riservatezza in merito alla condotta della persona oggetto dell’attività di indagine da parte del consiglio comunale, in quanto è il richiedente l’accesso.

Né d’altro canto l’attività d’indagine del consiglio comunale, volta a far valere una responsabilità politica, ha le stesse garanzie delle indagini penali della polizia e della magistratura. Neppure eventuali testimonianze di impiegati comunali possono essere secretate in quanto attinenti ad attività amministrativa.

Infatti il segreto d’ufficio, cioè l’obbligo di non comunicare all’esterno dell’amministrazione notizie o informazioni di cui siano venuti a conoscenza nell’esercizio delle loro funzioni, ovvero che riguardino l’attività amministrativa in corso di svolgimento o già conclusa, non può prevalere sul diritto d’accesso ai sensi dell’art. 28 della L. 241/90.

A ciò si aggiunge che l’art. 24 della legge n. 241 del 1990 garantisce comunque l’accesso a quegli atti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (comma 7).

Principio rafforzato dalla giurisprudenza costante secondo cui ,“qualora l’accesso ai documenti amministrativi sia motivato dalla cura o la difesa di propri interessi giuridici, esso prevale sull’esigenza di riservatezza dei terzi (Consiglio di Stato, VI, 5 marzo 2015, n. 1113; IV, 10 marzo 2014, n. 1134)”. GB 


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Inserito in data 21/06/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 21 giugno 2017, n. 3005

La P.A. può acquisire la proprietà di un bene privato tramite specificazione?

Nella vicenda oggetto della pronuncia in epigrafe, l’amministrazione, per effetto delle opere realizzate, trasformava irreversibilmente un terreno privato ad uso pubblico, senza che fosse stata perfezionata alcuna procedura di esproprio.

Ad avviso della VI Sezione, l’orientamento riportato dalla difesa dell’amministrazione, ricavato in via interpretativa dall’art. 940 c.c., e per il quale nell’istituto della specificazione “se taluno ha adoperato una materia che non gli apparteneva per formare una nuova cosa, possa o non possa la materia riprendere la sua prima forma, ne acquista la proprietà pagando al proprietario il prezzo della materia, salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d’opera”, va disatteso. E’ infatti evidente, da una semplice lettura della norma, che l’art. 940 c.c. presuppone la trasformazione di una cosa mobile, e quindi non contempla il caso di attività compiute su un fondo.

E’ del tutto noto che in passato la fattispecie descritta comportava l’acquisto della proprietà del bene così trasformato in capo all’amministrazione, tenuta soltanto al risarcimento del danno, in base ad un istituto di creazione giurisprudenziale, denominato per tal motivo “occupazione acquisitiva” ovvero “espropriazione di fatto”,

E’ però altrettanto noto che, a partire dalle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo 30 maggio 2000 Belvedere Alberghiera S.r.l. contro Italia, causa n.31524/96 e 11 dicembre 2003 Carbonara e Ventura contro Italia causa n.24638/94, tale istituto è stato ritenuto in contrasto con l’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo - CEDU, che stabilisce: “(Protezione della proprietà) Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni (comma 1). Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e alle condizioni previste dalla legge e dai principi generali di diritto internazionale (comma2). Le disposizioni precedenti non ledono il diritto degli Stati di applicare quelle leggi che giudicano necessarie per disciplinare l’uso dei beni in relazione all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri tributi o ammende (comma 3).”

Il passaggio di proprietà in capo all’amministrazione può infatti avvenire - escluse le ipotesi particolari, nella specie nemmeno allegate, di un accordo transattivo o di un’usucapione di cui effettivamente ricorrano tutti i presupposti - solo in due casi.

Il primo è quello in cui il privato agisca contro l’amministrazione non per la restituzione del bene - come invece qui è avvenuto - ma soltanto per la condanna all’equivalente in denaro, domanda in cui si ritiene implicita una rinuncia abdicativa al diritto.

Il secondo è quello in cui l’amministrazione emetta un provvedimento di acquisizione ai sensi dell’art. 42 bis del citato T.U. 327/2001, norma che è stata introdotta dall'art. 34, comma 1, d.l. 6 luglio 2011 n.98, convertito con modificazioni dalla l. 15 luglio 2011 n.111, prevede in estrema sintesi una procedura espropriativa abbreviata, con onere rafforzato di motivazione, ed è stata giudicata conforme a Costituzione, anche sotto il profilo del rispetto della CEDU, da C. cost. 30 aprile 2015 n.71.

Tuttavia, nel caso in esame non si è verificata alcuna delle predette ipotesi, sicché, per ragioni ignote, del citato art. 42 bis l’amministrazione non ha ritenuto di fare uso. Ne è derivato il rigetto del ricorso e la condanna alle spese di giudizio dell’amministrazione. DU

 



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Inserito in data 20/06/2017
TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DI TRENTO - SEZIONE UNICA, 19 giugno 2017, n. 211

Risarcimento del danno causato dall’affidamento incolpevole su provvedimenti edilizi dichiarati illegittimi. Giurisdizione

Nel giudizio emarginato in epigrafe, avente ad oggetto la domanda risarcitoria per affidamento incolpevole ingenerato dall’adozione di provvedimenti favorevoli successivamente dichiarati illegittimi, il Collegio condivide ed accoglie la eccezione preliminare, riguardante il difetto di giurisdizione, formulata dalla convenuta amministrazione comunale, esulando tale domanda dalla giurisdizione del giudice amministrativo e ricadendo - al contrario – in quella del giudice ordinario.

Preliminarmente viene rilevato che “l’interesse legittimo pretensivo che radica la giurisdizione generale di legittimità si sostanzia nell’interesse ad ottenere provvedimenti favorevoli, non potendo coincidere con il mero interesse a che l’amministrazione provveda sulle istanze del privato adottando provvedimenti legittimi”.

Secondariamente, viene chiarito che la questione non può neanche ricadere nella giurisdizione esclusiva ex art. 133 co. 1 lett. f del c.p.a. (controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, “non riguardando più né atti e provvedimenti (peraltro già adottati) né - più in generale - l’esercizio del potere amministrativo (già espletatosi   con l’approvazione del piano di lottizzazione e con il rilascio delle concessioni edilizie).

In conclusione viene affermato che la domanda della ricorrente ricade nella giurisdizione ordinaria in quanto essa non attiene, come detto,  né ad atti, né a provvedimenti, “involgendo la questione non solo l’apprezzamento del comportamento tenuto dalla pubblica amministrazione, ma, altresì, la sua attitudine a determinare come conseguenza causale l’insorgenza di un incolpevole affidamento nella permanenza della situazione di vantaggio ottenuta  (cfr. Cass. SU, ord. 4.9.2015 n. 17586; idem 22.1.2015 n. 1162, 3.5.2013 n. 10305 e 23.3.2011 n. 6594). PC

 



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Inserito in data 19/06/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, 12 giugno 2017, n. 2808

Rimesse alla CGUE alcune questioni relative alla concessione del gioco del lotto

Con la sentenza indicata in epigrafe, la V Sezione rimette alla Corte di Giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, le seguenti questioni pregiudiziali:

A) “se il diritto dell’Unione - e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza - debba essere interpretato nel senso che osta ad una disciplina come quella posta dell’art. 1, comma 653, della legge di stabilità 2015 e dai relativi atti attuativi, che prevede un modello di concessionario monoproviding esclusivo in relazione al servizio del gioco del Lotto, e non già per altri giochi, concorsi pronostici e scommesse”;

B) “se il diritto dell’Unione - e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi e la direttiva 2014/23/UE, nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza - debba essere interpretato nel senso che osta ad un bando di gara che prevede una base d’asta di gran lunga superiore ed ingiustificata rispetto ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativi, del tipo di quelli previsti dai punti 5.3, 5.4, 11, 12.4 e 15.3 del capitolati d’oneri della gara per l’assegnazione della concessione del gioco del Lotto”;

C) “se il diritto dell’Unione - e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché e la direttiva 2014/23/UE, nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza - deve essere interpretato nel senso che osta ad una disciplina che prevede l’imposizione di un’alternatività di fatto fra divenire assegnatari di una nuova concessione e continuare ad esercitare la libertà di prestazione dei diversi servizi di scommessa su base transfrontaliera, alternatività del tipo di quella che discende dall’art. 30 dello Schema di Convenzione, cosi che la decisione di partecipare alla gara per l’attribuzione della nuova concessione comporterebbe la rinunzia all’attività transfrontaliera, nonostante la legittimità di quest’ultima attività sia stata riconosciuta più volte dalla Corte di Giustizia”.

D’altra parte, il Collegio chiosa come tali questioni, oltre ad essere rilevanti per la decisione della causa, escludono l’applicabilità della cosiddetta teoria dell'atto chiaro, “in base alla quale il giudice nazionale non deve nemmeno operare il rinvio pregiudiziale, qualora il contenuto della norma comunitaria che intende applicare si ponga agli occhi dell'interprete con un'evidenza tale da non lasciare spazio al alcun ragionevole dubbio” (cfr., per tutte, Corte Giust. CE, 6 ottobre 1982, C-283/81, Cilfit).

Peraltro, come è noto, “il mancato rinvio pregiudiziale, al di fuori dell’ipotesi dell’atto chiaro sopra indicata costituisce, nel nostro ordinamento nazionale, un caso di responsabilità del giudice ex legge 27 febbraio 2015, n. 18 che ha modificato l’art. 2, comma 3 Legge 13 aprile 1988, n. 117 sul Risarcimento dei danni cagionati nell'esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati e ha introdotto il comma 3-bis al predetto art. 2, prevedendo proprio la fattispecie di mancato rinvio alla Corte di Giustizia”. EF

 



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Inserito in data 16/06/2017
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. I - 16 giugno 2017, n. 834

Concorso per ricercatore universitario:Criteri di valutazione delle pubblicazioni

Nella valutazione delle opere prodotte in collaborazione fra più autori, laddove non sia possibile determinare con esattezza “le quote del lavoro scientifico” riferibili in modo esclusivo a ciascuno di essi, “il contributo del singolo viene considerato paritetico ed equivalente a quello degli altri coautori”, atteso che , in tale specifica ipotesi, “l'elaborato costituisce nella sua interezza il risultato dell’apporto comune e inscindibile di tutti”.

Dalla mancata specifica attribuzione di apporti più chiaramente distinguibili, si desume, infatti, la volontà implicita dei coautori di ritenere assolutamente equivalente il loro apporto (come evenienza normale) e quindi, giustificato e razionale il criterio di attribuzione paritaria ai coautori dei lavori collettivi (Cons. Stato, sez. VI, 8 ottobre 2013 n. 4943).

Deve pertanto attribuirsi carattere meramente indicativo al criterio volto a riconoscere maggiore rilievo al posizionamento del nominativo del singolo coautore (in particolare, a quelli indicati come primo e come ultimo nell'ambito dell'elenco), in specie laddove la Commissione abbia congruamente optato per un diverso criterio (anche laddove tale ultimo criterio si traduca nella motivata attribuzione di un valore ponderale analogo a tutti gli apporti indicati)” (Cons. Stato, sez. VI, 8 ottobre 2013 n. 4943, nello stesso senso Cons. St., sez. VI, 28 marzo 2003, n. 1615). GB

  


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Inserito in data 15/06/2017
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I, 13 giugno 2017, n. 3226

Appalti e rito super accelerato. Il termine previsto dal comma 6 bis dell’art. 120 si estende sia alle udienze camerali che a quelle pubbliche

Nella sentenza emarginata in epigrafe riguardante il nuovo rito super accelerato in materia di appalti, il Giudice amministrativo campano – preliminarmente - non ritiene di poter condividere le osservazioni rese in giudizio dalla società appaltante (resistente e ricorrente incidentale) secondo cui “il termine di 6 giorni liberi previsto dal nuovo rito super accelerato riguarderebbe l’ipotesi di trattazione del giudizio in udienza pubblica - e non in camera di consiglio – in materia di appalti pubblici”.

Invero, afferma il T.A.R. che  “il termine di 6 giorni liberi previsti per il deposito dei documenti, delle memorie e delle eventuali repliche dall’art. 120, comma 6 bis, c.p.a riguarda sia  l’ipotesi di trattazione del giudizio in udienza pubblica  che in camera di consiglio  del c.d. rito superaccelerato in materia di appalti pubblici”. 

Al riguardo viene chiarito che sebbene nel comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. figurano disposizioni che riguardano pacificamente l’udienza pubblica (cfr. secondo periodo) ed altre che, viceversa, disciplinano la camera di consiglio (primo periodo e parte finale dell’ultimo periodo), “deve ritenersi che tale disposizione estenda ad entrambe le ipotesi di rito la previsione sui termini di deposito dei documenti, delle memorie e delle eventuali repliche”.

Ed infatti, “laddove il legislatore, nell’ultimo periodo del citato comma 6 bis, ha utilizzato il termine udienza, ha inteso riferirsi sia all’udienza pubblica che all’udienza camerale, tenuto conto dell’esigenza di speditezza del nuovo rito che impone la previsione, in ogni caso e a prescindere dalle formalità del giudizio, di termini chiari e ridotti per il deposito di atti processuali”.

Peraltro, a conferma della predetta interpretazione, si osserva che il comma 9 del medesimo art. 120 c.p.a. prevede un unico termine processuale per il deposito della sentenza (7 giorni), disponendo espressamente che esso si applica sia nel caso dell’udienza pubblica che della camera di consiglio, uniformando così la disciplina dei termini processuali in entrambe le ipotesi di possibile sbocco del rito c.d. “super speciale” in materia di appalti pubblici. 

In secondo luogo, sempre in punto di rito, viene accolta la eccezione di rito sollevata dalla ricorrente principale in merito alla irricevibilità del ricorso incidentale escludente proposto dalla società resistente (la ricorrente incidentale) in quanto “tardivamente proposto e notificato oltre il termine di 30 giorni che vanno fatti decorrere, non dalla notifica del ricorso principale, ma dalla conoscenza del provvedimento di ammissione della ricorrente principale”.

Al riguardo, chiarisce il Collegio che “la previsione di un rito superaccelerato introdotto dall’art. 204 comma 1 lett. d) del D.Lgs. n. 50/2016 per l'impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione è volta, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all'esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, parere n. 855/2016 sul codice degli appalti pubblici)”.

La ratio sottesa alla novella legislativa è, dunque, quella di evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara (cioè la fase di ammissione), il cui eventuale accoglimento “farebbe regredire il procedimento alla fase appunto di ammissione, con grave spreco di tempo e di energie lavorative, oltre pericolo di perdita di eventuali finanziamenti, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara (Consiglio di Stato, parere n. 782/2017 sul decreto correttivo al nuovo codice degli appalti pubblici)”.

Tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in questione, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati.

Ed invero “l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura.

Peraltro, a conferma di quanto appena detto, si veda l’art. 120, comma 2 bis, del c.p.a.  ove si statuisce che “l'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. PC

 



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Inserito in data 14/06/2017
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III - 13 giugno 2017, n. 1326

Sulla responsabilità da inquinamento

Con la sentenza in epigrafe, il TAR afferma che la fonte dell'obbligo di procedere alla messa in sicurezza e all'eventuale bonifica del sito inquinato si identifica nella responsabilità dell'autore dell'inquinamento, che quindi va puntualmente e precisamente individuato da parte dell’Autorità amministrativa, sulla base di un rigoroso accertamento anche in caso di vicende societarie complesse, che nel caso di specie coinvolgevano un noto gruppo industriale.

Prendendo le mosse dalla Direttiva 2004/35/CE, che all’art. 2 definisce “operatore” “qualsiasi persona fisica o giuridica, sia essa pubblica o privata, che esercita o controlla un'attività professionale”, riconduce a tale figura la responsabilità per danno ambientale.

Tuttavia, il Supremo Consesso rileva come nel caso in esame siano del tutto assenti un’analisi e un accertamento in concreto del ruolo effettivamente svolto dalla ricorrente con specifico riferimento al ramo industriale interessato e ritenuto ‘responsabile’ della condotta inquinante, tenuto conto della complessa articolazione, anche nel tempo, del gruppo industriale.

Il Tar ha inoltre aggiunto che l'inquadramento della contaminazione come situazione permanente non esime dall’individuazione del soggetto responsabile, rilevando quel concetto ai fini dell'applicazione delle procedure amministrative di bonifica più recentemente introdotte nel nostro ordinamento anche a contaminazioni storiche, con conseguente applicazione dei relativi limiti tabellari o di rischio e delle relative fasi procedurali.

Invero, nell'ipotesi di mancata individuazione del responsabile o di mancata esecuzione degli interventi in esame da parte sua – e sempreché non provvedano spontaneamente né il proprietario del sito, né altri soggetti interessati – le opere di recupero ambientale devono essere eseguite dall'Amministrazione competente (art. 250, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152), che potrà poi rivalersi sul proprietario del sito, nei limiti del valore dell'area bonificata, anche esercitando, ove la rivalsa non vada a buon fine, le garanzie gravanti sul terreno oggetto dei medesimi interventi (art. 253, d.lgs. n. 152 del 2006). DU

 



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Inserito in data 13/06/2017
TAR SARDEGNA - CAGLIARI, SEZ. II, 8 giugno 2017, n. 394

Determinazione regionale di diniego autorizzazione paesaggistica: silenzio assenso

I Giudici sardi accolgono il ricorso prospettato da cittadini che, a seguito di un’istanza di autorizzazione paesaggistica, ricevevano una determinazione di diniego da parte della Regione.

In specie, i ricorrenti ne contestavano la legittimità – affermando che la volontà dell’Ente regionale si fosse formata in violazione dell’articolo 146, commi 5 e 8, del d.lgs. n. 42 del 2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio).

Tali ultime disposizioni prevedono, infatti, la necessaria e previa acquisizione – da parte della Regione - di un parere tecnico ad hoc rilasciato dalla Soprintendenza.

Nel caso di specie, questo si otteneva in forza del “comportamento silenzioso” del suddetto Organo tecnico, con la conseguenza che avrebbe dovuto comunque vincolare la susseguente determinazione regionale – a dispetto di quanto, invece, accaduto.

Ricorda, infatti, il Collegio cagliaritano, come anche a tali fattispecie si applichi l’articolo 17-bis della legge n. 241 del 1990, secondo cui le disposizioni sulla formazione del silenzio-assenso tra amministrazioni pubbliche «si applicano anche ai casi in cui è prevista l'acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, per l'adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di amministrazioni pubbliche. In tali casi, ove disposizioni di legge o i provvedimenti di cui all'articolo 2 non prevedano un termine diverso, il termine entro il quale le amministrazioni competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta è di novanta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dell'amministrazione procedente. Decorsi i suddetti termini senza che sia stato comunicato l'assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito» (comma 3 dell’art. 17-bis cit.).

Pertanto, posto che tanto è accaduto nella vicenda in esame, la Regione, per la natura vincolante del parere favorevole della Soprintendenza (Cfr. art. 146, comma 5, cit.), era tenuta al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, non potendo rimettere in discussione il risultato procedimentale cui si era pervenuti – sebbene per silentium.

Sulla base di tali valutazioni, pertanto, si accoglie il ricorso, con il conseguente annullamento della determinazione regionale di diniego dell’autorizzazione paesaggistica – evidentemente emessa in modo erroneo dalla Regione sarda. CC



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Inserito in data 12/06/2017
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. III - 8 giugno 2017, n. 783

In base a quali presupposti si può aderire al contratto stipulato da altra P.A.?

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Collegio esamina la fattispecie dell’adesione di una amministrazione aggiudicatrice ad un contratto stipulato da altra amministrazione, rilevandone la problematicità “sia sul piano dell’inquadramento normativo sia su quello della compatibilità con i principi comunitari che disciplinano la concorrenza fra operatori economici nel mercato delle commesse pubbliche”.

In particolare, il Consiglio di Stato, nella sentenza 442 del 2016 (da cui vorrebbe trarre le mosse il provvedimento impugnato) ha qualificato sul piano civilistico il contratto contenente la clausola di adesione come “contratto ad oggetto multiplo” avente ad oggetto servizi “identici o analoghi” che possono essere estesi ad amministrazioni diverse da quelle che hanno indetto la procedura di gara “qualora individuate o individuabili in base a criteri enunciati a priori dalla lex specialis”.

Invero, il fondamento normativo della estensione contrattuale a nuove amministrazioni è stato ravvisato nei principi di economicità e buon andamento della p.a., “ai quali risponderebbero sistemi di aggiudicazione volti ad sollevare le amministrazioni e le imprese dagli oneri connessi alla indizione ed alla partecipazione di “gare fotocopia”, e, più specificamente, nelle numerose norme sparse nell’ordinamento nazionale e comunitario che prevedono e promuovono (fino renderle in taluni casi obbligatorie) i sistemi centralizzati di acquisizione di beni e servizi attraverso le cd. “centrali di committenza”. Il tutto con la precisazione che proprio nell’ordinamento della sanità l’impulso legislativo alle centralizzazione degli acquisiti si sarebbe tradotto in specifiche disposizioni che consentono alle aziende sanitarie locali di stipulare contratti aderendo a convenzioni quadro (art. 17 d.l. 98/2011) e di accedere alle convenzioni stipulate dalle centrali di acquisito appositamente istituite dalle regioni (art. 1 comma 449 L. 296/2006)”.

Più di recente il Consiglio di Stato ha approfondito l’argomento nell’ordinanza di rimessione alla Corte di giustizia n. 1690 del 2017 (resa in un giudizio che vedeva parte ricorrente anche l’Autorità garante per la concorrenza) nella quale “il contratto con clausola di adesione non è stato più ricondotto alle discipline generali e di settore sulle centrali di committenza ma all’istituto dell’accordo quadro. Ciò soprattutto al fine di rinvenire una base normativa del fenomeno anche nel diritto comunitario, vista la sua atipicità nel panorama dei sistemi di aggiudicazione”.

Orbene, “l’operazione ermeneutica compiuta dalla citata ordinanza merita, a giudizio del Collegio, condivisione”.

E’ infatti “nella disciplina degli accordi quadro che le fonti comunitarie stabiliscono a quali condizioni il contratto stipulato fra un’amministrazione aggiudicatrice (sia essa o meno una centrale di committenza) ed un operatore economico all’esito di una gara possa essere utilizzato da amministrazioni aggiudicatrici diverse, prevedendo che queste debbano essere chiaramente individuate nell’avviso di indizione di gara (art. 33 comma 2 direttiva 24/2014) anche quando la stessa venga bandita da una centrale di committenza (la quale dovrebbe preventivamente rendere identificabili alle imprese interessate le identità delle amministrazioni aggiudicatrici che potenzialmente potrebbero far ricorso all’accordo quadro e la data in cui le stesse hanno acquisito il diritto di avvalersene – 60° considerando direttiva 24/2014)”.

Tale disciplina, pur essendo dettata con specifico riguardo agli accordi quadro, “è espressione del più generale principio comunitario di pubblicità che sta alla base di tutti i confronti concorrenziali e risulta quindi applicabile anche nel caso in cui il contratto aperto non abbia carattere normativo ma definisca in modo puntuale quantità e qualità delle prestazioni da eseguire”.

Siffatta situazione, tuttavia, “non può ravvisarsi nei casi in cui la variazione del contratto in corso d’opera non sia richiesta dalla medesima amministrazione in favore della quale l’aggiudicatario sta già eseguendo la prestazione ma da una diversa amministrazione che vorrebbe aderirvi ex novo avvalendosi della clausola di estensione”.

A tal proposito, questa stessa Sezione ha già affermato che “ la adesione, in forza di specifica clausola, ad un contratto stipulato da altra amministrazione aggiudicatrice ha come presupposto l’identità dell’oggetto dei due contratti o, comunque, che le prestazioni acquisite attraverso l’estensione siano determinabili in base a criteri trasparenti che possano evincersi dalla stessa lex specialis in modo che nessuna incertezza possa sussistere al riguardo” (TAR Toscana, III, 183/ 2017; Cons. Stato, V, 663/2014).

Pertanto, “appare incompatibile con il modulo della adesione una rinegoziazione delle condizioni contrattuali operata sulla base di scelte discrezionali della stazione appaltante che non siano state oggetto di un previo confronto concorrenziale aperto a tutte le imprese in possesso dei necessari requisiti”.

Tali affermazioni trovano, peraltro, supporto anche “nella disciplina dell’accordo quadro (che come si è detto può costituire l’unico paradigma normativo di riferimento in cui inquadrare la fattispecie della adesione) nella quale è chiaramente previsto che il contenuto dei contratti esecutivi può essere specificato in una fase successiva ma solo se e nella parte in cui ciò sia espressamente previsto e consentito nei documenti di gara relativi all’aggiudicazione dell’accordo base”. EF

 



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Inserito in data 09/06/2017
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 26 maggio 2017, n. 121

Tetto massimo orario lavorativo settimanale, incostituzionale la legge regionale

I Giudici della Consulta accolgono, con la pronuncia in esame, le doglianze relative ad una legge regionale in tema di delimitazione dell’orario di lavoro settimanale.

In specie, è censurata una legge pugliese nella parte in cui impone a tutte le aziende sanitarie locali (ASL) locali l’obbligo del rispetto nei confronti di tutto il personale sanitario, medici ed infermieri, del tetto massimo di quarantotto ore settimanali di lavoro, ricomprendendovi sia il lavoro svolto all’esterno degli istituti di pena, che quello svolto in regime di parasubordinazione all’interno degli stessi.

Ad avviso del Collegio costituzionale, una simile statuizione da parte del Legislatore regionale è eccessiva, posto che la disciplina dei vari profili del tempo della prestazione lavorativa, così come l’inquadramento di una prestazione lavorativa come autonoma o parasubordinata, siano da ricondurre alla materia dell’ordinamento civile (Cfr. ex plurimis, sentenze n. 257 del 2016, n. 18 del 2013, n. 290, n. 215 e n. 213 del 2012, n. 339 e n. 77 del 2011, n. 324 del 2010).

Sulla base di tali approdi, pertanto, il Collegio ritiene che le suddette previsioni del Legislatore pugliese siano violative dell’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione e, come tali, abbiano invaso la competenza legislativa dello Stato.

Si ravvede, altresì, l’avvenuta contravvenzione rispetto ai vincoli europei, con conseguente violazione anche dell’art. 117, primo comma, della Costituzione.

Risulta, pertanto, inevitabile la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 21, comma 7 della legge della Regione Puglia 25 febbraio 2010, n. 4 (Norme urgenti in materia di sanità e servizi sociali) – cui giunge il Collegio. CC

 



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Inserito in data 08/06/2017
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 26 maggio 2017, n. 124

Trattamento economico dei magistrati. Tetto massimo e cumulo fra trattamento retributivo e pensionistico. Infondatezza

Nella sentenza emarginata in epigrafe, il Collegio della Consulta respinge le doglianze formulate dal T.A.R. Lazio in talune ordinanze di rimessione riguardanti la applicazione del tetto massimo di 240.000,00 euro annui per il trattamento economico dei magistrati, anche di nomina governativa.

Più precisamente, le questioni di legittimità costituzionale concernono gli artt. 23 ter D.L. 6.12.2011 n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011 n. 214 e l’art. 13, comma 1, D.L. 24.04.2014 n. 66, convertito, con modificazioni dalla legge 23 giugno 2014 n. 89 i quali, sostanzialmente, vietano alle amministrazioni e agli enti pubblici di erogare trattamenti economici che superino il limite di 240.000,00 euro annui.

In particolare, i dubbi di legittimità costituzionale delle predette disposizioni vengono sollevati con riferimento agli artt. 3, 4, 36, 38, 100, 101, 104 e 108 della Costituzione, sinteticamente riguardanti la violazione del diritto al lavoro e ad una equa retribuzione proporzionata alla quantità ed alla qualità del lavoro prestato; la disparità di trattamento fra soggetti che svolgono medesime attività nonché una irrazionale organizzazione della Giustizia amministrativa; l’indebolimento delle garanzie di indipendenza nell’esercizio delle funzioni giurisdizionali.

La Consulta ritiene imprescindibile una preliminare disamina della disciplina del limite massimo delle retribuzioni e delle pensioni giacché essa rappresenta il paradigma generale da cui prender le mosse.

Secondo la Corte, detta disciplina “si iscrive in un contesto di risorse pubbliche limitate le quali debbono esser ripartite in maniera congrua e trasparente”. Questo limite  si rivolge al legislatore  affinché questi effettui “scelte coerenti, preordinate a bilanciare molteplici valori di rango costituzionale, come la parità di trattamento (art. 3 Cost.), il diritto a una retribuzione proporzionata alla quantità e alla qualità del lavoro svolto e comunque idonea a garantire un’esistenza libera e dignitosa (art. 36, primo comma, Cost.), il diritto ad un’adeguata tutela previdenziale (art. 38, secondo comma, Cost.), il buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.).
Al riguardo viene dalla Corte detto che “nel settore pubblico non è precluso al legislatore dettare un limite massimo alle retribuzioni e al cumulo tra retribuzioni e pensioni, a condizione che la scelta, volta a bilanciare i diversi valori coinvolti, non sia manifestamente irragionevole”.

Occorre, cioè, tener conto delle risorse pubbliche concretamente disponibili, senza svilire il lavoro prestato da chi esprime professionalità elevate. Viene, altresì, rilevato che “la indicazione precisa di un limite massimo alle retribuzioni pubbliche non contrasta con i princìpi appena richiamati in quanto essa persegue finalità di contenimento e complessiva razionalizzazione della spesa, in una prospettiva di garanzia degli altri interessi generali coinvolti, in presenza di risorse limitate”.
Peraltro, la disciplina del limite massimo ha portata generale ed è stata estesa (man mano) dalle amministrazioni statali alle amministrazioni pubbliche, alle Authorities e via dicendo; e la detta portata generale di disciplina che non riguarda solamente la magistratura “fa venir meno la consistenza della censura riguardante la violazione dell’autonomia e dell’indipendenza della funzione giurisdizionale”.  
Procedendo con ordine, la Corte ha ritenuto non irragionevole le scelte operate dal legislatore con  riguardo: i) al limite dei 240.000 euro annui  previsto per il Primo Presidente della Corte di cassazione; ii) alla disciplina del cumulo tra retribuzioni e pensioni a carico delle finanze pubbliche sottolineando la sua portata generale contraddistinta da una grande “latitudine, rivolgendosi alla vasta categoria delle amministrazioni inserite nell’elenco ISTAT e anche gli organi costituzionali, chiamati ad attuarla nel rispetto dei propri ordinamenti”.
Pertanto, la predeterminazione del limite di tetto massimo delle retribuzioni viene giustificata dal carattere limitato delle risorse pubbliche che “l’Amministrazione può corrispondere a titolo di retribuzioni e pensioni”.

La Corte conclude affermando che “sono infondate le questioni di legittimità costituzionale delle leggi che vietano alle Amministrazioni ed agli enti pubblici di erogare trattamenti economici che superino il tetto massimo di € 240.000 nonché quelle che vietano alle medesime di erogare, a beneficio di soggetti già titolari di trattamenti pensionistici erogati da gestioni previdenziali pubbliche (ivi compresi i vitalizi), trattamenti economici onnicomprensivi che, sommati al trattamento pensionistico, superino il limite di 240.000,00 euro annui”. PC

 



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Inserito in data 07/06/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ IV, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA, 6 giugno 2017, n. 2719

Sulla praticabilità del principio della compensatio lucri cum damno

Nell’ordinanza in esame, viene deferita all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione “se sia possibile o meno sottrarre dal complessivo importo dovuto al danneggiato a titolo di risarcimento del danno gli emolumenti di carattere indennitario versati da assicuratori privati o sociali ovvero da enti pubblici, specie previdenziali.

Il punto di diritto oggetto dell’ordinanza verte, dunque, sulla corretta interpretazione del principio, forgiato in ambito pretorio, della compensatio lucri cum damno atteso il mancato consolidamento di un unanime consenso ermeneutico in relazione alla sua praticabilità.

Al tradizionale e tuttora maggioritario indirizzo giurisprudenziale contrario a riconoscere l’operatività del principio della compensatio lucri cum damno si contrappone, infatti, un orientamento critico di segno opposto.

L’orientamento tradizionale fornisce al quesito una risposta negativa sulla base di una rigorosa interpretazione del requisito della unicità (ovvero identità) della causa.

Secondo questa impostazione esegetica, cui si è uniformata la sentenza gravata, affinché possa richiamarsi il principio della compensatio lucri cum damno il vantaggio deve derivare direttamente dal fatto illecito e non da fattori causativi distinti ed ulteriori, pur se questi a loro volta conseguano ope legis (ovvero ex contractu) al dato materiale del pregiudizio subito dal danneggiato: il nesso che lega illecito e vantaggio deve, quindi, essere anche materialisticamente immediato e non tollera intermediazioni eziologiche di alcun genere.

In questo senso si è espressa la Cassazione civile, sez III,, 30 settembre 2014, n. 20548 la quale ha affermato che “il principio della compensatio lucri cum damno trova applicazione unicamente quando sia il pregiudizio che l'incremento patrimoniale siano conseguenza del medesimo fatto illecito, sicché non può essere detratto quanto già percepito dal danneggiato a titolo di pensione di inabilità o di reversibilità, ovvero a titolo di assegni, di equo indennizzo o di qualsiasi altra speciale erogazione connessa alla morte o all'invalidità, trattandosi di attribuzioni che si fondano su un titolo diverso dall'atto illecito e non hanno finalità risarcitorie”.

Parimenti significativa dell’humus concettuale sotteso all’indirizzo esegetico in discorso è, poi, Cass. civ., Sez. III, 2 marzo 2010, n. 4950, ad avviso della quale il principio della compensatio lucri cum damno trova applicazione solo quando il lucro sia conseguenza immediata e diretta dello stesso fatto illecito che ha prodotto il danno, non potendo il lucro compensarsi con il danno se trae la sua fonte da titolo diverso.”

Secondo l’orientamento minoritario di segno opposto,” la diversità di presupposti fra le varie provvidenze indennitarie previste dal contratto o dalla legge ed il risarcimento del danno da illecito civile (sia esso contrattuale od extracontrattuale) non giustifica le conclusioni cui perviene l’orientamento tradizionale: l’oggettiva identità del pregiudizio che ambedue gli istituti vanno a riparare, si sostiene, ne esclude la cumulabilità ed impone, di contro, di defalcare dalla somma dovuta a titolo di risarcimento l’eventuale importo riconosciuto al danneggiato in via indennitaria, che, in quanto avvinto al fatto illecito da un nesso (di carattere normativo o negoziale) di regolarità causale, né è, agli effetti giuridici, conseguenza “immediata e diretta” nell’accezione che di essa dà il diritto vivente”.

Questo secondo indirizzo si fonda sull’interpretazione dell’art.1223 c.c. che , nel perimetrare, ai fini della responsabilità civile, la rilevanza giuridica dell’evento materiale di danno, stabilisce che tutto ciò che è conseguenza immediata e diretta della condotta del danneggiante rileva nell’ottica della responsabilità civile.

Secondo tale orientamento, “ove la legge od il contratto stipulato dal danneggiato con terzi contemplino, in dipendenza di un danno, benefici, indennità, provvidenze o trattamenti preferenziali di vario genere, i conseguenti vantaggi economici sono legati alla condotta del danneggiante (che quel danno ha provocato) da un nesso eziologico che non può non essere qualificato, in ottica giuridica, esso pure immediato e diretto, stante la strutturale ed ineludibile cogenza della legge (cui, quoad effectum, è parificato il contratto – art. 1372 c.c.)”.

Laddove il danno sia, dunque, anche “elemento costitutivo di una fattispecie, di fonte normativa o negoziale, costitutiva di una provvidenza a favore del danneggiato, non può essere negato che, alla luce dell’unitaria teoria della causalità accolta nel nostro ordinamento (articoli 40 e seguenti c.p.), siffatta provvidenza sia un effetto giuridico immediato e diretto della condotta che quel danno ha provocato, giacché da esso deriva secondo un processo di lineare regolarità causale.”

A ciò si aggiunga che, “l’eventuale somma percepita dal danneggiato a titolo indennitario esclude comunque funditus la sussistenza stessa, in parte qua, di un danno: un danno indennizzato, infatti, non è più, per la parte indennizzata, tale, almeno nell’orbita di un sistema di responsabilità civile come il nostro che, salvo spunti di carattere (ancora) settoriale, rifugge da intenti punitivi, sanzionatori o, comunque, lato sensu afflittivi per il danneggiante  e si pone il solo scopo di rimediare, mediante la ricostituzione del patrimonio del danneggiato, ad un’alterazione patrimoniale o patrimonialmente valutabile della di lui sfera giuridica occorsa non jure e contra jus”.

“Del resto, il cumulo di benefici di carattere indennitario, da un lato, e del risarcimento del danno, dall’altro, determinerebbe una locupletazione del danneggiato (il cui patrimonio, dopo l’evento di danno, risulterebbe addirittura incrementato rispetto a prima), strutturalmente incompatibile con la richiamata natura meramente reintegratoria della responsabilità civile”.

“L’adesione a tale approccio ermeneutico consentirebbe, infine all’assicuratore privato o sociale, ovvero agli enti di previdenza, di agire in rivalsa nei confronti del danneggiante per ripetere l’importo della provvidenza indennitaria corrisposta”.

Rilevato il contrasto interpretativo e dato atto che le Sezioni Unite, seppure adite, non hanno affrontato il merito del problema, sulla scorta della sua ravvisata possibile irrilevanza nel caso concreto, la Quarta Sezione rimette la questione all’Adunanza Plenaria. GB

 



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Inserito in data 06/06/2017
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II- QUATER, 24 maggio 2017, n. 6171

L’internazionalità del reclutamento dei direttori museali non estende la platea dei partecipanti

Nella pronuncia in esame, il Collegio, prendendo le mosse dal contesto normativo vigente, desume una deroga al sistema di reclutamento dei dirigenti provenienti ab externo per il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo (da ora “MIBACT”), rispetto alla regola generale declinata nell’art. 19, comma 6, d.lgs. 165/2001, nella previsione dell’art. 14, comma 2-bis, d.l. 83/2014, convertito in l. 106/2014, che non si limita a svincolare il meccanismo dal conteggio dei contingenti di personale dirigenziale che possono essere reclutati al di fuori dell’amministrazione, ma si estende sino a trasformare la procedura di reperimento di tale personale di altissima professionalità, escludendo che il suo avvio sia condizionato dalla previa ricerca all’interno del ruolo dell’amministrazione di dipendenti in possesso del background culturale e professionale preteso per divenire titolari dell’incarico e per esercitare la relativa funzione.

Nella specie, la ricorrente impugnava i decreti di nomina, le graduatorie, relative alle posizioni dirigenziali per l’assegnazione delle quali aveva presentato domanda, poiché restava esclusa nella fase selettiva, a causa dell’illegittimità della valutazione, nonché il bando.

Evidenzia il Collegio che “il voto numerico attribuito dalle competenti commissioni alle prove scritte od orali di un concorso pubblico o di un esame esprime e sintetizza il giudizio tecnico-discrezionale della commissione stessa, contenendo in sé la motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni o chiarimenti, e ciò in quanto la motivazione espressa numericamente, oltre a rispondere ad un evidente principio di economicità amministrativa di valutazione, assicura la necessaria chiarezza e graduazione delle valutazioni compiute dalla commissione nell'àmbito del punteggio disponibile e del potere amministrativo da essa esercitato, sempreché siano stati puntualmente predeterminati dalla commissione esaminatrice i criteri in base ai quali essa procederà alla valutazione delle prove” (cfr., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014 n. 6306).

Ad avviso del Collegio, tuttavia, nel caso di specie, la magmatica riconduzione dei punti non consente di comprendere il reale punteggio attribuito a ciascun candidato, anche in ordine al criterio di graduazione di ogni singolo punto da assegnare all’andamento della prova orale, a conclusione del colloquio sostenuto.

Inoltre, decisiva, per la dichiarazione di illegittimità della procedura di svolgimento della c.d. prova orale, appare la circostanza che quest’ultima sia avvenuta “a porte chiuse” o “da remoto”, attraverso skype, senza che sia stato verbalizzato nulla circa la presenza di uditori estranei ai membri della commissione durante lo svolgimento del colloquio e in spregio ai principi di trasparenza e parità di trattamento tra i candidati.

In base a quanto previsto dal bando non è inoltre possibile estendere la platea degli aspiranti alla posizione dirigenziale in esame, ricomprendendo anche cittadini non italiani, sebbene il carattere “internazionale” dell’esperienza maturata dal cittadino all’estero sia stata valorizzata nell’odierna procedura concorsuale.

In definitiva, il Collegio annulla il bando, laddove non escluda la partecipazione di stranieri alla selezione, nonché gli atti di ciascuna selezione avvenuta con i criteri dichiarati illegittimi. DU

 



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Inserito in data 05/06/2017
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I, 29 maggio 2017, n. 2843

L’onere di immediata impugnazione è esigibile solo se opera l’art. 29 D.Lgs 50/16

L’onere di immediata impugnazione dell’ammissione alla gara “risulta esigibile solo a fronte della contestuale operatività della disposizione che consente l’immediata conoscenza dell’ammissione alla gara da parte delle imprese partecipanti e, segnatamente, dell’art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016 (pubblicazione sul profilo del committente nella sezione “Amministrazione trasparente” con l’applicazione delle disposizioni in materia di accesso civico ex D.Lgs. n. 33/2013)”.

In proposito, il citato art. 120, comma 2 bis prevede che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”.

Del resto, come affermato dalla recente giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. III, sent. 4994/2016; T.A.R. Puglia, n. 340/2017; T.A.R. Toscana n. 239/2017; T.A.R. Basilicata, n. 24/2017), “in difetto del contestuale funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione - che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile - la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito”.

Si è infatti rilevato che “il neonato rito speciale in materia di impugnazione contro esclusioni ed ammissioni costituisce eccezione al regime ‘ordinario’ del processo appalti (a sua volta eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.) e, perciò, deve essere applicato solo nel caso espressamente previsto (T.A.R. Puglia - Bari I, 7 dicembre 2016 n. 1367), e cioè quando sia stato emanato il provvedimento di cui all’art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016; in caso contrario l’impugnativa non può che essere rivolta, congiuntamente, avverso l’ammissione dell’aggiudicatario ed il provvedimento di aggiudicazione laddove il secondo sia, come dedotto nel primo motivo, conseguenza del primo” (T.A.R. Toscana, n. 239/2017).

Pertanto, una volta esclusa l’applicazione del nuovo rito superaccelerato di cui all’art. 120 comma 2 bis del c.p.a., “non vi è che da richiamare l’orientamento giurisprudenziale precedente che nega valenza procedimentale autonoma all’atto di ammissione alla gara e che ne ammette l’impugnazione solo unitamente al provvedimento di aggiudicazione”. EF 



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Inserito in data 03/06/2017
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. I - 29 maggio 2017, n. 745

Reclutamento di personale ad opera di un Organismo di diritto pubblico e giurisdizione 

La pronuncia in esame si colloca in un ambito importante ed estremamente attuale, quale quello relativo allo status delle società in house e degli organismi di diritto pubblico e sui conseguenti riflessi in punto di giurisdizione.

In specie, il Collegio toscano accoglie l’eccezione circa il difetto della propria giurisdizione – come sollevata dall’Organismo resistente e, attraverso un significativo excursus giurisprudenziale e normativo, declina l’odierno contenzioso all’Autorità giurisdizionale ordinaria.

Più nel dettaglio, i Giudici fiorentini ricordano che l’articolo 18 del D.L. 1112/08 – intitolato “Reclutamento del personale delle aziende e istituzioni pubbliche” – recava una disciplina di stampo pubblicistico in merito all’adozione di provvedimenti per la gestione e reclutamento di professionalità in seno alle società pubbliche.

Sottolineano, altresì, la subentrata modifica normativa, peraltro recentissima, ad opera della riforma sulle società a partecipazione pubblica - introdotta dal D.Lgs. 19/08/2016, n. 175 (attuativa della delega conferita dalla legge Madia n. 124/2015) – con cui, invece, si è inteso conferire un’impronta privatistica in tema di pubblico impiego.

Basti pensare che il comma 1 dell’articolo 19 del suddetto D. Lgs. dispone che “Salvo quanto previsto dal presente decreto, ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico si applicano le disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa”.

E come, altresì, persino il Giudice regolatore della giurisdizione abbia da ultimo chiarito che  "il D.L. 25 giugno 2008, n. 112, art. 18, il quale detta regole diverse per le procedure di reclutamento del personale da parte, da un lato, delle società in mano pubblica di gestione dei servizi pubblici locali (comma 1), e, dall'altro, delle altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo (comma 2), è una norma di diritto sostanziale, la quale non incide in alcun modo sui criteri di riparto della giurisdizione in materia di assunzione dei dipendenti…. Le procedure seguite dalle società cosidette in house providing per l'assunzione di personale dipendente sono sottoposte alla giurisdizione del Giudice ordinario" (Cfr. SC. Sez. Un. n. 7759/17).

Pertanto, sulla falsariga di tali nuovi approdi ed operando anche in ragione di esigenze di speditezza, certezza giuridica e celerità, in doveroso e disciplinato rispetto dell’articolo 111 – 8’ co. - della Costituzione, il Collegio fiorentino declina la propria giurisdizione, dichiarando quella del Giudice ordinario. CC



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Inserito in data 01/06/2017
TAR VENETO - VENEZIA, SEZ. I - ORDINANZA 26 maggio 2017, n. 512

Diritto di accesso, azione ex art. 116, 2’ c. CpA soggetto legittimato, controinteressato

Nella ordinanza emarginata in epigrafe si afferma, preliminarmente, che la facoltà di azionare la tutela in materia di accesso in via incidentale ex art. 116 comma 2 c.p.a. “può essere riconosciuta solo alla parte ricorrente nel giudizio principale e non anche alla contro interessata nel medesimo giudizio per la quale, infatti, si pone una carenza di legittimazione attiva”.

A fortiori, alla società contro interessata, “non avendo la stessa proposto alcuna domanda sostanziale, neppure in via incidentale o riconvenzionale, nell’ambito del ricorso principale, non può esser riconosciuto il potere processuale d’innestare all’interno di quest’ultimo giudizio, il ricorso incidentale previsto dall’art. 116, comma 2, c.p.a., avente natura strumentale rispetto ad un’azione già incardinata, ferma restando, ovviamente la possibilità di proporre un autonomo processo di accesso”.

Secondariamente, con riguardo al diniego opposto dalla Amministrazione alla società ricorrente nel giudizio principale, circa la istanza di accesso fatta da quest’ultima, il predetto diniego viene dal Collegio reputato illegittimo “non essendo condivisibile l’assunto dell’Amministrazione secondo cui l’accesso alla documentazione amministrativa, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c), del D.lgs n. 50 del 2016, è differito fino al momento dell’aggiudicazione”.

Ed infatti, chiarisce il Collegio che, “ la norma si riferisce solamente al contenuto delle offerte, ed è chiaramente posta a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche, ma non impedisce l’accesso alla documentazione amministrativa contenuta normalmente nella busta A, relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti, essendo peraltro la conoscenza di tale documentazione elemento imprescindibile per l’esercizio del diritto di difesa in relazione al nuovo sistema delineato dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che onera i concorrenti dell’impugnazione immediata delle ammissioni e delle esclusioni”.

Pertanto la istanza di accesso presentata dalla ricorrente deve essere accolta. PC 


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Inserito in data 31/05/2017
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. II - 29 maggio 2017, n. 867

Principio della parità di accesso tra uomini e donne nelle Giunte municipali

“Il principio della parità di accesso alle cariche amministrative tra uomini e donne costituisce espressione di un principio fondamentale del nostro ordinamento costituzionale, sancito dagli artt. 3, 49, 51 e 97 Cost., sicché lo stesso opera direttamente quale limite conformativo all'esercizio del potere amministrativo, anche in mancanza di specifiche disposizioni attuative.”

Sul piano legislativo, l’art. 1, comma 137°, della Legge 7 aprile 2014, n. 56 (“Disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni di comuni”) costituisce la “trasposizione in sede normativa dei precitati principi”.

Ai sensi della predetta disposizione, “nelle giunte dei comuni con popolazione superiore a 3.000 abitanti, nessuno dei due sessi può essere rappresentato in misura inferiore al 40 per cento, con arrotondamento aritmetico.”

In coerenza con i principi espressi dalla Corte Costituzionale con la sentenza 14.1.2010 n. 4, secondo cui gli articoli della Costituzione 51, comma 1, e 117 comma 7 hanno la finalità di ottenere “un riequilibrio della rappresentanza politica dei due sessi”, anche la disposizione di cui al comma 137°dell’art.1 della Legge 7 aprile 2014, n. 56 acquista “carattere permanente e finalistico.”

Da una mera interpretazione letterale e sistematica della suddetta norma “emerge chiaramente l’intenzione del legislatore di attribuire valore cogente e precettivo alla percentuale indicata, come altresì rimarcato dall’endiadi «arrotondamento aritmetico», che denota la scelta di voler ancorare la percentuale minima di rappresentanza ad un valore numerico oggettivo, preciso e puntuale.”

Richiamando la giurisprudenza del Consiglio di Stato, il Tar chiarisce che “il limite intrinseco di operatività dell' art. 1, comma 137, della legge Delrio” risiede unicamente “nell'effettiva impossibilità, di carattere tendenzialmente oggettivo, di assicurare nella composizione della Giunta comunale la presenza dei due generi nella misura stabilita dalla legge”

.“Tale impossibilità deve esser adeguatamente provata attraverso lo svolgimento da parte del Sindaco di una preventiva, accurata ed approfondita attività istruttoria preordinata ad acquisire la disponibilità allo svolgimento delle funzioni assessorili da parte di persone di entrambi i generi, ed alla necessità di un'adeguata e puntuale motivazione sulle ragioni della mancata applicabilità del principio di pari opportunità (Cons. Stato sez V n.406/2016)”. GB

 



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Inserito in data 30/05/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 29 maggio 2017, n. 2533

Il rito appalti si applica anche agli affidamenti in house

Con la pronuncia rassegnata in epigrafe, la Quinta Sezione reputa che “anche le impugnazioni di affidamenti in house di contratti pubblici di lavori servizi e forniture siano soggetti allo speciale “rito appalti” di cui agli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 del codice del processo amministrativo, con il corollario del dimezzamento del termine per proporre il ricorso di primo grado, ai sensi del comma 5 di quest’ultima disposizione”.

A tale conclusione giunge il Collegio prendendo le mosse dall’ampiezza delle formule impiegate dal legislatore: «procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture» e «atti delle procedure di affidamento», utilizzate nelle disposizioni richiamate. Come osservato, infatti, esse s’incentrano sul concetto di «procedure», che nella sua latitudine è idoneo a racchiudere tutta l’attività della pubblica amministrazione espressiva del suo potere di supremazia, che si manifesta attraverso atti autoritativi e nelle forme tipiche del procedimento amministrativo.

Con specifico riguardo alla materia degli affidamenti di contratti di lavori servizi e forniture, il concetto di «procedure» è pertanto idoneo ad individuare nel suo complesso la fase che precede la stipula del contratto, ove l’affidamento in questione è sempre espressione della presupposta potestà autoritativa della pubblica amministrazione, manifestatasi nelle forme del procedimento amministrativo cui quest’ultima è soggetta in via generale, nell’esercizio dei suoi poteri, ancorché intesi con modalità estremamente semplificate, con conseguenze che si riflettono in punto di riparto, determinando la giurisdizione del giudice amministrativo.

Ad avviso del Supremo Consesso, depone nel senso suddetto anche la medesima esigenza di spiccata celerità e la pienezza di tutela assicurata dai provvedimenti adottabili ai sensi degli artt. 120 – 124 c.p.a., dei contratti così stipulati.

In particolare, spicca la possibilità per il giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato sulla base del provvedimento autoritativo di affidamento, incidendo così sul rapporto negoziale già instaurato “a valle” di quest’ultimo.

Da questa ampiezza di poteri e dalle conseguenti ricadute su assetti contrattuali già instauratisi si coglie pertanto la necessità sul piano logico e di complessiva coerenza normativa di assoggettare anche gli affidamenti in house al rito concernente in generale i contratti di lavori, servizi e forniture.

In caso contrario, rimarrebbero immuni dal rischio di declaratoria giurisdizionale di inefficacia proprio gli affidamenti connotati maxime dalla violazione del principio generale, di matrice anche europea, dell’evidenza pubblica. DU

 



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Inserito in data 29/05/2017
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. II, 22 maggio 2017, n. 852

Si al decreto di acquisizione sanante dopo la scadenza del termine fissato in sentenza

La questione posta al vaglio del Tar Catanzaro concerne la “possibilità o meno per l’amministrazione, condannata con sentenza a restituire l’immobile e pagare le somme dovute oppure, in alternativa, ad emettere il decreto di acquisizione sanante ex art.42-bis, di emettere il detto decreto una volta scaduto il termine fissato in sentenza”.

A tal proposito, il Supremo Consesso (sent. n. 2/2016) ritiene che, in tali casi, “non vi è ragione di discostarsi dai principi recentemente enucleati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenza 15 gennaio 2013, n. 2), in sintonia con la Corte europea dei diritti dell’uomo (cfr. sentenza 18 novembre 2004, Zazanis), alla stregua dei quali l’effettività delle tutela giurisdizionale e il carattere poliforme del giudicato amministrativo, impongono di darvi esecuzione secondo buona fede e senza che sia frustrata la legittima aspettativa del privato alla definizione stabile del contenzioso e del contesto procedimentale: in tali casi, la totale inerzia dell’autorità o l’attività elusiva di carattere soprassessorio posta in essere da quest’ultima, consentiranno al giudice adito in sede di ottemperanza di intervenire, secondo lo schema disegnato dagli artt. 112 e ss. c.p.a., direttamente o (più normalmente) di nominare un commissario ad acta che procederà, nel rispetto delle prescrizioni e dei limiti dianzi illustrati, a valutare se esistono le eccezionali condizioni legittimanti l’acquisizione coattiva del bene ex art. 42-bis”.

Sulla base di tali principi, il Collegio ritiene di potere trarre le seguenti conseguenze:

a) “a fronte di un giudicato alternativo, quale quello in questione, in caso di inadempienza dell’amministrazione, parte ricorrente potrà ricorrere allo strumento del ricorso per l’ottemperanza e, in tal caso, il commissario, se nominato dal giudice a mente dell’art.114, co 3, lett. d) c.p.a. ed insediatosi a seguito della persistenza dell’inottemperanza, darà esecuzione al giudicato e pertanto potrà emanare anche il provvedimento di acquisizione coattiva, in quanto previsto in sentenza”;

b) “la circostanza che in sentenza sia stato previsto un termine entro il quale restituire l’immobile e corrispondere le somme dovute oppure emanare il decreto di acquisizione coattiva non esclude la legittimità del provvedimento ex art.42-bis cit. emesso successivamente, ove tale adempimento costituisca pur sempre esecuzione secondo buona fede della sentenza e non frustri la legittima aspettativa del privato alla definizione stabile del contenzioso e del contesto procedimentale”;

c) “l’amministrazione, condannata in via alternativa, perde il potere di emanare il provvedimento di acquisizione ex art.42-bis cit. solo se, a seguito dell’instaurazione del giudizio di ottemperanza (volto all’esecuzione del giudicato nella sua interezza), nella persistenza dell’inadempienza, si insedi il commissario ad acta nominato a provvedere in sua sostituzione”.

Conclusivamente, ritiene il Collegio che “persista il potere dell’amministrazione a emanare il provvedimento ex art.42-bis del d.P.R. n.327/2000 anche successivamente al termine fissato in sentenza, nella sussistenza dei presupposti di cui si è detto”. EF

 



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Inserito in data 26/05/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 24 maggio 2017, n. 2444

Il dimezzamento dei termini si applica anche per impugnare gli atti di esclusione

Il comma 5 dell’art. 120 cod. proc. amm. - che assoggetta al termine di «trenta giorni» il ricorso in sede giurisdizionale contro gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture-  si applica anche agli “atti di esclusione di concorrenti adottati dalla stazione appaltante nell’ambito della procedura di gara”.

Tale assunto si desume da una “interpretazione letterale”delle formule normative in materia di appalti, corroborata da “un argomento di ordine logico”.

Sul piano testuale, l’art. 120 cod. proc. amm. assoggetta, “al c.d. rito appalti, ovvero al giudizio ordinario di legittimità che si svolge davanti al giudice amministrativo, e che ha ad oggetto la complessiva attività della pubblica amministrazione finalizzata alla conclusione di contratti, gli «atti delle procedure di affidamento» relative «a pubblici lavori, servizi o forniture».

In termini analoghi dispone “l’art. 119, comma 1, lett. a), cod. proc. amm., attraverso l’impiego dell’espressione «procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture».”

Entrambe le formule normative hanno “carattere generale” e si riferiscono “a tutti gli atti che si collocano nella fase c.d. pubblicistica di selezione del contraente privato e che precedono la stipula del contratto.”

Da ciò discende l’applicazione di tale regime “anche gli atti di esclusione di concorrenti adottati dalla stazione appaltante nell’ambito della procedura di gara”.

Sul piano logico, “deve essere esclusa l’opzione volta a distinguere regimi processuali diversi, sotto il fondamentale profilo del termine per proporre l’impugnativa giurisdizionale, nell’ambito di un’unica attività amministrativa quale appunto quella ad evidenza pubblica che precede la stipula di contratti”.

Se si guarda, peraltro, all’«intenzione del legislatore», “appare manifestamente irrazionale assoggettare a termini differenziati, ed in particolare esentare alcuni atti della procedura di gara dal dimezzamento del termine per ricorrere ai sensi del citato art. 120, comma 5, pur a fronte dell’unitaria esigenza di politica legislativa di celere definizione del contenzioso relativo all’attività contrattuale della pubblica amministrazione. Si tratta in particolare dell’esigenza che è alla base della specialità del rito appalti e della conseguente deroga prevista in materia rispetto al termine ordinario per ricorrere in sede giurisdizionale amministrativa.” GB

 



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Inserito in data 25/05/2017
TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DI TRENTO - SEZ. UNICA, 24 maggio 2017, n. 179

Concordato preventivo con continuità aziendale: illegittimità della esclusione dalla gara per mancata produzione di autorizzazione del Giudice delegato

Nella controversia i cui estremi sono emarginati in epigrafe ed avente ad oggetto la impugnativa delle note della Amministrazione provinciale con cui veniva richiesto alla ricorrente, società in concordato preventivo con continuità aziendale, di presentare - ai fini della ammissione alla  gara per l’affidamento di lavori pubblici -  l'autorizzazione del Giudice delegato, di cui all'articolo 110 del decreto legislativo n. 50/2016, il T.A.R. chiarisce preliminarmente che “il concordato con continuità aziendale non costituisce motivo di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, e dalla stipula dei relativi contratti”.

In secondo luogo si evidenzia che la procedura di concordato, per le finalità proprie della partecipazione alle gare pubbliche e degli adempimenti necessari, si esaurisce con il decreto di omologa ex art. 181 L.F., il quale rappresenta per la impresa assoggettatane, il passaggio dal regime di spossessamento attenuato, proprio della procedura, al riacquisto della piena capacità di agire.

Motivo per cui è illegittima la richiesta, avanzata dalla Amministrazione trentina, di ottenere la autorizzazione del Giudice delegato al fine di poter partecipare alla gara, “pena la esclusione dalla stessa”, non sol perché contrastante con l’insegnamento giurisprudenziale in materia secondo il quale “il decreto di omologa conclude la procedura di concordato”, ma anche perché subordinare la ammissione alla gara al rilascio della predetta autorizzazione “contrasta con l’intero impianto normativo della legge fallimentare rivelandosi irragionevole, considerati i tempi normalmente non ristretti e neppure esattamente prevedibili, necessari per la chiusura della liquidazione, assoggettando la parte interessata ad un prolungato ed ingiustificato obbligo dimostrativo ed allegativo”.

Ne consegue l’annullamento degli atti impugnati, ferme le ulteriori determinazioni dell’amministrazione nel rispetto della presente decisione. PC

 



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Inserito in data 24/05/2017
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. I - 22 maggio 2017, n. 830

Diritto di accesso e contratto secretato ex art. 162 d.lgs. n. 50/16: bilanciamento

I Giudici calabresi accolgono le doglianze della ditta ricorrente che, avendo preso parte ad una gara pubblica relativa a un contratto secretato ex art. 162 d.lgs. n. 50/16 - Codice dei Contratti pubblici, ha ricevuto un diniego tacito dinanzi alla propria istanza di accesso prospettata all’Amministrazione aggiudicatrice.

Il Collegio, se da un lato evidenzia come la segretezza imposta sulla gara incide senza dubbio sul diritto d’accesso, dall’altra parte ammonisce l’Amministrazione intimata, regolarmente costituitasi in giudizio, circa l’assenza di previsioni specifiche limitatamente alla ostensibilità di informazioni proprie di tali categorie di contratti secretati.

Si ricorda, pertanto, la necessità di contemperare l’interesse alla non divulgazione di notizie sensibili e il diritto di difesa, garantito dall’art. 24 Cost., al cui esercizio l’accesso è finalizzato; e come, altresì, le procedure del tipo di quelle odierne siano puntualmente sottoposte al vaglio del Giudice contabile.

In ragione della suddetta stratificazione giurisprudenziale e normativa e, pertanto, dell’estrema delicatezza della questione affrontata, i Giudici ricordano l’importanza dell’interprete.

E’ a questi, infatti, che spetta valutare, caso per caso, l’opportunità o meno circa l’accessibilità dei documenti.

Un ruolo simile non è  stato tenuto dall’Amministrazione resistente che, a fronte dell’istanza, non ha palesato specifiche ragioni per le quali tutti gli atti della procedura ad evidenza pubblica debbano ritenersi segreti. Né, peraltro, ha tenuto nella giusta considerazione il fatto che l’istanza fosse stata presentata da uno dei soggetti partecipanti alla gara e, quindi, perfettamente legittimato.

In ragione di ciò, il ricorso va accolto. CC 


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Inserito in data 23/05/2017
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. I - 16 maggio 2017, n. 689

Riparametrazione delle offerte tecnica ed economica

I Giudici fiorentini intervengono in tema di riparametrazione delle offerte, respingendo le doglianze di una ditta che, collocatasi seconda, impugna l’esito della gara proprio alla luce della suddetta tecnica, esercitata presuntivamente in modo iniquo.

Più nel dettaglio, la ricorrente ritiene che la commissione giudicatrice avrebbe proceduto all’assegnazione dei punteggi relativi alle offerte economiche previa riparametrazione degli stessi al punteggio massimo previsto dalla legge di gara, mentre i punteggi relativi alle offerte tecniche sarebbero stati attribuiti senza riparametrazione. Questo modo di procedere avrebbe alterato l’esito del confronto tra i concorrenti e lo stesso rapporto tra elemento economico ed elemento tecnico espresso dalla lex specialis: eseguendo la riparametrazione delle offerte tecniche, infatti, sarebbe la ricorrente a risultare vincitrice.

Il Collegio toscano, invece, non giunge alla medesima valutazione.

Si ritiene, infatti, che il punto di equilibrio tra riparametrazione delle offerte economiche o tecniche, o separatamente di una delle due – come nel caso di specie – appartenga soltanto alla discrezionalità della stazione appaltante.

Ad essa spetta ponderare gli elementi di valutazione e comparazione delle offerte nelle gare da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Ricordano i Giudici che la riparametrazione ha la funzione di garantire l’equilibrio tra elementi qualitativi e quantitativi di giudizio, in modo da assicurare la completa attuazione della volontà manifestata al riguardo dalla stazione appaltante: applicando la riparametrazione a una delle componenti dell’offerta, o a entrambe, il peso ne viene valorizzato, nel senso che il concorrente titolare dell’offerta anche di poco migliore rispetto alle altre si vede assegnato il punteggio massimo astrattamente previsto, come se si trattasse di un’offerta tecnicamente eccellente, ovvero considerevolmente conveniente sul piano economico.

Pertanto, muovendosi da tali valutazioni, non vi è stato alcun vizio metodologico – quale quello addebitato alla stazione appaltante dalla ditta ricorrente.

Il fatto che siano stati riparametrate solo le offerte economiche dipende, infatti, unicamente da una valutazione discrezionale nei cui confronti la ricorrente si è limitata a critiche generiche, inidonee a evidenziare obiettivi profili di manifesta illogicità o irragionevolezza.

Il ricorso, pertanto, va rigettato, con conseguente soccombenza della ricorrente. CC

 



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Inserito in data 22/05/2017
TAR VALLE D’AOSTA, SEZ. UNICA - ORDINANZA 9 maggio 2017, n. 13

Consiglieri regionali sospesi ex art. 8, d.lgs. n. 235/12 e quorum strutturale

I Giudici aostani si pronunciano in tema di sospensione (necessitata) dalla carica dei Consiglieri regionali – ex art. 8, d.lgs. n. 235/12 (cd. Legge Severino) - a seguito di condanna penale non definitiva, e sulle relative ripercussioni sull’operatività dell’Organo rappresentativo interno alla Regione.

Più nel dettaglio, il Collegio respinge le censure mosse dai ricorrenti esclusi, ritenendo non condivisibile l’asserito difetto funzionale dell’Organo inciso dalla suddetta sospensione.

Si ricorda, infatti, che la volontà del Legislatore del 2012 è, indubbiamente, quella di evitare che soggetti non più ritenuti idonei – a seguito di condanna – possano influenzare l’operatività dell’organismo.

E’ talmente netta la volontà di depotenziare tali soggetti al punto da impedirne il computo nel quorum strutturale: ovvero, si intende evitare che persino con l’assenza questi possano aver parte nel funzionamento del Soggetto pubblico.

Pertanto, a dispetto della previsione dello Statuto aostano – come è noto di rango costituzionale – tesa a custodire un quorum strutturale “ordinario”, i Giudici evidenziano l’impossibilità di modificare la ratio della Legge Severino e, per l’effetto, respingono le doglianze dei consiglieri esclusi, poiché non aventi titolo alcuno per accedere alle decisioni consiliari – alla luce delle suddette previsioni del Legislatore nazionale. CC

 



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Inserito in data 19/05/2017
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 11 maggio 2017, n. 108

Contrasto alla diffusione gioco d’azzardo patologico (GAP), distanze minime

Il Collegio della Consulta respinge le doglianze sollevate dal TAR pugliese – sezione distaccata di Lecce - che dubita della legittimità costituzionale dell’art. 7 della legge della Regione Puglia 13 dicembre 2013, n. 43, recante «Contrasto alla diffusione del gioco d’azzardo patologico (GAP).

In particolare, i Giudici rimettenti contestano la parte in cui il Legislatore regionale ha vietato il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio di sale da gioco e all’installazione di apparecchi da gioco nel caso di ubicazione a distanza inferiore a cinquecento metri pedonali dai luoghi cosiddetti “sensibili” ivi indicati.

Viene, in primo luogo, rigettata la prima doglianza di incostituzionalità – relativa al possibile vulnus all’art. 117 Cost. – posto che l’intervento del Legislatore pugliese, volto a regolamentare l’allocazione di sale da gioco nei pressi di punti cc.dd. maggiormente sensibili, è diretto alla tutela della salute – in linea, del resto, con i recenti interventi legislativi sul punto, sia in ambito nazionale che comunitario.

I Giudici della Consulta, in sostanza, racchiudono ed allocano l’operato del Legislatore pugliese nel quadro dell’art. 117 – 3’ co. Cost. – ovvero in materia di tutela della salute; in un ambito, quindi, rientrante nella potestà legislativa concorrente.

La Regione, quindi, ha potuto legiferare sul punto, sia pure nel quadro dei principi fondanti la materia – fissati dal Legislatore nazionale; non vi è stato, dunque, alcun superamento del parametro costituzionale di cui all’articolo 117 – come prospettato dai Rimettenti – posto che non di «ordine pubblico e sicurezza» (art. 117, secondo comma, lettera h, Cost.) si tratta.

Parimenti destituita di fondamento la seconda censura, riguardo alla dedotta violazione dei principi fondamentali posti dallo Stato nella materia di competenza concorrente della «tutela della salute».

La Corte, infatti, dopo aver richiamato il diritto vivente in punto di legittimità degli interventi di contrasto della ludopatia basati sul rispetto di distanze minime dai luoghi “sensibili” senza la necessità della previa definizione della relativa pianificazione a livello nazionale, ha escluso la violazione – da parte del Legislatore pugliese - anche di questo parametro.

In guisa di ciò, dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 7 della legge della Regione Puglia 13 dicembre 2013, n. 43, recante «Contrasto alla diffusione del gioco d’azzardo patologico (GAP)», come sollevate dai Giudici amministrativi leccesi. CC

 



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Inserito in data 18/05/2017
TAR VALLE D’AOSTA, SEZ. UNICA - 15 maggio 2017, n. 29

Giudizio sull’anomalia delle offerte e spessore del sindacato del GA

Il Collegio valdostano ricorda, con la pronuncia in commento, l’effettiva natura del giudizio sull’anomalia delle offerte presentate nel corso di una gara pubblica.

A fronte delle censure sollevate dalla ditta ricorrente, che contesta l’operato della Stazione appaltante sia sotto il profilo procedimentale che sotto l’aspetto prettamente contenutistico dell’opinione espressa, i Giudici confermano, invece, l’azione del Soggetto pubblico, ricordando principi basilari che persistono, anche alla luce della sopravvenuta disciplina ex D. Lgs. 50/2016.

Il Tribunale valdostano rammenta, infatti, come il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una pubblica gara di appalto è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza, sicché il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A., sotto i profili suindicati, ma non può procedere ad un’autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle sue singole voci, il che costituirebbe un’indebita invasione della sfera propria dell’Amministrazione (così, da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 6.II.2017, n. 514).

Ribadisce, altresì, come nell’esercizio del contestato giudizio di anomalia si persegua unicamente un interesse, quello pubblico.

Non v’è traccia alcuna del carattere sanzionatorio ravvisato dall’odierno ricorrente; vi è, semmai, la necessità di accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto.

Il giudizio di anomalia, ricordano i Giudici, mira quindi a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’Amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’Amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 21.XI. 2016, n. 4888).

Sulla base di tali valutazioni e considerata, altresì, la totale carenza di mezzi istruttori – volti a palesare l’erroneità del suddetto giudizio – come lamentata da parte ricorrente, i Giudici rigettano il ricorso, stante l’infondatezza delle doglianze della ditta ricorrente. CC

 



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Inserito in data 17/05/2017
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. I - 16 maggio 2017, n. 694

Illegittimità delle ordinanze sindacali extra ordinem qualora non sorrette da adeguata istruttoria

Nella sentenza emarginata in epigrafe, avente ad oggetto la contestazione di una ordinanza sindacale di divieto di accesso ai parchi pubblici ai cani anche se accompagnati dai padroni, il Collegio accoglie il ricorso e ritiene la ordinanza impugnata illegittima in quanto essa non è stata preceduta dall’accertamento di un’emergenza sanitaria o di igiene pubblica .

Ha, infatti, ricordato il Tar che “l’esercizio del potere sindacale extra ordinem presuppone il requisito della necessità di un intervento immediato, al fine di rimuovere uno stato di grave pericolo per l'igiene e/o la salute pubblica e caratterizzato da una situazione eccezionale e/o imprevedibile da fronteggiare per mezzo di misure straordinarie di carattere provvisorio e, pertanto, non adeguatamente contrastabile tramite l'utilizzo degli ordinari mezzi di carattere definitivo previsti dall'ordinamento giuridico”.

Ciò in quanto, le ordinanze contingibili e urgenti, derogando al principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi, “impongono la precisa indicazione del limite temporale di efficacia, in quanto solo in via temporanea può essere consentito l'uso di strumenti extra ordinem, che permettono la compressione di diritti ed interessi privati con mezzi diversi da quelli tipici indicati dalla legge”.

Nel caso di specie si rileva che il provvedimento impugnato, oltre a non recare alcuna indicazione in ordine ai suoi limiti temporali di efficacia, “non è sorretto da una adeguata istruttoria in ordine all’esistenza effettiva di un’emergenza sanitaria o di igiene pubblica, tale evidentemente non potendo considerarsi la mera rilevazione di escrementi canini in ambito urbano comunale”.

D’altra parte il Tar ha ricordato che la Regione Toscana, con la legge n. 59 del 2009 ha disciplinato la tutela degli animali da affezione, stabilendo all'art. 19 che “ai cani accompagnati dal proprietario o da altro detentore è consentito l'accesso a tutte le aree pubbliche e di uso pubblico, compresi i giardini, i parchi e le spiagge; in tali luoghi è obbligatorio l'uso del guinzaglio e della museruola qualora previsto dalle norme statali”. Stabilendo al secondo comma che è vietato l'accesso ai cani solamente “in aree destinate e attrezzate per particolari scopi, come le aree gioco per bambini, qualora a tal fine sono chiaramente delimitate e segnalate con appositi cartelli di divieto”. PC

 



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Inserito in data 16/05/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 15 maggio 2017, n. 2299

Il GA non può entrare nel merito delle valutazioni della Commissione avanzamento Ufficiali

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato traccia le coordinate in ordine allo scrutinio giurisdizionale delle decisioni assunte dalla Commissione per il giudizio di avanzamento di cui agli artt. 25 e 26, l. 1137/1955, abrogati a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 66/2010.

A tal proposito, la Quarta Sezione nega al Giudice Amministrativo “il potere di entrare nel merito delle valutazioni della Commissione di avanzamento per gli Ufficiali delle forze armate, dovendo il giudizio essere limitato ad una generale verifica della logicità e razionalità dei criteri seguiti in sede di scrutinio” (Cons. St., Sez. IV, 11 dicembre 2014, n. 6084). Invero, “Questa tipologia di sindacato si applica sia in relazione ai quattro elementi di cui al comma secondo dell’art. 26, che in relazione al complessivo giudizio globale che ne deriva” (Cons. St., Se. IV, 11 febbraio 2011, n. 926).

In particolare, “il Giudice amministrativo non può sostituirsi alla Commissione di avanzamento nella valutazione della qualità dei singoli elementi presi in considerazione dall'art. 26 L. n. 1137/1955 (che prescrive che la valutazione per l'avanzamento a scelta degli ufficiali, deve essere effettuata sulla base di una molteplicità di elementi, ossia, qualità morali, di carattere e fisiche; benemerenze di guerra, comportamento in guerra e qualità professionali dimostrate durante la carriera, specialmente nel grado rivestito, con particolare riguardo all'esercizio del comando o delle attribuzioni specifiche, qualora richiesti da tale legge ai fini dell'avanzamento, al servizio prestato presso reparti o in imbarco; doti intellettuali e di cultura con particolare riguardo ai risultati di corsi, esami, esperimenti)”.

In conclusione, devono ritenersi inammissibili “le censure fondate su una analisi puntuale delle presunte aporie motivazionali a sostegno dei punti assegnati per ciascuna delle lettere di cui all'art. 26 suddetto o peggio, per ciascuna delle qualità prese in considerazioni dalle singole lettere” (Cons. St., Sez. IV, 1 marzo 2006, n. 1008). EF

 



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Inserito in data 15/05/2017
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 12 maggio 2017, n. 2

L’impossibilità sopravvenuta di esecuzione in forma specifica dell’obbligazione nascente da giudicato

Con la sentenza in epigrafe, l’Adunanza Plenaria si è pronunciata sull’ottemperanza della sentenza n. 6/2016 emessa dall’Adunanza Plenaria, la quale, a sua volta, dichiarava esclusa la possibilità di ammettere la c.d. regolarizzazione del DURC negativo, sancendo il principio per cui “l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.”

Con il presente ricorso in ottemperanza, le ricorrenti lamentano l’inadempimento del giudicato formatosi sulla sentenza della citata Plenaria da parte dell’Amministrazione.

Nel dettaglio, il danno lamentato è proprio quello connesso all’impossibilità di ottenere l’esecuzione in forma specifica del giudicato, a causa dell’avvenuta ultimazione dei lavori oggetto della gara anteriormente alla pubblicazione della predetta sentenza dell’Adunanza plenaria.

Il Supremo Consesso al plenum, prendendo le mosse dalla natura dell’azione prevista dall’art. 112, comma 3, c.p.a., ne enuclea i presupposti e ne perimetra l’ambito soggettivo, pervenendo così ad un’attenta ricostruzione della forma di responsabilità ad essa sottesa.

Come emerge dalla lettera della citata norma, l’azione suddetta fornisce un rimedio risarcitorio, che evoca l’istituto della responsabilità civile. Tuttavia, rispetto al tradizionale risarcimento del danno – ad avviso della Plenaria - l’azione in esame presenta significativi profili di peculiarità.

Nella specie, siffatta previsione consente l’estensione del rimedio in esame alle ipotesi in cui il danno, pur in assenza di violazione o elusione del giudicato, è comunque “connesso” all’impossibilità di ottenerne l’esecuzione in forma specifica.

Da questo punto di vista, la norma ha una portata non solo processuale ma anche sostanziale, perché, in deroga alla disciplina generale della responsabilità civile - ossia quella prevista dall’art.1218 c.c. - ammette una forma di responsabilità che prescinde dall’inadempimento imputabile alla parte tenuta ad eseguire il giudicato.

Secondo quanto si legge nella pronuncia in esame “al giudicato amministrativo che riconosca la fondatezza della pretesa sostanziale, nasce ex lege, in capo all’amministrazione (ed in certi casi anche in capo alle parti private soccombenti) un’obbligazione, il cui oggetto (la prestazione) consiste proprio nel concedere “in natura” (cioè in forma specifica) il bene della vita di cui è stata riconosciuta la spettanza”.

Ne deriva che, rispetto alla disciplina civilistica sull’inadempimento dell’obbligazione, l’art. 112, comma 3, c.p.a. introduce “un elemento di specialità”, perché dispone che l’impossibilità derivante da causa non imputabile - non dovuta cioè a violazione o elusione del giudicato - non estingue l’obbligazione, ma la converte, ex lege, in una diversa obbligazione, di natura “risarcitoria”, avente ad oggetto l’equivalente monetario del bene della vita riconosciuto dal giudicato (ossia in debito di valore).

Ad avviso del Supremo Collegio si profila, quindi, una forma di responsabilità oggettiva un’ottica, per l’appunto, “rimediale” della tutela, perché non è ammessa alcuna prova liberatoria fondata sulla carenza dell’elemento soggettivo, stante la sussistenza degli altri elementi minimi ed essenziali ai fini della configurazione di un illecito: ossia il rapporto di causalità e l’antigiuridicità della condotta (questo orientamento si è andato delineando a partire dalle sentenze n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006 della Corte costituzionale).

Quanto ai soggetti cui estendere il suddetto obbligo risarcitorio, si tratta di questione di rilevanza cruciale, in quanto le società ricorrenti hanno chiesto la condanna in solido sia dell’amministrazione sia della parte privata che, nelle more del giudizio, come anticipato, eseguiva il contratto, rendendo impossibile l’esecuzione in forma specifica del subentro nel rapporto contrattuale.

A tale riguardo, richiamando quella giurisprudenza amministrativa che ammette la possibilità per il giudice amministrativo sia di pronunciare la condanna in solido al risarcimento del danno sia di ripartire le quote interne di responsabilità, l’Adunanza dichiara gravante su tutte la parti soccombenti l’obbligo di eseguire il giudicato, ivi compresa la parte privata. In base all’art. 41, comma 2, ultimo periodo c.p.a., infatti, il privato non è destinatario di una domanda di risarcimento del danno contro di lui diretta, ma solo destinatario della notificazione della domanda proposta contro l’amministrazione, al fine di rendere possibile l’opponibilità del giudicato. Ne deriva che lo speciale regime di responsabilità oggettiva sopra delineato, possa estendersi anche ai privati soccombenti.

Così argomentando, si delinea, inoltre, un’azione di regresso esperibile dall’amministrazione, collegata a un’obbligazione risarcitoria di natura solidale o di azione di ingiustificato arricchimento per il disequilibrio causale derivante dal collegamento tra le posizioni sostanziali in gioco (in presenza, tuttavia, di un’apposita domanda in tal senso, non sussistente nel caso di specie).

Tuttavia la peculiarità della vicenda, legata e influenzata dall’andamento processuale della controversia che ne è insorta, non è idonea – ad avviso del Collegio - a far venir meno l’obbligazione ex lege scaturente dal fatto oggettivo dell’impossibilità di eseguire il giudicato, proprio per la chiarita irrilevanza di una colpa.

Le sopra evidenziate caratteristiche in termini “oggettivi” della responsabilità delineata dall’art. 112, comma 3, c.p.a., peraltro, si allineano peraltro ad un costante orientamento espresso dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea,  che, in materia di mancata aggiudicazione di un contratto d’appalto, sgancia la responsabilità dell’amministrazione  aggiudicatrice dalla colpa, poiché  riconduce il rimedio risarcitorio al principio di effettività della tutela previsto dalla stessa normativa comunitaria (Corte di giustizia, sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz).

La Plenaria ribadisce, inoltre, i più volte ribaditi principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di quantificazione del danno da mancata aggiudicazione. In particolare, dichiara che, nel caso di mancata aggiudicazione, “il risarcimento del danno conseguente al lucro cessante si identifica con l’interesse c.d. positivo, che ricomprende sia il mancato profitto (che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto), sia il danno c.d. curricolare (ovvero il pregiudizio subìto dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell’immagine professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto)”, poiché considerato chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

Il Supremo Consesso non manca di precisare che spetta all’impresa danneggiata la prova dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, chiarendo che “nell’azione di responsabilità per danni, il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento”, che si giustifica “in quanto sussista la necessità di equilibrare l’asimmetria informativa tra amministrazione e privato, la quale contraddistingue l’esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell’azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella di risarcimento dei danni”.

Quanto al “mancato utile”, il Consiglio al plenum ne chiarisce la portata: spetta integralmente “solo se si dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa”.

In difetto di tale dimostrazione, viceversa, vale la presunzione che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori ovvero che avrebbe dovuto agire in tal senso, secondo i dettami dell’ordinaria diligenza, volta a escludere ogni forma di concorso del danneggiato nell’aggravamento del danno, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum. DU

 



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Inserito in data 12/05/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 9 MAGGIO 2017, n. 2119

Termine dimididato anche per impugnare il diniego di sostituzione del contraente

Nella sentenza emarginata in epigrafe, avente ad oggetto la impugnazione della sentenza resa dal T.A.R. riguardante il diniego di subentro nel contratto per i lavori di riqualificazione di un complesso edilizio, il Collegio, non condividendo il motivo di doglianza formulato dalla impresa ricorrente (secondo cui il termine dimidiato previsto dall’art. 120 comma 5 del c.p.a. avrebbe carattere eccezionale, applicabile esclusivamente per il caso di ricorso avverso provvedimenti di aggiudicazione, pertanto non estensibile analogicamente ad ipotesi non espressamente disciplinate), partendo dal dato letterale della disposizione su richiamata, afferma che “non è, corretto affermare che la dimidiazione del termine per ricorrere riguardi solo i giudizi aventi ad oggetto l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, risultando la norma applicabile a tutti gli atti che concernono le procedure di affidamento dei contratti pubblici, ivi compresi quelli che intervengono nell’eventuale fase di sostituzione del contraente, disciplinata dall’art. 116 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

Invero, come viene sostenuto dal Collegio, anche in relazione al diniego di subentro di nuovo contraente (e più in generale agli atti che si inseriscono nell’ambito delle procedure di affidamento) “si pone quell’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche e di celere definizione delle controversie che è alla base del dimezzamento del termine per impugnare”.

Ne consegue che il diniego di autorizzazione al subentro, espresso ai sensi dell’art. 116, comma 2, del citato decreto legislativo n. 163 del 2006, va impugnato nel termine breve di trenta giorni.

Conseguentemente la Sezione ritiene inconferente il riferimento fatto dall’appellante al divieto di applicazione analogica delle norme di carattere eccezionale, “atteso che la fattispecie per cui è causa rientra, pleno iure, tra quelle espressamente disciplinate dall’art. 120, comma 5, del codice del processo amministrativo”. PC 

 



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Inserito in data 11/05/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 10 maggio 2017, n. 2173

Il collegamento sostanziale tra imprese è una situazione di fatto

Con la pronuncia in epigrafe, il Consiglio di Stato accoglie la domanda di annullamento dell’aggiudicazione di un appalto, per un’asserita situazione di collegamento sostanziale fra un’impresa partecipante alla gara e il raggruppamento temporaneo di imprese (da ora “r.t.i”) aggiudicatario, ribaltando il giudizio di primo grado.

Ad avviso del Collegio, emerge con evidenza la violazione dell’art. 38, comma 1, lettera m-quater), del d.lgs. nr. 163/2006, lamentata dal ricorrente, poiché il r.t.i. aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, in considerazione della situazione di collegamento sostanziale esistente fra la sua mandante e altra impresa partecipante in costituendo r.t.i., essendo emerso che la medesima persona fisica ricopriva la carica di Presidente del Consiglio di Amministrazione in entrambe le società.

Ripercorrendo l’evoluzione normativo – giurisprudenziale del “collegamento sostanziale” fra imprese partecipanti a una medesima gara - culminata nell’introduzione nel 2009 della citata lettera m-quater) – emerge come il legislatore abbia cristallizzato il principio comunitario per cui “non può mai predicarsi una presunzione assoluta di condizionamento delle offerte, tale da comportare l’automatica esclusione delle imprese interessate, atteso che tale grave determinazione può conseguire soltanto all’esito di una valutazione discrezionale fondata su di un quadro indiziario tale da denunciare univocamente che le due offerte possano essere ascrivibili a un unico centro decisionale”.

Al riguardo, sottolinea il Supremo Consesso che la formula degli “indizi gravi, precisi e concordanti”, è da tempo impiegata dalla giurisprudenza (nel silenzio del legislatore) per fornire alle stazioni appaltanti un parametro obiettivo e tendenzialmente certo su cui esercitare una valutazione discrezionale, in ordine alle situazioni di collegamento fatto fra imprese concorrenti.

Tale formula è stata però recepita solo parzialmente dalla novella del 2009, laddove si è preferito, laddove si è preferito fare un più generico riferimento a “univoci elementi”, con la precisazione che questi devono attenere a una realtà oggettivamente verificabile, e cioè a una accertata “relazione di fatto” tra imprese partecipanti a una medesima gara, ed essere idonei a denunciare la verosimile provenienza delle relative offerte da un unico centro decisionale.

Così stando le cose, è proprio prendendo le mosse dalla comunanza dell’organo di vertice fra le due imprese partecipanti alla procedura selettiva per cui è causa, che la Sezione deduce quell’elemento che, per la sua consistenza e gravità, è idoneo e sufficiente - anche di per sé solo - a denunciare l’esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti interessati, tale da far ritenere che le rispettive offerte potessero provenire da un unico centro decisionale

Inoltre, nel corso del giudizio il Collegio rilevava ulteriori rapporti di collaborazione intrattenuti in passato dalle due imprese de quibus, segno, quest’ultimo, che, al di là del dato “formale” della comunanza della persona del Presidente, è un ulteriore indice dei suddetti rapporti di cointeressenza e sinergia.

Invero, dal delineato assetto societario, non può ritenersi possibile escludere in radice la reciproca conoscenza o conoscibilità delle rispettive strategie imprenditoriali e, quindi, anche delle offerte formulate nella gara di che trattasi.

Il Collegio ribadisce che per pacifica e consolidata giurisprudenza, ai fini della sussistenza della situazione di collegamento sostanziale fra imprese rilevante ai fini della loro esclusione dalla gara, la valutazione da compiere sull’unicità del centro decisionale postula che sia provata l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, e non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente e in concreto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2017, nr. 496; id., sez. III, 23 dicembre 2014, nr. 6379; id., sez. V, 18 luglio 2012, nr. 4189).

In definitiva, e contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, nel caso esaminato sussisteva una situazione idonea a determinare l’esclusione dalla procedura selettiva delle imprese in questione, e quindi anche del r.t.i. risultato aggiudicatario. DU

 



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Inserito in data 10/05/2017
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II - 9 maggio 2017, n. 5573

Sulla proroga automatica delle concessioni demaniali marittime

Il caso in esame, sottoposto al vaglio del Collegio, verte su una richiesta di proroga di concessione d’area demaniale marittima di una S.r.l. per effetto dell’art. 34 duodecies del d.l. n. 179/2012, negata dal Comune.

Quest’ultimo, infatti, riteneva il termine di concessione prorogabile solo in presenza di una certa rilevanza economica degli investimenti e delle opere da realizzare, per concessioni di durata compresa tra i sei ed i venti anni.

Con motivi aggiunti, ritualmente notificati, parte ricorrente chiedeva altresì, l’annullamento della determinazione con la quale, consequenzialmente, era stato disposto lo sgombero dell'area demaniale occupata dal proprio stabilimento balneare, nonché degli ordini di introito, emessi a titolo di indennizzo per occupazione senza titolo di area demaniale marittima dei periodi successivi alla scadenza, poiché illegittimi e posti in essere in violazione degli artt. 3 e ss. e 21 nonies della l. n. 241/1990.

Il Tar adito respinge le censure di parte ricorrente ritenendole infondate.

Il Collegio affronta la questione prendendo le mosse dall’articolata esegesi normativa dell’attuale disciplina in materia di concessioni demaniali marittime.

Nella specie, evidenzia che, sebbene da un lato, l’art. 1, comma 18 del d.l. n. 194/2009, originariamente, si limitava “solo a prorogare fino al 31.12.2012 la scadenza delle concessioni in essere al momento dell’entrata in vigore del citato decreto legge”, dall’altro, le modifiche introdotte in sede di conversione, ne avessero prolungato il termine, “facendo salve”, così, le disposizioni di cui all’art. 3, comma 4 bis, del d.l. n. 400/1993 (“Disposizioni per la determinazione dei canoni relativi a concessioni demaniali marittime”), come convertito dalla legge n. 494/1993.

Il Collegio osserva, inoltre, come l’art. 3 della legge finanziaria 2007 prescrive che, sebbene le concessioni possano avere durata superiore a sei anni e comunque non superiore a venti anni in ragione dell'entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare, siffatte disposizioni, esse non si applicano alle concessioni rilasciate nell'ambito delle rispettive circoscrizioni territoriali dalle autorità portuali di cui alla legge 28 gennaio 1994, n. 84 (“Riordino delle disposizione in materia di Autorità Portuali”).

Quindi, dal quadro normativo attualmente vigente è possibile dedurre un termine di durata delle concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative, prorogabile, ma in ossequio al limite massimo ex art. 3 d.l. n. 400/1993, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 494/1993.

È in questo quadro che, ad avviso del Collegio, s’inserisce la disposizione di cui all’art. 34 duodecies del d.l. n. 179/2012 invocata, che ha appunto disposto la proroga automatica delle suddette concessioni fino al 31.12.2020.

Tuttavia, tale modifica ha sollevato non pochi dubbi di compatibilità della disciplina così delineata con i principi comunitari (libertà di stabilimento, non discriminazione, tutela della concorrenza, trasparenza, parità di trattamento), suscitando tutta una serie di problemi interpretativi, poi risolti con la sentenza del 14 luglio 2016, dalla Corte di Giustizia, che ne ha sancito il contrasto in contrasto sia con l’art. 12, par. 1-2, della direttiva 2006/123/CE sia con l’art. 49 TFUE, qualora si procedesse senza il previo espletamento di procedure di selezione tra i candidati.

Così argomentando, il Supremo Consesso, per un’interpretazione dell’attuale disciplina conforme al diritto comunitario conclude anch’esso per il divieto di rinnovo automatico predetto, se effettuato senza il previo espletamento della procedura ad evidenza pubblica e rigetta il ricorso.

Quanto alle richieste di indennizzo dell’Amministrazione per occupazione sine titulo dell’area demaniale, il Tar ritiene che costituiscono mera conferma dell’avvenuta scadenza della concessione in esame, alla stessa stregua del provvedimento di sgombero. DU

 



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Inserito in data 09/05/2017
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. I - 5 maggio 2017, n. 647

La Regione predispone elenco Comuni abilitati ad imporre l’imposta di soggiorno

L’art. 4, co.1, d.lgs. n. 23/2011 consente ai comuni capoluogo e alle unioni di comuni di istituire un’imposta di soggiorno a carico di coloro che alloggiano nelle strutture ricreative situate sul proprio territorio.

Per gli altri comuni, invece, risulterebbe necessaria “l’inclusione nell'elenco regionale delle località turistiche, previo accertamento da parte della regione stessa della vocazione turistica del comune”.

“Secondo una condivisibile interpretazione l'attribuzione alla Regione, ai sensi dell'art. 4, d.lgs. 14 marzo 2011 n. 23, del compito di predisporre gli elenchi dei Comuni abilitati ad imporre l'imposta di soggiorno, s'inquadra nel riparto di competenze tra Stato e Regioni disegnato dall'art. 117 Cost. che, nell'ambito della legislazione concorrente, assegna alla Regione il coordinamento del sistema tributario”.

Da ciò discende che, “ anche per ragioni di ordine costituzionale, riveste carattere fondamentale l'accertamento dell'effettiva vocazione turistica del Comune nel quale si intenda istituire l'imposta di soggiorno; accertamento che l'art. 4 del d.lgs. n. 23/2011 ha rimesso all'esclusivo scrutinio della Regione (con l'eccezione delle Unioni di Comuni e dei capoluoghi di Provincia per i quali vige una sorta di presunzione di legge), con una disposizione da ritenersi ragionevole e volta a conservare la corrispondenza tra carattere prevalentemente turistico del soggiorno dei non residenti e imposizione tributaria” (T.A.R. Molise, 25/07/2014, n. 4779).

Né risulta sufficiente “l’inclusione nell’elenco dei comuni ad economia prevalentemente turistica, adottato ai sensi della l. reg. n. 28/1999, di recepimento del d.lgs. n. 114/1998”, la cui finalità è diversa da quella di cui al del d.lgs. n. 23/2011, “al quale si riconnette un potere impositivo che, per il suo corretto esercizio, richiede il rigoroso rispetto di tutti i passaggi procedurali dal medesimo stabiliti”. GB

 



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Inserito in data 08/05/2017
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. VIII, 5 maggio 2017, n. 2420

Procura alle liti nel PAT: ammissibile anche se apposta a margine

La procura ad litem può essere ritualmente apposta a margine dell’atto introduttivo del giudizio.

Tale assunto si desume dal tenore dell’art. 8, comma 3, DPCM 40/2016 che, nel rendere alcune precisazioni in ordine alla procura alle liti, non ne esclude l’apposizione a margine.

Ai sensi del predetto articolo, infatti, “La procura alle liti si considera apposta in calce all'atto cui si riferisce: a) quando è rilasciata su documento informatico separato depositato con modalità telematiche unitamente all'atto a cui si riferisce; b) quando è rilasciata su foglio separato del quale è estratta copia informatica, anche per immagine, depositato con modalità telematiche unitamente all'atto a cui si riferisce. GB

 



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Inserito in data 06/05/2017
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. III - 3 maggio 2017, n. 2358

Sull’obbligo legale inderogabile di indicare gli oneri di sicurezza aziendali

La questione posta al vaglio del Collegio campano involge principalmente la legittimità dell’esclusione da una gara di un operatore per “insussistenza della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza aziendali interni, in base a quanto dispone l’art. 95, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50”, a tenore del quale: <<Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro>>.

Invero, è acclarato che “la nuova disciplina fissa un obbligo legale inderogabile a carico dei partecipanti alla gara pubblica, cosicché resta ininfluente che gli atti della procedura non dispongano espressamente al riguardo, operando piuttosto il meccanismo dell’eterointegrazione con l’obbligo discendente dalla norma primaria”.

Né, d’altra parte, può ammettersi il soccorso istruttorio (previsto dall’art. 83, nono comma, del d.lgs. n. 50 del 2016 per <<la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica>>), “in quanto gli oneri di sicurezza interni attengono direttamente all’offerta economica e, per la loro finalità di tutela della sicurezza del lavoro, ne costituiscono elemento essenziale” (cfr. T.A.R. Campania, sez. I di Salerno, 5/1/2017 n. 34 e T.A.R. Veneto, sez. I, 21/2/2017 n. 182).

In particolare, le argomentazioni ex adverso addotte vanno disattese, fondandosi su un orientamento maturato nel regime previgente, in base alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19 del 2016 (orientamento di recente ribadito, ma pur tuttavia con esplicito riferimento alle “gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici”: Cons. Stato, sez. V, 7/3/2017 n. 1073; conf., Cons. Stato, sez. V, 7/11/2016 n. 4646).

Neppure rileva “il richiamo alle ordinanze C.G.U.E. (Sesta Sezione) del 10/11/2016, trattandosi anche in tal caso di decisione emessa nei riguardi della normativa previgente ed in relazione alla Direttiva abrogata 2004/18 (come esplicitato ai punti 21, 22 e 23 dell’ordinanza nella causa C-697/15; idem per le ulteriori ordinanze CGUE, in differenti punti)”.

Difatti, in relazione al regime antecedente, “la Corte di Giustizia ha ritenuto contrastante con il principio della parità di trattamento e con l’obbligo di trasparenza l’esclusione per omessa separata indicazione nell’offerta dei costi aziendali, la quale sia frutto di un’interpretazione e non risulti espressamente, oltre che dai documenti di gara, “dalla normativa nazionale” (cfr. punto 34 ord. cit.)”.

Viceversa, con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 è superata ogni incertezza interpretativa, nel senso sopra illustrato dell’inderogabilità dell’obbligo derivante dall’art. 95, comma 10 (cfr. T.A.R. Campania, sez. I di Salerno, 6/7/2016 n. 1604: “tale disposizione configura un preciso ed ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica”; cfr., altresì, T.A.R. Veneto, sez. I, 21/2/2017 n. 182, cit.: “in presenza di una così esplicita disposizione di legge, è del tutto irrilevante che né la lex specialis di gara (bando e disciplinare), né il modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante avessero previsto la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge l’obbligo (rectius, l’onere) di effettuare la dichiarazione stessa: il ché – occorre aggiungere – è proprio il quid novi contenuto nella disciplina dettata sul punto dall’art. 95, comma 10, cit., che ha inteso porre fine, una volta per tutte, ai ben noti contrasti insorti nel preesistente assetto normativo”; (…) né, va infine rimarcato, emergono allo stato profili di incompatibilità fra le disposizioni di diritto interno che impongono, ora in modo tassativo, l’indicazione degli oneri in questione ed il pertinente paradigma normativo eurounitario (C.d.S., Sez. V, ord. n. 5582/2016, cit.)”). EF

 



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Inserito in data 05/05/2017
TAR SARDEGNA - CAGLIARI, SEZ. I - 3 maggio 2017, n. 281

L’amicizia su Facebook con gli esaminatori non è causa di incompatibilità

“Nei pubblici concorsi i componenti delle commissioni esaminatrici hanno l’obbligo di astenersi solo ed esclusivamente se ricorre una delle condizioni tassativamente previste dall’art. 51 del c.p.c., senza che le cause di incompatibilità previste dalla predetta norma, proprio per detto motivo, possano essere oggetto di estensione analogica (Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 2014, n. 3956, T.a.r. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 28 dicembre 2016, n. 986)”.

Le c.d. “amicizie su Facebook”non concretizzano una delle cause di incompatibilità di cui all’art. 51 c.p.c., risultando “del tutto irrilevanti”, atteso che “lo stesso funzionamento del social network consente di entrare in contatto con persone che nella vita quotidiana sono del tutto sconosciute”.

“Come è noto, Facebook implica una possibile diffusione del materiale pubblicato sul profilo dell'utente a un numero imprecisato e non prevedibile di soggetti se l’utente stesso non provvede ad effettuare restrizioni che peraltro il social network consente. “

“Né si può pretendere che gli utenti (escluso un utilizzo sconveniente del mezzo) debbano controllare ogni possibile controindicazione del social network posto che esso, per come si è evoluto, costituisce ormai una modalità di comunicazione difficilmente classificabile.”

Allo stesso modo, le foto “scaricate” dal social network “non valgono a provare la “commensalità abituale” prevista dall’art. 51 c.p.c., intesa come non occasionalità della stessa.

La suddetta prova dell’abitualità “non può essere certo fornita mediante Facebook”. GB

 



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Inserito in data 04/05/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 27 aprile 2017, n. 1960

I “claims” dalla veridicità non verificabile, integrano pratiche di pubblicità ingannevole

Con la sentenza in epigrafe, la Sesta Sezione accoglie l’appello dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, avente ad oggetto pratiche di pubblicità ingannevole poste in essere da una nota multinazionale nel campo delle acque minerali.

Nella specie, la scorrettezza lamentata - che si appuntava sull’apoditticità dei messaggi della campagna pubblicitaria, con la quale la società affermava il contenimento nel consumo di plastica delle bottiglie del 30% e, dunque, di energia nella produzione, pari a 16.000 ettari di nuovo bosco – si estrinsecava nell’uso da parte del professionista di “claims” pubblicitari diffusi, in cui la compatibilità ambientale delle bottiglie veniva prospettata ai consumatori attraverso “vanti prestazionali specifici e quantificati”.

Si accertava,  segnatamente, “la scorrettezza dei messaggi, per ciò che riguarda le affermazioni rivolte a enfatizzare la compatibilità ambientale della nuova linea di bottiglie utilizzate per la commercializzazione dell’acqua minerale, in relazione a una caratteristica percepita dai consumatori come fondamentale nelle proprie scelte di acquisto, in quanto, nei termini vantati, sfornite di qualsiasi evidenza documentale attendibile idonea a renderle verificabili, come previsto ai sensi degli articoli 20 e 21, comma 1, lett. b) del codice del consumo”.

Dinanzi a tali asserzioni, l’Autorità avviava il procedimento, rilevando il possibile contrasto dei messaggi descritti con gli articoli 20 e 21, lett. b), del codice del consumo, con riferimento, in particolare, alla possibile ingannevolezza dei messaggi rispetto ai risultati ottenuti dal professionista nella riduzione del peso delle bottiglie utilizzate e al conseguente risparmio energetico.

Contestualmente, venivano richieste alla multinazionale informazioni e documentazione giustificative, idonee a comprovare le affermazioni contenute nei messaggi, le quali – emergeva nel corso dell’istruttoria – venivano acquisite da quest’ultima, con l’avvio del procedimento stesso.

Così, l’Autorità vietava la diffusione ulteriore dei messaggi pubblicitari, comminando alla società una sanzione amministrativa pecuniaria di 70.000 euro.

Ripercorrendo la tesi difensiva dell’Autorità, il Supremo Consesso richiama, in via preliminare, gli orientamenti del 25.5.2016 della Commissione europea, per l'attuazione/applicazione della direttiva 2005/29/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali poste in essere dagli imprenditori nei confronti dei consumatori.

In particolare, siffatti orientamenti chiariscono che, quando le asserzioni non sono veritiere o non possono essere altrimenti verificate, la pratica è di frequente definita «greenwashing», ovvero appropriazione indebita di virtù ambientaliste finalizzata alla creazione di un'immagine "verde".

L’obiettivo è quello di creare una base giuridica, sintetizzabile in due principi essenziali: a) “i professionisti devono presentare le loro dichiarazioni ecologiche in modo chiaro, specifico, accurato e inequivocabile, al fine di assicurare che i consumatori non siano indotti in errore” (ai sensi dell’art. 6 e 7 della Direttiva); b) “i professionisti devono disporre di prove a sostegno delle loro dichiarazioni ed essere pronti a fornirle alle autorità di vigilanza competenti in modo comprensibile qualora la dichiarazione sia contestata” (ai sensi dell’art. 12 della Direttiva).

A tal fine, è necessario che le asserzioni ambientali siano comprovate.

Ad avviso della Sesta Sezione, la questione cruciale s’incentra nel vagliare la complessiva verificabilità e attendibilità della documentazione presentata dal professionista su richiesta dell’autorità, a fronte del carattere assertivo e della precisione quantitativa con cui, nel messaggio stampa, si esprimevano i vanti ambientali della bottiglia “eco friendly”.

Non emergendo nel caso di specie, alcuno studio del professionista, idoneo a dimostrare e/o certificare la veridicità e attendibilità delle affermazioni circa le caratteristiche dei prodotti pubblicizzati, il Collegio ritiene che i suddetti “claims” integrino una pratica commerciale da ritenersi scorretta, ai sensi del Codice del Consumo. DU 


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Inserito in data 03/05/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 27 aprile 2017, n. 1955

La precedente risoluzione contrattuale non definitiva non comporta esclusione dalla gara

Nella decisione emarginata in epigrafe il Collegio chiarisce che l’art. 80 comma 5 lett. c) del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), “consente alle stazioni appaltanti di escludere dalle procedure di affidamento le società partecipanti che abbiano commesso gravi illeciti professionali tali da renderne dubbia la loro integrità o affidabilità, tra i quali, le significative carenze nella esecuzione dei lavori di un precedente appalto o concessione che, dunque, ne abbiano causato la risoluzione anticipata”. 

Prosegue il Collegio, “è inoltre necessario che l’illecito professionale risulti confermato all’esito di un giudizio già definito” e non pendente. Situazione non riscontrabile nel caso di specie in quanto la risoluzione contrattuale precedentemente pronunciata da altra Stazione appaltante risulta essere “impugnata in sede civile ed in sede amministrativa”, cosicché è pacifico ritenere che il giudizio avente ad oggetto la risoluzione anticipata del rapporto non sia ancora giunto a definizione.

Sostanzialmente il Collegio mette in rilievo che la disposizione predetta si applica soltanto qualora gli illeciti professionali giustificanti una risoluzione anticipata non siano contestati in giudizio dall’appaltatore privato, oppure qualora siano stati giudizialmente accertati. Situazione non riscontrabile nel caso posto alla attenzione del Collegio proprio perché difetta il presupposto della acquiescenza e/o della definitività in quanto la esclusione è stata prontamente impugnata dalla società esclusa innanzi alla Autorità, sia amministrativa che civile.

In particolare il Collegio specifica che “sebbene la elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nella norma predetta non sia tassativa, ma esemplificativa”, è altresì vero “l’elenco esemplificativo contenuto in essa si riferisca espressamente a significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”.

La Sezione giunge alla predetta conclusione in base ad una interpretazione letterale (ex art. 12 delle preleggi) della disposizione che vuole che al provvedimento di risoluzione “sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale”. PC

 



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Inserito in data 02/05/2017
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III, 28 aprile 2017, n. 5038

Effetti della translatio iudicii sulla domanda “riproposta”

Il ricorso giunge al Collegio romano a seguito della translatio iudicii operata in applicazione dell’art. 11 c.p.a., dopo che l’AGO aveva declinato la giurisdizione.

E’ vero che, in quella sede, “il ricorrente aveva proposto –in consonanza con i poteri riconosciuti alla giurisdizione ordinaria cui egli si era rivolto- una domanda che non comprendeva un petitum di annullamento degli atti della procedura concorsuale, bensì una domanda di accertamento del diritto alla superiore qualifica ed al risarcimento dei danni” conseguenti al mancato riconoscimento da parte dell’Amministrazione interessata.

In particolare, occorre considerare che <<(come affermato dal Giudice della giurisdizione: cfr. Cassazione civile sez. lav. 22 luglio 2016 n. 15223), l'unicità del giudizio, dal quale discende la salvezza degli effetti della domanda originaria, riconosciuta dall'art. 59 della l. n. 69 del 2009, sussiste anche quando la domanda non venga "riassunta", bensì "riproposta", con le modifiche rese necessarie dalla diversità di rito e di poteri delle diverse giurisdizioni in rilievo, sicché al momento della prosecuzione la parte può anche formulare una nuova e distinta domanda, connessa con quella originariamente proposta, dovendosi riconoscere all'atto di prosecuzione anche natura di atto introduttivo di un nuovo giudizio limitatamente al diverso "petitum" ed alla diversa "causa petendi", senza che, rispetto ad esso, operino gli effetti che discendono dalla "translatio", ferma restando la maturazione delle sole decadenze sostanziali e non anche di quelle endoprocessuali, suscettibili di operare soltanto in relazione al rito applicabile dinanzi al giudice "ad quem">>.

Nel merito, i Giudici  escludono la violazione del principio di non discriminazione tra lavoratori a tempo determinato e a tempo indeterminato, allorquando, per tale voce, la P.A. abbia riconosciuto il servizio prestato dal dipendente ceduto per mobilità. EF 



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Inserito in data 29/04/2017
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II - ORDINANZA CAUTELARE 27 aprile 2017, n. 2012

Sospesa ordinanza contingibile e urgente che vieta foto a pagamento con i centurioni

Nella pronuncia in esame il Tar sospende in via cautelare l’efficacia dell’ordinanza contingibile ed urgente con la quale “è stato disposto il divieto in un’ampia zona, costituente praticamente tutto il Centro storico di Roma, di qualsiasi attività che prevede la disponibilità di essere ritratto come soggetto di abbigliamento storico, in fotografie o filmati, dietro corrispettivo in denaro".

Il Tar, rilevando che “le ordinanze contingibili ed urgenti rappresentano il rimedio approntato dall'ordinamento per far fronte a situazioni di emergenza impreviste”, non ravvisa la sussistenza di tale presupposto nel caso di specie.

Le deroghe alla normativa primaria, da parte delle autorità amministrative munite di potere di ordinanza sono consentite, infatti, solo se «temporalmente delimitate» e, comunque, nei limiti della «concreta situazione di fatto che si tratta di fronteggiare» (Corte Cost., sentenza n. 115 del 2011).

In particolare, “gli episodi richiamati nelle relazioni depositate in atti, non appaiono di entità tale da configurare una vera e propria emergenza, non altrimenti fronteggiabile (cfr. Cons. St., sez. III, sentenza n. 2697 del 29.5.2015) e non giustificano, pertanto, il divieto indiscriminato e più volte reiterato, di svolgere un’attività lecita e comunque avente caratteristiche analoghe a quella dei c.d. artisti di strada, oggetto di specifica regolamentazione da parte di Roma Capitale”.

Peraltro, non risulta neppure avviata da parte del comune la regolamentazione dell’attività svolta dai c.d. centurioni. GB 


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Inserito in data 28/04/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 24 aprile 2017, n. 1894

La dismissione di partecipazioni pubbliche costituisce iure privatorum

La vicenda oggetto della pronuncia in epigrafe, prende le mosse dalla declinazione di giurisdizione del giudice amministrativo, su una controversia avente ad oggetto la procedura ad evidenza pubblica per la cessione delle azioni di una società per azioni e il collegato diritto di prelazione.

Nella specie, con ricorso al T.A.R., s’impugnavano gli atti, con i quali l’amministrazione comunale rendeva nota l’impossibilità di procedere all’aggiudicazione definitiva - e alla stipula del contratto - per effetto dell’esercizio del diritto di prelazione da parte della controinteressata, secondo quanto previsto dallo statuto della società, nonché il bando di gara, nella parte in cui subordinava il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva - e la stipula del contratto - al mancato esercizio del diritto di prelazione da parte degli altri soci.

Ad avviso del Supremo Consesso, nel caso in esame, ad esser contestato non è tanto l’esito della gara e le sue modalità di svolgimento, ma il valido esercizio da parte del socio privato del diritto di prelazione, riconosciuto da una clausola dello statuto societario.

L’oggetto principale della lite è, quindi, la validità di un atto negoziale (la clausola statutaria che prevede il diritto di prelazione) e il conseguente legittimo esercizio di un diritto soggettivo (il diritto di prelazione), il che conferma la sussistenza della giurisdizione ordinaria.

Richiamato il criterio generale di riparto di giurisdizione in materia di società a partecipazione pubbliche, sancito dalle Sezioni Unite del 20 settembre 2013, la Quinta Sezione conferma quanto sostenuto dal Giudice di primo grado. Secondo la suddetta pronuncia: “In tema di riparto di giurisdizione, spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto l'attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura pubblicistica, con la quale un ente pubblico delibera di costituire una società o di parteciparvi o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della stessa.

Sono, invece, attribuite alla giurisdizione ordinaria le controversie aventi ad oggetto gli atti societari a valle della scelta di fondo di utilizzo del modello societario, i quali restano interamente soggetti alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito. Ne consegue che appartengono alla giurisdizione ordinaria le domande relative alla validità ed efficacia della costituzione della società mista pubblico-privata, nonché all'acquisizione, da parte del socio privato minoritario, del quarantanove per cento delle azioni della società stessa, mentre appartengono al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la procedura di selezione del socio privato, la conseguente aggiudicazione, nonché quella relativa all'affidamento della gestione del servizio” (così nella sent. n. 21588).

La Quinta sezione dichiara, dunque, che l’applicazione di tali principi alla fattispecie in esame conduce al riconoscimento della giurisdizione ordinaria, poiché la scelta dell’ente pubblico di dismettere l’intero pacchetto pubblico costituisce, invero, “scelta a valle” del modello societario, anche considerato che, per effetto di essa, il soggetto pubblico si ritrae completamente dalla vicenda, lasciandovi solo soggetti privati, per cui non si pongono problemi di selezione pubblicistica di un socio destinato a usufruire della collaborazione privilegiata con il soggetto pubblico, come accade, invece, nella fase iniziale di scelta del partner privato. DU

 



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Inserito in data 27/04/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, ORDINANZA CAUTELARE 21 aprile 2017, n. 1662

Legittime le vaccinazioni obbligatorie per l’accesso ai servizi educativi comunali

Con Ordinanza cautelare i Giudici della terza Sezione si pronunciano in tema di legittimità o meno delle vaccinazioni obbligatorie, in special modo per l’accesso ai servizi educativi comunali.

Il Collegio, infatti, respinge l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia di una pronuncia con cui il Tar friulano aveva rigettato le rimostranze dei genitori, odierni appellanti, avverso la statuita obbligatorietà.

I Giudici del gravame, anticipando in parte le ragioni della prossima pronuncia, sottolineano come la tutela della salute pubblica, e in particolare della comunità in età prescolare, assume un valore dirimente, che prevale sulle prerogative sottese alla responsabilità genitoriale.

Peraltro, insiste il Collegio, la prescrizione di vaccinazioni obbligatorie per l’accesso ai servizi educativi comunali, oltre ad essere coerente con il sistema normativo generale in materia sanitaria e con le esigenze di profilassi imposte dai cambiamenti in atto (minore copertura vaccinale in Europa e aumento dell’esposizione al contatto con soggetti provenienti da Paesi in cui anche malattie debellate in Europa sono ancora presenti), non si pone in conflitto con i principi di precauzione e proporzionalità – come addotto, invece, dagli appellanti.

In particolare, a dispetto del timore genitoriale che la vaccinazione possa essere nociva alla salute umana, si contrappone la valutazione – avallata dall’assenza di prove contrarie – che un tale atteggiamento preventivo, quale quello imposto ed oggi gravato, sia funzionale all’età prescolare e proporzionale all’importanza di tutelare la salute delle generazioni future.

In ragione di ciò, con un arresto netto e deciso, i Giudici della terza Sezione respingono la domanda cautelare. CC

 



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Inserito in data 26/04/2017
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I, ORDINANZA CAUTELARE 19 aprile 2017, n. 581

Prova della notifica del ricorso a mezzo p.e.c. – insufficienza della scansione per immagini

Nella ordinanza emarginata in epigrafe, il Collegio si pronuncia in merito alla prova in giudizio della notifica di un ricorso a mezzo di posta elettronica certificata ( c.d. p.e.c.).

A comprova dell’avvenuta notifica, parte ricorrente deposita la scansione per immagini della ricevuta di accettazione e della ricevuta di avvenuta consegna dell’impugnazione trasmessa via p.e.c. alla Amministrazione (peraltro non costituitasi in giudizio). 

Partendo dal dato normativo (art. 14 Decreto Presidente Consiglio dei Ministri n. 40 del 2016), il Collegio avanza dubbi in merito alla rituale instaurazione del contraddittorio in quanto la norma stabilisce che “ai fini della dimostrazione della regolare instaurazione del contraddittorio, non è sufficiente l’inserimento nel fascicolo informatico della mera  scansione per immagini della ricevuta di avvenuta consegna che non contenga i documenti notificati via p.e.c. in formato cliccabile” giacché “una tale modalità di notifica non consente al Collegio di verificare quale atto sia stato concretamente notificato alla controparte”.

Detto altrimenti, il mero deposito della scansione per immagini della ricevuta di accettazione e della ricevuta di avvenuta consegna non è sufficiente al fine di una corretta instaurazione del contraddittorio.

Pertanto, il Collegio invita la ricorrente a regolarizzare il contraddittorio mediante comprova della ritualità della notifica ai sensi dell’art. 14 sopra richiamato “mediante trasmissione informatica delle ricevute di accettazione e di avvenuta consegna con allegati i documenti notificati via p.e.c.”.

Peraltro, aggiunge il Collegio, “la disposta regolarizzazione non dà luogo ad elusione dei termini decadenziali, controvertendosi in materia di diritti soggettivi rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, lett. e), n. 2) del c.p.a.”. PC 

 



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Inserito in data 24/04/2017
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. I, 18 aprile 2017, n. 582

Sulla decorrenza del termine per impugnare l’ammissione alla gara

Con ricorso incidentale si contesta l’ammissione alla gara del RTI ricorrente di cui viene rilevata l’assenza di alcuni requisiti di ammissione.

A tal uopo, l’art. 120, co. 2 bis, c.p.a. dispone che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante” e “l'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”.

Invero, la “norma in parola non pone dubbi interpretativi conseguendone l’irricevibilità del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione nel quale si sollevano censure contro il provvedimento di ammissione dell’aggiudicatario che, come tali, avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte entro il termine di cui all’art. 120, comma 2 bis c.p.a.” (T.A.R. Campania, sez. VIII, 2 febbraio 2017, n. 696, T.A.R. Lazio, sez. I, 4 aprile 2017, n. 4190).

Alla luce di quanto suddetto, deve confutarsi la tesi di parte ricorrente “secondo cui il ricorso sarebbe tempestivo non avendo la stazione appaltante provveduto alla pubblicazione del provvedimento di ammissione alla gara dei concorrenti con le modalità previste dall’art. 29, d.lgs. n. 50/2016 sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente", con l'applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33”.

D’altra parte, anche a prescindere dalla pubblicazione del provvedimento de quo con le modalità di cui al citato art. 29 “non può esservi dubbio che parte ricorrente ne fosse a conoscenza, dal momento che la stazione appaltante aveva provveduto ad informarla ...con comunicazione e-mail, allegando il verbale della seduta pubblica appena conclusa recante i punteggi conseguiti da ciascun operatore economico e dunque anche l’ammissione alla gara degli RTP partecipanti”.

In conclusione, deve ritenersi che “la vigenza dell’art. 29, d.lgs. n. 50/2016 non reca motivi per discostarsi, anche nella materia della contrattualistica pubblica, dal consolidato principio per cui in difetto della formale comunicazione dell'atto e nel caso in cui il ricorrente viene ad aver contezza dell'atto prima della sua comunicazione formale, il termine di impugnazione decorre dal momento dell'avvenuta conoscenza dell'atto purché siano percepibili quei profili che ne rendono evidente l'immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell'interessato” (tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 17 marzo 2017 n. 1212; id., sez. IV, 19 agosto 2016 n. 3645). EF

 



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Inserito in data 21/04/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA - 19 aprile 2017, n. 1830

Obbligo di motivazione annullamento d’ufficio concessione edilizia in sanatoria

Nell’ordinanza in esame, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato deferisce all’Adunanza plenaria la questione relativa alla sussistenza di un obbligo di motivazione dell’annullamento d’ufficio della concessione edilizia in sanatoria, qualora tale annullamento sia stato previsto a notevole distanza temporale dal suo rilascio.

Il Collegio motiva l’opportunità del suddetto deferimento a causa di un irrisolto contrasto giurisprudenziale in materia.

Secondo un orientamento più recente, il potere di annullamento “ha un presupposto rigido (l’illegittimità dell’atto da annullare) e due presupposti riferiti a concetti indeterminati, affidati all’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione (la ragionevolezza del termine di adozione dell’atto; la sussistenza dell’interesse pubblico alla sua rimozione unitamente alla considerazione dell’interesse dei destinatari).

Pertanto, la rimozione dell’atto presuppone “una necessaria valutazione dell’interesse pubblico in concreto in rapporto agli interessi dei destinatari (e dei controinteressati) degli originari provvedimenti, in un tempo ragionevole”.

Esigenza ancora più sentita in presenza di un provvedimento in materia edilizia “ destinato ad esaurirsi con l’adozione dell’atto permissivo, dove assume maggiore rilevanza l’interesse dei privati destinatari dell’atto ampliativo e minore rilevanza quello pubblico all’eliminazione di effetti che si sono prodotti in via definitiva. Con l’ulteriore corollario che l’interesse pubblico alla rimozione attuale dell’atto non può coincidere con l’esigenza del mero ripristino della legalità violata e deve essere integrato da ragioni differenti.”

Secondo l’orientamento maggioritario, invece, non è necessaria una valutazione dell’interesse pubblico in concreto, in quanto “il provvedimento di annullamento di concessione edilizia illegittima è da ritenersi in re ipsa correlato alla necessità di curare l’interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino della legalità violata, atteso che il rilascio del titolo edilizio comporta la sussistenza di una permanente situazione contra legem e di conseguenza ingenera nell’amministrazione il potere-dovere di annullare in ogni tempo la concessione illegittimamente assentita (CdS sez. IV, n. 3660 del 2016; CdS, sez. V, n. 5691 del 2012)”.

Rilevato il suddetto contrasto la Sezione rimette all’Adunanza Plenaria la seguente questione: “Se, nella vigenza dell’art. 21- nonies, come introdotto dalla legge n. 15 del 2005, l’annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo, sub specie di concessione in sanatoria, intervenuta ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, debba o meno essere motivata in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico valutato in concreto in correlazione ai contrapposti interessi dei privati destinatari del provvedimento ampliativo e agli eventuali interessi dei controinteressati, indipendentemente dalla circostanza che il comportamento dei privati possa aver determinato o reso possibile il provvedimento illegittimo, anche in considerazione della valenza – sia pure solo a fini interpretativi – della ulteriore novella apportata al citato articolo, la quale appare richiedere tale valutazione comparativa anche per il provvedimento emesso nel termine di 18 mesi, individuato come ragionevole, e appare consentire un legittimo provvedimento di annullamento successivo solo nel caso di false rappresentazioni accertate con sentenza penale passata in giudicato”. GB

 



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Inserito in data 20/04/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 19 aprile 2017, n. 1828

Sul silenzio-assenso in materia edilizia e la cedevolezza delle norme regionali

Nella specie, la controversia oggetto della pronuncia segnalata verte intorno al diniego del provvedimento di rilascio del permesso di costruire reso dal comune resistente nei confronti del privato appellante.

Il Collegio fornisce un interessante excursus normativo sul silenzio-assenso in materia edilizia in raccordo alle norme regionali, talora confliggenti con le norme di principio statali anche nei casi di competenza legislativa concorrente.

Ad avviso del Collegio, l’esistenza di una legge regionale che, ai fini specifici del rilancio economico attraverso la riqualificazione e la trasformazione urbanistica ed edilizia (si tratta della legge n. 19 del 2009) ammetta ampliamenti volumetrici di edifici residenziali, va intesa come “disciplina derogatoria e temporanea,  di stretta interpretazione e senza possibilità di applicazioni estensive, proprio al fine di evitare lo stravolgimento dell’ordinata pianificazione del territorio” (così anche CdS., sez. IV, n. 3805 del 2016; sez. VI, 21 marzo 2016 n. 1153).  

In materia edilizia, l’art. 20, co. 8 del DPR 380/2001 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”), in relazione al silenzio-assenso, prevede che «… decorso inutilmente il termine per l'adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente… non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio - assenso…», tranne per i casi in cui sussistano vincoli idrogeologici, ambientali, paesaggistici o culturali,

Sebbene siffatta norma rappresenti un principio generale in materia edilizia, il Collegio ritiene “non sicura la sua applicabilità al caso in esame”.

Prendendo le mosse dall'art. 20 della l. 7 agosto 1990 n. 241, emerge come - fuori dai casi di SCIA - «…nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi, il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima… non comunica all'interessato, nel termine di cui all'art. 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego…» o non indice una conferenza di servizi, ferma in ogni caso la possibilità, per la P.A. competente, di assumere determinazioni in autotutela, ai sensi dei successivi artt. 21-quinquies e 21-nonies.

Tuttavia, la giurisprudenza costituzionale e amministrativa declina all’unisono l’applicabilità dell'istituto al settore edilizio come la regola, il quale, quindi, non può dirsi in sé in contrasto coi principi generali, ove esso riguardi casi di attività vincolata (cfr. C. cost., 5 maggio 1994 n. 169; id., 27 luglio 1995 n. 408). Invero, pure il permesso di costruire, conseguendo la verifica di conformità urbanistico - edilizia del progetto presentato con le norme in materia e con quanto previsto dagli atti di pianificazione, è un provvedimento tendenzialmente vincolato (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. IV, 5 settembre 2016 n. 5805).

Tuttavia, il decorso del tempo, senza che la P.A. abbia provveduto, rende sì possibile l'esistenza di un provvedimento implicito di accoglimento dell'istanza del privato, però a condizione della «… piena conformità delle opere in materia urbanistica…» (cfr. Sez. IV, n. 3805 del 2016).

Chiarisce il Supremo Consesso Amministrativo che, affinché il relativo assetto si possa dire legittimo, “occorre che sussistano tutte le condizioni normativamente previste per la sua emanazione, non potendosi ottenere per silentium, quel che non sarebbe altrimenti possibile mediante l'esercizio espresso del potere da parte della P.A, neppure quando sia riconosciuto, come nella specie, un incentivo o un premio di cubatura se poi il relativo risultato confligga con altre e parimenti stringenti norme.” (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 3805 del 2016 cit.; sez. V, 27 giugno 2006 n. 4114; 20 marzo 2007 n. 1339; 12 marzo 2012 n. 1364).

Pertanto, in assenza dei rigorosi presupposti per la formazione del silenzio-assenso di cui al ripetuto art. 20 del DPR 380/2001, il Collegio esclude che si possa applicare nella specie l’invocata regola di cedevolezza delle norme regionali non conformi con le norme di principio statali, ma continuano ad applicarsi quelle che in ciascuna Regione disciplinano il superamento dell’inerzia procedimentale. DU

 



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Inserito in data 19/04/2017
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. I, 18 aprile 2017, n. 580

Affidamento del servizio di pulizia di specchi acquei di porti: requisiti

Il Collegio toscano interviene con un arresto interessante che, seppur in parte, incide sui ben noti principi comunitari di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei beni – dandone un’applicazione più circoscritta.

In particolare, pronunciandosi in seno ad una gara per l’affidamento del servizio di pulizia di specchi acquei di porti, i Giudici fiorentini richiedono, quale requisito per prendervi parte, l’iscrizione del mezzo nautico al relativo registro nazionale – ex art. 146 Cod. della Navigazione.

Infatti, non si valuta come sufficiente l’iscrizione del mezzo concorrente ad altri registri di altri Stati dell’Unione europea – come nel caso in esame. E, peraltro senza che ciò collida, per l’appunto, con i principi comunitari di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei beni, si ravvede nella richiesta iscrizione in albo nazionale un maggior potere di controllo da parte dell’Amministrazione italiana.

Il Tribunale, richiamando i principi già espressi dal Tar Liguria, n. 1569/07, secondo cui “il diritto internazionale pretende che il collegamento fra nave e Stato di bandiera sia non solo formale, ma effettivo (c.d. genuine link), nel senso che lo Stato deve essere in grado di esercitare il controllo effettivo sulla nave”, riconferma anche oggi tale necessità.

Solo in tal modo, infatti, asserisce il Collegio, è possibile che lo Stato eserciti un controllo pieno – tanto sul mezzo, la composizione del medesimo e la relativa, regolare partecipazione ad un’eventuale gara d’appalto – quale quella qui scrutinata.

In ragione di ciò, conclude il Collegio, non è arbitraria, né viziata da eccesso di potere una disposizione del bando – del tenore di quella gravata in questa sede – che prevede la necessaria iscrizione ad un registro nazionale.

Si tratta, semmai, di una previsione che risponde alla finalità pubblica di rendere effettiva la possibilità di controllo dell’Amministrazione sulla nave dell’aggiudicataria. CC

 



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Inserito in data 18/04/2017
TAR SARDEGNA - CAGLIARI, SEZ. II, 12 aprile 2017, n. 255

Locazione immobili comunali a prezzo simbolico: annullamento d’ufficio

Nella sentenza emarginata in epigrafe, riguardante l’annullamento d’ufficio di una determina dirigenziale quantificante il canone locatizio di un immobile comunale, il Tribunale regionale chiarisce che “una comunicazione d’avvio del procedimento è solo una comunicazione d’avvio, non deve già contenere i motivi del provvedimento finale”, ciò in quanto: la motivazione per la quale l’Amministrazione ha inteso avviare il procedimento per l’annullamento d’ufficio, non è elemento essenziale previsto dall’art. 8 L. 241 del 1990.

Per di più, si afferma che “chiedere una adeguata motivazione già nella comunicazione d’avvio significa trasformarla in un provvedimento anticipato, cosa che è senz’altro fuori dalla prospettiva del legislatore della l. 241/90” (cfr. TAR Lombardia, Brescia, n. 314 del 18 febbraio 2011).

Non viene condiviso neanche il secondo motivo di ricorso con il quale la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 in quanto il provvedimento di annullamento in autotutela non sarebbe intervenuto, come richiesto dalla legge, entro un termine ragionevole ma ben 4 anni dopo l’adozione dell’atto annullato.

Sotto tale profilo viene chiarito che “l’esigenza di assicurare la certezza dei rapporti giuridici sottesa dall’art. 21 nonies citato vale, infatti, con riferimento ai provvedimenti amministrativi volti a definire in via immediata l’assetto di interessi tra privati e pubblica amministrazione. Diversa è invece la vicenda di provvedimenti volti a regolamentare, come nella specie, rapporti di durata, in relazione ai quali l’accertamento dell’originaria illegittimità può sempre determinare un intervento in autotutela da parte dell’amministrazione al fine di scongiurare il perpetuarsi di situazioni di pregiudizio – nella specie economico - per l’ente pubblico”.

Il Collegio rileva, altresì, che nell’annullamento d’ufficio, “l’interesse patrimoniale sotteso dalla determinazione dell’ente, finalizzata all’adeguamento del canone di locazione ai parametri di legge, costituisce ex se, senza necessità di ulteriori dissertazioni argomentative, una valida attestazione della sussistenza dell’interesse pubblico prevalente ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990”.

D’altronde,  la regola generale prevista dalla normativa sulla locazione di immobili pubblici (l’art. 32, comma 8, l. 23 dicembre 1994, n. 724 e l’art. 32, comma 8, 7 dicembre 2000, n. 383),  è quella della locazione ad un valore comunque non inferiore a quello di mercato, con facoltà di deroga per il caso di perseguimento di scopi di promozione sociale.

Sotto tale profilo, la decisione dell’Amministrazione di applicare la regola generale di concessione in locazione al prezzo di mercato “è connotata da ampia discrezionalità, pertanto insindacabile (come noto) in sede giurisdizionale.  PC

 



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Inserito in data 14/04/2017
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III - 10 aprile 2017, n. 835

Valutazioni su prestazioni sanitarie e rapporto tra Stato e Regioni

Il Collegio milanese interviene in un ambito parecchio delicato, quale quello relativo alla delimitazione delle competenze tra Stato e Regioni in tema di prestazioni sanitarie e relativi, necessari finanziamenti.

I Giudici, infatti, accogliendo il ricorso, statuiscono l’illegittimità di una determina con cui la Giunta regionale lombarda aveva sancito la riduzione del finanziamento per le attività di riabilitazione ospedaliera svolte presso alcune sedi della Regione, a causa dell’inappropriatezza delle prestazioni erogate.

Si ritiene, per l’appunto, che tale valutazione fuoriesca dall’ambito delle competenze degli Organi regionali e che, pertanto, sia stata incisa la competenza statale in materia di determinazione delle prestazioni sanitarie e, in specie, l’ articolo 9 quater, comma 1, D.L. 19 giugno 2015, n. 78, che ha attribuito tale competenza al Ministro della salute, previo accordo con le altre Regioni.

Ricorda il Collegio che, la previsione appena richiamata va letta sia in ragione della competenza statale in materia sanitaria; sia considerata la necessità che l'introduzione di criteri di inappropriatezza clinica nella riabilitazione non rappresenta il riconoscimento formale di protocolli già acquisiti dalla scienza medica o comunque condivisi nel settore, ma ha un carattere tipicamente innovativo.

Come tale, pertanto, diventa opportuno e prioritario che i parametri di valutazione siano univoci ed uniformi su tutto il territorio nazionale, a dispetto di quanto accaduto nella vicenda in esame – ove la Giunta lombarda aveva, invece, provveduto in maniera autonoma.

In guisa di ciò si comprende, dunque, l’intento dei Giudici milanesi e la susseguente declaratoria di illegittimità della determina regionale qui impugnata. CC 


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Inserito in data 13/04/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 31 marzo 2017, n. 1501

Termine per la proposizione dell’appello nel rito appalti superaccelerato:  dies a quo

Con la pronuncia in esame, la quinta Sezione del Collegio amministrativo interviene su questioni di natura strettamente processuale.

I giudici si pronunciano, infatti, sul cd. rito appalti superaccelerato – di cui al 6’ comma – ultimo periodo - dell’art. 120 del Codice del processo amministrativo – introdotto nel corpo del suddetto Codice dall’art. 204 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Tale norma prevede che «l’appello deve essere proposto entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della sentenza e non trova applicazione il termine lungo decorrente dalla sua pubblicazione».

Nel caso di specie, sussistendo l’avviso di deposito della sentenza al 14 novembre 2016 e la notifica dell’appello alla data del 30 dicembre 2016, è evidente – insiste il Collegio – la tardività dell’avvio dell’odierno gravame.

Sono, infatti, incontestabilmente decorsi i trenta giorni previsti dalla norma, né può  condividersi l’assunto secondo cui – ad avviso di alcuni - la “comunicazione della sentenza”, che l’art. 120, comma 6-bis, Cod. proc. amm. enuclea quale dies a quo del termine per la proposizione dell’appello, non coincide con la comunicazione dell’avviso di deposito, in quanto si tratterebbe di adempimenti di diversa natura formale ed anche sostanziale, nella misura in cui il mero avviso di deposito non consente la conoscenza del corredo motivazionale della sentenza, e pertanto, conseguentemente, non garantisce la pienezza del termine breve di trenta giorni per l’impugnazione.

Infatti, ritengono i Giudici della Quinta sezione, la regola è quella per cui la comunicazione della sentenza consiste nella comunicazione dell’avviso di deposito della medesima, adempimento che prelude poi alla acquisizione del testo integrale, del resto subito agevolmente reperibile nel sito istituzionale della Giustizia amministrativa, senza necessità, a fini di conoscenza, di un accesso fisico presso la segreteria del giudice amministrativo.

Sulla base di tali considerazioni, pertanto, non può che ritenersi tardivo l’appello oggi in esame – considerato il lasso temporale – sopra richiamato ed effettivamente decorso. CC

 



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Inserito in data 12/04/2017
TAR MARCHE - ANCONA, SEZ. I - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, 6 aprile 2017, n. 272

Questione di legittimità costituzionale dell’art. 119 DP.R. n. 115/02 (T.U. in materia di spese di giustizia)

Nell’ordinanza in esame, il Collegio solleva la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 119 del d.p.r. n. 115 del 2002 (Testo unico in materia di spese di giustizia), per contrasto con gli artt. 2, 3 e 24 della Costituzione, nella parte in cui esclude dal beneficio dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, gli enti e le associazioni che esercitano attività economica.

Il Collegio richiama le argomentazioni sviluppate dal Tar di Reggio Calabria  che - con ordinanza di rimessione n. 486 del 2015-  aveva sollevato la medesima questione di legittimità costituzionale, dichiarata manifestamente inammissibile dalla Corte costituzionale per difetto di motivazione sulla sua rilevanza.

Secondo la ricostruzione approntata dal Tar di Reggio Calabria, “affinché un ente possa essere ammesso al c.d. gratuito patrocinio (sempre che sussistano anche le ulteriori condizioni previste dalla legge quali il rispetto dei limiti reddituali e la non manifesta infondatezza della pretesa) non è sufficiente l’assenza dello scopo di lucro, ma è altresì necessario che l’ente non profit non eserciti attività economica”.

Ricorre lo “scopo di lucro” “quando le modalità di gestione tendono alla realizzazione di ricavi eccedenti i costi”; “il metodo economico”, invece si configura “quando le ridette modalità di gestione tendono alla copertura dei costi con i ricavi”.

“Il significato dell’espressione attività economica è chiaramente presente agli aziendalisti, che su di esso fondano la distinzione tra aziende di produzione e aziende di erogazione”.

“Non può qualificarsi come economica l’attività che si svolge strutturalmente e necessariamente in perdita. Al contrario svolge attività con metodo economico il soggetto che eroga servizi di utilità sociale, anche se ispirato da un fine ideale ed anche se le condizioni di mercato non gli consentono poi di remunerare, in fatto, i fattori produttivi. Questi ultimi possono ben essere rappresentati dalle prestazioni spontanee e gratuite degli aderenti all’associazione di volontariato”.

Consentire l’accesso al gratuito patrocinio ad una persona fisica che eserciti attività economica e non a un ente che eserciti la stessa attività genera una grave ed ingiustificata disparità di trattamento, con conseguente violazione del principio di uguaglianza formale e sostanziale, e comporta l’ ulteriore violazione del diritto inviolabile di azione e di difesa di cui all’art. 24 Cost

“La violazione del principio di uguaglianza si apprezza anche in ragione della ingiustificata disparità di trattamento tra gli organismi di volontariato che esercitano attività economica e quelli che non la esercitano, dato che è il legislatore stesso a ritenere che, ove si tratti di attività commerciali e produttive marginali (cfr. art. 5, comma 1, lett. g, della legge quadro n. 266 del 1991), esse non incidono in alcun modo sulla disciplina giuridica degli stessi (Tar Reggio Calabria, ordinanza n. 486 del 2015, cit.).”

Il Collegio ritiene, altresì, che “la citata violazione del principio di uguaglianza di cui all’articolo 3 Cost. si presenti anche nella veste dell’irragionevolezza, nella parte in cui l’articolo 119 del d.p.r. n. 115 del 2002 non consente, apparentemente, alcun sindacato sulla rilevanza o sulla marginalità dell’attività economica prestata, escludendo senz’altro dall’ammissione al gratuito patrocinio tutti gli enti che esercitino attività economica”.

Per le ragioni sopra esposte, il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’articolo 119, ultima parte, del d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, in relazione agli articoli 2, 3 e 24 della Costituzione, dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale. GB 



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Inserito in data 11/04/2017
TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DI TRENTO, SEZIONE UNICA, 10 aprile 2017, n. 127

Il concordato preventivo omologato non dà diritto alle agevolazioni pubbliche

Con la pronuncia in esame, i Giudici ricordano che: “La normativa comunitaria in materia di aiuti di stato di cui ai regolamenti della Commissione UE n. 651 e n. 702 del 2014 definisce in difficoltà una impresa oggetto di procedura concorsuale per insolvenza o che soddisfi le condizioni previste dal diritto nazionale per l’apertura nei suoi confronti di una tale procedura su richiesta dei creditori”.

Orbene, se “si è chiusa, secondo la locuzione utilizzata dall’art. 181 del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 e successive modificazioni, la procedura di concordato preventivo, nondimeno per la società ha preso avvio, ai sensi dell’art. 136 della richiamata legge fallimentare, la fase, di rilevanza sostanziale, di esecuzione ed adempimento del concordato, che si svolge sotto la sorveglianza del giudice delegato, secondo le modalità stabilite dal decreto di omologazione, sulla base delle previsioni contenute nel piano proposto dall’impresa per l’uscita dalla situazione di crisi e il raggiungimento di una condizione di equilibrio economico-finanziario”.

Nel corso di tale fase del concordato, “la società è tenuta a proseguire l’attività d’impresa in funzione del miglior soddisfacimento dei creditori: la situazione di crisi non si è quindi risolta, né è stata ancora raggiunta una condizione di equilibrio economico-finanziario, così come l’esposizione al rischio di fallire sussiste in modo più accentuato rispetto alla generalità delle imprese. La completa esecuzione del concordato verrà, infine, accertata solo dal giudice delegato ai sensi del citato art. 136 della legge fallimentare”.

E, d’altra parte, non si possono invocare “le disposizioni che consentono la partecipazione a procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici delle imprese in concordato preventivo con continuità aziendale, proponendone, per così dire, una lettura e applicazione per analogia. Infatti, le norme di cui agli artt. 80, comma 5 lett.b), e 110, commi 3, 4 e 5, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e dell’art. 186 bis, comma 5, del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, recanti il puntuale riferimento al concordato con continuità aziendale, costituiscono “una disciplina speciale, che, pur evidenziando il favor riservato dal legislatore verso l’istituto del concordato con continuità aziendale (che può permettere alle imprese in difficoltà di superare la fase di crisi e di soddisfare i diritti dei creditori, tra l’altro, anche e proprio attraverso i flussi generati dalla prosecuzione dell’attività aziendale), si pone in deroga a regole di principio e non consente di essere utilizzata quale canone ermeneutico per l’applicazione di disposizioni, quali quelle rilevanti nel caso di specie, concernenti il settore generale delle agevolazioni alle imprese”.

Del resto, deve escludersi che l’omologazione comporti l’automatica definizione della società come in bonis ai fini del riconoscimento del diritto alle agevolazioni, la cui sussistenza è esclusa sia “dal dato testuale, sia dalla lettura sistematica delle disposizioni della suddetta legge e dei relativi criteri applicativi”.

Invero, opinare diversamente significherebbe “consentire il raggiungimento della finalità del concordato (e così il soddisfacimento dei creditori) mediante risorse pubbliche, con ciò distorcendo la ratio sia del concordato stesso, teso al raggiungimento dell’equilibrio dell’impresa con le sue forze, sia del beneficio in esame, funzionale all’espansione della nuova imprenditoria e al sostegno dell’economia”. EF 


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Inserito in data 10/04/2017
TAR SARDEGNA - CAGLIARI, SEZ. I - 7 aprile 2017, n. 244

Al G.O. la giurisdizione sulla dismissione di quote di società mista pubblico-privata

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Collegio afferma che “la dismissione di quote azionarie pubbliche nelle società di gestione aeroportuale non è soggetta alle norme sull’evidenza pubblica, e nemmeno a quelle sulla contabilità generale dello Stato, risolvendosi in un’operazione che l’ente pubblico pone in essere con modalità privatistiche, dovendosi soltanto attenere ai generali principi di trasparenza e non discriminazione, il che giustifica pienamente la non ricomprensione delle relative controversie nella giurisdizione del giudice amministrativo”.

In particolare, i Giudici osservano che la procedura oggetto della controversia non rientra nell’ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 133, comma 1, lett. e), relativa alle “procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale…”, perché “l’oggetto della gara (dismissione di quote azionarie pubbliche in una società di gestione aeroportuale) è differente da quello descritto dalla norma (lavori, servizi e forniture), tanto da essere destinatario di una disciplina ad hoc dettata da decreto ministeriale 12 novembre 1997, n. 521 -Regolamento recante norme di attuazione delle disposizioni di cui all'articolo 10, comma 13, della l. 24 dicembre 1993, n. 537- che si occupa specificamente delle società di capitali per la gestione dei servizi e infrastrutture degli aeroporti gestiti, anche in parte, da soggetti pubblici”.

Invero, l’art. 2, comma 3, del citato d.m. richiama le procedure di cui al decreto legge 30 maggio 1994, n. 322, secondo cui “1. Le vigenti norme di legge e di regolamento sulla contabilità generale dello Stato non si applicano alle alienazioni delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni e ai conferimenti delle stesse società partecipate, nonché agli atti ed alle operazioni complementari e strumentali alle medesime alienazioni inclusa la concessione di indennità e manleva secondo la prassi dei mercati. 2. L'alienazione delle partecipazioni di cui al comma 1 è effettuata con modalità trasparenti e non discriminatorie, finalizzate anche alla diffusione dell'azionariato tra il pubblico dei risparmiatori e degli investitori istituzionali. Dette modalità di alienazione sono preventivamente individuate, per ciascuna società, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle attività produttive”.

Neppure può trovare applicazione l’ipotesi di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lett. c), del c.p.a., relativa alle “concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità”.

Difatti, come emerge da un condivisibile e prevalente orientamento giurisprudenziale (cfr., da ultimo, T.A.R. Torino, Sez. I, 22 febbraio 2017, n. 348), “non è a questi fini sufficiente che la controversia rientri, in termini generali, nella materia “servizi pubblici”, occorrendo, pur sempre, che l’amministrazione abbia agito esercitando il proprio potere autoritativo” (Corte Costituzionale, sentenza 6 luglio 2004, n. 204).

Del resto questa soluzione pare coerente con il criterio generale di riparto delineato nella fondamentale pronuncia della Cassazione civile, a Sez. Un., 20 settembre 2013, n. 21588, secondo cui “In tema di riparto di giurisdizione, spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto l'attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura pubblicistica, con la quale un ente pubblico delibera di costituire una società o di parteciparvi o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della stessa. Sono, invece, attribuite alla giurisdizione ordinaria le controversie aventi ad oggetto gli atti societari a valle della scelta di fondo di utilizzo del modello societario, i quali restano interamente soggetti alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito. Ne consegue che appartengono alla giurisdizione ordinaria le domande relative alla validità ed efficacia della costituzione della società mista pubblico-privata, nonché all'acquisizione, da parte del socio privato minoritario, del quarantanove per cento delle azioni della società stessa, mentre appartengono al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la procedura di selezione del socio privato, la conseguente aggiudicazione, nonché quella relativa all'affidamento della gestione del servizio (nella specie, idrico, con realizzazione anche delle opere infrastrutturali di acquedotto, fognatura e depurazione)”.

Alla luce di quando suddetto, “la scelta di dismettere l’intero pacchetto pubblico costituisce “scelta a valle” del modello societario, anche considerato che, per effetto di essa, il soggetto pubblico si ritrae completamente dalla vicenda, lasciandovi solo soggetti privati, per cui non si pongono problemi di selezione pubblicistica di un socio destinato a usufruire della collaborazione privilegiata con il soggetto pubblico, come accade, invece, nella fase iniziale di scelta del partner privato”.

Né, infine, depone in senso contrario il fatto che l'art. 119, comma 1, lett. c), del c.p.a. preveda un rito speciale in materia di “privatizzazione o di dismissione di imprese o beni pubblici, nonché quelli relativi alla costituzione, modificazione o soppressione di società, aziende e istituzioni da parte degli enti locali”; essendo tale previsione normativa “limitata al rito applicabile, senza che ciò implichi una riconduzione di tutte le controversie in materia alla cognizione del giudice amministrativo” (cfr. T.A.R. Venezia, Sez. I, 18 febbraio 2013, n. 241; T.A.R. Palermo, Sez. II, 14 settembre 2016, n. 2153; T.A.R. Lecce, Sez. II, 12 marzo 2014, n. 751).  A tal uopo, deve ritenersi che la norma in questione, come emerge anche dalla sua collocazione all’esterno dell’art. 133 c.p.c., non modifica i normali criteri di riparto.

Del resto, “all’interno di un’unica vicenda di dismissione possono emergere senz’altro sia profili pubblicistici (si pensi alle deliberazioni con cui l’ente decida, a monte, decide la dimissione), impugnabili innanzi al G.A., sia profili privatistici, come quello ora in esame, rimessi alla cognizione del giudice ordinario; deve, quindi, ritenersi che l’art. 119, comma 1, lett. c) sopra cit. si riferisca solo ai primi e non a questi ultimi”. EF 


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Inserito in data 08/04/2017
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I - 4 aprile 2017, n. 4190

La non tempestiva impugnazione del provvedimento finale determina la improcedibilità del ricorso avverso l’atto endoprocedimentale

Nella sentenza emarginata in epigrafe, resa  nell’ambito di una controversia riguardante la impugnazione di atti endoprocedimentali, il Collegio chiarisce che, in linea generale,  “non è possibile la impugnazione immediata ed autonoma degli atti preparatori poiché nei provvedimenti de quibus manca il requisito della immediata lesività nei confronti dei loro destinatari”, ad eccezione dei casi in cui gli atti endoprocedimentali siano, in ragione della loro natura vincolata, “idonei a conformare in maniera netta la determinazione conclusiva del procedimento, ovvero, quando questi spieghino in via diretta ed immediata una autonoma portata pregiudizievole della sfera giuridica dei destinatari”.

Viene, altresì, affermato che se è vero che la garanzia dell’ampliamento della tutela giurisdizionale attribuisca agli interessati la possibilità di impugnare gli atti preparatori immediatamente lesivi, ciò non toglie che “tale possibilità di immediata impugnazione dell'atto lesivo non può certo tradursi in un esonero dal dovere di impugnare anche l'atto finale”.

Sotto tale profilo, si precisa che, se la deroga alla regola generale secondo cui va impugnato solo l’atto finale e conclusivo del procedimento, consente l'anticipazione della tutela di impugnazione degli atti preparatori, ampliando così gli strumenti di tutela degli interessati, è pur vero che i destinatari dei provvedimenti endoprocedimentali  “debbono far valere (anche contro il provvedimento conclusivo del procedimento) i medesimi vizi già sollevati avverso gli atti preparatori, ancorché in via derivata; diversamente, in assenza di impugnativa del provvedimento finale, questi si consoliderà nei suoi effetti e diverrà inoppugnabile”.

Tale soluzione è, ad avviso del Collegio, la più corretta dal punto di vista giuridico (non per mero formalismo o volontà di aggravare con inutili adempimenti i diritti di difesa dei soggetti interessati) perché, diversamente opinando, “sarebbe vanificata la pur  meritevole esigenza di tutela di eventuali controinteressati che potrebbero essere individuati solo all’esito finale del procedimento e che, invece, rimarrebbero estranei dal giudizio avente ad oggetto un atto preparatorio, ai medesimi non notificato”.

Pertanto, “è improcedibile il ricorso proposto contro l’atto endoprocedimentale con il quale la stazione appaltante ha comunicato l’intenzione di procedere in autotutela all’annullamento della gara qualora, poi, non sia stato  impugnato tempestivamente lo stesso provvedimento finale di annullamento d’ufficio”.  PC

 



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Inserito in data 07/04/2017
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 6 aprile 2017, n. 1

L’incidenza delle sopravvenienze nel giudizio di ottemperanza

Con l’articolata pronuncia emarginata in epigrafe, l’Adunanza Plenaria dichiara inammissibile il ricorso per revocazione ex artt. 106, comma 1, cod. proc. amm. e 395, n. 5), cod. proc. civ. della sentenza n. 11 del 9 giungo 2016 dell’Adunanza Plenaria concernente un giudizio di ottemperanza reso tra le parti.

Con tale sentenza, l’Adunanza Plenaria respingeva i ricorsi, i quali erano vòlti a conseguire l’ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 4267/2007 e alle successive sentenze di ottemperanza della stessa Sezione - nella specie le n. 3817/2008, n. 2153/2010 e n. 8420/2010 - nonché vertenti sulle richieste di chiarimenti formulate dal commissario ad acta ai sensi degli artt. 112, comma 5, e 114, comma 7, cod. proc. amm., sulla base dell’assorbente rilievo che «le sentenze ottemperande riconoscono solo un obbligo di natura procedimentale, la cui ulteriore attuazione risulta, peraltro, ormai preclusa dall’insormontabile ostacolo rappresentato dalla sentenza della Corte di Giustizia 10 luglio 2014, C-213/13, la quale, intervenendo su un tratto di procedimento non investito dal giudicato, ha diretta applicazione e prevale, secondo un criterio di successione temporale, sulla “regola conformativa” desumibile dalle sentenze amministrative rese dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nel corso della vicenda in oggetto».

L’Adunanza Plenaria richiamata rimarcava al riguardo che alle sentenze pregiudiziali interpretative della Corte di giustizia doveva attribuirsi la stessa efficacia vincolante delle disposizioni interpretate, nel senso che la decisione della Corte resa in sede di rinvio pregiudiziale, oltre a vincolare il giudice che ha sollevato la questione, spiega i propri effetti anche rispetto a qualsiasi altro caso che debba essere deciso in applicazione della medesima disposizione di diritto, delineandosi una sorta di “sopravvenienza normativa”, la quale, incidendo su un procedimento ancora in corso di svolgimento e su un tratto di interesse non coperto da giudicato, determinava una vera e propria successione cronologica di regole sulla medesima situazione giuridica, rispondente ai dettami dell’ordinamento nazionale sul rapporto tra giudicato e sopravvenienze.

La predetta Plenaria si poneva inoltre nel medesimo solco delle Sezioni Unite, le quali avevano recentemente ribadito che l’interpretazione, da parte del giudice amministrativo, di una norma di diritto interno in termini contrastanti con il diritto dell’Unione Europea, dà luogo alla violazione di un  “limite esterno” della giurisdizione, rientrando in uno di quei “casi estremi”, in cui il giudice adotta una decisione anomala o abnorme, e in cui, pertanto, si impone la cassazione della sentenza amministrativa, la quale è “indispensabile per impedire che il provvedimento giudiziario, una volta divenuto definitivo ed efficace, esplichi i suoi effetti in contrasto con il diritto comunitario, con grave nocumento per l’ordinamento europeo e nazionale e con palese violazione del principio secondo cui l’attività di tutti gli organi dello Stato deve conformarsi alla normativa comunitaria”.

Aggiungeva, infine, l’Adunanza Plenaria che “tale preminente esigenza di conformità al diritto comunitario certamente rileva anche in sede di ottemperanza”, ove “la dinamicità e la relativa flessibilità che spesso caratterizza il giudicato amministrativo nel costante dialogo che esso instaura con il successivo esercizio del potere amministrativo, permettono al giudice dell’ottemperanza - nell’ambito di ’attività in cui si sostanzia l’istituto del giudicato a formazione progressiva - non solo di completare il giudicato con nuove statuizioni ‘integrative’, ma anche di specificarne la portata e gli effetti, al fine di impedire il consolidamento di effetti irreversibili contrari al diritto sovranazionale”.

Nella controversia oggetto della sentenza in esame, il mancato superamento della fase rescindente  ha impedito l’ingresso delle questioni rilevanti ai fini fase rescissoria, tra queste: le questioni relative all’individuazione della disciplina, comunitaria e nazionale, del settore degli appalti pubblici di lavori applicabile ratione temporis; le questioni inerenti all’interpretazione della sentenza della Corte di Giustizia 10 luglio 2014, C-213/13 e dei suoi effetti nell’ambito del giudizio di ottemperanza; e infine, le questioni di competenza (nel procedimento) e di legittimazione (processuale) conseguenti al trasferimento, a decorrere dal 1° settembre 2015, delle attribuzioni in materia di edilizia giudiziaria dai comuni al Ministero della Giustizia, in forza dell’art. 1, comma 526, l. 23 dicembre 2014, n. 190 (“Legge di stabilità 2015”).

La Plenaria ha rilevato infatti come la sentenza revocanda non abbia fatto altro che applicare, da una parte, la valutazione di incompatibilità comunitaria della procedura amministrativa in atto, con riferimento a un tratto di procedimento non ancora coperto dal giudicato; e dall’altro, abbia dato attuazione alla relativa interpretazione della Corte di giustizia alla procedura in corso, poiché, diversamente, il contrasto con la normativa europea avrebbe esposto lo Stato a responsabilità nei confronti dell’Unione europea e la stessa sentenza dell’Adunanza plenaria al vizio di violazione del limite esterno della giurisdizione in relazione alla intervenuta incompatibilità comunitaria.

Ad avviso del Supremo Consesso, la revocazione ex artt. 106, c. 1 Cod .proc. amm. e 395, n. 5, Cod. proc. civ., postula che tra i due giudizi vi sia identità di soggetti e di oggetto.

 A tal fine, dovrà aversi riguardo ai limiti oggettivi del giudicato quali risultano determinati dal decisum, ossia alla questione principale decisa nel giudizio che sorregge causalmente gli effetti scaturenti dal dispositivo della sentenza, i quali, a seconda della natura della giurisdizione esercitata (di legittimità, esclusiva, di merito), potranno essere effetti di accertamento, di condanna o costitutivi/determinativi (questi ultimi, a loro, volta, potranno essere annullatori-demolitori, ripristinatori e/o conformativi).

Infatti, come ripetutamente statuito dal Consiglio di Stato, ai fini dell’applicazione dell’art. 395, n. 5), cod. proc. civ., “perché una sentenza possa considerarsi contraria ad un precedente giudicato, occorre che le decisioni a confronto risultino fra loro incompatibili in quanto dirette a tutelare beni ed interessi di identico contenuto, nei confronti delle stesse parti, con riferimento ad identici elementi di identificazione della domanda (petitum e causa petendi) confluiti nel decisum”.

All’esito di tale interpretazione/ricostruzione della portata conformativa della sentenza cognitoria ottemperanda e delle successive sentenze di ottemperanza, la Plenaria ha rilevato come la sentenza n. 11/2016 abbia accertato che la trasformazione dell’interesse procedimentale in interesse finale (e, quindi, la conclusione positiva del procedimento) fosse risultata definitivamente preclusa dalla sopravvenienza rappresentata dalla sentenza della Corte di Giustizia 10 luglio 2014, C-213/13.

Invero, quest’ultima sanciva l’incompatibilità con il diritto dell’Unione Europea della procedura adottata, in forza della contrarietà dell’interesse finale reclamato da parte ricorrente con la disciplina europea.

In via preliminare il Supremo Consesso rileva che, ai fini dell’integrazione del motivo revocatorio di cui all’art. 395, n. 5), cod. proc. civ., devono concorrere, in via cumulativa, due presupposti: il contrasto della sentenza revocanda con un’altra precedente avente tra le parti autorità di cosa giudicata sostanziale; e la mancata pronuncia sulla relativa eccezione da parte del giudice della sentenza revocanda.

Invero, il proprium del giudizio di ottemperanza si risolve “nella concreta individuazione dell’ambito oggettivo del giudicato amministrativo che il giudice dell’ottemperanza, nella fase esecutiva, è chiamato a risolvere, tra il soddisfacimento dell’interesse sostanziale della parte e la salvaguardia della discrezionalità dell’amministrazione, quando la discrezionalità residui all’esito del giudizio”.

La Plenaria evidenzia come tale problematica assuma rilevanza centrale quando si verta in materia di giudicato cognitorio sul silenzio – come nel caso di specie - particolarmente esposto alle sopravvenienze, e si tratti di valutare l’incidenza della normativa europea - cui è equiparata la sentenza della Corte di giustizia sulle questioni pregiudiziali - sull’attuazione del giudicato, tenuto conto che l’eventuale omessa considerazione di tale incidenza potrebbe dar luogo, ‘nei casi estremi’, al vizio di eccesso di potere giurisdizionale (v. sul punto, ex plurimis, Cass. Sez. Un. Civ., 8 aprile 2016, n. 6891; Cass. Sez. Un., 6 febbraio 2015, n. 2242).

In definitiva, il Consiglio di Stato al plenum ritiene insussistenti i presupposti del vizio revocatorio dell’impugnata sentenza n. 11/2016 dell’Adunanza Plenaria dedotto dalla ricorrente, con conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso. DU

 



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Inserito in data 06/04/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 4 aprile 2017, n.1541

Processo telematico: gli atti cartacei o sprovvisti di firma digitale sono irregolari 

Nel processo amministrativo telematico (PAT), la formazione, notificazione e deposito, in formato cartaceo, degli atti di parte, non implica l’inesistenza, l’ abnormità o nullità degli atti stessi, ma solo un caso di mera irregolarità.

La tesi dell’inesistenza non è sostenibile perché “anche alla luce del principio di strumentalità delle forme processuali”, il ricorso non redatto o comunque non sottoscritto in forma digitale, benché certamente non conforme alle prescrizioni di legge, “non si configura in termini di non atto”.

Per analoghe ragioni non appare sostenibile la tesi dell’abnormità, atteso che la riflessione sull’atto abnorme è stata sviluppata con riguardo agli atti del giudice.

Né è condivisibile la tesi della nullità, in virtù del principio generale sancito dall’art. 156, primo comma, c.p.c., secondo il quale l’inosservanza di forme comporta la nullità degli atti del processo solo in caso di espressa comminatoria da parte della legge.

Pertanto, nell’ambito del PAT, dal 1° gennaio 2017, la formazione, notificazione e deposito, in formato cartaceo degli atti di parte, con la mancanza di sottoscrizione digitale determinano una mera irregolarità e non una nullità degli stessi.

Dal 1 gennaio 2017, il giudice amministrativo, a mente del combinato disposto degli artt. 44, comma 2, e 52, comma 1, c.p.a., deve ordinare alla parte che ha redatto, notificato o depositato un atto in formato cartaceo di regolarizzarlo in formato digitale nel termine perentorio all’uopo fissato. GB



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Inserito in data 05/04/2017
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III - 3 aprile 2017, n. 776

La gratuità dell’accesso ai documenti esula dalla giurisdizione esclusiva del G.A.

Con la pronuncia emarginata in epigrafe, il TAR dichiara il difetto della propria giurisdizione, poiché la vicenda sottoposta al suo esame si inserisce in un rapporto negoziale in cui non si ravvisano i tratti tipici dell’esercizio del potere autoritativo.

Nella specie, il ricorrente - un comune - chiedeva l’accertamento del proprio diritto di accedere gratuitamente alla banca dati del centro di elaborazione della motorizzazione civile e la conseguente condanna del ministero intimato alla restituzione dei canoni indebitamente versati negli anni precedenti.

Il comune ricorreva al Giudice amministrativo, invocando a sostegno della sussistenza della sua giurisdizione esclusiva gli artt. 133 c. 1, lett. a), n. 2, n. 6 e lett. d. del Codice del processo amministrativo (da ora “C.P.A.”).

L’art. 133 c. 1 lett. a) n. 2 C.P.A., attribuendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi tra le pubbliche amministrazioni”, si riferisce alla fattispecie sostanziale di cui all’art. 15 della L. 241/1990, che consente alle pubbliche amministrazioni di concludere tra loro accordi “per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”.

Ad avviso del Collegio la vicenda oggetto del giudizio non può essere ascritta al paradigma normativo di cui all’art. 15 della L. 241/1990: sia perché non sussisteva alcun accordo tra comune e ministero (stante il mancato rinnovo della convenzione esistente tra i due enti), sia perché il rapporto negoziale – eventualmente da costituire - non sarebbe comunque rientrato tra gli accordi di cui alla norma richiamata.

Dalla convenzione novennale intercorsa, emergeva, infatti, un “contratto per adesione” in cui il comune era definito “utente”.

Il TAR ritiene che la vicenda in esame non è ascrivibile all’ipotesi di cui all’art. 15 della L. 241/1990 difettando il necessario presupposto della sussistenza di un’attività di interesse comune da disciplinare in collaborazione. Come asserito dal Consiglio di Stato, "gli accordi tra enti pubblici stipulati ai sensi dell'art. 15, l. 241/1990, anche denominati contratti "a oggetto pubblico", differiscono dal contratto privatistico di cui all'art. 1321 c.c., del quale condividono solo l'elemento strutturale dell'accordo, senza che a esso si accompagni l'ulteriore elemento del carattere patrimoniale del rapporto regolato. Le amministrazioni pubbliche stipulanti partecipano all'accordo in posizione di equiordinazione, ma non già al fine di comporre un conflitto di interessi di carattere patrimoniale, bensì di coordinare i rispettivi ambiti di intervento su oggetti di interesse comune" (Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013 n. 3849).

Quanto all’operatività dell’art. 133, c. 1, lett. a) n. 6 C.P.A.. sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di controversie in materia di diritto di accesso ai documenti amministrativi, il Collegio osserva che oggetto della controversia in questione non è il diniego di accesso a documenti amministrativi ma l’accertamento del diritto del comune ad accedervi “gratuitamente”.

Il Supremo Consesso ritiene che “ci si trovi al di fuori del perimetro entro cui l’art. 133 comma 1 lett. a) n. 6 c.p.a. attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva”.

Riguardo all’invocato art. 133, c. 1, lett. d) C.P.A., che assegna alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie concernenti l’esercizio del diritto a chiedere ed ottenere gratuitamente l'uso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le pubbliche amministrazioni, va precisato che esso non è pertinente al caso di specie, poiché non si fa questione di richieste di comunicazioni con modalità diverse da quelle telematiche.

In definitiva, in relazione alle domande formulate dal ricorrente si è al cospetto di posizioni di diritto soggettivo, imputabili alla capacità negoziale del comune, e non si configura alcuna forma di esercizio di potere autoritativo da parte del ministero. Per tali ragioni, il Tar dichiara il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, che declina in favore del giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a. DU

 



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Inserito in data 04/04/2017
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. I, 27 marzo 2017, n. 414

Offerta economicamente più vantaggiosa: i criteri devono essere indicati analiticamente

Con la pronuncia in esame, il Collegio osserva che, secondo la concorde giurisprudenza di primo e secondo grado, “il punteggio numerico assegnato agli elementi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione allorché siano prefissati con chiarezza e adeguato grado di dettaglio i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo; in questo caso, infatti, sussiste comunque la possibilità di ripercorrere il percorso valutativo e quindi di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico (cfr., T.A.R. Umbria, sez. I, 11 settembre 2015, n. 365; T.A.R. Salerno, sez. II, 12 marzo 2014, n. 567; (T.A.R. Piemonte, sez. II, 15 novembre 2013, n. 1207; Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2011 n. 222; sez. V, 16 giugno 2010 n. 3806; 11 maggio 2007 n. 2355; 9 aprile 2010 n. 1999)”.

Viceversa, “in assenza della predisposizione di subcriteri o di griglie di valutazione particolarmente dettagliate, la Commissione di gara può supplire al deficit motivazionale, insito nel punteggio numerico abbinato a criteri preventivi di giudizio non sufficientemente specifici, esplicitando le ragioni dell'attribuzione del punteggio stesso: sicché, pur ammettendosi che la mancata predeterminazione di parametri precisi e puntuali possa far sì che l'assegnazione dei punteggi in forma esclusivamente numerica determini un deficit motivazionale, nondimeno si ammette che a tale carenza la stazione appaltante possa rimediare illustrando le ragioni della valutazione effettuata, in relazione ai vari elementi in cui si articola ciascun criterio (Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1332 e 18 aprile 2013, n. 2142; TAR Milano, III, 16 ottobre 2012, n. 2537; TAR Umbria, 2 novembre 2011, n. 355)”.

In senso conforme a questa impostazione si pongono sia le previsioni contenute all’art. 95, commi 8 e 9, d.lgs. 50/2016; sia le "Linee Guida n. 2 dell' ANAC "di attuazione del D.lgs 18 aprile 2016 n. 50 recanti offerta economicamente più vantaggiosa" del 21 settembre 2016 n. 1005", le quali prevedono che "in relazione a ciascun criterio o subcriterio di valutazione la stazione appaltante deve indicare gli specifici profili oggetto di valutazione, in maniera analitica e concreta. Con riferimento a ciascun criterio o subcriterio devono essere indicati i relativi descrittori che consentono di definire i livelli qualitativi attesi e di correlare agli stessi un determinato punteggio, assicurando la trasparenza e la coerenza delle valutazioni". EF

 



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Inserito in data 03/04/2017
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. I - 31 marzo 2017, n. 499

Atti a contenuto generale ed accertamento dell’obbligo di provvedere della P.A.

Nella sentenza emarginata in epigrafe, avente ad oggetto la proposizione di un ricorso avverso l’asserito silenzio inadempimento della amministrazione comunale nonché per l’accertamento dell’obbligo di provvedere in capo alla stessa, il Giudice amministrativo toscano, preliminarmente, chiarisce che il ricorso ex art. 117 c.p.a. è esperibile tutte le volte in cui l’amministrazione sia rimasta inerte nonostante la presenza di un preciso obbligo di provvedere derivante dalla legge, dai principi generali o dalle peculiarità del caso (C.d.S. n. 4235 del 2016).

Viene, altresì, precisato che la fondatezza della istanza può dal Giudice essere valutata “solo ove l'attività che essa avrebbe dovuto porre in essere abbia carattere vincolato, discendendone che, in caso contrario, la sentenza deve limitarsi alla declaratoria dell'obbligo di provvedere “(T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 7 febbraio 2007 n. 179).

Nel caso di specie, il Collegio rileva che “non appare sussistere l’affermato silenzio inadempimento dell’amministrazione comunale avendo la stessa più volte motivatamente dato riscontro all’istanza della parte”.

Si evidenzia, in particolare, che il rito del silenzio non può trovare applicazione “allorquando si sia in presenza di atti a contenuto generale rimessi alla scelta discrezionale dell'Amministrazione e rispetto alla quale non sia configurabile un interesse qualificato del privato tale da poter rivendicare l'esistenza di un obbligo per l'Ente di procedere all'adozione di atti a contenuto pianificatorio” (Cons. Stato Sez. IV, 11-12-2014, n. 6081).

Si precisa, ancora, che i vincoli di destinazione urbanistica sono soggetti a decadenza “solo se sono preordinati all'espropriazione e, dunque, se svuotano il contenuto del diritto di proprietà incidendo sul godimento del bene”.

Non può, dunque, essere condivisa la tesi della ricorrente secondo cui la destinazione impressa alla proprietà della medesima avrebbe natura espropriativa giacché la destinazione di un’area a verde pubblico ed attrezzatura ha natura di vincolo conformativo “con la conseguenza che non era configurabile alcun obbligo per il Comune di provvedere a rimodulare ex novo tale destinazione per sua natura di durata indeterminata” (T.A.R. Toscana, sez. III, 7 gennaio 2015 n. 7).

Alla luce di quanto detto, il T.A.R. dichiara inammissibile il ricorso. PC 

 



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Inserito in data 01/04/2017
TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DI TRENTO - SEZ. UNICA, 29 marzo 2017, n. 112

Rito appalti: Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale  

Il Tar, in ordine al rapporto intercorrente fra ricorso principale ed incidentale, richiama la recente pronuncia - Consiglio di Stato, sez. III, 26.8.2016, n. 3708-  che rifiuta l’interpretazione che ammette sempre l’obbligo dell’esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse (anche strumentale) alla sua decisione.

Tale interpretazione risulterebbe, infatti, “del tutto incoerente sia con il richiamo all’art. 1 della direttiva n. 89/665 CEE, sia con il rispetto del principio generale, di ordine processuale, codificato dall’art. 100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall’art. 39, comma 1, c.p.a.).”

I suddetti principi corrispondono al “punto di equilibrio fra la tutela piena ed effettiva assicurata dalla giurisdizione amministrativa secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo (art. 1 c.p.a.) e le necessarie condizioni cui rimane assoggettato l’esperimento delle domande processuali, e dunque in primis l’effettiva sussistenza dell’interesse ad agire o resistere in giudizio (art. 100 c.p.c.).”

Peraltro, in materia di appalti, la ratio sottesa alle “disposizioni specifiche” inerenti ai giudizi di cui agli artt. 120 e segg. del c.p.a. depone per l’accentuata affermazione dei principi di celerità ed efficacia della pronuncia del giudice amministrativo, il che contraddice la necessità di dover sistematicamente esaminare anche il ricorso principale, qualora quello incidentale risulti fondato e di per sé precluda la conservazione di un effettivo interesse in capo al ricorrente principale, quest’ultimo così definibile solo in relazione al momento introduttivo dell’intero giudizio. GB

 



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Inserito in data 31/03/2017
TAR LIGURIA - GENOVA, SEZ. II - 22 marzo 2017, n. 256

Reiezione domanda rinnovo autorizzazione al porto di pistola per difesa personale

Il Collegio ligure, con la pronuncia in esame, accoglie il ricorso con cui l’istante contesta il diniego – paventato dall’Amministrazione competente – circa il rinnovo dell’autorizzazione al porto di pistola per difesa personale – da sempre richiesta per specifiche esigenze professionali.

Tra le censure addotte in ricorso e condivise dai Giudici si desume il difetto di motivazione, la carenza di istruttoria e, in particolare, la violazione del principio di affidamento – considerata la pregressa, reiterata autorizzazione.

I Giudici, infatti, richiamando posizioni consolidate, ritengono che se è vero che la licenza di portare rivoltelle costituisce una deroga al generale divieto di portare armi, e che la facoltà di rilasciarla è oggetto di una valutazione ampiamente discrezionale, è altrettanto vero che, in presenza di un’autorizzazione di polizia risalente nel tempo ed oggetto di plurimi rinnovi, l' amministrazione, in sede di diniego, deve darsi carico di dimostrare il venir meno delle condizioni iniziali, che avevano formato oggetto di positiva valutazione in punto di "dimostrato bisogno", ed il sopravvenire di nuove ragioni giustificative del diniego (Cons. di St., III, 6.5.2014, n. 2313).

Tanto non è accaduto nel caso in esame, ove l’Amministrazione – in sede di diniego - si è limitata ad invitare il ricorrente ad avvalersi di altri mezzi – al fine di trasportare la propria merce – evitando così a monte la necessità del rinnovo di porto di pistola richiesto.

I Giudici, data la genericità della difesa di parte resistente e ricordando, altresì, come sia scriminata - e dunque consentito - l’uso di un'arma legittimamente detenuta anche al fine di difendere i propri beni all'interno di un luogo ove venga esercitata un'attività imprenditoriale (art. 52 commi 2 e 3 c.p., aggiunti dall'art. 1 della 13 febbraio 2006, n. 59), avallano la posizione del ricorrente. CC

 



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Inserito in data 30/03/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 27 marzo 2017, n. 1388

Le benedizioni pasquali rese fuori dall’orario scolastico non ledono la libertà di culto

La vicenda oggetto della pronuncia in esame prende le mosse dalla concessione in uso di locali fuori dell’orario scolastico.

Nella specie, il Consiglio di Stato è chiamato a vagliare la compatibilità dello svolgimento libero di un atto di culto facoltativo con l’aconfessionalità della scuola, rilevandone – ove sussistano – le potenziali conseguenze discriminatorie nei confronti di altre confessioni religiose e di lesione e compromissione della libertà di religione in senso lato.

Il diritto di libertà religiosa - intesa quale libertà di non credere in alcuna religione o di credere e professarne una in particolare – rappresenta un’irrinunciabile aspetto della dignità umana, consacrato nell’art. 2 Cost., che fa dello Stato il garante del “diritto di tutti gli appartenenti alle diverse fedi o confessioni religiose di fruire delle eventuali facilitazioni disposte in via generale dalla disciplina comune ... perché ciascuno possa in concreto più agevolmente esercitare il culto della propria fede religiosa” ( così Corte Cost. sent. n. 334/1996).

Ad avviso della Sesta Sezione, la benedizione pasquale, quale vero e proprio rito religioso riservato alla sfera individuale dei consociati, “non può in alcun modo incidere sullo svolgimento della didattica e della vita scolastica in generale. E ciò non diversamente dalle diverse attività “parascolastiche” che, oltretutto, possono essere programmate o autorizzate dagli organi di autonomia delle singole scuole anche senza una formale delibera.”

Com’è noto – ricorda il Collegio - la benedizione pasquale è un rito religioso, rivolto all’incontro tra chi svolge il ministero pastorale e le famiglie o le altre comunità, nei luoghi in cui queste risiedono, caratterizzato dalla brevità e dalla semplicità, senza necessità di particolari preparativi. Il fine di tale rito, per chi ne condivide l’intimo significato e ne accetta la pratica, è anche quello di ricordare la presenza di Dio nei luoghi dove si vive o si lavora, sottolineandone la stretta correlazione con le persone che a tale titolo li frequentano.

Non avrebbe senso infatti la benedizione dei soli locali, senza la presenza degli appartenenti alle relative comunità di credenti, non potendo tale vicenda risolversi in una pratica di superstizione.”

Di conseguenza, si tratta di un rito che può ritenersi tale in quanto celebrato in un luogo determinato da chi, spinto dalla fede, voglia prenderne parte, sicché non può estrinsecare la sua funzione autentica se celebrato in luoghi diversi da quelli adibiti al culto, quali le scuole.

Ne deriva che presenziare all’evento al di fuori dall’orario scolastico - il quale viene così isolato dal contesto pubblicistico - non sia in grado di minimamente ledere - neppure indirettamente - il pensiero o il sentimento religioso o no, di chiunque altro che non vi partecipi.

Infatti, il Supremo Consesso ritiene che “non può logicamente attribuirsi al rito delle benedizioni pasquali, con le limitazioni stabilite nelle prescrizioni annesse ai provvedimenti impugnati, un trattamento deteriore rispetto ad altre diverse attività “parascolastiche” non aventi alcun nesso con la religione, soprattutto ove si tenga conto della volontarietà e della facoltatività della partecipazione nella prima ipotesi, ma anche che nell’ordinamento non è rinvenibile alcun divieto di autorizzare lo svolgimento nell’edificio scolastico, ovviamente fuori dell’orario di lezione e con la più completa libertà di parteciparvi o meno, di attività (ivi inclusi gli atti di culto) di tipo religioso.”

Va aggiunto che “per un elementare principio di non discriminazione, non può attribuirsi alla natura religiosa di un’attività, una valenza negativa tale da renderla vietata o intollerabile unicamente perché espressione di una fede religiosa, mentre, se non avesse tale carattere, sarebbe ritenuta ammissibile e legittima”, ciò in virtù del disposto costituzionale ex art. 20, che, nello stabilire che «il carattere ecclesiastico e il fine di religione o di culto d’una associazione od istituzione non possono essere causa di speciali limitazioni legislative (…) per la sua costituzione, capacità giuridica e ogni forma di attività», pone un divieto di un trattamento deteriore, sotto ogni aspetto, delle manifestazioni religiose in quanto tali.

Del resto, il D.P.R. 8 marzo 1999, n. 275 (“Regolamento recante norme in materia di autonomia delle istituzioni scolastiche”), all’art. 4 - relativo all’autonomia didattica – dispone che: «Le istituzioni scolastiche, nel rispetto della libertà di insegnamento, della libertà di scelta educativa delle famiglie e delle finalità generali del sistema (…) concretizzano gli obiettivi nazionali in percorsi formativi funzionali alla realizzazione del diritto ad apprendere e alla crescita educativa di tutti gli alunni, riconoscono e valorizzano le diversità, promuovono le potenzialità di ciascuno adottando tutte le iniziative utili al raggiungimento del successo formativo», intendendosi in tal modo evidentemente ampliare la sfera dell’autonomia di tali organi verso tutte quelle iniziative che si rivolgano a determinati gruppi di studenti, individuati per avere specifici interessi od appartenenze di carattere etico, religioso o culturale, in un clima di reciproca comprensione, conoscenza, accettazione e rispetto, oggi tanto più decisivo in relazione al fenomeno sempre più rilevante dell’immigrazione e della conseguente necessità di integrazione.

Per tali ragioni, il Collegio ritiene i provvedimenti impugnati legittimi. DU

 



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Inserito in data 29/03/2017
TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO, 22 marzo 2017, n. 107

Istanza di erogazione di pasto vegano, diniego e profili di illegittimità

I Giudici bolzanini, accogliendo in parte le doglianze di parte ricorrente, statuiscono l’illegittimità del provvedimento oggi impugnato.

Più nel dettaglio, a fronte di un’istanza, presentata dalla mamma di un bambino prossimo all’iscrizione presso una scuola dell’infanzia, tesa ad ottenere l’erogazione di un menù vegano per il proprio figlio, l’Amministrazione comunale la rigetta senza motivazione alcuna.

Il Collegio, condividendo le censure mosse in ricorso, evidenzia come l’Ente non abbia palesato nessuna ragione giuridica fondante il diniego, impedendo – in tal guisa - all’interessata di verificare la precisa corrispondenza tra situazione astratta prevista dalla norma e situazione concreta accertata dall’Amministrazione procedente.

I Giudici ricordano, infatti, come l’Amministrazione non sia mai libera di agire secondo arbitrio, dovendo sempre e comunque operare secondo legge. La norma, in altri termini, delinea un’ipotesi astratta e collega al suo concreto verificarsi l’insorgere del potere di provvedere. Al di fuori di tale ipotesi quello specifico potere non può essere esercitato, pena l’illegittimità dell’atto.

E’ quanto ricorre nel caso in esame, in cui l’Amministrazione non ha ancòrato ad alcun parametro normativo o regolamentare il proprio diniego che, pertanto, appare del tutto arbitrario.

A fronte di ciò, il Consesso altoatesino pronuncia la declaratoria di illegittimità di un simile provvedimento. Provvede a specificare, in ultimo, il rigetto dell’altro motivo di ricorso – relativo all’adozione della lingua tedesca nell’emissione dell’odierno provvedimento censurato.

Ad avviso dei Giudici, l’Amministrazione ha provveduto semplicemente ad adeguarsi alla medesima lingua adottata dall’istante – oggi ricorrente; prassi possibile in una Regione bilingue, quale quella altoatesina.

Di conseguenza, sotto questo aspetto non è ravvisabile alcun profilo di irregolarità. CC 

 



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Inserito in data 28/03/2017
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III, 23 marzo 2017, n. 697

L’obbligazione pubblica di assistenza presuppone solo lo stato oggettivo di necessità

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Collegio richiama l'art. 38, primo comma, della Costituzione, che sancisce il principio di solidarietà sociale, “stabilendo che lo Stato (da intendersi nel suo più ampio significato, ossia con riferimento ai vari livelli di governo) deve garantire il mantenimento e l'assistenza sociale ai soggetti indigenti ed inabili allo svolgimento di una proficua attività lavorativa”.

In applicazione di tale principio l’art. 6, comma 4 della legge 328 del 2000 stabilisce che “Per i soggetti per i quali si renda necessario il ricovero stabile presso strutture residenziali, il comune nel quale essi hanno la residenza prima del ricovero, previamente informato, assume gli obblighi connessi all’eventuale integrazione economica”.

Secondo la giurisprudenza un’interpretazione ragionevole dell’art. 6 c. 4 della L. 328/2000 è nel senso che “l’obbligo a carico del Comune sorge nel momento in cui si verificano le condizioni per procedere alla erogazione del contributo, momento che si verifica quando la situazione economica della persona assistita si deteriora «a tale punto da non potersi permettere di corrispondere la retta alla casa di riposo con le proprie risorse economiche» (Cons. Stato Sez. III, 10/01/2017, n. 46; Cons. St., sez. III, 23 agosto 2012, n. 4594)”.

Deve, quindi, escludersi che “per le prestazioni sociali valga quanto stabilito dalla legge per le prestazioni sanitarie, cioè l’assunzione in via principale e diretta della spesa a carico dell’ente pubblico”.

In merito alla definizione della condizione economica dell’assistito l'art. 2 co. 1 del d.P.C.M. n. 159/2013 prevede che "La determinazione e l'applicazione dell'indicatore ai fini dell'accesso alle prestazioni sociali agevolate, nonché della definizione del livello di compartecipazione al costo delle medesime, costituisce livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, fatte salve le competente regionali in materia di normazione, programmazione e gestione delle politiche sociali e sociosanitarie e ferme restando le prerogative dei comuni".

Ed, invero, l’art. 8 c.2 della Legge Regionale 12 marzo 2008, n. 3 prevede <<L’accesso agevolato alle prestazioni sociosanitarie e sociali e il relativo livello di compartecipazione al costo delle medesime è stabilito dai comuni nel rispetto della disciplina statale sull’indicatore della situazione economica equivalente e dei criteri ulteriori, che tengano conto del bisogno assistenziale, stabiliti con deliberazione della Giunta regionale>>.

In sostanza, sia la norma statale che quella regionale stabiliscono chiaramente che “non solo l’accesso, ma anche la compartecipazione al costo delle prestazioni sociosanitarie e sociali è stabilito avendo come base la disciplina statale sull’indicatore della situazione economica equivalente”.

La norma regionale stabilisce, inoltre, che “criteri ulteriori sono definiti dalla Giunta regionale. Deve quindi escludersi che il reddito dell’assistito ai fini dell’accesso ed ai fini della determinazione della compartecipazione possa essere definito dal Comune avendo per oggetto elementi diversi”.

Per quanto riguarda poi la “definizione del c.d. minimo vitale, cioè di quella parte del reddito personale che non debba essere computato ai fini della determinazione della compartecipazione alla retta, perché destinato a soddisfare altre esigenze esistenziali fondamentali, deve escludersi che il potere comunale di determinazione sia assoluto”.

Infatti, “l’art. 24, 1° comma, lett. g), L. n. 328/2000 delega il Governo un decreto legislativo recante norme per il riordino degli assegni e delle indennita' spettanti ai sensi delle leggi 10 febbraio 1962, n. 66, 26 maggio 1970, n. 381, 27 maggio 1970, n. 382, 30 marzo 1971, n. 118, e 11 febbraio 1980, n. 18, e successive modificazioni che preveda il riconoscimento degli emolumenti anche ai disabili o agli anziani ospitati in strutture residenziali, in termini di pari opportunita' con i soggetti non ricoverati, prevedendo l'utilizzo di parte degli emolumenti come partecipazione alla spesa per l'assistenza fornita, ferma restando la conservazione di una quota, pari al 50 per cento del reddito minimo di inserimento di cui all'articolo 23, a diretto beneficio dell'assistito”.

Alla luce di quanto suddetto, il Tar ritiene che la fissazione di un limite d’indigenza totale o astratto è in contrasto con la quantificazione del minimo vitale effettuato dall’art. 24, 1° comma, lett. g), L. n. 328/2000,  atteso che “l'obbligazione pubblica di assistenza sorge in considerazione soltanto delle condizioni oggettive e soggettive del soggetto bisognoso (stato di necessità e assenza di mezzi propri)”.

In conclusione, in questa materia va ritenuta esistente l'assoluta uguaglianza tra bisognosi, malati o meno che siano, “che costituisce l'unica vera uguaglianza assoluta tra soggetti. Ad impegnare gli obbligati, congiunti o ente pubblico, “è lo stato oggettivo di necessità - di cura come di assistenza - per nulla influenzato dalla causa del suo insorgere”. EF 

 



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Inserito in data 27/03/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 22 marzo 2017, n. 1315

Delitti spia ex art. 84 d.lgs. n. 159/11 ed informativa antimafia

Nella sentenza emarginata in epigrafe, il Consiglio di Stato si pronuncia in merito alla emissione, ad opera della Prefettura, di una informativa antimafia nei riguardi di una società (operante nel settore rifiuti) e dalla stessa impugnata  innanzi al T.A.R. per vederne dichiarare l’annullamento.

Il Giudice di prime cure, condividendo la tesi difensiva della ricorrente (appellata in secondo grado), annullava la informativa de quo nonché gli atti adottati dalla Amministrazione sul presupposto della informativa medesima.

Avverso la sentenza di annullamento viene proposto appello dalla stessa Prefettura e dal Ministero dell’Interno.

I motivi di appello vengono, dal Collegio, ritenuti fondati in quanto la informativa a carico della società è stata emessa sul  presupposto di una Ordinanza di custodia cautelare emessa dal G.I.P. presso il Tribunale di – omissis - nei confronti del Presidente del Consiglio di amministrazione della società oltre ad altri amministratori di società collegate alla prima “per i delitti di associazione a delinquere (art. 416 c.p.) e di traffico illecito di rifiuti (art. 260 del D.L.vo n. 152 del 2006)”.

Secondo il primo Giudice, i provvedimenti penali emessi a carico dei soggetti amministratori della società non sarebbero ex se idonei a giustificare la valutazione prefettizia circa la permeabilità  mafiosa degli stessi, con conseguente emanazione della informativa oggetto della impugnazione.

Più precisamente, secondo il T.A.R.,  “non è detto che i soggetti sottoposti a misura cautelare o rinviati a giudizio con l’imputazione di essere coinvolti nel traffico illecito di rifiuti siano ipso facto a rischio di collusione con ambienti della criminalità organizzata” giacché “questa valutazione o, in altri termini, presunzione non può essere assoluta, tenuto conto degli effetti dirompenti prodotti dall’informativa, ma deve essere relativa, dovendo il Prefetto comunque verificare, prima di adottare il provvedimento, l’esistenza della concreta possibilità di interferenze mafiose”.

Detto altrimenti, “a giustificare la emanazione della informativa antimafia non basta il titolo del reato riportato nel provvedimento del giudice penale, ma occorre esaminare il contenuto dell’ordinanza o della sentenza del giudice penale e rintracciare nel provvedimento stesso gli indizi da cui desumere il rischio di contiguità con la malavita organizzata, e dunque l’inaffidabilità dell’impresa”.

Al contrario,   stando ai motivi di doglianza proposti in appello dalle odierne appellanti (Ministero e Prefettura) “l’elencazione dei titoli di reato, contenuta nell’art. 84, comma 4, lett. a), del D.L.vo n. 159 del 2011, sarebbe di per sé esaustiva, nel senso che per quei reati il legislatore ha inteso operare a monte una valutazione circa il pericolo di infiltrazione mafiosa, in quanto si tratta di fattispecie che destano maggiore allarme sociale, intorno alle quali con maggiore regolarità statistica, gravita il mondo della criminalità organizzata di stampo mafioso”.

Orbene, il Collegio condivide il motivo di doglianza esposto nel gravame e ricorda che il Prefetto “può e non deve già desumere elementi di infiltrazione mafiosa dalla contestazione dei reati previsti dall’art. 84 citato a mente del quale “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all’adozione dell’informazione antimafia sono desunte, tra l’altro, dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluni dei delitti di cui agli articoli 353, 353-bis etc.

La Sezione, quindi, opera una distinzione tra “il valore estrinseco del provvedimento giurisdizionale emanato in sede penale sulla base dei delitti spia di cui all’art. 84 ed il valore intrinseco di tale provvedimento, dato dall’apprezzamento che il Prefetto compie della sentenza – o di altro provvedimento reso in sede penale.

Sotto tale profilo viene in rilievo il valore intrinseco che il contenuto della sentenza assume nella valutazione discrezionale compiuta dalla Prefettura (Cons. Stato, sez. III, 24 luglio 2015, n. 3653) definendo così la informativa antimafia quale “provvedimento discrezionale, e non vincolato, che deve fondarsi su di un autonomo apprezzamento degli elementi delle indagini svolte, o dei provvedimenti emessi in sede penale, da parte dell’autorità prefettizia”.

In sostanza, il provvedimento giurisdizionale emesso in sede penale deve essere considerato quale “indice sintomatico di fenomeni di infiltrazione mafiosa, ma ciò non deve far venir meno l’autonomo apprezzamento delle predette risultanze penali da parte del Prefetto che giustifichino la emissione della informativa de quo a carattere interdittivo”.

Viene, altresì, evidenziato che non vi debba essere automatismo alcuno tra la “emissione del provvedimento cautelare in sede penale e l’emissione dell’informativa antimafia”.

Ed invero, nel caso di specie, contrariamente al ragionamento di cui alla sentenza impugnata, l’Autorità prefettizia ha singolarmente elencato e valutato la posizione del presidente della società e degli altri soggetti amministratori delle società ricollegabili alla prima. Pertanto la Prefettura ha emesso la nota antimafia sulla base di un’autonoma e ponderata valutazione dei fatti che ne giustificano la emanazione.

A completamento dell’iter argomentativo, il Collegio rileva che “il delitto di cui all’art. 260 d.lgs. n. 152 del 2006 (traffico illecito di rifiuti) è elemento in sé bastevole a giustificare l’emissione dell’informativa, perché il disvalore sociale e la portata del danno ambientale connesso al traffico illecito di rifiuti rappresentano, già da soli, ragioni sufficienti a far valutare con attenzione i contesti imprenditoriali, nei quali sono rilevati, in quanto oggettivamente esposti al rischio di infiltrazioni di malaffare che hanno caratteristiche e modalità di stampo mafioso (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 dicembre 2012, n. 6618; Cons. Stato, sez. III, 28 aprile 2016, n. 1632; Cons. Stato, sez. III, 28 ottobre 2016, n. 4555 e n. 4556).

Per di più, “la presenza di legami con la criminalità organizzata (a fronte del grave delitto di cui all’art. 260 d.lgs. n. 152 del 2006) è data per presupposta dal legislatore, con una praesumptio iuris tantum che deve ammettere la prova contraria che, nel caso di specie, non è stata offerta dalle appellanti”.

Alla luce di quanto sopra detto, il Consiglio accoglie l’appello avverso la decisione del TAR e, per l’effetto, respinge il ricorso ed i motivi aggiunti proposto innanzi al Primo Giudice. PC 

 



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Inserito in data 25/03/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA - 24 marzo 2017, n. 1337

Motivazione ordinanza comunale di demolizione notificata dopo anni dall’abuso non commesso dall’attuale titolare

Con l’ordinanza in esame, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione “se l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (nella specie, trasferito mortis causa) debba essere congruamente motivato sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata quando il provvedimento sanzionatorio intervenga a una distanza temporale straordinariamente lunga dalla commissione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi del provvedimento sanzionatorio”.

Oggetto della vicenda è un’ordinanza di demolizione di opere edili abusivamente realizzate, notificata dal Comune ben 32 anni dopo l’ultimazione delle stesse opere. Tale inerzia aveva ingenerato una posizione di affidamento nei proprietari dell’immobile de quo, i quali, peraltro, semplicemente ereditando la proprietà dell’edificio anni dopo il suo completamento, risultavano addirittura estranei a qualsivoglia realizzazione abusiva. Veniva, quindi, “lamentato che, nonostante il notevole lasso di tempo trascorso tra la commissione dell’abuso e la risposta sanzionatoria, con il conseguente affidamento medio tempore maturato dagli attuali proprietari, l’Amministrazione comunale non avesse dato conto alcuno, con idonea motivazione, delle ragioni di attualità, concretezza e specificità del pubblico interesse, diverso dal mero ripristino della legalità, sotteso al provvedimento sanzionatorio”.

In primo grado, il ricorso veniva respinto alla luce di quell’orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 gennaio 2011, n. 79) secondo il quale “l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare”.

La questione è stata, poi, riproposta in appello e la Sesta Sezione, nell’ordinanza in commento, ha subito chiarito che sul tema sussistono due orientamenti giurisprudenziali.

Secondo un primo orientamento (che sembrerebbe maggioritario), “l’ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo è legittimamente adottata senza alcuna particolare motivazione e indipendentemente dal lasso temporale intercorso dalla commissione dell’abuso, dovendosi escludere in radice ogni legittimo affidamento in capo al responsabile dell’abuso o al di lui avente causa” (VI, 10 maggio 2016 n. 1774; VI, 11 dicembre 2013 n. 5943; VI, 23 ottobre 2015 n. 4880; V, 11 luglio 2014 n. 4892; IV, 4 maggio 2012 n. 2592). Lo stesso orientamento precisa, inoltre, che “ammettere la sostanziale estinzione di un abuso edilizio per decorso del tempo significherebbe configurare una sorta di sanatoria extra ordinem, di fatto, che potrebbe operare anche quando l’interessato non abbia inteso (o potuto) avvalersi del corrispondente istituto legislativamente previsto” (VI, 5 gennaio 2015 n. 13).

Invece, per un secondo orientamento (conforme alla difesa degli appellanti), pur nella consapevolezza del prevalente indirizzo contrario, sussistono “casi-limite in cui può pervenirsi a considerazioni parzialmente difformi” (VI, 14 agosto 2015 n. 3933). Tali considerazioni fanno leva sul lasso temporale intercorso dalla commissione dell’abuso (o della sua conoscenza da parte dell’Amministrazione), sulla buona fede del soggetto destinatario dell’ordinanza di demolizione diverso dal responsabile dell’abuso e sull’assenza, attraverso il trasferimento del bene, di un intento volto a eludere l’applicazione del provvedimento sanzionatorio. Nello stesso solco, aggiunge la Sesta Sezione  - ma il riferimento è a “semplici difformità” della costruzione dal titolo edificatorio - si pone quella giurisprudenza secondo cui “il decorso del tempo incide sulla certezza dei rapporti giuridici e può incidere significativamente con le possibilità di difesa dell’interessato sia rispetto all’amministrazione sia nei confronti del dante causa” (V, 15 luglio 2013 n. 3847, seguìta da V, 24 novembre 2013 n. 2013 e IV, 4 marzo 2014 n. 1016; la medesima decisione richiama V, 29 maggio 2006 n. 3270, che, pur facendo riferimento alla rilevanza della tipologia dell’abuso, non limita il principio della rilevanza dell’affidamento alle “semplici difformità”).

Alla luce, dunque, del contrasto tra quel filone giurisprudenziale che ritiene ininfluente il decorso del tempo e quell’orientamento (invocato dagli appellanti) che, a determinate condizioni, richiede invece una specifica motivazione in ordine all’adozione di un provvedimento sanzionatorio, il Collegio ritiene di dover rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, non prima, però, di aver fatto delle importanti osservazioni al riguardo.

Il primo rilievo attiene alla circostanza che “nell’arco temporale decorrente dalla commissione dell’abuso (anno 1982) e l’adozione del provvedimento impugnato (anno 2014) sono intervenuti ben tre condoni edilizi disciplinati dalle leggi 28 febbraio 1985, n. 47, 23 dicembre 1994, n. 724 e 24 novembre 2003, n. 326. Dagli elementi di fatto forniti dagli appellanti si desume che la loro dante causa non ha ritenuto di avvalersi delle facoltà concesse dalle leggi richiamate e di ottenere il condono per l’immobile abusivamente realizzato, previa corresponsione delle somme dovute a titolo di oblazione stabilite dalla normativa sopra citata. Invero, nella prospettazione degli appellanti, il trasferimento mortis causa dell’immobile assorbirebbe l’omissione della presentazione delle domande di condono, realizzando una sorta di sanatoria extra ordinem, formatasi per il mero decorso del tempo (sia pure prolungato), ed esonerando ratione temporis gli appellanti da una presentazione, sia pur tardiva delle stesse (ammesso che -osserva la Sezione- una tale evenienza sia possibile)”.

Con la seconda osservazione, invece, il Collegio evidenzia “che la sussistenza di un interesse pubblico attuale era richiesto dalla giurisprudenza per l’annullamento (in autotutela) di un preesistente provvedimento valutato in seguito illegittimo. La giurisprudenza invocata dagli appellanti estende, quindi, con una radicale innovazione di sistema, al “fatto illecito” (quale deve considerarsi una costruzione realizzata senza titolo abilitativo) quel che originariamente era richiesto solo per un “atto illegittimo”. E’ peraltro vero che un lasso di tempo straordinariamente lungo tra la commissione dell’abuso (da parte di terzi) e la sanzione, tempo intercorso anche a causa dell’inerzia serbata dall’amministrazione, potrebbe essere ritenuto in sé idoneo a giustificare un affidamento da parte del soggetto estraneo alla commissione dell’abuso; affidamento che, se non può certo elidere in radice il potere sanzionatorio, ne richiede una giustificazione in termini di attualità e concretezza, in relazione, oltre che al tempo, alla consistenza dell’abuso medesimo e ad altre circostanze fattuali che si assumano rilevanti”. FM

 



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Inserito in data 24/03/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA, 23 marzo 2017 - n. 1322

Notifica del ricorso introduttivo a mezzo PEC in difetto di autorizzazione presidenziale

Nell’ordinanza in esame, il Consiglio di Stato ritiene di dover devolvere all’Adunanza plenaria la questione di diritto se, nel sistema anteriore all’entrata in vigore dell’art. 14 del d.P.C.M. 16 febbraio 2016, nr. 40 (“Regolamento recante le regole tecnico-operative per l'attuazione del processo amministrativo telematico”), è ammissibile nel processo amministrativo la notifica del ricorso introduttivo a mezzo PEC anche in difetto di apposita autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, cod. proc. amm.

La Sezione deferisce all’Adunanza plenaria la suddetta questione, atteso che, in relazione alla stessa sussistono difformità di indirizzi in giurisprudenza potenzialmente idonei a pregiudicare l’equa ed uniforme applicazione della normativa di riferimento.

“In base all’orientamento minoritario, nel processo amministrativo, in assenza di apposita autorizzazione presidenziale ex art. 52 comma 2, cod. proc. amm. è inammissibile la notifica del ricorso giurisdizionale mediante posta elettronica certificata ai sensi della legge 21 gennaio 1994, nr. 53 (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 gennaio 2017, nr. 130; id., 17 gennaio 2017, nr. 156; id., 13 dicembre 2016, nr. 5226; id., sez. III, 20 gennaio 2016, nr. 189”.

“L’altro orientamento, di gran lunga prevalente, riconosce, al contrario, l’immediata applicazione nel processo amministrativo delle norme sancite dagli artt. 1 e 3-bis della legge nr. 53/1994, secondo cui la notificazione degli atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale può essere eseguita a mezzo di posta elettronica certificata (cfr. ex plurimis e da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 22 novembre 2016, nr. 4895; id., sez. V, 4 novembre 2016, nr. 4631; id., sez. VI, 26 ottobre 2016, nr. 4490; id, sez. III, 10 agosto 2016, nr. 3565; id., 6 luglio 2016, nr. 3007; id., 14 gennaio 2016, nr. 91; id., sez. VI, 22 ottobre 2015, nr. 4862; id., sez. III, 9 luglio 2015, nr. 4270; id., sez. VI, 28 maggio 2015, nr. 2682; C.g.a.r.s., 8 luglio 2015, nr. 615).” GB

 



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Inserito in data 23/03/2017
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. VII, 20 marzo 2017, n. 1531

Sgombero di bene appartenente al patrimonio disponibile: giurisdizione giudice ordinario

La sentenza in esame affronta il tema della diversità del regime giuridico a cui i beni pubblici sono soggetti, a seconda che facciano parte del demanio pubblico (nonché del patrimonio indisponibile) oppure del patrimonio disponibile e la conseguente questione del riparto di giurisdizione.

Nei fatti, un Comune aveva inteso esercitare un potere autoritativo (e non inviare una semplice diffida iure privatorum) per ordinare lo sgombero di un locale occupato, appartenente al proprio patrimonio disponibile.

Orbene, chiamato a pronunciarsi sul punto, il TAR ha immediatamente rilevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, esponendo le ragioni per le quali la questione sottesa al rapporto controverso rientri, invece, nella giurisdizione del giudice ordinario.

Il Collegio, ponendosi nel solco di una costante giurisprudenza, richiama, in primo luogo, l'art. 823 c.c., il quale stabilisce che l'Amministrazione possa ricorrere all'esercizio dei poteri amministrativi solo per tutelare i beni del demanio pubblico e del patrimonio indisponibile, con la conseguenza che, l’ordinanza in questione, essendo rivolta ad un bene appartenente al patrimonio disponibile dell'Ente Territoriale, vada qualificata come atto nullo (secondo i principi sanciti dall'art. 21 septies, l. 7 agosto 1990, n. 241), in quanto adottata in carenza assoluta di potere.

Soffermandosi sulla nullità del provvedimento, il giudice di prime cure afferma poi che esso “non produce alcun effetto degradatorio delle posizioni soggettive di cui si assume la lesione, e se dalla esecuzione del provvedimento sono derivati effetti pregiudizievoli, gli stessi vanno considerati come violazioni di diritti soggettivi la cui tutela appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario” (v. Cons. Stato n. 1331/2010; T.a.r. Sicilia- Palermo n. 169/2016).

Infine, ritenendo di non doversi discostare da una consolidata giurisprudenza, il Collegio Campano afferma che, “la controversia relativa ad un ordine di sgombero di un locale di proprietà comunale facente parte del patrimonio disponibile dell'ente territoriale, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di un rapporto di matrice negoziale, da cui derivano in capo ai contraenti posizioni giuridiche paritetiche qualificabili in termini di diritto soggettivo, nel cui ambito l'Amministrazione agisce "iure privatorum" - al di fuori cioè dell'esplicazione di qualsivoglia potestà pubblicistica - non soltanto nella fase genetica e funzionale del rapporto, ma anche nella fase patologica, il che, più specificamente, si traduce nell'assenza di poteri autoritativi sia sul versante della chiusura del rapporto stesso, sia su quello connesso del rilascio del bene” (cfr. ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, n. 931/2015). FM

 



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Inserito in data 22/03/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 21 marzo 2017, n. 1276

La libertà d’impresa è comprimibile solo dinanzi a interessi superiori

Il Collegio, chiamato a pronunciarsi sull’applicazione di una norma di legge regionale del piano arenile (art. 23 del piano), che fornisce la disciplina urbanistica ed edilizia della parte del territorio comunale compresa tra il lungomare e la battigia, ne dichiara l’illegittimità ove impedisce l’apertura di nuovi esercizi di somministrazione di alimenti e bevande e consente solo la prosecuzione delle attività già autorizzate al momento dell’adozione dello strumento urbanistico, poiché violativa della normativa statale ed espressiva di una scelta discrezionale irragionevole e contraddittoria.

Ad avviso della Sesta Sezione, siffatta previsione, si rivela, infatti, da un lato, confliggente con la disciplina normativa sulla “liberalizzazione” delle attività commerciali, dall’altro affetta dal vizio di eccesso di potere, per effetto della irragionevolezza e della contraddittorietà della scelta.

In ordine al primo profilo, osserva il Collegio che il combinato disposto degli artt. 3, comma 1, D.L. n. 223 del 2006 ("Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale") e 64, D.Lgs. n. 59 del 2010 ("Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno") descrive un sistema di regole che, per un verso, “esclude la possibilità di limitare e contingentare le attività di somministrazione di alimenti e bevande, in coerenza con la dichiarata finalità di apertura alla concorrenza del relativo settore di mercato, e, per un altro, consente ai Comuni una programmazione limitativa dell’apertura di nuovo esercizi solo nelle situazioni in cui la salvaguardia dei preminenti valori della sostenibilità ambientale o sociale, non diversamente tutelabili, impediscano l’aggravio del carico urbanistico implicato dall’insediamento di nuove attività”.

Il Supremo Consesso evidenzia il profilarsi di un regime fortemente liberalizzato, in cui le restrizioni di accesso di nuovi esercenti sono programmabili solo nei casi, eccezionali e limitati, in cui la protezione di interessi generali - superiori a quello connesso alla libertà d’impresa - esige una proporzionata ed adeguata limitazione dell’apertura di nuovi esercizi di somministrazione di alimenti e bevande.

Rileva il Collegio che sebbene “discrezionale, la decisione pianificatoria in esame resta soggetta alle regole di azione stabilite dalla diposizione legislativa di riferimento e, in ogni caso, ai canoni generali della ragionevolezza e della proporzionalità (cfr. ex multis Cons St., sez. IV, 16 aprile 2015, n.1949), appare agevole il rilievo che la contestuale previsione della possibilità di aumentare la superficie degli esercizi esistenti, fino a mq 200, rivela palesi profili di contraddittorietà e di illogicità, che si traducono nel vizio di eccesso di potere per uso sviato della discrezionalità”.

In tale contesto, le esigenze di tutela dell’ambiente risultano smentite e contraddette proprio dalla incoerente previsione della possibilità di aumento della superficie destinata all’esercizio delle attività esistenti di somministrazione di alimenti e bevande; “non solo, ma il combinato disposto delle due misure rivela anche un significativo profilo di sviamento, integrato dal sintomo di una decisione preordinata a cristallizzare l’assetto di mercato esistente al momento dell’adozione della delibera, impedendo, in chiave anticoncorrenziale, l’accesso ad esso di nuovi esercenti”.

Per le ragioni sopra esposte, la Sesta Sezione accoglie il ricorso e annulla la disposizione censurata. DU



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Inserito in data 21/03/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 15 marzo 2017, n.1175

Lesione dei diritti partecipativi, violazione delle norme sul contraddittorio  nel caso di interessi contrastanti 

La decisione i cui estremi vengono emarginati in epigrafe, concerne una controversia avente ad oggetto la impugnazione del diniego di autorizzazione apertura di passo carrabile.

In primo grado il T.A.R., non condividendo i motivi di impugnazione avverso il predetto diniego, respinge il ricorso.

Più precisamente, il Giudice di prime cure ritiene di poter condividere la opposizione della Amministrazione resistente, fondata sulla base della presunta interferenza dell’ipotizzato passo carrabile con la realizzazione di un parcheggio pubblico sotterraneo, in quanto una delle rampe da realizzare sarebbe stata posta in corrispondenza del passo carrabile richiesto, con conseguente incompatibilità del progetto privato (presentato dalle società ricorrenti).

In secondo grado le parti ripropongono, sostanzialmente, i medesimi motivi di impugnazione respinti dal T.A.R., fondati sulla violazione delle garanzie partecipative ex L. 241 del ’90 e  riguardanti il procedimento amministrativo conclusosi con la delibera di approvazione del parcheggio pubblico nonché sulla antecedenza temporale della richiesta del permesso di passo carrabile ed il progetto di parcheggio pubblico.

In particolare, “le appellanti ritengono errato il presupposto da cui il TAR avrebbe preso le mosse e, cioè, l’antecedenza cronologica del progetto inerente alla realizzazione del parcheggio interrato rispetto alla richiesta di apertura del passo carrabile”.

Il Collegio afferma la fondatezza della doglianza in quanto la richiesta di passo carrabile, unitamente all’intero progetto posto in essere dalle società appellanti, precede temporalmente l’inizio del procedimento di approvazione del parcheggio.

Ed è sotto tale profilo che emerge la illegittimità del comportamento dell’Amministrazione Comunale la quale, “non avrebbe coinvolto le appellanti nell’iter di approvazione del progetto del parcheggio interrato” giacché risulta “evidente l’interferenza del progetto relativo alla realizzazione del parcheggio interrato rispetto alle opere già realizzate dalle appellanti ed a quelle delle quali si richiedeva la realizzazione”.

Il Collegio rileva, dunque, il mancato rispetto delle “adeguate garanzie procedimentali che la l. n. 241 del 1990 pone a favore dei soggetti coinvolti direttamente in un procedimento” o in favore di soggetti i cui interessi privatistici sono interferenti rispetto all’interesse pubblico.

Tra l’altro, l’intero progetto di ammodernamento dell’edificio in cui le appellanti hanno cominciato la loro attività “risale ad epoca decisamente anteriore rispetto all’inizio del procedimento conclusosi con la delibera di approvazione del parcheggio pubblico”.

La Sezione prosegue che in caso di interferenza tra interesse pubblicistico e privatistico, “se è vero che non è ragionevole pretendere la negoziazione del contenuto di un’opera pubblica con tutti i proprietari frontisti, è altresì, incontestabile che il coinvolgimento del privato debba avvenire nel momento in cui questi abbia un interesse differenziato rispetto alla generalità dei consociati”.

Dunque nel caso di specie, viene ravvisata “la lesione dei diritti partecipativi sanciti dalla l. n. 241 del 1990 che, a ben vedere, potevano anche essere valutati in sede di conferenza di servizi” giacché l’Amministrazione, stante l’anteriorità delle opere realizzate dalle appellanti, “avrebbe dovuto renderle edotte dell’iter concernente la realizzazione del parcheggio interrato”.

Per quanto sopra detto, il Collegio accoglie l’appello ed annulla i provvedimenti impugnati in primo grado. PC 



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Inserito in data 20/03/2017
TAR CALABRIA – SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA, 15 marzo 2017, n. 209

La clausola sociale promuove la stabilità occupazionale del personale già impiegato

Con la pronuncia in esame, il Collegio avalla l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui:

La clausola sociale dell’obbligo di continuità nell’assunzione è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato nel senso che l’appaltatore subentrante«deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante» mentre «i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali» (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725);

La clausola sociale, la quale prevede, secondo numerose disposizioni, «l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto», (così l’art. dell’art. 29, comma 3, del d. lgs. 276/2003, ma altrettanto rilevanti sono la generale previsione dell’art. 69, comma 1, del d. lgs. 163/2006 e quella dell’art. 63, comma 4, del d. lgs. n. 112/1999), perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto, è costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa pure tutelata dall’art. 41 Cost.” (Consiglio di Stato, Sez. III, 9 dicembre 2015, n. 5598).

In sostanza, il principio guida è che “la clausola di salvaguardia dei livelli occupazionali non si trasformi, da elemento afferente all’esecuzione dell’appalto, in un elemento tendenzialmente preclusivo della partecipazione”.

D’altronde, la formulazione del (nuovo) art. 50 del d.lgs. 50/2016 prevede che “i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti possono inserire, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81”: un richiamo, indiretto, al principio di proporzionalità per cui l’aggiudicatario dev’essere messo nelle condizioni di poter garantire l’applicazione del C.C.N.L., il che val quanto dire che non si possono imporre, con la lex specialis, condizioni che rendano soggettivamente impossibile tale obiettivo.

Tali conclusioni sono state condivisibilmente ribadite dal T.A.R. Toscana, Sez. III, con sentenza n. 231 del 13 febbraio 2017 nella quale si legge che:

a) la clausola sociale deve conformarsi ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 della Costituzione;

b) conseguentemente, l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante;

c) la clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 1896/2013)”.

In conclusione, il Tar afferma che la “medesima sentenza, che si richiama anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 74, seconda parte, c.p.a., ribadisce che tale esito interpretativo non cambia alla luce della nuova disciplina dei contratti”. EF

 



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Inserito in data 18/03/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 15 marzo 2017, n. 1173

Sull’autonomia dell’ordinamento sportivo rispetto a quello statale

 

Nella decisione emarginata in epigrafe, il Collegio conferma la sentenza del Giudice di prime cure  nella quale viene declinata la giurisdizione del Giudice amministrativo sulla sanzione della preclusione a vita alla permanenza presso la Federazione italiana gioco calcio nei confronti del ricorrente in primo grado ed odierno appellante.

Più precisamente, il ricorso veniva dichiarato inammissibile innanzi al T.A.R. Lazio per difetto di giurisdizione del Giudice statale, affermando la giurisdizione del Giudice sportivo ai sensi dell’art. 2 c.1 d.l. 17.10.2003 n. 280.

La Sezione rileva la natura disciplinare della predetta sanzione, evidenziando che i rapporti tra ordinamento sportivo (c.d. giustizia sportiva) ed ordinamento statale sono disciplinati dall’ordinamento sportivo.

Il Collegio osserva come la disposizione di cui al citato art. 2, comma 1, riservi  “all'ordinamento sportivo la disciplina delle questioni aventi ad oggetto l'osservanza e l'applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statutarie dell'ordinamento sportivo nazionale al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive ed i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l'irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive”.

Il successivo art. 3 riserva allo stesso giudice amministrativo “una tutela residuale attinente domande risarcitorie non sussistenti nel caso di specie e ciò anche per i soggetti divenuti estranei all’ordinamento sportivo, come nel caso di specie a seguito delle dimissioni rassegnate dall’interessato nel 2006”.

Del resto ciò è confermato anche da precedenti pronunce dello stesso Consiglio di Stato (sentenza VI, 24 settembre 2012, n. 5065) che ha avuto modo di ribadire “la inammissibilità, per difetto di giurisdizione amministrativa, del ricorso con cui si chiede l'annullamento delle sanzioni disciplinari inflitte dagli organi della giustizia sportiva a fronte della commissione di un illecito sportivo”.

Pertanto, per i motivi suddetti, il Collegio respinge il ricorso e per l’effetto conferma la sentenza impugnata del Giudice di prime cure. PC 



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Inserito in data 17/03/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA, 13 marzo 2017 - n. 1151

Offerta anomala: Criteri di calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali 

Nell’ordinanza in esame, il Consiglio di Stato sottopone al vaglio dell’Adunanza Plenaria un quesito in ordine alla corretta interpretazione delle disposizioni che disciplinano i criteri di calcolo delle offerte da accantonare nel meccanismo del c.d. “taglio delle ali”.

Il Consiglio di Stato osserva preliminarmente che, nelle gare aggiudicate secondo il criterio del  prezzo più basso, per individuare la soglia di anomalia oltre la quale le offerte sono considerate anormalmente basse, il legislatore ha previsto un meccanismo articolato in più fasi (Il c.d.taglio delle ali; il calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte; il calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la predetta media; la somma dei dati relativi alla media aritmetica e allo scarto medio aritmetico).

Il meccanismo del taglio delle ali, oggetto dell’ordinanza di rimessione, è “un’ operazione aritmetica di accantonamento che comporta l’esclusione, dal successivo calcolo della soglia, del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”.

Tale meccanismo è disciplinato dall’art. 86 comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010.

In particolare, risulta controverso il secondo periodo del predetto art. 121 nella parte in cui “prevede che, nell’effettuare il c.d. taglio delle ali e nell’escludere dal calcolo il 10% delle offerte aventi il maggiore e minore ribasso, qualora vi siano una o più offerte di eguale valore rispetto a quelle comprese nel 10%, anche dette offerte devono essere accantonate nel meccanismo di calcolo della soglia di anomalia.”

La Sezione rileva che sul punto si sono registrati due diversi orientamenti.

Secondo un primo orientamento, da ritenersi prevalente almeno fino al 2014,” nel caso in cui siano state presentate due o più offerte, aventi la medesima riduzione percentuale, che si trovino nella fascia delle imprese rientranti nel 10%, ogni offerta deve essere considerata individualmente (c.d. criterio assoluto), perché la soluzione opposta comporterebbe il superamento del limite, fissato dal legislatore nel 10%, e si porrebbe in contrasto con il dato letterale dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, in assenza di ragioni sostenibili o ispirate all’interesse pubblico (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 28 agosto 2014, n. 4429).”

Né vi sarebbero elementi “dai quali possa desumersi, come regola generale, che in caso di offerte con identico ribasso le stesse vadano considerate unitariamente come unica entità (c.d. criterio relativo).”

L’unica eccezione a questa regola viene desunta per le offerte che, nel calcolo per il taglio delle ali, vengono a trovarsi a cavallo della percentuale del 10%”.

Un secondo indirizzo interpretativo, “sostenuto dall’allora Autorità di vigilanza sui contratti pubblici nel parere n. 133 del 24 luglio 2013 e, poi, dall’ANAC nel parere n. 87 del 23 aprile 2014 e recepito, infine, dal Consiglio di Stato in diverse pronunce ha affermato che il taglio delle ali “intercetta il problema delle offerte identiche in due situazioni e, precisamente, quando vi siano più offerte identiche all’interno delle ali e quanto vi siano più offerte identiche a cavallo delle ali.”

“Una volta ammesso che il tenore letterale dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 possa essere superato in via interpretativa per le offerte a cavallo delle ali, non vi sono ragioni, secondo l’ANAC, per non applicare lo stesso metodo al caso delle offerte che rimangono interne alle ali.”

Infatti, “identificare ciascuna offerta con uno specifico ribasso, accorpando le offerte con valori identici, consente, nella fase del taglio delle ali, di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali, definiti ex lege nel limite del 10%, superiore e inferiore, di oscillazione delle offerte.”

A giudizio dell’ANAC, in tale prospettiva, “è irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all’interno delle ali, perché si tratta comunque di valori che se considerati distintamente limitano l’utilità dell’accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati” (parere n. 87 dell’8 maggio 2014).

Pertanto, “per individuare le offerte da accantonare, si fa riferimento ai valori di ribasso, accorpando i valori identici, mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici, essendo ragionevole che, allorché sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate (parere n. 87 dell’8 maggio 2014).

Le argomentazioni dell’Autorità sono state riprese dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato la quale ha evidenziato che questa interpretazione “è più garantista dell’interesse pubblico e previene manipolazioni della gara e del suo esito, ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso” (Cons. St., sez. V, 8 giugno 2015, n. 2813).

Preso atto del contrasto giurisprudenziale sopra rassegnato, il Consiglio di Stato rimette all’Adunanza Plenaria la questione:

“a) se nel calcolo del 10% delle offerte aventi maggiore e/o minore ribasso, ai sensi dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, occorra computare tutte le offerte aventi medesimo valore (e, dunque, medesimo ribasso) singolarmente una ad una o, invece, quale unica offerta (c.d. blocco unitario), facendo detta disposizione riferimento, letteralmente, all’esclusione del 10% delle offerte aventi maggiore e minore ribasso e non dei singoli ribassi;

b) se la disposizione regolamentare dell’art. 121, comma 1, secondo periodo, del d.P.R. n. 207 del 2010, nel prevedere che «qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del Codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia», intenda o, comunque, presupponga che le offerte aventi eguale valore rispetto a quelle da accantonare siano considerate, “accantonate” e accorpate come un’unica offerta o, invece, si limiti a prevedere solo che debbano essere escluse (“accantonate”) dal calcolo della soglia di anomalia le offerte che, pur non rientrando nella quota algebrica del 10%, abbiano tuttavia eguale valore rispetto a quelle da accantonare e cioè, per logica necessità, a quelle situate al margine estremo delle ali (c.d. offerte a cavallo).” GB



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Inserito in data 16/03/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA, 13 marzo 2017 - n. 1152

Il cessionario di ramo d’azienda può avvalersi della qualificazione posseduta dal cedente?

Il caso portato all’attenzione del Supremo Consesso è paradigmatico e attiene alla cessione di un “ramo d’azienda” a società totalmente partecipata dal cedente, composto in larghissima parte dal solo “avviamento”, contabilizzato sulla base di un precedente contratto quadro di avvalimento tra le due società, e solo in infinitesima parte da beni materiali.

La controversia verte sull’ammissibilità o meno dell’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara per la perdita della qualificazione richiesta per la partecipazione a seguito della cessione tra il momento della domanda di partecipazione e la successiva presentazione dell’offerta.

Il fuoco della discussione s’incentra sulla possibilità o meno che la vicenda negoziale sortisca effetti decadenziali automatici, a prescindere da un espresso provvedimento di decadenza per effetto della cessione sui requisiti di qualificazione.

La Terza Sezione con l’ordinanza in esame ha rilevato come la medesima quaestio iuris ricevesse diverse soluzioni interpretative dalla Quarta e dalla Quinta sezione e le ha passate in rassegna come di seguito.

Nella specie, le sentenze n. 811, 812 e 813 del 2016 della IV Sezione, escludevano che la circostanza della cessione di un ramo d’azienda esonerasse il soggetto cedente - che resti per avventura in dotazione di requisiti sufficienti per una determinata qualificazione -  dal chiedere all’organismo di attestazione la certificazione della qualificazione, la quale - a norma dell’art. 60, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 - “costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici”.

Nelle sentenze n. 4347 e 4348 del 2016, la V Sezione, invece, “consapevole del contrario orientamento espresso in alcune decisioni di questo Consiglio”, riteneva di dover condividere e far propria la conclusione secondo la quale con il contratto di cessione non fosse possibile trasferire i requisiti del cedente, occorrenti per la gara, posto che il contratto avesse avuto ad oggetto soltanto il trasferimento di singoli beni e requisiti.

Conclusione, quest’ultima, che avrebbe trovato conferma nella nota del 10 aprile 2014 dell’AVCP (oggi ANAC), ove si dubita dell’idoneità dell’atto di cessione di ramo di azienda ai fini della qualificazione, qualora non emerga l’esposizione di una specifica autonomia funzionale e produttiva dei beni che lo compongono da una perizia giurata ex art. 76, comma 10, del DPR n. 207 del 2010.

È con questo iter argomentativo che il Collegio ritiene che il quadro delle valutazioni svolte sulla natura giuridica dell’atto di cessione ed i suoi effetti sulla qualificazione sia talmente ampio e disallineato da esigere l’intervento dell’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 c.p.a.

Si tratta di stabilire se, ai fini della conservazione della qualificazione, possa assumere rilevanza l’attestazione successiva con cui l’organismo SOA accerti che, anche in seguito alla cessione di una parte del compendio aziendale, l’impresa cedente mantenga tutti i prescritti requisiti.

In definitiva, la Terza Sezione con l’ordinanza in epigrafe sottopone all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

“1. Se, ai sensi dell’art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010 debba affermarsi il principio per il quale la cessione del ramo d’azienda comporti sempre, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione, o piuttosto, se debba prevalere la tesi che alla luce di una valutazione in concreto limita le fattispecie di cessione, solo a quelle che presuppongono che il cessionario se ne sia definitivamente spogliato, escludendo dunque le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale -“rami aziendali”- che si riferiscano, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cedente di ottenere la qualificazione.

2. Se l’accertamento effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, valga sempre e solo per il futuro, oppure se, nei casi in cui l’organismo SOA accerti ex post il mantenimento dei requisiti speciali in capo al cedente, nonostante l’avvenuta cessione di una parte del compendio aziendale, l’attestazione possa anche valere ai fini della conservazione della qualificazione senza soluzione di continuità.” DU


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Inserito in data 15/03/2017
TAR EMILIA ROMAGNA - PARMA, SEZIONE I, 10 marzo 2017, n. 94

Appalti: assegnazione di un solo lotto ed integrazione della lex specialis

La questione posta al vaglio del Collegio riguarda l’assegnazione di uno solo dei due lotti in cui è stato suddiviso un appalto allorquando il bando di gara non disciplini l’ipotesi in cui lo stesso concorrente abbia presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa per entrambi i lotti.

Trattasi, invero, di una fattispecie non conforme a quanto disposto nella seconda parte del terzo comma dell’art. 51 del D. Lgs. n. 50/2016, secondo cui le stazioni appaltanti “nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l'applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l'aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo”.

La previsione di un criterio che regoli l’eventualità in commento deve ritenersi doverosa in quanto, sotto un primo profilo, è imposta dalla norma e, sotto altro profilo, rientra “nella piena discrezionalità della Stazione appaltante”.

In particolare, i Giudici, nell’accogliere l’eccezione di parte resistente, ritengono che l’annullamento del criterio carente specificato dalla stazione appaltante comporti la stessa espunzione della clausola contestata; con la conseguenza che “non residuerebbe nella lex specialis di gara un diverso criterio in base al quale procedere”, se la stessa stazione appaltante non avesse provveduto all’integrazione di cui all’art. 79, comma 3, d.lgs. n. 50 (nel caso di specie prevedendo che il lotto fosse assegnato al concorrente che avesse raggiunto la combinazione di punteggi più conveniente per la stazione appaltante).

Né ritengono invocabile “l’applicabilità del chiarimento cronologicamente precedente poiché, a tacere del fatto che veniva posto nel nulla dalla successiva integrazione (il cui eventuale annullamento non ne determinerebbe comunque la riviviscenza), ai sensi della seconda parte del già richiamato comma 3 dell’art. 51 del D. Lgs. n. 50/2016 il criterio in esame deve essere contenuto nella disciplina di gara”.   

Alla luce di quanto suddetto, il Tar osserva che, opinando diversamente, la Stazione appaltante “si troverebbe nella condizione di non poter procedere all’aggiudicazione dei lotti causa l’assenza nei documenti di gara di uno specifico criterio applicabile la caso di specie”. EF

 



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Inserito in data 14/03/2017
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. I - 6 marzo 2017, n. 444

Danni provenienti da fauna selvatica e questioni in punto di giurisdizione

Il Collegio etneo interviene, con la pronuncia in esame, in tema di richiesta ex art.7 della L. Reg. Sicilia n. 33/1997 – archiviata dall’Amministrazione competente.

L’istante, odierna ricorrente, nella qualità di coltivatrice diretta e proprietaria di un fondo agricolo, avanzava la suddetta richiesta di indennizzo – lamentando gli ingenti e cospicui danni subiti dalla fauna selvatica presente sul posto in cui insistono i propri latifondi.

La Ripartizione faunistico venatoria, territorialmente competente, disponeva la procedura di archiviazione in ragione della ritenuta, carente documentazione allegata a supporto dell’istanza, che potesse comprovare i danni subìti.

In ragione di ciò, la ricorrente – oltre a lamentare l’eccesso di potere in cui era incorsa la suddetta Amministrazione – formulava, altresì, istanza di risarcimento del “mancato guadagno sofferto a causa del ritardato rilascio del provvedimento favorevole”.

I Giudici catanesi, statuendo l’infondatezza del ricorso in ragione dell’estrema genericità dell’istanza con cui è chiesta la corresponsione di un emolumento per i danni patiti, ne chiariscono la natura indennitaria e, per l’effetto, si pronunciano in tema di giurisdizione.

Essi, infatti, nel ricordare che l’art. 7 della L.R. 33/1997 dispone che “l'Assessore regionale per l'agricoltura e le foreste è autorizzato a corrispondere agli agricoltori e agli allevatori indennizzi, nella misura del 100 per cento, per i danni non altrimenti risarcibili, arrecati dalla fauna selvatica, in specie da quella protetta, alla produzione agricola, al patrimonio zootecnico ed alle opere approntate sui terreni coltivati o destinati a pascolo nonché su quelli vincolati per le finalità di protezione, rifugio e riproduzione di cui alla presente legge. La richiesta di indennizzo, dettagliatamente motivata, è inoltrata entro il termine di sette giorni dalla data dell'evento dannoso alla Ripartizione faunistico - venatoria competente per territorio che accerta la sussistenza e la consistenza del danno entro i successivi trenta giorni (…)”, così contemplando l’esercizio da parte della Ripartizione faunistico - venatoria di un vero e proprio potere discrezionale di verifica dei presupposti per il riconoscimento di tale indennizzo nonché di quantificazione del suo ammontare, rispetto al quale le posizioni dei privati acquistano, quindi, la consistenza di interessi legittimi.

In guisa di ciò, spiegano ancora i Giudici, ricadono nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative ad indennizzi rispetto al cui riconoscimento sia attribuito un potere discrezionale alla p.a., ancorché limitato al "quantum" (in tal senso, Cass. Civ., Sez. Un., n. 1232/2000).

Pertanto, applicando tali coordinate all’odierna fattispecie, l'indennizzo in favore dei proprietari di fondi danneggiati dalla fauna selvatica, nella disciplina posta dall'art. 7 della L.R. n. 33/1997 ha natura di contributo indennitario, giacché, in mancanza anche di criteri predeterminati di liquidazione, sussiste un potere discrezionale dell'Amministrazione pubblica almeno con riguardo al "quantum" dell'indennizzo da erogare.

Ne consegue che la controversia – quale quella in esame, inerente al riconoscimento ed alla liquidazione di detto indennizzo, ricollegandosi a interessi legittimi, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo. CC

 



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Inserito in data 13/03/2017
TAR LOMBARDIA - BRESCIA, SEZ. I - 10 marzo 2017, n. 354

Presupposti necessari per l’adozione del “daspo”

Oggetto della sentenza in esame è il provvedimento, adottato dall’Autorità di Pubblica Sicurezza, gergalmente denominato “daspo” ossia divieto di accesso alle manifestazioni sportive.

Precisamente il TAR si sofferma sulla disamina dei presupposti necessari per l’adozione di detto provvedimento e sulla sussistenza degli stessi nell’ambito di una fattispecie relativa ad un gruppo di tifosi che, avuto accesso ad un autogrill, prelevano, approfittando dello stato di confusione appositamente creato, beni di varia natura degli scaffali occultandoli all’interno degli indumenti indossati e degli zaini.

Il Collegio richiama innanzitutto l'art. 6, comma 1, della legge n. 401/1989 (nella formulazione attualmente in vigore dopo varie modifiche) e rileva che nel caso di specie i ricorrenti sono stati denunciati per un reato (furto) che non rientra nell’elencazione di cui alla prima parte del primo comma di detto articolo, elencazione ritenuta tassativa da dottrina e giurisprudenza.

Il Giudice di prime cure, pertanto, sposta la propria analisi sulle residue ipotesi alternative di cui all’ultima parte del medesimo art. 6 primo comma ed afferma, riferendosi al primo degli elementi tassativamente indicati: la connessione (“in occasione o a causa”) con la manifestazione sportiva, che nel caso di specie esso deve  ritenersi sussistente, poiché, riguardo alla sfasatura temporale tra lo stesso evento sportivo e le condotte ascritte ai ricorrenti,  la giurisprudenza sul punto ha già ritenuto non ostativa la circostanza che lo specifico episodio contestato in sede di Daspo avvenga alcune ore prima dell’inizio della partita e in un luogo relativamente distante dallo stadio. Ciò che occorre, invece, accertare - continua il TAR - è la sussistenza anche dell’ulteriore elemento tassativamente richiesto dalla norma: e cioè il carattere violento dell’episodio contestato, “sub specie di violenza su persone o cose ovvero di incitamento, inneggiamento o induzione alla violenza”.

La sentenza in commento, a questo punto, richiama una serie di precedenti giurisprudenziali che delineano concretamente il suddetto concetto di “violenza”. Il primo riferimento è alla Cassazione penale, la quale nella sentenza n. 12352/2014 ha fornito “una chiave di lettura ufficiale che, di fatto, limita le condotte punibili con l'adozione di una misura di polizia (il c.d. DASPO) soltanto a quelle che specificamente istighino alla violenza, con esclusione, quindi, di comportamenti minacciosi o offensivi o denigratori o anche discriminatori che, seppur sanzionabili penalmente, non consentono l'adozione della misura di polizia”.

Altro riferimento è alla giurisprudenza amministrativa, la quale ha affermato, tra l’altro, che:

“…l’adozione del provvedimento di divieto de quo, che costituisce una misura di prevenzione o di polizia, deve pertanto risultare motivata con riferimento a comportamenti concreti ed attuali del destinatario dai quali possano desumersi talune delle ipotesi previste dalla legge come indice di pericolosità per la sicurezza e la moralità pubblica” (T.A.R. Piemonte-Sez. I sentenza n. 872 del 2016 e altri…);

“…è necessario che al destinatario del divieto sia ascrivibile un comportamento volto con chiarezza e univocità alla commissione del fatto violento (direttamente o per interposta persona); comportamento che, seppure non necessariamente riconducibile a una fattispecie di reato, deve essere pur sempre connotato da fattori inequivocabili, quali l'atteggiamento di chi "induca o inneggi alla violenza, con movimenti corporei o espressioni verbali” (T.A.R. Lecce, sez. I, 17/02/2016, n. 325);

“…il Daspo presuppone e dunque si fonda precipuamente sulla pericolosità specifica dimostrata dal soggetto in occasione di una manifestazione sportiva” (T.A.R. Pescara, 25/01/2016, n. 12).

La stessa giurisprudenza amministrativa riconosce altresì  “l’ampia discrezionalità di cui dispone in materia l’Autorità di P.S. circa la valutazione in ordine al profilo per cui “il soggetto, sulla base dei comportamenti tenuti nella circostanza, non dia affidamento di tenere, per il futuro, una condotta scevra dalla partecipazione a ulteriori episodi di violenza”; valutazione che “non può essere censurata se congruamente motivata con riferimento alle specifiche circostanze di fatto che l'hanno determinata” (Cons. di Stato, n. 6808/2011; TAR Toscana, n. 403/2014, ex pluris)

L’analisi giurisprudenziale condotta dal TAR di Brescia si concentra poi sulle fattispecie analoghe a quella di cui è causa e da cui risulta: che il solo “furto in autogrill (…) fuoriesce dalla tipicità della violenza negli stadi che il legislatore intende reprimere con la L. n. 401/1989” (T.A.R. Umbria n. 199 del 2012); “viceversa esso rientra nel perimetro di applicazione della norma tutte le volte in cui è accompagnato (e qualificato) da un <<di più>> in termini di specifiche connotazioni violente”, come quando il contesto è quello in cui i membri di gruppo di ultras “hanno elevato cori e grida offensive, minacciato i gestori del bar ed anche prelevato, senza pagarle, bibite”(lo stesso T.A.R. Umbria, 10/05/2016, n. 397).

Orbene, un simile “di più” di violenza (e di vero e proprio salto di qualità) rispetto al mero furto aggravato non è ravvisabile nella vicenda in esame, così come essa risulta descritta nelle varie relazioni e comunicazioni di servizio degli organi di polizia, infatti, sottolinea il Collegio bresciano, nel caso de quo, anche se nelle relazioni degli agenti si riferisce di un ingresso del gruppo di tifosi in autogrill e di situazione di confusione creata dallo stesso gruppo, ciò appare comunque non decisivo nelle modalità di esecuzione, poiché non si dà conto di comportamenti in sé violenti o minacciosi o intimidatori o anche solo potenzialmente atti a porre in pericolo la sicurezza pubblica o a creare turbative per l'ordine pubblico, così come espressamente richiesto dall’ultimo inciso del comma 1 art. 6 legge 401/89. Oltre al furto di bevande e di altri oggetti, l’unico ulteriore e più grave elemento obiettivo ascritto negli atti di polizia al gruppo di giovani supporters (tra cui i ricorrenti) entrato nell’autogrill è quello di aver messo “a soqquadro l'ambiente in modo da creare un notevole ed incontrollabile stato di confusione all'interno del locale”, con tutta probabilità finalizzato a (o comunque oggettivamente favorente) la successiva commissione dei furti. Nessun riferimento viene fatto “a minacce e/o intimidazioni rivolte espressamente nei confronti dell’unica addetta presente, la quale nella sua dichiarazione non attribuisce ai “giovani ultras” alcun specifico gesto o espressione in tal senso, bensì dà conto di una comprensibile ma pur sempre soggettiva percezione ovvero stato d’animo personale di paura, plausibilmente indotto dalle circostanze di tempo e di luogo (cioè l’essere donna ed essere sola a quell’ora di notte)”: quello che la stessa autorità di pubblica sicurezza si limita a definire “<<evidente timore>> incusso nell’unica dipendente dai giovani appartenenti alla tifoseria della squadra di calcio”.

Un siffatto riflesso piscologico, conclude il TAR, non è  sufficiente a “integrare il rigoroso e specifico presupposto obiettivo (atti in sé violenti o potenzialmente pericolosi per la sicurezza pubblica) richiesto dal diritto vivente, cioè dalla norma così come posta dal conditor legis e come interpretata dalla giurisprudenza, ai fini della sanzionabilità mediante Daspo”. Devono, quindi, essere annullati gli impugnati provvedimenti. FM

 



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Inserito in data 11/03/2017
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. II - 8 marzo 2017, n. 1336

Procedure semplificate di affidamento di servizi e principio di rotazione

Le procedure “semplificate” di affidamento di servizi, ai sensi dell’art. 36 del DLgs n. 50/2016, sono connotate dall’ampia discrezionalità dell’Amministrazione, “anche nella fase dell’individuazione delle ditte da consultare e, quindi, della negazione della sussistenza di un diritto in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato alla procedura”.

Tale discrezionalità appare temperata dal “principio di trasparenza (come antidoto preventivo a comportamenti arbitrari e, più in generale, alla questione “corruzione”) e dal principio della “rotazione (funzionale ad assicurare l’avvicendamento delle imprese affidatarie per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo)”.

Sebbene il combinato disposto dagli artt. 36, I comma e 30, I comma del codice degli appalti ponga i suddetti principi sullo stesso piano, il principio di rotazione risulterebbe vanificato se non si privilegiasse “l’affidamento a soggetti diversi da quelli che in passato hanno svolto il servizio stesso, e ciò con l’evidente scopo di evitare la formazione di rendite di posizione e conseguire, così, un’effettiva concorrenza.

“La rotazione, dunque – che nei contratti sotto soglia è la regola e non l’eccezione, si configura come strumento idoneo a perseguire l’effettività del principio di concorrenza e, per essere efficace e reale, comporta, sussistendone i presupposti (e cioè l’esistenza di diversi operatori del settore), l’esclusione dall’invito di coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all’assegnazione di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare.”

Tuttavia, la mancata applicazione del principio di rotazione,“ non vale ex se, in linea di massima, ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l’aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza affidatario del servizio e sia comprovato che la gara sia stata effettivamente competitiva, si sia svolta nel rispetto dei principi di trasparenza e di imparzialità e si sia conclusa con l’individuazione dell’offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante (cfr. TAR Napoli, II, 27.10.2016 n. 4981)”. GB

 



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Inserito in data 10/03/2017
TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DI TRENTO, SEZ. UNICA - 6 marzo 2017, n. 75

Ricorso avverso il diniego di accesso non notificato al controinteressato

Oggetto della sentenza in esame è l’obbligo di notifica ad almeno un controinteressato del ricorso proposto avverso il diniego di accesso ai documenti. Precisamente, il TAR distingue le ipotesi in cui detto obbligo incombe sulla Pubblica Amministrazione, da quelle, invece, in cui l’effettuazione della notifica spetta al ricorrente.

Nella fattispecie la ricorrente, pur avendo individuato espressamente e nominativamente le persone fisiche alla cui documentazione pensionistica intendeva accedere (accesso rispetto al quale era maturato un silenzio rigetto), non aveva provveduto alla notificazione del ricorso ad alcuno di questi.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, nel dichiarare il ricorso inammissibile, delinea il quadro normativo di riferimento e menziona, in primo luogo, l’art. 22 della Legge n. 241/1990, secondo cui sono “controinteressati” “tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”. Successivamente viene richiamato l’art. 116 del c.p.a. il quale, a propria volta stabilisce al primo comma che “il ricorso è proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all’amministrazione e ad almeno uno dei controinteressati”.

Approfondendo la propria analisi, il giudice di prime cure chiarisce che il principio - sostenuto da qualificata giurisprudenza - secondo cui “non può essere dichiarato inammissibile il ricorso avverso il diniego di accesso non notificato al controinteressato ove questi non sia stato precedentemente reso edotto dall’amministrazione”, riguarda il caso in cui “i controinteressati siano da individuare in coloro che, titolari del diritto alla riservatezza, sono in qualche modo chiamati in causa dal documento richiesto; in tal caso, infatti, ai sensi dell'art. 3, comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 184 è sull’amministrazione, <<se individua soggetti controinteressati>>, che incombe l’obbligo di coinvolgerli nel procedimento”.

Orbene, nella vicenda in esame, continua la Sezione Unica,  è lo stesso ricorrente che individua i soggetti potenzialmente lesi dall’ostensione dei dati richiesti e, quindi, controinteressati rispetto alla domanda di accesso, pertanto il suesposto principio, che legittimerebbe l’operato della ricorrente, non può trovare applicazione.

In altri termini, conclude il TAR, “ove l’accesso sia potenzialmente lesivo di posizioni soggettive non specificabili a priori, e dunque conoscibili solo dall’amministrazione procedente, è su questa che incombe l’obbligo di individuare i controinteressati e provvedere alla notificazione prescritta dalla norma appena citata; ove invece, come nel caso in esame, di tali posizioni siano titolari determinati soggetti nominativamente indicati, ed anzi i documenti ai quali si chiede l’accesso sia specificamente relativo ad essi, la natura impugnatoria del giudizio, chiarita fin dall’Adunanza plenaria 24 giugno 1999, n. 16, lo sottopone alla generale disciplina del processo amministrativo, compreso l’obbligo di notifica ai sensi dell’art. 41 cod. proc.amm. ad almeno uno dei controinteressati, dei quali è indubitabile il riferimento nella documentazione richiesta”. FM

 



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Inserito in data 09/03/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 6 marzo 2017, n. 1038

La perimetrazione dei lotti può determinare una situazione di oligopolio

Dalla pronuncia segnalata in epigrafe emerge come “nella definizione dei lotti si deve tenere conto del “rischio di domanda”, ovvero del rischio che la convenzione stipulata per ciascuno di essi all’esito della gara sia saturata da pochi ordinativi da parte di amministrazioni pubbliche di maggiori dimensioni e che dunque il lotto diventi <<mono-contratto>>.”

Dall’analisi di mercato svolta tra il 2011-2013 tramite l’estrazione dalla banca dati dell’Autorità nazionale anticorruzione delle gare per i servizi di vigilanza indette dal settore pubblico, emerge che sono stati banditi «molteplici appalti di singole amministrazioni aventi valore rilevantissimo».

Ad avviso della Sezione, il Tribunale amministrativo adito, ha correttamente focalizzato il fulcro delle questioni controverse.

L’originaria ricorrente ha lamentato un’istruttoria carente nella perimetrazione dei lotti funzionali, derivante dalla mancata considerazione della «struttura del mercato» di riferimento ed ha sostenuto che la segmentazione fatta dall’appellante favorirebbe l’instaurazione di un mercato oligopolistico e di ridotta competitività, con detrimento dell’interesse della pubblica amministrazione ad ottenere servizi di sicurezza a costi ridotti, grazie all’aggregazione della domanda pubblica a livello centralizzato.

Come disposto dal considerando 59 della stessa direttiva 2014/24/UE, invocata dall’appellante a tutela del favor partecipationis, «l’aggregazione e la centralizzazione delle committenze dovrebbero essere attentamente monitorate al fine di evitare un’eccessiva concentrazione del potere d’acquisto e collusioni, nonché di preservare la trasparenza e la concorrenza e la possibilità di accesso al mercato per le PMI».

Il Supremo Consesso ascrive la segnalata restrizione della concorrenza al fatto che solo ventiquattro delle imprese partecipanti alla gara possedevano un fatturato in grado di coprire una tale suddivisione in lotti, in violazione del principio di massima concorrenzialità.

Ad avviso del Collegio dinnanzi a tale segmentazione perfino “gli istituti finalizzati alla massima partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti pubblici, quali il raggruppamento temporaneo di imprese o l’avvalimento possono rivelarsi insufficienti, e determinare quindi l’illegittimità della normativa di gara”.

La Quinta Sezione ritiene che la suddivisione in lotti di un contratto pubblico, come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione, si presti ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, senza alcun tipo di sconfinamento (cfr. sul punto, con riguardo alla suddivisione in lotti: Cons. Stato, III, 23 gennaio 2017, n. 272).

In questa prospettiva, il Giudice Amministrativo si è - correttamente - mosso entro i limiti del sindacato di legittimità, ove il privato non vanta alcun diritto pieno, ma un interesse legittimo alla corretta estrinsecazione del potere discrezionale in ragione dei vincoli posti dalla legge.

Tutte queste circostanze – osserva il Collegio - confermano che le dimensioni dei lotti, i requisiti di fatturato richiesti, la possibilità di partecipare a più di lotti e il cumulo di requisiti imposto per questa eventualità sono sproporzionate rispetto alle esigenze di massima concorrenzialità e irragionevolmente lesive dell’interesse della stessa amministrazione a favorire la più ampia partecipazione di operatori privati al fine di conseguire i maggiori risparmi economici che solo un confronto competitivo ampio può assicurare”. DU

 



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Inserito in data 08/03/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, ORDINANZA 3 marzo 2017, n. 880

Processo amministrativo telematico, tempi e modi deposito della cd. copia d’obbligo

Con la pronuncia in esame la Sesta Sezione del Consiglio di Stato fornisce indicazioni utili in tema di processo amministrativo telematico (cd. PAT).

Esso, previsto dalla L. n. 197 del 25 ottobre 2016 – di conversione del D.L. n. 168/16 ed entrato in vigore a far data dal 1’ gennaio 2017, sta suscitando non poche difficoltà applicative tra gli operatori del diritto.

Pertanto, si reputano essenziali, oltrechè particolarmente utili, i primi suggerimenti provenienti dalle pronunce che ne stanno dando un’iniziale applicazione.

In particolare, nel caso di specie, i Giudici statuiscono l’obbligatorietà del deposito - di cui all’art. 7 – co. 4’ del D.L. n. 168/16 – di una cd. una copia cartacea del ricorso e degli scritti difensivi, con l'attestazione di conformità al relativo deposito telematico, tanto da denominarla cd. copia d’obbligo.

Il Collegio della Sesta sezione sottolinea, per l’appunto, che siffatto deposito è condizione per l’inizio del decorso del termine dilatorio di 10 giorni liberi a ritroso dall’udienza camerale (ovvero 5 nei casi di termini dimidiati), di cui all’art. 55, comma 5, c.p.a., con conseguente impossibilità che, prima dell’inizio di tale decorso, sia fissata detta udienza (ovvero, comunque, che, in caso di fissazione comunque avvenuta, il ricorso cautelare sia trattato e definito in un’udienza camerale anteriore al completo decorso del medesimo termine).

Prosegue, poi, ricordando che nel giudizio di merito, il suddetto deposito è precondizione per il corretto esercizio della potestà presidenziale di fissazione dell’udienza ex art. 71, comma 3, c.p.a.

Si comprende, dunque, l’essenzialità del deposito della copia cartacea degli scritti difensivi divenuta – ad avviso di Codesto Collegio - condizione per discutere l’istanza cautelare ed il merito del ricorso e per garantire, in un’ottica applicativa del generalissimo principio di conservazione degli atti – ex art. 12 Preleggi, un significato alla norma oggi discussa. CC

 



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Inserito in data 07/03/2017
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. IV, 2 marzo 2017, n. 1231

Errata domanda di partecipazione ad un concorso pubblico e favor partecipationis

I Giudici napoletani, confermando la posizione già assunta in fase cautelare, sanciscono l’illegittimità del provvedimento di diniego con cui il Ministero dell'Istruzione, dell'Universita' e della Ricerca scientifica non aveva consentito al ricorrente – candidato al concorso per il reclutamento dei docenti, di rettificare la propria domanda on line – con conseguente preclusione (poi emendata in forza del provvedimento cautelare) di prendere parte alle selezioni.

Il Collegio partenopeo ravvisa nella condotta di parte ricorrente, tempestivamente tesa a correggere la svista in cui era incorsa nella fase di compilazione telematica della domanda e nella susseguente azione giudiziaria in fase cautelare, la conferma di un errore essenziale e scusabile e, come tale, passibile di rettifica.

I Giudici, evocando le categorie civilistiche ex artt. 1428 e ss c.c., sanciscono che l’errore in esame è oltrechè essenziale, anche riconoscibile per la descritta incoerenza tra il contenuto della domanda e la classe (di abilitazione professionale) richiesta.

In presenza di simili dati di fatto, prosegue il Collegio, l’Amministrazione avrebbe senz’altro dovuto consentire la rettifica in conformità al principio di correttezza e di buon andamento dell’attività amministrativa (art. 97 Cost.) e dovendosi privilegiare il principio del favor partecipationis nei concorsi pubblici in rapporto a errori meramente formali, avrebbe dovuto provvedere alla rettifica della domanda erroneamente presentata dal ricorrente, ammettendolo alle relative prove d’esame senza indurlo ad attività processuali, cui il medesimo si trovava costretto al fine di prendere parte alla selezione ambita.

In guisa di ciò, i Giudici accolgono il ricorso, consolidando, quindi, l’ammissione del ricorrente e la sua conseguente collocazione in graduatoria (frattanto conseguita in forza del giudizio cautelare).

In virtù del principio di soccombenza, peraltro, statuiscono l’aggravio delle spese sull’Amministrazione resistente. CC 

 



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Inserito in data 06/03/2017
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE, SEZ. I, 1 marzo 2017, n. 81

Il bando può richiedere che il concorrente dimostri il pareggio di bilancio

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Collegio osserva che gli operatori economici interessati a partecipare alle gare pubbliche, oltre a non trovarsi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d'attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali, devono possedere “la capacità economica e finanziaria necessaria ad assicurare l’osservanza delle obbligazioni contrattuali”.

D’altra parte, “in un periodo economicamente critico, come quello attuale, in cui la solidità patrimoniale e finanziaria di molte aziende è messa seriamente in pericolo, non può prescindersi, a maggior ragione, da una puntuale e rigorosa verifica dello stato di salute delle imprese partecipanti alle gare di appalto pubbliche, in quanto accertamento funzionale allo svolgimento positivo degli appalti stessi e ciò a prescindere dalle capacità tecniche e professionali, che pure devono essere possedute”.

La necessità di affidare il contratto a soggetti che dimostrino, tra le altre, anche la capacità economica e finanziaria idonea a garantire l'esecuzione delle prestazioni oggetto dello stesso costituisce, infatti, “un fondamentale principio ricavabile dalla complessiva disciplina dell'affidamento di pubblici appalti e l’apertura al mercato e alla concorrenza non può mai spingersi sino al punto di compromettere o comunque mettere seriamente in pericolo la regolare esecuzione del contratto”.

L’art. 83 del (nuovo) codice appalti, come del resto già il previgente art. 41 del d.lgs. n 163/2006, lascia, peraltro, libertà alle stazioni appaltanti di individuare nella legge di gara gli indici di capacità economica più adatti, col solo limite della “attinenza” e “proporzionalità” all’oggetto dell’appalto, nella ricerca di un costante bilanciamento con l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (vedi art. 83, comma 2).

Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere, tra l’altro, che “gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività” (vedi art. 83, comma 4, lett. b).

Alla luce di quanto suddetto, deve ritenersi che, avuto riguardo alla durata del servizio di ristorazione scolastica e, in genere, alle obbligazioni contrattuali cui l’impresa aggiudicataria sarà chiamata a far fronte con i propri mezzi, non solo tecnici e professionali, ma anche, appunto, finanziari, “non pare, dunque, sproporzionata e/o irragionevole la disposizione, contenuta nella lex specialis di gara, di condizionare la partecipazione degli operatori economici interessati alla dimostrazione del possesso del pareggio di bilancio al netto delle imposte negli ultimi tre esercizi. Anzi, tale disposizione pare espressione di legittimo esercizio di potere discrezionale, declinato, peraltro, nel rispetto delle norme di legge”. EF

 



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Inserito in data 04/03/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 2 marzo 2017, n. 975

Sul soccorso istruttorio c.d. processuale

Nella sentenza emarginata in epigrafe, il Consiglio di Stato afferma che “la successiva correzione, o integrazione documentale della dichiarazione (ex art. 38 “Requisiti di ordine generale”) non viola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti “, - per come sostenuto dalla contro interessata - giacché essa mira ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio”.

Viene così affermato il principio secondo cui, la eventuale violazione dell’obbligo di produrre la predetta dichiarazione, configura un vizio meramente formale che non può essere sanzionato con un provvedimento di esclusione dalla gara.

Invero, “un vizio siffatto è sanabile a mezzo del procedimento del soccorso istruttorio processuale”.

Il Collegio mette in rilievo che la carenza dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, qualora riscontrata in corso di gara, “non avrebbe consentito la immediata esclusione dell’offerta, ma avrebbe imposto alla Amministrazione la attivazione dell’istituto del soccorso istruttorio sostanziale”.

La Sezione , al riguardo, ricorda l’ampia giurisprudenza formatasi sul soccorso istruttorio quale “istituto di derivazione europea, che attua ed enfatizza nell’ ordinamento  nazionale  una impostazione sostanzialistica delle procedure di affidamento le quali devono mirare ad appurare quale sia la scelta migliore tra i diversi offerenti”.

Il soccorso istruttorio è infatti un istituto che “tende ad evitare che le mere irregolarità formali possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli”.

Ora, con riguardo alla controversia oggetto della decisione che qui ci occupa, si tratta di stabilire se può invocarsi (o meno) il soccorso istruttorio ad aggiudicazione avvenuta, e cioè in sede processuale.

L’obiezione processuale della contro interessata risiede nella considerazione che “ammettere una integrazione documentale nel corso del giudizio, violerebbe il principio della par condicio tra i concorrenti”.

Il Collegio contesta la predetta  obiezione, ritenendola infondata giacché non in linea con la scelta sostanzialistica del legislatore diretta ad impedire le esclusioni per vizi formali nella dichiarazione “quando vi è comunque prova del possesso del requisito”.

Invero, un tale approccio sostanziale “deve  applicarsi anche quando l’incompletezza della dichiarazione viene dedotta come motivo di impugnazione dell’aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione (non essendosene avveduta la stazione appaltante in sede di gara), ma è provato che la concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo fin dall’inizio della procedura e per tutto il suo svolgimento”.

In tale caso, infatti, l’irregolarità della dichiarazione si configura come vizio solo formale e non sostanziale, emendabile secondo l’obbligatoria procedura del soccorso istruttorio.

Peraltro, “la successiva correzione, o integrazione documentale della dichiarazione non viola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto essa mira ad attestare, correttamente, l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio”.

Non è pertanto condivisibile la tesi della impossibilità di ricorrere in sede processuale all’istituto del soccorso istruttorio, per il sol fatto che lo stesso procedimento non sia stato attivato dalla Amministrazione durante la procedura di aggiudicazione.

La tesi della impossibilità  “comporterebbe effetti eccessivamente gravosi sia per la Amministrazione che per l’impresa: quest’ultima sarebbe privata della possibilità di stipulare il contratto, pur disponendo, in via sostanziale, dei necessari requisiti”.

Fatte tali considerazioni, la Sezione si interroga in merito alle modalità attraverso le quali il soccorso istruttorio possa essere esaminato in giudizio.

In primis, viene rilevato che la questione non possa essere esaminata d’ufficio, ma richiede una iniziativa della aggiudicataria la quale intende affermare la legittimità sostanziale della propria ammissione alla gara.

Per invocare il soccorso istruttorio, finalizzato a paralizzare la doglianza della contro  parte finalizzata ad ottenere la esclusione, la interessata aggiudicataria di cui si contesta la ammissione, sarà gravata dell’onere – ex art. 2697 cc – “della dimostrazione della natura meramente formale dell’errore contenuto nella dichiarazione”. Principio di vicinanza della prova.

In sintesi, la aggiudicataria non può limitarsi ad eccepire la violazione del principio del soccorso istruttorio da parte della Amministrazione, “ma deve dimostrare in giudizio che, ove fosse stato attivato, correttamente, tale rimedio, l’esito sarebbe stato ad essa favorevole, disponendo del requisito in contestazione”. PC

 



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Inserito in data 03/03/2017
CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO - CASO Talpis c. ITALIA - SEZ. I, SENTENZA 2 marzo 2017 - Ric. n. 41237/14

Violenza domestica, condannata l’Italia

I giudici di Strasburgo, con la pronuncia in esame, esprimono un duro monito nei riguardi dell’Italia – censurandone l’operato, sia in fase prodromica che prettamente processuale, in materia di maltrattamenti in famiglia.

Tale fattispecie criminosa, prevista dal nostro Ordinamento all’articolo 572 c.p., dovrebbe – ad avviso del Collegio francese - essere oggetto di costante attenzione già nelle prime fasi della denuncia da parte delle vittime.

Queste ultime, evidentemente non "ascoltate" nelle fasi antecedenti, stante la carenza di strumenti giudiziari ed extra – processuali  propria del sistema italico, si ritrovano con il subire oltremodo.

Si finisce, pertanto, con l’aver creato un contesto d’impunità in favore dell’uomo, con le conseguenti, gravissime ripercussioni sul piano fisico e morale – pari a quelle lamentate dall’odierna vittima.

La Corte di Strasburgo, pertanto, condanna severamente l’Italia, posto che la ricorrente rientra nella categoria di «persone vulnerabili» bisognose di protezione dallo Stato, tutelata dall’art.3 Cedu.

I Giudici, infatti, richiamando propria giurisprudenza pregressa, ricordano che le violenze, quando si traducono in lesioni personali e pressioni psicologiche sufficientemente gravi, si inseriscono nei maltrattamenti sanzionati da questa norma (Cfr. M.B. cv. Romania del 3/11/11) e, in guisa di ciò, non possono non condannare la colpevole inerzia del nostro Ordinamento che, con una condotta simile, ha finito per avallarle. CC 


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Inserito in data 02/03/2017
TAR LIGURIA - GENOVA, SEZ. II, 28 febbraio 2017, n. 145

Il soccorso istruttorio nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici

È legittima, ad avviso del TAR Liguria, l’esclusione della possibilità per la ricorrente di produrre documentazione ulteriore afferente all’offerta tecnica.

Il Consesso Amministrativo rileva come siffatta circostanza esulerebbe dall’ambito dell’istituto del soccorso istruttorio come strutturato dal nuovo codice dei contratti.

A tal riguardo occorre rilevare come l’art. 83, comma 9, D.Lgs n. 50/2016 abbia escluso la sanabilità mediante il soccorso istruttorio degli elementi dell’offerta tecnica e economica.

In particolare l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 per quanto di interesse in questa sede stabilisce che: “ Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma … con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica”,

Va evidenziato come il Legislatore abbia delineato un soccorso istruttorio significativamente differente dall’omologa fattispecie previgente, di cui all’art. 46, comma 1-ter, D.Lgs. n.163/2006, che lo ammetteva anche rispetto all’offerta, con l’unico limite di quelle mancanze, incompletezze o irregolarità tali da determinare una totale incertezza sul contenuto o sulla provenienza della stessa.

A ben vedere, la nuova norma esclude in radice la possibilità di operare mediante il soccorso istruttorio in favore di elementi afferenti l’offerta.

In sostanza si lamenta che la Commissione avesse dapprima richiesto la dimostrazione dalla circostanza che i sistemi della ricorrente possedessero i requisiti di ignifugicità richiesti per poi, contraddittoriamente, escludere la ricorrente.

Ad avviso del Collegio “il fatto che la Commissione abbia comunque cercato di agevolare la ricorrente ed abbia espresso il giudizio di inammissibilità della documentazione solo una volta ottenuta, non viene a colorare di illegittimità un provvedimento che, come si è detto, appare conforme alla disciplina di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/16, illegittimo essendo se mai l’invito della Commissione a dimostrare ex post il possesso di requisiti non adeguatamente documentati in sede di offerta.” DU 



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Inserito in data 01/03/2017
CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA, 27 febbraio 2017, n. 68

Rilevanza delle specificità dei partecipanti ad un appalto: discostamento dalle tabelle ministeriali sul costo del personale

Con la sentenza in esame il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana affronta il tema della possibilità o meno per una stazione appaltante, in sede di verifica delle offerte anomale, di tener conto della specifica condizione di ciascun partecipante ed in particolare, per il costo del personale, di ritenere congrua una offerta che preveda un costo inferiore alle tabelle ministeriali.

Nei fatti, un’impresa specializzata nel servizio di vigilanza impugnava dinanzi al TAR Sicilia l’aggiudicazione dello stesso servizio in favore di un’altra impresa, ritenendo irragionevole il giudizio di congruità svolto dalla stazione appaltante in sede di verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria in ordine al costo del personale. In particolare la ricorrente lamentava l’inadeguatezza delle giustificazioni addotte dalla società aggiudicataria in merito alla riduzione del costo del personale e al discostamento dai parametri generali contenuti nelle tabelle ministeriali relative ai costi della manodopera. Ma i giudici di primo grado, ritenendo legittime le valutazioni svolte dalla stazione appaltante sulla congruità delle spiegazioni fornite dalla società vincitrice, rigettavano il ricorso.

Chiamato a pronunciarsi sulla vicenda, il CGA afferma di condividere la decisione assunta dal TAR e chiarisce, innanzitutto, la natura delle tabelle ministeriali relative ai costi della mano d’opera, richiamando il costante orientamento giurisprudenziale che le qualifica come parametri generali di riferimento (idonei a valutare la congruità dei costi rappresentati nelle offerte degli operatori economici) non ex se vincolanti. L’impresa sottoposta a verifica, continua il giudice d’appello, è, quindi, ammessa a fornire spiegazioni in ordine alle eventuali ragioni di scostamento della propria offerta da quei parametri generali.

La decisione in commento si sofferma poi sui rilievi censori svolti dalla società appellante che evidenziano come “il giudizio di congruità e di appropriatezza dell’offerta dovrebbe trovare un limite invalicabile in relazione allo specifico appalto oggetto di gara, senza poter tener conto di esternalità positive di cui il concorrente possa eventualmente giovarsi in relazione ad altri contestuali servizi in corso di esecuzione”; nel caso di specie il riferimento è alle altre commesse in corso di svolgimento, che hanno consentito alla società aggiudicataria un oggettivo risparmio, delle spese relative al personale, sull’appalto oggetto di impugnazione. La  finalità della prospettazione della parte appellante sarebbe quella di non favorire le imprese di maggiori dimensioni.

Orbene, il CGA sottolinea come i suesposti rilievi censori svolti dalla società appellante non appaiono condivisibili, in quanto non si rinviene in alcuna disposizione del codice dei contratti pubblici il divieto, per la P.A. appaltante, di tener conto della specifica condizione di ciascun partecipante, inoltre quest’ultima valutazione non appare ex se discriminatoria, “in quanto non legata necessariamente all’elemento dimensionale dell’impresa (essendo d’altronde sempre consentita, per elidere tale profilo, la partecipazione alle gare in composizione plurisoggettiva)”.

Piuttosto, conclude il Consiglio, appare evidente “l’interesse pubblico sotteso alla scelta del contraente che riesca a formulare un’offerta maggiormente attrattiva per la stazione appaltante a prescindere dalle condizioni contingenti (purché giustificate e conformi a legge) che hanno in concreto consentito la formulazione di tale offerta (nello specifico, la simultanea esecuzione di altre analoghe commesse)”.

Alla luce dei rilievi che precedono, ritenuta, nel caso di specie, congrua e legittima la valutazione svolta dalla stazione appaltante, Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta. FM

 



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Inserito in data 28/02/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 27 febbraio 2017, n. 897

Occupazione illegittima: Prova della proprietà e natura del danno

In sede di risarcimento per occupazione illegittima di un terreno da parte della P.A. “non è richiesta la prova rigorosa della proprietà (c.d. probatio diabolica), “atteso che oggetto della pretesa azionata è, non già il diretto e rigoroso accertamento della proprietà del fondo, bensì l'individuazione del titolare del bene avente diritto al risarcimento”.

Pertanto, il convincimento del giudice in ordine alla legittimazione alla pretesa risarcitoria può formarsi “sulla base di qualsiasi elemento documentale e presuntivo sufficiente ad escludere un'erronea destinazione del pagamento dovuto (Cass. n. 18841 del 2016).”

Per quanto attiene al riconoscimento del risarcimento del danno e alla sua quantificazione, la giurisprudenza della Corte di legittimità ricorre alla categoria del danno in re ipsa.

Il danno risulta, pertanto, ricollegato “alla perdita di disponibilità del bene, la cui natura è naturalmente fruttifera, e alla impossibilità di conseguire l’utilità da esso ricavabile nell’esercizio delle facoltà di godimento e disponibilità, insite nel diritto dominicale”.

“L’esistenza di un danno costituisce, così, oggetto di una presunzione iuris tantum superabile ove si accerti che il proprietario si sia intenzionalmente disinteressato dell’immobile (Cass. n. 16670 del 2016, n. 20823 del 2015, n. 14222 del 2012).” GB

 



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Inserito in data 27/02/2017
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II QUATER, 24 febbraio 2017, n. 2817

L’abilitazione regionale per la professione di guida turistica limita la concorrenza

L’art. 3 della legge n. 97 del 6-8-2013, legge europea 2013, norma dettata sulla base dell’apertura da parte della Commissione europea del caso EU Pilot 4277/2012, prevede espressamente la validità “su tutto il territorio nazionale” dell’abilitazione alla professione di guida turistica.

Inoltre, “ai fini dell'esercizio stabile in Italia dell'attività di guida turistica, il riconoscimento ai sensi del decreto legislativo 9 novembre 2007, n. 206, della qualifica professionale conseguita da un cittadino dell'Unione europea in un altro Stato membro ha efficacia su tutto il territorio nazionale”. In base al secondo comma dell’art. 3, “fermo restando quanto previsto dal decreto legislativo 9 novembre 2007, n. 206, i cittadini dell'Unione europea abilitati allo svolgimento dell'attività di guida turistica nell'ambito dell'ordinamento giuridico di un altro Stato membro operano in regime di libera prestazione dei servizi senza necessità di alcuna autorizzazione nè abilitazione, sia essa generale o specifica”.

Dopo tali previsioni di carattere generale, “il terzo comma ha, invece, attribuito al Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, sentita la Conferenza unificata, il potere di individuare, con apposito decreto ministeriale, i siti di particolare interesse storico, artistico o archeologico per i quali occorre una specifica abilitazione”.

Successivamente, con il decreto legge n. 83 del 31-5-2014 convertito nella legge n. 106 del 29-7-2014, “il potere ministeriale è stato esteso ai requisiti necessari ad ottenere tale abilitazione e alla disciplina del procedimento di rilascio della stessa, disciplina da adottarsi previa intesa con la Conferenza unificata. Sulla base del potere attribuito da tale norma è stato adottato il decreto ministeriale dell’11 dicembre 2015”.

La disciplina legislativa dell’art. 3 della legge n. 97 del 2013 è stata anche oggetto della sentenza della Corte costituzionale n. 178 del 2014, che ha dichiarato “la illegittimità dell’art. 73 comma 4 della legge regionale dell’Umbria n. 13 del 2013, che aveva subordinato la possibilità di svolgere l’attività per le guide turistiche, che avessero conseguito l'abilitazione all'esercizio della professione presso altre Regioni e che intendevano svolgere la propria attività nella Regione Umbria, all'accertamento, da parte della Provincia, della conoscenza del territorio, con le modalità stabilite dalla Giunta regionale”. La Corte ha espressamente affermato, in tale sentenza, che la norma regionale impugnata “introduce una barriera all'ingresso nel mercato, in contrasto con il principio di liberalizzazione introdotto dal legislatore statale”, richiamando la propria giurisprudenza per cui l'efficienza e la competitività del sistema economico risentono della qualità della regolazione, la quale condiziona l'agire degli operatori sul mercato: “una regolazione delle attività economiche ingiustificatamente intrusiva - cioè non necessaria e sproporzionata rispetto alla tutela di beni costituzionalmente protetti (sentenze n. 247 e n. 152 del 2010, n. 167 del 2009) - genera inutili ostacoli alle dinamiche economiche, a detrimento degli interessi degli operatori economici, dei consumatori e degli stessi lavoratori e, dunque, in definitiva reca danno alla stessa utilità sociale. L'eliminazione degli inutili oneri regolamentari, mantenendo però quelli necessari alla tutela di superiori beni costituzionali, è funzionale alla tutela della concorrenza e rientra a questo titolo nelle competenze del legislatore statale (sentenza n. 200 del 2012)”.

La Corte Costituzionale, quindi, pur pronunciandosi rispetto alla competenza della legge regionale, “ha espressamente fatto riferimento ad un principio di liberalizzazione nell’attività delle guide turistiche contenuto nella disciplina della legge n. 97 del 2013”.

Dalla espressa previsione legislativa e da quanto già affermato dalla Corte Costituzionale, deriva che la previsione del terzo comma dell’art. 3 della legge n. 97 del 2013, che “consente l’introduzione di un limite alla libera concorrenza in relazione alla tutela di siti particolarmente rilevanti, non può che essere interpretato in via restrittiva, nel senso di attribuire al Ministero un potere eccezionale di escludere l’applicazione della disciplina generale di cui al comma 1”.

Tale interpretazione è anche conforme a quanto affermato dalla sentenza della Corte di Giustizia del 26 febbraio 1991 che “ha ritenuto compatibili alcune restrizioni alla prestazione di servizi qualora sussistano esigenze imperative di interesse generale e lo stesso risultato non potrebbe essere ottenuto con provvedimenti meno incisivi”.

Sotto tali profili, sono evidenti l’illogicità e irragionevolezza del decreto ministeriale 7 aprile 2015, che ha individuato più di tremila siti, in tutte le Regioni ed in molti Comuni di Italia, e della disciplina del decreto dell’11 dicembre 2015, che ha previsto una specifica abilitazione, rilasciata da parte delle Regioni (e delle Province autonome), che “nelle forme e nei modi di cui al successivo articolo 5, rilascia, per i siti individuati dal decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo di cui al comma 1, localizzati sul proprio territorio, una specifica abilitazione per l'esercizio della professione di guida turistica”. Con tale norma è stata introdotta “una abilitazione regionale con efficacia limitata all’ambito regionale, in contrasto, quindi, con la stessa previsione dell’art. 3 della legge n. 97 del 2013 e con le indicazioni della Corte Costituzionale”.

Le disposizioni del comma 1 e del comma 3, infatti, non contengono alcun riferimento ad una abilitazione regionale: “il rispetto della competenza regionale è assicurato dalla norma primaria con la previsione dell’intesa con la conferenza unificata per l’esercizio del potere ministeriale (Corte Costituzionale n. 284 del 2016; n. 211 del 2016; n. 62 del 2013), rispetto alla disciplina dell’abilitazione”.

Orbene, il potere attribuito alle Regioni per il rilascio di un’ulteriore abilitazione all’esercizio della professione di guida turistica con ambito limitato alla Regione, oltre che generico ed indeterminato (“procedono ad organizzare sessioni d’esame”- restando, quindi, indeterminato se una per tutti i siti regionali o per gruppi di siti o anche per un singolo sito ) è “limitativo della concorrenza alla prestazioni di servizi in contrasto con l’articolo 117 della Costituzione ed il rispetto dei principi dell’Unione europea”.

La giurisprudenza della Corte Costituzionale ha, infatti, espressamente affermato, con riferimento alla disciplina delle guide turistiche e alle norme regionali che prevedevano l'indicazione di una limitazione degli ambiti territoriali per i quali sussiste l'abilitazione, nonché degli ambiti territoriali entro i quali la professione può essere esercitata, che “dette limitazioni comportano una lesione al principio della libera prestazione dei servizi, di cui all'art. 40 del Trattato CE e, dunque, la violazione del rispetto del vincolo comunitario di cui all'art. 117, primo comma, Cost., oltre che della libera concorrenza, la cui tutela rientra nella esclusiva competenza statale, ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.“ (sentenza n. 271 del 2009).

Né la limitazione regionale dell’abilitazione può essere superata in via interpretativa con la disposizione dell’art. 7 del decreto ministeriale, che prevede “l'iscrizione nell'Elenco nazionale delle guide turistiche dei siti di particolare interesse storico, artistico o archeologico, tenuto a livello nazionale dal Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, a seguito del superamento dell’abilitazione regionale. Oltre alla genericità e indeterminatezza della disciplina dell’art. 7 del decreto circa il rapporto tra l’abilitazione regionale e l’elenco nazionale, si deve evidenziare che, se a seguito dell’abilitazione regionale potesse svolgersi l’attività di guida turistica, comunque, su tutto il territorio nazionale, per i siti individuati nel decreto, tale disciplina risulterebbe anche contraddittoria rispetto alla esigenza di garantire una specialità delle conoscenze relativamente a tali siti, posta a base del potere attribuito dal comma 3 dell’art. 3 della legge n. 97 del 2013”. EF

 



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Inserito in data 25/02/2017
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I - 20 febbraio 2017, n. 1023

Indicazione nome subappaltatore, avvalimento e carenza requisito regolarità fiscale

La sentenza emarginata in epigrafe verte su  una controversia con oggetto l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di un appalto con due sole imprese partecipanti.

Il Tribunale amministrativo campano ritiene la contestuale disamina dei ricorsi (principale ed incidentale) giacché unadelle due ha impugnato l’ammissione dell’altra (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2014 e Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 5 aprile 2016, C-689/13).

Preliminarmente, rileva il Collegio come  la ricorrente in via incidentale (aggiudicataria dell’appalto) lamenti la mancanza dei requisiti di partecipazione in capo alla ricorrente principale in quanto la stessa “non ha indicato  nominativamente il subappaltatore individuato ai sensi dell’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006”.

Il Collegio afferma la infondatezza di tale doglianza giacché la lex specialis non richiede l’indicazione del nominativo del subappaltatore.

Peraltro ciò è in linea  con l’indirizzo espresso dall’Adunanza Plenaria n. 9/2015, secondo cui, “dall’esame della vigente normativa di riferimento può, in definitiva, ritenersi che “l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (ipotesi di c.d. subappalto necessario)”.

D’altra parte, il Collegio non condivide neanche le doglianze esposte dal ricorrente principale in ordine alla mancanza, in capo alla aggiudicataria, della attestazione SOA in punto di avvalimento.

Al riguardo i Giudici evidenziano la portata generale dell’istituto dell’avvalimento (a seguito della novella legislativa  di cui al D.Lgs. 152/2008  che ha modificato l’art. 49 d.lgs. 2006 n. 163, rendendolo così compatibile con la direttiva 2004/18/CE).

A seguito del predetto correttivo al codice dei contratti pubblici, viene appurata “la generale operatività dell’istituto di cui al citato art. 49 (cioè dell’avvalimento) che, dunque, consente ad un operatore economico privo di qualificazione di avvalersi anche in toto dell’attestazione SOA di una impresa ausiliaria (Consiglio di Stato, Sez. VI, 1856/2008 secondo cui “anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’avvalimento parziale verticale”).

Sempre in tema di avvalimento, il Collegio affermae che “le esigenze di puntuale specificazione dei requisiti economico – finanziari oggetto di avvalimento siano assicurate dalla indicazione della SOA oggetto di avvalimento senza che occorra all’uopo indicare gli specifici requisiti sottesi al rilascio dell’attestazione”.

Sotto altro profilo, il Collegio accoglie i motivi di impugnazione esposti dal ricorrente principale e riguardanti la indicazione di un architetto (in luogo dell’ingegnere) per la progettazione esecutiva.

Viene, altresì, accolto il motivo attinente alla carenza del requisito della regolarità contributiva in capo alla aggiudicataria.

Ora, sotto il primo profilo, il Collegio ritiene di dover condividere l’argomento esposto dalla ricorrente principale.

Si vedano, sul punto,  gli artt. 51 e 52 del R.D.  n. 2537/1925 (norme ancora in vigore che costituiscono il punto di riferimento normativo per stabilire il discrimine tra le competenze degli architetti e quelle degli ingegneri), secondo cui “la progettazione delle opere viarie non connesse ai singoli fabbricati sono di pertinenza esclusiva degli ingegneri”.

Tra l’altro ciò è coerente con il consolidato indirizzo giurisprudenziale per il quale le predette disposizioni vanno interpretate nel senso che “appartiene alla esclusiva competenza degli ingegneri non solo la progettazione delle opere necessarie alla estrazione e lavorazione di materiali destinati alle costruzioni e la progettazione delle costruzioni industriali, ma anche la progettazione delle opere igienico - sanitarie e delle opere di urbanizzazione primaria (viabilità, acquedotti, depuratori etc.)”.

Sotto il secondo profilo, riguardante la lamentata carenza del requisito della regolarità contributiva della aggiudicataria, il Collegio dando ragione alla ricorrente principale, osserva che “in presenza di una situazione di irregolarità contributiva alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, la commissione di gara avrebbe dovuto escludere la aggiudicataria” (principio giurisprudenzale espresso dalle Adunanze Plenarie n. 5 e n. 6 del 2016).

La correttezza della censura mossa dalla ricorrente è a fortiori confermata anche in base alla lettura della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea n. 199 del 10 novembre 2016 che ha ritenuto compatibile con l’ordinamento comunitario una disciplina nazionale che non ammetta la regolarizzazione postuma del requisito di regolarità contributiva.

Alla luce di quanto sopra detto, il Collegio respinge il ricorso incidentale proposto dalla società aggiudicataria (ricorrente in via incidentale).

Accoglie il ricorso principale della seconda in classifica e condanna l’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti a causa della illegittimità del provvedimento di aggiudicazione in favore della società aggiudicataria. PC

 

 



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Inserito in data 24/02/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 24 febbraio 2017, n. 890

Ristrutturazione abusiva: la demolizione non può essere evitata monetizzando l’abuso

Con la pronuncia in esame, il Consesso ritiene che alla fattispecie riguardante una ristrutturazione abusiva vada applicato l’art. 33 del T.U. 308/2001, che in generale prevede la sanzione della rimessione in pristino (comma 1) e solo qualora essa non sia possibile “sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale”, dispone che si applichi una sanzione pecuniaria, commisurata peraltro all’aumento di valore dell’immobile e non compresa entro un minimo e un massimo edittale (comma 2). La stessa norma prevede poi, al comma 3, che “Qualora le opere siano state eseguite su immobili, anche se non vincolati, compresi nelle zone omogenee A, di cui al decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, il dirigente o il responsabile dell'ufficio richiede all'amministrazione competente alla tutela dei beni culturali ed ambientali apposito parere vincolante circa la restituzione in pristino o la irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al precedente comma. Qualora il parere non venga reso entro novanta giorni dalla richiesta il dirigente o il responsabile provvede autonomamente”.

Orbene, la stessa Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 1084/2014, ha chiarito che “la possibilità di irrogare la sanzione pecuniaria rimane anche quando, come accaduto nella specie, la Soprintendenza, regolarmente richiesta del parere, non si sia pronunciata”.

Viene poi in questione l’art. 16 della l.r. 15/2008, che per lo stesso caso di ristrutturazione abusiva prevede al comma 5: “Qualora le opere siano state eseguite su immobili anche non vincolati compresi nelle zone omogenee A di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici del 2 aprile 1968… il dirigente o il responsabile della struttura comunale competente decide l'applicazione delle sanzioni previste al comma 4” previa acquisizione del parere della Soprintendenza di cui si è detto e “fermo restando quanto ivi stabilito nell'ipotesi di mancato rilascio dello stesso.

Le sanzioni di cui al richiamato comma 4 sono appunto “la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi” a cura e spese del responsabile e “una sanzione pecuniaria da 2 mila 500 euro a 25 mila euro”. La sanzione applicabile è quindi una “sanzione ripristinatoria, congiunta ad una pecuniaria che però ha soltanto funzione afflittiva, perché non rappresenta in alcun modo, come invece previsto dall’art. 33, l’equivalente in danaro del vantaggio conseguito con l’abuso”.

Pertanto, “la sanzione ripristinatoria e la sanzione pecuniaria afflittiva si applicano congiuntamente, e non c’è la possibilità che la demolizione sia evitata monetizzando, per così dire, l’abuso” (Cfr. Consiglio di Stato, sentenza 7955/2014).

D’altra parte, esso è conforme “alla logica della normativa sulle zone A, che com’è noto sono i centri storici, e vengono in generale tutelate con maggiore intensità rispetto alle altre”. Esemplificando, lo stesso D.M. 1444/1968 prevede per tali zone “limiti di densità edilizia e di altezza più restrittivi che per le altre e si preoccupa di salvaguardarne l’assetto presente”: non consente di modificare le distanze fra gli edifici esistenti, consente invece di non localizzarvi gli standard urbanistici minimi “per ragioni di rispetto ambientale e di salvaguardia delle caratteristiche, della conformazione e delle funzioni della zona stessa”.

Per le stesse ragioni, “si ritiene manifestamente infondata l’eccezione di legittimità costituzionale dell’art. 16 l.r. 15/2008”.

E’, infatti, evidente che “non è incostituzionale una normativa di maggior tutela del “patrimonio storico” nazionale, tutelato dall’art. 9 Cost.”.

In proposito, va richiamata, per identità di logica, la sentenza della Corte costituzionale 29 gennaio 2016, n. 11, “per cui in linea di principio le scelte di politica regionale, anche legislativa, in materia di tutela del paesaggio prevalgono sulle altre”.

Nello stesso senso porta anche l’ordine di idee fatto proprio da Corte costituzionale 19 novembre 2015, n. 233, “per cui è incostituzionale una legge regionale che escluda la sanzione ripristinatoria a favore di quella pecuniaria, in quanto ciò integra un “condono generalizzato” “.

Se ne desume, a contrario, che “è legittima l’operazione opposta, di potenziare la sanzione del ripristino”. EF

 



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Inserito in data 23/02/2017
TAR VALLE D’AOSTA, SEZ. UNICA - 20 febbraio 2017, n. 7

Sull’affidamento diretto di un servizio mediante gara informale, pur in presenza di una società in house

Con la sentenza in esame il TAR Valle d’Aosta affronta il tema della possibilità per un Ente Pubblico di  esperire una gara informale per l’affidamento di un servizio, pur in presenza di una società in house dallo stesso partecipata, che è stata, in precedenza, affidataria del medesimo servizio.

Nei fatti un Comune comunicava alla società che fino a quel momento aveva svolto il servizio di assistenza sistemica, tecnica e manutentiva della propria rete informatica, che, con determina, il medesimo servizio era stato aggiudicato, tramite affidamento diretto – cottimo fiduciario, in favore di un’altra società. La prima azienda faceva pervenire al Comune una nuova offerta, non riscontrata dall’Amministrazione e nemmeno la successiva richiesta di autotutela veniva presa in considerazione dallo stesso Ente Locale. Assumendo l’illegittimità dell’aggiudicazione in questione, la prima società proponeva, quindi, ricorso eccependo la manifesta illogicità e contraddittorietà dell’operato del Comune, nonché la violazione dell’art. 95 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e della par condicio.

Con la decisione in commento, il TAR Valle d’Aosta dichiara la doglianza della società ricorrente infondata per diversi ordini di ragioni.

In primo luogo, il Collegio rileva che nella fattispecie non appare possibile qualificare la ricorrente come una società in house del Comune resistente, in quanto, da una parte difetterebbe il requisito del controllo (del Comune sulla società) analogo rispetto a quello espletato sui propri servizi, avuto riguardo alla esiguità della partecipazione societaria comunale – una quota di azioni del valore di 500 € su un capitale sociale pari ad € 5.100.000 (cfr. all. 2 al ricorso e all. 1 del Comune) – , dall’altro lato mancherebbe “la dimostrazione della esistenza di poteri di controllo o di direzione sull’attività societaria da parte del Comune resistente, anche per mezzo di accordi con gli altri enti soci” (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, III, 11 aprile 2011, n. 954).

In ogni caso, continua il TAR, “anche laddove si dovesse assumere la natura di società in house della ricorrente, va considerato che siffatta tipologia di affidamento ha natura eccezionale rispetto alla regola generale che impone il ricorso al libero mercato; difatti, l’affidamento diretto è assoggettato ad un più stringente obbligo motivazionale, rispetto alla scelta di ricorrere all’acquisizione del servizio tramite una procedura di tipo concorrenziale, da ritenersi la modalità ordinaria di individuazione dei contraenti dell’Amministrazione” (cfr., sul punto, artt. 4 e 5 del D. Lgs. n. 175 del 2016, Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica; in giurisprudenza, T.A.R. Lombardia, Milano, III, 3 ottobre 2016, n. 1781).

Approfondendo la propria analisi, il Giudice di prime cure afferma che il Comune resistente ha operato nel rispetto dell’art. 36, comma 2, lettera a, del D. Lgs. n. 50 del 2016 secondo cui “le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta”. Il Collegio richiama anche le Linee guida n. 4, contenute nella Deliberazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.A.C.) 26 ottobre 2016, n. 1097, al punto 3.1, le quali stabiliscono che “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000,00 euro può avvenire tramite affidamento diretto, adeguatamente motivato …”. Orbene, il rispetto della normativa indicata, risulta in primo luogo dal fatto che l’affidamento del servizio in questione è avvenuto per un  importo complessivo di € 20.105,60, comprensivo di I.V.A. (quindi entro la soglia di 40.000,00 euro), inoltre, sottolinea il TAR, la determinazione comunale impugnata “motiva adeguatamente in ordine alla scelta dell’affidatario del servizio, evidenziando come l’offerta predisposta dalla ricorrente, posta a confronto con quella dell’aggiudicataria, risulta meno conveniente sia da un punto di vista economico che prestazionale (ad esempio è garantito un minore tempo di intervento dalla chiamata)”.

Infine, la Sezione Unica si sofferma su due ulteriori censure sollevate dalla società ricorrente, respingendole entrambe.

Con riferimento alla eccepita illegittimità dell’aggiudicazione in favore della controinteressata, in quanto sarebbe stato valorizzato eccessivamente l’elemento prezzo a scapito dell’elemento qualitativo dell’offerta, il TAR risponde che la doglianza non merita positivo apprezzamento, in quanto, “dall’esame della determinazione di aggiudicazione emerge con chiarezza che, oltre all’elemento prezzo, è stato altresì valorizzato l’aspetto qualitativo delle prestazioni, che la parte ricorrente non ha censurato, se non genericamente”; sul punto viene anche richiamato un consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale “le valutazioni della commissione giudicatrice in ordine all’idoneità tecnica dell’offerta dei partecipanti alla gara sono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso (…) non sindacabile nel merito, salvo che risulti inficiata da profili di erroneità, di illogicità, ovvero sviamento” (Consiglio di Stato, V, 16 gennaio 2017, n. 99).

Riguardo all’eccepito difetto di esplicitazione, nel bando, dei criteri di valutazione che avrebbe impedito la presentazione di una offerta consapevole e completa, il Collegio della Valle d’Aosta afferma che, anche a voler prescindere dalla mancata dimostrazione (da parte della ricorrente) in ordine ad una disparità di trattamento con gli altri operatori invitati - che hanno invece formulato delle offerte complete -, non può comunque essere accolta l’eccezione in esame, “avuto riguardo alla veste di operatore del settore della ricorrente che doveva certamente essere in grado di formulare un’offerta completa e congrua anche in ragione del pregresso svolgimento del medesimo servizio”. FM

 



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Inserito in data 22/02/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 21 febbraio 2017, n. 797

Il diniego è legittimo a titolo di misura di salvaguardia

Nella segnalata sentenza, a fronte di una previsione di silenzio-rifiuto, il Consiglio di Stato non esclude il potere dell’Amministrazione di adottare il provvedimento espresso di diniego successivamente alla scadenza del termine di formazione del silenzio.

Ad avviso della Sesta Sezione, si profila un’ipotesi speciale di silenzio-rifiuto che si colloca fuori dalla fattispecie generale di cui all’art. 20, comma 1, della L. n. 241/1990, riconducibile all’art. 20 del D.P.R. n. 380/2001(“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”), non avendo l’interessato invocato i rimedi sostitutivi di cui all’art. 21 del medesimo decreto.

Nella versione vigente all’epoca dei fatti oggetto del ricorso, la suddetta norma speciale stabiliva che “decorso inutilmente il termine per l'adozione del provvedimento conclusivo sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-rifiuto” (la versione della norma, che reca adesso la previsione di un silenzio assenso, è invero di molto successiva).

Invero, l’istanza del privato verteva su un intervento edilizio implicante un’opera nuova rispetto al Piano Regolatore Generale locale (da ora “P.R.G. locale”), ossia un pontile di m 200 di lunghezza per m 2 di larghezza, con ai lati bilance per la pesca e al centro uno scivolo per alaggio/varo di natanti, non già precedentemente esistente e come tale non assentibile.

Il Collegio precisa come “in assenza di un piano attuativo sarebbero stati consentiti soltanto, oltre ai rifacimenti di tetti senza aumento dell’altezza del fabbricato, gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria ed i restauri o risanamenti conservativi” previsti dal citato decreto.

Il Supremo Consesso rileva inoltre l’operatività nella fattispecie in esame della misura di salvaguardia di cui all’art. 12, co. 3, del citato d.P.R., per la quale “non può reputarsi implausibile (ed illegittimo) il contegno tenuto dal Comune che, senza rispondere immediatamente alla domanda di parte, si è in pratica avvalso della effettività della misura di salvaguardia in atto.”

Pertanto, il diniego sarebbe stato comunque legittimo, a titolo di misura di salvaguardia ex art. 12, co. 3, del d.P.R. n. 380, secondo il quale “In caso di contrasto dell'intervento oggetto della domanda di permesso di costruire con le previsioni di strumenti urbanistici adottati, è sospesa ogni determinazione in ordine alla domanda. La misura di salvaguardia non ha efficacia decorsi tre anni dalla data di adozione dello strumento urbanistico, ovvero cinque anni nell'ipotesi in cui lo strumento urbanistico sia stato sottoposto all'amministrazione competente all'approvazione entro un anno dalla conclusione della fase di pubblicazione.

A fronte di ciò non può considerarsi validamente opponibile nemmeno il preteso affidamento derivante da un parere – positivo – reso dalla Regione e ciò sia perché tale atto, appunto, esprimeva un mero avviso e non aveva pertanto la forza di un provvedimento di decisione su un caso concreto sia perché esso proveniva peraltro da ente diverso da quello dotato della competenza occorrente alla definizione della domanda di assenso formulata dalla parte privata. DU

 



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Inserito in data 21/02/2017
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I, 20 febbraio 2017, n. 1020

Esclusione per carenza dell’ offerta: rito superaccelerato e soccorso istruttorio

Il rito camerale “superaccelerato” in materia di appalti pubblici, previsto dall’art. 120, commi 2 bis e 6 bis del c.p.a., introdotti dall’art. 204, comma 1, lett. b) e lett. d), D.lgs n. 50/2016, “è circoscritto esclusivamente ai provvedimenti di esclusione e ammissione ammessi all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico- finanziari e tecnico professionali”.

Da ciò discende che tale rito non si applica “in caso di esclusione fondata su presupposti diversi da quelli soggettivi e, quindi, a seguito di estromissione disposta per carenza di elementi essenziali dell’offerta tecnica previsti dalla lex specialis di gara”.

Né è possibile praticare una estensione in via analogica delle nuove disposizioni processuali al di fuori delle ipotesi espressamente previste, “ostandovi la natura eccezionale del rito”.

In particolare, il cronoprogramma costituisce “documento essenziale dell’offerta tecnica” e la sua allegazione “si appalesa necessaria al fine di illustrare sotto il profilo temporale le modalità di svolgimento delle lavorazioni in riferimento alle proposte migliorative e, altresì, per rappresentarne i criteri qualitativi e gli elementi necessari per valutare le relative capacità realizzative delle società partecipanti”.

Assurgendo ad elemento essenziale dell’offerta, la carenza del cronoprogramma non può essere emendata mediante il potere di soccorso istruttorio.

Pertanto, “ove il cronoprogramma sia stato previsto, non solo formalmente, ma soprattutto, sostanzialmente quale elemento imprescindibile per la valutazione della serietà dell’offerta, dalla sua mancata allegazione può legittimamente farsi discendere la sanzione dell’esclusione dell’impresa concorrente inadempiente”. GB

 



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Inserito in data 20/02/2017
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, 17 febbraio 2017 - n. 2547

AGCM ha competenza sanzionatoria nel settore energia e gas? Rinvio pregiudiziale alla Corte UE

Nella Ordinanza emarginata in epigrafe, si affronta un problema relativo al riparto di competenze sanzionatorie tra AGCM (Authority Antitrust) ed AEEGSI (Authority energia e gas) nei riguardi di un operatore economico del settore energia e gas per pratiche commerciali asseritamente scorrette (l’odierna ricorrente).

Il Collegio, condividendo la doglianza esposta dalla ricorrente circa la ritenuta incompetenza della AGCM a pronunciarsi in ordine a condotte, peraltro, conformi alle disposizioni settoriali dettate dalla AEEGSI, ritiene di investire la Corte di Giustizia dell’Unione europea della questione pregiudiziale, legata all’interpretazione dell’art. 27 bis, comma 1 del Codice del consumo, in relazione alle disposizioni euro-unitarie applicabili al settore delle forniture di energia elettrica e gas naturale e, in particolare:

i) se il principio di specialità ex art. 3, paragrafo 4, della direttiva 2005/29/CE , debba essere inteso quale principio regolatore dei rapporti tra ordinamenti (ordinamento generale e ordinamenti di settore), ovvero dei rapporti tra norme (norme generali e norme speciali) ovvero, ancora, dei rapporti tra autorità indipendenti preposte alla regolazione e vigilanza dei rispettivi settori;

ii) se la ratio della direttiva generale n. 2005/29/CE, per la tutela dei consumatori, nonché il principio di specialità della medesima direttiva ostino a una norma nazionale che riconduca la valutazione del rispetto degli obblighi specifici previsti dalle direttive settoriali n. 2009/72/CE e n. 2009/73/CE a tutela dell’utenza nell’ambito di applicazione della direttiva generale n. 2005/29/CE sulle pratiche commerciali scorrette, escludendo, per l’effetto, l’intervento dell’autorità di settore - nel caso di specie AEEGSI - a reprimere una violazione della direttiva settoriale in ogni ipotesi che sia suscettibile di integrare altresì gli estremi di una pratica commerciale scorretta o sleale.

Sostanzialmente la ricorrente lamenta che con il provvedimento sanzionatorio oggetto della impugnativa, la Autorità Antitrust “abbia sanzionato non specifici fatti violativi del diritto dei consumatori, bensì generali regole di condotta, ritenute dagli operatori commerciali del tutto conformi alla disciplina di settore riconducibile alla relativa autorità di regolazione, id est, la AEEGSI”.

Si osserva che la valutazione in ordine alla competenza sanzionatoria della AGCM in un settore già regolamentato da specifiche normative “è di primaria importanza” giacché, “qualora fosse riscontrata l’effettiva incompetenza dall’AGCM ad adottare il provvedimento impugnato, perché invasivo delle competenze già riconosciute alla AEEGSI, il ricorso sarebbe direttamente accolto, senza necessità di valutazione degli altri motivi, certamente subordinati a questo”.

In particolare, viene rilevato dal Collegio come la difesa della ricorrente si fondi sulla considerazione della vigenza di una normativa di settore specifica e riguardante proprio le condotte contestate e sanzionate dalla AGCM.

Sul punto, si rileva la presenza del “Codice di condotta commerciale, adottato in accordo a quanto previsto dal Codice del consumo (art. 27 bis d.lgs. n. 206/2005) ed alle direttive comunitarie in materia energetica (2009/72/CE e 2009/73/CE a tutela dell’utenza nell’ambito di applicazione della direttiva generale n. 2005/29/CE sulle pratiche commerciali scorrette e tutela comunitaria dei consumatori), così da formalizzare regole che gli esercenti della vendita di energia elettrica e/o gas naturale devono rispettare nei loro rapporti commerciali con i clienti finali”.

Il Giudice remittente prosegue affermando che “le previsioni di tale codice di condotta costituiscono tutte le regole operative necessarie per dare attuazione alle norme comunitarie riguardanti il comparto energetico, assorbendo nel contempo le previsioni generali del Codice del consumo”.

Dunque, a parere del Collegio, il sistema delineato dal predetto codice di condotta, unitamente alle delibere approvate dalla AEEGSI, rappresenterebbe – ex se - un sistema di regole completo. Ragion per cui, “non residuerebbe spazio per l’ulteriore intervento dell’Autorità antitrust in un settore già sufficientemente regolato”.

D’altra parte viene, altresì, evidenziato il riconoscimento in capo alla AEEGSI, da parte dell’Ordinamento euro unitario, “di una generale potestà sanzionatoria nel mercato energetico, con conseguente applicazione del c.d. principio di specialità, riconosciuto dall’art. 3 paragrafo 4, direttiva 2005/29/CE”.

A parere del T.A.R., l’applicabilità della disciplina generale si pone necessaria solo  nell’ipotesi in cui la disciplina di settore sia carente e non esaustiva, circostanza  che, a ben vedere, non apparirebbe presente nel caso di specie.

Peraltro, ciò è in linea con la lettura della direttiva generale  2005/29/CE (si veda l’art. 3, par. 4 ed il “Considerando 10” della medesima,  secondo cui la stessa opererebbe quale “rete di sicurezza” che garantisce il mantenimento di un elevato livello di tutela dei consumatori contro le pratiche commerciali sleali in tutti i settori, colmando le (eventuali) lacune di altre specifiche normative settoriali.

Motivo per cui, ove tali lacune non siano riscontrabili, “la suddetta rete di sicurezza, codificata nell’ordinamento italiano con il richiamato art. 27, comma 1 bis, Codice del consumo, non opererebbe, risolvendo in tal modo ogni problematica di incertezza giuridica in merito al regime applicabile” e, si noti, al problema del riparto di competenze tra le diverse Authorities. PC 

 



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Inserito in data 18/02/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 16 febbraio 2017, n. 712

Esclusione dalle gare d’appalto per omessa dichiarazione in merito ai precedenti professionali

Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato affronta il tema delle cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica ed in particolare della causa consistente nella omessa dichiarazione – da parte di una azienda partecipante – riguardante i propri precedenti professionali.

Nei fatti un’impresa, nell’ambito di una gara concernente l’affidamento del servizio di raccolta integrata dei rifiuti urbani e servizi connessi, aveva omesso di dichiarare che in passato nei suoi confronti erano state pronunciate da ben 12 Amministrazioni le “risoluzioni” di altrettanti contratti.

Chiamato a pronunciarsi sulla questione, il Tar Sardegna affermava che le dichiarazioni rese da un’azienda partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica risultano essere necessarie al fine di permettere alla P.A. di esplicare quel legittimo giudizio di rilevanza e gravità, irrinunciabile per poter affidare serenamente un appalto ingente ad un operatore “senza macchie” e che sia in grado effettivamente di garantire (e con valutazione ex ante) l’espletamento di un buon servizio. La dichiarazione negativa resa alla pubblica amministrazione aggiudicatrice – continuava il Tar – “è, quindi, già indice di mancata correttezza e violazione del principio di buona fede (sussistendo la norma a monte che ne impone l’obbligo, art. 38, ripreso dal Disciplinare di gara) del partecipante, che, con la sua condotta, ha voluto omettere elementi di estrema importanza, in questo caso oltretutto “diffusi” e, stante il numero, non certo episodici e/o marginali”. Per tali motivi il giudice di primo grado stabiliva l’esclusione della suddetta impresa dalla gara, con annullamento dell’aggiudicazione decretata in suo favore.

Orbene, le conclusioni del giudice di primo grado sono condivise - in appello - dal Consiglio di Stato, il quale, nella pronuncia in commento osserva, preliminarmente, che lo stesso Consesso in precedenti decisioni  (ex multis, sentenza del 5 ottobre 2016, n. 4108 e del 3 febbraio 2016, n. 404) “ha ribadito che il mancato cenno alle risoluzioni contrattuali disposte è una ragione autonoma per disporre l'esclusione dell'appellante dalla procedura, poiché il combinato disposto della lett. d) del primo comma dell'art. 38 con il comma secondo del medesimo art. 38 milita nel senso dell'obbligatorietà per i concorrenti di dichiarare a pena di esclusione la sussistenza di tutti i propri precedenti professionali dai quali la stazione appaltante può discrezionalmente desumere la loro inaffidabilità”.

Inoltre, continua il giudice d’appello, la falsa dichiarazione resa su un dato sconosciuto alla P.A., come nel caso di specie, impedisce il c.d. soccorso istruttorio, poiché la dichiarazione contestata non può ritenersi incompleta, ma contrastante con un dato reale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 26 luglio 2016, n. 3375); “in una simile ipotesi, quindi, si attiva il disposto dell'art. 75, d.P.R. n. 445-2000, mentre non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l'incompletezza della dichiarazione, ma l'aver reso dichiarazione non veritiera”.

Approfondendo la propria analisi, la Quinta Sezione afferma poi che “la circostanza che la disposizione dell’art. 38 in esame stabilisca che la Stazione Appaltante possa accertare "con qualunque mezzo" l'errore grave commesso nell'esercizio dell'attività professionale se rimette alla discrezionalità dell'Amministrazione la valutazione circa l'inaffidabilità dell'impresa attribuendo alla stazione appaltante la facoltà di valutare, in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l'effettiva valenza dell'errore professionale precedentemente commesso dall'impresa, implica l'obbligo di dichiarazione da parte dell'impresa partecipante degli errori commessi nell'esercizio dell'attività professionale. In tale prospettiva viene in evidenza che la ratio della norma risiede nell'esigenza di assicurare l'affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti. In tale contesto, la mancanza di tipizzazione da parte dell'ordinamento delle fattispecie rilevanti, non attribuisce alcun filtro sugli episodi di "errore grave" all'impresa partecipante, la quale è tenuta a portare a conoscenza della stazione appaltante ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand'anche transatto, essendo rimessa alla stazione appaltante la valutazione in relazione al nuovo appalto da affidare. Pertanto, non sussiste per l'impresa partecipante ad una gara la facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo al contrario l'obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, spettando alla stazione appaltante il momento valutativo”.

Alla luce delle argomentazioni sopra esposte, il Consiglio di Stato sottolinea, quindi, il buon lavoro svolto in primo grado dal TAR nell’evidenziare l'illogicità e l’irragionevolezza (manifeste) della valutazione compiuta dal Comune interessato circa la non gravità dei molteplici pregressi errori professionali commessi dall’azienda in questione. Nelle gare pubbliche, infatti, - specifica il Consesso - “la valutazione anche in ordine alla gravità degli inadempimenti del concorrente (che li abbia dichiarati, diversamente da quanto comunque accaduto nella vicenda per cui è causa), pur essendo espressione di discrezionalità c.d. tecnica della Stazione Appaltante, è sempre suscettibile di sindacato esterno da parte del Giudice Amministrativo nei profili dell'eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà”. Le sintetiche ragioni, che esauriscono la motivazione del provvedimento comunale, nel caso di specie - conclude la Quinta Sezione - “sono del tutto generiche, fondate su elementi meramente eventuali e possibili e prive di un minimo riscontro probatorio” “detta motivazione è, pertanto, illegittima e conseguentemente, il provvedimento doveva essere annullato come correttamene ha disposto il TAR”.

Passando all’esame specifico dell'istanza di rinvio alla Corte di Giustizia presentata nel medesimo appello, il Consiglio di Stato afferma essere la stessa del tutto pretestuosa, in quanto, ad avviso del Consesso, non sussiste nella materia in questione alcun contrasto della normativa interna con quella europea. A supporto della propria tesi, la Quinta Sezione richiama in primo luogo l'art. 45, par. 2, della Direttiva n. 18-2004 che stabilisce che "può essere escluso dalla partecipazione all'appalto ogni operatore economico che, nell'esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall'amministrazione aggiudicatrice".

Il Consesso richiama poi  l'art. 57 par. 4, della vigente Direttiva n. 24-2014 il quale prevede che “le Amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere, dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in determinate situazioni, tra cui nell'ipotesi di falsa dichiarazione, che sarebbe stata doverosa anche a norma dell'art. 80 d.lgs. n. 50-2016, allorché “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Nello specifico - conclude il consiglio di Stato - la lettera i) dell'art. 57 par. 4, della vigente Direttiva n. 24-2014 stabilisce l’esclusione "se l'operatore economico ha tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell'amministrazione aggiudicatrice, ha tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell'appalto, oppure ha fornito per negligenza informazioni fuorvianti che possono avere un'influenza notevole sulle decisioni riguardanti l'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione", ipotesi quest’ultima che ricorre a pieno titolo nel caso in esame. FM 

 



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Inserito in data 17/02/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 15 febbraio 2017, n. 677

Revoca revisori dei conti da parte del Sindaco per venir meno del rapporto fiduciario

La revoca di un componente del Collegio sindacale di una società a partecipazione pubblica disposta dal sindaco per venir meno del rapporto fiduciario è illegittima.

Infatti, la fiduciarietà “deve intendersi esaurita nel momento della individuazione del soggetto ritenuto idoneo a svolgere quella funzione, non potendo invece permanere nel concreto ed obiettivo svolgimento della funzione”.

L’esclusione della necessità del collegamento fiduciario tra organo che elegge ed organo eletto, una volta perfezionata la nomina, costituisce “principio immanente in tema di cariche elettive dei revisori dei conti degli enti locali” (Cons. Stato, sez. VI, 8 agosto 2008, n. 3915).

Infatti, “i revisori dei conti chiamati a ricoprire tale funzione delle società a maggioranza pubblica hanno il delicato compito di sorvegliare sulla corretta spendita di denaro pubblico e pertanto devono essere espressione di un alto livello di professionalità e di moralità tipico dei ruoli assolutamente neutrali, qual è appunto quello del controllo, non solo nell’interesse dei soci, ma altresì nell’interesse pubblico generale, che si traduce, sul piano operativo, nel controllo sulla corretta applicazione della legge.”

La peculiarità della funzione dei revisori dei conti “emerge significativamente dal documento approvato dalla C.o.n.s.o.b. il 5 ottobre 2005 […] derivato dalla raccomandazione della Commissione europea 16 maggio 2002, per la quale l’indipendenza si esprime nell’integrità e nell’obiettività, la prima garantita dall’alta qualificazione dei soggetti chiamati, la seconda dalla più assoluta imparzialità dell’azione del revisore medesimo; principi ribaditi dall’art. 38 della Direttiva 2006/43/UCE del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 maggio 2006, secondo cui gli Stati membri devono assicurare che la revoca e le dimissioni dei revisori legali o delle imprese di revisione contabile possa avvenire solo per giusta causa e non per divergenze di opinione in merito ai contenuti delle determinazioni da prendere”.

Anche l’ordinamento giuridico italiano (artt. 2399 e 2400 c.c.) e la normativa in tema di enti locali sono ispirati agli stessi principi, giacché l’art. 235, comma 2, del D. Lgs. 17 agosto 2000, n. 267, prevede che “Il revisore è revocabile solo per inadempienza ed in particolare per la mancata presentazione della relazione alla proposta di deliberazione consiliare del rendiconto entro il termine previsto dall'art. 239, comma 1, lettera d )” (in termini, C.G.A., 22 ottobre 2015, n. 736). GB 



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Inserito in data 16/02/2017
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 15 febbraio 2017, n. 36

Le aree marine protette non fanno parte del parco naturale regionale

La Consulta con la pronuncia in epigrafe dichiara l’illegittimità costituzionale della legge regionale del 6 novembre 2015, n. 38 recante «Istituzione del Parco Naturale Regionale Costa dei Trabocchi e modifiche alla legge regionale 21 giugno 1996, n. 38 (Legge-quadro sulle aree protette della Regione Abruzzo per l’Appennino Parco d’Europa)», relativamente a quelle disposizione che istituiscono come area protetta - con la denominazione di parco naturale regionale - un territorio che configura unicamente un’area marina protetta, la cui disciplina afferisce alla competenza esclusiva statale.

Nella specie, le disposizioni contenute negli artt. 1, comma 1, 2, commi 1, 2 e 4, 3, comma 1, 6, 7 e 9 della legge citata, regolamentando la gestione e la salvaguardia di un’istituzione che interessa la <<tutela ambientale>> avrebbero violato l’art. 117, comma 2, lett.s), Cost., dal momento che siffatta materia, , trovava già la sua disciplina nella legislazione statale, agli artt. 19 e 20 della legge n. 394/1991 (“Legge-quadro sulle aree protette”), nonché agli artt. 25 e 26 della legge n. 979/1982 (recante “Disposizioni sulla difesa del mare”).

Prendendo le mosse dalla nozione di <<parco naturale regionale>> tratteggiata dalle disposizioni richiamate, la Corte Costituzionale ne desume le seguenti precise caratteristiche: trattasi di << aree terrestri, fluviali, lacuali ed eventualmente da tratti di mare prospicienti la costa, in cui siano inclusi uno o più ecosistemi intatti o poco alterati da interventi antropici, che costituiscono, nell’ambito di una o più regioni limitrofe, un sistema omogeneo caratterizzato dalla presenza di specie animali, vegetali o siti geomorfologici di rilevante interesse naturalistico, scientifico, culturale, educativo e ricreativo, nonché da valori paesaggistici, artistici e dalle tradizioni delle popolazioni locali.>>

Nel caso in esame l’area tutelata riguardava il tratto di mare prospiciente la costa di due comuni siti sul litorale, a partire dalla linea di costa fino a sei miglia marine, sicché emergeva chiaramente che la perimetrazione del suddetto parco naturale <<comprendeva esclusivamente un tratto di mare prospiciente la costa compreso tra le coordinate indicate>>.

Rilevano i giudici come, nonostante l’area interessata assurga << ad icona di una relazione tra terra e mare, essa non ha mai costituito oggetto di tutela e valorizzazione integrata, conseguentemente, la legge regionale in esame, al menzionato art. 2, comma 3, incoerentemente afferma che la presenza dei “trabocchi”, antichi strumenti di pesca, caratterizza l’ambiente marino.>>

La contraddizione tra le norme di principio istitutive del Parco naturale regionale (art. 1) – che, come già detto, solo marginalmente può comprendere anche tratti di mare prospicienti la costa − e la concreta perimetrazione dello stesso (art. 2), contenente solo un ampio tratto di mare prospiciente la costa, palesa la reale portata della legge in esame, tesa, in realtà, alla creazione di un’area marina protetta in violazione del riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni.

Dal momento che il parco naturale regionale istituito con la legge regionale in esame, per le ragioni sopra esposte, non comprende in via prevalente un’area di terra emersa, ma esclusivamente un’area marina da ascrivere alla aree marine protette, il Giudice delle Leggi ne dichiara il contrasto con la legge n. 394 del 1991 e, di conseguenza, con l’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione. DU 


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Inserito in data 15/02/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 10 febbraio 2017, n. 584

Va motivata la rimodulazione dei criteri di valutazione delle pubblicazioni scientifiche

La questione sottoposta all’esame della Sezione attiene alla legittimità della procedura di abilitazione nazionale alle funzioni di professore universitario di prima e di seconda fascia.

Sul punto bisogna ricordare che la “legge 30 dicembre 2010 n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l'efficienza del sistema universitario) ha riformato il sistema di reclutamento dei professori universitari. In attuazione di tale disposizione sono stati adottati il decreto del Presidente della Repubblica 14 settembre 2011 n. 222 (Regolamento concernente il conferimento dell'abilitazione scientifica nazionale per l'accesso al ruolo dei professori universitari, a norma dell'articolo 16 della legge 30 dicembre 2010, n. 240) e il decreto ministeriale 7 giugno 2012 n. 76 (Regolamento recante criteri e parametri per la valutazione dei candidati ai fini dell'attribuzione dell'abilitazione scientifica nazionale per l'accesso alla prima e alla seconda fascia dei professori universitari, nonché le modalità di accertamento della qualificazione dei Commissari, ai sensi dell'articolo 16, comma 3, lettere a), b) e c) della legge 30 dicembre 2010, n. 240, e degli articoli 4 e 6, commi 4 e 5, del decreto del Presidente della Repubblica 14 settembre 2011, n. 222)”.

Per tale via, si è passati “da un sistema fondato su concorso locali ad un sistema a doppio stadio: una prima fase finalizzata ad ottenere l’abilitazione nazionale; una seconda fase rappresentata da una procedura “valutativa” che si svolge presso i singoli Atenei finalizzata all’ingresso nei ruoli di professore associato o ordinario”.

Del resto, la riforma ha chiaramente perseguito “l’obiettivo di ridurre la discrezionalità delle commissioni mediante l’attribuzione di una funzione selettiva rilevante a criteri di tipo quantitativo: le cosiddette mediane”.

Ciò premesso, il Collegio ritiene fondata la violazione degli art. 4 e 5 del decreto ministeriale n. 76 del 2012, “nella parte in cui la commissione aveva deliberato di non utilizzare nella valutazione delle pubblicazioni scientifiche i criteri di cui agli articoli 4, comma 2, lettera d), 5, comma 2, lettera d), 4, comma 4, lettera a), e 5, comma 4, lettera a), del suddetto decreto ministeriale”.

Invero, la stessa Sesta Sezione, in relazione alla medesima procedura de qua, ha già avuto modo di affermare che la “disapplicazione” o, comunque “rimodulazione” dei suddetti criteri non risulta «sorretta da motivazione logica e adeguata» (Cons. Stato, sez. VI, 24 ottobre 2016, n. 4439).

In particolare, si è affermato che «il relativo onere motivazionale deve ritenersi particolarmente accentuato, poiché l’esclusione, dal novero degli elementi valutativi, di criteri e parametri oggettivi e trasparenti di valutazione, ha valenza non solo quantitativa, ma anche qualitativa, idonei a fungere da riscontri oggettivi esterni nella ricostruzione dell’iter logico posto a base dei giudizi, individuali e collettivi, espressi dalla commissione, comporta uno speculare aumento della sfera di discrezionalità della commissione, in linea generale limitata dai criteri e parametri stabiliti dal decreto ministeriale, i quali, di norma, devono trovare applicazione e la cui mancata applicazione assume carattere eccezionale».

Nella citata sentenza si è affermato, inoltre, come tali criteri costituiscano «parametri oggettivi e precostituiti, muniti di un rilevante grado di significatività circa la qualità e la quantità delle pubblicazioni e della produzione scientifica dei candidati, e non manifestamente incompatibili con il macrosettore che qui viene in rilievo». EF 


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Inserito in data 14/02/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 9 febbraio 2017, n. 565

Sul rilascio della informativa antimafia  anche con riguardo ai provvedimenti c.d. autorizzatori

Nella sentenza emarginata in epigrafe, la terza sezione del Consiglio di Stato, non condividendo la decisione del Giudice di prime cure, afferma che anche le attività soggette ad autorizzazioni, licenze o s.c.i.a. sono soggette alla c.d. informativa antimafia (art. 89 bis d.lgs n.  159 del 2011).   

Pertanto, il Prefetto rilascia la informativa antimafia non soltanto nei casi di rapporti contrattuali tra imprese ed Amministrazioni (appalti e concessioni) ma anche tutte le volte in cui le imprese intendano svolgere attività per le quali sia necessario ottenere autorizzazioni, licenze o attività soggette a s.c.i.a.

Il Collegio giunge alla predetta conclusione muovendo le mosse dall’art. 2 comma 1 lett. c) della legge n. 136 del 2010 istitutiva della Banca dati unica della documentazione antimafia.

Ed invero, viene rilevato come la disposizione si riferisca “a tutti i rapporti, anche già in essere, con la pubblica amministrazione, finalizzata all’accelerazione delle procedure di rilascio della medesima documentazione e al potenziamento dell’attività di prevenzione dei tentativi di infiltrazione mafiosa nell’attività di impresa”, senza differenziazione alcuna tra autorizzazioni da un lato,  concessioni e contratti dall’altro.

Non è pertanto possibile ritenere, come fa il primo Giudice, che l’espressione «rapporti» si riferisca solo ai contratti e alle concessioni,  non anche alle autorizzazioni che, secondo una classica concezione degli atti autorizzatori, non costituirebbero un “rapporto” con l’Amministrazione.

Sotto tale ultimo profilo, il Collegio rileva che la idea secondo la quale gli atti autorizzatori non costituirebbero un rapporto tra soggetti economici ed Amministrazioni, “contrasta con una visione moderna, dinamica e non formalistica del diritto amministrativo, quale effettivamente vive e si svolge nel tessuto economico e nell’evoluzione dell’ordinamento, che individua un rapporto tra amministrato e amministrazione in ogni ipotesi in cui l’attività economica sia sottoposta ad attività provvedimentale, che essa sia di tipo concessorio o autorizzatorio o, addirittura soggetta a s.c.i.a.” (vedi parere del Consiglio, in sede consultiva, in ordine all’attuazione del d. lgs. n. 124 del 2015 e tra gli altri, il parere n. 839 del 30 marzo 2016 sulla riforma della disciplina della s.c.i.a.). PC

 



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Inserito in data 13/02/2017
TAR VENETO - VENEZIA, SEZ. I - 2 febbraio 2017, n. 115

Dichiarazioni bancarie, falso innocuo e revoca dell'aggiudicazione

I Giudici veneti respingono il ricorso di una ditta la cui aggiudicazione è stata revocata per presunta falsità nelle dichiarazioni bancarie all’uopo presentate.

In primo luogo e a dispetto di quanto addotto dalla Difesa di parte ricorrente, si ricorda come le certificazioni bancarie richieste servano, in primo luogo, a comprovare la solidità economico – finanziaria di una concorrente a gara pubblica – ex art. art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006. Non si può ammettere, pertanto, la paventata nullità della clausola del bando che statuisca una previsione simile.

Né, del resto, è condivisibile l’ulteriore asserzione riguardo ad un possibile falso innocuo delle referenze bancarie depositate – come addotta in seno al ricorso.

Infatti il Collegio veneziano, uniformandosi a giurisprudenza pregressa, ricorda come “in materia di gare pubbliche, in tanto può farsi ricorso all’istituto del falso innocuo, in quanto la lex specialis non preveda una sanzione espulsiva espressa per la mancata osservanza di puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire” (Cfr.  Cons. Stato, n. 583 del 2014 e n. 1494 del 2013; Tar Lazio n. 255 del 2014).

Nel caso di specie, invece, il bando di gara espressamente richiedeva, a pena di esclusione, la presentazione di due referenze bancarie, entrambe presentate dalla ditta – odierna ricorrente e risultate ambedue non autentiche.

Non è possibile, dunque, condividere alcuna delle suddette posizioni di parte ricorrente e, di conseguenza, il gravame va rigettato unitamente alla correlata domanda risarcitoria. CC


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Inserito in data 11/02/2017
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. III, 1 febbraio 2017, n. 229

Diniego del diritto di accesso a verbali della Polizia municipale e segreto istruttorio

Il Collegio etneo interviene, con la pronuncia in esame, su una questione relativa all’esperibilità del diritto di accesso nei riguardi di atti emessi dalla Polizia municipale, in merito ai quali l’Amministrazione aveva palesato il proprio diniego.

Tale ultima posizione era giustificata in forza dell’esercizio dei poteri ispettivi e di vigilanza presuntivamente esercitati dal Corpo dei Vigili urbani – in cui favore si costituisce, per l’appunto, la Difesa comunale che, paventandone l’assimilazione ad atti della magistratura penale, ne aveva sancito l’inaccessibilità.

I Giudici siciliani, invece, intervengono sul punto – delimitando il confine con gli atti coperti dal cd. segreto istruttorio ed accogliendo, per l’effetto, il gravame proposto dalla società istante - odierna ricorrente.

In particolare, richiamando giurisprudenza pregressa sul tema, i Giudici affermano che non rientrano nel divieto in oggetto i documenti di origine extraprocessuale acquisiti al procedimento e non compiuti dal P.M. o dalla polizia giudiziaria (Cfr. Corte di Cassazione, V Sezione Penale, sentenza 9 marzo 2011, n. 13494).

Del resto, prosegue il Collegio siciliano, la giurisprudenza ha chiarito che l'esistenza di un'indagine penale non implica, di per sé, la non ostensibilità di tutti gli atti o provvedimenti che in qualsiasi modo possano risultare connessi con i fatti oggetto di indagine: solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto possono risultare sottratti al diritto di accesso (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, n. 2331/2014).

Tanto non è accaduto nel caso di specie ove, come è chiaro, si è in presenza di attività amministrativa (e non di attività di polizia giudiziaria), peraltro posta in essere prima delle denunce e degli esposti presentati all’autorità giudiziaria e per la quale allo stato non risultano essere stati adottati specifici provvedimenti da parte della magistratura penale.

In quanto tale, essa non rientra nel novero degli atti non accessibili – ex art. 24 – co. 6’ Lett. d) L. 241/90 e ss.mm. e, pertanto, i Giudici ne dispongono l’accesso – come chiesto in ricorso. CC 


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Inserito in data 10/02/2017
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I Bis - 8 febbraio 2017, n. 2118

Permanenza interesse al ricorso su ammissioni alla gara anche dopo l’aggiudicazione

Nel “nuovo sistema processuale speciale introdotto dal d.lgs. n. 50/2016”, il legislatore, “derogando al principio dettato dall’art. 100 c.p.c, secondo cui, per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse, ed innovando rispetto alla granitica giurisprudenza amministrativa in merito, ha onerato tutti i partecipanti ad una gara, dell’impugnazione immediata delle ammissioni in una fase antecedente al sorgere della lesione concreta e attuale data dall’aggiudicazione, in ragione dell’impossibilità a far valere poi i profili inerenti all’illegittimità di tali determinazioni mediante un successivo ricorso incidentale, proposto per paralizzare quello principale con cui sia stata impugnata l’aggiudicazione”.

La ratio di tale regime di impugnazione risiede “nella precipua ottica di cristallizzare e rendere intangibile la fase di gara relativa agli operatori economici ammessi a partecipare, ovvero, in altri termini, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara (parere Consiglio di Stato, 1 aprile 2016, n. 855), in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione, evitando così un possibile annullamento dell’affidamento per un vizio a monte della procedura”.

Nel momento in cui su tale sistema processuale “chiuso e speciale” intervenga l’aggiudicazione, “seguendo un’impostazione classica […] l’azione diventerebbe improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, perché ormai incapace di portare un distinto vantaggio al ricorrente, meglio soddisfatto col bene finale.”

Il Collegio tuttavia ritiene che detta impostazione tradizionale “debba essere rivista alla luce dell’eccezionalità del nuovo rito, che ha definito un modello complessivo di contenzioso appalti a duplice sequenza, in cui il nuovo sottosistema accelerato viene disgiunto da quello successivo delle impugnazioni per altri vizi della procedura di gara (es. vizi del bando, della composizione della commissione, della documentazione prodotta ma verificata dopo l’aggiudicazione, dell’offerta stessa), ovvero per vizi relativi all’esito oggettivo della stessa”.

“Invero, se l’omessa impugnazione dell’ammissione degli altri concorrenti fa consumare, come visto, il potere di dedurre le relative censure in sede di impugnazione dell’aggiudicazione, parimenti tali censure non potranno essere mosse dall’aggiudicatario che volesse paralizzare, con lo strumento del ricorso incidentale, quello principale proposto avverso l’affidamento dell’appalto, allorquando non abbia tempestivamente esercitato detto potere ai sensi dell’art. 120, comma 2bis”.

Pertanto, “dichiarare il ricorso inammissibile, recte improcedibile, in ragione del raggiungimento del bene ultimo dell’aggiudicazione da parte del ricorrente, e quindi del mancato ottenimento di ulteriori benefici dall’esclusione dei controinteressati, non utilmente collocati – secondo la regola classica – comporterebbe da ultimo una situazione alquanto singolare, ove non del tutto violativa del diritto di difesa, per cui il ricorrente aggiudicatario si vedrebbe precluso l’esame delle proprie doglianze nei confronti degli altri concorrenti, i quali, invece, ben potrebbero ottenere l’accoglimento delle proprie ragioni contro l’ammissione del ricorrente, ed in via derivata, l’aggiudicazione ottenuta.”

“In altri termini, in ragione della separazione delle due fasi processuali, cui corrispondono anche riti diversi, la successiva aggiudicazione non può ritenersi tale da incidere sull’interesse a ricorrere ex art. 120, comma 2bis, non essendo venuta meno l’utilità (o la ratio) del ricorso anticipato”. GB



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Inserito in data 09/02/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 7 febbraio 2017, n. 547

Erogazione di finanziamenti pubblici, riparto di giurisdizione

Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato affronta il tema del riparto di giurisdizione in materia di erogazione di finanziamenti pubblici.

Nei fatti il Ministero delle Attività Produttive, Direzione Generale per il Coordinamento degli Incentivi alle Imprese, mediante decreto concedeva, in via provvisoria, ad un'impresa un contributo - erogato da una banca concessionaria e ripartito in tre quote annuali - per la realizzazione di un progetto riguardante la costruzione di un opificio commerciale per la vendita all’ingrosso di bevande e stoccaggio di merci. Orbene, le prime due quote di finanziamento venivano erogate, viceversa la terza ed ultima tranche del finanziamento non veniva erogata a causa dell'intervenuta proposta di revoca, formulata dalla banca concessionaria, sul rilievo che la ditta in questione non aveva adempiuto alle condizioni previste per poter fruire del beneficio finanziario.

L’impresa, pertanto, adiva il Tar, ma quest’ultimo dichiarava il proprio difetto di giurisdizione, infatti, “ricostruita la cornice normativa del beneficio finanziario e della giurisprudenza in tema di revoca dei finanziamenti già erogati, i giudici di prime cure qualificavano la posizione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio dalla ricorrente di diritto soggettivo, siccome intesa a contestare la sussistenza degli estremi di fatto dell’inadempimento alle condizioni previste per poter fruire del beneficio finanziario, costituente presupposto della revoca dei finanziamenti già erogati”.

Procedendo in appello, la ditta denunciava l’errore di giudizio in cui sarebbe incorso, a suo dire, il Tar nell’escludere la giurisdizione amministrativa sulla vicenda dedotta in giudizio avente ad oggetto la revoca di contributi già erogati, e ciò in quanto - sosteneva l’appellante - il provvedimento contestato costituirebbe esercizio del potere di autotutela ordinariamente devoluto alla cognizione del giudice amministrativo.

La Sesta Sezione assegnataria, mediante la decisione in commento, dichiara l’appello è infondato ed afferma, in premessa, di aderire a quell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui “qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull'inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo. Viceversa è configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio, oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario” (cfr., Cons. Stato, ad. plen. n. 6 del 2014; Cass. Sez. Un. 24 gennaio 2013, n. 1710)

Il Supremo Consesso si sofferma poi sulla specifica questione della qualificazione del provvedimento impugnato come revoca, ritenuta dall’appellante ex se dirimente della giurisdizione del giudice amministrativo. Orbene, ad avviso del Collegio “la censura si fonda sulla sovrapposizione concettuale fra termini dotati di area semantica diversa: la revoca – o l'annullamento – del provvedimento fondato su meccanismi procedimentali di carattere amministrativo, da un lato; e la revoca dello stesso per inadempimento contrattuale, dall’altro”.

Constatando che nella fattispecie si è in presenza della seconda ipotesi, il Giudice d’Appello (rifacendosi ancora alla giurisprudenza sul punto) conclude affermando che nel caso in esame “non viene in rilievo il generale potere di autotutela pubblicistica (fondato sul riesame della legittimità o dell’opportunità dell’iniziale provvedimento di attribuzione del contributo e sulla valutazione dell’interesse pubblico), ma lo speciale potere di autotutela privatistica dell’Amministrazione (...) con il quale, nell’ambito di un rapporto ormai paritetico, l’Amministrazione fa valere le conseguenze derivanti dall’inadempimento del privato alle obbligazioni assunte per ottenere la sovvenzione”. (cfr. Cons. Stato, ad. plen. n.6 del 2014). FM 


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Inserito in data 08/02/2017
TAR SICILIA - PALERMO, SEZ. III - 6 febbraio 2017, n. 334

La par condicio va osservata anche negli affidamenti concernenti servizi giuridico - legali

Con la pronuncia in epigrafe, il TAR Palermo accoglie la richiesta di annullamento degli atti di una procedura di affidamento di servizi giuridico – legali, per i profili di illegittimità di seguito riportati.

In primo luogo, il Collegio procede ad una sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento.

Occorre precisare che la gara su cui si verte è stata indetta ai sensi dell’Allegato II B del codice dei contratti pubblici previgente con bando del 15 aprile 2016 – ove i servizi legali rientravano tra gli appalti di servizi parzialmente esclusi - in data antecedente all’entrata in vigore della nuova disciplina di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Invero, si rileva come il nuovo Codice abbia chiarito - all’art. 17 - l’esclusione della propria applicazione agli appalti e alle concessioni di servizi concernenti i servizi legali, pur precisando, tuttavia, la necessità del rispetto – tra gli altri - dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

La giurisprudenza amministrativa afferma, a riguardo, che anche sotto la soglia comunitaria la scelta del contraente avrebbe dovuto seguire le regole comunitarie della trasparenza, non discriminazione e pubblicità della procedura (TAR Calabria n. 330/2007 e n. 15430/2006; Cons. di Stato n. 3206/2002), differenziandosi tra incarico occasionalmente svolto dal professionista e servizio legale esternalizzato (Autorità di Vigilanza, determinazione n. 4/2011; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2730 dell’11 maggio 2012).

Ad avviso del Collegio, il delineato quadro normativo fa solo da sfondo alle censure di parte ricorrente, le cui prospettazioni risultano tese non solo a sottolineare la violazione delle specifiche norme poste a tutela dell’autonomia e del decoro della professione forense, ma sono dirette ad evidenziare come l’eccessiva riduzione del compenso - ipotizzata in riferimento alla possibile ‘espansione’ dei servizi che potranno essere richiesti al professionista - e la connessa mancanza di determinazione dell’oggetto dell’incarico siano stati elementi idonei a comprimere notevolmente la partecipazione alla procedura selettiva, alterandone in radice lo svolgimento, in violazione delle regole della concorrenza e di buona amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione.

Il Consesso amministrativo rileva inoltre come le disposizioni del disciplinare/schema di contratto allegato al bando, assumono una connotazione specificamente rilevante nella parte in cui dispongono che il professionista dovrà garantire la propria presenza presso gli uffici comunali “ogni volta che l’amministrazione comunale lo ritenga necessario”, a fronte dell’iniziale previsione di svolgere il servizio presso il proprio studio, quindi a scapito della libertà del legale.

La Terza Sezione osserva poi, che se per un verso, è indiscutibile l’eliminazione dei minimi tariffari  - per effetto del sistema plasmato dal D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in L. 4 agosto 2006, n. 248, c.d. decreto Bersani – e inequivoca è la spinta verso la determinazione consensuale e omnicomprensiva del prezzo della prestazione, deve darsi tuttavia atto dell’orientamento espresso dal Consiglio di Stato, che evidenzia criticamente come la prospettiva ordinistica sia tesa a ritenere che un prezzo inferiore alla tariffa minima non risulterebbe decoroso per la professione (sentenza 22 gennaio 2015, n. 238). Se ne deduce una reintroduzione, di fatto, dei minimi tariffari, eludendo così l’abolizione degli stessi disposta dal legislatore (art. 2 decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248; art. 9 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012, n. 27).

Nella richiamata pronuncia il Consiglio di Stato non manca di evidenziare che la nozione eurounitaria di impresa include anche l’esercente una professione intellettuale e che il principio secondo cui “in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione” è già insito nell’ordinamento all’art. 2233, cod. civ., che espressamente si occupa del contratto d’opera intellettuale, come rapporto che involge solo il professionista e il cliente.

In definitiva, con riguardo al caso in esame, il Collegio ritiene che l’indeterminatezza dei servizi richiesti al professionista e l’accentuazione dell’esiguità del compenso, finiscono con l’incidere gravemente sulla stessa correttezza della attivazione di una procedura di tipo comparativo idonea a consentire, a tutti gli aventi diritto, di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del miglior contraente. DU

 



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Inserito in data 07/02/2017
TAR VENETO - VENEZIA, SEZ. I - 2 febbraio 2017, n. 117

Recesso unilaterale del Comune e difetto di giurisdizione

La pronuncia in esame ricorda la distinzione tra atti di natura privatistica e quelli aventi indole pubblicistica, ambedue emessi da un’Amministrazione comunale, nonché le conseguenti ricadute in punto di giurisdizione.

Nel caso di specie, a fronte di un  recesso unilateralmente disposto da un Comune veneto rispetto ad una fondazione destinata a lavori di rifacimento di un campo da golf, quest’ultima contesta la validità di un simile atto, ritenendolo arbitrario, illogico e compiuto in eccesso di potere.

L’Ente, costituitosi in giudizio, contesta in primo luogo la fondatezza del Giudice amministrativo adito – in ragione della natura privatistica del recesso compiuto.

I Giudici veneti, dato il prioritario rilievo della potestas iudicandi, intervengono immediatamente sulla pregiudiziale questione di giurisdizione, condividendo la posizione espressa dall’Amministrazione intimata.

Più nel dettaglio, aderiscono all’asserita natura privatistica del recesso esercitato dal Comune – quale membro della Fondazione ricorrente e contestano la natura di revoca – ex articolo 21 quinquies L. 241/90 – che essa, invece, presuntivamente ravvisa nella condotta dell’Ente.

Si tratta, evidenziano, di una facoltà riconducibile alla libertà di associarsi – ex art. 18 della Costituzione e, come tale, priva di qualsivoglia natura autoritativa.

Come tale, può essere esercitata secondo i moduli privatistici – come ricorda l’art. 1 – co. 1’ bis L. 241/90 – a norma del quale “nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”.

Del tutto inconferente, prosegue il Collegio veneziano, appare il richiamo di parte ricorrente ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 10 del 2011 in tema di “atti a monte” e “atti a valle” compiuti in seno ad una vicenda societaria.

Sia pur volendo traslare quest’ultimo aspetto all’ambito delle fondazioni – quale è da considerarsi la ricorrente, è incontestabile la natura di mero fondatore esplicata nella condotta comunale e, come tale, indubbiamente sussumibile nell’alveo della giurisdizione ordinaria.

Infatti, avvalendosi anche dell’aiuto di precedenti giurisprudenziali, si ravvede come l’impugnato atto di recesso rientra appieno negli atti compiuti con spendita, da parte del Comune, della propria capacità di diritto privato, cosicché spetta al G.O. conoscere se i predetti poteri siano stati, o meno, esercitati correttamente (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 17).

Poste tali valutazioni, il TAR adito declina la propria giurisdizione e si pronuncia ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 C.p.A. – 2’ co. con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda, ferme restando le preclusioni e le decadenze già intervenute. CC



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Inserito in data 06/02/2017
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. II, 1 febbraio 2017, n. 176

Diniego diritto di accesso del soggetto presunto autore di stalking

Il Collegio fiorentino interviene, con la pronuncia di cui in epigrafe, in un ambito estremamente delicato – quale quello dei confini del diritto di accesso spettante ad un soggetto destinatario della comunicazione di inizio procedimento – ex art. 10, 1° comma lett. a) della l. n. 241/90 – per un procedimento di ammonimento ex art. 8 del d.l. 23 febbraio 2009 n. 11 (conv. in l. 23 aprile 2009, n. 38) su questi ricaduto.

In primo luogo, i Giudici negano la preliminare eccezione di difetto di interesse di parte ricorrente – come sollevata dalle Amministrazioni resistenti.

E’ nella natura, nonché nella ratio dell’art. 10 – 1’ comma L. 241/90 – conferire ai soggetti destinatari della comunicazione di inizio procedimento il diritto di <<prendere visione degli atti del procedimento>> per poter compiutamente esercitare le proprie facoltà partecipative.

Del resto, insiste il Collegio richiamando giurisprudenza recente della medesima Sezione (Cfr. TAR Toscana, 13 gennaio 2017, n. 20) la mancata concessione dell’accesso richiesto ex art. 10, 1° comma lett. a) della l. 7 agosto 1990, n. 241 importa una lesione delle facoltà partecipative del destinatario della comunicazione di inizio procedimento di tale importanza da determinare l’illegittimità del provvedimento finale adottato, sulla base di un contraddittorio incompleto.

I Giudici proseguono riconoscendo, altresì, la fondatezza del ricorso nel merito.

Ricordano, infatti, come l’avvenuto diniego sulla base del mero richiamo all’articolo 24 – 6’ co. Lett. c) L. 241/90 – che fa riferimento ad esigenze difensive da tutelare, nonché ad azioni strettamente strumentali alla tutela dell'ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità – sia un rinvio estremamente generalizzato e, come tale non conforme alla portata degli articoli 22 e ss. L. 241/90 in materia di accesso ai documenti amministrativi.

Non sussiste nel caso di specie, ad avviso del Consesso toscano, una specifica esigenza di segreto o di tutela dell’ordine pubblico che non possa non essere tutelata mediante un mero oscuramento dei dati personali del soggetto parte dei documenti oggetto di istanza.

Imponendo tale accortezza, dunque, i Giudici accolgono il ricorso e, per l’effetto, statuiscono l’annullamento del diniego e l’ostensibilità dei documenti originariamente richiesti. CC

 



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Inserito in data 04/02/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 26 gennaio 2017, n. 319

Risoluzione pubblicistica per sopraggiunta informativa antimafia. Rito applicabile e giurisdizione

Nel giudizio emarginato in epigrafe, avente ad oggetto il recesso esercitato dalla stazione appaltante per sopraggiunta informativa antimafia, il Collegio esprime il principio secondo cui il ricorso proposto avverso una informativa antimafia (d. lgs. n. 159 del 2011) – essendo  la informativa predetta un istituto di portata generale e “trasversale”, che non interseca, cioè, solo la materia dei pubblici appalti – è soggetto al rito ordinario e non al rito appalti, con la conseguenza che il termine di impugnazione è quello ordinario di 60 giorni e non dimezzato di 30 giorni, previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a. 

Sostanzialmente la terza sezione afferma che “non vengono impugnati, unitamente all’informativa antimafia, atti inerenti alla procedura di gara, di cui all’art. art. 119, comma 1, lett. a, c.p.a., per i quali sussiste l’interesse pubblico specifico alla sollecita definizione delle relative controversie, sotteso alla disposizione che dimezza i termini processuali”.

Detto altrimenti, non si può estendere alla impugnazione della informativa la ratio della disciplina acceleratoria di cui all’art. 120 c.p.a.

Sotto altro profilo, il Collegio afferma la natura pubblicistica del recesso esercitato dalla stazione appaltante, “non riconducibile alla nozione di provvedimenti concernenti le procedure di affidamento ex art. 119, comma 1, lett. A) o comunque al novero degli atti di cui all’art.120, comma 1, c.p.a.”, come sostenuto da una precedente decisione dello stesso Consiglio (C.d.S. 20 luglio 2016 n. 3247).  

Pertanto, si evidenzia che il rito “accelerato” previsto nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica si giustifica in quanto venga in rilievo, e sia impugnato, un atto riconducibile all’esercizio (o al mancato) esercizio del potere di scelta, da parte dell’Amministrazione, in una procedura di gara.

Al contrario, il potere di recedere dal contratto, a seguito all’emissione dell’informativa, è “espressione di una speciale potestà amministrativa che compete alla stazione appaltante ai sensi dell’art. 92, comma 4, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia), anche nella fase esecutiva del contratto, e non già del generale potere “selettivo” attribuitole dall’ordinamento per la scelta del miglior contraente”.

Risoluzione pubblicistica che non costituisce l’oggetto o l’effetto di uno degli “atti delle procedure di affidamento”, ma è il contenuto di un atto vincolato della stazione appaltante, cioè a dire “la conseguenza necessitata, a valle, di una valutazione compiuta dal Prefetto, a monte, in ordine al un requisito fondamentale richiesto dall’ordinamento per la partecipazione alle gare, della “indispensabile capacità giuridica”, cioè  l’impermeabilità mafiosa delle imprese concorrenti.

Inoltre, con riferimento alla giurisdizione, stante la natura pubblicistica di tale potere di recesso, estraneo alla sfera del diritto privato giacché espressione di potere autoritativo di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente, il Collegio chiarisce che “la cognizione della relativa controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo” (cfr. Cass., Sez. Un., 18 novembre 2016, n. 23468). PC

 



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Inserito in data 03/02/2017
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I, 30 gennaio 2017, n. 641

No al soccorso istruttorio se il documento di offerta economica è illeggibile

Secondo giurisprudenza  consolidata, “nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell'offerta non consente l'esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell'altrettanto generale principio dell'autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione (Consiglio di Stato sez. V 07 novembre 2016 n. 4645), ed ancora, “con l'istituto del soccorso istruttorio, la stazione appaltante supera una mera incompletezza della documentazione attestante i requisiti soggettivi del concorrente, al fine di evitare esclusioni fondate su mere carenze formali; né potrebbe farsi ricorso ad una richiesta di chiarimenti sull'offerta, laddove, invece questa sia totalmente carente degli elementi essenziali” (Consiglio di Stato sez. IV 12 settembre 2016 n. 3847).

Nell’ipotesi di documento di offerta illeggibile e comunque incompleto di elementi essenziali, “la regula iuris è quella contenuta nell’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., applicabile al caso di specie ratione temporis”, secondo cui “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Pertanto, in siffatta ipotesi di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”, “non vi è dubbio alcuno che sull’organo di gara incombesse l’obbligo espresso di estromettere dalla gara parte ricorrente”.

Né può riconoscersi “significatività alcuna a comportamenti del concorrente che possano essere incolpevoli o altrimenti imputabili alla stazione appaltante - magari rilevanti ad altri fini - restando l’accertamento della legittima partecipazione alla gara di un concorrente circoscritto all’oggettiva verifica della sussistenza dei necessari requisiti formali e sostanziali richiesti dalla normativa e dalla lex specialis, nonchè della loro corretta allegazione e rappresentazione”. GB

 



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Inserito in data 02/02/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 27 gennaio 2017, n. 341

Annullamento d’ufficio di una concessione edilizia in sanatoria: presupposti

Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato affronta il tema dell’autotutela amministrativa, soffermandosi, in particolare, sull’istituto dell’annullamento d’ufficio e sui presupposti per il suo esercizio.

Nei fatti un Comune, mediante provvedimento adottato nel 2014, disponeva l’annullamento d’ufficio di una concessione edilizia in sanatoria rilasciata nel 2001, ordinando la demolizione delle opere costruite sulla base dell’atto annullato. I titolari della concessione ricorrevano al TAR, il quale giudicava legittimo il controverso atto di autotutela, in quanto adottato (ad avviso dello stesso Collegio) in conformità ai canoni di azione cristallizzati all’art.21 nonies della legge n.241 del 1990. I ricorrenti criticavano tale giudizio ed insistevano - dinanzi al Consiglio di Stato - nel sostenere l’illegittimità del provvedimento impugnato in prima istanza, in quanto adottato (a loro dire) in spregio dei parametri normativi afferenti alla ragionevolezza del termine entro cui può essere validamente rimosso (d’ufficio) un provvedimento illegittimo e alla sussistenza di un interesse pubblico (attuale e specifico) che ne legittimi e ne giustifichi l’eliminazione.

La Sesta Sezione assegnataria, nella sentenza in commento, comincia col ricordare che le condizioni per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio (in base a quanto disposto dall’art.21 nonies, l. 7 agosto 1990, n. 241) sono: l’illegittimità dell’atto oggetto della decisione di autotutela, la ragionevolezza del termine entro cui può essere adottato l’atto di secondo grado, nonché la sussistenza di un interesse pubblico alla rimozione e la considerazione degli interessi dei destinatari del provvedimento viziato.

La norma - continua il Collegio - individua, dunque, un presupposto rigido (l’illegittimità dell’atto da annullare) e altre condizioni flessibili e duttili (ragionevolezza del termine entro cui annullare, sussistenza di un interesse pubblico alla rimozione, considerazione degli interessi dei destinatari del provvedimento viziato) riferite a concetti indeterminati e, come tali, affidate all’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione. Tali ultime condizioni devono intendersi, da un lato poste a garanzia delle esigenze di tutela dell’affidamento dei destinatari di atti ampliativi, in relazione alla stabilità dei titoli ed alla certezza degli effetti giuridici da essi prodotti, dall’altro lato volte a garantire, nell’ambito della valutazione discrezionale dell’amministrazione, il perseguimento del giusto equilibrio tra le esigenze di ripristino della legalità e quelle di conservazione dell’assetto regolativo disposto dal provvedimento viziato.

Il Consiglio di Stato ricorda anche che la suddetta esigenza di equilibrio nel rapporto tra ripristino della legalità e conservazione dell’assetto regolativo recato dal provvedimento viziato, ha ricevuto recentemente un importante contributo, grazie all’introduzione, con la l. 7 agosto 2015, n. 124, della fissazione del termine massimo di diciotto mesi (con una opportuna definizione quantitativa della nozione elastica di “termine ragionevole”), per l’annullamento d’ufficio di atti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici e, quindi, mediante una riconfigurazione del potere di autotutela secondo canoni di legalità più stringenti e maggiormente garantisti per le posizioni private originate da atti ampliativi. 

Passando alla valutazione del caso concreto, il Supremo Consesso (avallando la tesi degli appellanti) afferma che l’annullamento d’ufficio in oggetto ha violato i principi posti dal Legislatore per l’esercizio del potere di autotutela. Ad avviso della Sesta Sezione, infatti, i principi introdotti dalla l. n. 124 del 2015, anche se ratione temporis non applicabili al caso sottoposto al suo esame, possono, tuttavia, essere utilizzati come “prezioso (e ineludibile) indice ermeneutico ai fini dello scrutinio dell’osservanza della regola di condotta in questione”

Pertanto - prosegue il Consesso - in primo luogo “la decifrazione della nozione indeterminata di termine ragionevole, ai fini dello scrutinio della sua corretta interpretazione (ed applicazione) da parte dell’amministrazione, dev’essere…compiuta con particolare rigore quando il potere di autotutela viene esercitato su atti attribuitivi di utilità giuridiche od economiche, con la conseguenza che, pur non potendo ritenersi consumato, nella fattispecie esaminata, il potere di annullamento d’ufficio decorso il termine massimo stabilito dal legislatore del 2015, deve giudicarsi, comunque, irragionevole un termine notevolmente superiore (nel caso in esame, di oltre sette volte) a quest’ultimo”.

In secondo luogo, continua la Corte, l’annullamento di un provvedimento a distanza di diversi anni (otre tredici anni nella fattispecie) “a fronte della consistenza dell’affidamento ingenerato nei destinatari circa il consolidamento della sua efficacia” impone “una motivazione particolarmente convincente, per giustificare la misura di autotutela, circa l’apprezzamento degli interessi dei destinatari dell’atto (come espressamente prescritto dall’art.21 nonies l. cit.), in relazione alla pregnanza e alla preminenza dell’interesse pubblico alla eliminazione d’ufficio del titolo edilizio illegittimo”. Ma non solo, “la consistenza di tale onere motivazione deve intendersi aggravata dall’efficacia istantanea dell’atto, e, cioè, della sua idoneità a produrre effetti autorizzatori destinati ad esaurirsi con l’adozione dell’atto permissivo, assumendo, in tale fattispecie, nel giudizio comparativo degli interessi confliggenti, maggiore rilevanza quello dei privati destinatari dell’atto ampliativo e minore pregnanza quello pubblico all’elisione di effetti già prodotti in via definitiva e non suscettibili di aggravamento” (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 816).

Orbene,  dalla lettura dell’atto controverso - rileva la Sesta Sezione - non appaiono riscontrabili convincenti argomentazioni in merito ai profili temporali e motivazionali della sua adozione, quindi, conclude lo stesso Collegio, “la mera indicazione dell’interesse pubblico all’igiene, alla sicurezza e al decoro, senza alcuna ulteriore argomentazione concreta circa le ragioni dell’attualità dell’esigenza della reintegrazione di quei valori (in relazione alla situazione di fatto prodottasi per effetto dell’attuazione dei titoli edilizi originari), si rivela del tutto insufficiente a legittimare la misura di autotutela, soprattutto in una fattispecie in cui, almeno per uno dei titoli annullati (il permesso di costruire in sanatoria), si è ingenerato nei destinatari dell’atto un serio affidamento circa la definitiva stabilità del titolo (in ragione del notevole lasso di tempo decorso tra i due atti)”. FM

 



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Inserito in data 01/02/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 31 gennaio 2017, n. 394

La procedura di gara si applica anche alle concessioni di beni pubblici

Con la sentenza in epigrafe, la Sesta Sezione si è pronunciata sulla negazione del comune sul rilascio della concessione richiesta da una società per un barcone installato senza titolo in acque pubbliche.

Nella specie, il Supremo Consesso ha dichiarato che “lo spazio acqueo occupato dal barcone costituisce un bene demaniale economicamente contendibile, il quale può essere dato in concessione ai privati, a scopi imprenditoriali, solo all’esito di una procedura comparativa ad evidenza pubblica” (richiamando in tal senso, ex multis, Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2013, n. 5; Cons. Stato., sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168; Cons. Stato, sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3642; Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3145; Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2016, n. 4911).

Il Collegio ricorda come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato abbia in più occasioni affermato che “i principi in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, d’imparzialità e di trasparenza, si applicano anche a materie diverse dagli appalti, essendo sufficiente che si tratti di attività suscettibile di apprezzamento in termini economici.”

Pertanto, i detti principi sono applicabili anche alle concessioni di beni pubblici, atteso che la sottoposizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione dell’area demaniale marittima si fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato.

A ciò la Sesta Sezione aggiunge l’assunto per il quale “chi occupa abusivamente il bene demaniale anche nel caso in cui l’occupazione abusiva si protragga da anni, non può vantare alcuna aspettativa giuridicamente rilevante o alcun titolo preferenziale al rilascio della concessione, che può conseguire solo attraverso la procedura di gara.”

Il Collegio osserva inoltre che, nel delineato contesto, non assume alcuna rilevanza pregiudiziale né il procedimento di regolarizzazione della situazione debitoria pregressa relativa al mancato pagamento delle somme dovute a titolo di indennità di occupazione senza titolo, né il procedimento di valutazione della compatibilità dei barconi sotto il profilo paesaggistico: poiché, indipendentemente dall’esito di tali procedimenti, il rilascio della concessione alla società istante non implica alcun obbligo del Comune di indizione di gara.

Il fatto, quindi, che il provvedimento di diniego sia stato adottato senza attendere l’esito di tali procedimenti non dà luogo ad alcun difetto di istruttoria e non vale, quindi, ad inficiare la validità del provvedimento impugnato.

Alla luce delle considerazioni che precedono, il Consiglio di Stato respinge l’appello. DU

 



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Inserito in data 31/01/2017
CORTE COSTITUZIONALE, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - 26 gennaio 2017, n. 24

La CGUE è chiamata a chiarire il significato dell’art. 325 TFUE dopo la causa Taricco

Con la pronuncia in esame, la Corte Costituzionale sottopone alla Corte di giustizia dell’Unione europea, in via pregiudiziale ai sensi e per gli effetti dell’art. 267 TFUE, l’interpretazione dell’art. 325, paragrafi 1 e 2, del medesimo Trattato sulla base della sentenza resa in causa Taricco.

In particolare, la Corte di giustizia ha affermato che l’art. 325 del TFUE “impone al giudice nazionale di non applicare il combinato disposto degli artt. 160, ultimo comma, e 161, secondo comma, del codice penale quando ciò gli impedirebbe di infliggere sanzioni effettive e dissuasive in un numero considerevole di casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione, ovvero quando frodi che offendono gli interessi finanziari dello Stato membro sono soggette a termini di prescrizione più lunghi di quelli previsti per le frodi che ledono gli interessi finanziari dell’Unione”.

E’ evidente, quindi, come la regola tratta dall’art. 325 del TFUE finisca per interferire con il regime legale della prescrizione dei reati, che il giudice sarebbe tenuto a non applicare nei casi indicati in quella decisione.

Invero, “nell’ordinamento giuridico nazionale il regime legale della prescrizione è soggetto al principio di legalità in materia penale, espresso dall’art. 25, secondo comma, Cost.”, come ripetutamente sostenuto dalla stessa Corte Costituzionale (da ultimo sentenza n. 143 del 2014). È perciò necessario che “esso sia analiticamente descritto, al pari del reato e della pena, da una norma che vige al tempo di commissione del fatto”.

Si tratta, infatti, di un istituto che “incide sulla punibilità della persona e la legge, di conseguenza, lo disciplina in ragione di una valutazione che viene compiuta con riferimento al grado di allarme sociale indotto da un certo reato e all’idea che, trascorso del tempo dalla commissione del fatto, si attenuino le esigenze di punizione e maturi un diritto all’oblio in capo all’autore di esso (sentenza n. 23 del 2013)”.

Per contro, alcuni Stati membri “muovono da una concezione processuale della prescrizione, alla quale la sentenza resa in causa Taricco è più vicina, anche sulla base della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo”.

Pare utile osservare che su questo aspetto, che non riguarda direttamente né le competenze dell’Unione, né norme dell’Unione, “non sussiste alcuna esigenza di uniformità nell’ambito giuridico europeo. Ciascuno Stato membro è perciò libero di attribuire alla prescrizione dei reati natura di istituto sostanziale o processuale, in conformità alla sua tradizione costituzionale”.

Questa conclusione non è stata posta in dubbio dalla sentenza resa in causa Taricco, che “si è limitata a escludere l’applicazione dell’art. 49 della Carta di Nizza alla prescrizione, ma non ha affermato che lo Stato membro deve rinunciare ad applicare le proprie disposizioni e tradizioni costituzionali, che, rispetto all’art. 49 della Carta di Nizza e all’art. 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848, risultano per l’imputato di maggior favore. Né ciò sarebbe consentito nell’ordinamento italiano quando esse esprimono un principio supremo dell’ordine costituzionale, come accade per il principio di legalità in campo penale in relazione all’intero ambito materiale a cui esso si rivolge”.

Orbene, proprio sulla base della premessa secondo cui il principio di legalità penale riguarda anche il regime legale della prescrizione, la Corte Costituzionale è chiamata dai giudici rimettenti a valutare, tra l’altro, “se la regola tratta dalla sentenza resa in causa Taricco soddisfi il requisito della determinatezza, che per la Costituzione deve caratterizzare le norme di diritto penale sostanziale”.

Si tratta di un principio che, come è stato riconosciuto dalla stessa Corte di giustizia, “appartiene alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri quale corollario del principio di certezza del diritto (sentenza 12 dicembre 1996 in cause C-74/95 e C-129/95, punto 25)”.

Si tratta, pertanto, di stabilire “se la persona potesse ragionevolmente prevedere, in base al quadro normativo vigente al tempo del fatto, che il diritto dell’Unione, e in particolare l’art. 325 del TFUE, avrebbe imposto al giudice di non applicare gli artt. 160, ultimo comma, e 161, secondo comma, cod. pen. in presenza delle condizioni enunciate dalla Corte di giustizia in causa Taricco”.

In tale prospettiva, la Corte Costituzionale è convinta che “la persona non potesse ragionevolmente pensare, prima della sentenza resa in causa Taricco, che l’art. 325 del TFUE prescrivesse al giudice di non applicare gli artt. 160, ultimo comma, e 161, secondo comma, cod. pen. ove ne fosse derivata l’impunità di gravi frodi fiscali in danno dell’Unione in un numero considerevole di casi, ovvero la violazione del principio di assimilazione”.

In secondo luogo, è necessario interrogarsi sia “sul rispetto della riserva di legge, sia sul grado di determinatezza assunto dall’ordinamento penale in base all’art. 325 del TFUE, con riguardo al potere del giudice, al quale non possono spettare scelte basate su discrezionali valutazioni di politica criminale. In particolare il tempo necessario per la prescrizione di un reato e le operazioni giuridiche da compiersi per calcolarlo devono essere il frutto dell’applicazione, da parte del giudice penale, di regole legali sufficientemente determinate. In caso contrario, il contenuto di queste regole sarebbe deciso da un tribunale caso per caso, cosa che è senza dubbio vietata dal principio di separazione dei poteri di cui l’art. 25, secondo comma, Cost. declina una versione particolarmente rigida nella materia penale”.

Si tratta, dunque, di “verificare se la regola enunciata dalla sentenza resa in causa Taricco sia idonea a delimitare la discrezionalità giudiziaria e anche su questo terreno occorre osservare che non vi è modo di definire in via interpretativa con la necessaria determinatezza il requisito del numero considerevole dei casi, cui è subordinato l’effetto indicato dalla Corte di giustizia”.

Sul punto, l’art. 325 del TFUE, pur formulando un obbligo di risultato chiaro e incondizionato, secondo quanto precisato dalla Corte di giustizia, “omette di indicare con sufficiente analiticità il percorso che il giudice penale è tenuto a seguire per conseguire lo scopo. In questo modo, osservano i Giudici del rinvio pregiudiziale, “si potrebbe permettere al potere giudiziario di disfarsi, in linea potenziale, di qualsivoglia elemento normativo che attiene alla punibilità o al processo, purché esso sia ritenuto di ostacolo alla repressione del reato”.

Questa conclusione “eccede il limite proprio della funzione giurisdizionale nello Stato di diritto quanto meno nella tradizione continentale, e non pare conforme al principio di legalità enunciato dall’art. 49 della Carta di Nizza”.

Alla luce di quanto suddetto, se la Corte di giustizia dovesse concordare con la Consulta sul significato dell’art. 325 del TFUE e della sentenza resa in causa Taricco, “sarebbero superate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dai giudici rimettenti”. EF

 



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Inserito in data 30/01/2017
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II, 26 gennaio 2017, n. 1345

Sul controllo, ad opera del Giudice, della coerenza e ragionevolezza del disciplinare di gara

La sentenza emarginata in epigrafe  riguarda una controversia avente ad oggetto principale la legittimità di un bando di gara che, secondo le doglianze esposte dalle ricorrenti, sarebbe in contrasto con i principi europei e nazionali posti a presidio della libertà di concorrenza e del favor partecipationis nella materia delle procedure ad evidenza pubblica.     

Il Collegio afferma che la questione oggetto della impugnativa non è la legittimità ex se della indizione della gara, bensì “la verifica della legittimità di una disciplina di gara che, sostanzialmente,  preclude alle piccole e medie imprese di poter partecipare individualmente alle procedure selettive dei singoli lotti”.

In particolare, le doglianze esposte nel ricorso sono tutte incentrate sulla formulazione – ad opera della Amministrazione comunale resistente - della lex specialis la quale, di fatto, impedisce la concreta partecipazione delle piccole e medie imprese al procedimento di aggiudicazione dell’appalto.

Il Collegio, preliminarmente, incentra la sua analisi sulla evoluzione della disciplina riguardante le procedure ad evidenza pubblica, mettendo in rilievo come la stessa si ispiri al rispetto dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché di pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).

Sotto tali profili, vengono citate diverse norme: i) il comma 7 dell’art. 30 d.lgs. 163 del 2001(vecchio  codice contratti pubblici) secondo cui “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e medie imprese”; ii) l’art. 51 del nuovo codice appalti secondo cui “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali … in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture”, ma anche che “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro imprese, piccole e medie imprese”; iii) l’art. 83 comma 2 nuovo codice appalti, secondo cui i requisiti di idoneità professionale e le capacità economica e finanziaria e tecniche – professionali sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

Nella sentenza de qua si evidenzia, altresì, come un ulteriore impulso al rispetto delle regole della concorrenza ed al favor partecipationis è dato dallo strumento c.d. del vincolo di partecipazione “che si estrinseca nella facoltà della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente”.

Invero, sotto tale profilo, i ricorrenti espongono che, “il vincolo di partecipazione costituisce uno strumento proconcorrenziale che, nell’impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità di lotti, aumenta le possibilità di successo delle piccole e medie imprese pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato”.

Ebbene, la stazione appaltante ha suddiviso l’oggetto dell’appalto in diversi lotti. Tale suddivisione (secondo quanto affermato dalla stessa) “sarebbe funzionale al perseguimento dell’obiettivo di favorire il maggior numero di imprese di settore a partecipare alla gara”.

Alla luce di ciò, si tratta per il Collegio di stabilire se la lex specialis oggetto di impugnativa sia ragionevole  o meno. Detto altrimenti, “occorre necessariamente verificare se la concreta suddivisione in lotti territoriali e per materia (operata dalla amministrazione) persegua o meno le finalità suddette”, id est,  la tutela della libera concorrenza e del favor partecipationis.

Più precisamente, una tale verifica va condotta non tanto avendo riguardo alla correttezza del requisito minimo di fatturato richiesto al fine di poter partecipare alla gara, bensì “occorre verificare se la individuazione dell’oggetto dell’appalto in diversi servizi tra di loro eterogenei, oltre alla suddivisione dello stesso in lotti molto estesi, non osti al rispetto delle previsioni di legge atte a favorire la partecipazione del maggior numero di imprese alla partecipazione alla gara”.

Orbene, secondo il Collegio, “la individuazione dell’ambito territoriale ottimale postula, soprattutto in una gara di estrema rilevanza quale quella in esame, un’articolata istruttoria ed uno specifico obbligo motivazionale, tanto più che nella stessa determina a contrarre l’amministrazione ha dato atto che l’appalto in parola è caratterizzato da una straordinaria complessità”.

Proprio sotto quest’ultimo profilo, il Collegio ricorda quanto affermato dalle ricorrenti e non contraddetto dall’amministrazione resistente,  e cioè  che“il mercato italiano dei servizi in esame si connoterebbe per la presenza di un gruppo ristretto di quattro/cinque operatori e da numerosissime imprese di dimensione media e piccola, per cui queste ultime dovrebbero dare vita a raggruppamenti temporanei molto estesi per conseguire il requisito economico-finanziario o altrimenti dovrebbero trovare l’accordo con un grande player; la gara, quindi, prevedrebbe dei macro lotti di importo tale da precludere la concreta partecipazione alla stragrande maggioranza degli operatori economici del mercato”.

Alla luce di tutto quanto sopra detto, il Collegio afferma che sia manifestamente illogico “considerare ambiti territoriali ottimali, lotti per l’affidamento dei quali possono concorrere individualmente soltanto poche imprese di grandi dimensioni con preclusione alla partecipazione individuale delle altre numerosissime imprese, di piccole e medie dimensioni, che compongono il mercato”.

Pertanto, afferma il T.A.R. Lazio che “la scelta della stazione appaltante ha violato il fondamentale principio del favor partecipationis limitando in modo irragionevole la facoltà di presentazione individuale delle offerte e non garantendo in tal modo l’esplicarsi di un piena apertura del mercato alla concorrenza”.

Ed ancora, una corretta individuazione dell’ambito territoriale ottimale “dovrebbe consentire il funzionamento di un mercato in cui la facoltà di presentare offerte in forma singola sia concessa non solo ai player dello stesso, ma anche, per quanto possibile, alle imprese di medie e piccole dimensioni al fine di incentivare una concorrenza piena, con possibilità per ogni impresa di incrementare le proprie qualificazioni e la propria professionalità, e di trarre i potenziali benefici in termini di qualità di servizi resi e di prezzi corrisposti”.

Al contrario, la scelta compiuta dalla amministrazione appaltante, “di aggregare più servizi diversi in un’unica procedura di affidamento e di suddividere un appalto di straordinaria complessità in soli cinque lotti, peraltro, non risulta preceduta da adeguata istruttoria ed è sfornita di una motivazione sufficiente, tale da dare plausibilmente conto della sua non manifesta illogicità”.

In conclusione il Collegio, condividendo i motivi di doglianza esposti dalle ricorrenti, accoglie il ricorso, annullando così la disciplina di gara oggetto della  presente contestazione. PC 


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Inserito in data 28/01/2017
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I QUATER, 25 gennaio 2017, n. 1324

La partecipazione alle gare dei consorzi stabili in attesa delle linee-guida ANAC

Con la pronuncia in esame, il Collegio non ritiene revocabile in dubbio che “la partecipazione alle gare dei consorzi stabili trovi ancora, allo stato, le proprie disposizioni di riferimento nel precedente ordinamento di settore”.

Se è vero che il d.lgs. 50/2016 ha innovato in ordine alla qualificazione dei consorzi stabili nelle procedure di affidamento pubbliche, è altresì vero che “le nuove regole non sono state compiutamente dettagliate, essendo state rimesse dall’art. 83, comma 2, alla predisposizione di linee-guida da parte dell’ANAC”.

L’art. 83, comma 2, prevede, infatti, che “per i lavori, con linee guida dell'ANAC adottate entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l'accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all'articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all'allegato XVII. Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14”.

Invero, “nel previgente ordinamento, per la questione qui controversa, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi”.

Non è dunque implausibile ritenere che “le future linee-guida, in disparte ogni questione in ordine alla loro formale riferibilità a una specifica tipologia di gara, siano suscettibili di concretare indicazioni di carattere generale, destinate, in quanto tali, a conformare l’intera materia”.

Del resto, in tale scenario, “la scelta operata dal nuovo codice dei contratti è quella di fare salve, temporaneamente, le regole antecedenti, e tale scelta, ancorchè espressa immediatamente dopo la rimessione all’ANAC del compito di predisporre le linee guida “per i lavori”, è, però, di carattere assoluto (“Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14”), non essendo stata richiamata, anche in tal caso, la delimitazione che connota il periodo precedente (“per i lavori”)”.

La prescelta interpretazione trova, pertanto, “conforto in un dato di sistema e in un elemento testuale”.

Vieppiù, la stessa interpretazione è confortata dalle FAQ predisposte dall’ANAC “sulle questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio”, di cui al Comunicato 8 giugno 2016, punto 3.

In tal sede, in relazione al quesito su quali siano le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi sino all’adozione delle linee-guida previste dall’art. 82, comma 2, del d.lgs. 50/2016, l’ANAC rileva che i requisiti sono individuati in linea generale dall’art. 47 del nuovo codice, e, sul rilievo che “l’art. 261, comma 14, prevede che fino all’adozione delle linee-guida previste dall’art. 83, comma 2, del codice (che attengono anche ai requisiti e alle capacità che devono essere posseduti dai consorzi) si applica la parte II, titolo III, del D.P.R. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi e, in particolare, l’art. 81, che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7, del codice”.

L’ANAC non risulta, quindi, aver in alcun modo “limitato il periodo transitorio di ultravigenza delle previgenti disposizioni agli appalti di lavori”.

In ultimo, soccorre il criterio teleologico.

L’art. 83 del nuovo codice di cui al d.lgs. 50/2016, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all'oggetto dell'appalto, richiama l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

Tale finalità risulterebbe compromessa “laddove – in presenza di un nuovo quadro normativo che non offre una compiuta regolamentazione delle modalità di partecipazione alle gare dei consorzi stabili, in quanto destinato a essere integrato da disposizioni di carattere secondario non ancora predisposte e di cui non si è in grado di apprezzare, allo stato, la latitudine, e in vista delle quali ricorre a un periodo transitorio di ultravigenza delle norme anteriori – dovesse ritenersi, in assenza di inequivocabili previsioni in tal senso, che, solo per una parte della materia, il nuovo codice abbia previsto il repentino e generale sovvertimento delle norme previgenti”.

Deve concludersi, pertanto, che “la locuzione di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 (“Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14”) si interpreta nel senso dell’applicabilità della disposizione anche agli appalti di servizi”. EF

 



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Inserito in data 27/01/2017
TAR LAZIO - LATINA, SEZ. I, 19 gennaio 2017, n. 26

Gara pubblica e servizi analoghi

Il servizio di spazzamento strade e il servizio di ripristino delle condizioni stradali post incidente non sono “servizi analoghi” ai fini della partecipazione alla procedura concorsuale in sede di gara pubblica.

“Il semplice spazzamento delle strade ed il mantenimento dell’igiene pubblica non comportano […] l’attività […]  di ripristino dello status quo ante dei luoghi circa le pertinenze stradali danneggiate da incidenti stradali (barriere metalliche e in calcestruzzo, segnaletica, muri, cancellate, recinzioni, impianti semaforici, pali per l’illuminazione stradale ecc). Ovviamente la struttura tecnica necessaria per assolvere a tale servizio non può essere la stessa e la sola impiegata per lo spazzamento delle strade”.

L’esclusione di possibili analogie tra i due servizi è peraltro avvalorata  dal fatto che il suddetto servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale ricomprende anche l’attività di surroga nei confronti delle compagnie assicuratrici presso le quali risultino assicurati gli autori degli incidenti stradali che hanno provocato  i danneggiamenti.

“Evidentemente anche questa attività di natura amministrativa, connessa con quella materiale di ripristino dei luoghi, nulla ha a che fare con il semplice servizio di spazzatura delle strade”. GB 

 



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Inserito in data 26/01/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - 23 gennaio 2017, n. 272

Applicazione del principio della divisione degli appalti in lotti funzionali

Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato affronta il tema dell’applicazione del principio, contenuto nell’art. 2, comma 1 bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali.

Più in dettaglio, nel caso di specie si è posta la questione della applicabilità del suddetto principio anche ai servizi di cui all’allegato IIB dello stesso d.lgs. n. 163 del 2006 (tra i quali, i servizi sanitari).

Nei fatti, una società specializzata in servizi odontoiatrici ha impugnato, in primo grado, il bando di gara di un’Azienda Ospedaliera contenente una procedura diretta all’affidamento, ad un unico soggetto, dell’attività di assistenza specialistica di odontoiatria da prestarsi presso i centri odontostomatologici dell’Azienda stessa. Secondo la ricorrente (odierna appellata), l’impostazione impressa dall’Amministrazione alla gara, riunendo in un unico lotto il servizio sanitario da affidare, risulterebbe in contrasto con il principio di cui all’art. 2, comma 1 bis, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Tale tesi è stata accolta dal TAR.

La questione è stata riproposta in appello dinanzi alla Terza Sezione del Consiglio di Stato, la quale, con la sentenza in commento, ha in primo luogo affermato che la disposizione contenuta nel comma 1 bis dell’art. 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - che ha palesemente lo scopo di favorire la massima partecipazione agli appalti, evitando la formazione di situazioni monopolio o di oligopolio - rientra certamente fra i principi generali che presiedono all’impostazione di tutte le gare d’appalto, pur nella diversificazione dei diversi settori.

 Il Collegio ha poi  chiarito, in via generale, che “la norma della cui applicazione si discute non è suscettibile di applicazione vincolata; stabilisce invece un parametro generale di comportamento, da adottare alle caratteristiche di ogni caso specifico.

In altri termini, il principio regola l’esercizio di una facoltà discrezionale dell’Amministrazione, imponendole di verificare la possibilità di scindere gli appalti di grosse dimensioni in appalti di importo più contenuto, escludendo tale ipotesi solo in presenza di valide ragioni in senso contrario.

La discussione deve quindi riguardare la presenza di tali motivazioni, e la loro congruità alla luce dei consueti parametri attraverso i quali il giudice amministrativo conosce dell’esercizio della discrezionalità dell’Amministrazione”.

Focalizzando, infine, l’attenzione sulla fattispecie oggetto di giudizio, il Supremo Consesso ha concluso che “nel caso di specie l’Amministrazione ha dato sufficiente giustificazione della sua scelta, affermando l’opportunità di dare, per quanto possibile, la stessa qualità di servizio a tutti gli utenti, obiettivo facilitato dall’affidamento del contratto a un solo soggetto.

Tale scelta non può essere ritenuta manifestamente illogica, e infatti a essa l’appellata oppone considerazioni apprezzabili ma che sono quanto, se non più, opinabili di quelle svolte dagli organi competenti.

Le censure svolte dall’appellata, ricorrente in primo grado, condivise dal primo giudice, risultano quindi infondate; risultano di conseguenza fondate le argomentazioni dedotte dall’appellante”. FM

 



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Inserito in data 25/01/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 18 gennaio 2017, n. 194

L’esclusione dalla gara può essere disposta solo dopo l’invito alla regolarizzazione dell’offerta

Con la pronuncia in esame, la Quinta Sezione ha rigettato la richiesta di riforma della sentenza di primo grado dell’appellante, rivedendone tuttavia la motivazione sulle cause di esclusione dalla procedura selettiva.

In particolare, l’appellante si doleva del capo di sentenza con cui il TAR, accogliendo il ricorso incidentale, dichiarava l’erroneità dell’affermazione che la mancata specificazione degli oneri di sicurezza aziendale in sede di offerta potesse costituire causa di esclusione della procedura selettiva, pur in assenza di una specifica prescrizione in tale senso nella disciplina di gara.

Ad avviso del Consiglio di Stato, la pronuncia, invero, contrasterebbe con i principi eurounitari di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libero stabilimento, di parità di trattamento, di non discriminazione di proporzionalità e di trasparenza.

A ben vedere, di recente, la Adunanza plenaria, intervenuta sulla tematica con la sentenza 27 luglio 2016, n. 19, rettificando il precedente orientamento, ha affermato che per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del nuovo c.d. codice degli appalti pubblici e delle concessioni (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale, l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio (in termini anche Cons. Stato, V, 23 dicembre 2016, n. 5444; III, 27 ottobre 2016, n. 4527).

Peraltro, si tratta del medesimo orientamento della giurisprudenza comunitaria.

Per tali ragioni, il Supremo Consesso rileva che erroneamente il giudice di prime cure avrebbe valutato legittima l’esclusione dalla gara dell’appellante per l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale.

Ne deriva che la l’amministrazione - per pacifico principio - conserva integro il potere di emendare il procedimento amministrativo sino a quando non è definitivamente concluso, salvi gli affidamenti riconosciuti dalla legge.

Che nella specie, le concrete modalità con cui nella fattispecie l’amministrazione abbia attivato il soccorso istruttorio abbiano finito per pregiudicare l’appellante, è, ad avviso del Collegio, circostanza del tutto occasionale, come tale inidonea a viziare il procedimento (non essendo stato provato che tali modalità siano state tali da configurare uno sviamento di potere). Per tali ragioni, rigetta il ricorso. DU 


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Inserito in data 24/01/2017
TAR CALABRIA - REGGIO CALABRIA, SEZ. I, 17 gennaio 2017, n. 26

Oggetto del contratto di avvalimento

L’oggetto dell’avvalimento “menzionato solo genericamente nel contratto” può essere specificato “mediante il riferimento alle ulteriori dichiarazioni versate agli atti di gara”.

Il collegamento negoziale tra la dichiarazione ed il contratto di avvalimento è  “imposto”, “innanzitutto dall’applicazione delle regole ermeneutiche scolpite dagli articoli 1366 c.c. (declinato come obbligo di buona fede teso a salvaguardare l’utilità che la parte ritrae dal contratto), nonché dall’art. 1362 c.c. 1° e 2° comma (declinato sia come ricerca della comune intenzione delle parti in senso sostanziale ed al di là del testo letterale, sia come valutazione del comportamento complessivo insito pure in ulteriori dichiarazioni rese dalle parti stesse)”.

 “Il rapporto di avvalimento si sostanzia infatti in una fattispecie complessa di natura negoziale (incentrata sulla promessa del fatto del terzo di cui alla dichiarazione di avvalimento secondo una logica analoga al cd. contratto “sul patrimonio del terzo”) la quale comporta indubbi riflessi pure nei riguardi della Stazione Appaltante e pertanto i citati canoni ermeneutici valgono pure per l’Amministrazione medesima e non solo per le parti principali del contratto di avvalimento”.

Peraltro, “ anche alla stregua dell’ottica pubblicistico-procedimentale che connota la fase dell’evidenza, non par dubbia la valenza generale del principio di buona fede cui deve ispirarsi l’azione amministrativa, siccome tesa a salvaguardare l’interesse pretensivo del partecipante entro il limite dell’apprezzabile sacrificio”.

“La determinabilità dell’oggetto nell’avvalimento è altresì imposto dalla doverosità di una lettura sostanziale degli atti di gara, in linea con il formante giurisprudenziale più recente (Ad. Plen n. 23/2016 e Consiglio di Stato sentenza n. 2952/2016, citata dalla difesa dei ricorrenti), il quale privilegia una interpretazione non formalistica del rapporto di avvalimento, alieno a profili formalistici e teso a tutelare il principio dalla massima concorrenzialità”. GB 


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Inserito in data 23/01/2017
TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DI TRENTO, SEZ. UNICA - 13 gennaio 2017, n. 9

Si può ricorrere all’avvalimento per la determinazione della fascia di classificazione

L’ambito applicativo dell’istituto dell’avvalimento è limitato “ai requisiti oggettivi di ordine speciale, economico - finanziari e tecnico – organizzativi” (per tutte, C.d.S., sez. IV, n. 4406/2012; Id. n. 810/2012). Giova, peraltro, anche evidenziare che “l’avvalimento è istituto di derivazione comunitaria di portata generale che, in quanto posto a presidio della libertà di concorrenza, non tollera comunque interpretazioni limitative volte a restringerne l’applicabilità, ad eccezione dei requisiti soggettivi inerenti alla moralità e alla onorabilità professionale a tutela della serietà ed affidabilità degli offerenti”.

D’altra parte, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha “definitivamente acquisito la legittimità del c.d. avvalimento frazionato ai sensi dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici” (cfr. sez. V, n. 2200/2014 e n. 277/2015) escludendo unicamente “l’avvalimento cosiddetto a cascata, che elide il necessario rapporto diretto tra ausiliaria ed ausiliata” (cfr. sez. V, n. 1251/2014; sez. III, 1072/2014).

Orbene, l’iscrizione all’Ente camerale si caratterizza soggettivamente, “con conseguente impossibilità di sostituzione mediante avvalimento” (cfr. Tar Calabria, n. 1/2014); mentre “la determinazione della fascia di classificazione prende in considerazione unicamente il volume di affari, e quindi attiene a requisiti oggettivi speciali”. Ciò risulta, d’altra parte, “confermato da una corretta lettura delle determinazioni e deliberazioni dell’AVCP n. 2 del 2012 e n. 28 del 2013 e dalla recente sentenza del T.A.R. Liguria, sez. II, n. 1201/2016”, nonché “dalla deliberazione n. 64/2009 dell’AVCP e dal pertinente parere ANAC 23 febbraio 2012, n. 22”. EF 

 



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Inserito in data 21/01/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 9 gennaio 2017, n. 30

Sulla mancata indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza. Soccorso istruttorio

Nella decisione emarginata in epigrafe, il Collegio chiarisce che la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali (nell’ambito della presentazione di una offerta economica), non giustifica la esclusione - ex art. 87, comma 4, d.lgs. 163 del 2006 - dalla procedura di aggiudicazione di un appalto, così aderendo al più recente orientamento interpretativo formatosi in seno alla giurisprudenza del Consiglio di Stato.

    Invero, nel caso di specie, il Giudice di prime cure, aveva condiviso la precedente impostazione giurisprudenziale di cui alle decisioni del Consiglio di Stato in seduta plenaria (sentenze n. 3 e 9 del 2015), secondo cui  “nelle procedure di affidamento di lavori, i partecipanti alla gara devono indicare nell'offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara” e, con riferimento all’istituto del soccorso istruttorio, “in sede di gara pubblica non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell'Adunanza Plenaria 20 marzo 2015, n. 3”.

    Sulla base dei predetti principi, il T.A.R. Marche ha ritenuto di dover accogliere il ricorso proposto dalla contro interessata avverso il provvedimento di aggiudicazione a favore della ricorrente in secondo grado (la società aggiudicataria).

    Invero, nella controversia di cui alla decisione in epigrafe, ritiene il Collegio di dover tener conto del mutamento interpretativo operato in seno alla più recente giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato, la quale rileva che una siffatta esclusione “automatica dalla gara contrasti con i principi euro unitari  della tutela dell’affidamento, della certezza del diritto, della parità di trattamento, della non discriminazione, della proporzionalità e della trasparenza”.

    Secondo questa nuova ottica, espressa dal Consiglio di Stato in seduta plenaria (n. 19/ 2016), si ritiene che “per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e delle concessioni (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) - che ora risolve la questione prevedendo espressamente, all'art. 95, comma 10, l'obbligo di indicare gli oneri di sicurezza, nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara - l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

    Orbene, secondo il Collegio, il principio appena sintetizzato “si attanaglia perfettamente alla controversia oggetto del ricorso” giacché è incontroverso che: a) l’offerta economica è stata dalla ricorrente presentata alla stazione appaltante in data anteriore alla emanazione del nuovo codice appalti; b) che la legge di gara non ha specificato ai concorrenti che vi fosse un loro obbligo di indicare nell’offerta, a pena di esclusione, gli oneri della sicurezza aziendale.

    Pertanto, stando ai suddetti rilievi, viene affermata la illegittimità della esclusione dalla gara disposta dal giudice di prime cure (T.A.R. Marche) sol perché la società aggiudicataria “non abbia indicato in maniera specifica nella propria offerta economica gli oneri della sicurezza aziendale” costi che, peraltro, non erano stati predeterminati negli atti di gara.

    Stando così le cose, il Collegio accoglie il ricorso principale della società appellante, respinge il ricorso incidentale della appellata e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso principale della ricorrente in prima istanza. PC

 



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Inserito in data 20/01/2017
TAR CALABRIA – CATANZARO, SEZ. II - 19 gennaio 2017, n. 78

Precisazioni in ordine alla operatività del cd. remand in sede cautelare

I giudici calabresi, con la pronuncia oggi esaminata, specificano l’estensione del riesame nell’ambito di un giudizio cautelare.

Nella specie l’Amministrazione, intimata dal Giudice di vagliare nuovamente il contenuto del provvedimento impugnato, ne conferma la portata anche alla luce dei nuovi motivi di ricorso frattanto sopravvenuti.

Il Collegio evidenzia come una simile prassi processuale, benchè non codificata né all’articolo 55 C.p.A. né aliunde, trovi comunque un’esperibilità diffusa e sempre più frequente, specie per ragioni di opportunità.

Infatti, affermano i Giudici, tramite tale prassi è possibile rimettere in gioco l’assetto di interessi definiti con l’atto impugnato, restituendo alla P.A. l’intero potere decisionale iniziale, senza pregiudicarne il risultato finale.

In tal guisa, essi proseguono – richiamando anche precedenti in materia, il nuovo atto, quando non sia meramente confermativo, costituendo, come nel caso di specie, una (rinnovata) espressione della funzione amministrativa, porta ad una pronuncia di estinzione del giudizio per cessazione della materia del contendere, ove abbia contenuto satisfattivo della pretesa azionata dal ricorrente, oppure d’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, trasferendosi l’interesse del ricorrente dall’annullamento dell’atto inizialmente impugnato, all’annullamento di quest’ultimo, che lo ha interamente sostituito (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II quater, 27 luglio 2015 n. 10245).

Vengono così chiariti i contorni del c.d. “accoglimento della domanda cautelare ai fini del riesame” – la cui operatività è sempre più diffusa, stante il frequente ricorso al giudizio cautelare ai fini di una tutela presuntivamente più immediata. CC 


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Inserito in data 19/01/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - 17 gennaio 2017, n. 167

Autorità competente a sanzionare un operatore economico per pratica commerciale scorretta: rinvio alla Corte di giustizia UE

Con l’Ordinanza in esame, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sull’appello proposto dall’AGCM avverso una sentenza con cui il Tar Lazio, accogliendo il ricorso di una società di telefonia mobile, ha annullato la sanzione amministrativa pecuniaria irrogata dalla stessa AGCM per pratica commerciale scorretta.

Nello specifico, la condotta sanzionata consiste nell’avere l’operatore di telefonia nei propri punti vendita commercializzato carte SIM, sulle quali erano preimpostati servizi di navigazione internet e di segreteria telefonica, i cui costi venivano addebitati all’utente se non disattivati su espressa richiesta di quest’ultimo (attraverso il meccanismo c.d. di option-out o opt-out), senza aver previamente informato il consumatore dell’esistenza della preimpostazione di tali servizi e della loro onerosità.

Il Giudice di primo grado - richiamando quanto affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze nn. 11-16 dell’11 maggio 2012 sul tema del rapporto tra normativa generale in materia di tutela del consumatore e disciplina di settore delle comunicazioni elettroniche, con particolare riguardo al principio di specialità sancito dalla direttiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio - ha ritenuto fondata l’eccezione con cui era stata rilevata, nel caso in questione, l’incompetenza dell’AGCM ad emettere il provvedimento impugnato, invocando il principio di specialità di cui all’art. 19, comma 3, del Codice del consumo, ai sensi del quale “In caso di contrasto, le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del presente titolo e si applicano a tali aspetti specifici”. In pratica, il TAR Lazio ha affermato che l’AGCM si sia arrogata l’esercizio di una potestà regolamentare che non le compete ”sia sotto il profilo tecnico delle modalità concrete di prestazione dei servizi sia sotto quello dei rapporti interprivati posti in essere dall’operatore telefonico con i propri utenti. Ciò in quanto il provvedimento impugnato, nel vietare la diffusione o continuazione della pratica commerciale descritta, nella sostanza vieta l’utilizzo di determinate modalità di commercializzazione delle carte SIM, in tal modo venendo a porre a carico dell’operatore telefonico una regola di comportamento sconosciuta alla regolazione settoriale e alla stessa legislazione consumeristica, e tanto, nell’esercizio di un potere che esula dalle attribuzioni dell’Antitrust”.

La Sesta Sezione assegnataria, con la presente ordinanza, afferma che “la decisione sulla questione dell’individuazione dell’Autorità competente ad esercitare i poteri sanzionatori in ordine alla pratica commerciale scorretta di cui è causa non può che passare attraverso la risoluzione delle questioni di compatibilità con l’ordinamento euro-unitario della disciplina dei rapporti tra disciplina ‘consumeristica’ generale e disciplina ‘consumeristica’ settoriale di cui all’art. 27, comma 1-bis, Codice del consumo”.

Ricorda, tuttavia, il Collegio che sulla specifica questione si è già pronunciata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 9 febbraio 2016, n. 4, la quale ha in primo luogo evidenziato che il comma 1 bis dell’art. 27 del Codice del consumo approvato con d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, inserito dall’art. 1, comma 6, lett. a), d.lgs. 21 febbraio 2014, n. 21 - che attribuisce all'Autorità garante della concorrenza e del mercato, acquisito il parere dell'Autorità di regolazione competente, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta anche in settori di competenza dell’Autorità garante delle comunicazioni - ha natura di norma di interpretazione autentica. La stessa Adunanza Plenaria ha, quindi, concluso che la competenza ad irrogare la sanzione per “pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva” è sempre individuabile nell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Orbene, chiarisce la Sesta Sezione  che “all’ammissibilità del rilievo della questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE”… “non osta la circostanza che sull’oggetto del contendere si sia espressa l’Adunanza plenaria con la sentenza n. 4/2016”, infatti, continua il Collegio, nonostante le eccezioni sollevabili sul punto,  “la Corte di giustizia UE – facendo ricorso alla sua nota impostazione secondo cui, pur in mancanza di una (anche soltanto implicita) competenza comunitaria in materia processuale, l’effettività del diritto comunitario comporta che l’autonomia procedurale lasciata agli stati membri incontri i limiti della parità di trattamento tra situazioni interne e situazioni comunitarie (principio di equivalenza) e della garanzia della loro effettiva tutela (principio di effettività), essendo altrimenti il giudice obbligato ad interpretare le regole processuali in modo conforme ad assicurare l’effettiva applicazione del diritto UE  – ha ripetutamente affermato il principio secondo cui può essere messo in discussione anche l’accertamento compiuto nella sentenza del giudice nazionale passata in giudicato, perché in contrasto con il diritto dell’Unione, su cui non sia stato effettuato un rinvio pregiudiziale, al fine di consentire l’effettiva e corretta applicazione della normativa euro-unitaria (v., ex plurimis, Corte giust. UE, 3 settembre 2009, in causa C- 2/08, Olimpiclub; id., 14 dicembre 1995, in causa C-312/93, Peterbroeck; id., 16 dicembre 1976, in causa C-33/76, Rewe)”.

Tutto quanto premesso, “reputa dunque il collegio che, ai sensi dell’art. 267, comma 3, TFUE, debbano essere rimesse alla Corte di giustizia UE i seguenti quesiti pregiudiziali (in parte riformulati d’ufficio da questo collegio) di compatibilità con l’ordinamento euro-unitario del citato art. 27, comma 1-bis, Codice del consumo, anche alla luce dell’interpretazione al riguardo fornita dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 4/2016:”

«1) se la ratio della direttiva ‘generale’ n. 2005/29/CE quale ‘rete di sicurezza’ per la tutela dei consumatori, nonché il considerando 10 e l’articolo 3, comma 4, della medesima direttiva n. 2005/29/CE, ostino ad una disciplina nazionale che riconduca la valutazione del rispetto degli obblighi specifici, previsti della direttiva settoriale n. 2002/22/CE a tutela dell’utenza, nell’ambito di applicazione della direttiva generale n. 2005/29/CE sulle pratiche commerciali scorrette, escludendo, per l’effetto, l’intervento dell’Autorità competente a reprimere una violazione della direttiva settoriale in ogni ipotesi che sia suscettibile di integrare altresì gli estremi di una pratica commerciale scorretta/sleale;

2) se il principio di specialità sancito dall’articolo 3, comma 4, della direttiva n. 2005/29/CE debba essere inteso quale principio regolatore dei rapporti tra ordinamenti (ordinamento generale e ordinamenti di settore), oppure dei rapporti tra norme (norme generali e norme speciali), oppure, ancora, dei rapporti tra Autorità preposte alla regolazione e vigilanza dei rispettivi settori;

3) se la nozione di «contrasto» di cui all’articolo 3, comma 4, della direttiva n. 2005/29/CE possa ritenersi integrata solo in caso di radicale antinomia tra le disposizioni della normativa sulle pratiche commerciali scorrette e le altre norme di derivazione europea che disciplinano specifici aspetti settoriali delle pratiche commerciali, oppure se sia sufficiente che le norme in questione dettino una disciplina difforme dalla normativa sulle pratiche commerciali scorrette in relazione alle specificità del settore, tale da determinare un concorso di norme (Normenkollision) in relazione ad una stessa fattispecie concreta;

4) Se la nozione di norme comunitarie di cui all’articolo 3, comma 4, della direttiva n. 2005/29/CE abbia riguardo alle sole disposizioni contenute nei regolamenti e nelle direttive europee, nonché alle norme di diretta trasposizione delle stesse, ovvero se includa anche le disposizioni legislative e regolamentari attuative di principi di diritto europeo;

5) Se il principio di specialità, sancito al considerando 10 e all’articolo 3, paragrafo 4, della direttiva 2005/29/CE, e gli articoli 20 e 21 della direttiva 2002/22/CE e 3 e 4 della direttiva 2002/21/CE ostino ad una interpretazione delle corrispondenti norme di trasposizione nazionale per cui si ritenga che, ogniqualvolta si verifichi in un settore regolamentato, contenente una disciplina ‘consumeristica’ settoriale con attribuzione di poteri regolatori e sanzionatori all’Autorità del settore, una condotta riconducibile alla nozione di ‘pratica aggressiva’, ai sensi degli articoli 8 e 9 della direttiva 2005/29/CE, o ‘in ogni caso aggressiva’ ai sensi dell’Allegato I della direttiva 2005/29/CE, debba sempre trovare applicazione la normativa generale sulle pratiche scorrette, e ciò anche qualora esista una normativa settoriale, adottata a tutela dei consumatori e fondata su previsioni di diritto dell’Unione, che regoli in modo compiuto le medesime ‘pratiche aggressive’ e ‘in ogni caso aggressive’ o, comunque, le medesime ‘pratiche scorrette’». FM 


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Inserito in data 18/01/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 16 gennaio 2017, n. 108

Sulla natura dell’organismo di diritto pubblico 

Nella pronuncia in epigrafe, opinando in senso contrario rispetto ai Giudici di primo grado, il Supremo Consesso ritiene che sussistano i presupposti per la qualificazione di << organismo di diritto pubblico >> per l’appellante.

Passando dapprima in rassegna gli indirizzi giurisprudenziali che hanno caratterizzato l’iter evolutivo dell’organismo di diritto pubblico (da ora “O.D.P.”)  nella giurisprudenza eurounitaria, la Quinta Sezione ne estrapola i requisiti da applicare al caso in esame.

Asserendo che “non sussistono dubbi sulla titolarità della personalità giuridica e in ordine al fatto che la relativa attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”, il Collegio s’interroga sulla sussistenza del cd. << requisito teleologico >>.

Il Consesso Amministrativo ricorda che sulla circostanza che l’Organismo della cui natura si discute, operi in un mercato aperto alla concorrenza rappresenti di per sé solo un circostanza idonea ad escludere il richiamato requisito teleologico, la giurisprudenza eurounitaria ha visto un’evoluzione suddivisibile essenzialmente in tre fasi: una prima <<pancomunitaria>>, volta alla massima espansione applicativa della categoria (in particolare si ricorda la sentenza BFI Holding);  una seconda fase (contrassegnata dalla sentenza Ente Fiera di Milano) in cui la Corte di Giustizia sembrò segnare una sorta di inversione di tendenza nell’espansione applicativa dell’istituto dell’o.d.p., nella specie si negò che la circostanza che l’ente operasse in un mercato concorrenziale rappresentasse un indizio sostanzialmente determinante al fine di escludere il carattere non industriale o commerciale dei bisogni perseguiti e, in via mediata, la sua configurabilità quale o.d.p.; nella terza e più recente fase, la Corte di Giustizia ha ritenuto che l’esistenza di un mercato in concorrenza rappresenti solo un indice, dovendo tale circostanza essere integrata da ulteriori elementi.

 In definitiva, la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha chiarito che, se in linea generale i bisogni non aventi carattere industriale o commerciale si caratterizzano di norma per il fatto di non trovare una adeguata “risposta” nell’offerta degli operatori sul mercato, è nondimeno possibile che in alcuni casi detti bisogni possano presentare una qualche rilevanza economica, sì da indurre anche operatori economici privati a collocarsi nel settore e senza che ciò incida sulla possibilità di qualificare l’organismo della cui natura si controverte come o.d.p.

Si è in tal modo ammessa la non incompatibilità tra lo svolgimento di attività di impresa e l’operatività in settori contrassegnati a un’economia di mercato, da un lato e la qualificabilità dell’ente come organismo di diritto pubblico dall’altro (in tal senso: CGUE, sentenza 9 giugno 2009 in causa C-480/06, Commissione c. Germania).

Ne consegue la non condivisibilità della tesi richiamata, secondo cui per poter riconoscere a un Organismo la qualificazione di o.d.p. sarebbe sempre e comunque necessario verificare in negativo che lo stesso operi in settori non concorrenziali, ovvero che lo esso operi in regime di sostanziale privativa.

Ad avviso del Collegio, riconducendo i principi appena richiamati alle peculiarità del caso in esame deve ritenersi: che la circostanza per cui il settore del soccorso stradale sia aperto alla concorrenza non depone ex se nel senso della non qualificabilità dell’Organismo come o.d.p. e che, al contrario, prevalenti indici fattuali e sistematici depongono nell’opposto senso di qualificare la società in parola come o.d.p.

Occorre, quindi, svolgere un’indagine in ordine alla sussistenza nel caso in esame di specifiche “esigenze di interesse generale”, il cui “carattere non industriale o commerciale” non può coincidere tout-court con l’impossibilità di ottenerne il soddisfacimento attraverso il ricorso al mercato.

In conclusione, il Collegio ritiene che i prevalenti elementi sistematici e fattuali del caso in esame depongano nel senso della qualificabilità dell’Organismo quale organismo di diritto pubblico ai sensi del pertinente paradigma eurounitario e nazionale, con quanto ne consegue in termini di assoggettamento alle regole dell’evidenza pubblica e di radicamento della giurisdizione del Giudice amministrativo. DU

 



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Inserito in data 17/01/2017
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. I, 11 gennaio 2017, n. 47

Spaccio di sostanze stupefacenti e revoca delle misure di accoglienza

Il Collegio torinese respinge i motivi di ricorso addotti dal ricorrente, cittadino gambiano, ospite di un centro di accoglienza dei migranti richiedenti asilo.

Questi, arrestato in flagranza del reato di spaccio sostanze stupefacenti – ex art. 73, quinto comma, D.P.R. n. 309/90, subiva da parte della competente Autorità prefettizia la revoca della misura di accoglienza appena descritta, poiché incorso nella fattispecie di cui all’art. 23 D.Lgs. n. 142/2015.

Ad avviso del ricorrente, la disposta revoca parrebbe illegittima in forza dell’avvenuta violazione dell’art. 7 L. 241/90 ed in considerazione, altresì, del fatto che la propria condotta non parrebbe presentare estremi tali da giustificare una misura punitiva tanto forte.

I Giudici respingono le valutazioni esposte in ricorso, con riguardo ad entrambi i motivi di gravame.

In relazione al primo, infatti, essi ricordano che la celerità necessaria per far fronte ad una condotta tanto grave – quale quella tenuta dal ricorrente, è strutturalmente incompatibile con il previo avviso di avvio del procedimento amministrativo – ex articolo 7 L. 241/90.

A parere dei Giudici, infatti, è evidente che, seppur l’atto impugnato non indichi le esigenze di celerità che giustificano l’omissione dell’avviso di cui all’art. 7 della L. n. 241/90, l’urgenza di provvedere risulta insita nel comportamento riottoso alle regole posto in essere dal ricorrente che, rendendo incompatibile la sua permanenza all’interno della struttura, anche per prevenire il diffondersi di condotte irregolari, non poteva che determinare l’amministrazione nel provvedere, più velocemente possibile, all’adozione dei provvedimenti necessari alla tutela delle esigenze di ordinata gestione del centro di accoglienza e alla rimozione delle cause idonee a comprometterne il controllo.

A conferma di tale assunto, del resto, l’immediatezza dell’impugnata revoca a seguito dell’intervento dei Carabinieri.

Anche in relazione alla seconda censura i Giudici piemontesi intervengono in modo negativo.

A dispetto di quanto sostenuto dal ricorrente, il comportamento posto in essere non poteva che integrare quanto previsto dall’art. 23 del D.Lgs. 142/2015 nella parte in cui attribuisce al Prefetto il potere di disporre la revoca delle misure d'accoglienza nelle ipotesi di “violazione grave o ripetuta delle regole del centro di accoglienza da parte del richiedente asilo, ivi ospitato, ovvero comportamenti gravemente violenti”.

Tanto ricorre nel caso di specie, ove la condotta certamente illecita del ricorrente non può che contrastare con l’esigenza di una convivenza civile e ordinata in seno ad una struttura simile.

Afferma il Collegio che vale precisare che l’attitudine delinquenziale dimostrata dall’arresto e dalla successiva condanna per reati in materia di stupefacenti preclude la necessaria integrazione nel tessuto sociale e testimonia in effetti la mancata adesione del ricorrente a regole minime di convivenza civile.

Non si può, pertanto, non comprendere la reiezione dei motivi di ricorso e, per l’effetto, la conferma della disposta revoca – come decisi dal Tar torinese. CC

 



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Inserito in data 16/01/2017
TAR SARDEGNA - CAGLIARI, SEZ. II, 10 gennaio 2017, n. 13

Gli aventi causa del privato lottizzatore non sono parti delle convenzioni di lottizzazione

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Collegio sardo precisa che “le controversie in materia di esecuzione delle convenzioni di lottizzazione rientrano nella giurisdizione esclusiva (ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera a), n. 2, del codice del processo amministrativo), in quanto - secondo la consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite civili della Cassazione - esse sono riconducibili agli accordi integrativi o sostitutivi di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990 (di recente, si veda Cass. Sez. Un. Civ., 31 ottobre 2014, n. 23256)”; con la conseguenza che solo le parti possono far valere le pretese derivanti dal regolamento contrattuale.

Come ha chiarito da tempo la giurisprudenza della Cassazione, infatti, «l'adempimento dell'obbligazione di realizzare le opere di urbanizzazione (primaria e secondaria), assunta dal privato lottizzatore nei confronti del comune con la convenzione di lottizzazione (ai sensi della legge n. 765 del 1967) può essere preteso in via giurisdizionale e coattiva dal comune, non invece dagli aventi causa dal lottizzatore resisi acquirenti di singoli lotti di terreno edificati, stante la loro estraneità alla convenzione» (così Cass. civ., sez. I, 11 febbraio 1994, n. 1384).

D’altra parte, la costante giurisprudenza della Cassazione, condivisa in diverse occasioni da questa Sezione, “limita la cerchia degli obbligati esclusivamente a coloro che abbiano chiesto e ottenuto le concessioni edilizie, e non a coloro che abbiano in seguito acquistato le abitazioni; i quali utilizzano le opere di urbanizzazione ma non sono tenuti a pagare gli oneri relativi, che gravano solo sui titolari del permesso di costruire (di recente si veda Cass., III sez. civ., 20 agosto 2015, n. 16999, che ha deciso su una tipica fattispecie in cui la società ricorrente «premesso di aver acquistato […]dei terreni, rispetto ai quali la società venditrice aveva stipulato con il Comune […] una convenzione urbanistica per la lottizzazione delle aree, nella quale la [società venditrice] e i suoi aventi causa si obbligavano all'esecuzione di opere di urbanizzazione primaria, e precisato di aver realizzato tali opere, [conveniva] in giudizio i successivi proprietari dei lotti interessati dalla lottizzazione per ottenerne il rimborso pro quota», sostenendo «che i convenuti, successivi proprietari dei lotti facenti parte della lottizzazione, sarebbero obbligati in solido, quali aventi causa del lottizzatore, con conseguente fondamento dell'azione di regresso pro quota - per le opere di urbanizzazione pacificamente da lui realizzate - esercita dalla società attrice, a sua volta avente causa dalla società che aveva stipulato la convenzione. Argomenta sia con riferimento alla natura di obbligazione propter rem in capo ai successivi acquirenti convenuti in giudizio, sia in riferimento alle previsioni contrattuali stabilite nella convenzione»; la Cassazione, nel rigettare il ricorso, ha osservato come «l'obbligazione di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione assunta da colui che stipula una convenzione edilizia è propter rem, nel senso che essa va adempiuta non solo da colui che tale convenzione ha stipulato, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede la concessione edilizia; ovvero nel senso che colui che realizza opere di trasformazione edilizia ed urbanistica, valendosi della concessione edilizia rilasciata al suo dante causa, ha nei confronti del Comune gli stessi obblighi che gravano sull'originario concessionario, ed è con quest'ultimo solidalmente obbligato per il pagamento degli oneri di urbanizzazione. La natura reale dell'obbligazione in esame riguarda, dunque, i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la concessione, e quelli che realizzano l'edificazione avvalendosi della concessione rilasciata al loro dante causa (Cass. n. 10947 del 1994; n. 6382 dei 1988; n. 5541 del 1996, Cass. n. 12571 del 2002). Ancora più esplicita nell'individuazione dei soggetti obbligati propter rem è una successiva decisione (Cass. n. 11196 del 2007), dove si afferma che la qualificazione di obbligazione propter rem è quella che assume rilievo nel rapporto tra Comune e soggetto proprietario dell'area fabbricabile, cui viene rilasciato il provvedimento permissivo della costruzione. Così, sono esclusi dall'area degli obbligati a tale titolo, i soggetti che utilizzano per una loro diversa edificazione le opere di urbanizzazione realizzate da altri, senza avere con questi alcun rapporto, e che, per ottenere la loro diversa concessione edilizia, devono pagare al Comune concedente, per loro conto, i relativi oneri di urbanizzazione (la specie all'attenzione di Cass. n. 12571 del 2002). Sono anche esclusi i soggetti successivi acquirenti da chi ha realizzato la costruzione sulla base della concessione, con la conseguenza che qualora quest'ultimo abbia anche realizzato le opere di urbanizzazione può rivalersi con i successivi acquirenti della spesa sostenuta solo in virtù di espressa pattuizione negoziale, nella quale non viene più in rilievo il carattere "reale" dell'obbligazione»).

Alla luce di quanto suddetto, gli acquirenti di immobili ubicati all’interno di piani di lottizzazione rimasti inattuati non sono legittimati a chiedere l’emanazione della sentenza ai sensi dell’art. 2932 del codice civile che tenga luogo dei contratti non conclusi.

Inoltre, i Giudici, nel confermare l’orientamento della stessa Sezione, ricordano che “la posizione del Comune nei confronti dei terzi si traduce nel dovere di provvedere all’esercizio dei diritti e poteri derivanti dalla convenzione urbanistica finalizzati all’adempimento degli obblighi contrattuali, anche in via coattiva, ovvero all’esercizio delle garanzie fideiussorie previste e delle pretese risarcitorie per gli inadempimenti accertati; posizione, in cui il dato centrale è rappresentato dalla qualificazione in senso pubblicistico, il che consente anche di identificare la situazione giuridica dei ricorrenti in una correlativa posizione di interesse legittimo”.

Peraltro, “lo strumento di tutela previsto dall’ordinamento processuale amministrativo per l’accertamento dell’obbligo di provvedere, e per l’eventuale condanna dell’amministrazione ad adottare il provvedimento o l’atto idoneo a soddisfare le pretese dei terzi titolari di situazioni di interesse legittimo, è costituito dall’azione avverso il silenzio, prevista e disciplinata dagli articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo”. Azione, la cui proposizione è condizionata, dal comma 2 dell’art. 31, cit., al rispetto del termine decadenziale di «un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento». EP

 



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Inserito in data 14/01/2017
TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DI TRENTO - SEZ. UNICA, 13 gennaio 2017, n. 8

Gare d’appalto: necessità del possesso iniziale e continuato dei requisiti utili per parteciparvi

Nella decisione emarginata in epigrafe, il Giudice amministrativo trentino respinge il ricorso proposto dalla ricorrente ritenendolo infondato nel merito e chiarisce che in materia di procedure ad evidenza pubblica “il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e in ogni successiva fase della procedura nonché per tutta la durata dell’appalto senza soluzione di continuità e ciò per assicurare alla stazione appaltante di contrarre con un soggetto affidabile in quanto provvisto di tutti i requisiti necessari”.

    Per maggior chiarezza, è opportuno premettere che al fine di partecipare alla gara, la ricorrente utilizzava i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa del ramo d’azienda in affitto da altra società  (il contratto de quo era stato precedentemente stipulato con una società in concordato preventivo, poi dichiarata fallita). Si precisa, altresì, che il ramo di azienda in affitto veniva, successivamente, acquisito in proprietà dalla ricorrente.

    Si noti, inoltre, che la data della acquisizione in proprietà del ramo di azienda è successiva alla data di scadenza per la presentazione dell’offerta.

    Ora, tra i motivi di gravame avverso gli atti di esclusione, la ricorrente sostiene la illegittimità della esclusione dalla gara giacché, essendo il ramo di azienda stato acquisito (successivamente) in proprietà dalla ricorrente medesima, ciò avrebbe consolidato (in capo alla stessa) il possesso di tutti i requisiti richiesti ai fini della ammissione alla procedura. Si noti, altresì, che la ricorrente utilizzava i requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnica-organizzativa del ramo d’azienda in affitto.

    Detti motivi vengono ritenuti infondati. Infatti, il Collegio afferma fondata la non ammissione alla procedura per il mancato possesso dei requisiti di capacità tecnico – organizzativa richiesti dal bando di gara.

    Orbene, “l’esigenza di consentire alla stazione appaltante di aver sempre certezza dell’identità dei propri contraenti e dei soggetti chiamati ad eseguire il contratto posto in gara è un principio immanente nell’ordinamento”e corollario di tale principio è l’ulteriore generale principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione affermato da costante giurisprudenza e, da ultimo, ribadito nella pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2015” dove è stato autorevolmente affermato che nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità. PC

 



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Inserito in data 13/01/2017
TAR SICILIA - PALERMO, SEZ. III - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, 9 gennaio 2017, n. 39

Questione di legittimità costituzionale della legge sul canone dovuto per l’estrazione mineraria in Sicilia

Con l’ordinanza in esame il Tar Sicilia dichiara rilevante e non manifestamente infondata, con riferimento agli artt. 3, 53 e 117  Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 83, l. reg. Sicilia 7 maggio 2015, n. 9, nella parte in cui modifica i commi 1 e 8 dell’art. 12, l. reg. Sicilia 15 maggio 2013, n. 9, prevedendo, anche con riferimento al precedente anno 2014 (e, quindi, retroattivamente), che il canone dovuto per l’attività di estrazione dei giacimenti minerari di cava non vada più commisurato alla quantità di minerale estratto, ma alla superficie dell’area coltivabile e ai volumi autorizzati.

Precisamente, oggetto della controversia è un decreto dell’Assessore regionale dell’energia e dei servizi di pubblica utilità con cui sono state definite le modalità applicative del canone di produzione annuo dovuto dai titolari di concessioni per lo sfruttamento di giacimenti minerari di cave. Tale decreto è stato adottato in esecuzione dell’art. 83 della legge regionale siciliana n. 9 del 2015, che ha modificato l’art. 12 della legge regionale siciliana n. 9 del 15 maggio 2013, prevedendo che il canone non vada più commisurato alla quantità di minerale estratto, ma alla superficie dell’area coltivabile e ai volumi autorizzati anche con riferimento al precedente anno 2014.

Così inquadrata in termini generali la controversia, va rilevato che, il Collegio ha preliminarmente chiarito - in merito al richiamato art. 53 Cost , cioè al principio della capacità contributiva - che il canone in questione ha natura di tributo, essendo irrilevante il nomen iuris usato dal legislatore ed “occorrendo riscontrare in concreto e caso per caso se si sia o no in presenza di un tributo” (Corte cost. nn. 141 del 2009, 334 del 2006 e 73 del 2005).

Il Tar, richiamando i principi espressi dalla Corte Costituzionale (su cui si fondano gli  indici significativi della natura tributaria di una prestazione imposta), ha evidenziato che, nel caso di specie, l’obbligo del pagamento trova la sua fonte esclusiva nella legge regionale e non costituisce remunerazione dell'uso di beni pubblici; inoltre, la prestazione imposta è finalizzata a dotare i Comuni e la Regione dei mezzi finanziari necessari ad assolvere le funzioni di cura concreta degli interessi generali; infine, mentre la Regione può utilizzare liberamente la propria parte, i Comuni devono destinare le somme al finanziamento di interventi infrastrutturali di recupero, riqualificazione e valorizzazione del territorio, del tessuto urbano e degli edifici scolastici e ad uso istituzionale, nonché alla manutenzione e valorizzazione ambientale ed infrastrutturale connessi all'attività estrattiva o su beni immobili confiscati alla mafia ed alle organizzazioni criminali. Questo carattere funzionale, congiunto al fatto che il prelievo si collega all'attività economica di gestione dei giacimenti, consente di ritenere il canone in questione uno strumento di riparto, ai sensi dell'art. 53 Cost., del carico della spesa pubblica in ragione della capacità economica manifestata dai soggetti gestori (Corte cost. n. 280 del 2011); in altri termini - conclude il Tar - si può affermare che la prestazione in esame è un tributo.

Passando all’esame della questione di legittimità costituzionale sollevata con riferimento all’art. 83, l. reg. Sicilia 7 maggio 2015, n. 9, il giudice a quo ritiene fondata e rilevante l’eccezione che pone la predetta disposizione regionale in contrasto con l’art. 3 Cost., nonché con l’art. 117, comma 1, della Costituzione in relazione all'art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU, per violazione dei principi d’uguaglianza e di legittimo affidamento.

La nuova disposizione regionale, afferma il Tar, determina, in primo luogo, immotivate discriminazioni all’interno della medesima categoria dei titolari di giacimenti minerari tra quelli che gestiscono cave di piccola dimensione, ma ad elevata resa (es. marmi) e quelli concessionari di cave di grande estensione, ma a bassa resa (inerti). In sostanza, alla medesima ampiezza corrisponde una remuneratività profondamente diversa con conseguente irragionevolezza del riferimento alla superficie dell’area coltivabile ed ai volumi autorizzati della cava ai fini della quantificazione del canone. I titolari di giacimenti di materiali “poveri” sono, quindi, tenuti al pagamento di un canone notevolmente più elevato rispetto a quello dovuto per quelli di minerali pregiati con conseguente irragionevole disparità di trattamento. Sembrerebbe, pertanto, conclude il Tar, che a situazioni differenti si applichi il medesimo trattamento in maniera irragionevole.

Proseguendo nell’esame dei profili di illegittimità costituzionale, la Terza Sezione afferma che la norma in questione, avendo effetto retroattivo, produce la lesione di un “bene” che i concessionari di giacimenti minerari hanno acquisito sulla base di un legittimo affidamento ingenerato dalle previsioni contenute nella previgente formulazione. Sul punto lo stesso Giudice Amministrativo richiama la giurisprudenza della Corte Costituzionale secondo cui una mutazione ex lege dei rapporti di durata è illegittima quando incide sugli stessi in modo “improvviso e imprevedibile”. Orbene, l’esame dell’art. 83, l. reg. n. 9 del 2015 e della sua ratio, conclude il Tar,  porta a dubitare che il legislatore abbia operato una scelta ragionevole e non arbitraria alla stregua dei principi evocati; infatti, può ritenersi  leso l’affidamento che i concessionari delle cave hanno riposto nella quantificazione del canone calcolata con i criteri fissati dalla normativa precedente, poiché è sulla base di tali criteri (e non di quelli successivi e meno favorevoli) che essi hanno determinato le loro strategie imprenditoriali. FM

 



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Inserito in data 12/01/2017
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 20 luglio 2016, n. 193

Considerazioni in ordine alla estensione della retroattività della lex mitior alle sanzioni amministrative

La Consulta viene chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’art. 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689 , nella parte in cui- nel descrivere il principio di legalità riferito alle sanzioni amministrative- non prevede la retroattività del trattamento sanzionatorio più favorevole.

La questione viene sollevata con riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma della Costituzione, quest’ultimo per violazione dei parametri interposti rappresentati dagli artt. 6 e 7 della CEDU.

La Corte dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale rispetto ad entrambe le censure.

Con riferimento alla denunciata violazione del parametro sovranazionale, la Consulta-  rivendicando la valutazione in ordine all’ incidenza sull’ordinamento costituzionale italiano della giurisprudenza europea consolidatasi sulla norma conferente- sancisce che “ nell’affermare il principio della retroattività del trattamento sanzionatorio più mite, la giurisprudenza della Corte europea non ha mai avuto ad oggetto il sistema delle sanzioni amministrative complessivamente considerato, bensì, singole e specifiche discipline sanzionatorie, ed in particolare, quelle che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche punitive alla luce dell’ordinamento convenzionale”.

Pertanto, “l’intervento additivo” invocato dal remittente, “volto ad estendere la portata del principio della retroattività della lex mitior al complessivo sistema sanzionatorio amministrativo”, “risulta travalicare l’obbligo convenzionale”, “finendo così per disattendere la necessità della preventiva valutazione della singola sanzione […] come convenzionalmente penale, alla luce dei cosiddetti criteri Engel (così denominati a partire dalla sentenza della Corte EDU, Grande Camera, 8 giugno 1976, Engel e altri contro Paesi Bassi e costantemente ripresi dalle successive sentenze in argomento)”.

Non è dato rinvenire, dunque, “nel quadro delle garanzie apprestato dalla CEDU, come interpretate dalla Corte di Strasburgo, l’affermazione di un vincolo di matrice convenzionale in ordine alla previsione generalizzata, da parte degli ordinamenti interni dei singoli Stati aderenti, del principio della retroattività della legge più favorevole, da trasporre nel sistema delle sanzioni amministrative”.

Con riferimento all’asserita violazione dell’art. 3 Cost., la Consulta osserva che “il limitato riconoscimento della retroattività in mitius” solo ad alcune sanzioni amministrative risponde “a scelte di politica legislativa” e costituisce “espressione della discrezionalità del legislatore”, risultando, pertanto, sindacabile solo laddove trasmodi nella “manifesta irragionevolezza o nell’arbitrio, come avviene a fronte di sperequazioni sanzionatorie tra fattispecie omogenee non sorrette da alcuna ragionevole giustificazione”.

Infine, la Corte osserva che “l’invocata declaratoria di illegittimità costituzionale sancirebbe il principio della retroattività della lex mitior per le sanzioni amministrative in maniera persino più ampia di quanto stabilito dall’art. 2 cod. pen., il quale fa salvo il limite del giudicato ed esclude dal proprio ambito di operatività le leggi eccezionali e temporanee”. GB

 



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Inserito in data 11/01/2017
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. I - 9 gennaio 2017, n. 7

L’azione negatoria è devoluta alla giurisdizione del Giudice ordinario

A seguito di una delibera di estensione dell’ambito territoriale di un Consorzio, insorgeva il ricorrente, proprietario di un terreno incluso contro lo stesso, lamentando la lesione del diritto di proprietà.

Non può esservi dubbio che l’azione proposta, pur se formalmente diretta all’annullamento della delibera del consorzio, sia una vera e propria azione negatoria, sostanzialmente volta all'accertamento dell'inesistenza di diritti vantati da terzi, in forza del diritto di proprietà rivendicato (Cass. civ., sez. II, 31 dicembre 2014, n. 27564).

Osserva il Collegio che il giudice ammnistrativo non è competente ad accertare in via principale il carattere vicinale, pubblico o privato, della strada in questione o della servitù pubblica di passaggio, poiché in siffatte ipotesi si tratta di un accertamento vertente  sulla sussistenza e sull'estensione di diritti soggettivi, che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, siano essi in capo a privati o al Comune stesso (Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2015 n. 1515, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 9 novembre 2015 n. 2888; T.A.R. Reggio Calabria, 8 aprile 2015 n. 348).

Il Supremo Consesso ha precisato in proposito che quando la strada vicinale è iscritta negli elenchi, in sede amministrativa si deve ritenere sussistente il diritto della collettività ai sensi dell’art. 20, comma 1 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. F).

Si tratta del caso in cui il Sindaco ben può emanare il provvedimento di autotutela possessoria, sicché colui che contesta l'esistenza del diritto della collettività può agire dinanzi al giudice ordinario, eventualmente esperendo l'actio negatoria servitutis, in base a quanto disposto dalla norma citata (T.A.R. Toscana, sez. I, 7 maggio 2015 n. 729 T.A.R. Lombardia, Brescia, 7 settembre 1999, n. 769).

Ciò vale anche nell’ipotesi in cui il provvedimento non promani da una pubblica amministrazione, ma da un soggetto privato, ossia - come nella fattispecie - da un consorzio.

Ne consegue che la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, giacché investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione (ex plurimis, Cass. civ. Sez. un., ord. 27 gennaio 2010, n. 1624; id., sez. un., 17 marzo 2010 n. 6406; T.A.R. Toscana, sez. I, 8 settembre 2014, n. 970; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 8 aprile 2015, n. 348; T.A.R. Sardegna, sez. II, 17 marzo 2010 n. 312).

Invero, quella posta in essere dalla ricorrente costituisce una vera e propria "actio negatoria servitutis" (art. 949 cod. civ.) nell’esercizio di un diritto soggettivo perfetto rispetto al quale non sussistono margini per l’esercizio di un potere discrezionale da parte della pubblica amministrazione.

Il Tar rammenta inoltre il tradizionale e non superato principio per cui, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non tanto la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, cioè dell'intrinseca natura della controversia dedotta in giudizio e individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale essi sono manifestazione (Cons. Stato Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2059; Cass. civ., Sez. un., ord., 22 settembre 2014, n. 19893).

Ne discende l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, fatti salvi gli effetti della translatio iudicii di cui all’art. 11, co. 2, cod. proc. amm.. DU

 

 



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Inserito in data 10/01/2017
TAR LAZIO - ROMA, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, 3 gennaio 2017, n. 58

Sulla tutela del conseguimento del minimo pensionistico

Con l’Ordinanza emarginata in epigrafe,  il T.A.R. Lazio accoglie i motivi di impugnazione esposti dal ricorrente avverso  gli atti della procedura di collocamento a riposo anticipato, posti in essere dal Ministero della Giustizia e dal Consiglio Superiore della Magistratura, in applicazione del decreto legge n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/20114; doglianze volte all’annullamento degli stessi oltre al risarcimento del danno derivante dai provvedimenti adottati dalle Amministrazioni predette.

    Più in particolare il ricorrente manifestava al CSM la sua volontà di rimanere in servizio fino al raggiungimento del 75° anno di età o, quanto meno, fino al tempo sufficiente per il conseguimento del suo diritto a pensione. Ciò nonostante, il suddetto Ministero ne aveva disposto  il collocamento a riposo in applicazione della normativa su menzionata.

    A maggior chiarezza, si precisa che il diritto al trattenimento in servizio fino al 75° anno di età era già stato dal CSM riconosciuto al ricorrente sulla base di una legge dello Stato.

    Sotto tale profilo,  il ricorrente sostiene la illegittimità del provvedimento di collocamento a riposo anticipato emesso nei suoi confronti,  non solo per violazione del diritto al raggiungimento del minimo pensionistico (tutelato dall’art. 38 Costituzione e dall’art. 4), ma anche per la violazione della tutela del suo legittimo affidamento in ordine alla legittima aspettativa a restare in servizio fino alla data utile per il raggiungimento delle condizioni per conseguire il diritto al minimo della pensione.

    Inoltre, il ricorrente chiede al Giudice amministrativo del Lazio di sollevare innanzi alla Consulta, questione di legittimità costituzionale delle disposizioni contenute nei primi cinque commi dell’art. 1 del d.l. 90 del 2014 (convertito dalla L. 114 del 2014), nella parte in cui escludono i magistrati dal novero delle persone alle quali lo Stato garantisce la possibilità di maturare il diritto a pensione, per contrasto con gli articoli 2, 3, 4, 38, 81 e 97 della Costituzione.

    Fatte tali premesse, il T.A.R. Lazio ricorda, preliminarmente, il fondamentale canone ermeneutico secondo il quale “in linea di principio, le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime” [o “una disposizione non può essere ritenuta costituzionalmente illegittima”] perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali (e qualche giudice ritenga di darne), ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali” (sentenza n. 356/1996 e pronunce successive). Detto altrimenti, viene evidenziato il potere-dovere dei giudici di compiere uno sforzo al fine di interpretare una legge secundum constitutionem.

    Ebbene, afferma il Collegio che la disposizione oggetto della questione di illegittimità (comma 5 dell’art. 1 del decreto legge n. 90/2014,convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014), nel sostituire l’art. 72 del decreto legge n. 112/2008, ha ancorato la possibilità per le Amministrazioni pubbliche di recedere anticipatamente dal rapporto di pubblico impiego, all’avvenuta maturazione del requisito di anzianità contributiva per l’accesso al pensionamento dei pubblici dipendenti. La modificazione dell’art. 72, prosegue la ordinanza in esame, nell’escludere dalla applicazione del predetto principio il personale della magistratura, determina “un rilevante vulnus al diritto dei  magistrati a maturare i requisiti minimi per la pensione”.

    Pertanto, il collocamento a riposo  anticipato che qui interessa (in virtù dell’art. 1 d.l. 90 del 2014) “preclude al ricorrente di raggiungere il periodo minimo indispensabile per maturare il proprio diritto al pensionamento e pertanto ne viola in maniera irreparabile il diritto a maturare i requisiti minimi per la pensione di vecchiaia, che trova una tutela primaria, rispettivamente, nell’art. 4 e nell’art. 38, comma 2, della Costituzione”.

    Dunque, la applicazione della normativa transitoria di cui all’art. 1 del decreto legge n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014 “conduce a risultati analoghi a quelli di consimili disposizioni di legge, già dichiarate incostituzionali dalla Suprema Corte, nella parte in cui le stesse non consentivano “al personale ivi contemplato, che al raggiungimento del limite massimo di età per il collocamento a riposo, non avesse compiuto il numero degli anni richiesti per ottenere il minimo della pensione, di rimanere, su richiesta, in servizio fino al conseguimento di tale anzianità minima” (Corte Costituzionale, sentenza n. 33 del 2013).

    Nella pronuncia in esame viene altresì ricordato, con riferimento al personale scolastico, la sentenza della Consulta n. 444 del 1990  che ha affermato la  illegittimità  costituzionale del comma 3, della l. 30 luglio 1973 n. 477 (delega al governo per l'emanazione di norme sullo stato giuridico del personale direttivo, ispettivo, docente e non docente della scuola elementare, secondaria e artistica dello Stato) nella parte in cui “non consente al personale assunto dopo il 1° ottobre 1974, che al compimento del 65esimo anno di età non abbia raggiunto il numero di anni richiesto per ottenere il minimo della pensione, di rimanere in servizio, su richiesta, fino al conseguimento di tale anzianità minima e comunque non oltre il 70esimo anno di età.

    Pertanto, avuto riguardo al consolidato orientamento espresso dalla Corte Costituzionale in tema di tutela del conseguimento del minimo pensionistico, “la lamentata esclusione del personale della magistratura dal campo di applicazione della disciplina recata dall’art. 72 del decreto legge n. 112/2008 – come modificato dall’art. 1, comma 5, del decreto legge n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014 – pone seri dubbi di compatibilità della disposizione con gli artt. 2, 4 e 38 della Costituzione”.

    In conclusione, per una piena attuazione del diritto garantito dall’art. 38, comma 2, Costituzione, “l’interesse del lavoratore ad essere trattenuto in servizio per il tempo necessario al conseguimento della pensione normale è meritevole di considerazione, tanto più che la presunzione secondo cui al compimento dei 65 anni di età si pervenga ad una diminuita disponibilità di energia incompatibile con la prosecuzione del rapporto è destinata ad essere vieppiù inficiata dai riflessi positivi del generale miglioramento delle condizioni di vita e di salute dei lavoratori sulla loro capacità di lavoro” (Corte Costituzionale, sentenza n. 444 del 1990)”.

    Il Collegio ritiene di fondamentale rilievo il richiamo al costante orientamento della Suprema Corte, secondo il quale “il problema della tutela del conseguimento del minimo pensionistico  è strettamente connesso a quello dei limiti di età; la previsione di questi ultimi è rimessa al legislatore nella sua più ampia discrezionalità (sentenza n. 195 del 2000) e quest’ultima può incontrare vincoli – sotto il profilo costituzionale – solo in relazione all’obiettivo di conseguire il minimo della pensione, attraverso lo strumento della deroga ai limiti di età ordinari previsti per ciascuna categoria di dipendente pubblico (Corte Costituzionale, sentenza n. 33 del 2013)”.

A parere dello scrivente, degno di nota è l’analisi ripercorsa nella ordinanza in esame circa il concetto di limite fisiologico allo svolgimento dell’attività lavorativa. Analisi che in questa sede è possibile ricordare molto succintamente.

Ed infatti, il predetto limite fisiologico veniva dalla giurisprudenza costituzionale individuato a sessantacinque anni (sentenza 461 del 19989).

    Successivamente, con la sentenza n. 444 del 1990 l’assunto secondo cui al compimento dei sessantacinque anni si pervenga ad una diminuita disponibilità di energia incompatibile con la prosecuzione del rapporto  “è destinato ad essere inficiato dai riflessi positivi del generale miglioramento delle condizioni di vita e di salute dei lavoratori sulla loro capacità di lavoro” (Corte Costituzionale, sentenza n. 33 del 2013). PC 

 



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Inserito in data 09/01/2017
TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DI TRENTO - SEZ. UNICA, 3 gennaio 2017, n. 2

Sulla valutazione di offerte non conformi alle specifiche tecniche

“La richiesta della stazione appaltante di ottenere dall’aggiudicataria la dimostrazione […] del rispetto delle specifiche tecniche richieste in gara corrisponde all’esercizio del necessario ed ineludibile potere-dovere dell’amministrazione di verificare l’effettiva conformità del prodotto offerto con quanto per esso prescritto”.

L’offerta non conforme alle caratteristiche tecniche richieste comporta l’esclusione dalla gara, “anche in mancanza di apposita espressa comminatoria”.

L’onere di provare “l’effettivo rispetto delle specifiche tecniche, o l’eventuale equivalenza del prodotto offerto rispetto alle stesse ex art. 68, co. 4, d.lgs. n.163/2006” incombe sull’aggiudicataria.

Le valutazioni sull’equivalenza di un prodotto rientrano nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante “ a meno di evidenti aporie logiche o fattuali” (cfr. Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 21.1.2014 n. 16; Tar. Lombardia Brescia, sez. II, 18.4.2013 n. 381; Tar Sardegna, sez. I, 20.2.2012 n. 137). GB 



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Inserito in data 07/01/2017
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA - SEZ. VIII - 21 dicembre 2016, C-355/15

L’impresa definitivamente esclusa è legittimata ad impugnare la gara?

Il giudice del rinvio domanda, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, alla luce della sentenza del 4 luglio 2013, Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448), debba essere interpretato “nel senso che esso osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico da una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva, e che, pertanto, non è un offerente interessato ai sensi dell’articolo 2 bis di detta direttiva, sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa”.

Al riguardo si deve ricordare che, secondo le disposizioni dell’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, “affinché i ricorsi contro le decisioni adottate da un’amministrazione aggiudicatrice possano essere considerati efficaci, devono essere accessibili per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione (v. sentenza del 5 aprile 2016, PFE, C 689/13, EU:C:2016:199, punto 23)”.

Ai punti 26 e 27 di detta sentenza, la Corte ha sottolineato che “la sentenza del 4 luglio 2013, Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448), costituisce una concretizzazione dei requisiti imposti dalle disposizioni dell’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, in circostanze nelle quali, a seguito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, due offerenti presentino ricorsi diretti ad ottenere la reciproca esclusione. In una simile situazione, infatti, ciascuno dei due offerenti ha interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto”.

Tuttavia, “la situazione di cui al procedimento principale è chiaramente distinta dalle situazioni discusse nelle due cause che hanno dato origine alle sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448), e del 5 aprile 2016, PFE (C 689/13, EU:C:2016:199)”.

Da un lato, infatti, “le offerte dei soggetti interessati nelle cause che hanno dato origine alle citate sentenze non erano state oggetto di una decisione di esclusione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, a differenza dell’offerta presentata dal gruppo nel procedimento principale”.

Dall’altro lato, “in tali due cause ciascuno degli offerenti contestava la regolarità dell’offerta dell’altro nell’ambito di un solo ed unico procedimento di ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto, ciascuno vantando un analogo legittimo interesse all’esclusione dell’altrui offerta e dette contestazioni potendo indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla selezione di un’offerta regolare (v., in tal senso, sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb, C 100/12, EU:C:2013:448, punto 33, e del 5 aprile 2016, PFE, C 689/13, EU:C:2016:199, punto 24). Nel procedimento principale, per contro, il gruppo ha depositato un ricorso, in primo luogo, avverso la decisione di esclusione adottata nei propri confronti e, in secondo luogo, avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto ed è nell’ambito del secondo ricorso che esso invoca l’irregolarità dell’offerta dell’aggiudicataria”.

Ne consegue che “il principio giurisprudenziale espresso nelle sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448), e del 5 aprile 2016, PFE (C 689/13, EU:C:2016:199), non è applicabile alla situazione procedurale e al contenzioso di cui al procedimento principale”.

Peraltro, si deve rilevare che, “come risulta dall’articolo 1, paragrafo 3, e dall’articolo 2 bis della direttiva 89/665, quest’ultima assicura l’esercizio di ricorsi efficaci avverso le decisioni irregolari nell’ambito di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, consentendo ad ogni partecipante escluso di contestare non solo la decisione di esclusione, ma anche, fintantoché detta contestazione è pendente, le successive decisioni che gli arrecherebbero pregiudizio ove la propria esclusione fosse annullata”.

In tali circostanze, “l’articolo 1, paragrafo 3, di tale direttiva non può essere interpretato nel senso che osta a che a un offerente quale il gruppo sia negata la possibilità di ricorrere avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto, poiché tale offerente deve essere considerato come un offerente definitivamente escluso ai sensi dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, secondo comma, di detta direttiva”.

Tutto ciò considerato, si deve rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 dev’essere interpretato nel senso che esso “non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa”. EF

 



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Inserito in data 05/01/2017
TAR LOMBARDIA - BRESCIA, SEZ. I - 4 gennaio 2017, n. 15

Atti gestionali e questioni di giurisdizione

La pronuncia in esame è significativa perché esamina con attenzione la fattispecie di cui all’articolo art. 63, comma 1, del D.Lgs. n. 165/2001, che così dispone “Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti….”.

Nell’odierna fattispecie, infatti, il Collegio lombardo accoglie il difetto di giurisdizione amministrativa, come sollevato da parte resistente e dispone la rimessione dinanzi all’Autorità giurisdizionale ordinaria – ex art. 11 – II comma – C.p.A.

Il contenzioso, infatti, è stato avviato per effetto dell’impugnativa di un atto emesso dal Responsabile della Struttura di Prevenzione della Corruzione e Trasparenza dell’Amministrazione resistente, con cui era stata richiesta la messa a disposizione di fascicoli e atti.

Come tale, questo non ha natura autoritativa perché non è atto di macro – organizzazione e, quindi, non è espressione di un potere provvedimentale ma, meramente gestionale. Pertanto, la relativa questione va rimessa alla giurisdizione ordinaria – stando anche alla lettera del sopra citato articolo 63 T.U. P.I.

Ai Giudici bresciani, dunque, non resta che sancire l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione e disporre la traslatio iudiciiex art. 11 – II comma – C.p.A. CC 

 



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Inserito in data 04/01/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 30 dicembre 2016, n. 5547

Atti di destinazione urbanistica e tutela dell’affidamento del privato

Oggetto della sentenza in esame è la legittimità degli atti di formazione e approvazione di un piano regolatore generale, nella parte in cui viene impressa ad uno specifico suolo una determinata destinazione urbanistica, comportante un regime urbanistico ritenuto meno favorevole dal proprietario dello stesso terreno.

Più in dettaglio, il suddetto proprietario (una società di costruzioni), avendo visto integralmente respinto il proprio ricorso in primo grado - e giudicate infondate o inammissibili tutte le numerose censure con lo stesso ricorso articolate - lamenta, dinanzi al Consiglio di Stato,  l’omessa pronuncia da parte del primo giudice adito riguardo a due specifiche doglianze: in primo luogo la lesione della posizione di affidamento qualificato consolidatasi in capo alla stessa società  per effetto del più favorevole regime discendente da una convenzione urbanistica, sottoscritta nel lontano 1934, ma rimasta in vigore in quanto espressamente fatta salva dal previgente P.R.G. nonché dalle successive varianti; secondariamente la illegittima disparità di trattamento fra la destinazione impressa al suolo in questione e quella stabilita per altri suoli (considerati dall’azienda costruttrice simili a quello di sua proprietà) rispetto ai quali è stata prevista, in via transitoria, la perdurante efficacia dei previgenti strumenti urbanistici esecutivi già approvati e non ancora decaduti.

Orbene, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, nel dichiarare l’appello infondato, richiama preliminarmente il granitico indirizzo giurisprudenziale (sul quale anche il giudice di primo grado ha fondato la sua decisione) secondo cui  “l’esistenza di una precedente diversa previsione urbanistica non comporta per l’Amministrazione la necessità di fornire particolari spiegazioni sulle ragioni delle differenti scelte operate, anche quando queste siano nettamente peggiorative per i proprietari e per le loro aspettative, dovendosi in tali casi dare prevalente rilievo all’interesse pubblico che le nuove scelte pianificatorie intendono perseguire; più specificamente, la mera esistenza, nella pianificazione previgente, di una destinazione urbanistica più favorevole al proprietario non è circostanza sufficiente a fondare in capo a quest’ultimo quell’aspettativa qualificata la cui sussistenza imporrebbe all’Amministrazione un obbligo di più puntuale e specifica motivazione rispetto a quella, di regola sufficiente, basata sul richiamo alle linee generali di impostazione del piano” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 giugno 2015, nr. 3142; in termini, Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 2015, nr. 1767; id., 18 novembre 2014, nr. 5661; id., 31 luglio 2014, nr. 4042; id., 25 giugno 2013, nr. 3476; id., 26 ottobre 2012, nr. 5492; id., 15 maggio 2012, nr. 2759). “Le uniche evenienze”, continua il Collegio, “che richiedono una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali sono date dal superamento degli standards minimi di cui al d.m. 2 aprile 1968, nr. 1444, con riferimento alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree, dalla lesione dell’affidamento qualificato del privato, derivante da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi fra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di concessioni edilizie o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione e, infine, dalla modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 2015, nr. 2453; id., nr. 4042/2014, cit.; id., 4 dicembre 2013, nr. 5765; id., 18 novembre 2013, nr. 5453).

Passando ad esaminare i singoli motivi di gravame, il Supremo Consesso con riferimento alla prima doglianza afferma che,  pur ammettendo la perdurante efficacia del contenuto della convenzione del 1934 - per essere stato (tale contenuto) fatto salvo dal previgente P.R.G. e recepito dalle successive varianti che ne hanno fatto proprie le prescrizioni urbanistiche, le quali pertanto sono rimaste valide ed efficaci fino al sopravvenire del nuovo P.R.G. - ciò non comporta “automaticamente il permanere in capo agli originari sottoscrittori privati della convenzione, ovvero ai loro aventi causa, di una posizione di affidamento qualificato” nel senso più sopra chiarito dallo stesso Collegio. In altri termini, continua la Quarta Sezione, ciò che è sopravvissuto fino all’attuale piano regolatore non è la convenzione urbanistica in se e per se, bensì la destinazione urbanistica da questa originariamente impressa, per la quale però ormai, una volta esauriti gli effetti obbligatori dell’iniziale accordo (del 1934), occorre far riferimento come fonte non più a quest’ultimo, ma ai successivi atti di pianificazione che ne hanno recepito il contenuto. Pertanto, conclude il Consiglio di Stato, se è indubitabile che fino al sopravvenire dell’odierno P.R.G.  il suolo in questione era effettivamente ancora soggetto alla più favorevole destinazione risalente alla convenzione del 1934, ciò non comporta che la società appellante si trovi, rispetto alle nuove scelte di pianificazione del Comune, in una posizione diversa e più qualificata rispetto a quella di quisque de populo, in modo da poter esigere una più puntuale e articolata motivazione a sostegno delle dette scelte.

Riguardo al secondo motivo di gravame - posto che la parte appellante chiarisce di non aver inteso lamentare in astratto l’illegittimità del diverso regime previsto dal P.R.G., ma più semplicemente di aver sostenuto l’incongruità dell’inclusione del suolo di sua proprietà in una tipologia anziché nell’altra (sottoposta ad un più favorevole regime urbanistico), alla luce delle concrete caratteristiche del suolo medesimo - il Supremo Consesso afferma che, “così intesa, la doglianza costituisce null’altro che la riproposizione in veste diversa di una critica nel merito alle scelte pianificatorie del Comune, delle quali si è già ampiamente visto quale sia il ristrettissimo margine di ammissibilità in sede giurisdizionale; in questa sede, può aggiungersi solo che evidentemente le destinazioni di zona individuate dal Comune in sede di pianificazione dipendono dalla considerazione delle caratteristiche di fatto e delle potenzialità di sviluppo urbanistico delle porzioni di territorio globalmente considerate, ciò che esclude in via di principio che il proprietario di un singolo suolo possa pretendere un trattamento differenziato “puntuale” per il proprio terreno in ragione di sue specifiche caratteristiche: con la sola possibile eccezione di situazioni di affidamento qualificato, che si è già visto non sussistere nel caso di specie”. FM

 



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Inserito in data 03/01/2017
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I TER, 30 dicembre 2016, n. 12873

Il costo medio del lavoro indicato nelle tabelle ministeriali ha funzione indicativa

In ordine al giudizio di anomalia dell’offerta, deve premettersi che i vizi “devono essere valutati alla stregua dei principi generali che sovrintendono al sindacato giurisdizionale sulla cd. discrezionalità tecnica, che può essere contestata (e valutata dal giudice) solo ed esclusivamente sotto il profilo dell'attendibilità del giudizio dell'Amministrazione quanto a norme tecniche applicate e al relativo procedimento applicativo”.

In particolare, nel caso posto al suo esame, il Collegio ritiene che il giudizio di anomalia svolto dalla stazione appaltante sull’offerta dell’aggiudicataria sia giunto a violare il principio di ragionevolezza tecnica “con particolare riguardo alle valutazioni del costo della manodopera e del costo dei prodotti”.

A tal uopo, osserva che il quadro normativo “non risulta mutato con l’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, di cui al d. lgs . n. 50/2016, che, benché non si applichi alla procedura in questione (bandita prima della sua entrata in vigore), costituisce un indubbio parametro interpretativo di riferimento”.

La disposizione di cui all’art. 97, comma 5, lett. d), d. lgs. n. 50/2016, appare, a tale riguardo, erroneamente formulata laddove afferma che l’offerta è anormalmente bassa e, quindi, deve essere esclusa, quando “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 14” (rectius, comma 16): la tabelle di cui all’art. 23, comma 16, infatti, non sono altro che le tabelle già previste, con disposizione perfettamente sovrapponibile, dall’art. 86, comma 3bis, d. lgs. n. 163/2006 secondo cui “il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.”

Ebbene, “le tabelle ministeriali, predisposte sulla base dei valori economici dalla norma elencati, stabiliscono il costo medio orario del lavoro che è cosa ben diversa dal trattamento minimo salariale stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva, al quale solo si riferisce la previsione d’inderogabilità di cui all’art. 97, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 e all’art. 87, comma 3, d. lgs. n. 163/2006”.

Sulla base di tali considerazioni la giurisprudenza è giunta così ad affermare, con orientamento non solo consolidato ma di perdurante valore, a parere di questo collegio, anche sotto la vigenza del nuovo codice appalti, “che i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori “(Cons. Stato Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1176; cfr. Cons. St., sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314 e sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633).

Pertanto, posto che esse esprimono solo una funzione di parametro di riferimento, è “possibile discostarsi da tali costi, in sede di giustificazioni dell'anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. T.A.R. Roma, sez. II, 05 agosto 2016, n. 9182).

Dimostrazione, si aggiunge, che dovrebbe essere tanto più rigorosa quanto maggiore è lo scostamento dai costi medi tabellari”. EF

 



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Inserito in data 02/01/2017
TAR CAMPANIA – SALERNO, SEZ. I, 2 gennaio 2017, n. 10

Le cause di esclusione dalla gara per illeciti professionali nel Nuovo Codice dei Contratti

La questione agitata in ricorso involge il tema, dal rilevante spessore ermeneutico, dei requisiti morali di partecipazione ad una gara d’appalto. Nella specie, si controverte sulla riconducibilità alle cause di esclusione per violazione dei doveri professionali della sanzione irrogata alla ditta ricorrente.

Sebbene l’esclusione dei partecipanti dalla gara trovi nell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 (recante il nuovo Codice dei contratti pubblici) un’articolata disciplina normativa - che detta, peraltro, ipotesi tassative di esclusione – questa non è del tutto scevra da profili di discrezionalità ascrivibili alle stazioni appaltanti, specie ove si tratti di esclusione per difetto dei requisiti morali.

Osserva il Collegio che “il quadro normativo che connota l’ampia tematica dei requisiti di ordine generale è storicamente caratterizzato da profili di discrezionalità delle stazioni appaltanti, ancorché collocati nella fase nevralgica delle ammissioni/esclusioni dalla gara, che affondano le loro radici nella stessa disciplina comunitaria, anch’essa incline a configurare, sia pure entro certi limiti, diaframmi di discrezionalità in capo alle amministrazioni giudicatrici, segnatamente nelle ipotesi di cosiddetta esclusione discrezionale dalla gara”.

La ratio della norma di cui all’art. 80 risiede appunto nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.

Invero, la norma in esame ripropone il contenuto dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 (il vecchio codice dei contratti pubblici), apportando però significative modifiche al testo originario anche per quanto attiene al più specifico ambito dei comportamenti incidenti sulla moralità professionale delle imprese concorrenti.

Va tuttavia ribadito che spiragli di discrezionalità in favore delle stazioni appaltanti attengono non alla individuazione delle fattispecie espulsive – che senz’altro compete al legislatore, in materia di requisiti generali, secondo una elencazione da considerare tassativa – bensì alla riconduzione della fattispecie concreta a quella astratta, siccome descritta genericamente mediante l’uso di concetti giuridici indeterminati.

Ad avviso del Collegio, nel caso in esame, la sanzione irrogata dall’AGCM, ritenuta dalla stazione appaltante quale causa di esclusione dalla gara, non può essere astrattamente ricondotta alla norma di cui all’art. 80 laddove discorre di “altre sanzioni” tra le conseguenze che possono derivare dalla violazione dei doveri professionali e, segnatamente, dalle “significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”.

Ricordando quanto precisato nel parere n. 2286 del 3 novembre 2016 dalla commissione speciale del Consiglio di Stato sulle redigende linee guida ANAC, ossia che <<possono essere considerate come “altre sanzioni”, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta >>, il TAR rileva come nel predetto ventaglio di ipotesi escludenti non possono tuttavia rientrarvi anche i comportamenti anti-concorrenziali, poiché estranei al novero delle fattispecie ritenute rilevanti dal legislatore. Inoltre, ogni interpretazione estensiva o analogica sarebbe da escludere, poiché risulterebbe in contrasto con le esigenze di favor partecipationis che ispirano l’ordinamento in subiecta materia.

 Ritiene, quindi, il Collegio che “l’irrogazione di una sanzione da parte dell’Authorithy Antitrust non può consolidare alcuna fattispecie escludente di conio normativo e pertanto si configura la lamentata violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.”

Inoltre, il disegno normativo che è dato cogliere dalla lettura dell’art. 80 del nuovo plesso normativo sembra escludere, in termini tendenziali, ogni forma di automatismo escludente derivante dalla perpetrazione delle condotte in grado di incidere sulla moralità professionale, contemplando, “in maniera innovativa rispetto al codice previgente, un meccanismo per così dire riabilitativo, cd. self cleaning “.

Ad avviso del TAR, tanto è sufficiente per l’accoglimento del gravame e, dunque, per l’annullamento dell’atto impugnato, con conseguente obbligo della stazione appaltante di riammettere la ditta ricorrente alla gara. DU

 



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Inserito in data 31/12/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 28 dicembre 2016, n. 5488

Soccorso istruttorio su elementi essenziali ai fini della partecipazione alla gara

“Nell’ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’affidamento di un contratto, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali ai fini della partecipazione) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato, A. P., 25/2/2014, n. 9; Sez. V, 12/10/2016, n. 4219; 15/7/2016, n. 3153; 21/7/2015, n. 3605; 25/2/2015, n. 927; Sez. III, 24/11/2016, n. 4930; 17/11/2015, n. 5249; Sez. IV, 15/9/2015, n. 4315).”

Pertanto, non è possibile “ovviare all’omessa produzione di documentazione essenziale ai fini dell’ammissione alla gara (dichiarazioni concernenti il possesso dei requisiti generali) mediante il ricorso al soccorso istruttorio […]  perché il rimedio in parola non può essere utilizzato […] per sanare la mancanza di dichiarazioni o documentazione da allegare, a pena di esclusione, alla domanda di partecipazione.” GB

 



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Inserito in data 30/12/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - 19 dicembre 2016, n. 5373

Impiego di medicinali c.d. off label con oneri a carico del SSN, rimessione alla CGUE

Con l’ordinanza in esame il Consiglio di Stato rimette alla Corte di Giustizia una questione interpretativa relativa alla compatibilità della normativa italiana in materia di impiego di medicinali c.d. off label con oneri a carico del SSN,  rispetto alle direttive europee disciplinanti l’autorizzazione alla immissione in commercio di farmaci per uso umano.

La vicenda trae origine da una controversia - insorta tra due case farmaceutiche concorrenti  - concernente l’impiego dei farmaci c.d. off label ovvero dei farmaci che il medico, basandosi sul principio fondamentale di libertà di giudizio e di indipendenza della scelta terapeutica, può prescrivere, quando lo ritenga utile per la salute del paziente, secondo una indicazione terapeutica diversa rispetto a quella per la quale detto farmaco ha ottenuto l’autorizzazione all’immissione in commercio (“AIC”) e che risulta riportata nel “Riassunto delle Caratteristiche del Prodotto” “RCP. 

Precisamente la materia del contendere riguarda delle delibere dell’AIFA con le quali (verosimilmente per ragioni di risparmio economico) un determinato medicinale, commercializzato da una casa farmaceutica, è stato inserito nella c.d. “lista 648”, consentendone il rimborso da parte del servizio sanitario nazionale (SSN) per l’utilizzo off- label nella cura di una malattia, nonostante sia presente in commercio altro farmaco, commercializzato da altra società e registrato espressamente per la cura di tale patologia.

Orbene, in passato (l. 23 dicembre 1996, n. 648) l’impiego dei farmaci off label poteva avvenire con oneri a carico del SSN mediante inserimento in un elenco speciale definito “lista 648” con provvedimento dell’AIFA , ma solo in caso di “inesistenza di una valida alternativa terapeutica”.

A seguito della modifica normativa introdotta dalla l. n. 79 del 2014, è oggi possibile per l’AIFA inserire nella “lista 648” – e dunque con oneri a carico del servizio sanitario nazionale – farmaci utilizzabili con un’indicazione terapeutica diversa da quella per la quale sono stati autorizzati, nonostante esistano in commercio altri farmaci autorizzati per la cura di quella specifica patologia.

Attraverso l’ordinanza in commento, il Supremo Consesso prospetta che l’attuale sistema di sostanziale fungibilità tra farmaco registrato per una specifica finalità terapeutica (c.d. on label) ed utilizzo off label di altro farmaco possa contrastare con le direttive comunitarie che disciplinano il procedimento di autorizzazione alla immissione in commercio di farmaci per uso umano, tenuto conto che il farmaco off label è formalmente privo della autorizzazione in relazione all’impiego alternativo che si intende fare.

Nello specifico, la Terza Sezione configura la possibile violazione del principio comunitario dell’essenzialità ed inderogabilità dell’AIC sancito dell’art. 6, comma 1, della Direttiva 2001/83/CE, posto che la portata generalizzata del principio di fungibilità introdotto dalla normativa italiana non consentirebbe di ritenere applicabili le eccezioni -previste per casi specifici- di cui all’art. 3 della direttiva (formule galeniche e magistrali, preparate in farmacia, farmaci utilizzati per prove e ricerche, medicinali per terapie avanzate preparate su base non ripetitiva) e di cui all’art. 5, comma 1, della stessa direttiva (che consente allo Stato membro, “conformemente alla legislazione in vigore e per rispondere ad esigenze speciali” di poter “escludere nell’ambito dell’applicazione della presente direttiva i medicinali forniti per rispondere ad un’ordinazione leale e non sollecitata, elaborati conformemente alle prescrizioni di un operatore sanitario autorizzato e destinati ad un determinato paziente sotto la sua personale e diretta responsabilità”).

A sostegno delle proprie argomentazioni il Consiglio di Stato richiama anche un precedente in cui la stessa Corte di Giustizia  - pronunciandosi sull’interpretazione dell’art. 3 n. 1 della direttiva 2001/83/CE, riferito alla cosiddetta “formula magistrale”- ha ritenuto che i medicinali devono essere preparati “in farmacia” “in base alle indicazioni di una farmacopea” e “destinati ad essere forniti direttamente ai pazienti che si servono in tale farmacia” precisando che tali condizioni devono sussistere cumulativamente.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il Supremo Consesso ha, quindi, investito la Corte di Giustizia della UE delle seguenti specifiche questioni :

“Se le disposizioni di cui alla Direttiva 2001/83/CE, come successivamente modificata, e segnatamente gli articoli 5 e 6, in relazione anche al secondo considerando della direttiva stessa, ostino all’applicazione di una legge nazionale (il più volte citato art. 1, comma 4-bis del decreto legge) che, al fine di perseguire finalità di contenimento di spesa, incentivi, attraverso l’inclusione nella lista dei medicinali rimborsabili dal servizio sanitario nazionale, l’utilizzazione di un farmaco al di fuori della indicazione terapeutica autorizzata nei confronti della generalità dei pazienti, indipendentemente da qualsiasi considerazione delle esigenze terapeutiche del singolo paziente e nonostante l’esistenza e la disponibilità sul mercato di farmaci autorizzati per la specifica indicazione terapeutica;

Se l’art. 3 n. 1 della Direttiva 2001/83/CE (formula magistrale), possa applicarsi nel caso in cui la preparazione del prodotto farmaceutico, benché eseguita in farmacia sulla base di una prescrizione medica destinata ad un singolo paziente, sia comunque effettuata serialmente, in modo eguale e ripetuto, senza tener conto delle specifiche esigenze del singolo paziente, con dispensazione del prodotto alla struttura ospedaliera e non al paziente (tenuto conto che il farmaco è classificato in classe H-OSP) e con utilizzazione in una struttura anche diversa da quella in cui è stato operato il confezionamento;

Se le disposizioni di cui al Regolamento (CE) n. 726/2004, come successivamente modificato, e segnatamente gli articoli 3, 25 e 26, nonché l’allegato, che assegnano all’Agenzia europea per i medicinali (EMA) la competenza esclusiva a valutare i profili di qualità, sicurezza ed efficacia dei medicinali aventi come indicazione terapeutica il trattamento di patologie oncologiche, sia nell’ambito della procedura di rilascio dell’autorizzazione all’immissione in commercio (Procedura centralizzata obbligatoria), sia al fine del monitoraggio e del coordinamento delle azioni di farmacovigilanza successive all’immissione del farmaco sul mercato, ostino all’applicazione di una legge nazionale che riservi all’autorità regolatoria nazionale (AIFA) la competenza ad assumere determinazioni in merito ai profili di sicurezza dei medicinali, connessi al loro uso off-label, la cui autorizzazione rientra nella competenza esclusiva della Commissione Europea, in considerazione delle valutazioni tecnico scientifiche effettuate dall’Agenzia europea per i medicinali (EMA);

Se le disposizioni di cui alla Direttiva 89/105/CEE, come successivamente modificata, e segnatamente l’art. 1 par. 3), ostino all’applicazione di una legge nazionale che consenta allo Stato membro, nell’ambito delle proprie decisioni in materia di rimborsabilità delle spese sanitarie sostenute dall’assistito, di prevedere la rimborsabilità di un farmaco utilizzato al di fuori delle indicazioni terapeutiche precisate nell’autorizzazione all’immissione in commercio rilasciata dalla Commissione Europea, o da un’Agenzia specializzata europea, all’esito di una procedura di valutazione centralizzata, senza che ricorrano i requisiti previsti dagli art. 3 e 5 della direttiva 2001/83/CE”. FM              



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Inserito in data 29/12/2016
TAR LAZIO, ROMA - SEZIONE SECONDA, DECRETO CAUTELARE 28 dicembre 2016, n. 8302

Divieto di uso di materiale esplodente, illegittima l’ordinanza sindacale

I Giudici romani, con decreto cautelare, manifestano parere contrario rispetto a quanto statuito – in sede di ordinanza contingibile – dal primo Cittadino capitolino.

In particolare, rinviando alla trattazione del merito alla data del 25 gennaio 2017, il Collegio accoglie l’istanza cautelare di una serie di ditte produttrici di materiale pirotecnico – parti ricorrenti nel presente contenzioso.

Si ritiene, infatti, che l’ordinanza emessa dal Sindaco romano – pur essendo contingibile ed urgente – sia carente della dovuta istruttoria, così come del sufficiente, necessario apparato motivazionale.

Se ne desume, pertanto, l’illegittimità e, per l’effetto, viene meno l’inibitoria – ritenuta presuntivamente generica ed immotivata - circa l’utilizzo di materiale esplodente disposta con il provvedimento sindacale qui impugnato. CC

 



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Inserito in data 28/12/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 22 dicembre 2016, n. 5423

Nell’avvalimento di garanzia è il fatturato l’indice significativo

Con la sentenza in esame, la Quinta Sezione, chiamata a pronunciarsi sulla necessità di indicare nel contratto di avvalimento gli elementi organizzativi dell’azienda ausiliaria, ritiene che in relazione al cd. avvalimento di garanzia tale indicazione non sia necessaria.

Prendendo le mosse dalla consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato sul punto, il Supremo Consesso afferma che nel caso di avvalimento avente ad oggetto il fatturato, non implicando esso necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, è verosimile la possibilità che siffatti aspetti non siano specificati in contratto (in questo senso: Cons. Stato, III, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 marzo 2015, n. 1020, 6 febbraio 2014, n. 584; IV, 29 febbraio 2016, n. 812).

In ordine a questo decisivo profilo, ad avviso del Collegio, occorre innanzitutto richiamare l’art. 217 del D.Lgs n. 50/2016 (corrispondente agli artt. 41 e 42 del vecchio codice degli appalti).

In particolare, la prima delle citate disposizioni, relativa alla «Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi» include tra essi non solo «il fatturato globale d’impresa», ma anche quello «relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara» (comma 1, lett. c). Altri sono invece i requisiti di capacità «tecnica e professionale» previsti dal successivo art. 42.

Dall’orientamento sopra richiamato deriva che, allorquando un’impresa intenda avvalersi dei requisiti finanziari di un’altra, «la prestazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche - il cui indice è costituito dal fatturato - l’impresa ‘ausiliata’», e cioè «il suo valore aggiunto in termini di “solidità finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore», dei quali il fatturato costituisce indice significativo (Cons. Stato, III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 ottobre 2015, n. 4617, 6 febbraio 2014, n. 584).

In relazione alla carente allegazione rilevata nel caso oggetto della controversia in esame, la Quinta Sezione, ponendosi nel solco di una recente Adunanza plenaria - sentenza 4 novembre 2016, n. 23 - ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento «deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale» ed in particolare deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367).

A siffatto principio questo Collegio soggiunge che analoga prospettiva interpretativa deve essere osservata per quanto riguarda le clausole del bando e del disciplinare di gara riguardanti i requisiti speciali di partecipazione suscettibili di avvalimento, tenendo conto dell’ampio ambito sull’istituto dell’avvalimento, in modo da approcciarsi alla questione della determinabilità del contratto ex art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006, evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara (in questo specifico senso: Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860).

Quindi, in ordine a questo decisivo profilo sarebbe stato onere del ricorrente incidentale enucleare dalla normativa di gara specifiche indicazioni, sulla base delle quali ritenere che il requisito in questione, malgrado il suo ancoraggio al fatturato, avesse in realtà una connotazione squisitamente tecnico-operativa, correlata ad una ben individuata organizzazione produttiva da mettere a disposizione per l’esecuzione del servizio.

Ciò non è tuttavia avvenuto, poiché il controinteressato (aggiudicatario), limitandosi tuttavia ad affermare in modo apodittico che il fatturato specifico ha natura di requisito di capacità tecnico-professionale, non ha assolto l’onere ex art. 2697c.c. di connotare il requisito in contestazione di caratteristiche prettamente tecniche ed operative, tali da ritenere insufficiente l’indicazione del fatturato specifico.

Su questo punto, il Consiglio di Stato accoglie il ricorso, riformando solo in parte la sentenza di primo grado. DU

 



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Inserito in data 27/12/2016
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 21 dicembre 2016, n. 286

I genitori possono attribuire - di comune accordo -  anche il cognome materno

Con la sentenza indicata in epigrafe, la Corte Costituzionale dichiara fondata la questione di legittimità costituzionale “della norma − desumibile dagli artt. 237, 262 e 299 cod. civ. e dagli artt. 33 e 34 del d.P.R. n. 396 del 2000 – che prevede l’automatica attribuzione del cognome paterno al figlio nato in costanza di matrimonio, in presenza di una diversa contraria volontà dei genitori”.

Invero, “l’esistenza della norma censurata e la sua perdurante immanenza nel sistema, desumibili dalle disposizioni che implicitamente la presuppongono, è stata già riconosciuta dalla giurisprudenza costituzionale, nelle precedenti occasioni in cui ne è stata denunciata l’illegittimità (sentenze n. 61 del 2006 e n. 176 del 1988; ordinanze n. 145 del 2007 e n. 586 del 1988). In queste pronunce, la Corte ha riconosciuto l’esistenza di tale norma, in quanto presupposta dalle medesime disposizioni, regolatrici di fattispecie diverse, individuate dall’odierno rimettente (artt. 237, 262 e 299 cod. civ., nonché artt. 33 e 34 del d.P.R. n. 396 del 2000)”.

Sebbene essa non abbia trovato corpo in una disposizione espressa, ancora una volta, “non vi è ragione di dubitare dell’attuale vigenza e forza imperativa della norma, in base alla quale il cognome del padre si estende ipso iure al figlio”.

Nello stesso senso si è espressa anche la giurisprudenza di legittimità, sia precedente, sia successiva alle richiamate pronunce di questa Corte, laddove ha riconosciuto che – da tali pur eterogenee previsioni – si desume l’esistenza di una norma che, sebbene non prevista testualmente nell’ambito di alcuna disposizione, è ugualmente presente nel sistema e «certamente si configura come traduzione in regola dello Stato di un’usanza consolidata nel tempo» (Cass., sez. I, 17 luglio 2004, n. 13298; v. anche Cass., sez. I, 22 settembre 2008, n. 23934).

Ciò posto, “va rilevato che già in precedenti occasioni questa Corte ha esaminato la disciplina della prevalenza del cognome paterno, al momento della sua attribuzione al figlio, ma ha dichiarato inammissibili le relative questioni, ritenendole riservate alla discrezionalità del legislatore, nell’ambito di una rinnovata disciplina.

Tuttavia, già nell’ordinanza n. 176 del 1988, è stato espressamente riconosciuto che «sarebbe possibile, e probabilmente consentaneo all’evoluzione della coscienza sociale, sostituire la regola vigente in ordine alla determinazione del nome distintivo dei membri della famiglia costituita dal matrimonio con un criterio diverso, più rispettoso dell’autonomia dei coniugi, il quale concilii i due principi sanciti dall’art. 29 Cost., anziché avvalersi dell’autorizzazione a limitare l’uno in funzione dell’altro» (v. anche ordinanza n. 586 del 1988).

Diciotto anni dopo, con ancora maggiore fermezza, nella sentenza n. 61 del 2006, in considerazione dell’immutato quadro normativo, questa Corte ha espressamente rilevato l’incompatibilità della norma in esame con i valori costituzionali della uguaglianza morale e giuridica dei coniugi. Tale sistema di attribuzione del cognome, infatti, è definito come il «retaggio di una concezione patriarcale della famiglia, la quale affonda le proprie radici nel diritto di famiglia romanistico, e di una tramontata potestà maritale, non più coerente con i principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale dell’uguaglianza tra uomo e donna»”.

A distanza di molti anni da queste pronunce, un «criterio diverso, più rispettoso dell’autonomia dei coniugi», non è ancora stato introdotto.

Neppure il decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154 (Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell’articolo 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219), con cui il legislatore ha posto le basi per la completa equiparazione della disciplina dello status di figlio legittimo, figlio naturale e figlio adottato, riconoscendo l’unicità dello status di figlio, “ha scalfito la norma oggi censurata”.

Pur essendo stata modificata la disciplina del cambiamento di cognome – con l’abrogazione degli artt. 84, 85, 86, 87 e 88 del d.P.R. n. 396 del 2000 e l’introduzione del nuovo testo dell’art. 89, ad opera del d.P.R. 13 marzo 2012, n. 54 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’art. 2, comma 12, della L. 15 maggio 1997, n. 127) – “le modifiche non hanno attinto la disciplina dell’attribuzione “originaria” del cognome, effettuata al momento della nascita”.

Va, d’altro canto, rilevata “un’intensa attività preparatoria di interventi legislativi volti a disciplinare secondo nuovi criteri la materia dell’attribuzione del cognome ai figli. Allo stato, tuttavia, essi risultano ancora in itinere”.

Nella famiglia fondata sul matrimonio rimane così tuttora “preclusa la possibilità per la madre di attribuire al figlio, sin dalla nascita, il proprio cognome, nonché la possibilità per il figlio di essere identificato, sin dalla nascita, anche con il cognome della madre”.

Orbene, “la Corte ritiene che siffatta preclusione pregiudichi il diritto all’identità personale del minore e, al contempo, costituisca un’irragionevole disparità di trattamento tra i coniugi, che non trova alcuna giustificazione nella finalità di salvaguardia dell’unità familiare”.

Quanto al primo profilo di illegittimità, va rilevato che “la distonia di tale norma rispetto alla garanzia della piena realizzazione del diritto all’identità personale, avente copertura costituzionale assoluta, ai sensi dell’art. 2 Cost., risulta avvalorata nell’attuale quadro ordinamentale”.

Il valore dell’identità della persona, nella pienezza e complessità delle sue espressioni, e la consapevolezza della valenza, pubblicistica e privatistica, del diritto al nome, quale punto di emersione dell’appartenenza del singolo ad un gruppo familiare, “portano ad individuare nei criteri di attribuzione del cognome del minore profili determinanti della sua identità personale, che si proietta nella sua personalità sociale, ai sensi dell’art. 2 Cost.”.

È proprio in tale prospettiva che questa Corte aveva, da tempo, riconosciuto “il diritto al mantenimento dell’originario cognome del figlio, anche in caso di modificazioni del suo status derivanti da successivo riconoscimento o da adozione. Tale originario cognome si qualifica, infatti, come autonomo segno distintivo della sua identità personale (sentenza n. 297 del 1996), nonché «tratto essenziale della sua personalità» (sentenza n. 268 del 2002; nello stesso senso, sentenza n. 120 del 2001)”.

Il processo di valorizzazione del diritto all’identità personale è culminato nella recente affermazione, da parte di questa Corte, del diritto del figlio a conoscere le proprie origini e ad accedere alla propria storia parentale, quale «elemento significativo nel sistema costituzionale di tutela della persona» (sentenza n. 278 del 2013).

In questa stessa cornice si inserisce anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, che ha ricondotto “il diritto al nome nell’ambito della tutela offerta dall’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950 e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848”.

In particolare, nella sentenza Cusan Fazzo contro Italia, del 7 gennaio 2014, successiva all’ordinanza di rimessione in esame, la Corte di Strasburgo ha affermato che “l’impossibilità per i genitori di attribuire al figlio, alla nascita, il cognome della madre, anziché quello del padre, integra violazione dell’art. 14 (divieto di discriminazione), in combinato disposto con l’art. 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare) della CEDU, e deriva da una lacuna del sistema giuridico italiano, per superare la quale «dovrebbero essere adottate riforme nella legislazione e/o nelle prassi italiane». La Corte EDU ha, altresì, ritenuto che tale impossibilità non sia compensata dalla successiva autorizzazione amministrativa a cambiare il cognome dei figli minorenni aggiungendo a quello paterno il cognome della madre”.

La piena ed effettiva realizzazione del diritto all’identità personale, che nel nome trova il suo primo ed immediato riscontro, unitamente al riconoscimento del paritario rilievo di entrambe le figure genitoriali nel processo di costruzione di tale identità personale, impone “l’affermazione del diritto del figlio ad essere identificato, sin dalla nascita, attraverso l’attribuzione del cognome di entrambi i genitori”.

Viceversa, “la previsione dell’inderogabile prevalenza del cognome paterno sacrifica il diritto all’identità del minore, negandogli la possibilità di essere identificato, sin dalla nascita, anche con il cognome materno”.

Quanto al concorrente profilo di illegittimità, che risiede nella violazione del principio di uguaglianza dei coniugi, va rilevato che “il criterio della prevalenza del cognome paterno, e la conseguente disparità di trattamento dei coniugi, non trovano alcuna giustificazione né nell’art. 3 Cost., né nella finalità di salvaguardia dell’unità familiare, di cui all’art. 29, secondo comma, Cost.”.

Come già osservato da questa Corte sin da epoca risalente, «è proprio l’eguaglianza che garantisce quella unità e, viceversa, è la diseguaglianza a metterla in pericolo», poiché l’unità «si rafforza nella misura in cui i reciproci rapporti fra i coniugi sono governati dalla solidarietà e dalla parità» (sentenza n. 133 del 1970).

La perdurante violazione del principio di uguaglianza “morale e giuridica” dei coniugi, realizzata attraverso la mortificazione del diritto della madre a che il figlio acquisti anche il suo cognome, “contraddice, ora come allora, quella finalità di garanzia dell’unità familiare, individuata quale ratio giustificatrice, in generale, di eventuali deroghe alla parità dei coniugi, ed in particolare, della norma sulla prevalenza del cognome paterno”.

Tale diversità di trattamento dei coniugi nell’attribuzione del cognome ai figli, in quanto espressione di una superata concezione patriarcale della famiglia e dei rapporti fra coniugi, “non è compatibile né con il principio di uguaglianza, né con il principio della loro pari dignità morale e giuridica”.

Oltre a ritenere assorbita la censura relativa all’art. 117, primo comma, Cost., il Giudice delle Leggi osserva che, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), “la dichiarazione di illegittimità costituzionale va estesa, in via consequenziale, alla disposizione dell’art. 262, primo comma, cod. civ., la quale contiene tuttora – con riferimento alla fattispecie del riconoscimento del figlio naturale effettuato contemporaneamente da entrambi i genitori – una norma identica a quella dichiarata in contrasto con la Costituzione dalla presente sentenza”.

Anche tale disposizione va, pertanto, dichiarata illegittima, “nella parte in cui non consente ai genitori, di comune accordo, di trasmettere al figlio, al momento della nascita, anche il cognome materno”.

Per le medesime ragioni, la dichiarazione di illegittimità costituzionale, ai sensi dell’art. 27 della legge n. 87 del 1953, va estesa, infine, “all’art. 299, terzo comma, cod. civ., per la parte in cui non consente ai coniugi, in caso di adozione compiuta da entrambi, di attribuire, di comune accordo, anche il cognome materno al momento dell’adozione”.

Va, infine, rilevato che, in assenza dell’accordo dei genitori, “residua la generale previsione dell’attribuzione del cognome paterno, in attesa di un indifferibile intervento legislativo, destinato a disciplinare organicamente la materia, secondo criteri finalmente consoni al principio di parità”. EF

 



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Inserito in data 23/12/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 23 dicembre 2016, n. 5488

Sulla autonomia funzionale degli avvocati dell’Inps e limiti al potere organizzativo discrezionale dell’Ente

Con la decisione emarginata in epigrafe, la sesta sezione del Consiglio di Stato si pronuncia su una controversia coinvolgente, da un lato, la Federazione legali del Parastato, l’Associazione Nazionale Avvocati e Procuratori Inps nonché taluni avvocati interni dell’Ente (gli odierni appellanti) e, dall’altro, l’Inps  e l’Associazione legali Inail (resistenti in secondo grado).  

    Più precisamente, nel giudizio di primo grado (innanzi al T.A.R. Lazio) vengono impugnati tutti i provvedimenti adottati dall’Istituto di riorganizzazione degli uffici della sua avvocatura interna che hanno inciso sull’attività posta in essere dagli avvocati che compongono gli uffici legali dell’Ente; provvedimenti riguardanti lo status giuridico degli avvocati interni in relazione al potere di coordinamento affidato ai dirigenti amministrativi dell’Istituto nonché la esternalizzazione “per materia” quale conseguenza dell’affidamento ad avvocati “esterni” di taluni affari.

    Ciò posto, il Collegio dapprima ricostruisce il quadro normativo riguardante il rapporto di lavoro degli avvocati che svolgono la propria attività professionale presso gli enti pubblici, evidenziando così le peculiarità della posizione degli avvocati Inps (così come in generale degli avvocati degli enti pubblici), rispetto agli avvocati del libero foro,  operando dunque una distinzione tra le due figure sia su un piano strutturale che su un piano funzionale.

    Ora, sotto il primo profilo, il Collegio afferma che “gli avvocati del libero foro stipulano con i clienti un contratto di prestazione d’opera professionale che è retto interamente dalle regole di diritto privato, con conseguente responsabilità secondo i principi civilistici.

    Gli avvocati degli enti pubblici, invece, stipulano, da un lato, un contratto di lavoro con l’ente pubblico, in veste di datore di lavoro, che li inserisce, con qualifiche di funzionario o dirigente, nell’organizzazione dell’ente, dall’altro, un contratto di prestazione d’opera professionale con il medesimo ente pubblico, in veste di “cliente unico”, con il quale viene conferito, secondo modalità dipendenti dalla tipologia di Ente che viene in rilievo, incarico di svolgere una determinata attività difensiva.

    Sul piano funzionale, l’attività che gli avvocati pongono in essere “risente della indicata duplicità di posizione strutturale, essendo necessario anche, in relazione a tale aspetto, distinguere due ambiti. Un primo ambito attiene allo svolgimento dell’attività professionale che deve essere eseguita in piena autonomia al fine di assicurare il rispetto delle regole che operano per tutti gli avvocati, con la conseguenza che non sono ammesse interferenze da parte dell’Ente (cliente) in grado di condizionare le scelte difensive da assumere, ferma la responsabilità dell’avvocato secondo le regole generali nei confronti del rappresentante legale dell’Ente medesimo. Un secondo ambito attiene al contenuto esterno dell’attività e cioè al suo inserimento nell’ambito della complessiva organizzazione pubblica, in relazione alla quale l’Ente (datore di lavoro) conserva i suoi poteri privati e pubblici volti ad assicurare, mediante ad esempio la previsione di un orario di servizio, l’inserimento coordinato dell’attività svolta dall’avvocato nell’ambito della propria organizzazione, che rispetti sempre il proprium dei compiti assegnati.

Prosegue il Collegio dicendo che il piano strutturale e funzionale sono strettamente connessi.

    Ed invero, l’Ente pubblico, nel regolare a livello organizzativo, in qualità di datore di lavoro, il rapporto di lavoro, gode di ampia discrezionalità la quale, si noti, non può in alcun modo incidere sulla autonomia professionale caratterizzante la professione forense. 

    Ciò posto, nella caso di specie gli appellanti assumono che gli atti organizzativi impugnati, nella parte in cui collocano gli avvocati dell’ufficio legale alle dipendenze del direttore regionale e provinciale, si porrebbero in contrasto con le norme sopra riportate ed inciderebbero sull’autonomia degli avvocati nello svolgimento della loro attività professionale.

   Sulla base delle predette considerazioni, il Collegio  ritiene  illegittimi i provvedimenti impugnati per violazione delle norme di regolazione della materia riguardanti la attività forense espletata alle dipendente degli Enti pubblici.

    Ed infatti, afferma il Collegio che la previsione che la funzione di coordinamento dell’ufficio legale venga assegnata ad un dirigente regionale o locale, sebbene si inserisca nell’ambito del potere organizzativo dell’Ente, nella fattispecie in esame implica un esercizio di potere oltre il limite ad esso posto dal sistema a garanzia dell’autonomia funzionale degli avvocati dell’Istituto (e più in generale a servizio degli Enti).

    Invero, sotto tale ultimo profilo, la circostanza che l’ufficio legale sia inserito nell’ambito di un ufficio regionale o provinciale, il cui titolare è un Dirigente regionale o provinciale che esercita funzioni di direzione nei confronti degli avvocati facenti parte dell’Ente, “comporta una indubbia interferenza di un Dirigente nell’ambito dell’attività professionale propria del singolo avvocato”.

Pertanto, non è conforme alla normativa di riferimento modello legale “che l’attività dell’avvocato debba essere conforme a direttive specifiche adottate da un soggetto esterno” (quale l’ufficio regionale del dirigente).

    Il Collegio conclude affermando la necessità che “sul piano organizzativo, l’ufficio legale sia dotato di una propria autonomia e che sia collegato unicamente al rappresentante legale dell’Ente e non ad altri dirigenti abilitati a guidarne l’attività”. PC 

 



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Inserito in data 22/12/2016
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. I - 19 dicembre 2016, n. 2552

Esclusione dalla gara per gravi illeciti professionali nel nuovo Cod. Contratti

L’art. 80 comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 condiziona l’esclusione del concorrente alla dimostrazione, “con mezzi adeguati”, da parte della stazione appaltante, che l'operatore economico si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Rientrano tra i “gravi illeciti professionali”: “le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Possono essere considerate come “altre sanzioni”,” l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta”.

Rispetto alla precedente formulazione (art. 38, let. f., d.lgs. n. 163/06), l’art. 80, comma 5, lett. c), d. lgs. n. 80/2016 impone che  l’accertamento in ordine alla esistenza della violazione sia effettuato “sulla base delle indicazioni contenute nella medesima disposizione ovvero, anche, secondo altre e differenti modalità analiticamente descritte da parte della stazione appaltante”. GB 



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Inserito in data 21/12/2016
CONSIGLIO DI STATO – SEZ. III, 20 dicembre 2016, n. 5396

Il soccorso istruttorio è espressione del principio di massima partecipazione ai pubblici incanti

Con la sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato è chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell’ammissione alla gara dell’aggiudicataria, e in particolare sulla legittimità del ricorso, in suo favore, all’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 38, comma secondo bis, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

 Nella specie, la ricorrente impugnava la pronuncia di primo grado di rigetto, ritenendo del tutto esclusa l’applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio in tema di aggiudicazione degli appalti concernenti - come quello in esame - servizi sociosanitari.

La Terza Sezione, condividendo quanto asserito dal giudice di primo grado, ha ritenuto che solo un’espressa previsione normativa avrebbe consentito di escludere l’applicazione del soccorso istruttorio nelle procedure per l’affidamento di contratti relativi a servizi sociosanitari, e ha respinto così il ricorso.

L’appellante sosteneva che l’aggiudicataria avesse omesso la produzione di documenti richiesti dalla normativa di gara a pena di esclusione e che l’essenzialità della loro produzione avrebbe così escluso la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio.

Il Supremo Consesso ha, invece, condiviso quanto asserito dal primo giudice, per il quale: “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”, e ulteriormente sottolineando che “l’istituto del soccorso istruttorio costituisce espressione del principio di massima partecipazione ai pubblici incanti”.

La decisione dell’Amministrazione di consentire all’odierna appellata di completare la documentazione presentata sfuggiva quindi alle censure dedotte.

L’appellante contestava inoltre il bando di gara, lamentando violazione dell’art. 83 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto i criteri stabiliti dalla normativa di gara per l’attribuzione dei punteggi relativi ai servizi aggiuntivi, che definivano la qualità complessiva di ogni proposta, erano privi di una sufficiente specificazione e di adeguati criteri di ponderazione.

Ad avviso del Collegio “in presenza del chiaro dettato della normativa di gara, che esclude la possibilità di attribuire un punteggio superiore al massimo stabilito, questo non possa essere superato”.

Ne deriva che “l’Amministrazione non può essere onerata della specificazione dei criteri di attribuzione dei punteggi, ulteriore rispetto a quella stabilita dalla normativa di gara, a opera della commissione di gara.”

Consequenzialmente solo la contestazione della ragionevolezza delle concrete scelte operate dalla commissione – secondo quanto osservato dalla Terza Sezione - avrebbe potuto condurre all’annullamento dell’aggiudicazione.

Per le ragioni predette, il Supremo Consesso ha respinto l’appello principale e, di conseguenza, ha dichiarato improcedibile l’appello incidentale. DU 


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Inserito in data 20/12/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 19 dicembre 2016, n. 5365

Alloggi sociali: requisiti per la loro assegnazione

Nella pronuncia in esame il Consiglio di Stato affronta il tema degli alloggi sociali e dei requisiti necessari per la loro assegnazione.

Oggetto della vicenda è un provvedimento con cui  il Provveditorato interreg. OO.PP. per Lazio, Abruzzo e Sardegna ha disposto la revoca dell’assegnazione di un alloggio sociale nei confronti dei figli (ed eredi)  dell’assegnatario (deceduto).

La disposizione revocatoria si fonda sul fatto che la coniuge (anch’essa deceduta) dell’assegnatario è risultata essere “già proprietaria di due fabbricati residenziali idonei, ubicati nel medesimo centro urbano”.

Avverso la suddetta statuizione gli eredi hanno, quindi, proposto ricorso al TAR Lazio “deducendo essenzialmente che i due cespiti immobiliari appartenevano certo alla moglie dell’assegnatario, ma i due coniugi erano in regime di separazione dei beni”. L’adito TAR ha accolto la pretesa attorea proprio nei sensi evidenziati dai ricorrenti, anche alla luce di un parere del Consiglio di Stato (sez. II) del 2003.

La P.A. soccombente, pertanto, ha adito il Consiglio di Stato, deducendo l’erroneità della sentenza impugnata per aver confuso la separazione dei beni dei coniugi, con la separazione personale di essi, unica situazione cui fa riferimento l’art. 31, II c. del RD 1165/1938 (testo unico delle disposizioni sull’edilizia popolare ed economica).

Con la pronuncia in commento, il Supremo Consesso  accoglie l’appello ritenendolo  fondato nel merito, in quanto ai sensi del suddetto art. 31, II c., “l'assegnazione in proprietà di un alloggio costruito con il concorso o il contributo dello Stato è impedita dall'esser proprietari nello stesso centro urbano di altro alloggio che risulti "idoneo" ai bisogni della famiglia (cfr. Cons. St., IV, 9 ottobre 2002 n. 5362), idoneità che è predefinita dalla norma stessa, e tal ostacolo riguarda pure la posizione del coniuge non legalmente separato”; l’impossibilità dell’assegnazione, continua il Collegio, “concerne quindi pure tutti i cespiti adeguati alle esigenze abitative non solo del singolo assegnatario, ma pure del di lui nucleo familiare, nel senso che il patrimonio del coniuge concorre, ove adeguato secondo i parametri di legge, a fornire sollievo alle esigenze abitative della famiglia, al di là di qual sia o sia stato il regime patrimoniale dei coniugi”; sottolinea poi, la Quarta Sezione, che il riferimento al regime patrimoniale dei coniugi è da intendersi come “spurio poiché, alla luce del vigente diritto di famiglia, ciascun coniuge ha l’obbligo di metter a disposizione delle esigenze familiari tutto il loro personale patrimonio, donde l’impossibilità di tener conto, nel peculiare caso di specie, del precedente della sez. II” dello stesso Consiglio di Stato.

In conclusione il Supremo Consesso afferma che “come noto, i requisiti di assegnazione devono essere posseduti da tutti i componenti del nucleo familiare e per tutta la durata del rapporto (cfr. fra le tante Cons. St., n. 3756 del 2004), condizione questa che non si è verificata nel caso di specie”; l’appello, quindi, dev’essere accolto. FM

 



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Inserito in data 19/12/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 16 dicembre 2016, n. 5362

Sulla normativa riguardante i benefici previsti a favore delle “vittime del dovere”

    Nella sentenza emarginata in epigrafe il Collegio si pronuncia in merito alla applicazione della normativa riguardante i benefici previsti a favore delle “vittime del dovere” di cui alla legge n. 466/1980, alla legge n. 302/1990, alla legge n. 407/1998, alla legge n. 388/2000 (art. 82) ed al D.P.R. n. 243/2006 .

    Più in particolare, il T.A.R. aveva accolto il ricorso (proposto da un ispettore di polizia) avverso il provvedimento di diniego dei benefici di cui alle predette normative; decreto emesso dal Capo della Polizia di Stato.

    Avverso tale sentenza viene proposta impugnazione da parte del Ministero dell’Interno (Appellante). Si costituisce, altresì, con contro ricorso, l’appellato (ricorrente in primo  grado). 

    Preliminarmente il Collegio  precisa che “la tematica dei benefici riconosciuti alle "vittime del dovere" va tenuta ben distinta da quella del ristoro dei pregiudizi patiti per "causa di servizio", in quanto la circostanza che una infermità o lesione sia riconosciuta dipendente da causa di servizio non costituisce elemento sufficiente per l’attribuzione degli ulteriori benefici spettanti alle "vittime del dovere".

    Ed infatti, si prosegue nella decisione che qui interessa, “ai fini del riconoscimento dei benefici previsti a favore delle “vittime del dovere”, la normativa richiede che vi sia uno stretto rapporto di causalità esclusiva fra la lesione subita dal soggetto e uno specifico evento lesivo verificatosi per effetto della peculiare e oggettiva pericolosità dell’operazione di servizio, mentre non è sufficiente un rapporto di mera “occasionalità”, ossia che il danno sia insorto “in occasione” di una determinata operazione di servizio, ma non a causa di questa.

    Detto altrimenti, ai fini del riconoscimento dei benefici de quibus, il rischio affrontato dall’agente deve essere superiore rispetto a quello ordinariamente inerente all’attività di istituto (cfr. sentenze n. 3915 e 3916/2015 di questa Terza Sezione, la sentenza n. 1794/2014, nonché i pareri n. 2324/2011 e n. 5011/2010 della Prima Sezione del Consiglio di Stato).

    Per le esposte considerazioni, quindi, il Consesso amministrativo non ravvisa che nel caso di specie sussistano i requisiti previsti dalla normativa vigente (meglio sopraindicata) ai fini del riconoscimento in capo all’appellato del diritto ai benefici previsti per le “vittime del dovere”.

   Il Consiglio di Stato, per quanto sopra detto, accoglie l’appello proposto dal Ministero e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado. PC

 



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Inserito in data 16/12/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, SEZ. IV, SENTENZA 8 dicembre 2016, C - 553/15

Sulla nozione di “attività prevalente” rilevante per l’affidamento “in house”

La prima questione che il Consiglio di Stato domanda ai Giudici di Lussemburgo riguarda l’ambito di applicazione della giurisprudenza della Corte in materia di affidamenti diretti degli appalti pubblici detti «in house», al fine di stabilire se, «nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento all’attività imposta da un’amministrazione pubblica non socia a favore di enti pubblici non soci».

Orbene, conformemente alla giurisprudenza della Corte, “l’obiettivo principale delle norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici, ossia la libera circolazione delle merci e dei servizi e l’apertura a una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, implica l’obbligo di applicare le norme sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici previste dalle direttive pertinenti, qualora un’amministrazione aggiudicatrice, quale un ente territoriale, intenda concludere in forma scritta, con un’entità giuridicamente distinta, un contratto a titolo oneroso, indipendentemente dal fatto che tale entità sia a sua volta un’amministrazione aggiudicatrice o meno (v., in tal senso, sentenze del 18 novembre 1999, Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, punto 51, nonché dell’11 gennaio 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punti 44 e 47)”.

Peraltro, ”la Corte ha precisato che qualsiasi deroga all’applicazione di tale obbligo deve essere interpretata restrittivamente (sentenze dell’11 gennaio 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punto 46, e dell’8 maggio 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, punto 23)”.

In particolare, nell’ipotesi in cui un’autorità pubblica abbia la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici o di altro tipo, senza far necessariamente ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi (v., in tal senso, sentenza dell’11 gennaio 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punto 48), la Corte ha giustificato il riconoscimento dell’eccezione relativa agli affidamenti detti «in house» con l’esistenza “di un legame interno particolare, in un caso del genere, tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’ente affidatario, anche se quest’ultima entità è giuridicamente distinta dalla prima (v., in tal senso, sentenza dell’8 maggio 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, punto 29). In casi siffatti, si può ritenere che l’amministrazione aggiudicatrice ricorra, in realtà, ai propri strumenti (v., in tal senso, sentenza dell’8 maggio 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, punto 25) e che l’ente affidatario faccia praticamente parte dei servizi interni della stessa amministrazione”.

Tale eccezione “richiede, oltre al fatto che l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sull’ente affidatario un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi, che tale ente svolga l’attività prevalente a favore dell’amministrazione aggiudicatrice o delle amministrazioni aggiudicatrici che lo controllano (v., in tal senso, sentenza del 18 novembre 1999, Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, punto 50)”.

Pertanto, “è indispensabile che l’attività dell’ente affidatario sia rivolta principalmente all’ente o agli enti che lo controllano, mentre ogni altra attività può avere solo carattere marginale. Per verificare se la situazione sia in questi termini, il giudice competente deve prendere in considerazione tutte le circostanze del caso di specie, sia qualitative sia quantitative. A tal riguardo, il fatturato rilevante è rappresentato da quello che tale ente realizza in virtù delle decisioni di affidamento adottate dall’ente o dagli enti locali controllanti (v., in tal senso, sentenze dell’11 maggio 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, punti 63 e 65, nonché del 17 luglio 2008, Commissione/Italia, C-371/05, non pubblicata, EU:C:2008:410, punto 31)”.

Il requisito che “il soggetto di cui trattasi svolga l’attività prevalente con l’ente o con gli enti locali che lo controllano è finalizzato a garantire che la direttiva 2004/18 trovi applicazione anche nel caso in cui un’impresa controllata da uno o più enti sia attiva sul mercato e possa pertanto entrare in concorrenza con altre imprese. Infatti, un’impresa non è necessariamente privata della libertà di azione per il mero fatto che le decisioni che la riguardano sono prese dall’ente o dagli enti locali che la controllano, se essa può svolgere ancora una parte importante della sua attività economica presso altri operatori. Per contro, qualora le prestazioni di detta impresa siano sostanzialmente destinate in via esclusiva all’ente o agli enti locali in questione, appare giustificato che l’impresa di cui trattasi sia sottratta agli obblighi della direttiva 2004/18, i quali sono dettati dall’intento di tutelare una concorrenza che, in tal caso, non ha più ragion d’essere (v., per analogia, sentenza dell’11 maggio 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, punti da 60 a 62)”.

Da tale giurisprudenza deriva che “qualsiasi attività dell’ente affidatario che sia rivolta a persone diverse da quelle che lo controllano, ossia a persone che non hanno alcuna relazione di controllo con tale ente, quand’anche si trattasse di amministrazioni pubbliche, deve essere considerata come svolta a favore di terzi”.

Con la seconda questione interpretativa, invece, il Giudice del rinvio domanda in sostanza “se, al fine di stabilire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che esercitino su di esso, congiuntamente, un controllo analogo a quello esercitato sui loro stessi servizi, occorra prendere in considerazione altresì l’attività che il medesimo ente abbia svolto per detti enti territoriali prima che divenisse effettivo tale controllo congiunto”.

In proposito, “è d’uopo ricordare che, secondo la giurisprudenza della Corte, per valutare il requisito dello svolgimento dell’attività prevalente, il giudice nazionale deve prendere in considerazione tutte le circostanze del caso di specie, sia qualitative sia quantitative (v. sentenza dell’11 maggio 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, punti 63 e 64)”.

Tra queste circostanze rientra, all’occorrenza, l’attività che l’ente affidatario abbia svolto per gli enti territoriali prima che divenisse effettivo il controllo congiunto. EF 

 



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Inserito in data 15/12/2016
TAR LAZIO – ROMA, SEZ. II QUATER, 12 dicembre 2016, n. 12317

Nessun limite al diritto di accesso ai fini della difesa in giudizio

Il TAR Lazio con la sentenza in epigrafe, afferma che ai sensi dell’art. 24, comma 7, della legge 7 agosto 1990, n. 241 deve essere garantito l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici,  risolvendo il problema del bilanciamento delle contrapposte esigenze delle parti - diritto di accesso e di difesa da un lato, e diritto di riservatezza dei terzi, dall'altro - va risolto dando prevalenza al diritto di accesso, qualora il primo sia strumentale alla cura o alla difesa dei propri interessi giuridici.

Il Collegio osserva che “per costante giurisprudenza, l'interesse all'accesso ai documenti deve essere considerato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale, che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l'accesso, o sulla ammissibilità e la rilevanza dei documenti richiesti rispetto ad un giudizio pendente” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 marzo 2014 n. 1134).

Nella specie, la Società richiedente l’accesso impugnava il silenzio - diniego formatosi sulla istanza di accesso documentale presentata al  Comune con la quale chiedeva di prendere visione e di estrarre copia integrale degli atti del fascicolo presente presso gli uffici comunali e relativo alle numerose questioni che la vedevano protagonista, poiché aggiudicataria di un’area sita nell’area urbana del Comune per il fallimento di una società immobiliare e del Condominio controinteressato (del quale essa è, peraltro, condomina).

In particolare, l’interesse all’accesso che muoveva la ricorrente era da ricondurre ad una nota sottoscritta nei suoi confronti dal Comune e depositata nel corso di un giudizio pendente presso il TAR Lazio.

Il Collegio, tenuto conto che l’intimato Comune nulla eccepiva alla parte ricorrente nel corso del presente giudizio rispetto alla richiesta ostensiva e che il Condominio controinteressato, costituendosi in giudizio, fondava le proprie controdeduzioni proprio sull’inesistenza di provvedimenti e titoli abilitavi con i quali “il Comune avrebbe assentito i muri abusivi per cui è causa”.

Rilevata, quindi, l’assenza di elementi utili a negare l’ostensione del contenuto del fascicolo oggetto dell’istanza ostensiva, il TAR Lazio disponeva la visione dei documenti contenuti nel fascicolo medesimo e l’estrazione di copia degli atti, in ossequio al duplice principio generale citato sopra. 

Pertanto, pronunciando in via definitiva sul ricorso, il tribunale amministrativo lo accoglieva e per l'effetto ordinava all'Amministrazione comunale, l'esibizione dei documenti richiesti dalla Società ricorrente. DU

 



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Inserito in data 14/12/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 13 dicembre 2016, n. 5229

Sulla natura innovativa o esecutiva di un provvedimento rispetto ad un antecedente ed impugnativa di uno o di entrambi.

Oggetto della sentenza in esame è la legittimità di due consecutivi decreti adottati dal Commissario ad acta per la prosecuzione del Piano di rientro del settore sanitario della Regione Campania e riguardanti il piano di riassetto della rete laboratoristica privata.

Nello specifico, “ il decreto n. 109 del 2013 stabiliva che, i laboratori che si trovavano al di sotto della soglia minima di efficienza avrebbero potuto conservare l’accreditamento solo se si fossero aggregati tra loro, ricorrendo ad una delle forme previste dalla legge (ad esempio, un consorzio), in modo tale da conseguire il requisito in forma cumulativa. Il meccanismo per verificare il raggiungimento di tale soglia veniva individuato nel numero delle prestazioni erogate da ciascuna struttura, che non avrebbero potuto collocarsi, in prima battuta, al di sotto delle 70.000 annue, per poi attestarsi, a regime, ad almeno 200.000. Il decreto n. 109 del 2013 rimandava alla individuazione, ad opera di un futuro provvedimento, della c.d. PEQ (prestazione equivalente). Nel successivo decreto n. 45 del 2014, che, infatti, reca «ulteriori disposizioni» rispetto a quello del 2013, il calcolo della PEQ è stato effettuato sulla base di un criterio che, in realtà, si discosta da quello predeterminato nel precedente decreto n. 109 del 2013, nel quale non si rinviene nessun riferimento al fatturato registrato dalle strutture per il triennio 2010-2012 al netto dello sconto”.

Orbene, la questione centrale dell’intera vicenda attiene alla valutazione del rapporto tra i due succitati provvedimenti, precisamente alla natura innovativa o meramente esecutiva del secondo provvedimento rispetto al precedente, con la consequenziale necessità o meno di impugnarli entrambi.

Nel giudizio di primo grado, i laboratori interessati avevano impugnato il primo decreto commissariale (n. 19 del 2013) sostenendo che fosse viziato in più punti, oltre che adottato in  violazione dell’accordo Stato-Regioni. Nel corso dello stesso giudizio la Regione Campania - costituitasi insieme al Commissario ad acta - aveva depositato un secondo decreto commissariale (n. 45 del 4 luglio 2014) contenente ulteriori disposizioni ed adempimenti successivi rispetto al primo decreto. Tale secondo provvedimento commissariale non era stato oggetto di specifiche censure da parte delle ricorrenti. Il T.A.R. Campania, pertanto, aveva dichiarato “improcedibile il ricorso proposto in primo grado dagli odierni appellanti, poiché queste non avevano impugnato il decreto n. 45 del 2014, avente natura innovativa rispetto al precedente decreto n. 19 del 2013”. 

La questione viene poi posta al Consiglio di Stato, al quale gli stessi laboratori interessati presentano appello riproponendo i motivi articolati in primo grado ed affermando “che il decreto n. 45 del 2014 sarebbe meramente esecutivo del decreto n. 19 del 2013 ed avrebbe, quindi, natura confermativa del precedente (pp. 4-7 del ricorso)”.

La Terza Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, dichiara l’appello infondato ritenendo “corretta la dichiarazione di improcedibilità dell’originario ricorso” alla quale era pervenuto il T.A.R. per la Campania con l’impugnata sentenza n. 4656 del 2 settembre 2014, atteso che il decreto commissariale n. 109 del 19 novembre 2013, gravato in prime cure, era stato superato dal successivo decreto commissariale n. 45 del 4 luglio 2014, non impugnato.

Il Supremo Consesso rileva, in primo luogo, che “la circostanza secondo cui gli odierni appellanti avrebbero impugnato anche il decreto commissariale n. 45 del 4 luglio 2014 era stata rappresentata dagli stessi solo nell’istanza di rinvio depositata in extremis l’8 novembre 2016, e non è mai stata dedotta né nell’appello né nelle memorie depositate ai sensi dell’art. 73 c.p.a.”.

Secondariamente, il Collegio richiama e fa proprie tutte le motivazioni esposte dalla Sezione in altra recentissima sentenza n. 4597 del 2 novembre 2016, avente ad oggetto la medesima questione giuridica, in cui aveva dichiarato improcedibile il ricorso proposto in primo grado da altre strutture avverso il solo decreto n. 109 del 2013, senza impugnare il successivo n. 45 del 2014. Ed invero, questo secondo decreto, contrariamente alla tesi sostenuta dagli appellanti, non aveva natura meramente confermativa del primo decreto, ma innovativa rispetto allo stesso.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il Giudice Amministrativo dell’appello dichiara l’improcedibilità, poiché “la mancata impugnativa del decreto n. 45 del 2014, che non costituisce provvedimento meramente attuativo del decreto n. 109 del 2013, rende improcedibile il ricorso di primo grado, come ha correttamente ritenuto il T.A.R. per la Campania nella sentenza impugnata”. FM

 



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Inserito in data 13/12/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 9 dicembre 2016, n. 5193

La società mista può essere sciolta per violazione del principio di economicità

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Collegio ritiene che il mero profilo del non adeguato perseguimento delle finalità istituzionali da parte di una società mista a prevalente partecipazione pubblica costituita per l’affidamento di un servizio pubblico (gestione di uno stabilimento balneare) “sia congruo e ragionevole per giustificare, dal punto di vista dell’ente pubblico, la decisione di dar luogo al suo scioglimento (visti anche i rilievi generali circa le partecipazioni societarie degli enti locali di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 3 giugno 2010, n. 11)”.

Pertanto, deve ritenersi legittima la delibera consiliare con cui si rileva che le condizioni economiche previste dai «patti parasociali e dallo statuto sono antieconomiche e di fatto spossessano il Comune da ogni beneficio economico».

In tal caso, infatti, “il modello societario per il servizio pubblico di gestione dell’area demaniale non è efficace, né economico, laddove dovrebbe essere improntato all’economicità, efficacia ed efficienza, oltre che corrispondere ad una finalità propria dell’ente”.

Del resto, il Consesso richiama la sentenza della Corte costituzionale 20 luglio 2012, n. 199, secondo cui “i servizi pubblici di rilevanza economica possono essere gestiti vuoi mediante il mercato, vuoi attraverso il partenariato pubblico-privato (ossia mediante una società mista, e dunque con una “gara a doppio oggetto” per la scelta del socio e poi per la gestione del servizio), vuoi attraverso l’affidamento diretto, in house; la preferenza per l’uno o l’altro modello costituisce frutto di una scelta ampiamente discrezionale, che va adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano (in termini anche Cons. Stato, V, 22 gennaio 2015, n. 257)”.

In analoga direzione muove la disposizione di cui all’art. 34, comma 20, d.-l. 18 ottobre 2012, n. 179 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese) convertito dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221, secondo cui “l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per l’affidamento della forma prescelta”. EF

 



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Inserito in data 12/12/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 7 dicembre 2016, n. 5187

Obbligo di provvedere della PA e Commissario ad acta 

Con la decisione emarginata in epigrafe il Collegio accoglie l’appello  proposto avverso una ordinanza emessa dal TAR Lazio concernente la ottemperanza di una sentenza relativa alla illegittimità del silenzio illegittimamente serbato dalla amministrazione sulla istanza di adozione di provvedimenti repressivi di abusi edilizi (e per il quale la succitata pronuncia del T.A.R. aveva ordinato alla Amministrazione  comunale di provvedere sull’istanza dei ricorrenti, recante richiesta di adozione dei provvedimenti più idonei a sanzionare le opere realizzate dalla resistente in primo grado su area demaniale contigua alla proprietà dei ricorrenti).

   Nella ordinanza predetta, che ha deciso sulla istanza di nomina del Commissario ad acta) proposta dai ricorrenti, si afferma “di non esservi più luogo a nominare il Commissario” giacché,  “medio tempore, il giudice di primo grado aveva annullato l’annullamento delle SCIA all’epoca presentate dalla contro interessata odierna appellata” .

    Più precisamente, si legge nella ordinanza appellata che “non sussistono più gli estremi per disporre la nomina dell’organo ausiliario del giudice in quanto la succitata sentenza *** ha sostanzialmente contraddetto quanto ritenuto dai ricorrenti nell’atto di significazione e diffida in cui si presupponeva la insussistenza di qualsivoglia titolo edilizio abilitante la realizzazione delle opere allo stato insistenti sull’area demaniale in concessione alla società contro interessata”. Sostanzialmente, nella ordinanza de quo si afferma che, “il commissario ad acta non potrebbe compiere alcun atto se non in violazione della sentenza in argomento”.

    Ed invece, tra le argomentazione contenute nell’appello avverso la ordinanza, si evidenzia che “per concludere il procedimento avviato dall’odierno appellante, è  necessario che l’Amministrazione adotti un provvedimento espresso, anche meramente ricognitorio, con il quale determini effettivamente se i manufatti indicati nell’istanza formulata su citata sono da ritenersi legittimamente realizzati o meno”.

    Al contrario, la odierna appellata (e resistente in primo grado)   afferma la opposta tesi secondo la quale “non via sia più la esigenza di un provvedimento espresso della amministrazione comunale giacché, per effetto della sentenza emessa dal giudice di prime cure, è stata  assodata l’insussistenza dei presupposti per l’annullamento in sede amministrativa delle S.C.I.A. a suo tempo presentate dalla società resistente in primo grado ed odierna appellata”.

    Orbene, il Collegio rileva, accogliendo la tesi della appellante, che “l’intervenuto annullamento giurisdizionale dell’annullamento comunale delle due segnalazioni certificate di inizio attività di cui si è fatta menzione, non integra di per sé adempimento, né dunque superamento dell’obbligo della Amministrazione comunale di provvedere in modo espresso; obbligo che è stato ormai definitivamente accertato dal giudicato della cui ottemperanza qui trattasi”.

    Ed invero, sotto tale profilo, “gli effetti di detto annullamento giurisdizionale dovranno (siccome ancora devono) essere fatti oggetto di valutazione da parte dell’Amministrazione comunale (ovvero, in sua vece, dall’Ausiliario del Giudice che, stante l’inerzia, si va qui a nominare) e, conseguentemente, finché ciò non sia avvenuto resta precluso al giudice amministrativo – stante l’espressa previsione dell’art. 34, comma 2, c.p.a., ai sensi del quale “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” – di conoscere del contenuto di tali valutazioni (come ha erroneamente ritenuto di poter fare l’appellata ordinanza).

    Più in particolare, resta rimesso all’Amministrazione (ovvero in suo luogo al nominando ausiliario, per il caso di persistente inerzia) di valutare gli effetti del predetto annullamento nell’ambito della complessiva sequenza provvedimentale riguardante i manufatti di cui trattasi e la loro tuttora controversa legittimità edilizia. PC

 



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Inserito in data 10/12/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 7 dicembre 2016, n. 24

Applicabilità delle sanzioni pecuniarie per tardivo pagamento dei contributi di costruzione

“Un’amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell’intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri relativi al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale”.

Tale principio si impone alla luce delle previsioni delle disposizioni normative applicabili alla fattispecie, nonché alla luce dei principi generali dell’ordinamento.

Risulta, infatti, “sfornita di base normativa ogni opzione interpretativa che correli il potere sanzionatorio del comune al previo esercizio dell’onere di sollecitazione del pagamento presso il debitore principale ovvero presso il fideiussore.”

Infatti, “ il sistema di pagamento del contributo di costruzione è caratterizzato dalla presenza solo eventuale di una garanzia prestata per l’adempimento del debito principale e di un parallelo strumento a sanzioni crescenti, con chiara funzione di deterrenza dell’inadempimento, che trova applicazione, in base alla legge, al verificarsi dell’inadempimento dell’obbligato principale”.

“In tale sistema, l’amministrazione comunale, allo scadere del termine originario di pagamento della rata ha solo la facoltà di escutere immediatamente il fideiussore onde ottenere il soddisfacimento del suo credito; ma ove ciò non accada, l’amministrazione avrà comunque il dovere/potere di sanzionare il ritardo nel pagamento con la maggiorazione del contributo a percentuali crescenti all’aumentare del ritardo. Peraltro, solo alla scadenza di tutti termini fissati al debitore per l’adempimento (e quindi dopo aver applicato le massime maggiorazioni di legge), l’Amministrazione avrà il potere di agire nelle forme della riscossione coattiva del credito nei confronti del debitore principale ( art. 43 d.P.R. n. 380 del 2001). La portata di tale ultima disposizione è peraltro tale da ritenere che l’amministrazione, se pure non è impedita dallo svolgere attività sollecitatoria dei pagamenti ( senza attingere al rimedio straordinario della riscossione coattiva) in occasione delle scadenze dei termini intermedi cui sono correlati gli aumenti percentuali del contributo secondo il già indicato modello, è certo facultata ad attendere il volontario pagamento da parte del debitore (e eventualmente del suo fideiussore), salvo in ogni caso restando il suo potere-dovere di applicare le sanzioni di legge per il ritardato pagamento”.

Tale  potere/dovere di applicare le sanzioni è subordinato al verificarsi dell’ “unico presupposto fattuale” del ritardo nel pagamento da parte dell’intestatario del titolo edilizio, con la conseguenza che la mancata escussione del fideiussore da parte dell’amministrazione “non può tradursi, in difetto di espressa previsione normativa, in una decadenza dell’amministrazione dal potere di sanzionare il pagamento tardivo dell’obbligato”.

Né la soluzione muterebbe attingendo ai canoni interpretativi di matrice civilistica.

Infatti, “quale che sia l’approccio interpretativo che si voglia seguire, si deve ritenere che resti in ogni caso integro il potere-dovere della amministrazione comunale di applicare le sanzioni pecuniarie per il ritardo nel pagamento dei contributi di costruzione al semplice verificarsi delle condizioni previste dalla legge, dovendosi per contro escludere la sussistenza di un obbligo di preventiva escussione della garanzia fideiussoria”.

“La stretta osservanza del principio di legalità, imposta dalla rigorosa applicazione del canone interpretativo - letterale delle disposizioni richiamate, comporta pertanto che va ritenuta legittima l’applicazione delle sanzioni per il ritardo, a prescindere da richieste di pagamento che siano potute venire all’interessato o al suo fideiussore dalla amministrazione concedente il titolo edilizio”. GB

 



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Inserito in data 09/12/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 5 dicembre 2016, n. 5106

La demo-ristrutturazione edilizia presuppone l’esatta consistenza dell’immobile preesistente

La controversia decisa dalla Sesta Sezione con la sentenza in epigrafe, verte sull’annullamento del provvedimento amministrativo con cui era stata annullata un’autorizzazione paesaggistica per la ristrutturazione di un fabbricato da adibire a bar e gelateria.

In particolare, i ricorrenti deducevano il mancato rispetto del termine di cui all’articolo 159, comma 3 del d.lgs. n. 42/2004 (“Codice dei beni culturali e del paesaggio”) e l’inesistenza di un valido provvedimento di annullamento, nonché il mancato rispetto dell’art. 8 della legge n. 241/1990 (“Legge sul procedimento amministrativo”) e l’eccesso di potere per erroneità e contraddittorietà della motivazione.

Ad avviso del Supremo Consiglio, il primo giudice ha errato nell’affermare che l’edificio in questione “non esiste più come entità edilizia rilevante nell’attualità e dunque la sua ricostituzione si configura come una nuova trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, assoggettata al rispetto delle relative prescrizioni”.

In realtà, ciò non è condivisibile sia alla luce della giurisprudenza del Consiglio di Stato sia in ragione ai contenuti della legge regionale n. 19 del 28 dicembre 2009, come modificata dall’art. 1 della legge regionale n. 1 del 5 gennaio 2011 che, introducendo l’art. 8 bis, consente il recupero edilizio in deroga agli strumenti urbanistici vigenti mediante intervento di ricostruzione in sito di edifici diruti e di ruderi, purché ne siano comprovate la preesistenza, la consistenza e l’autonomia funzionale.

Sul primo motivo, il Collegio osserva che se, da un lato, l’Amministrazione non può adottare il provvedimento oltre il termine di decadenza, dall’altro, essa può provvedere prima della sua scadenza su richiesta dei privati; quel termine è sospeso al fine di consentire all’Amministrazione l’esame della documentazione dagli stessi presentata.  Ne deriva che “la sospensione riguarda solo il termine non anche il potere dell’Amministrazione di provvedere”.

Di conseguenza, la Sesta Sezione rileva parimenti l’infondatezza del motivo di appello diretto a lamentare la violazione del termine previsto dall’art. 159, comma 3 del codice citato, per l’esercizio del potere di annullamento da parte dell’Amministrazione.

Invero, la giurisprudenza amministrativa è pacificamente orientata nel ritenere che entro il termine perentorio di sessanta giorni previsto dall’art. 159, comma 3, debba avvenire solo l’adozione e non anche la successiva comunicazione del provvedimento di annullamento d’ufficio per l’esercizio del potere di controllo da parte dell’Amministrazione (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 356; Cons. Stato, Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5101; Cons. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2015, n. 700).

Nel caso di specie, peraltro, è da escludere l’insorgenza di un affidamento qualificato in capo al privato, poiché la comunicazione del provvedimento di annullamento, sebbene avvenuta dopo la scadenza del termine di sessanta giorni dalla ricezione degli atti, è stata compiuta in un termine ragionevole.

Infondato, infine, il motivo di appello diretto a sostenere che la ricostruzione del rudere sia qualificabile come ristrutturazione edilizia tutte le volte in cui sia possibile risalire comunque alla originaria consistenza del manufatto.

Ad avviso del Collegio, la ristrutturazione edilizia presuppone come elemento indispensabile la preesistenza del fabbricato nella consistenza e con le caratteristiche planivolumetriche ed architettoniche proprie del manufatto che si vuole ricostruire (Cons. Stato Sez. IV 15 settembre 2006 n. 5375).

Occorre, quindi, la possibilità di procedere, con un sufficiente grado di certezza, alla ricognizione degli elementi strutturali dell’edificio, in modo tale che, seppur non necessariamente “abitato” o “abitabile”, esso possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione.

Del resto, come chiarito dalla giurisprudenza, “la c.d. demo-ricostruzione – ovvero un’incisiva forma di recupero di preesistenze comunque assimilabile alla ristrutturazione edilizia – tradizionalmente pretende la pressoché fedele ricostruzione di un fabbricato identico a quello già esistente, dalla cui strutturale identificabilità, come organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura, non si può dunque, in ogni caso, prescindere” (Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2004, n. 475).

L'attività di ricostruzione di ruderi è stata invece concordemente considerata, a tutti gli effetti, realizzazione di una nuova costruzione (cfr. Cass. pen. 20 febbraio 2001, n. 13982; Cons. Stato, V, 1° dicembre 1999, n. 2021), avendo questi perduto i caratteri dell’entità urbanisitco - ediliza originaria sia in termini strutturali che funzionali. DU

 



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Inserito in data 07/12/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 5 dicembre 2016, n. 5108

Il Consiglio di Stato si sofferma sui caratteri della motivazione degli atti processuali e degli atti amministrativi

Oggetto della sentenza in esame è un provvedimento della Soprintendenza per i beni architettonici paesaggistici storici e artistici con cui è stata negata l’autorizzazione ad eseguire un intervento edificatorio su immobile sito in area interessata da vincolo paesaggistico d’insieme non comportante divieto assoluto di edificabilità.

In particolare, il titolare dell’immobile in questione aveva presentato allo Sportello Unico per l’edilizia  la domanda di autorizzazione per un intervento di ristrutturazione edilizia (consistente nella demolizione di un preesistente magazzino e nella conseguente ricostruzione di un piccolo villino bifamiliare di due piani fuori terra), ma la Soprintendenza per i beni architettonici paesaggistici storici e artistici aveva espresso parere negativo, ritenendo l’intervento in questione “molto impattante nel contesto paesaggistico poiché fortemente percepito dal Paesaggio Naturale nelle immediate vicinanze”. Il proprietario aveva, quindi, impugnato il diniego della Soprintendenza innanzi al T.a.r., il quale, con sentenza, aveva accolto il ricorso, ritenendo fondata la contestazione del difetto di motivazione del provvedimento in questione.

Per ottenere la riforma della suddetta sentenza, il Ministero per i beni e le attività culturali e la Soprintendenza per i beni architettonici paesaggistici storici e artistici hanno proposto appello, sostenendo,  in primo luogo, che la sentenza appellata sarebbe nulla in quanto carente di motivazione, perché priva dell’esposizione “delle ragioni di fatto e di diritto della decisione” (mancherebbe, in particolare, secondo le Amministrazioni appellanti, ogni riferimento alla proposta di parere favorevole presentata da un comune della zona). In ogni caso, sempre ad avviso delle Amministrazioni appellanti, la sentenza sarebbe erronea nel merito perché, a differenza di quanto ritenuto dal T.a.r., il parere negativo espresso dalla Soprintendenza sarebbe adeguatamente motivato.

Orbene, il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, afferma che entrambe le censure suesposte sono infondate.

 Nello specifico, il Supremo Consesso evidenzia che la sentenza appellata “nel rispetto del principio di sinteticità degli atti processuali, contiene una motivazione del tutto esaustiva, che espone, in maniera concisa, tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini della decisione”. Infatti, continua il Collegio, la mancata espressa menzione del parere favorevole espresso da un Comune della zona interessata “non incide negativamente sulla tenuta dell’impianto motivazionale della sentenza appellata. Basti considerare che l’oggetto del giudizio non era (e non è) il parere favorevole espresso dal Comune, ma il parere negativo successivamente espresso dalla Soprintendenza. Scrutinando la legittimità di tale parere negativo il T.a.r. ha chiaramente enunciato gli elementi di fatto e di diritto sulla cui base ha ritenuto che esso fosse carente di motivazione e, dunque, illegittimo”. Sul punto la Sesta Sezione richiama anche la costante giurisprudenza secondo cui “nella redazione della motivazione, il giudice non è tenuto ad occuparsi espressamente e singolarmente di ogni allegazione, prospettazione e argomentazioni delle parti, essendo necessario e sufficiente, in base all’art. 132, n. 1 c.p.c., che esponga in maniera concisa, gli elementi in fatto e in diritto posti a fondamento della sua decisione, dovendo ritenersi per implicito disattesi tutti gli argomenti, le tesi e i rilievi che, seppure non espressamente esaminati, siano incompatibili con la soluzione adottata e con il percorso argomentativo” (cfr. ex multis, Cass. Civ. Sez. Vi, 2 dicembre 2014, n. 25509). In senso analogo, peraltro, viene anche richiamata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, a sua volta, ha precisato che “non costituisce vizio di revocazione per errore di fatto l’omessa pronuncia, da parte del giudice, su tutte le argomentazioni poste dalla parte a sostegno del medesimo motivo di ricorso”.

Passando ad esaminare la vicenda nel merito, il Consiglio di Stato afferma che «il provvedimento impugnato è totalmente carente di motivazione, limitandosi ad affermare, in maniera apodittica e, di fatto, tautologica, che l’intervento edilizio non può essere autorizzato in quanto “l’architettura che ne deriva risulta molto impattante nel contesto paesaggistico, poiché fortemente percepito dal Paesaggio naturale nelle immediate vicinanze”. Al di là del generico richiamo al forte impatto (e alla forte percezione da parte del “Paesaggio Naturale”) non vi è, tuttavia, l’indicazione di alcun concreto elemento volto a supportare tale giudizio negativo o ad esplicitare sotto quale profilo, in che misura, per quale specifica ragione si afferma l’esistenza di un “forte impatto” preclusivo dell’intervento».

Anche in tal caso la Sesta Sezione richiama una pacifica giurisprudenza (cfr., tra le tante, Con. Stato, sez. VI, 24 marzo 2014, n. 1418; Cons.. Stato, sez. VI, 21 febbraio 2008, n. 653) secondo cui “l’Amministrazione non può limitarsi ad esprimere valutazioni apodittiche e stereotipate, ma deve specificare le ragioni del diniego ovvero esplicitare i motivi del contrasto tale opere da realizzarsi e le ragioni di tutela dell’area interessata dall’apposizione del vincolo. Non è sufficiente, quindi, la motivazione del diniego all’istanza di autorizzazione fondata su una generica incompatibilità, non potendo l’Amministrazione limitate la sua valutazione al mero riferimento ad un pregiudizio ambientale, utilizzando espressioni vaghe e formule stereotipate”.

Alla luce delle considerazioni che precedono, il Consesso conclude che la sentenza appellata merita, quindi, di essere confermata e l’appello respinto. FM 


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Inserito in data 06/12/2016
TAR LIGURIA - GENOVA, SEZ. II, 2 dicembre 2016, n. 1201

Avvalimento e soccorso istruttorio nel nuovo codice dei contratti

L’art. 89 del nuovo codice dei contratti, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, prescrive specificamente che “… L'operatore economico dimostri alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente…”.

Tale assetto normativo ha recepito il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (recentissimamente suggellato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 4 novembre 2016, n. 23) che ha “rimarcato la necessità di indicare nel contratto di avvalimento, con appropriato grado di determinatezza o determinabilità, i mezzi concreti che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, evidenziando altresì che l'esigenza di una puntuale individuazione dell'oggetto dell'avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico negli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., che configurano quale causa di nullità del contratto l'indeterminatezza ed indeterminabilità del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264, e 6 giugno 2016, n. 2384).”

Pertanto, “la mera riproduzione tautologica”, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente", o espressioni equivalenti, è stata ritenuta insufficiente, “con conseguente legittimità dell'esclusione dalla gara pubblica dell'impresa che abbia fatto ricorso all'avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione od indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati.”

In particolare, l'avvalimento di un requisito di natura tecnica “non può essere generico (e cioè non si può limitare... ad un richiamo 'meramente cartaceo o dichiarato' allo svolgimento da parte dell'ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall'ausiliario all'ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l'esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara) (Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864).”

La rilevata genericità del contratto di avvalimento non può essere sanata attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio, atteso che, il nuovo codice dei contratti pubblici detta una disposizione normativa che sancisce espressamente l’inutilizzabilità dell’istituto in esame “per sopperire alle irregolarità che impediscono in maniera radicale di individuare il contenuto della documentazione.” GB

 



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Inserito in data 05/12/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 2 dicembre 2016, n. 5064

Domanda riconoscimento servizi pre ruolo e termine prescrizionale

Con la decisione emarginata in epigrafe, la sesta sezione del Consiglio di Stato afferma, in punto di prescrizione, che “ai fini della presentazione della domanda di riconoscimento dei servizi pre ruolo, il termine annuale previsto dall’art. 103, comma 4, del D.P.R. n. 382 del 1980 (Il riconoscimento dei servizi di cui ai precedenti commi può essere chiesto entro un anno dalla conferma in ruolo), non ha natura perentoria; ed infatti, per costante giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, VI, 27-7-2011, n. 4494; VI, 4-2-2014, n.522) il legislatore delegato non ha ripetuto l’espressione “a pena di decadenza”, contenuta nella precedente normativa, che è stata abrogata per incompatibilità”.

    Esclusa la natura perentoria ed in carenza di contraria previsione normativa derogatoria, il Collegio, dunque, ritiene operante la disposizione generale di cui all’art. 2946 cod. civ. secondo la quale  “Salvi i casi in cui la legge dispone diversamente, i diritti si estinguono per prescrizione con il decorso di dieci anni”.      Orbene, nella controversia sottoposta allo scrutinio del Collegio, il termine prescrizionale per proporre la domanda finalizzata al riconoscimento del servizio pre ruolo non è decorso.

    Viene, dunque, confermata la reiezione della eccezione di prescrizione sollevata dalla Amministrazione appellante.

    Di conseguenza, rileva il Collegio, “trova applicazione la portata retroattiva della sentenza della Corte Costituzionale n. 191 del 2008” che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 103, comma 3, d.P.R. 11 luglio 1980 n. 382 nella parte in cui non riconosce ai ricercatori universitari, all'atto della loro immissione nella fascia dei ricercatori confermati, per intero ai fini del trattamento di quiescenza e previdenza e per i due terzi ai fini della carriera, l'attività effettivamente prestata nelle università in qualità di tecnici laureati con almeno tre anni di attività di ricerca. PC 

 



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Inserito in data 03/12/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 29 novembre 2016, n. 5025

Sul nesso di causalità nell’ambito della responsabilità della P.A.

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato, dopo aver ricordato che “gli elementi costitutivi della responsabilità della pubblica amministrazione, sul piano della fattispecie, sono: i) l’elemento oggettivo; ii) l’elemento soggettivo; iii) il nesso di causalità materiale o strutturale; iv) il danno ingiusto, inteso come lesione della posizione di interesse legittimo e, nella materie di giurisdizione esclusiva, di diritto soggettivo”, si sofferma sul rapporto di causalità.

In particolare, osserva che “sul piano delle conseguenze e, dunque, delle modalità di determinazione del danno, il fatto lesivo, così come sopra individuato, deve essere collegato, con un nesso di causalità giuridica o funzionale, con i pregiudizi subiti dalla parte danneggiata (Cass., 17 settembre 2013, n. 21255, ritiene, invece, che anche tale fase, avendo rilevanza causale, debba essere inserita nell’ambito della fattispecie)”.

A tal uopo, “questa Sezione ha già avuto modo di ricostruire, con la citata sentenza 29 maggio 2014, n. 2792, la nozione di nesso di causalità nell’ambito di una più ampia ricostruzione che ha riguardato anche la natura giuridica della responsabilità della p.a.”.

In tale occasione, infatti, il Collegio ha precisa che “nel modello di responsabilità civile il rapporto di causalità materiale, non sussistendo alcun legame tra danneggiante e danneggiato, è finalizzato ad individuare l'autore del fatto illecito e, in particolare, colui che ha cagionato la lesione della posizione giuridica protetta e dunque il danno ingiusto”.

In particolare, “la giurisprudenza e la dottrina civilistica, mutuando l'elaborazione penalistica e le regole contenute negli articoli 40 e 41 cod. pen., hanno fatto applicazione della cosiddetta teoria condizionalistica. Tale teoria presuppone l'effettuazione di un giudizio controfattuale finalizzato a stabilire se, eliminando o, negli illeciti omissivi, aggiungendo, quella determinata condotta l'evento si sarebbe ugualmente verificato”.

Tuttavia, “la suddetta ricostruzione deve essere integrata con la teoria della sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura nelle ipotesi in cui, alla luce delle conoscenze specialistiche di quel determinato momento storico, non è dato sapere se quella condotta possa avere efficacia causale nella determinazione del danno.

Il rapporto di causalità, così ricostruito, deve essere, poi, delimitato, in applicazione della teoria della causalità adeguata, in modo da assegnare valenza eziologica soltanto a quelle condotte che sono idonee, secondo un giudizio prognostico ex ante, a cagionare quel determinato evento. In altri termini, occorre verificare se vi sia una relazione di regolarità causale tra condotta ed evento”.

Il giudice civile dovrà, infine, “nel corso del giudizio, accertare, applicando le teorie sopra esposte, l'esistenza di un rapporto di causalità secondo la regola probatoria del "più probabile che non" (cfr. Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 581)”.

E’, dunque, evidente che “la modalità di svolgimento dell'accertamento istruttorio costituisce la principale differenza rispetto alla responsabilità penale, nell'ambito della quale la diversità di beni giuridici tutelati impone che l'autore del reato venga individuato "al di là di ogni ragionevole dubbio" (Cass. pen., sez. un., 11 settembre 2002, n. 30328, Franzese)”.

Così ricostruito il rapporto di causalità materiale “occorre poi valutare, sul piano della causalità giuridica, quali siano le conseguenze patrimoniali derivanti dal fatto lesivo posto in essere”.

Sul punto, deve rammentarsi che “nel modello della responsabilità contrattuale non è necessario ricorrere alle teorie elaborate per ricostruire il nesso di causalità materiale, in quanto, sussistendo un rapporto giuridico tra creditore e debitore, si conosce già l'autore dell'illecito. In questo ambito rileva soltanto il nesso di causalità giuridica finalizzato a determinare i pregiudizi effettivamente subiti dal danneggiato (art. 1223 cod. civ.).

Nel modello della responsabilità della pubblica amministrazione la sua specialità derivante dall’esistenza di un rapporto tra parte pubblica e privata che la rende maggiormente assimilabile alla responsabilità contrattuale. Tale peculiarità incide anche sulla ricostruzione del rapporto di causalità assegnandogli una valenza non del tutto riconducibile alla teorie elaborate in ambito civilistica”.

Orbene, “la normale esistenza del predetto rapporto induce a ritenere che in questo caso, come in presenza di illeciti contrattuali, non sia necessario individuare l'autore del fatto lesivo”.

D’altra parte, “la rilevanza delle teorie della causalità materiale si apprezza sotto altro aspetto: la ricostruzione del nesso eziologico è necessaria al fine di valutare se la condotta della pubblica amministrazione sia stata idonea a ledere la posizione soggettiva di interesse legittimo. L'accertamento della lesione dell'interesse legittimo - in ragione della stretta connessione con il potere pubblico - richiede, infatti, l'effettuazione di un giudizio prognostico mediante il ricorso alla teoria condizionalistica, integrata, ove occorra, dal modello della sussunzione sotto leggi scientifiche e corretta dalla teoria della causalità adeguata”.

La ricostruzione del nesso eziologico è necessaria “al fine di valutare se la condotta della pubblica amministrazione sia stata idonea a ledere la posizione soggettiva di interesse legittimo. L’accertamento della lesione dell’interesse legittimo – in ragione della stretta connessione con il potere pubblico – richiede, infatti, l’effettuazione di un giudizio prognostico mediante il ricorso alla teoria condizionalistica, integrata, ove occorra, dal modello della sussunzione sotto leggi scientifiche e corretta dalla teoria della causalità adeguata”.

A tale proposito è necessario distinguere due diverse fattispecie.

La prima fattispecie ricorre “nel caso in cui la parte abbia proposto sia l’azione di invalidità sia l’azione di responsabilità e l’esito del giudizio amministrativo di annullamento di un determinato provvedimento consente il riesercizio di poteri amministrativi discrezionali. In queste ipotesi la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha costantemente ritenuto che il giudice amministrativo non possa effettuare, per evitare di invadere sfere di valutazione che la Costituzione riserva alla pubblica amministrazione, il predetto giudizio prognostico. Si ritiene, infatti, necessario attendere che l’amministrazione rinnovi il procedimento emendato dal vizio riscontrato in sede giudiziale e soltanto se all’esito di tale giudizio si accerta che il privato aveva “diritto” a quel determinato bene della vita sarà possibile ottenere, ricorrendo gli altri presupposti, il risarcimento del danno. In questo caso, pertanto, svolgendosi un giudizio di spettanza, la regola probatoria applicata è quella della “certezza” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6260; sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4452; V, 27 marzo 2013, n. 1781; V, 8 febbraio 2011, n. 854)”.

La seconda fattispecie ricorre “nel caso in cui l’attività amministrativa sia vincolata o l’amministrazione abbia esaurito la discrezionalità ovvero nel caso in cui non sia possibile la rinnovazione procedimentale. In queste ipotesi il giudice amministrativo, senza il rischio di sovrapporre il proprio giudizio alle valutazioni dell’autorità pubblica, può effettuare un giudizio prognostico applicando, con i necessari adattamenti, le regole elaborate in ambito civilistico per ricostruire il nesso di causalità”.

A tale ultimo proposito, “occorre ulteriormente distinguere a seconda che sia stato chiesto il risarcimento del danno da lucro cessante ovvero il danno da perdita di chance ovvero, in via alternativa, entrambi”: nel primo caso la parte “deve dimostrare che è “più probabile che non” che senza l’illegittimità accertata la stessa avrebbe ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto”; mentre nella seconda ipotesi “la parte deve dimostrare non la perdita del “risultato” favorevole, ma la perdita di una “occasione” favorevole, senza che si possano applicare rigidamente regole statistiche correlate alle percentuali di “successo” (Cass. civ., sez. III, 27 marzo 2014 n. 7195)”. EF 


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Inserito in data 02/12/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 29 novembre 2016, n. 5026

Illegittimità della revoca dell’aggiudicazione di appalti pubblici

Il corretto esercizio del potere di revoca in autotutela delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici è ancorato a “parametri ancora più stringenti” rispetto alla disciplina generale prevista per la  revoca dei provvedimenti amministrativi, imponendo “l’onere di una ponderazione particolarmente rigorosa di tutti gli interessi coinvolti”.

“Il ritiro di un’aggiudicazione illegittima postula, in particolare, la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenza di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi (cfr. Cons. St., sez. V, 19 maggio 2016, n.2095)”.

Quando “il ripensamento dell’Amministrazione”  si appunta sulle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto, il provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione è legittimo se si fonda “sulla sicura verifica dell’inidoneità della prestazione descritta nella lex specialis a soddisfare le esigenze contrattuali che hanno determinato l’avvio della procedura”.

Pertanto,” l’aggiudicazione della gara a un’impresa che ha diligentemente confezionato la sua offerta in conformità alle prescrizioni della lex specialis può essere validamente rimossa, con lo strumento della revoca, solo nell’ipotesi eccezionale in cui una rinnovata (e, comunque, tardiva) istruttoria ha rivelato l’assoluta inidoneità della prestazione inizialmente richiesta dalla stessa Amministrazione (e, quindi, dovuta dall’aggiudicatario) a soddisfare i bisogni per i quali si era determinata a contrarre”.

Né può giudicarsi idoneo a giustificare la revoca “un ripensamento circa il grado di satisfattività della prestazione messa a gara”.

“Se si ammettesse, infatti, la revocabilità delle aggiudicazioni sulla sola base di un differente e sopravvenuto apprezzamento della misura dell’efficacia dell’obbligazione dedotta a base della procedura, si finirebbe, inammissibilmente, per consentire l’indebita alterazione delle regole di imparzialità e di trasparenza che devono presidiare la corretta amministrazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, con inaccettabile sacrificio dell’affidamento ingenerato nelle imprese concorrenti circa la serietà e la stabilità della gara, ma anche con un rischio concreto di inquinamento e di sviamento dell’operato delle stazioni appaltanti”.

L’esercizio dei poteri di autotutela finalizzati al ritiro dell’aggiudicazione definitiva impone, altresì, alla stazione appaltante “di assicurare la partecipazione dell’impresa aggiudicataria, onde consentirle di tutelare adeguatamente, in sede procedimentale, la posizione qualificata validamente acquisita, per mezzo della necessaria osservanza della prescrizione di cui all’art.7 della legge n.241 del 1990 (cfr. ex multis Cons., St., sez. V, 27 aprile 2011, n. 2456)”. GB

 



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Inserito in data 01/12/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 29 novembre 2016, n. 5023

Oneri di bonifica derivanti da inquinamento: il Consiglio di Stato si allinea alla CGUE

Oggetto della sentenza in esame è un decreto direttoriale del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio - riguardante le determinazioni conclusive di una conferenza di servizi decisoria relativa alla bonifica di un sito di interesse nazionale - con cui ad un’importante azienda di idrocarburi sono stati ordinati una serie di onerosi interventi di bonifica, per la salvaguardia e il recupero del territorio interessato.

 L’impresa in questione, ricorrendo prima al TAR e poi al Consiglio di Stato, lamenta l’illegittimità del provvedimento ministeriale, in quanto, a suo dire, l’Amministrazione non avrebbe fatto buon uso, nel caso di specie, del principio di derivazione comunitaria secondo il quale “chi inquina paga”, addossando alla stessa azienda oneri gravosi quale conseguenza di comportamenti e risultati (l’inquinamento) ad essa sicuramente non imputabili. Ma non solo, sempre ad avviso di parte ricorrente, sarebbe stata addirittura ribaltata l’impostazione logico-giuridica sottostante al suddetto principio, proprio in considerazione della scelta di addebitare comunque “gli oneri di approntamento della bonifica in attesa della scoperta degli effettivi autori dell’inquinamento, senza preoccupazione alcuna in ordine all’eventualità che detti autori non si individuassero mai ovvero, quando pure individuati, non risultassero in grado di sopportare gli oneri di bonifica”.

Le doglianze suesposte però non sono state accolte né dal TAR né, inizialmente, dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato; quest’ultima, infatti, si è pronunciata con sentenza non definitiva, in quanto ha ritenuto di dover sospendere il giudizio, essendo stata posta dall’Adunanza Plenaria in via incidentale – nell’ambito di altro contenzioso su temi analoghi – una questione interpretativa al vaglio della CGUE.

Il giudice europeo chiamato a valutare disposizioni del d.lgs. n. 152/2006 (recante norme in materia ambientale) i cui contenuti perimetrano un ambito oggettivo di applicazione sovrapponibile alla vicenda in esame ha affermato che “La direttiva 2004/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, deve essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale, nell’ipotesi in cui sia impossibile individuare il responsabile della contaminazione di un sito o ottenere da quest’ultimo le misure di riparazione, non consente all’autorità competente di imporre l’esecuzione delle misure di prevenzione e di riparazione al proprietario di tale sito, non responsabile della contaminazione, il quale è tenuto soltanto al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall’autorità competente nel limite del valore di mercato del sito, determinato dopo l’esecuzione di tali interventi.”.

Orbene, a seguito della suddetta pronuncia della CGUE , il giudizio sospeso è stato riassunto e (in sede di riassunzione) la stessa azienda appellante ha depositato proprie memorie, rilevando la possibile applicazione al suo caso delle conclusioni cui è giunta la Corte di Giustizia Europea disaminando quello ad essa sottoposto. In particolare, sono state evidenziate, a tal riguardo, le disposizioni di cui all’art. 253, co. 4, del citato decreto delegato, le quali stabiliscono che:

 “Nel caso in cui il proprietario non responsabile dell'inquinamento abbia spontaneamente provveduto alla bonifica del sito inquinato, ha diritto di rivalersi nei confronti del responsabile dell'inquinamento per le spese sostenute e per l'eventuale maggior danno subito.”;

 “In ogni caso, il proprietario non responsabile dell'inquinamento può essere tenuto a rimborsare, sulla base di provvedimento motivato e con l'osservanza delle disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, le spese degli interventi adottati dall'autorità competente soltanto nei limiti del valore di mercato del sito determinato a seguito dell'esecuzione degli interventi medesimi.”.

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato, rivalutando la fattispecie alla luce della pronuncia europea, ha, quindi, affermato che nel caso in questione “mancando un intervento di bonifica effettuato direttamente da soggetti privati, all’intervento resti conseguentemente tenuto (d’ufficio) l’ente pubblico a ciò preposto, allo stesso comunque competendo l’onere di garantire alla collettività il recupero (bonifica) dei siti danneggiati da inquinamento”. Pertanto, conclude il Consesso, essendo ignoto (per quanto è dato sapere) il soggetto cui addebitare l’azione di compromissione specifica dell’ambiente interessato, non può essere ascritta all’azienda ricorrente la responsabilità di un inquinamento derivante da fattori che non le si ricollegano, ed è da escludere che da tale società possa ragionevolmente attendersi un’azione diretta e personale di bonifica. FM 


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Inserito in data 30/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 28 novembre 2016, n. 5001

La rilevanza dell’assolvimento degli obblighi fiscali in materia di tariffe incentivanti

Il punto centrale della controversia oggetto della pronuncia in esame è la sussistenza o meno dell’obbligo della società appellante di presentare la denuncia di attivazione di officina elettrica all’Ufficio Tecnico di Finanza (da ora UTF) insieme alla comunicazione di inizio di attività.

Il Supremo Collegio procede preliminarmente alla ricognizione normativa delle tariffe incentivanti riguardanti l’energia elettrica da impianti solari fotovoltaici, e rileva tutta una serie di obblighi da assolvere, tra i quali gli obblighi previsti dalla normativa fiscale in materia di produzione di energia elettrica.

In particolare, la Quarta Sezione rileva che nell’allegato 3.2 lettera h), del decreto ministeriale n. 212 del 6 agosto 2010 (“Termini, modalità e procedure per la concessione ed erogazione delle agevolazioni in favore dei programmi di investimento riguardanti la produzione di beni strumentali funzionali allo sviluppo delle fonti di energia rinnovabili e al risparmio energetico nell'edilizia”) si richiede che anche alla richiesta di incentivazione di un impianto, che immette tutta l’energia in rete, debba essere allegata copia della comunicazione fatta all’UTF sulle caratteristiche dell’impianto.

Il Collegio rileva siffatto obbligo anche nel disposto dell’art. 53 bis d.lgs. n. 504/1995 (“Testo unico delle disposizioni legislative concernenti le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e amministrative”), ove prevede che “contestualmente all'avvio della propria attività, i soggetti che producono energia elettrica non esclusa dal campo di applicazione dell'accisa ai sensi dell'articolo 52, comma 2, diversi dai soggetti obbligati di cui all'articolo 53, ne danno comunicazione al competente Ufficio dell'Agenzia delle Dogane e presentano una dichiarazione annuale contenente l'indicazione dei dati relativi all'energia elettrica prodotta e a quella immessa nella rete di trasmissione o distribuzione”.

Alla luce della richiamata disciplina - in particolare del decreto ministeriale 6 agosto 2010 – il Consiglio di Stato dichiara che “affinché un impianto possa considerarsi effettivamente entrato in esercizio è invece necessario che l’interessato abbia assolto anche gli obblighi di natura fiscale, nel caso di specie quelli previsti dall’art. 53 bis del d.lgs. n. 504/1995”.

Ciò in quanto, osserva il Collegio, “non vi è dubbio infatti che l’obbligo di denuncia di attivazione abbia natura fiscale, giacché è necessario per consentire al competente ufficio dell’Agenzia delle Dogane di espletare i propri compiti anche di verifica dell’applicabilità o meno delle imposte ai soggetti della filiera della produzione di energia elettrica”.

La disciplina contenuta nel decreto ha la finalità di accertare l’adempimento degli “obblighi previsti dalla normativa fiscale in materia di energia elettrica”.

A ben vedere, è pacifico nella giurisprudenza della Quarta Sezione che, l’inoltro della comunicazione all’UTF, siccome previsto da una norma legislativa di rango primario, assume una sua specifica valenza tale da porre siffatto obbligo di natura fiscale sullo stesso piano di tutti gli altri oneri di tipo tecnico- amministrativo, che vanno adempiuti ai fini del perfezionamento dell’entrata in esercizio dell’impianto fotovoltaico. (Così Consiglio di Stato, sezione IV n. 2077/2016)

Non è di conseguenza condivisibile la tesi di parte appellante secondo cui per “obblighi previsti dalla normativa fiscale in materia di produzione dell’energia elettrica, debbano intendersi quelli finalizzati all’applicazione dell’accisa”.

Con le ragioni sopra esposte, la Quarta Sezione respinge l’appello, confermando la sentenza di primo grado. DU

 



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Inserito in data 29/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 25 novembre 2016, n. 4995

Limiti del sindacato giurisdizionale sulle determinazione adottate dalle Commissioni di gara

    Con la decisione emarginata in epigrafe, la terza sezione del Consiglio di Stato affronta, preliminarmente, la eccezione processuale sollevata dalla parte appellata la quale eccepisce la irricevibilità dell’appello  perché notificato oltre la scadenza del termine di trenta giorni dalla comunicazione della sentenza, previsto dall’art.120, comma 2 bis, c.p.a, introdotto dall’art.204 d.lgs. n. 50 del 2016 e asseritamente applicabile anche alla presente controversia.   

   Sul punto il Collegio afferma la infondatezza della eccezione sotto diversi profili attinenti all’ambito di applicazione della norma ed a questioni inerenti al diritto intertemporale applicabile.  

    Ed invero si osserva che, nella fattispecie in esame, “il ricorso di primo grado non è stato “amministrato” con le regole procedurali del rito speciale in questione anche perché il ricorso è stato notificato prima dell’emanazione del d.lgs. n.50 del 2016. Ciò conduce alla conclusione che il giudizio di appello deve intendersi estraneo al perimetro applicativo della prescrizione contenuta nel nuovo codice appalti.

    La disposizione predetta prevede un rito accelerato e “speciale” il cui ambito di applicazione è limitato alle sole impugnazioni delle ammissioni e delle esclusioni dalla procedura di gara. Sotto tale ulteriore profilo si evidenzia che la controversia portata alla attenzione del Collegio esuli dall’ambito applicativo del rito de quo giacché esso “resta circoscritto al solo gravame dei provvedimenti che determinano le ammissione alla (e le esclusioni dalla) procedura di gara (Cons. St., sez, III, 27 ottobre 2016, n.4528)”. Ed invero, “con il ricorso di primo grado è stata impugnata l’aggiudicazione dell’appalto alla gara e non la ammissione, sicchè, anche sotto questo assorbente profilo, la presente controversia esula dai confini dell’ambito di operatività del rito “superspeciale”, nella misura in cui quest’ultimo resta circoscritto al solo gravame dei provvedimenti che determinano l’ammissione alla (e le esclusioni dalla) procedura (Cons. St., sez, III, 27 ottobre 2016, n.4528).

    Sotto un profilo di diritto intertemporale, il Collegio mette in rilievo la impossibilità di applicare il rito accelerato alla causa posta alla fattispecie di cui trattasi.

    Orbene, il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha chiaramente risolte scegliendo e utilizzando (tra quelle astrattamente disponibili, ovvero, principio della retroattività o la regola del tempus regit actum) l’opzione dell’ultrattività, mediante, cioè, la previsione generale che le disposizioni introdotte dal d.lgs. n.50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice” e, quindi, dopo il 19 aprile 2016 (il comma 1 dell’art. 216 statuisce, infatti, che la disposizione “si applica alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”).

    In punto di merito, la appellante contesta la correttezza dell’operato della Commissione di gara e, segnatamente, la valutazione di alcuni aspetti dell’offerta presentata dalla società aggiudicataria.

Al riguardo il Collegio precisa che il sindacato giurisdizionale sulla legittimità delle determinazioni compiute dalle Commissioni di gara non può estendersi fino a scrutinare il merito dei pertinenti giudizi tecnici, “se non nelle limitate ipotesi in cui gli stessi risultino assunti sulla base di una fallace rappresentazione della realtà fattuale o in esito ad una delibazione del tutto illogica o arbitraria della qualità dell’offerta tecnica” (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 18 gennaio 2016, n.120).

    Si contesta, altresì, la illegittimità delle predette determinazioni perché carenti di motivazione.

    Ritiene il Collegio che anche tale censura è infondata, in quanto “l’assegnazione dei punteggi relativamente ai citati parametri non esigeva un apprezzamento discrezionale della qualità dei prodotti, ma solo il vincolato accertamento della presenza, in quelli offerti da ciascuna impresa concorrente, delle caratteristiche tecniche a cui risulta riferito ognuno dei criteri in questione”.

L’unico motivo di appello che il Collegio accoglie perché ritenuto è quello relativo al capo di condanna alla rifusione delle spese processuali a carico della appellante.

Ed infatti, afferma il Collegio che “la complessità in fatto e la peculiarità in diritto delle questioni controverse giustificavano, infatti, la compensazione delle spese del primo grado di giudizio, così come giustificano la compensazione di quelle del presente grado”. PC

 



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Inserito in data 28/11/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 25 novembre 2016, n. 4993

La valutazione delle offerte tecniche ed economiche deve esaurirsi in una sola seduta

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Consesso afferma che “nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa postulano che le sedute della commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e di continuità e che, quindi, la valutazione delle offerte tecniche ed economiche deve esaurirsi, di norma, in una sola seduta, senza interruzioni, di guisa da scongiurare possibili influenze esterne e da garantire l’assoluta indipendenza e genuinità del giudizio dell’organo incaricato della valutazione” (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 4 agosto 2015, n.3851).

Il Collegio puntualizza, altresì, che è “la stessa protrazione dei lavori della Commissione per diversi mesi a costituire, di per sé, un vulnus alle esigenze di trasparenza e di imparzialità dei lavori della Commissione, essendo sufficiente, per giudicare integrata la violazione di quest’ultimo, il solo pericolo di indebite influenze esterne, e non essendo, quindi, necessaria la dimostrazione di un concreto inquinamento dei giudizi sulle offerte”.

Tuttavia, tale regola è stata definita “tendenziale”, nel senso che “non si tratta di un precetto inviolabile e che, al contrario, tollera deroghe alla sua operatività, ma è stato anche chiarito che la sua inosservanza resta ammessa solo in presenza di situazioni particolari che impediscano obbiettivamente l’esaurimento di tutte le operazioni di gara in una sola seduta e, comunque, anche in questa evenienza, alle condizioni della durata minima dell’intervallo temporale tra le diverse riunioni e dell’adeguatezza delle modalità di conservazione dei plichi, a presidio dell’imparzialità e della correttezza delle operazioni valutative” (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 22 gennaio 2015, n.257). EF

 



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Inserito in data 26/11/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, 17 novembre 2016, n. 4765

Obbligo di conformarsi alle sentenze della Corte EDU e legittimità costituzionale degli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c.

Con l’ordinanza in esame il Consiglio di Stato, rimette nuovamente alla Consulta la questione della possibilità di ampliare le cause di revocazione delle sentenze del giudice amministrativo stabilite dagli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c.

La Quarta Sezione, infatti, ritiene rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 117 comma 1, 111 e 24 Cost., la questione di costituzionalità degli artt. 106 Cod. proc. amm. e 395 e 396 Cod. proc. civ., nella parte in cui non prevedono un’ulteriore ipotesi  di revocazione della sentenza quando ciò sia necessario, ai sensi dell'art. 46, par. 1, della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e delle Libertà Fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo.

L’ordinanza de quo, da un lato ribadisce quanto già in passato evidenziato in materia dall’Adunanza Plenaria, dall’altro lato richiama gli argomenti espressi dalla stessa Corte di Strasburgo con la sentenza definitiva resa nella vicenda oggetto della odierna questione di legittimità.

In particolare, nel rimettere la questione alla Consulta, si evidenza, in primo luogo l’art. 41 della CEDU, rubricato “Equa soddisfazione”, il quale dispone che “Se la Corte dichiara che vi è stata violazione della Convenzione o dei suoi Protocolli e se il diritto interno dell’Alta Parte contraente non permette se non in modo imperfetto di rimuovere le conseguenze di tale violazione, la Corte accorda, se del caso, un’equa soddisfazione alla parte lesa”. Si richiama, inoltre, l’art. 46 della CEDU, rubricato “Forza vincolante ed esecuzione delle sentenze”, il quale dispone che “Le Alte Parti contraenti si impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte sulle controversie nelle quali sono parti”; quest’ultimo articolo disciplina anche il procedimento di accertamento della violazione dell’obbligo di conformazione alle sentenze definitive individuando nel Comitato dei Ministri l’organo competente ad adire la Corte EDU per ottenere l’accertamento della violazione e, in caso di esito positivo, adottare le misure conseguenti.

Dal quadro normativo esposto - rileva il giudice a quo - risulta, quindi, che in caso di accertata violazione della Convenzione, l’obbligo nascente in capo allo Stato di conformarsi alla sentenza della Corte EDU (ai sensi del citato art. 46) costituisce non un obbligo politico, bensì giuridico e, come tale, coercibile in forza dei poteri riconosciuti al Comitato dei Ministri cui compete il controllo sulla esecuzione.

I giudici di Palazzo Spada riportano, infine, una sentenza con cui la Corte Costituzionale ha già avuto modo di intervenire in una fattispecie analoga a quella odierna - concernente la questione della possibile revisione di un processo penale a seguito di una pronuncia della Corte di Strasburgo - ed ha statuito nei seguenti termini: “È costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 117, comma 1, cost. in relazione all'art. 46, par. 1, Cedu, l'art. 630 c.p.p. nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quando ciò sia necessario per conformarsi a una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell'uomo” (sentenza 7 aprile 2011, n. 113). FM 


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Inserito in data 25/11/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, SENTENZA 23 novembre 2016, n. 4918

Immodificabilità soggettiva negli appalti pubblici: giurisdizione del G.O.

Tale principio, “lungi dall’essere il portato precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo scopo di consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli in grado di impedire le suddette verifiche preliminari (cfr., Consiglio di Stato, 13 maggio 2009, n. 2964) ovvero che tale verifica venga vanificata (cfr., Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101)”.

Infatti, dal combinato disposto dell’art. 37 (comma 9 e commi 18 e 19) e dell’art. 116 del D.lgs n. 50 /2006 emerge che il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta può essere derogato, in specifiche ipotesi, purché sussistano: il necessario possesso dei requisiti di qualificazione da parte del soggetto risultante dalla novazione soggettiva e la comunicazione da parte del richiedente dell’avvenuta trasformazione, non opposta dalla stazione appaltante nel termine di sessanta giorni.

La mancata attivazione da parte della p.a. del potere autoritativo di verifica dei requisiti soggettivi ed oggettivi dei soggetti subentranti non determina il radicamento della giurisdizione dinanzi al giudice amministrativo, poiché le questioni relative a vicende societarie afferiscono a “posizioni di diritto soggettivo nei rapporti interni tra i partecipanti all’a.t.i.”.

Da ciò discende che il giudice competente a decidere le controversie in ordine alla violazione del principio di immodificabilità soggettiva durante la fase di esecuzione del contratto è il giudice ordinario. GB

 



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Inserito in data 24/11/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 21 novembre 2016, n. 4864

La discrezionalità è sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di illogicità dei motivi

Oggetto della pronuncia in esame è la legittimità del concorso bandito da un’azienda sanitaria locale per la copertura di un posto di dirigente medico di medicina legale.

In particolare, si controverte sulla correttezza della prova orale e di quella pratica.

Con riferimento alla prova orale, il Collegio osserva - in via generale - che “la scelta dei quesiti su cui concentrare l’esame resta riservata a una sfera di discrezionalità piuttosto ampia, che, come tale, deve intendersi sindacabile dal giudice amministrativo negli stretti limiti in cui siano configurabili ipotesi di sviamento o di manifesta irragionevolezza” (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2016, n.506).

Ne deriva che, nel caso in esame, “la dedotta concentrazione della prova orale su temi afferenti alla responsabilità medica deve ritenersi immune, di per sé, da profili di palese illogicità”, e che, quindi, la prova orale contestata si rivela legittimamente incentrata - in coerenza con il paradigma normativo di riferimento - “sui compiti connessi alle funzioni da conferire” (art. 26, comma 1, lett. c, d.P.R. 10 dicembre 1997, n.483 “Regolamento recante la disciplina concorsuale per il personale dirigenziale del Servizio sanitario nazionale”).

Riguardo, invece, alla prova pratica, il Supremo Consesso rileva che la definizione normativa dell’oggetto della prova come afferente a “tecniche e manualità peculiari della disciplina messa a concorso”, che  - secondo quanto disposto dall’art.26, comma 1, lett. b, d.P.R. citato - dev’essere intesa come “significativa di un esame che non implica necessariamente l’esecuzione di operazioni materiali, ma che serva a verificare la capacità e l’abilità del candidato nel risolvere casi o problemi pratici che possono presentarsi al suo esame nel corso del lavoro per cui viene reclutato” (così anche Cons. St., sez. III, 29 novembre 2012, n.6087).

Ad avviso del Collegio, nella fattispecie in esame, il modus procedendi seguito dall’azienda si rivela del tutto coerente con i caratteri sopra indicati, “nella misura in cui non si risolve in una trattazione teorica e, anzi, serve proprio a verificare l’abilità operativa del candidato, e, quindi, immune dai vizi erroneamente riscontrati a suo carico dai giudici di primo grado”.

La Terza Sezione, dunque, conclude escludendo l’omessa predeterminazione dei criteri valutativi, risultando nella specie, al contrario, che la Commissione abbia proceduto al predetto, preliminare adempimento. DU 

 



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Inserito in data 23/11/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - GRANDE CAMERA, SENTENZA 15 novembre 2016 - C - 258/15

Non contrasta con la Dir. 2000/78 il limite d’età per l’accesso al corpo di polizia statale

La domanda di pronuncia pregiudiziale posta al vaglio della Corte riguarda “l’interpretazione dell’articolo 2, paragrafo 2, dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro”.

In particolare, la domanda suddetta è stata proposta nell’ambito di una controversia incardinata da un cittadino basco contro l’Accademia di polizia del suo Paese, “relativamente alla decisione di quest’ultima di pubblicare un bando di concorso contenente il requisito secondo il quale i candidati ai posti di agenti della polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi non dovevano aver compiuto 35 anni di età”.

A tal proposito, la Grande Camera ritiene che tale normativa non contrasti con la Direttiva 2000/78/CE, in quanto il limite d’età, da un lato, deve considerarsi adeguato all’obiettivo consistente nel garantire il carattere operativo e il buon funzionamento del servizio di polizia di cui trattasi e, dall’altro, non eccedente quanto necessario al conseguimento di tale obiettivo.

Opinare diversamente, infatti, avrebbe reso impossibile sia l’assunzione di compiti impegnativi sul piano fisico, che l’espletamento degli stessi per un periodo sufficientemente lungo.

Né può altresì richiamarsi il precedente giurisprudenziale del 13 novembre 2014, Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371), in cui “non era stato dimostrato che l’obiettivo di garantire il carattere operativo e il buon funzionamento del corpo degli agenti della polizia locale richiedesse di mantenere una certa struttura delle età al suo interno, imponendo di assumere esclusivamente funzionari con età inferiore a 30 anni”. EF 

 



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Inserito in data 22/11/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 18 novembre 2016, n. 4822

Interventi di manutenzione straordinaria e necessità del titolo abilitativo edilizio

Nella decisione oggetto della presente disamina il Collegio, condividendo i motivi a fondamento della impugnazione avverso la sentenza resa dal T.A.R. Calabria, accoglie l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, annulla l’ordinanza comunale di demolizione delle opere edilizie poste in essere dalla appellante (ricorrente in primo grado).

   Ed infatti, il Giudice di prime cure aveva ritenuto legittima la impugnata ordinanza sull’assunto che le opere edilizie poste in essere erano da considerarsi abusive, poiché effettuate in assenza di titolo edilizio ed in mancanza  di preventiva autorizzazione paesaggistica, giacché l’intervento era stato realizzato in area sottoposta a vincolo paesaggistico.

    In particolare, secondo la decisione in esame, è corretto l’argomento sostenuto dalla appellante secondo cui  “l’intervento edilizio posto in essere, consistito nella sostituzione di un solaio di cemento armato in una copertura con intavolato di faggio e nel rifacimento della parete di ingresso del fabbricato con mattoni di antica provenienza aventi anche una funzione decorativa, non necessiti di alcun preventivo titolo abilitativo, potendosi qualificare alla stregua di un’attività edilizia libera ai sensi dell’art. 6 del d.P.R. n. 380 del 2001 ed irrilevante sul piano paesaggistico, ai sensi dell’art. 149 del d.lgs. n. 42 del 2004, recante il Codice dei beni culturali e del paesaggio”.

    Ed invero, sotto il profilo della necessità del rilascio del titolo edilizio, afferma il Collegio che “ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, rientrano negli interventi di manutenzione straordinaria le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino la volumetria complessiva degli edifici e non comportino modifiche delle destinazioni di uso”.

    Nel caso di specie, rileva il Collegio che, “la sostituzione del solaio eseguita con la modifica del solo materiale utilizzato, senza alterazione delle cubature, è qualificabile alla stregua di un intervento di manutenzione straordinaria, per la cui esecuzione è sufficiente la sola comunicazione di inizio lavori ai sensi dell’art. 6 del d.P.R. n. 380 del 2011”.

    Inoltre, sotto il profilo della carenza della autorizzazione paesaggistica ex art. 149 del d.lgs. n. 42 del 2004, il Collegio dubita che i lavori eseguiti dalla appellante abbiano una incidenza negativa sul piano della loro compatibilità paesaggistica.

    Sotto tale ulteriore profilo, il Consesso evidenzia non solo la carenza di motivazione della ordinanza di demolizione impugnata in primo grado, ma  mette, altresì, in evidenza come l’intervento edilizio posto in essere sia migliorativo rispetto alla stato dei luoghi precedente e, pertanto, l’ordinanza de quo “si appalesa misura eccessiva e non adeguata a salvaguardare l’interesse paesaggistico protetto, tanto più che è mancato ogni riferimento motivazionale ad una ipotetica incompatibilità dei lavori eseguiti con i valori paesaggistici compendiati nei luoghi”. PC 



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Inserito in data 21/11/2016
TAR PUGLIA - BARI, SEZ. III - 16 novembre 2016, n. 1290

Sanzione pecuniaria ex art. 38 DPR 380/01 e terzi destinatari: legittimità

I Giudici baresi chiariscono la natura della sanzione pecuniaria indicata in epigrafe, normalmente irrogata in capo agli autori di abusi edilizi e, nella specie, invece addebitata a carico di un soggetto terzo, odierno ricorrente, avente causa dell’effettivo destinatario.

Proprio in ragione di ciò, viene contestata la legittimità di un simile procedimento sanzionatorio – sia sotto il profilo oggettivo (stante l’estraneità rispetto all’abuso commesso), sia sotto l’aspetto soggettivo – riguardo alla buona fede presuntivamente paventata dal ricorrente.

Il Collegio, analizzando le doglianze provenienti da ambo le parti del presente giudizio, non condivide la posizione del ricorrente.

Esso evidenzia, infatti, come la sanzione irrogata appartenga al genus delle misure ripristinatorie e, a sostegno di tale posizione, ricorda come essa sia generalmente prevista in sostituzione della misura demolitoria, di cui è indiscussa la natura reale.

Pertanto, affermano i Giudici, posto il carattere reale dell’una (quella demolitoria), non può che concludersi che anche l’altra (quella pecuniaria) partecipa dell’identica natura, attesa l’alternatività delle misure in questione.

Stante, dunque, la realità di tale misura – questa non può che seguire le sorti dell’immobile – oggetto di abuso edilizio – anche nei successivi trasferimenti di proprietà; non di certo il soggetto che, eventualmente, ne sia stato artefice – come addotto dal ricorrente che paventa, invece, una natura personale della misura afflittiva subìta e, pertanto, la propria estraneità al fatto contestato.

In considerazione di ciò e richiamando anche giurisprudenza pregressa (Cfr., ex multis, TAR Liguria n. 306 del 2009; TAR Toscana n. 361 del 2012), i Giudici pugliesi riconoscono come legittima la comminatoria in capo all’attuale proprietario dell’opera abusiva – odierno ricorrente e, per l’effetto, ne respingono l’impugnativa. CC 

 



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Inserito in data 19/11/2016
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. II - 15 novembre 2016, n. 1412

Diniego del rilascio del titolo abitativo alla guida, requisiti morali e giurisdizione

Il Collegio piemontese chiarisce la portata dell’art. 120 comma 1 del Codice della strada ricavandone, frattanto, i confini in punto di giurisdizione.

La norma appena richiamata così dispone: “Non possono conseguire la patente di guida i delinquenti abituali, professionali o per tendenza e coloro che sono o sono stati sottoposti a misure di sicurezza personali o alle misure di prevenzione previste dalla legge 27 dicembre 1956, n. 1423, ad eccezione di quella di cui all'articolo 2, e dalla legge 31 maggio 1965, n. 575, le persone condannate per i reati di cui agli articoli 73 e 74 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, fatti salvi gli effetti di provvedimenti riabilitativi, nonché i soggetti destinatari dei divieti di cui agli articoli 75, comma 1, lettera a), e 75-bis, comma 1, lettera f), del medesimo testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990 per tutta la durata dei predetti divieti. Non possono di nuovo conseguire la patente di guida le persone a cui sia applicata per la seconda volta, con sentenza di condanna per il reato di cui al terzo periodo del comma 2 dell'articolo 222, la revoca della patente ai sensi del quarto periodo del medesimo comma”.

Il secondo comma dell’art. 120 dispone poi che nei confronti dei soggetti titolari di patente di guida che vengano, successivamente al rilascio, a trovarsi nelle condizioni indicate nel comma precedente il prefetto revoca la patente di cui siano in possesso.

I Giudici, intervenendo sul punto e richiamando giurisprudenza consolidatasi in materia, ricordano come il provvedimento emesso ex articolo 120 del Codice della Strada, quivi per l’appunto impugnato, non è espressione di discrezionalità amministrativa, bensì atto vincolato sia nel presupposto (esistenza delle situazioni ivi elencate), sia nel contenuto (impossibilità del rilascio della patente). La parte interessata da tali provvedimenti subisce invero un pregiudizio che investe una posizione di diritto soggettivo che non degrada ad interesse legittimo per effetto della loro adozione (Cass. SS.UU. n.22491 del 2010, CdSez. V, n. 3712 del 29 agosto 2016)”.

In considerazione di ciò, gravando sul diritto soggettivo del ricorrente, il Collegio ritiene fondata l’eccezione circa il sollevato difetto di giurisdizione e, pertanto, rimette l’odierno contenzioso dinanzi all’Autorità giurisdizionale Ordinaria - ai sensi e con gli effetti dell’art. 11 del codice del processo amministrativo. CC

 



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Inserito in data 18/11/2016
TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. I, 7 novembre 2016, n. 907

Destituzione dal servizio e reato di induzione indebita ex art. 319 quater cp

Con la pronuncia di cui in epigrafe i Giudici bolognesi intervengono sul delicato rapporto tra la qualificazione penalistica di una fattispecie delittuosa e le accessorie conseguenze sotto il profilo amministrativo – disciplinare.

Nella specie, viene respinto il ricorso di un assistente capo della Polizia di Stato, il quale era stato destituito dal servizio a seguito di una sentenza di condanna per il reato di induzione indebita a dare o promettere utilità, contemplato dall’articolo 319 quater del codice penale.

A fronte della doglianza sollevata dal ricorrente, circa il limitato rilievo penalistico della condotta dal medesimo tenuta e l’esiguità della somma richiesta in sede di induzione, il Collegio contesta come sia comunque venuto meno, inesorabilmente, il rapporto di fiducia che deve esistere tra il corpo amministrativo ed il dipendente.

Non ha nessuna rilevanza – proseguono i Giudici - la circostanza che per il reato di cui all’art. 319 quater c.p. non sia prevista la destituzione automatica: si tratterebbe in quel caso di una sanzione penale accessoria. Infatti, la circostanza che l’utilità conseguita non abbia un particolare valore, è rilevante a livello processuale per stabilire la quantificazione della pena, ma le conseguenze amministrative non possono essere legate a questi dettagli.

Appare congrua, pertanto, la prevista destituzione dal servizio – irrogata ex articoli 1 e 13 del DPR 737/1981 e, pertanto, il Tribunale emiliano rigetta il gravame, condannando il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio. CC 


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Inserito in data 17/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 15 novembre 2016, n. 4704

No all’assunzione di parenti nelle Università

La ratio delle incompatibilità previste dalla legge per le procedure concorsuali di reclutamento dei docenti deve valere, “a maggior ragione” per le “chiamate dirette”.

L’art 18, comma 1, lett. b) della L. 240/2010, relativo alla procedura di valutazione comparativa per il reclutamento dei professori di prima e di seconda fascia, sancisce che “non possono partecipare a tale procedimento coloro che abbiano un grado di parentela o di affinità, fino al quarto grado compreso, con un professore appartenente al dipartimento o alla struttura che effettua la chiamata ovvero con il rettore, il direttore generale o un componente del consiglio di amministrazione dell'ateneo”.

L’estensione delle suddette  preclusioni anche alla speciale procedura di “chiamata diretta” di cui all’art. 24, comma 6, L. 240/2010 è legittima, anche in assenza di espressa previsione legislativa.

Il combinato disposto dell’ art. 18, comma 1, lett. b) e dell’art. 24, comma 6 da cui discende tale estensione non viola i principi costituzionali di proporzionalità e legittimo affidamento ( artt. 1, 3, 4, 35, 51 Cost.), ma, al contrario, trova il suo fondamento nell’art. 97 della Costituzione che mira a tutelare l’imparzialità dell’amministrazione.

Il Consiglio di Stato sottolinea che, come è stato evidenziato dal giudice di primo grado, la normativa in esame appare “ragionevole e proporzionata, in vista del perseguimento dell’obiettivo di evitare, per il futuro, il ripetersi di situazioni di compresenza di congiunti all’interno della stessa università, e ciò a tutela del bene primario del prestigio e della credibilità dell’istituzione, suscettibile, nell’ipotesi opposta, di essere pregiudicato dinanzi all’opinione pubblica ed alla comunità scientifica nazionale ed internazionale”.

“D’altro canto l’aspettativa a svolgere la propria carriera nella medesima sede non appare degna di particolare tutela anche in considerazione della recente proliferazione di nuove sedi universitarie che comunque garantiscono adeguate collocazioni lavorative.” G.B.

 



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Inserito in data 16/11/2016
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 11 novembre 2016, n. 240

La Consulta ed i benefici combattentistici: nulla ai militari delle missioni ONU

Oggetto della pronuncia in esame sono i c.d. benefici combattentistici, che costituiscono un istituto generale del pubblico impiego (non riservato allo status di militare) che si traduce in scatti aggiuntivi di cui fruire durante il servizio attivo, ovvero in un ampliamento della base pensionabile al momento del collocamento a riposo.

Con la suddetta pronuncia la Corte Costituzionale dichiara in parte inammissibili ed in parte infondate una serie di questioni, sollevate con diverse ordinanze  (tra febbraio 2015 e gennaio 2016, dal Tar Friuli Venezia Giulia e dal Tar Pescara), riguardanti l’esclusione del riconoscimento dei benefici succitati  a favore dei militari coinvolti in missioni ONU.

In particolare, l’asserita  illegittimità costituzionale, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, riguarda l'articolo unico della L. 11 dicembre 1962,  n. 1746 - come interpretato dal diritto vivente e dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato - in quanto limiterebbe i benefici combattentistici ivi previsti espressamente alle sole attività belliche della seconda guerra mondiale, con esclusione dei militari coinvolti in zone di intervento ONU. Ad avviso dei giudici rimettenti, invece,  la nozione di combattente in campagne di guerra potrebbe estendersi, per la identità dei rischi sopportati, a coloro che partecipano a missioni per conto dell’ONU.

Nel pronunciarsi, la Consulta ha ricostruito il complesso quadro normativo disciplinante la materia e stratificatosi negli ultimi decenni, giungendo alla conclusione secondo cui il legislatore ha sempre dimostrato di aver  ben presente la distinzione tra le campagne di guerra e le missioni ONU, tanto che lo stesso, quando ha ritenuto di estendere ai partecipanti alle suddette missioni alcuni benefici riservati alle campagne di guerra lo ha disposto, mentre in altre ipotesi ha escluso espressamente tale estensione (art. 5, l. 9 ottobre 1971, n. 824). Tali scelte discrezionali del legislatore non appaiono irragionevoli alla Corte, anzi, a conferma di ciò si richiama la stessa disciplina delle missioni svolte per conto delle Nazioni Unite che, di volta in volta (ma ora con una previsione stabile, in quanto inserita nella legge quadro di settore n. 145 del 2016), stabilisce il trattamento economico ed accessorio unitamente ad altri benefici, tenendo in considerazione anche le rilevanti specificità e criticità delle singole missioni. Proseguendo nelle sue argomentazioni, la Corte ha inoltre richiamato i propri precedenti negativi  in ordine all’estensione della qualifica di combattente (sentenze n. 234 del 21 aprile 1989, in Cons. Stato, 1989, II, 566 e n. 211 del 3 maggio 1993, id., 1993, II, 837).

Il Giudice delle Leggi ha, infine, respinto l’obiezione secondo cui l’ordinamento interno dovrebbe adeguarsi a quello internazionale, ormai orientato ad assimilare al concetto di guerra altri concetti quali quelli di crisi internazionale o di conflitto armato; tale adeguamento  giustificherebbe  l’estensione dei benefici combattentistici al personale militare impegnato nelle missione di pace svolta per conto dell’ONU. Tuttavia, la Consulta, per un verso esclude l’esistenza nell’ordinamento italiano di un principio generale di assimilazione e, per un altro verso, ribadisce che tale equiparazione tra fattispecie militari possa essere solo frutto di una scelta discrezionale del legislatore, a tal fine richiama un risalente precedente in tema di polizia coloniale (5 maggio 1988, n. 509, in Riv. corte conti, 1988, fasc.4, 223) secondo cui <<non è irragionevole che il legislatore abbia riservato determinati benefici ai soli partecipanti a veri e propri fatti di guerra, ai quali non possono assimilarsi, per il diverso grado di rischio e sacrificio, le operazioni di polizia coloniale>>. FM

 



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Inserito in data 15/11/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I, 14 novembre 2016, n. 11270

Sui limiti dei poteri di vigilanza dell’ANAC

Con la pronuncia in epigrafe, il TAR chiarisce la portata applicativa dell’art. 16 del d.lgs. n. 39/2013 (“Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico a norma dell'articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190), perimetrando il potere di vigilanza dell’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) in ordine alle disposizioni del citato decreto.

La norma precisa che un simile potere si attua “anche con l'esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi” (art. 16, comma 1).

Nella specie, l'ANAC ordinava al soggetto da essa vigilato di avviare un procedimento nei confronti del Presidente dell’ente, nell'ambito del quale contestare la menzionata causa di inconferibilità ed elevare la sanzione inibitoria ai sensi dei commi 1 e 2, dell'art. 18, D.Lgs. n. 39/2013.

In via preliminare va osservato che la legge n. 190/2012, recante le disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione, ha previsto, all’art. 1, comma 49, la delega al Governo per l’adozione di uno o più decreti legislativi diretti a modificare la disciplina vigente in materia di attribuzione di incarichi dirigenziali e di incarichi di responsabilità amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni e negli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico.

La lettera d) del comma 50, ha previsto che fossero compresi tra gli incarichi oggetto della disciplina quelli “di amministratore di enti pubblici e di enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico

In attuazione della delega, il d.lgs. 39/2013, all’art.1, comma 2, lett. b), ha disposto che si intendono per “enti pubblici” gli enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali o locali, comunque denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’incarico, ovvero i cui amministratori siano da questa nominati.

L’intento del legislatore delegante va, quindi, ricercato attraverso la complessiva analisi delle finalità perseguite, attraverso l’introduzione della disciplina in materia di inconferibilità degli incarichi, che sono chiaramente percepibili nell’esigenza di introdurre meccanismi di tutela atti a prevenire e contrastare il fenomeno della corruzione nel settore pubblico e presso gli enti privati sottoposti a controllo pubblico.

La perimetrazione del campo di applicazione delle previsioni in materia di prevenzione della corruzione deve essere effettuata avendo come obiettivo la tutela delle finalità di pubblico interesse perseguite dal legislatore e quindi la natura delle attività esercitate dai soggetti destinatari delle norme.

Va aggiunto che secondo i ricorrenti, nessuna disposizione, tanto della legge delega n. 190/2012 quanto del d.lgs. n. 39/2013, attribuisce all’ANAC il potere di ordinare ai soggetti vigilati l’adozione di determinati atti in relazione al conferimento di incarichi e, soprattutto, di predeterminarne il contenuto.

Ad avviso del Collegio, le contestazioni svolte sul punto colgono nel segno e meritano accoglimento.

Invocando il principio di legalità dell'azione amministrativa e ricordandone la rilevanza costituzionale (ex artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.), il TAR evidenzia come esso imponga che sia la legge a individuare lo scopo pubblico da perseguire e i presupposti essenziali, di ordine procedimentale e sostanziale, per l'esercizio in concreto dell'attività amministrativa.

Ne discende che il contenuto dei poteri spettanti all’Autorità nell’ambito dei procedimenti per il conferimento di incarichi va ricercato nel dato normativo primario, non essendo consentito il ricorso ad atti regolatori diversi, quali le linee guida o altri strumenti di cd. soft law, per prevedere l’esercizio di poteri nuovi e ulteriori.

Il TAR Lazio osserva come “la norma delinea chiaramente il ruolo e i compiti dell’ANAC in materia di inconferibilità di incarichi e li descrive nei termini dell’esercizio di un generale potere di vigilanza, rafforzato attraverso il riconoscimento di forme di dissuasione e di indirizzo dell’ente vigilato, che possono financo condurre alla sospensione di un procedimento di conferimento ancora in fieri ma che non possono comunque mai portare alla sostituzione delle proprie determinazioni a quelle che solo l’ente vigilato è competente ad assumere. Neppure è possibile ricavare, in via logica, una portata più ampia del potere d’ordine ivi contemplato, in ragione delle finalità sottostanti al complessivo funzionamento delle norme in materia di prevenzione della corruzione.”

Ad avviso del Collegio, una differente interpretazione, che riconoscesse all’ANAC il suggestivo ruolo di “estremo garante” in materia di anticorruzione, sarebbe inaccettabile, poiché finirebbe con l’introdurre un surrettizio potere sostitutivo dell’ente vigilato a favore dell’Autorità, in palese contrasto con il principio di legalità.

In definitiva, osserva il Collegio che solo ed esclusivamente al responsabile per la prevenzione della corruzione dell’ente, e non anche all’ANAC, spetta il potere di dichiarare la nullità di un incarico ritenuto inconferibile e assumere le conseguenti determinazioni. Invero, una possibile dialettica tra l’Autorità e l’ente vigilato in relazione alle valutazioni compiute, può suggerire al responsabile una correzione del suo operato, ma mai spingersi sino ad obbligare l’ente ad adeguarsi alle considerazioni svolte dall’Autorità. DU

 



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Inserito in data 14/11/2016
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. IV, 7 novembre 2016, n. 2057

Accordi quadro ex art. 54 Nuovo codice appalti e bando illegittimo per indeterminatezza criteri di aggiudicazione 

Con la sentenza emarginata in epigrafe il Tribunale amministrativo milanese  dichiara la illegittimità di un bando di gara  finalizzato alla stipula di un accordo quadro ex art. 54 (d.lg.s n. 50 del 2016 - Nuovo codice appalti),  affermando la eccessiva indeterminatezza dei criteri e dei termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture e, pertanto, in violazione della ratio dell’istituto in esame.

    In particolare, la ricorrente lamenta l’illegittimità di una serie di disposizioni contenute nella lex specialis (capitolato tecnico e di oneri) di gara per violazione dell’art. 54, comma 2, del D.Lgs. 50/2016, giacché il bando e gli altri atti di gara non indicherebbero in maniera sufficientemente precisa e determinata i criteri per l’aggiudicazione dei futuri appalti specifici, “rinviando spesso a successive e non ben determinate decisioni dei singoli enti, il che impedirebbe ai partecipanti di presentare offerte ben ponderate, non essendo assolutamente chiare le condizioni di partecipazione agli appalti specifici nonché la lacunosità dei criteri di aggiudicazione degli appalti specifici”.  

    Il Collegio, nella sua decisione,  evidenzia quanto sia complesso valutare la legittimità di un bando finalizzato alla stipulazione di un accordo quadro.

    Ed invero, “le esigenze di flessibilità nella programmazione degli acquisiti, espresse dalla stazione appaltante, non possono comportare un uso distorto dell’istituto, né giustificano soluzioni della lex specialis lesive dei noti principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa”.

    Infatti, per come sottolineato nel ricorso circa la genericità del contenuto tecnico ed economico degli appalti specifici, il  Tribunale riscontra una eccessivo numero di rinvii effettuati dalla lex specialis alle successive determinazioni dei singoli enti appaltanti, “non accompagnati però da chiare indicazioni sul contenuto dei successivi appalti specifici,” sicché si tratta di rinvii alquanto lacunosi”.

    Inoltre, alla predetta genericità ed indeterminatezza dei criteri di aggiudicazione, si accompagna, altresì, la previsione dell’obbligo per il fornitore risultato idoneo all’accordo quadro di partecipare ai successivi  appalti specifici.

    Tale obbligo è rafforzato dalla circostanza di dover pagare una “cauzione a garanzia dell’accordo quadro”, che la committente potrà escutere in caso di violazione dell’obbligo di partecipazione agli appalti specifici.

    Ad avviso del Collegio, la previsione della predetta cauzione costituisce un ulteriore motivo per ritenere illegittimo il bando oggetto di impugnativa giacché “il predetto obbligo di partecipazione (salvo il pagamento di una cospicua cauzione/sanzione) a tutte le gare insieme fondate su quel prezzo e poi regolate da svariate, ulteriori specifiche e imprevedibili condizioni, fissate dalle singole stazioni appaltanti, “finirebbe con il trasformare l’istituto dell’accordo quadro, funzionale alla maggiore efficienza nell’individuazione dei fornitori di beni e servizi, in un meccanismo aleatorio, distorsivo della concorrenza ed idoneo a pregiudicare lo stesso principio di remuneratività degli appalti”.

    D’altra parte, il precetto di cui al comma 5 dell’art. 54 vieta  che con gli appalti specifici si possano apportare “modifiche sostanziali” all’accordo quadro e che, in sede di confronto competitivo fra operatori sui singoli appalti, è consentito dalla norma di “precisare” ma non di alterare, le condizioni previste nell’accordo quadro.

   In conclusione, secondo il Collegio “il sistema previsto dal bando oggetto della impugnativa finisce per snaturare la figura dell’accordo quadro, risolvendosi di fatto nella scelta da parte del committente pubblico di un certo numero di fornitori, obbligati successivamente a partecipare ad ulteriori procedure di gara, le cui condizioni saranno però determinate di volta in volta dai singoli enti appaltanti; laddove, viceversa, la libertà di presentazione dell’offerta, in questa seconda fase, avrebbe in qualche modo equilibrato la circostanza della specificazione successiva dei criteri di aggiudicazione degli appalti specifici”. PC 


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Inserito in data 12/11/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III Quater, 9 novembre 2016, n. 11092

La mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica comporta l’esclusione dalla gara

Con la pronuncia in esame, il Collegio romano avalla quella giurisprudenza secondo cui «la sottoscrizione dell'offerta, prescritta ai sensi dell'art. 74 d.lgs. n. 163 del 2006, si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara (Cons. St. Sez. V, 7.11.2008, n. 5547). Non può ritenersi equivalente alla sottoscrizione dell'offerta l'apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene» (così C.d.S. 25 gennaio 2011, n. 528).

Inoltre, l’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, relativo all'incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, va letto “nel senso che può essere sanzionata con l'esclusione dalla gara l'offerta che presenti un margine di incertezza significativo, sia per il contenuto intrinseco della stessa, sia in relazione all'oggetto dell'appalto: analogamente, sono da ritenere essenziali quegli elementi dell'offerta atti ad incidere in maniera significativa sul contenuto della stessa, tanto che la loro mancanza renda l'offerta non soddisfacente rispetto alle richieste della stazione appaltante”.

Pertanto, va escluso il concorrente il quale abbia omesso la sottoscrizione dell'offerta tecnica – la quale non è negozialmente imputabile ad alcuno – mentre la mancata esplicita previsione di tale carenza tra le cause di esclusione è irrilevante "trattandosi di mancanza di un elemento essenziale dell'offerta che anche nell'attuale assetto normativo disegnato dall'attuale art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti, in cui è stato codificato il principio di tassatività delle cause di esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d'appalto” (in questi termini Consiglio di Stato, 21 giugno 2012 n. 3669 e 8 agosto 2013, n. 727).

In conclusione, “la mancata sottoscrizione dell'offerta tecnica, che costituisce uno dei documenti integranti la domanda di partecipazione alla gara, non può essere considerata, in via di principio, un'irregolarità solo formale sanabile nel corso del procedimento, atteso che essa fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso posto che la sottoscrizione di un documento è lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione anteposta contenuta nello stesso, consentendo così non solo di risalire alla paternità dell'atto, ma anche di rendere l'atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà (ibidem)”. EF

 



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Inserito in data 11/11/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - NONA SEZIONE, SENTENZA 10 novembre 2016, C - 199/15

È legittima l’esclusione dalla gara per irregolarità del DURC, anche se poi regolarizzata

La Corte di Giustizia chiamata a pronunciarsi in via pregiudiziale sull’interpretazione dell’art. 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 - relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi-  sancisce che il suddetto articolo “deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale che obbliga l'amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d'ufficio dall'amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d'appalto, anche se non sussisteva più alla data dell'aggiudicazione o della verifica d'ufficio da parte dell'amministrazione aggiudicatrice.”

Pertanto, l’esclusione di un’impresa dalla procedura di gara per irregolarità del documento unico di regolarità contributiva (DURC)  è legittima, anche in caso di regolarizzazione successiva.

La Corte di Giustizia argomenta procedendo all’analisi del contesto normativo di riferimento.

 L’art. 45 della direttiva 2004/18, relativo ai criteri di selezione qualitativa della situazione personale del candidato o dell’offerente, contempla, tra le ipotesi di esclusione dalla gara, l’irregolarità degli obblighi di pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali. L’assenza di tale situazione ostativa può essere provata mediante certificato ( rilasciato dall’autorità competente dello Stato membro) che, su invito dell’amministrazione aggiudicatrice, può essere successivamente “integrato o chiarito”.

La corte chiarisce che le “eventuali regolarizzazioni posteriori” devono essere attuate entro un termine che consenta il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento e che le “correzioni o aggiunte possono riguardare esclusivamente dati la cui anteriorità  rispetto alla scadenza del termine fissato per presentare candidatura sia oggettivamente verificabile e non possono riguardare informazioni la cui comunicazione è richiesta a pena di esclusione.”

 Le valutazioni in ordine alla portata non ostativa dell’art. 45 rispetto alla legislazione nazionale in materia si impone anche nel caso di certificato rilasciato dagli istituti previdenziali e richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice. Infatti, osserva la Corte che dalla formulazione delle disposizioni in esame “non si evince assolutamente che alle autorità competenti sia vietato richiedere d’ufficio agli istituti previdenziali il certificato prescritto”.

Inoltre, l’art. 45, paragrafo 2, “non osta ad una normativa nazionale  che obbliga le amministrazioni aggiudicatrici a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali e assistenziali risultanti da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, escludendo così ogni margine di discrezionalità   delle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo.” GB

 



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Inserito in data 10/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, SENTENZA 7 novembre 2016, n. 4645

L’offerta non può essere sottoscritta dal soggetto privo di potere

La questione posta al vaglio del Consesso riguarda l’estensione del potere di rappresentanza conferito con procura speciale avente ad oggetto “la (sola) partecipazione a gare d’appalto di opere e lavori pubblici” e, di conseguenza, la legittimazione alla sottoscrizione dell’offerta.

A tal uopo, il Consiglio di Stato osserva che ”la natura di atto giuridico unilaterale, avente forma scritta (cfr. art. 1392 c.c.), della procura speciale non consente di estenderne in via ermeneutica l’oggetto, fino a ricomprendervi il conferimento di un potere di rappresentanza non conferito sì da contestare la volontà come espressamente manifestata dal rappresentato nell’atto”.

Non soccorrono, “in contrario, le norma dettate dal codice civile in tema di rappresentanza degli enti commerciali con riferimento all’inopponibilità ai terzi delle limitazioni del potere di rappresentanza dell’institore e del procuratori non trascritte nel registro delle imprese”.

Aggiungasi che “l’inopponibilità delle limitazioni del potere di rappresentanza dell’institore non trascritte, di cui agli artt. 2206 e 2207 c.c., è posta da tutela dei terzi contraenti con (eventualmente) pregiudizio dell’impresa rappresentata, vincolata ad un contratto non voluto”.

Del resto, è ingiustificato assoggettare il terzo -stazione appaltante-  “alla decisione del rappresentato di esercitare o meno il potere di ratificare, attesoché la situazione passiva (cfr. art. 1399 , comma 3, c.c.) che non consente al terzo contraente di sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale in attesa della ratifica non deriva – diversamente dall’avvenuta stipulazione del contratto con il rappresentante senza potere – da un atto di cui il terzo si sia reso partecipe”.

Esito che, tradotto nell’evidenza pubblica, “condizionerebbe la continuità dello svolgimento del procedimento, conformato al principio di concentrazione delle operazioni di gara, alla decisione del rappresentato il quale, oltretutto, potrebbe liberamente valutare ex post, a gara conclusa (come di fatto avvenuto nel caso in esame), la convenienza di ratificare l’atto, compromettendo in apicibus la par condicio fra i concorrenti” (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2008 n. 6292; TAR Lazio, sez. II, 5 maggio 2014 n. 4643).

Ne consegue, dunque, che la sottoscrizione dell’offerta da parte di soggetto privo di potere “non consente d’imputarla alla persona giuridica, esonerandola dall’assunzione di impegni vincolanti nei confronti della stazione appaltante”.

Peraltro, “la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell'autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione” (cfr., da ultimo, Cons. Stato Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627).

In conclusione, sotto il profilo sistematico, va sottolineato che “il nuovo codice degli appalti (art. 83 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50), pur estendendo i margini di applicabilità del soccorso istruttorio, ha cura di precisare che non sono sanabili la mancanza, l’incompletezza o – omissis – ogni altra irregolarità essenziale afferenti all’offerta tecnica ed economica”. EF

 



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Inserito in data 09/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 7 novembre 2016, n. 4647

Limiti alla responsabilità per danno ambientale del proprietario attuale di aree interessate da un fenomeno  di inquinamento preesistente

Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato affronta  la discussa questione  dei limiti della responsabilità per danno ambientale del proprietario attuale delle aree interessate da un conclamato fenomeno di inquinamento non addebitabile sul piano eziologico alla sfera di azione del proprietario medesimo.

Nel giudizio di primo grado il TAR Marche aveva annullato il provvedimento e gli altri atti presupposti e conseguenziali con i quali, all’esito di numerose conferenze di servizi, la P.A.  aveva imposto ad un’impresa adempimenti funzionali alla messa in sicurezza delle aree contermini agli edifici aziendali interessate da fenomeni di inquinamento della falda. Le amministrazioni (odierne appellanti) già in primo grado avevano sostenuto la legittimità dei provvedimenti  annullati, poiché ispirati, a loro dire, dall’intento di porre rimedio in via d’urgenza ad una diffusa situazione di inquinamento ambientale. Il TAR marchigiano, però, aveva ritenuto non imputabile l’impresa, sull’assunto che la stessa sarebbe mera proprietaria delle aree, ma non responsabile dell’inquinamento.

Il Consiglio di Stato, respingendo l’appello proposto dal Ministero dell’ambiente, il Ministero della salute ed il Ministero dello sviluppo economico, mostra di condividere la posizione assunta dal  giudice di prime cure.

Nelle sue argomentazioni, il Supremo Consesso richiama, in primo luogo, l’orientamento già in passato espresso dalla Corte di Giustizia U.E. , la quale, interpellata dall'Adunanza Plenaria (dello stesso Consiglio di Stato) sulla compatibilità della disciplina del Codice dell’Ambiente con i principi dell’Unione Europea in materia ambientale, aveva affermato che "la direttiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, deve essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale (...) la quale, nell'ipotesi in cui sia impossibile individuare il responsabile della contaminazione di un sito o ottenere da quest'ultimo le misure di riparazione, non consente all'autorità competente di imporre l'esecuzione delle misure di prevenzione e di riparazione al proprietario di tale sito, non responsabile della contaminazione, il quale è tenuto soltanto al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall'autorità competente nel limite del valore di mercato del sito, determinato dopo l'esecuzione di tali interventi".

Tale orientamento della giurisprudenza europea, afferma la Sesta Sezione, consolida la legittimità del Codice dell’Ambiente nella parte in cui esclude, per il proprietario estraneo all’inquinamento del sito, l’imposizione di misure di prevenzione o di riparazione, ad eccezione di quelle che il soggetto intraprenda spontaneamente ai sensi dell’art. 245 cit..

Il Consiglio di Stato entra poi nel merito dell’eccezione sollevata dalle amministrazioni appellanti secondo cui gli interventi imposti alla società in questione “rientrerebbero nelle misure di emergenza esigibili anche in confronto del proprietario non responsabile dell’inquinamento il quale, in ogni caso, sarebbe tenuto ad eseguire gli interventi di bonifica prescritti per essersi prestato alle preliminari attività di monitoraggio delle acque di falda; donde sarebbe pienamente legittimo l’ordine di messa in sicurezza di emergenza della falda a mezzo della realizzazione di barriere idrauliche in prossimità delle sorgenti di contaminazione della falda in aggiunta all’eliminazione dei focolai di inquinamento”.

Orbene, tale tesi, ribadisce il Consesso,   non è condivisibile, poiché,  nel caso di specie, le amministrazioni appellanti non forniscono un riscontro probatorio - anche soltanto indiziario - che dimostri un apporto, anche solo concausale, dell’impresa al fenomeno di inquinamento della falda acquifera (come ad esempio potrebbe essere la dimostrazione della corrispondenza tra le sostanze inquinanti ritrovate nel sito ed i componenti utilizzati dall’impresa nell’attuale processo di lavorazione); inoltre, la natura stessa delle attività imposte dalla P.A., come il “barrieramento idraulico delle falde”, non è qualificabile alla stregua di attività di messa in sicurezza di emergenza, ma piuttosto è riconducibile a vera e propria attività di bonifica del sito (non addossabili al proprietario che non è responsabile dell’inquinamento). Si deve, pertanto, ritenere, conclude il Consiglio, che la società appellata sia estranea al riscontrato inquinamento della falda acquifera, in assenza di sufficienti elementi probatori (neppure di ordine indiziario), ed in subordine, pur ravvisando nella fattispecie la sussistenza di un’autonoma iniziativa della stessa società (proprietaria delle aree) nella fase iniziale del procedimento di recupero ambientale,  occorre escludere che ad essa possano essere imposte le importanti e gravose opere di bonifica previste dai gravati provvedimenti; “ciò in considerazione della oggettiva difficoltà di assimilare le opere imposte al proprietario (barrieramento idraulico delle acque di falda) con quelle di messa in sicurezza di emergenza ( che risultano conseguenti ad eventi di contaminazione repentina e sono funzionali a contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente, ai sensi dell’ art. 240, comma 1, lett. m) d.lgs. n. 152 del 2006)”.

A sostegno delle proprie conclusioni, la Sesta Sezione richiama sul punto anche il pacifico orientamento giurisprudenziale dello stesso Consiglio di Stato (ex multis, Cons. Stato, VI, n. 550 del 2016; Cons. Stato, VI, n. 4225 del 2015) “che esclude il coinvolgimento coatto del proprietario di un'area inquinata, non responsabile dell'inquinamento, nelle attività di rimozione, prevenzione e messa in sicurezza di emergenza. Al più tale soggetto, in qualità di proprietario dell'area, potrà essere chiamato, nel caso, a rispondere sul piano patrimoniale e a tale titolo potrà essere tenuto al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall'autorità competente ( nella specie, il Comune, ai sensi dell’art. 14 della LR Marche 2 agosto 2006 n. 13, come mod. dalla LR 29 novembre 2013 n. 44) nel limite del valore di mercato del sito determinato dopo l'esecuzione di tali interventi, secondo quanto desumibile dal contenuto dell'art. 253 del Codice dell'ambiente”. FM

 



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Inserito in data 08/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 4 novembre 2016, n. 23

Il contratto di avvalimento nelle gare pubbliche

Con la sentenza in epigrafe, l’Adunanza Plenaria, chiamata a pronunciarsi sulla corretta interpretazione dell’art. 88 del d.P.R. n. 207/2010, in particolare sulla determinazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, esclude la nullità del contratto di avvalimento per le ragioni indicate nell’ordinanza di rimessione.

L’Adunanza fornisce un’interessante genesi dell’istituto dell’avvalimento, la cui enucleazione in ambito eurounitario risponde all’obiettivo preciso di garantire “massima partecipazione alle gare, consentendo ai concorrenti di utilizzare i requisiti di capacità tecnico-professionale e economico-finanziaria di soggetti terzi, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con altri soggetti”.

Il Supremo Consesso ricorda che l’istituto dell’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento nazionale in attuazione di puntuali prescrizioni dell’ordinamento UE e che esso risulta volto, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’UE, a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, coinvolgendo anche piccole e medie imprese.

Alla luce di ciò, il Collegio osserva che l’applicazione dei richiamati canoni di parità di trattamento e di non discriminazione osta a interpretazioni sottoposte a requisiti ulteriori e più stringenti rispetto a quelli ordinariamente previsti per la generalità dei contratti, ai sensi degli articoli 1325 e 1346 del Cod. Civ.

In realtà, è al contenuto di tali disposizioni che va riportato il disposto di cui all’art. 88, comma 1, del D.P.R. n. 207 del 2010, che va pertanto letto in coerenza con le predette disposizioni codicistiche.

In particolare, l’applicazione dei richiamati canoni osta alla tesi secondo cui per la validità dei contratti in generale, è richiesto un oggetto di carattere determinato ovvero determinabile.

Al contrario per il contratto di avvalimento sarebbe sempre e comunque richiesto un oggetto determinato (restando esclusa la determinabilità dello stesso sulla base degli ordinari criteri dell’ermeneutica contrattuale).

Le considerazioni dinanzi svolte, relative al potenziale contrasto con il diritto UE di un’interpretazione volta ad imporre in modo indefettibile il requisito della determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento, neppure consentono di prestare adesione alla teoria della nozione di <>, richiamata in sede di ordinanza di rimessione, peraltro enucleata al precipuo fine di tutelare la posizione negoziale dei contraenti deboli, ove la ratio giustificatrice  risiede nella precisa esigenza di colmare, anche attraverso puntuali imposizioni di determinatezza dell’oggetto, le asimmetrie informative che tipicamente sussistono fra le parti contraenti.

Tuttavia, un’analoga ratio non si rinviene nel settore della contrattualistica pubblica, nel cui ambito agiscono operatori professionali.

Per le ragioni esposte, l’Adunanza Plenaria enuncia il seguente principio di diritto: “L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata, fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile”.

Sicché, nella fattispecie in esame non è ravvisabile un’ipotesi di nullità del contratto di avvalimento. DU

 



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Inserito in data 07/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 3 novembre 2016, n. 4617

Subappalto c.d. necessario e nominativo del  subappaltatore in sede di offerta

Con la  pronuncia emarginata in epigrafe, la terza sezione del Consiglio di Stato respinge l’appello proposto avverso la sentenza resa dal T.A.R. Milano, quarta sezione, n. 00391/2016, in una controversia concernente l’aggiudicazione, da parte di una concorrente, di servizi sociosanitari, assistenziali, alberghieri nonché per la fornitura di prestazioni socio sanitarie e assistenziali. Si precisa che taluni dei predetti servizi vengono svolti in subappalto.

    In particolare, la originaria ricorrente (odierna appellante), sul presupposto che si versi in una ipotesi di subappalto necessario, denuncia la mancata indicazione in sede di presentazione della offerta (da parte della aggiudicataria), del nominativo del subappaltatore. Non ritenendo, quindi, sufficiente la semplice dichiarazione della intenzione di subappaltare il servizio.

    Per maggior chiarezza, ricorre il c.d. subappalto necessario nella ipotesi in cui l’appaltatore, pur essendo titolato a partecipare alla gara, deve necessariamente ricorrere al subappalto per l’effettuazione di alcune lavorazioni (non essendo in possesso delle qualifiche necessarie richieste dalla legge) .

    Sotto tale ultimo profilo, la sentenza in esame ribadisce il principio autorevolmente espresso dalla adunanza plenaria (sentenza n. 9 del 2015), secondo cui “in sede di gara pubblica, l'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell'offerta non è obbligatoria neanche nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all'art. 107, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207”.

    Invero, con il predetto principio, il supremo Consesso amministrativo ha risolto il contrasto giurisprudenziale in tema di subappalto necessario, che vedeva contrapposte due opposte soluzioni, peraltro entrambe basate su ricostruzioni plausibili e ragionevoli.

    Secondo una prima tesi, infatti, la necessità della dimostrazione della qualificazione per tutte le lavorazioni per le quali la normativa di riferimento la esige implicherebbe la necessità dell’indicazione del nominativo del subappaltatore già nella fase dell’offerta. Ciò in modo da permettere alla stazione appaltante il controllo circa il possesso, da parte della concorrente, di tutti i requisiti di capacità richiesti per l’esecuzione dell’appalto.

    Viceversa, una diversa impostazione esclude che ai fini della partecipazione ad una gara sia necessario il possesso delle qualificazioni anche con riferimento alle categorie scorporabili, ritenendo così sufficiente il solo obbligo della indicazione delle lavorazioni che il concorrente intende affidare in subappalto, ma non anche la indicazione del nominativo della impresa subappaltatrice.

    Come detto, la plenaria del 2015 ha aderito alla seconda delle due sopra riportate ricostruzioni escludendo, pertanto, l'obbligatorietà dell'indicazione del nominativo del subappalto già in sede di presentazione dell'offerta, anche "nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili”, cioè quando si deve necessariamente ricorrere al subappalto.

Al riguardo il Collegio osserva, così come affermato dal Giudice di prime cure, che “il  subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell'appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) deve essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, anche l’indicazione nominativa del subappaltatore desumibile già in sede di offerta non può avere l’effetto di vincolare il concorrente alla scelta di quell’impresa come subappaltatrice, impedendogli di indicare una diversa impresa al momento opportuno.

     In conclusione, in sede di presentazione delle offerte non è obbligatorio indicare il nominativo della impresa subappaltatrice, essendo sufficiente la mera indicazione dei lavori che si intendono affidare a terzi. Inoltre, la eventuale indicazione del nominativo del subappaltatore in sede di presentazione delle offerte, non deve considerarsi vincolante per il concorrente il quale potrà ben decidere di rivolgersi ad altra impresa per la esecuzione dei lavori. PC 


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Inserito in data 05/11/2016
TAR VENETO - VENEZIA, SEZ. III, 2 novembre 2016, n. 1225

V.I.A. : Intensità del sindacato esercitabile dal Giudice amministrativo

La valutazione d’impatto ambientale (VIA) è “un procedimento teso ad individuare gli effetti negativi e/o positivi che determinati progetti pubblici o privati possono comportare sull’ambiente, al fine di giudicarne la compatibilità con l’ambiente interessato” e rappresenta “un importante terreno d’incontro e d’interazione tra discrezionalità amministrativa e tecnica”.

Nel  giudizio di valutazione di impatto ambientale, infatti, “l’amministrazione esercita una amplissima discrezionalità che non si esaurisce in un mero giudizio tecnico,  ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa e istituzionale sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti e della loro ponderazione rispetto all'interesse all'esecuzione dell'opera o del progetto”.

Tale apprezzamento  ” è sindacabile dal G.A. soltanto in ipotesi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti, nel caso in cui l'istruttoria sia mancata, o sia stata svolta in modo inadeguato, e sia perciò evidente lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto all'amministrazione” (Cfr. ex multis, Cons. St., sez. V, 6 luglio 2016 n. 3000, Cons. St., sez. V, 22 marzo 2012 n. 1640; Cons. St., sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3561;).

“Le posizioni soggettive dei soggetti coinvolti nella procedura sono pacificamente qualificabili in termini di interesse legittimo ed è altrettanto assodato che le relative controversie non rientrano nel novero delle tassative ed eccezionali ipotesi di giurisdizione di merito previste dall’art. 134 c.p.a.”

La natura discrezionale della decisione finale assunta dalla P.A. in materia di VIA si riflette sulla “intensità del sindacato del G.A.”

 Il sindacato relativo ai profili di discrezionalità tecnica è” intrinseco”, ma non “sostitutivo”, con l’effetto che il Giudice “non può sovrapporre alla valutazione tecnica opinabile del competente organo della PA la propria.  Diversamente ragionando egli finirebbe col farsi amministratore, sostituendo un giudizio opinabile con uno altrettanto incerto e opinabile, assumendo così un potere che la legge riserva alla P.A.”

Quanto al controllo esercitabile dal G.A. sulle valutazioni schiettamente discrezionali,  esso “deve essere svolto ab extrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo diretto ad accertare la sussistenza di seri indici di invalidità e non alla sostituzione dell’amministrazione”.

“Sulla scorta di consolidati principi (cfr., Cass. civ., sez. un., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313; Cons. St., sez. V, 22 marzo 2012 n. 1640; Cons. St., sez. VI, 9 febbraio 2011, n. 871) la sostituzione, da parte del G.A, della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla P.A., quand’anche l’eccesso in questione sia compiuto da una pronuncia il cui contenuto dispositivo si mantenga nell’area dell’annullamento dell’atto.”

Peraltro,” in base al principio di separazione dei poteri sotteso al nostro ordinamento costituzionale, solo l’amministrazione è in grado di apprezzare, in via immediata e diretta, l’interesse pubblico affidato dalla legge alle sue cure; conseguentemente, il sindacato sulla motivazione delle valutazioni discrezionali deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto acquisiti e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa.” GB

 



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Inserito in data 04/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 31 ottobre 2016, n. 4566

L’effetto conformativo del giudicato sull’attività amministrativa discrezionale

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Consesso afferma che in presenza “di un’attività amministrativa vincolata, il giudicato produce un effetto conformativo sostanzialmente pieno sull’attività amministrativa successiva al giudicato stesso, perché stabilisce quali sono le modalità di svolgimento della futura azione amministrativa”.

Viceversa, sottolinea che, in presenza di un’attività connotata da discrezionalità, “l’effetto conformativo è solo parziale. Infatti, il principio di separazione dei poteri, che ha rilevanza costituzionale, impedisce “che il giudice possa definire profili del rapporto che attengono al merito delle scelte amministrative. Ne consegue che “l’attività dell’amministrazione successiva al giudicato dovrà rispettare le regole giudiziali e, per le parti non oggetto della sentenza, le regole legali”.  

A tal uopo, la giurisprudenza amministrativa ha rilevato che nuove ragioni ostative al soddisfacimento della pretesa azionata possano essere fatte valere una sola volta dopo il giudicato.

Si è, infatti, affermato che «potendo in teoria l’Amministrazione pronunciarsi un numero di volte in via di principio infinito sullo stesso affare, ove questa ogni volta ponesse a sostegno del “nuovo” provvedimento fatti “nuovi” (in quanto non precedentemente esaminati) verrebbe vanificata la portata accertativa e soprattutto conformativa di ogni decisione». E’ stato individuato, in via empirica, il punto di equilibrio tra «due opposte esigenze rappresentate dalla garanzia della inesauribilità del potere di amministrazione attiva e dalla portata cogente del giudicato» nell’obbligo per amministrazione «dopo un giudicato di annullamento da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo, di esaminare l'affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati» (in questo senso, Cons. Stato, sez. IV, 11 febbraio 2013, n. 769).

Tuttavia, altra parte della giurisprudenza ha ritenuto che con il secondo provvedimento l’amministrazione non possa considerarsi «obbligata a fornire una risposta definitiva e coerente rispetto all’istanza di attribuzione del bene delle vita, e che se ciò non avviene quel bene va senz’altro attribuito». Aggiungendosi, però, che «l’adozione di un secondo diniego dopo il giudicato può far soltanto presumere l’atto elusivo del giudicato stesso: ma si tratta di una presunzione non assoluta, che può essere superata sia dall’interessato, sia da considerazioni di ordine sistematico riguardanti il complessivo sviluppo concreto della vicenda che giustifichi l’adozione di un secondo provvedimento non conforme alla pretesa» (Cons. Stato, sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 769). EF

 



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Inserito in data 03/11/2016
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. I, ORDINANZA di RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - 26 ottobre 2016, n. 2742

Legittimità dei limiti dettati, sia dalla legge statale che da quella regionale, in materia  commerciale: chiamata la CgUE

Con l’ordinanza in esame, la Prima Sezione del Tar Catania rimette alla Corte di Giustizia UE alcuni dubbi di compatibilità, con il diritto europeo, della disciplina, sia nazionale che regionale, in materia commerciale.

Nel caso di specie avrebbe dovuto trovare applicazione la l. reg. Sicilia 22 dicembre 1999, n. 28, secondo cui l’apertura, il trasferimento di sede e l'ampliamento della superficie di una grande struttura di vendita sono soggetti ad autorizzazione rilasciata dal Comune competente per territorio nel rispetto della programmazione urbanistico-commerciale volta a favorire, per il settore dei generi di largo e generale consumo, una ponderazione tra l’insediamento di nuovi centri commerciali e la capacità di domanda della popolazione residente e fluttuante.

Nella pronuncia in oggetto, il Tar siciliano ricostruisce – richiamando alcune più risalenti pronunce della Consulta – l’assetto normativo sia nazionale che regionale in materia di attività commerciali. In esito a tale operazione esegetica, la Prima Sezione richiamai i principi ormai consolidati a livello nazionale in base ai quali, ferma restando l’abolizione di “contingenti e limiti territoriali”, è venuta meno anche la possibilità di utilizzare, al fine di negare autorizzazioni commerciali, vincoli che non siano quelli connessi alla “tutela della salute, dei lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente urbano, e dei beni culturali”. In altri termini, esclusa una liberalizzazione totale nella materia in esame, l’ordinanza ribadisce che i predetti vincoli statali non sono estensibili in via interpretativa ed aggiunge che nell’ambito degli stessi non sono ascrivibili quelli concernenti la materia definita “mobilità e traffico”.

A differenza di altre ipotesi in cui i giudici hanno rimesso la questione inerente la legittimità della sola normativa regionale alla Corte Costituzionale (per violazione della competenza legislativa esclusiva statale ad esempio in tema di tutela della concorrenza), in tal caso i giudici siciliani, anche in ragione del carattere speciale della competenza legislativa, come garantita dallo Statuto della Regione Sicilia, hanno preferito rimettere la più ampia questione direttamente al giudice europeo. Tale rinvio pregiudiziale diretto si giustifica, sia in considerazione della sottoposizione alla Corte U.E. del dubbio circa la compatibilità europea della disciplina nazionale, laddove essa pone i predetti possibili vincoli legati alla tutela di interessi sensibili; sia in ragione del fatto che la stessa normativa nazionale di principio, risulta a propria volta emanata in espressa applicazione della “disciplina dell'Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi”.

In conclusione i quesiti posti dal Tar Sicilia alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea sono:

«se le norme del Trattato e le altre fonti di diritto dell’Unione “in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi” ostino oppure no a che una regolamentazione regionale in materia di commercio, esplicazione di potestà legislativa esclusiva, non sia considerata sostituita in toto dalla normativa nazionale – anch’essa esplicazione di potestà legislativa esclusiva, ed emanata in dichiarata applicazione della “disciplina dell'Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi” – nella parte in cui tale normativa nazionale specifica a tutela di quali interessi e vincoli una attività economica può essere limitata;

se le norme del Trattato e le altre fonti di diritto dell’Unione “in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi” ostino conseguentemente oppure no a che una regolamentazione regionale in materia di commercio, esplicazione di potestà legislativa esclusiva, integri la normativa nazionale – anch’essa esplicazione di potestà legislativa esclusiva, ed emanata in dichiarata applicazione della “disciplina dell'Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi” – e indichi quindi anche interessi e vincoli diversi, a tutela dei quali una attività economica può essere limitata, e che possono rendere necessario verificare previamente un rapporto equilibrato tra gli insediamenti commerciali e la capacità di domanda della popolazione residente e fluttuante». FM



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Inserito in data 02/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 31 ottobre 2016, n. 4558

Nelle gare di appalto, la qualificazione delle partecipanti deve essere valutata in gara

Il Consiglio di Stato con la pronuncia in epigrafe, ritiene fondate le censure dell’appallante sull’illegittimità dell’ammissione del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario (r.t.i.).

Nella specie, veniva indetta una procedura ristretta per la realizzazione del sistema di collegamento tra un aeroporto e una stazione ferroviaria.

In particolare, si trattava dell’affidamento secondo il criterio del massimo ribasso dei lavori di costruzione di un parcheggio monopiano a servizio del predetto sistema di collegamento per un importo, a base di gara, comprendente gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

In seguito all’aggiudicazione, la seconda classificata insorgeva dinnanzi al TAR, per l’annullamento di essa per carenza dei requisiti di partecipazione (sia tecnici che economici), e, consequenzialmente, per il proprio subingresso.

Il Supremo Collegio ritiene fondata la censura sull’irregolarità della posizione fiscale del r.t.i. aggiudicatario, in quanto sulla scorta degli insegnamenti dell’Adunanza plenaria 20 agosto 2013 n. 20, la situazione di irregolarità di fatto è insorta dopo la partecipazione alla gara.

Il Consiglio di Stato ritiene inoltre doveroso, nel caso di specie, osservare il principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria con la sentenza 20 luglio 2015 n. 8 - come richiamato nell’atto di appello - per il quale “nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”.

Pertanto, ivi si afferma a chiare lettere che in base ai canoni dell'imparzialità e della par condicio non si può consentire che vengano ammesse alla gara offerte provenienti da soggetti sprovvisti dei requisiti. Ciò, in ragione della loro peculiare rilevanza sul piano economico e tecnico, che per la legge deve essere valutata “in gara " (si parla infatti di “qualificazione obbligatoria").

La Quinta Sezione dichiara, inoltre, la piena equiparazione tra gli operatori economici offerenti in via diretta e gli operatori in rapporto di avvalimento; ove, pertanto, è coerente l’esclusione per chi si avvale di un soggetto ausiliario privo di uno di questi requisiti.

Nella specie, ad avviso del Collegio la scopertura, che per quanto di minima entità era comunque sussistente, che era stata corretta grazie a un soccorso istruttorio ammesso dall’interessato, rende inammissibile l’ammissione alla gara.

Dall’esclusione del r.t.i. ,primo aggiudicatario, deriva la qualificazione di prima graduata all’appellante, con il riconoscimento del diritto al risarcimento dei danni in forma generica – vista l’ormai avvenuta conclusione delle opere - commisurato al mancato guadagno per l’ingiusta collocazione in graduatoria, corrispondente all’importo offerto, calcolato nella misura del 10%, oltre alla rivalutazione e interessi legali nella misura legale secondo il tasso vigente al momento della stipula del contratto. DU

 



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Inserito in data 31/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 26 ottobre 2016 n. 4487

Contributo dovuto dai cittadini dei paesi extra Unione per il rilascio del permesso di soggiorno: illegittimità degli importi dovuti per eccessiva onerosità

Con la sentenza emarginata in epigrafe, il Collegio respinge l'appello proposto dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, dal Ministero dell’Interno e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze (qui di seguito, per brevità, le Amministrazioni), confermando, pertanto, la sentenza del T.A.R. Lazio (Roma), sez. II-quater, n. 6095/2016, dinnanzi al quale era stata proposta impugnazione avverso il decreto ministeriale del 6 ottobre 2011, attuativo degli artt. 5, comma 2-ter, e 14-bis del d. lgs. n. 286 del 1998 (T.U. Immigrazione), adottato dalle Amministrazioni appellanti  per stabilire gli importi relativi ai contributi dovuti per il rilascio ed il rinnovo del permesso di soggiorno.

Si precisa che la predetta impugnativa dinnanzi al T.A.R Lazio è stata proposta da CGIL (Confederazione Generale Italiana del Lavoro) nonchè da INCA (Istituto Nazionale Confederale di Assistenza).

In primis, è opportuno ricordare che il Giudice di prime cure aveva investito la Corte di Giustizia dell'Unione europea, in via pregiudiziale , della questione incidentale riguardante la compatibilità con il diritto europeo della normativa italiana che disciplina la materia dei contributi previsti per il rinnovo o il rilascio dei permessi di soggiorno.

L'oggetto del rinvio è la questione se, alla luce dei principî stabiliti dalla direttiva n. 2003/109/CE - relativa allo status dei cittadini di paesi terzi che siano soggiornanti di lungo periodo  - ostino ad una normativa, come quella delineata dagli articoli sopra riportati, nella parte in cui si dispone che la richiesta di rilascio e di rinnovo del permesso di soggiorno è sottoposta al versamento di un contributo, il cui importo è fissato in un minimo di € 80,00 e in un massimo di € 200,00 con decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze, di concerto con il Ministero dell’Interno.

Sul punto la Corte di Giustizia si pronuncia nel senso della incompatibilità della normativa nazionale italiana con il dettato europeo, ritenendo i contributi previsti dal decreto ministeriale sproporzionati (per eccesso) rispetto alle finalità perseguite dalla direttiva e, dunque, idonei a creare un ostacolo all’esercizio dei diritti conferiti da quest’ultima.

Il T.A.R. Lazio, preso atto della pronuncia del Giudice europeo e della fondatezza del ricorso proposto da GGIL ed INCA con riferimento alla esosità del contributo de quo, annulla gli articoli (1, comma 1 e 2, commi 1 e 2 del d,lgs citato), nella sola parte in cui si riferiscono al contributo di cui all’art. 1, e l’art. 3 del D.M. 6 ottobre 2011.

Ebbene, avverso la decisione del Giudice di primo grado viene proposto appello dinnanzi al Consiglio di Stato il quale, come vedremo in seguito, respinge  l'impugnativa giudicandola infondata.  

Innanzitutto, con riguardo alla carenza di legittimazione attiva il Collegio, disattendendo i motivi prospettati dalle Amministrazioni a fondamento della asserita inammissibilità del ricorso dinnanzi al T.A.R.,  evidenzia il ragionamento del Giudice regionale il quale "ha correttamente rilevato che un’organizzazione sindacale, quale è la CGIL, sebbene non possa agire per la difesa di singole posizioni o di interessi di una sola parte degli iscritti, è ben legittimata ad agire in giudizio a tutela delle prerogative della stessa organizzazione sindacale, quale istituzione esponenziale di una categoria di lavoratori e degli stessi interessi collettivi della stessa categoria, unitariamente considerata".

Pertanto, in linea con la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, "le associazioni sindacali sono ben legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria dei soggetti, di cui hanno la rappresentanza istituzionale o di fatto giacchè fanno valere un interesse collettivo dell’intera categoria di tali lavoratori e non già il singolo interesse di ciascuno di essi". L’associazione sindacale risulta senz’altro titolare di una posizione soggettiva che la legittima ad agire per tutelare l’interesse dei cittadini stranieri che richiedono il rilascio o il rinnovo del permesso di soggiorno.

Ciò posto, in riferimento al secondo e principale motivo proposto dalle Amministrazioni appellanti, incentrato sulla violazione e falsa applicazione della direttiva CE ad opera della normativa italiana , il Collegio si allinea alla posizione del Giudice di prime cure ed afferma la illegittimità delle previsioni del decreto ministeriale impugnato in primo grado, confermando così il ragionamento del T.A.R. circa la portata della sentenza della Corte di giusitizia la quale "ben comprende che i singoli importi di cui al decreto ministeriale risultano essere sproporzionati e fin troppo elevati in relazione alle finalità della direttiva europea".

Ed invero, "il Giudice europeo mette in primo piano la considerevole incidenza economica che un contributo siffatto può avere su taluni cittadini di paesi terzi che soddisfano le condizioni poste dalla direttiva 2003/109 per il rilascio dei permessi di soggiorno previsti da quest’ultima, e ciò a maggior ragione per il fatto che, in considerazione della durata di tali permessi provvisori, tali cittadini sono costretti a richiedere il rinnovo dei titoli assai di frequente e che all’importo di detto contributo può aggiungersi quello di altri tributi previsti dalla preesistente normativa nazionale, cosicché, in tali circostanze, l’obbligo di versare il contributo può rappresentare un ostacolo alla possibilità per i predetti cittadini dei paesi terzi di far valere i diritti conferiti dalla direttiva".

Orbene, con la decisione in epigrafe si rileva che "la necessità di richiedere il rinnovo dei permessi di più breve durata, perché maturi il quinquennio di legale permanenza sul territorio italiano richiesto dall’art. 9, comma 1, del d. lgs. n. 286 del 1998, impone allo straniero di pagare quantomeno, inizialmente, un contributo minimo di € 80,00 e via via, nel corso della sua regolare permanenza, quelli successivi per il rinnovo dei permessi, anche per il superiore importo di € 120,00, fino al pagamento dell’importo finale, pari ad € 200,00, per ottenere il permesso UE per soggiornanti di lungo periodo".

Risulta evidente che trattasi di un sistema contributivo già di per sè oneroso il quale è ulteriormente aggravato dall'affiancamento di ulteriori oneri fissi (segnatamente, marche da bollo, registrazione nel sistema telematico etc.). 

D'altra parte, tra le finalità della diretttiva rientra senza alcun dubbio la protezione della libertà di stabilimento la quale verrebbe, per così dire, vanificata da una normativa nazionale, quale quella italiana che, mediante l’introduzione di una legislazione relativa ai permessi di più breve durata, sostanzialmente penalizzante o addirittura proibitiva, già solo a livello economico, per la stabile permanenza degli stranieri nel territorio nazionale, rende così irraggiungibile o, per lo meno arduo, l’obiettivo di conseguire i permessi di lunga durata.

Alla luce delle argomentazioni predette, il Collegio afferma che "la direttiva 2003/109 osta ad una normativa nazionale, come quella italiana che impone ai cittadini di paesi terzi che richiedono il rilascio o il rinnovo di un permesso di soggiorno nello Stato italiano, di pagare un contributo di importo variabile (tra € 80,00 ed € 200,00), in quanto un siffatto importo risulta sproporzionato rispetto alle finalità perseguite ed è atto a creare un ostacolo all’esercizio dei diritti conferiti dalla leglislazione europea. Al riguardo viene utilizzata la espressione “vero e proprio percorso ad ostacoli al fine di ottenere un permesso permanente per lo straniero intenzionato a stabilirsi in Italia.

Si consideri, per come ha ben esposto il giudice di prime cure nella ordinanza di rimessione alla Corte europea, che "il costo per il rilascio della carta d’identità italiana ammonta attualmente, nel nostro Paese, a circa 10 euro", somma otto volte inferiore a quella prevista per il rilascio del permesso di minor durata (€ 80,00).

Ne discende, dunque, la infondatezza delle censure sollevate dalle Amministrazioni appellanti.

Conclusivamente il Collegio respinge l'appello, conferma la sentenza impugnata e rimette alle Amministrazioni appellanti, nell'esercizio della loro discrezionalità, la rideterminazione (con decreto ministeriale) degli importi dei contributi de quibus, in modo tale che la loro equilibrata e proporzionale riparametrazione non costituisca un ostacolo all’esercizio dei diritti riconosciuti dalla direttiva n. 2003/109/CE. PC

 



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Inserito in data 29/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 26 ottobre 2016, n. 4475

Diritto di accesso ai documenti relativi a fatture di acquisto materiale: diniego infondato

La pronuncia in esame è interessante poiché delimita, ancora una volta, gli aspetti ed i confini propri del diritto di accesso e dei soggetti a questo legittimati.

Nella specie, la Quinta Sezione accoglie il gravame proposto da un consigliere regionale avverso una sentenza con cui il TAR valdostano, sancendo la natura imprenditoriale di una società totalmente partecipata dalla Regione, aveva negato ai membri dell’Organo consiliare l’ostensibilità del carteggio dalla medesima emesso al termine di una gara pubblica.

Contrariamente a quanto addotto dal Tribunale di prime cure, infatti, i Giudici dell’appello ritengono che sia del tutto indifferente per l’Amministrazione regionale la natura imprenditoriale o meno del soggetto deputato allo svolgimento di simili attività; quel che conta, invero, è che esso sia teso a promuovere e a compiere tutte quelle attività o a porre in essere tutti quegli interventi che, direttamente o indirettamente, favoriscano lo sviluppo socio-economico del territorio regionale, in armonia con le direttive della Regione”.

In considerazione di ciò, pertanto, il Collegio ritiene come ostensibile il carteggio prodotto al termine della gara pubblica – nella specie le fatture di acquisto di materiale.

I Giudici considerano, altresì, come qualificato e meritevole di tutela l’interesse del consigliere regionale – odierno appellante – in vista dell’espletamento del proprio mandato consiliare e, in ragione di ciò, ne accolgono il sollevato gravame. CC

 



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Inserito in data 28/10/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 26 ottobre 2016, n. 4476

La locazione di locali con prestazione di forniture e di servizi richiede la gara 

La locazione di locali “appositamente e inscindibilmente attrezzati di servizi” e “connessi a forniture” necessita l’esperimento di una normale procedura di gara.

Quando la fruizione di un immobile è “strettamente collegata ad una serie di servizi e forniture, che concretizzano prestazioni nient’affatto accessorie o complementari”- senza le quali “la pura disponibilità di locali” risulterebbe  “inidonea a soddisfare le esigenze che muovono l’amministrazione a contrarre”- non è configurabile “la causa oggettiva pura e semplice di una locazione”.

Da ciò discende la mancata operatività dell’ ipotesi di esclusione dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici di cui all’art. 19, primo comma.

Infatti, quando la causa concreta del contratto presenta un nesso funzionale inscindibile tra locazione di spazi idonei, fornitura di materiali e suppellettili, prestazione di servizi, non è configurabile un contratto di locazione, ma un contratto misto che rende necessario l’espletamento di una procedura di gara per la scelta del contraente.

Nel caso di specie, si trattava di un contratto di locazione di locali idonei all’espletamento delle prove scritte per l’abilitazione all’esercizio della professione forense , e “al contempo”, di una “prestazione di forniture (c.d. gruppi concorso, allestimenti uffici per la commissione e di tutta la segreteria, le linee telefoniche, le postazioni attrezzate per la commissione e la segreteria, l’amplificazione sonora, servizi igienici, consumi energetici, aerazione locali) e di servizi (presidio conduzione impianti ed antincendio, presidio sanitario con ambulanza e presenza di due medici, pulizie e presidio dei servizi igienici)”. Elementi connessi da un “nesso funzionale inscindibile. GB. 

 



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Inserito in data 27/10/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 24 ottobre 2016, n. 4454

La stazione appaltante non può sindacare nel merito l’interdittiva antimafia

Con la pronuncia indicata in epigrafe, questa Sezione condivide la costante giurisprudenza (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 305), secondo cui l’interdittiva antimafia “può fondarsi, oltre che su fatti recenti, anche su fatti più risalenti nel tempo, quando dal complesso delle vicende esaminate, e sulla base degli indizi (anche più risalenti) raccolti, possa ritenersi sussistente un condizionamento attuale dell’attività dell’impresa”.

In particolare, se “dall’esame dei fatti più recenti non è confermata l’attualità del condizionamento, pur ipotizzabile sulla base dei fatti più risalenti, l’informativa deve essere annullata” (Cons. St., sez. III, 13 marzo 2015, n. 1345).

Tuttavia, la persistenza di legami, vincoli e sodalizi non può essere smentita dal mero decorso del tempo, rivelandosi quest’ultimo insufficiente “se non corroborato da ulteriori e convincenti elementi indiziari”; senza considerare, inoltre, che “l’infiltrazione mafiosa, per la natura stessa delle organizzazioni criminali dalle quali promana e per la durezza e, insieme, durevolezza dei legami che esse instaurano con il mondo imprenditoriale, ha una stabilità di contenuti e, insieme, una mutevolezza di forme, economiche e giuridiche, capace di sfidare il più lungo tempo e di occupare il più ampio spazio possibile, come questa Sezione non ha mancato di rilevare anche nella sua giurisprudenza più recente” (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743).

D’altronde, il Collegio puntualizza che l’interdittiva antimafia “può basarsi su una valutazione unitaria delle circostanze emerse nel corso del procedimento, da intendersi richiamate per relationem nel momento in cui vi è la determinazione finale della Prefettura”.

In sostanza, a seguito dell’impugnazione dell’atto, “l’Amministrazione in sede difensiva ben può porre l’attenzione su alcune circostanze richiamate per relationem, senza che ciò implichi una ‘motivazione postuma’: questa è configurabile quando il provvedimento non esplicita la ‘ragione’ dell’atto e in sede difensiva l’Amministrazione la intende evidenziare, ma non anche quando la ragione dell’atto è esplicitata (quando si tratta di una interdittiva, il pericolo del condizionamento mafioso) e si sottopone al giudice la valutazione di circostanze di fatto risultanti dagli atti del procedimento”.

D’altra parte, il Consesso chiosa che “le misure di cui all’art. 32, commi 1, 2 e 8, del d.l. n. 90 del 2014 possono essere applicate contestualmente all’adozione dell’interdittiva antimafia e che l’intervento sostitutivo dell’autorità prefettizia, in ipotesi di interdittiva già in atto, è consentito solo nelle ipotesi eccezionali, previste dal comma 10, che giustificano la prosecuzione del rapporto contrattuale, previa ‘bonifica’ dell’assetto societario, per preminenti ragioni di interesse generale, al punto che l’attività di temporanea e straordinaria gestione dell’impresa è considerata di ‘pubblica utilità’, come chiarisce il comma 4.

Tanto sono preminenti ed eccezionali tali ragioni e tanto esse sono di interesse generale, peraltro, che il successivo art. 92, comma 2-bis, del d. lgs. n. 159 del 2011 prevede che il procedimento, previsto dall’art. 32, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014, debba essere avviato obbligatoriamente d’ufficio dal Prefetto, con la conseguenza che l’impresa interessata è legittimata ad esercitare, nell’ambito di esso, esclusivamente gli strumenti di partecipazione previsti dagli art. 7, 8 e 10 della l. n. 241 del 1990 e non a chiedere l’avvio del procedimento stesso.

L’art. 92, comma 2-bis, del d. lgs. n. 159 del 2011 prevede che il Prefetto, adottata l’informazione antimafia interdittiva, verifica, altresì, la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure di cui all’art. 32, comma 10, d.l. n. 90 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 114 del 2014, e, in caso positivo, ne informa tempestivamente il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione”.

Invero, la lettura combinata dell’art. 32, comma 10, del d.l. n. 90 del 2014 e dell’art. 92, comma 2-bis, del d. lgs. n. 159 del 2011, inserito dall’art. 3, comma 1, lett. b), numero 2), del d. lgs. n. 153 del 2014, consente di affermare che “l’adozione delle misure previste dall’art. 32 non deve precedere necessariamente l’emissione dell’informativa, ma anzi che il Prefetto, nell’emettere l’informativa, valuta anche dopo la sua emissione la sussistenza dei presupposti eccezionali per l’adozione di tali misure”.

Peraltro, i Giudici di Palazzo Spada avallano il filone interpretativo, secondo cui “l’Amministrazione è esonerata dall’obbligo di comunicazione di cui all’art. 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241, relativamente all’informativa antimafia e al successivo provvedimento di revoca un’aggiudicazione rilasciata, atteso che si tratta di procedimento in materia di tutela antimafia, come tale intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza” (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 2 marzo 2009, n. 1148; Cons. St., sez. VI, 7 luglio 2006, n. 6555).

Precisano, altresì, che “in presenza di un’informativa prefettizia antimafia che accerti il pericolo di condizionamento dell’impresa da parte della criminalità organizzata, non residua in capo all’organismo committente alcuna possibilità di sindacato nel merito dei presupposti che hanno indotto il Prefetto alla sua adozione, atteso che si tratta di provvedimento volto alla cura degli interessi di rilievo pubblico – attinenti all’ordine e alla sicurezza pubblica nel settore dei trasferimenti e di impiego di risorse economiche dello Stato, degli enti pubblici e degli altri soggetti contemplati dalla normativa in materia – il cui apprezzamento è riservato in via esclusiva all’Autorità di pubblica sicurezza e non può essere messo in discussione da parte dei soggetti che alla misura di interdittiva devono prestare osservanza”.

Ne discende che ogni successiva statuizione della stazione appaltante si configura “dovuta e vincolata a fronte del giudizio di disvalore dell’impresa con la quale è stato stipulato il contratto e il provvedimento di revoca o recesso non deve essere corredato da alcuna specifica motivazione, salvo la diversa ipotesi, del tutto eccezionale, in cui a fronte dell’esecuzione di gran parte delle prestazioni e del pagamento dei corrispettivi dovuti, venga riconosciuto prevalente l’interesse alla conclusione della commessa con l’originario affidatario” (Cons. St., sez. III, 12 marzo 2015, n. 1292).

La stazione appaltante non ha, dunque, alcun “specifico potere discrezionale di sindacare l’interdittiva, ma deve emanare l’atto consequenziale”. EF

 



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Inserito in data 26/10/2016
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 20 ottobre 2016, n. 224

La violazione del c.d. giudicato costituzionale: la Consulta ritorna ad occuparsene

Con la sentenza in esame, la Corte Costituzionale nell’accogliere la questione di legittimità sollevata dal Tar Milano - in merito all’art. 17, comma 1, della legge della Regione Lombardia 18 aprile 2012, n. 7 - ribadisce le regole fondamentali in tema di giudicato costituzionale. In particolare, riafferma la incostituzionalità delle norme (statali o regionali) che intervengono al fine di mitigare gli effetti di una pronuncia della Consulta, per conservare o ripristinare, in tutto o in parte, quanto previsto dalla norma dichiarata illegittima.

La fattispecie in oggetto presenta la peculiarità di riguardare una legge regionale che in sostanza  costituisce una riedizione di una precedente norma già oggetto, nel 2011, di declaratoria di illegittimità costituzionale su rimessione del medesimo giudice amministrativo. La Corte, infatti, aveva già dichiarato costituzionalmente illegittime una serie di norme regionali fra cui l'art. 22, l. reg. Lombardia 5 febbraio 2010, n. 7,  che, nello stabilire che la ricostruzione dell'edificio fosse da intendersi senza vincolo di sagoma, risultava in contrasto con il principio fondamentale stabilito dall'art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. n. 380 del 2001 T.U. edilizia, che definisce gli "interventi di ristrutturazione edilizia" e, di conseguenza,  si poneva anche in conflitto con il riparto di competenza previsto dall’art. 117, comma 3, Cost., in materia di governo del territorio.

Il legislatore regionale, nonostante la suddetta precedente pronuncia della Consulta, ha adottato la norma oggetto della sentenza in commento, in base alla quale sono dichiarati “validi ed efficaci” gli interventi di ristrutturazione consistenti nella demolizione e ricostruzione senza vincolo di sagoma, a condizione, però, che il titolo sia stato rilasciato prima del 30 novembre 2011 e che la comunicazione di inizio lavori sia stata protocollata prima del 30 aprile 2012.

Orbene, la vicenda da cui trae origine la questione vede la proprietaria di un immobile - confinante con un’area nella quale il Comune interessato ha autorizzato, con permesso di costruire, un intervento di ristrutturazione mediante demolizione dell’edificio esistente e ricostruzione con sagoma diversa - presentare  istanza di autotutela in relazione al permesso di costruire, invocando la sentenza n. 309 del 2011. L’istanza viene, però, respinta dal Comune in ragione dell’art. 17, comma 1, della legge reg. Lombardia n. 7 del 2012 ed «al fine di tutelare il legittimo a