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ULTIMISSIME


Redazione Social Networks: Valentina Angelino, Giada Maria Ciampi, Carlo Di Cataldo, Epifania Maria Ferro, Tiziana Mastrojeni; (coordinatrice: Claudia Caponetto)



Inserito in data 31/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 31 luglio 2014, n. 4064

In merito ai finanziamenti erogati dalla Pubblica Amministrazione ai privati

I giudici di Palazzo Spada, con la sentenza in epigrafe, intervengono in merito all'articolata questione concernente i finanziamenti erogati dalla Pubblica Amministrazione ai privati, soffermandosi prevalentemente sugli aspetti concernenti la giurisdizione, spettante, rispettivamente, al giudice amministrativo od al giudice ordinario.

Nel caso di specie, il Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato, con decreto, ha concesso, in via provvisoria, alla Carpenterie Campane s.r.l., il contributo in conto capitale di euro 415.644,51, erogando alla medesima società la metà di detto contributo pari ad euro 207.822,26.

Successivamente, il Ministero dello sviluppo economico, con decreto 4 ottobre 2013, n. 56677, ha revocato il contributo e disposto il recupero della somma corrisposta. Specificamente, nel decreto in questione, si afferma che le ragioni della sua adozione risiedono nel fatto che “l’impresa […] «non ha mai provveduto a trasmettere la documentazione necessaria per gli accertamenti finali»”.

La ricorrente ha proposto appello, rilevando come la giurisdizione sia del giudice amministrativo, in quanto, nella specie, l’attività posta in essere dal Ministero pare esser caratterizzata da discrezionalità.

Invero, “ciò sarebbe dimostrato dal fatto che l’amministrazione statale abbia: i) «più volte avviato il procedimento di revoca per poi arrestarlo»; ii) concesso nel tempo proroghe che sarebbero state incompatibili con «un’attività amministrativa assolutamente dovuta».

Recentemente, il Consiglio di Stato, con sentenza 29 luglio 2013, n. 17, ha affermato che in tema finanziamenti erogati dalla pubblica amministrazione a privati e, in particolare, di agevolazione di cui all’art. 1 del decreto-legge 22 ottobre 1992, n. 415, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 dicembre 1992, n. 488, «il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere attuato distinguendo le ipotesi in cui il contributo o la sovvenzione è riconosciuto direttamente dalla legge (e alla p.a. è demandato esclusivamente il controllo in ordine all'effettiva sussistenza dei presupposti puntualmente indicati dalla legge stessa) da quelle in cui la legge attribuisce invece alla p.a. il potere di riconoscere l'ausilio previa valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in relazione all'interesse pubblico primario apprezzando discrezionalmente l'an, il quid ed il quomodo dell’erogazione».

Dunque, nel primo caso la giurisdizione spetta al giudice ordinario, nel secondo caso al giudice amministrativo.

I giudici di Palazzo Spada puntualizzano altresì che l' Adunanza plenaria, con sentenza 29 gennaio 2014, n. 6, ha stabilito, con affermazioni suscettibili di applicazione generalizzata a tutte le controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche, che il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia «deve essere attuato sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata».

Ne consegue, si aggiunge, che «qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull’inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo».

In tal caso, infatti, si sottolinea, «il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all’inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione». GMC



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Inserito in data 31/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 31 luglio 2014, n. 4054

Sul provvedimento di condono edilizio

La questione, posta all’esame del Collegio, attiene alla legittimità – contestata da un terzo leso – del provvedimento di condono edilizio, rilasciato dal Comune, avente ad oggetto un fabbricato di proprietà dell’appellante.

Ripercorrendo per ordine la vicenda ivi esaminata, con un primo motivo, si deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha rilevato la tardività del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado; il Codice del processo amministrativo, prevede che l’azione di annullamento si propone nel termine perentorio di sessanta giorni decorrenti dalla «notificazione, comunicazione o piena conoscenza» (alla luce dell'art. 41, secondo comma).

Nel caso di specie, nelle azioni proposte da terzi, i quali fanno valere un interesse legittimo oppositivo al rilascio di provvedimenti favorevoli per i destinatari dell’azione amministrativa, il requisito legale si realizza, normalmente, con la piena conoscenza «del titolo giuridico» ovvero «della realtà materiale».

Così come i giudici di Palazzo Spada puntualizzano, “la prima forma di conoscenza, che rileva in questa sede, si ha nel caso in cui l’interessato venga «informato dall’amministrazione degli estremi del provvedimento»”, alla luce della pronuncia del Cons. Stato, sez. VI, 18 aprile 2012, n. 2209.

Ed ancora, “la piena conoscenza, infatti, «non postula necessariamente la conoscenza di tutti i suoi elementi, essendo sufficiente quella degli elementi essenziali quali l’autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo e il suo effetto lesivo, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti ove dalla conoscenza integrale del provvedimento e degli atti presupposti emergano ulteriori profili di illegittimità». La ragione sottesa a questo orientamento è quella di assicurare «il principio della certezza delle situazioni giuridiche», che impone di non lasciare l’interessato «nella perpetua incertezza sulla sorte del proprio titolo edilizio» (Cons. Stato, sez. IV, 13 giugno 2011, n. 3583)”.

Nella fattispecie in esame e da quanto risulta esposto in fatto, il terzo era già a conoscenza (verificando, da un punto di vista temporale, gli atti emanati) anche delle possibili ragioni di illegittimità del provvedimento adottato: nell’esposto del 2005 ha, infatti, chiaramente descritto la vicenda in tutti i suoi passaggi e ha indicato i motivi della non accoglibilità della domanda di condono. Secondo quanto sottolineato, “la parte, nella specie, non avrebbe, pertanto, neanche dovuto proporre un “ricorso al buio”, l’esito del procedimento di accesso avrebbe potuto fare emergere altri eventuali aspetti rilevanti della vicenda che comunque non potevano giustificare una protrazione temporale delle forme di tutela”. GMC



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Inserito in data 29/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 24 luglio 2014, n. 3949

Sulla certificazione di qualità

Con la pronuncia in epigrafe, i Giudici di Palazzo Spada puntualizzano che la certificazione di qualità, riguardando anche la capacità tecnica dell'imprenditore, è del tutto coerente con l'istituto dell'avvalimento.

Invero, nelle gare pubbliche, la certificazione di qualità, caratterizzata dallo scopo di valorizzare gli elementi di eccellenza dell'organizzazione complessiva, è da considerarsi anch'essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell'impresa, da inserirsi tra quegli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un'impresa. In tal modo, si assicura che l'impresa cui sarà affidato il servizio, o la fornitura, sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto. La certificazione in questione, è altresì coerente con l'istituto dell'avvalimento, così come disciplinato dall'art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006. GMC

 



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Inserito in data 29/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 25 luglio 2014, n. 3969

Vacanza del posto in organico e conferimento di mansioni

Nel caso in oggetto, l’appellante, nella qualità di dipendente USL, ha dedotto di avere svolto le mansioni superiori di collaboratore amministrativo, chiedendo l’accertamento del suo diritto di percepire le relative differenze stipendiali. Successivamente, il TAR ha respinto il ricorso, rilevando che non risulta alcun ordine di servizio che abbia attribuito all’interessata lo svolgimento delle mansioni superiori, né tanto meno è stata comprovata l’esistenza di un corrispondente posto vacante in pianta organica. Secondo l'appellante, la vacanza del posto in organico ed il conferimento delle mansioni superiori con un atto formale, sarebbero requisiti rilevanti unicamente per l’inquadramento nella qualifica superiore, ai sensi della legge n. 207 del 1985, ma non avrebbero alcun rilievo per la spettanza delle differenze retributive ed ha altresì contestato la rilevanza della copertura in organico dei due posti di collaboratore amministrativo.

Alla luce della consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, salvo che la legge disponga altrimenti, “lo svolgimento da parte di un pubblico dipendente di mansioni superiori rispetto a quelle dovute sulla base del provvedimento di nomina o di inquadramento non rileva ai fini sia giuridici che economici, sia perché il provvedimento di inquadramento è presupposto indefettibile delle mansioni e del correlativo trattamento economico, sia perché, ancor più in generale, il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile al rapporto di lavoro privato, vista anche la natura indisponibile degli interessi coinvolti, non potendo essere il trattamento economico del dipendente liberamente determinabile da parte degli organi amministrativi”, si considerino, ad esempio, Cons. Stato, V, 28 dicembre 2011, n. 6966; Sez. V, 31 maggio 2011, n. 3251; Sez. V, 12 maggio 2011, n. 2811; Sez. V, 28 aprile 2011, n. 2539; Sez.., 7 aprile 2011, n. 2166.

Oltre a ciò, non può poi essere richiamato l’art. 36 Cost., il quale afferma il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla quantità e qualità del lavoro prestato, infatti – alla luce di quanto disposto dai Giudici di Palazzo Spada – “tale norma non può trovare incondizionata applicazione del rapporto di pubblico impiego, dovendo concorrere in tale ambito con altri principi di pari rilevanza costituzionale, quali l’art. 97, per il quale l’esercizio delle mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita contrasta con i principi di buon andamento e di imparzialità dei pubblici uffici e quindi con la rigida determinazione delle sfere di competenza, funzioni e responsabilità dei funzionari, e l’art. 98, dal quale discende il divieto che la valutazione del rapporto di pubblico impiego sia ridotta alla mera logica del rapporto di scambio”, così come altresì statuito da Cons. Stato, VI, 19 settembre 2000, n. 4871; id., 11 luglio 2000, n. 3882.

Inoltre, è bene chiarire che le disposizioni della legge n. 207 del 1985, appaiono del tutto coerenti con il principio generale della “irrilevanza delle mansioni superiori”, invero “essa ha previsto in alcuni casi la ‘sanatoria’ in base ai relativi presupposti, ma non ha attribuito rilievo al loro svolgimento al di là dei casi ivi tassativamente previsti”.

Dunque, “se anche nel corso del giudizio fosse stata acquisita la prova della esistenza di un posto vacante in pianta organica, dell’emanazione di un atto formale di conferimento delle mansioni superiori nonché del loro effettivo svolgimento – comunque la domanda dell’appellante sarebbe risultata infondata”. GMC

 



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Inserito in data 24/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE - QUINTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 21 luglio 2014, n. 32035

Ex art. 4 LAC, il giudice penale non può modificare la graduatoria concorsuale

La Corte di Cassazione ci ricorda che l’approvazione da parte dell’amministrazione competente della graduatoria di concorsi a pubblico impiego è provvedimento di amministrazione attiva, mediante il quale l’amministrazione fa proprio l’operato della commissione esaminatrice.

 “Spetta, pertanto, all’amministrazione competente il potere di modificare la graduatoria, qualora risulti che essa sia stata illegittimamente formata”.

Ne consegue che il giudice penale, ove pure accerti e dichiari, ai sensi dell’art. 537, c.p.p., la falsità di atti o di documenti che costituiscono presupposto per l’inserimento di un soggetto nella graduatoria di un pubblico concorso, non potrà autonomamente modificarla, depennando il soggetto dalla graduatoria stessa, trattandosi di un potere esercitabile esclusivamente dall’amministrazione competente nelle forme proprie dei provvedimenti amministrativi”.

Questa conclusione è logica conseguenza dei limiti interni della giurisdizione del giudice ordinario in ordine agli atti amministrativi, risultanti dall’art. 4, c. 2°, L. n. 2248/1865, all. e (Legge abolitrice del contenzioso, cd. LAC); in forza di tale disposizione, infatti, “L'atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle competenti autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali in quanto riguarda il caso deciso”. TM




Inserito in data 24/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 23 luglio 2014, n. 3917

È legittimo il DM 18.10.2012, che fissa le tariffe massime per prestazioni sanitarie

Intervenendo sulla vexata questio della determinazione delle tariffe per prestazioni sanitarie erogate da strutture accreditate, il Consiglio di Stato afferma la legittimità del D.M. 18.10.2012, adottato dal Ministero della Salute di concerto col Ministero dell’Economia e delle finanze, in attuazione dell’art. 15, c. 15, d.l. n. 95/12.

Infatti, ai sensi dell’art. 15 d.l. n. 95/12, si possono individuare due diverse procedure per la determinazione delle tariffe, la seconda attivabile a conclusione della prima: 1) “La prima procedura è disciplinata dal co.15 con un iter procedurale semplificato e derogatorio attraverso la utilizzazione dei “dati di costo disponibili”, la utilizzazione dei tariffari regionali ove ritenuti congrui e adeguati, l’acquisizione del parere della Conferenza Stato/Regioni”; 2) “La seconda procedura, di “aggiornamento delle tariffe determinate ai sensi del co.15”, disciplinata dal co. 17 bis, introdotta, nel decreto legge n.95/2012, dalla legge di conversione n.189/2012 di altro provvedimento di urgenza, il cd. decreto Balduzzi (n.158/2012) che, al contrario del precedente, opera solo in materia sanitaria, ha previsto il confronto con le associazioni di categoria, evidenziando chiaramente la volontà del legislatore di un approfondimento e rivalutazione delle tariffe rispetto a quelle già determinate in via di urgenza con procedura semplificata, con ripristino delle ordinarie forme di consultazione e confronto ex art.8 sexies co.5 del d.lgs. 502/1992”.

Risulta quindi evidente, da tale contesto normativo, che la procedura di determinazione tariffaria ex co.15 dell’articolo 15, sia una procedura drasticamente semplificata, con modalità istruttorie limitate ai dati esistenti e disponibili e, ove ritenuti congrui ed adeguati a quelli regionali, finalizzata alla adozione di un tariffario nazionale da prendere a riferimento immediato, da parte delle regioni, per recuperare margini di inappropriatezza esistenti a livello locale e nazionale. Del resto la procedura è inserita nell’ambito di decreto di “spending review” rivolto a realizzare consistenti e immediati livelli di risparmio in diversi settori, compreso quello sanitario”.

“Non sono quindi condivisibili le varie doglianze diffusamente e variamente articolate nell’ odierno appello, così come in altri appelli (tutti chiamati alla udienza del 5 giugno 2014) e dirette a stigmatizzare soprattutto la carenza di istruttoria e di certezza dei dati assunti dal Ministero per la determinazione tariffaria con conseguente mancata copertura, da parte delle nuove tariffe, dei costi di produzione e dell’utile di impresa”. TM



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Inserito in data 23/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SESTA SEZIONE PENALE, sentenza 18 luglio 2014, n. 31735

Presupposti del sequestro probatorio di materiale posseduto da un giornalista

Come affermato dalla Corte EDU, il diritto del giornalista di proteggere le proprie fonti rientra nella libertà di ricevere o comunicare informazioni o idee senza ingerenza alcuna da parte delle autorità pubbliche, garantito dall’art. 10 Cedu. Quindi, il provvedimento giudiziario che dispone il sequestro di materiale posseduto da un giornalista, poiché rischia di condurre all’individuazione delle fonti, può costituire una violazione della libertà di espressione. Ne segue che tale forma di ingerenza nel diritto alla tutela delle fonti giornalistiche deve essere accompagnata da garanzie proporzionate, quale la garanzia del controllo da parte di un organo terzo ed imparziale, investito del potere di determinare se il requisito dell’interesse pubblico, prevalente sul principio della protezione delle fonti giornalistiche, possa ritenersi sussistente prima della consegna del materiale pertinente.

Pertanto, è compito del giudice procedere ad un cauto bilanciamento fra le contrapposte esigenze, rappresentate dal doveroso accertamento dei fatti e delle responsabilità in presenza di accadimenti che integrino un’ipotesi di reato e dalla necessità di preservare il diritto del giornalista a cautelare le proprie fonti, in vista dell’espletamento della funzione informativa.

Il giudice può ordinare al giornalista di indicare la fonte delle sue informazioni in presenza di due condizioni previste dall’art. 200, comma 3, cpp: a) che la rilevanza della fonte sia indispensabile per la prova del reato per il quale si procede; b) che le notizie non possano essere altrimenti accertate. Occorre, in altre parole, che l’ingerenza rispetto alle fonti rappresenti l’extrema ratio cui ricorrere per poter conseguire la prova necessaria per perseguire il reato. CDC




Inserito in data 23/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 22 luglio 2014, n. 3905

L’avvalimento si applica anche in presenza di una concessione di servizi

L’art. 49, primo comma, d.lgs. 163/2006 prevede che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto (c.d. avvalimento).

A tal fine, come precisato in giurisprudenza, deve risultare con chiarezza che l’ausiliaria presti “le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti)” (Cons. Stato, 13 giugno 2013, n. 7755; 18 aprile 2011, n. 2344).

L’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche. L’art. 88, comma 1, lett. a) del d.P.R 207/2001 ha recepito questi principi, stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”.

L’esigenza di determinazione dell’oggetto sussiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale dell’impegno negoziale, in quanto “l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante” (Cons. Stato, 13 maggio 2010, n. 2956).

La sentenza afferma che l’istituto dell’avvalimento può trovare applicazione anche in presenza di una concessione di servizi. Infatti, l’art. 30 d.lgs. 163/2006 prevede che, nella scelta del concessionario, devono applicarsi i principi generali contenuti nel decreto stesso e la giurisprudenza ha più volte affermato che l’istituto dell’avvalimento è espressione di principi generali a tutela della concorrenza, consentendo la partecipazione di soggetti che senza l’ausilio di altra impresa non avrebbero i requisiti richiesti per la partecipazione stessa.

È bene puntualizzare che non è possibile enucleare dall’art. 49 soltanto alcune regole, ritenendo solo esse espressione di principi generali. Una volta individuata la struttura e la ratio dell’avvalimento le regole che presiedono al suo funzionamento si applicano, nel settore in esame, in modo unitario e non parcellizzato. CDC



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Inserito in data 22/07/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 18 luglio 2014, n. 212

Sulla partecipazione degli ee.ll. al procedimento istitutivo di aree protette

Con la pronuncia in epigrafe, il Giudice delle Leggi “dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 6, comma 1, e 28, commi 1 e 2, della legge della Regione siciliana 6 maggio 1981, n. 98 (Norme per l’istituzione nella Regione siciliana di parchi e riserve naturali), nella parte in cui  stabiliscono forme di partecipazione degli enti locali nel procedimento istitutivo delle aree naturali protette regionali diverse da quelle previste dall’art. 22 della legge 6 dicembre 1991, n. 394 (Legge quadro sulle aree protette)”.

Infatti, posto che la disciplina delle aree protette, contenuta nella legge n. 394 del 1991, “rientri nella competenza esclusiva dello Stato in materia di «tutela dell’ambiente» prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. (ex plurimis, sentenze n. 263 e n. 44 del 2011)”, non è controversa “la rilevanza che, nel contesto della normativa-quadro di cui si è detto, assume la specifica disciplina diretta a regolare le forme della partecipazione dei diversi soggetti al procedimento istitutivo delle aree protette”.

L’art. 22 della legge statale, infatti, “stabilisce – quali «princìpi fondamentali per la disciplina delle aree naturali protette regionali» – che, nel procedimento destinato all’istituzione delle aree medesime, sono chiamate a partecipare le Province, le comunità montane ed i Comuni, attraverso forme articolate e puntuali, quali «conferenze per la redazione di un documento di indirizzo relativo all’analisi territoriale dell’area da destinare a protezione, alla perimetrazione provvisoria, all’individuazione degli obiettivi da perseguire, alla valutazione degli effetti dell’istituzione dell’area protetta sul territorio». Enti locali chiamati, poi, alla gestione dell’area protetta.

Stabilisce, poi, il comma 2 dello stesso articolo – ad ulteriore contrassegno della importanza annessa al livello ed alle forme di partecipazione delle comunità locali –, che, fatte salve le rispettive competenze per le Regioni a statuto speciale e per le Province autonome di Trento e di Bolzano, «costituiscono princìpi fondamentali di riforma economico-sociale la partecipazione degli enti locali alla istituzione e alla gestione delle aree protette e la pubblicità degli atti relativi alla istituzione dell’area protetta e alla definizione del piano per il parco».

Il censurato art. 6 della legge regionale in discorso, invece, “si limita, al comma 1, a stabilire che, in attuazione del piano regionale dei parchi e delle riserve naturali, di cui all’art. 5 della legge medesima, si provvede alla istituzione dei parchi e delle riserve con decreto dell’Assessore regionale per il territorio e l’ambiente, previo parere del Consiglio regionale. I decreti istitutivi – puntualizza il successivo comma 3 – «conterranno la delimitazione definitiva delle singole riserve, l’individuazione dell’affidatario e la statuizione degli obblighi dello stesso, in rapporto alle indicazioni tecniche fissate dal Consiglio regionale per la realizzazione dei fini istituzionali delle riserve medesime. Detti decreti recheranno in allegato il regolamento con cui si stabiliscono le modalità d’uso e i divieti da osservarsi».

Alla interlocuzione di soggetti estranei alla amministrazione regionale è dedicato il solo art. 28, il quale stabilisce, al comma 2, che, entro trenta giorni dalla pubblicazione, fra l’altro, della proposta di piano regionale dei parchi e delle riserve naturali, predisposto dal Consiglio regionale per la protezione del patrimonio naturale, a norma dell’art. 4, comma 1, lettera a), «privati, enti, organizzazioni sindacali, cooperativistiche, sociali potranno presentare osservazioni su cui motivatamente dovrà dedurre l’ente o l’ufficio proponente e che dovranno formare oggetto di motivata deliberazione da parte dell’ente preposto all’approvazione degli strumenti suddetti contestualmente alla stessa approvazione»”.

Pertanto, tali previsioni omettono di “assicurare, in particolare ai Comuni, la possibilità di rappresentare sul piano procedimentale, secondo le opportune forme, i molteplici interessi delle relative comunità”. EMF



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Inserito in data 22/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 21 luglio 2014, n. 3874

Legittima la richiesta di informazioni antimafia anche per gli appalti sottosoglia

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ribadisce la legittimità della “richiesta di informazioni antimafia da parte della stazione appaltante al Prefetto, anche per gli appalti cc.dd. sottosoglia, come del tutto legittimo è il rilascio di informazioni da parte del Prefetto circa il possibile rischio di infiltrazioni mafiose anche nelle imprese concorrenti a tali appalti”.

Di recente, infatti, la stessa Terza Sezione ha avuto modo di chiarire come l’obbligo di acquisire l’informazione esclusivamente nel caso di appalti di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria “non vale a fondare la tesi contraria relativamente agli appalti sotto soglia, per i quali, pertanto, l’informazione deve ritenersi valida” (Cons. St., sez. III, 23.4.2014, n. 2040).

Trattasi, in sostanza, “di una legittima prerogativa della p.a., sebbene l’obbligo in argomento non sussista normativamente per gli appalti cc.dd. sottosoglia (Cons. Giust. Amm., 17.1.2011, n. 26), sicché legittimamente l’Amministrazione può richiedere anche per essi le opportune informazioni antimafia al Prefetto”. EMF



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Inserito in data 21/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 18 luglio 2014, n. 3850

Tassatività dell’art. 51 c.p.c e rapporti accademici

La vicenda sottoposta all’attenzione del Consiglio di Stato verte in merito alle cause di incompatibilità previste dall’art. 51 c.p.c. e alla relativa asserita irregolarità di svolgimento di una procedura concorsuale.

Dopo aver esaminato e risolto positivamente la questione relativa all’ammissibilità o meno del ricorso straordinario ricordando che  <<ciò che rileva ai fini dell’ammissibilità del ricorso straordinario è (soprattutto e soltanto) che nel termine previsto avvenga la notifica ad almeno un controinteressato e che entro lo stesso termine avvenga la notifica o presentazione dell’atto all’autorità>> (c.cost. 148/1982) il Consiglio di Stato ha affrontato nel merito la questione confermando la decisione assunta in primo grado.

Ai fini della risoluzione della controversia è stata richiamata quella giurisprudenza secondo cui <<la semplice sussistenza di rapporti accademici o di ufficio tra commissario e candidato non è idonea di per sé ad integrare gli estremi delle cause di incompatibilità normativamente cristallizzate, salva la spontanea astensione di cui al capoverso dell’art. 51 c.p.c.. le cui fattispecie assumono carattere tassativo>> […] la conoscenza personale o la instaurazione di rapporti lavorativi od accademici non sono di per sé motivo di astensione, a meno che i rapporti personali o professionali siano di rilievo ed intensità tali da fare sorgere il sospetto che il candidato sia giudicato non in base al risultato delle prove, ma in virtù delle conoscenze personali (Cons. Stato, VI, 13 marzo 2013, n.1512)>>.

Come precisato dallo stesso Consiglio, dunque, si deve trattare di rapporti che si concretino un autentico sodalizio professionale che presenti anche il carattere della stabilità e reciprocità di interessi.

I giudici di Palazzo Spada, dunque, osservata la consistenza quantitativa e qualitativa dei lavori scientifici coinvolgenti anche un membro della Commissione addetta alla valutazione dei candidati, ha dichiarato l’esistenza di un vizio nella procedura di gara, confermando in tal modo la decisione del tribunale di merito. VA

                       



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Inserito in data 21/07/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 18 luglio 2014, n. 216

E' legittima la restrizione della vendita di farmaci nelle parafarmacie

La Corte Costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi in merito all’illegittimità costituzionale  dell’art. 5, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 per contrasto con gli articoli 3 e 41 della Costituzione «nella parte in cui non consente agli esercizi commerciali ivi previsti (c.d. parafarmacie) la vendita di medicinali di fascia C soggetti a prescrizione medica».

In particolar modo il giudice a quo ha contestato l’irragionevolezza di un sistema che, con riferimento ad un’attività imprenditoriale, qual è quella farmaceutica, pone un divieto di vendita di farmaci il cui costo è posto interamente a carico del cittadino. Il giudice remittente, infatti, ha osservato come in questa ipotesi non possa essere invocata la tutela dell’utilità sociale e del contenimento della spesa pubblica destinata all’assistenza farmaceutica.

Tuttavia il Supremo Consesso nel merito ha rigettato le accuse mosse alla suddetta normativa ponendo l’attenzione sulla materia cui può essere ricondotta la disciplina in questione.

Più precisamente la Corte Costituzionale ha affermato che il regime delle farmacie deve essere ricondotto nell’ambito della “tutela della salute” «in quanto la complessa regolamentazione pubblicistica della attività economica di rivendita dei farmaci è preordinata al fine di assicurare e controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale sia l’indubbia natura commerciale dell’attività del farmacista» (sent. 87/2006).

Questo controllo viene effettuato sia attraverso una pianificazione territoriale, sia attraverso una disciplina particolareggiata dell’attività stessa (ad es. tenendo conto anche del rilievo terapeutico dei diversi farmaci e, conseguentemente, sottoponendoli ad una regolamentazione  differenziata; ponendo a carico dei farmacisti tutta una seri di obblighi e funzioni assistenziali).

Ne consegue che, con riferimento all’art. 3 Cost., non può essere sollevata alcuna accusa di irragionevolezza alla previsione che imponga la prescrizione medica per determinati medicinale (i quali vengono individuati periodicamente dal Ministero della saluta, sentita l’Agenzia Italiana del Farmaco) ed il conseguente divieto di vendita nelle parafarmacie proprio sulla scora delle differenze che permangono tra i due esercizi.

Ad analoga conclusione si perviene con riferimento all’art. 41 Cost. ed al principio di tutela della concorrenza.

A sostegno della compatibilità tra la disciplina sottoposta alla valutazione dei giudici costituzionali e la norma sopra citata soccorre anche la pronuncia della Corte di Giustizia Europea che con la sentenza Venturini del 5 dicembre 2013  ha affermato che <<l’art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale che non consente a un farmacista, abilitato e iscritto all’ordine professionale, ma non titolare di una farmacia compresa nella pianta organica, di distribuire al dettaglio, in una parafarmacia, anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente. […],  la riserva della distribuzione di detti farmaci alle sole farmacie è atta a garantire la tutela della salute e che la normativa italiana al riguardo è proporzionata e necessaria. La salute e la vita delle persone occupano una posizione preminente tra i beni e gli interessi protetti dal Trattato e che spetta agli Stati membri stabilire il livello al quale essi intendono garantire la tutela della salute pubblica e il modo in cui tale livello debba essere raggiunto. Poiché quest’ultimo può variare da uno Stato membro all’altro, si deve riconoscere agli Stati membri un margine di discrezionalità>>. VA



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Inserito in data 18/07/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA – GRANDE SEZIONE, SENTENZA 17 luglio 2014, C- 58 e C - 59/13

Non abusa del diritto di stabilimento l’italiano che consegue l’abilitazione forense in Spagna

Al fine di “facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello nel quale è stata acquisita la qualifica professionale”, la direttiva 98/5 “istituisce un meccanismo di mutuo riconoscimento dei titoli professionali degli avvocati migranti che desiderino esercitare con il titolo conseguito nello Stato membro di origine”.

Con la pronuncia in epigrafe, la Corte di Giustizia ha chiarito che “L’articolo 3 della direttiva 98/5/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 febbraio 1998 […] dev’essere interpretato nel senso che non può costituire una pratica abusiva il fatto che il cittadino di uno Stato membro si rechi in un altro Stato membro al fine di acquisirvi la qualifica professionale di avvocato a seguito del superamento di esami universitari e faccia ritorno nello Stato membro di cui è cittadino per esercitarvi la professione di avvocato con il titolo professionale ottenuto nello Stato membro in cui tale qualifica professionale è stata acquisita”.

Infatti, “L’accertamento dell’esistenza di una pratica abusiva richiede che ricorrano un elemento oggettivo e un elemento soggettivo”. “Per quanto riguarda l’elemento oggettivo, deve risultare da un insieme di circostanze oggettive che, nonostante il rispetto formale delle condizioni previste dalla normativa dell’Unione, l’obiettivo perseguito da tale normativa non è stato raggiunto”. “Quanto all’elemento soggettivo, deve risultare che sussiste una volontà di ottenere un vantaggio indebito derivante dalla normativa dell’Unione mediante la creazione artificiosa delle condizioni necessarie per il suo ottenimento”. Nel caso in esame, il cittadino italiano che consegue l’abilitazione forense in Spagna e torna in Italia per esercitare la professione di avvocato realizza l’obiettivo proprio della direttiva 98/5 e, perciò, non abusa del diritto di stabilimento. 

Da ultimo, si evidenzia che l’art. 3, direttiva 98/5, non viola l’art. 4, paragrafo 2, TUE, che impone all’Unione di rispettare l’identità nazionale degli Sati membri. Difatti, tale disposizione “riguarda unicamente il diritto di stabilirsi in uno Stato membro per esercitarvi la professione di avvocato con il titolo professionale ottenuto nello Stato membro di origine”, mentre non disciplina l’accesso alla professione di avvocato, che, conformemente all’art. 33, c. 5, Cost., resta subordinato al superamento di un esame di Stato. TM



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Inserito in data 18/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 17 luglio 2014, n. 16379

La convivenza osta alla delibazione della sentenza canonica di nullità del matrimonio

Ai sensi dell’art. 8 dell’Accordo, dell’art. 4, lett.b del Protocollo addizionale del 1984, dell’art. 797 cpc (abrogato), della sentenza n. 18/82 della Corte costituzionale, il giudice italiano dichiara l’efficacia nel nostro ordinamento della sentenza ecclesiastica che accerta la nullità del matrimonio concordatario, purché tale sentenza non contrasti con l’ordine pubblico italiano (costituito dalle “regole fondamentali poste dalla Costituzione e dalle leggi a base degli istituti giuridici in cui si articola l’ordinamento positivo nel suo perenne adeguarsi all’evoluzione della società”). Tale limite all’efficacia interna delle sentenze ecclesiastiche è coerente con il supremo principio costituzionale di laicità o non confessionalità dello Stato (art. 7, c. 1, Cost.).

Nell’ambito della Prima Sezione della Corte di Cassazione, si è sviluppato un contrasto in merito alla possibilità di considerare in contrasto con l’ordine pubblico interno, la sentenza ecclesiastica che dichiara la nullità del matrimonio concordatario, a fronte di una convivenza tra i coniugi protrattasi per un certo periodo di tempo.

Secondo l’orientamento tradizionale (S.U., sentenze nn. 4700, 4701, 4702 e 4703 del 1988; Cass. civ., n. 8926/12), la convivenza tra i coniugi non osta alla delibazione della sentenza ecclesiastica di nullità, quantunque impedisca l’impugnazione del matrimonio civile ex art. 123, c.2, c.c.; quest’ultima norma, infatti, è norma imperativa ma non costituisce espressione dei principi o regole fondamentali con cui la Costituzione e le leggi italiane delineano l’istituto del matrimonio. Inoltre, nelle norme costituzionali, non si evince chiaramente il principio della prevalenza del matrimonio rapporto sul matrimonio atto.

Per l’indirizzo più recente (S.U. n. 19809/08, in un obiter dictum; sentenze nn. 1343 del 2011, 1780 e 9844), invece, l’ordine pubblico interno preclude la delibazione della sentenza ecclesiastica di nullità del matrimonio concordatario, in caso di convivenza dei coniugi.

A giudizio delle Sezioni Unite, occorre premettere che sia la legge (cfr. art. 143 cc) che la Costituzione (cfr. art. 29 Cost.) conoscono la distinzione tra matrimonio atto e matrimonio rapporto: tali aspetti del matrimonio, proprio perché distinti, soggiacciono a principi e regole fondamentali diversi. La convivenza – che, alla luce della Costituzione (artt. 2, 3, 29, 30, 31), delle Carte europee dei diritti (art. 8, par. 1, CEDU; art. 7 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) come interpretate dalla Corte EDU, e del codice civile, deve essere intesa non come mera coabitazione ma come “consuetudine di vita coniugale comune, stabile e continua nel tempo, ed esteriormente riconoscibile in corrispondenti fatti e comportamenti dei coniugi, e come fonte di una pluralità di diritti inviolabili, di doveri inderogabili, di responsabilità anche genitoriali in presenza dei figli” - integra un aspetto essenziale e costitutivo del matrimonio rapporto, tale da potersi ricomprendere nella nozione di ordine pubblico interno. Ai fini della risoluzione del contrasto, le Sezioni Unite reputano indispensabile individuare “secondo diritto e ragionevolezza, il periodo di tempo dalla celebrazione del matrimonio, trascorso il quale dalla convivenza coniugale con dette caratteristiche può legittimamente inferirsi anche una piena ed effettiva “accettazione del rapporto matrimoniale”, tale da implicare anche la sopravvenuta irrilevanza giuridica dei vizi genetici eventualmente inficianti l’”atto” di matrimonio, che si considerano perciò “sanati” dall’accettazione del rapporto”. Al riguardo, le Sezioni Unite ritengono di poter applicare analogicamente l’art. 6, l. n. 184/1983, poiché anch’esso distingue tra matrimonio-atto e matrimonio rapporto, connotando quest’ultimo come rapporto stabile e continuativo, caratterizzato da diritti, doveri e responsabilità: pertanto, “la convivenza dei coniugi, connotata dai più volte sottolineati caratteri e protrattasi per almeno tre anni dopo la celebrazione del matrimonio, in quanto costitutiva di una situazione giuridica disciplinata e tutelata da norme costituzionali, convenzionali ed ordinarie, di <>, secondo il disposto di cui all’art. 797, primo comma, n. 7, cod. proc. civ., osta alla dichiarazione di efficacia nella Repubblica italiana delle sentenze canoniche di nullità del matrimonio concordatario”.

Le Sezioni Unite aggiungono che tale limite alla delibazione non dipende dalla natura del vizio genetico del matrimonio accertato e dichiarato dalla sentenza canonica, poiché si tratta di un “limite generale”.

Infine, si precisa che la convivenza coniugale integra un’eccezione in senso stretto, ossia può essere fatta valere solo dal coniuge, parte del rapporto matrimoniale; ciò in quanto inerisce alla sfera personalissima dello svolgimento del rapporto matrimoniale. TM

 




Inserito in data 17/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE, QUARTA SEZIONE PENALE, ORDINANZA 11 luglio 2014, n. 30559

Applicabilità della messa in prova ai processi pendenti: rimessione alle SU

La pronuncia affronta il tema dell’applicabilità dell’istituto della messa alla prova, introdotto dalla legge 28 aprile 2014, n. 67.

Attraverso tale istituto il legislatore ha previsto la messa alla prova sia quale causa di estinzione del reato, sia come possibilità di definizione alternativa della vicenda processuale. Ciò serve ad offrire un percorso di reinserimento alternativo ai soggetti processati per reati di minore allarme sociale, con finalità di ravvedimento e di recupero. Inoltre, l’istituto presenta finalità riparatorie e di tutela della vittima. Infatti, la messa in prova comporta la prestazione di condotte volte all’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato, nonché il risarcimento del danno. Occorre poi valutare l’idoneità del domicilio indicato nel programma di trattamento ad assicurare le esigenze di tutela della persona offesa.

La legge 67/2014 pone però la questione della sua applicabilità anche nel processo che abbia già superato la fase processuale indicata dal nuovo art. 464-bis cpp, secondo comma, entro la quale può essere formulata, a pena di decadenza, la richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova.

Da un lato, gli effetti di carattere sostanziale dell’istituto sopra indicati potrebbero deporre per una interpretazione estensiva della norma anche ai fatti pregressi ed ai procedimenti pendenti, in base all’art. 2, comma 4, cp e all’evoluzione giurisprudenziale sulla retroattività della lex mitior.

Tuttavia, la stessa giurisprudenza non ha escluso la possibilità che, in presenza di particolari situazioni, il principio di retroattività della lex mitior possa subire deroghe o limitazioni. Inoltre, il novum normativo riguarda anche l’ambito processuale, per cui potrebbe essere applicabile il principio tempus regit actum, che escluderebbe l’applicazione dell’istituto ai fatti pregressi e per i procedimenti pendenti.

D’altra parte, però, ritenere l’inapplicabilità della messa alla prova nei processi in corso che si trovano in una fase processuale successiva a quella indicata rischierebbe di dar luogo ad una disparità di trattamento tra gli imputati.

Dunque, attesa la delicatezza della materia e la possibilità di soluzioni interpretative in radicale contrasto, la pronuncia ha rimesso la questione alle Sezioni Unite. CDC




Inserito in data 17/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 16 luglio 2014, n. 3759

Interdittiva prefettizia antimafia e sindacato del giudice amministrativo

La sentenza ribadisce la costante giurisprudenza secondo cui l'interdittiva prefettizia antimafia, prevista dall’art. 4 del d. lgs. 490/1994 e dall’art. 10 del D.P.R. 252/1998 (ed oggi dagli artt. 91 e ss. del d. lgs. 159/2011), costituisce una misura preventiva volta a colpire l'azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la PA. Pertanto, essa prescinde dall'accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell’esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con la PA e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia.

Tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità, che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità, in relazione alla rilevanza dei fatti accertati.

La misura interdittiva non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certi sull'esistenza della contiguità dell’impresa con organizzazione malavitose, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell’attività imprenditoriale della criminalità organizzata.

Anche se occorre che siano individuati idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo l’interdittiva fondarsi su fatti e vicende di valore sintomatico e indiziario che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo.

Il mero rapporto di parentela con soggetti risultati appartenenti alla criminalità organizzata di per sé non basta a dare conto del tentativo di infiltrazione, dovendo l’informativa antimafia indicare anche ulteriori elementi dai quali si possano ragionevolmente dedurre possibili collegamenti tra i soggetti sul cui conto l’autorità prefettizia ha individuato i pregiudizi e l’impresa esercitata da loro congiunti.

Gli elementi raccolti non vanno considerati separatamente, dovendosi piuttosto stabilire se sia configurabile un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l’esistenza di un condizionamento sull’impresa da parte della criminalità organizzata. CDC



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Inserito in data 16/07/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, SEZIONE SECONDA, SENTENZA 10 luglio 2014, causa C-138/13

Contrario al diritto UE conoscere la lingua nazionale: bocciata norma tedesca

La Corte del Lussemburgo, intervenendo in tema di ricongiungimenti familiari, boccia la normativa tedesca che aveva aggravato il relativo procedimento.

Più nel dettaglio, la doglianza proviene da una cittadina turca cui era stato opposto l’obbligo di possedere almeno una conoscenza elementare della lingua tedesca, per ottenere il visto di ingresso – in vista del ricongiungimento con il proprio coniuge, ivi residente.

I Giudici europei, analizzando la vicenda, condividono le censure e respingono la posizione del Legislatore tedesco. Questi, infatti, ha aggiunto la suddetta previsione in data successiva a quella del Protocollo addizionale del 1970 - con cui la Germania, unitamente agli altri Stati dell’allora Comunità europea, ha creato una convenzione in omaggio alla libertà di stabilimento.

E’ evidente, infatti, che la normativa tedesca, richiedendo ed imponendo una previa conoscenza della lingua nazionale, introduca una reformatio in peius a carico degli stranieri che richiedono asilo per il ricongiungimento familiare.

Come sottolinea il Collegio dell’UE, la norma censurata si pone in palese contrasto con la clausola di standtstill contenuta nel suddetto Protocollo di intesa e, come tale, va respinta e va accolta, per l’effetto, l’istanza della donna ricorrente. CC



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Inserito in data 16/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 10 luglio 2014, n.15861

Abbandono e stato di adottabilità: il diritto del minore ha sempre carattere prioritario

Il Collegio di piazza Cavour, intervenendo su una pronuncia proveniente dalla sezione per i minori di una Corte d’appello piemontese, ci ricorda la ratio della Legge n. 184/83.

Con essa, infatti, il Legislatore volle garantire il diritto del minore a crescere ed essere educato nella propria famiglia naturale, attraverso la predisposizione d'interventi diretti a rimuovere l'insorgere di situazioni di difficoltà e di disagio che possano compromettere la crescita in essa del minore.

Questo aspetto, avente carattere assolutamente prioritario, può subire delle deroghe solo in presenza di difficoltà oggettive, ovvero in caso di cure materiali e morali carenti, da parte dei genitori e degli stretti congiunti, tali da pregiudicare in modo grave e non transeunte lo sviluppo e l'equilibrio psicofisico del minore stesso.
Una situazione simile, evidenziano i Giudici, finirebbe con il configurare una situazione di abbandono che, nel sistema della legge richiamata, è presupposto necessario per la dichiarazione dello stato di adottabilità.

Laddove, infatti, come nella vicenda oggetto di ricorso, si accerti che la vita offerta al minore dai congiunti sia inadeguata al suo normale sviluppo psico-fisico, diventa inevitabile rescindere l’originario legame familiare e provvedere in vista dell'adottabilità, proprio al fine di evitare un più grave pregiudizio del soggetto più debole. CC




Inserito in data 15/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 14 luglio 2014, n. 3676

L'interdittiva antimafia può fondarsi su fatti meramente sintomatici ed indiziari

Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi in merito alla legittimità del provvedimento di risoluzione del contratto di appalto emanato a seguito di un’informativa interdittiva antimafia, ha confermato la sentenza del Tar Campania il quale, già in primo grado, aveva respinto il ricorso per l’annullamento di tali atti.

Muovendo dalle medesime motivazioni il Supremo Consesso richiama l’orientamento giurisprudenziale consolidato mettendo in luce il diverso grado di accertamento probatorio richiesto per l’adozione della misura interdittiva “tipica” (avente natura cautelare e preventiva volta ad anticipare l’azione di prevenzione) per la quale è sufficiente la sola presenza di ‹‹una serie di indizi in base ai quali, se considerati in modo complessivo, non sia illogico o inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento con organizzazioni mafiose o di un condizionamento da parte di queste›› (si veda anche C.d.S., III, 5 marzo 2013, n. 1329).

Si precisa, inoltre, che ‹‹Ai fini dell’adozione dell’interdittiva, i fatti sintomatici ed indizianti che sostengono la plausibilità della sussistenza di un collegamento tra impresa e criminalità organizzata possono anche incentrarsi nelle relazioni familistiche dell’interessato con contesti e persone che non lasciano seriamente propendere per la loro affidabilità›› (Cons. Stato, III, 4 settembre 2013, n. 4414).

Tuttavia, i Giudici di Palazzo Spada concordano nel ritenere insufficiente ai fini della dimostrazione di un tentativo di infiltrazione la mera esistenza di un rapporto di parentela (C.d.S, III, 10 gennaio 2013, n. 96).

Nel caso di specie, peraltro, l’esistenza di un collegamento familiare con soggetto svolgente attività imprenditoriale in società dello stesso settore (precedentemente colpite da interdittive antimafia confermate nei giudizi di impugnazione), l’acquisizione improvvisa da parte dell’appellante dell’azienda, o di un ramo di essa, del familiare colpito dall’informativa antimafia, pur se priva di alcuna qualifica imprenditoriale, nonché la mancata esperienza nel settore sono stati ritenuti elementi sufficienti ad inquadrare la vicenda traslativa di cessione o affitto di ramo d’azienda in un tentativo di sostanziale ‹‹intestazione fittizia della gestione imprenditoriale utile ad aggirare le verifiche antimafia, o comunque dettata dall’intenzione di esercitare l’attività di impresa nei rapporti con la Pubblica Amministrazione attraverso schermi societari››.

La decisione assunta, dunque, non sembra fondarsi sul mero rapporto di parentela, avendo preso  in considerazione altri elementi indiziari collocati in una visione complessiva che ha messo in luce il rischio di infiltrazioni mafiose. Per questi motivi l’appello risulta privo di ogni fondamento. VA



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Inserito in data 15/07/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 11 luglio 2014, n. 197

Illegittimità costituzionale degli art. 33 e 34 legge della regione Piemonte 3/13

Con la sentenza in esame la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 33 e 34 della legge Regione Piemonte del 25/3/2013, recante «Modifiche alla legge regionale 5 dicembre 1977, n. 56 (Tutela ed uso del suolo) e ad altre disposizioni regionali in materia di urbanistica ed edilizia, già modificate dalla sopravvenuta legge regionale 17/2013.

A parere della consulta, infatti, le modifiche introdotte non sono sufficienti ad elidere i profili di illegittimità costituzionale della norma censurata e, conseguentemente, a far dichiarare cessata la materia del contendere.

Nel merito si afferma che l’art. 33 della legge regionale 3/2013 si pone in contrasto con l’art. 117 comma 1 e 2 lettera s) Cost. «in ragione della arbitraria limitazione del campo di applicazione della disciplina statale contenuta nell’art. 6, comma 2, lettere a) e b), comma 3, comma 3-bis e comma 4, e nell’art. 12 del d.lgs. n. 152 del 2006, attuativo dei principi comunitari contenuti nella direttiva 2001/42/CE, che stabiliscono il campo di applicazione della disciplina della VAS e della verifica di assoggettabilità a VAS, disponendo l’esclusione della stessa solo per particolari tipi di piani e programmi tassativamente elencati e solo per le varianti riguardanti singoli progetti, nonché per contrasto con l’art. 3 della stessa direttiva 27 giugno 2001, n. 2001/42/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio concernente la valutazione degli effetti di determinati piani e programmi sull’ambiente)».

A sostegno della decisione assunta viene richiamata quella giurisprudenza costituzionale che riconduce la tutela dell’ambiente all’interno delle materie di competenza legislativa riservata esclusivamente allo Stato. Ne consegue che la disciplina legislativa regolamentante questo settore funge da limite negativo alla disciplina delle Regioni (anche a statuto speciale) le quali potrebbero introdurre solo una normativa che offra una tutela ambientale più alta e nel rispetto del bilanciamento delle esigenze contrapposte già effettuato dallo Stato (si veda sul punto C.Cost. 145/13; 225/12).

La stessa giurisprudenza costituzionale, inoltre, riconduce la valutazione ambientale strategica e la relativa disciplina (d.lgs. 152/06) alla materia della «tutela dell’ambiente» (sentenze n. 227, n. 192, n. 129 e n. 33 del 2011), di competenza esclusiva dello Stato. Risultano, dunque, consentiti specifici interventi da parte delle regioni solo in presenza di interessi espressivi di una competenza propria delle stesse, quand’anche questi intercettino trasversalmente interessi ambientali.

‹‹É indubbio, pertanto, «che il significativo spazio aperto alla legge regionale dallo stesso d.lgs. n. 152 del 2006 non possa giungere fino a invertire le scelte che il legislatore statale ha adottato in merito alla sottoposizione a VAS di determinati piani e programmi; scelte che in ogni caso sono largamente condizionate dai vincoli derivanti dal diritto dell’Unione» (sentenza n. 58 del 2013).

Da quanto detto segue che la norma censurata, nel prevedere una generale sottrazione delle varianti disciplinate dalla stessa dal processo di valutazione ambientale strategica ed anche alla stessa verifica di assoggettabilità viola la tutela offerta dal d. lgs. 152/2006 ed in particolare l’art. 6 commi 3 e 3-bis, a nulla rilevando la possibilità di applicare la disciplina in materia di VIA.

Come ricordato dalla Corte Costituzionale, infatti, la VAS e la VIA sono istituti che vanno tenuti distinti.

Ugualmente meritevole di accoglimento è la censura mossa avverso l’art. 34 l. reg. 3/2013 nella parte in cui dispone che le varianti del piano regolatore generale (PRG) debbano essere «conformi agli strumenti di pianificazione territoriale e paesaggistica regionali e provinciali», senza prevedere la partecipazione del Ministero competente.

Questa disposizione normativa, ponendosi in contrato con l’art. 145 comma 5 d.lgs. 42/2004, che impone la partecipazione dello stato alla verifica di conformità del PRG al PPT, violerebbe anch’essa l’art. 117 comma 2 lett. s) cost.

‹‹Costituisce, infatti, affermazione costante […] quella secondo cui l’impronta unitaria della pianificazione paesaggistica «è assunta a valore imprescindibile, non derogabile dal legislatore regionale in quanto espressione di un intervento teso a stabilire una metodologia uniforme nel rispetto della legislazione di tutela dei beni culturali e paesaggistici sull’intero territorio nazionale» (sentenza n. 182 del 2006). Al contrario, nella specie, la generale esclusione della partecipazione degli organi ministeriali nei procedimenti di adozione delle varianti, nella sostanza, veniva a degradare la tutela paesaggistica da valore unitario prevalente e a concertazione rigorosamente necessaria, in mera esigenza urbanistica (sentenza n. 437 del 2008). VA



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Inserito in data 14/07/2014
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. I, 11 luglio 2014, n. 1776

Revoca patente di guida post misura di sicurezza: natura giuridica e giurisdizione

Il Collegio pugliese, aderendo ad un orientamento giurisprudenziale già consolidato, delimita la natura giuridica della situazione soggettiva sottesa al provvedimento di revoca della patente di guida – emesso a seguito dell'irrogazione, a carico del titolare, di una misura di sorveglianza speciale di p.s.

I Giudici, infatti, precisano che “il provvedimento prefettizio col quale, ai sensi degli artt. 120 e 219 Cod. strad. – applicabile ratione temporis al caso di specie - , viene disposta la revoca della patente di guida a seguito dell'irrogazione, a carico del titolare, della misura della sorveglianza speciale di p.s., non può essere assimilato alle sanzioni amministrative, poiché esso non costituisce conseguenza accessoria della violazione di una disposizione in tema di circolazione stradale, bensì la constatazione dell'insussistenza, originaria o sopravvenuta, dei requisiti morali prescritti per il conseguimento del titolo di abilitazione alla guida” (Cfr. Cass. civ, II, 4.11.2010, n. 22491).

Non ricorre, pertanto, una sanzione accessoria – ex art. 120, 2’ co. del Codice della strada, irrogabile al fine di impedire l’uso del veicolo per eventuali, successivi reati: in casi simili, infatti, si compirebbe una valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione e la conseguente situazione giuridica vantata dal ricorrente sarebbe di interesse legittimo.

Ricorre, invece, un accertamento vincolato– ex art. 120, 1’ co. del Codice della strada, volto alla valutazione della sussistenza – in capo all’odierno ricorrente – dei requisiti morali necessari ai fini della circolazione stradale.

Si configura, pertanto, un diritto soggettivo perfetto ed occorre, di conseguenza, devolvere l’odierna controversia all’attenzione dell’AGO, in applicazione dei principi della translatio iudicii (art. 59 l. n. 69/09; art. 11 2° co. c.p.a). CC



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Inserito in data 14/07/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, DECIMA SEZIONE - SENTENZA 10 luglio 2014, Causa C-358/12

DURC irregolare, esclusione giustificata

I Giudici dell’Unione europea avallano la normativa italiana in materia di appalti pubblici, con riguardo ad una particolare ipotesi di esclusione dalla gara.

E’ condiviso, infatti, l’intento del Legislatore italiano di estromettere dall’aggiudicazione un'impresa non in regola con il pagamento dei contributi previdenziali (DURC), una volta che sia stata superata una determinata soglia, definita «grave», e cioè di importo superiore sia a 100 euro che al 5% delle somme dovute. CC




Inserito in data 12/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 11 luglio 2014, n. 3570

Caratteri e disciplina degli oneri reali

La sentenza del Consiglio di Stato è interessante perché ci ricorda i caratteri e la disciplina degli oneri reali.

In primo luogo, è configurabile questo istituto nei casi di prestazioni a carattere periodico dovute dal colui che permane nel godimento di un determinato bene immobile. Fonte dell’obbligo è in questo caso la cosa e il rapporto che la lega al titolare (res, non personam, debet), per cui il creditore potrà soddisfarsi sulla stessa esercitando un’azione reale”.

In secondo luogo, […] nel caso di alienazione di un bene sottoposto all’onere reale, il creditore acquista nei confronti dell’avente causa i medesimi diritti che aveva nei confronti dell’originario proprietario, il quale però continua ad essere in proprio obbligato, secondo le regole della solidarietà”. TM



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Inserito in data 12/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 8 luglio 2014, n. 15824

Responsabilità del rivenditore di bene difettoso verso l’acquirente-produttore

La Seconda sezione civile della Corte di Cassazione si occupa della responsabilità del rivenditore per i danni cagionati al compratore-operatore professionale dal prodotto difettoso: nella specie, un noto operatore professionale nel settore alimentare aveva acquistato da un rivenditore peperoncino rosso adulterato con un colorante cancerogeno (il “Sudan rosso I”) e lo aveva utilizzato per condire delle olive destinate ai consumatori.

A giudizio della Suprema Corte, la responsabilità del rivenditore è soggettiva (per colpa). Per la giurisprudenza consolidata, “in tema di vizi della cosa venduta, ai sensi dell’art. 1494 cod. civ., il rivenditore è responsabile nei confronti del compratore del danno a lui cagionato dal prodotto difettoso de non fornisce la prova di aver attuato un idoneo comportamento positivo tendente a verificare la qualità della merce ed a controllare in modo adeguato l’assenza di vizi, anche alla stregua della destinazione della merce stessa, giacché i doveri professionali del rivenditore impongono senz’altro, secondo l’uso della normale diligenza, controlli periodici o su campione, al fine di evitare che notevoli quantitativi di merce presentino gravi vizi di composizione”.

In particolare, la Corte di Cassazione si sofferma sul contenuto dei controlli cui è tenuto il rivenditore: “onde individuare la contaminazione di alimenti da parte di inquinanti non codificati, la diligenza professionale richiede di  affiancare alle analisi mirate di routine (da svolgersi secondo metodiche accreditate) anche ulteriori analisi di controllo […] volte ad escludere la presenza di, talora massicce, contaminazioni e sofisticazioni alimentari identificabili”; infatti, “se è ignoto il componente estraneo, è ben noto invece quello che ci deve essere; se, individuato questo, risulta che c’è anche dell’altro, è su questo ‘altro’ incognito che le ricerche si devono appuntare per stabilire di cosa si tratti”.

Pertanto, non viene meno la responsabilità del rivenditore sebbene, al tempo dei fatti per cui è causa, non era stato ancora dato l’allarme sulla presenza di questa sostanza cancerogena negli alimenti, né la Commissione europea aveva imposto agli Stati membri di effettuare i controlli sulle partite di peperoncino rosso per verificare la presenza del Sudan rosso I.

Tuttavia, per la Corte di Cassazione, l’acquirente dell’alimento adulterato, operatore professionale e produttore, intenzionato ad utilizzare la spezia acquistata per la produzione di una sostanza alimentare destinata all’uso umano ha un onere di diligenza che gli impone di effettuare, a sua volta, controlli a campione tesi ad escludere la presenza di additivi nocivi nella spezia comprata prima del suo utilizzo nel prodotto finale; infatti, l’acquirente di merce destinata al consumo alimentare umano, che sia operatore professionale del settore, non può fare esclusivo affidamento sull’osservanza del dovere del rivenditore di fornire cose non adulterate né contraffatte.

Tale onere di diligenza trova fondamento nell’obbligo di sicurezza alimentare del produttore nei confronti del consumatore finale e rileva quale dovere di cooperazione del creditore ai sensi dell’art. 1227, c.2, cc, riducendo la responsabilità del rivenditore nei confronti dell’acquirente professionale per i danni provocati dalla vendita del bene difettoso (costi di produzione, distribuzione e ritiro delle olive in cui è presente il peperoncino oggetto della fornitura; danno all’immagine). TM




Inserito in data 11/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 8 luglio 2014, n. 15491

Sulla risarcibilità del danno non patrimoniale

Per la Suprema Corte, “nel caso in cui intercorra un apprezzabile lasso di tempo tra le lesioni colpose e la morte causata dalle stesse è configurabile un danno biologico risarcibile, da liquidarsi in relazione alla menomazione della integrità psicofisica patita dal danneggiato per il periodo di tempo indicato, e il diritto del danneggiato a conseguire il risarcimento del danno è trasmissibile agli eredi 'iure hereditatis'; in questo caso, l'ammontare del danno biologico terminale sarà commisurato soltanto all'inabilità temporanea, e tuttavia la sua liquidazione dovrà tenere conto, nell'adeguare l'ammontare del danno alle circostanze del caso concreto, del fatto che, se pure temporaneo, tale danno è massimo nella sua entità ed intensità, tanto che la lesione alla salute è così elevata da non essere suscettibile di recupero ed esitare nella morte (Cass., 30 ottobre 2009, n. 23053; Cass., 23 febbraio 2004, n. 3549)”.

Il danno biologico è, altresì, risarcibile iure proprio anche in capo ai prossimi congiunti della vittima allorquando “sia adeguatamente provato il nesso causale tra la menomazione dello stato di salute dell'attore ed il fatto illecito (Cass., 23 febbraio 2004, n. 3549)”.

In conclusione, gli Ermellini puntualizzano che il danno da perdita del rapporto parentale (c.d. 'danno edonistico') “deve essere valutato unitamente al risarcimento del danno morale iure proprio”.

Il carattere unitario della liquidazione del danno non patrimoniale (ex art. 2059 c.c.) preclude, infatti, “la possibilità di un separato ed autonomo risarcimento di specifiche fattispecie di sofferenza patite dalla persona (danno alla vita di relazione, danno estetico, danno esistenziale, ecc.), che costituirebbero vere e proprie duplicazioni risarcitorie, fermo restando, però, l'obbligo del giudice di tenere conto di tutte le peculiari modalità di atteggiarsi del danno non patrimoniale nel singolo caso, tramite l'incremento della somma dovuta a titolo risarcitorio, in sede di personalizzazione della liquidazione (Cass., 23 settembre 2013, n. 21716)”. EMF




Inserito in data 11/07/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 9 luglio 2014, n. 193

Alterità del Giudice e medesima res iudicanda

Con la sentenza in epigrafe, il Giudice delle Leggi “dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 17, primo e secondo comma, lettera c), del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 13 settembre 1946, n. 233 (Ricostituzione degli Ordini delle professioni sanitarie e per la disciplina dell’esercizio delle professioni stesse), nella parte in cui non prevede la nomina di membri supplenti della Commissione centrale per l’esame degli affari concernenti la professione dei farmacisti, che consentano la costituzione, per numero e categoria, di un collegio giudicante diversamente composto rispetto a quello che abbia pronunciato una decisione annullata con rinvio dalla Corte di cassazione”, per violazione degli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione.

In via consequenziale, dichiara, altresì, ”l’illegittimità costituzionale dell’art. 17, primo e secondo comma, lettere a), b), d) ed e), del d.lgs. C.p.S. n. 233 del 1946, nella parte in cui non prevede la nomina di membri supplenti della Commissione centrale per l’esame degli affari concernenti le professioni dei medici chirurghi, dei veterinari, delle ostetriche e degli odontoiatri, che consentano la costituzione, per numero e categoria, di un collegio giudicante diversamente composto rispetto a quello che abbia pronunciato una decisione annullata con rinvio dalla Corte di cassazione”.

In particolare, “la Commissione centrale esercita «funzioni di giurisdizione speciale» (art. 15, comma 3-bis, del d.l. n. 158 del 2012), in virtù di una qualificazione pacifica nella giurisprudenza di legittimità (Corte di cassazione, Sezioni unite civili, 7 agosto 1998, n. 7753) e, svolgendo un’attività di natura giurisdizionale, avverso le decisioni pronunciate dalla stessa è ammesso ricorso per cassazione, ex art. 111, settimo comma, Cost.”.

Il procedimento disciplinare nei confronti degli esercenti le professioni sanitarie si articola, infatti, “in una prima fase, svolta davanti all’ordine professionale locale, che ha natura amministrativa; nel caso di impugnazione dell’atto che la definisce, alla stessa segue un’ulteriore fase che è svolta, invece, davanti ad un “giudice” ed ha natura giurisdizionale”.

Tuttavia, i caratteri giurisdizionali del procedimento non escludono “ che lo stesso possa essere caratterizzato da profili strutturali e funzionali peculiari, in coerenza con la specificità delle funzioni esercitate ed alla luce degli interessi allo stesso sottesi, tra questi anche quello di garantire l’indefettibilità e continuità dell’attività svolta dalla Commissione centrale. Nondimeno, tali interessi vanno sempre subordinati al «principio di imparzialità-terzietà della giurisdizione, che ha pieno valore costituzionale ai sensi degli artt. 24 e 111 della Costituzione, con riferimento a qualunque tipo di processo, “pur nella diversità delle rispettive discipline connessa alle peculiarità proprie di ciascun tipo di procedimento”» (C. Cost., sentenza n. 262 del 2003).

In sostanza, il giudice deve sempre rimanere super partes rispetto agli interessi oggetto del processo e deve assicurare «quel “minimo” di garanzie ragionevolmente idonee allo scopo» (C. Cost., sentenza n. 78 del 2002).

Pertanto, in tutti i tipi di processo “devono essere previste regole in grado di proteggere in ogni caso il valore fondamentale dell’imparzialità del giudice, impedendo, in particolare, che quest’ultimo possa pronunciarsi due volte sulla medesima res iudicanda (sentenza n. 335 del 2002), specie nel caso di rinvio proprio o prosecutorio (sentenza n. 341 del 1998)”.

D’altra parte, “la diversità del giudice-persona fisica salvaguarda la stessa effettività del sistema delle impugnazioni, poiché queste «rinvengono, in linea generale, la loro ratio di garanzia nell’alterità tra il giudice che ha emesso la decisione impugnata e quello chiamato a riesaminarla» ed opera anche in senso “discendente”, con riguardo, cioè, al giudizio di rinvio dopo l’annullamento (sentenza n. 183 del 2013) tutte le volte in cui sia stata effettuata una valutazione definitiva sulla stessa res iudicanda”.

Alla luce di quanto suddetto, la Consulta, in passato, ha “dichiarato costituzionalmente illegittima la norma che, non prevedendo la nomina di ulteriori membri supplenti della Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, non impediva, in caso di annullamento con rinvio di una decisione dalla stessa pronunciata, che lo stesso collegio giudicante si pronunciasse due volte sulla medesima res iudicanda (sentenza n. 262 del 2003; analogamente, con riguardo alla mancata previsione della nomina di supplenti in grado di assicurare meccanismi di sostituzione del componente astenuto, ricusato o legittimamente impedito del Tribunale superiore delle acque pubbliche, in relazione proprio ad un giudizio di rinvio, sentenza n. 305 del 2002)”. EMF



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Inserito in data 10/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 8 luglio 2014, n. 3482

Presupposti di ammissibilità del ricorso in ottemperanza

La terza sezione del Consiglio di Stato ci ricorda che il giudizio di ottemperanza è ammissibile, al ricorrere di un comportamento della P.A. che viola o elude il giudicato, in assenza di situazioni nuove.

A fronte di un giudicato, in sede di riedizione del potere, l’Amministrazione può tenere due condotte: 1) riesercitare il potere, valutando differentemente situazioni che, esplicitamente o implicitamente, sono state oggetto di esame da parte del giudice; 2) riesercitare il potere, tenendo conto non solo della decisione del giudice, ma anche di situazioni nuove e non contemplate in precedenza.

Nel primo caso, la riedizione del potere soggiace a vincoli e limiti precisi, derivanti dal giudicato: ciò in linea con “l’orientamento interpretativo della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, per la quale l’Amministrazione, in sede di esecuzione di una decisione esecutiva del giudice amministrativo, non può rimettere in discussione quanto accertato in sede giurisdizionale (in questo senso, cfr. C.E.D.U., 18 novembre 2004, Zazanis c. Grecia)”. Pertanto, il superamento di tali limiti lascia emergere un comportamento elusivo, sindacabile in sede di ottemperanza.

Nel secondo caso, l’esigenza di certezza, propria del giudicato, non è tale da proiettare il suo effetto vincolante. “Resta inteso comunque che l’art. 112, comma 1, del c.p.a. imponga a tutte le parti l’obbligo di dare esecuzione ai provvedimenti del giudice, e ciò soprattutto per la Pubblica Amministrazione, in un’ottica di leale ed imparziale esercizio del munus publicum e in esecuzione dei principi costituzionali scanditi dall’art. 97 Cost. e dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (ove il diritto alla esecuzione della pronuncia del giudice è considerato quale inevitabile e qualificante completamento della tutela offerta dall’ordinamento in sede giurisdizionale)”. TM



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Inserito in data 10/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE PENALE - SENTENZA 4 luglio 2014. n. 29009

Sull’aggravante del metodo mafioso e sugli atti di concorrenza ex art. 513 bis cp

La sentenza della seconda sezione della Cassazione penale è interessante sotto due profili.

In primis, individua i presupposti di applicabilità dell’aggravante del “metodo mafioso”, prevista dall’art. 7, D.L. 13 maggio 1991, n. 152. Aderendo all’orientamento prevalente, la Corte afferma che per la configurabilità di tale aggravante, “non è necessario che sia stata dimostrata o contestata l’esistenza di un’associazione a delinquere, essendo sufficiente che la violenza o la minaccia assumano veste tipicamente mafiosa” .

In secundis, s’interroga sull’interpretazione degli “atti di concorrenza”, elemento costitutivo del delitto di cui all’art. 513 bis (illecita concorrenza con minaccia o violenza). Condividendo l’indirizzo giurisprudenziale più recente e ormai prevalente, si afferma che “l’art. 513-bis cod. pen.  punisce soltanto quelle condotte illecite tipicamente concorrenziali (quali il boicottaggio, lo storno dei dipendenti, il rifiuto di contrattare, etc.) attuate, però, con atti di coartazione che inibiscono la normale dinamica imprenditoriale, non rientrando, invece, nella fattispecie astratta, gli atti intimidatori che siano finalizzati a contrastare o ostacolare l’altrui libera concorrenza” . In altri termini, si procede ad una lettura restrittiva del delitto in esame, in base alla quale la limitazione della concorrenza non è solo il fine perseguito dall’agente, bensì anche un carattere intrinseco della condotta del reo. Questa lettura restrittiva va preferita perché conforme alla lettera della norma – che distingue gli atti di concorrenza dagli atti di violenza o minaccia – e rispettosa dei principi di legalità e tassatività. Evidenziata, poi, la diversità dei beni giuridici protetti dal delitto de quo (ordine economico e, quindi, normale svolgimento delle attività produttive connesse) e dal delitto di estorsione (patrimonio dei singoli), la seconda sezione afferma la configurabilità di un concorso formale dei delitti predetti, quando si realizzino contemporaneamente gli elementi costitutivi di entrambi i reati; con la conseguenza che, laddove non si ravvisino gli atti di concorrenza propri del delitto ex art. 513 bis cp, può comunque configurarsi il delitto di estorsione, consumato o tentato. TM

 




Inserito in data 09/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, ORDINANZA DI RIMESSIONE all’ADUNANZA PLENARIA, 3 luglio 2014 n. 3347

Sui poteri sostitutivi del giudice dell’ottemperanza: rimessione alla Plenaria

Con l’ordinanza in epigrafe, l’Adunanza Plenaria è chiamata a dirimere il seguente quesito di diritto: “se nella fase di ottemperanza - con giurisdizione, quindi, estesa al merito - ad una sentenza avente ad oggetto una domanda demolitoria di atti concernenti una procedura espropriativa, rientri o meno tra i poteri sostitutivi del giudice, e per esso, del commissario ad acta, l’adozione della procedura semplificata di cui all’art. 42 bis“.

A tal proposito, parte della giurisprudenza (Cons. St., nn. 1222 e 1344 del 2014) nega tali poteri sulla scorta del principio di corrispondenza tra “chiesto” e “pronunciato”: si assisterebbe, infatti, “alla singolare situazione per cui lo stesso giudice, che in sede di cognizione ha ritenuto che il bene dovesse essere restituito al legittimo proprietario, in sede di ottemperanza ordinerà invece all’amministrazione di impossessarsi dello stesso bene, anzi addirittura la sostituirà, mandando un suo ausiliario a mettere in atto tale proposito”.  

D’altronde, “tale conclusione risulterebbe ulteriormente confermata dalla maggiore incidenza economica che avrebbe l’adozione del provvedimento ex art. 42-bis: per cui deve essere lasciata all’esclusiva valutazione dell’amministrazione la ponderazione comparativa delle alternative possibili”.

Per contro, un secondo filone interpretativo ritiene “che il commissario ad acta possa sostituirsi all’amministrazione competente al fine di portare a compimento la procedura espropriativa per il tramite del provvedimento di cui all’art 42-bis, dando così rilievo ai poteri concessi al giudice amministrativo in sede di ottemperanza” ” (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 6351 del 2011).

Siffatta ricostruzione, invero, fornirebbe una tutela sostanziale al proprietario (ex art. 24 Cost.), “nel senso di impedire che eventuali ulteriori dilazioni da parte dell’amministrazione nell’adempimento della sentenza possano continuare a nuocere all’interessato, con evidente perdita di efficacia dei poteri sostitutivi del giudice in sede di ottemperanza e, conseguentemente, di quelli del commissario  ad acta  nominato in tale sede”.

Del resto, “anche secondo l’orientamento formatosi nel vigore dell’art. 43, l’atto di acquisizione sanante era applicabile in sede di giudizio di ottemperanza” (cfr. Cons. St., sez. IV, 03.09.2008 n. 4114).

Ciò posto, il Collegio ritiene doveroso rammentare che “le Sezioni Unite della Cassazione, con ordinanza 13.01.2014, n. 441, hanno rimesso alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale della norma di cui all’art. 42 bis del T.U. appr. con d.P.R. n. 327 del 2001, sotto diversi profili”. EMF



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Inserito in data 08/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 7 luglio 2014, n. 3435

Requisiti soggettivi ed elementi oggettivi dell’offerta negli appalti integrati

Il Supremo Consesso ha accolto l’appello principale avverso la pronuncia di primo grado concernente una procedura di appalto integrato da svolgersi secondo il criterio di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in tal modo confermando il provvedimento di aggiudicazione emanato in favore della società appellante.

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente esaminato e rigettato le censure mosse in sede di ricorso incidentale promosso in primo grado da parte della società appellante avverso l’illegittima partecipazione e mancata esclusione dalla procedura concorsuale della società appellata.

Particolare rilievo sembra assumere l’esclusione della indeterminatezza dell’offerta fondata sulla esatta interpretazione del concetto di “variante” rispetto al progetto predisposto dalla stazione appaltante.

A parere del Supremo Consesso, infatti, <<costituiscono varianti ex art. 76 d.lgs. n. 163 del 2006 le modifiche progettuali e non già le soluzioni tecniche consentite proprio sulla base del progetto predisposto dalla stazione appaltante e che non comportino uno stravolgimento dell’ideazione sottesa a quest’ultimo (C.d.S. 819/14; 5160/13; 4916/12) […] queste ultime “sono consustanziali alle procedure di affidamento secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, come tipicamente sono gli appalti integrati, nel quale la finalità perseguita è quella di giovarsi degli apporti tecnici dei privati al fine di meglio conseguire gli obiettivi prestazionali prefigurati dall’amministrazione con il progetto posto a gara>>.

Accertata, dunque, la consequenziale legittimazione della società appellata a contestare in giudizio il provvedimento di ammissione e di aggiudicazione in favore dell’appellante, il Consiglio di Stato ha proceduto all’esame del ricorso principale, le cui censure sono state riproposte dinanzi allo stesso e vertevano sostanzialmente sul possesso dei requisiti soggettivi necessari alla partecipazione o  sulla carenza di elementi oggettivi nell’offerta da presentata.

In particolare veniva contestata la mancanza della figura del geologo, prevista dal bando di gara, in seno alla società di ingegneria indicata dall’aggiudicataria nella propria offerta.

Più precisamente, il motivo d’appello verteva sulle disposizioni della normativa di gara che in cui imponevano di indicare un geologo tra i progettisti.

Sul punto si è osservato che <<l’indicazione del geologo richiesta dal disciplinare deve essere letta in relazione al disposto dell’art. 91, comma 3, cod. contratti pubblici, il quale consente di sub-affidare le indagini geologiche, geotecniche, sismiche, i sondaggi, i rilievi, le misurazioni e picchettazioni, strumentali allo sviluppo dell’attività di progettazione esecutiva oggetto dell’appalto integrato, a soggetti non facenti parte dei progettisti a ciò espressamente designati e direttamente responsabili nei confronti della stazione appaltante>>. Ciò in quanto <<gli interessi dell’amministrazione non sono minimamente pregiudicati, potendo la stessa confidare sulla responsabilità dei predetti progettisti, ai sensi dell’ultimo inciso del predetto art. 91, comma 3>>.

Inoltre l’amministrazione risulterebbe sufficientemente tutelata dalla disciplina del subappalto di cui all’art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile nel caso di specie in virtù del rinvio ad essa da parte dell’art. 252, comma 5, del regolamento di esecuzione.

Pertanto, mancando un rapporto diretto tra il soggetto indicato e la pubblica amministrazione, non risulta necessaria la dichiarazione dei requisiti generali prevista dall’art. 38 del codice dei contratti pubblici mentre le verifiche in ordine al possesso dei requisiti di affidabilità morale seguono la disciplina del subappalto.

Per lo stesso motivo, non essendo configurabile un raggruppamento temporaneo, ma solo l’affidamento di attività strumentali alla progettazione esecutiva, non risultano violate le prescrizioni di cui all’art. 253 comma 5 d.p.r. 207/10.

Si eccepiva, inoltre, l’inammissibilità della variante operata in relazione alla scelta dei materiali da utilizzare in quanto asseritamente peggiorativa in ragione della maggiore onerosità della gestione e manutenzione dell’infrastruttura.

Anche il suddetto motivo è stato considerato privo di ogni fondamento da parte dei giudici di Palazzo Spada i quali hanno affermato che <<il TAR ha in sostanza ricavato una conclusione in contrasto con le possibilità aperte dalle disposizioni di gara, che hanno ammesso la modifica del progetto predisposto dalla stazione appaltante, senza espressamente escludere alcuni materiali utilizzabili. […] D’altra parte la legislazione in materia di appalti pubblici (ed a ben vedere il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa) consente che l’amministrazione acquisisca apporti dell’offerente sin dalla fase della progettazione inerente al contratto da affidare, al fine di reperire le soluzioni maggiormente in grado di soddisfare le proprie esigenze.

Inoltre il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover considerare che <<l’offerta migliorativa era stata formulata dall’appellante nell’ambito del sub-elemento di valutazione dell’offerta tecnica relativo “all’ottimizzazione della funzionalità della nuova conduttura, anche in relazione alla gestione del moto viario ed alle gestione delle pressioni di esercizio”(per un massimo di 15 punti)>>.

La valutazione di questa “miglioria”, pertanto, rientrava nella valutazione discrezionale della pubblica amministrazione, censurabili in sede giurisdizionale solo per manifesta illogicità o irragionevolezza, vizi non presenti nel caso in questione. VA



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Inserito in data 08/07/2014
COSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 7 luglio 2014, n. 3445

Dies a quo del termine per promuovere il procedimento disciplinare

Il Consiglio di Stato ha dichiarato infondate le censure di intempestività mosse avverso la sanzione disciplinare del licenziamento senza preavviso inflitta a seguito di una pronuncia penale irrevocabile.

Il Supremo Consesso ha precisato che il termine di 180, previsto dall’art. 38 comma 8 del c.c.n.l. del 5 aprile 1996 del comparto del personale delle aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, entro il quale l’Amministrazione deve iniziare il procedimento disciplinare comincia, è sospeso fino alla sino alla sentenza definitiva con ciò intendendosi che, laddove la denuncia penale non sia presentata dalla stessa amministrazione, è lo stesso temine iniziale del procedimento disciplinare che deve essere  sospeso.

Invero, l’art. 38, commi 5 e 6, del c.c.n.l. deve essere interpretato nel senso che <<laddove l'Amministrazione sia venuta a conoscenza di gravi fatti illeciti penalmente rilevanti e sia tenuta per legge a denunciarli, e' anche facoltizzata ad attivare subito il procedimento disciplinare, che rimane sospeso fino alla sentenza definitiva.

Ma ciò non si verifica allorché la denuncia dei “gravi fatti illeciti” sia stata fatta da un terzo ed abbia comportato l’avvio del procedimento penale>>.

In queste ipotesi, dunque, la Pubblica amministrazione può attendere sino alla conclusione del giudizio penale prima di dar vita al procedimento disciplinare (si veda Cass. civ., sez. lav., 10/03/2010 n. 5806).

L’art. 5, comma 4 L. 97/2001, inoltre, dispone che <<nel caso sia pronunciata sentenza penale irrevocabile di condanna nei confronti dei dipendenti pubblici privatizzati, ancorché a pena condizionalmente sospesa, l'estinzione del rapporto di lavoro o di impiego può essere pronunciata a seguito di procedimento disciplinare; e il procedimento disciplinare deve avere inizio, o, in caso di intervenuta sospensione, deve proseguire, entro il termine di novanta giorni dalla comunicazione della sentenza all'amministrazione o all'ente competente per il procedimento disciplinare>>.

Alla luce del dettato normativo appare evidente che il decorso del termine sia legato alla “notizia” della sentenza irrevocabile e risponde all’esigenza di dare certezza e stabilità ai rapporti contrattuali, evitando che si protragga indefinitamente lo stato di incertezza del rapporto ed il relativo potere disciplinare dell’Amministrazione.

Il dettato normativo, inoltre, evita <<che il termine decorra in un periodo nel quale la predetta Amministrazione sia oggettivamente impossibilitata ad esercitare ogni valutazione in ordine alla instaurazione, ovvero alla riattivazione, della procedura disciplinare>> (Cass.civ., sez. lav., 22/10/2009 n. 22418 ).

Altrettanto priva di fondamento è apparsa l’accusa di genericità delle contestazioni rilievo che l’Amministrazione, nel promuovere il procedimento disciplinare, può effettuare le contestazioni richiamando l’imputazione fatta nel processo penale conclusosi con sentenza di non doversi procedere per intervenuta prescrizione.

Nessun avallo, in fine, hanno avuto le accuse relative alla violazione dell’obbligo di motivazione e alla sussistenza del fatto oggetto di contestazione. VA



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Inserito in data 07/07/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 4 luglio 2014, n. 191

Sul principio di parità delle armi processuali (ex art. 111 Cost.)

Con la pronuncia in esame, la Consulta dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 7, del decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 26 febbraio 2011, n. 10 nella parte in cui, introducendo l’art. 2, comma 196-bis, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010), stabilisce che il Commissario straordinario del Governo per il Comune di Roma «deve essere in possesso di comprovati requisiti di elevata professionalità nella gestione economico-finanziaria, acquisiti nel settore privato, necessari per gestire la fase operativa di attuazione del piano di rientro».

Tale disposizione viola il principio di “parità delle armi processuali”.

Il Governo, infatti, da un lato, si è sovrapposto al G.A., che ha disposto l’annullamento del provvedimento di revoca del Commissario straordinario di prima nomina, e, dall’altro, gli ha imposto di “prendere in considerazione, come requisito indispensabile per la validità della nomina, il dato della professionalità maturata nel settore privato, in possesso solo del secondo Commissario nominato e non di quello sostituito”.

D’altra parte, per il Giudice delle Leggi (ex plurimis, sentenza n. 186 del 2013) è ravvisabile la violazione dell’art. 111 Cost. “quando il legislatore statale immette nell’ordinamento una fattispecie di ius singulare che determina lo sbilanciamento fra le due posizioni in gioco”.

A tal proposito, la Corte di Strasburgo ha più volte ribadito che «in linea di principio non è vietato al potere legislativo di stabilire in materia civile una disciplina innovativa a portata retroattiva dei diritti derivanti da leggi in vigore, ma il principio della preminenza del diritto e la nozione di processo equo sanciti dall’art. 6 della Convenzione, ostano, salvo che per motivi imperativi di interesse generale, all’ingerenza del potere legislativo nell’amministrazione della giustizia al fine di influenzare l’esito giudiziario di una controversia» (sentenze 11 dicembre 2012, De Rosa contro Italia; 14 febbraio 2012, Arras e altri contro Italia; 7 giugno 2011, Agrati e altri contro Italia; 31 maggio 2011, Maggio e altri contro Italia; 10 giugno 2008, Bortesi e altri contro Italia; 29 marzo 2006, Scordino e altri contro Italia). Per tale ragione, le circostanze addotte per giustificare misure retroattive devono essere «trattate con la massima circospezione possibile» (sentenza 14 febbraio 2012, Arras e altri contro Italia).

A ciò si aggiunga che “lo stato del giudizio, il grado di consolidamento dell’accertamento e la prevedibilità dell’intervento legislativo (sentenza 27 maggio 2004, Ogis Institut Stanislas e altri contro Francia), nonché la circostanza che lo Stato sia parte in senso stretto della controversia (sentenze 22 ottobre 1997, Papageorgou contro Grecia; 23 ottobre 1997, National & Provincial Building Society e altri contro Regno Unito) sono tutti elementi valorizzati dal giudice di Strasburgo per affermare la violazione dell’art. 6 della CEDU da parte di norme innovative che incidono retroattivamente su controversie in corso”. EMF



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Inserito in data 05/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 3 luglio 2014, n. 3357

Caratteri essenziali del sindacato del g.a. sulla discrezionalità tecnica

La sentenza si occupa del sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica, ovvero sull’apprezzamento effettuato dalla PA sulla base di discipline tecnico-scientifiche (nel caso in esame, di regole di valutazione didattica, riconducibili allo svolgimento di prove di esame, implicanti riscontro del grado di maturità raggiunto e delle conoscenze acquisite dagli allievi).

A partire dalla decisione del Consiglio di Stato n. 601 del 1999, si è ritenuto che spetta al giudice amministrativo una piena cognizione del fatto, secondo i parametri della disciplina in concreto applicabile.

Nell’ambito del giudizio di legittimità non può infatti non essere valutata, anche attraverso idonea consulenza tecnica, l’eventuale erroneità dell’apprezzamento della PA, ove tale erroneità sia in concreto valutabile. Appare dunque censurabile ogni valutazione che si ponga al di fuori dell'ambito di esattezza o attendibilità, quando non appaiano rispettati parametri tecnici di univoca lettura, ovvero orientamenti già oggetto di giurisprudenza consolidata, o di dottrina dominante in materia. In altre parole, l’esercizio della discrezionalità tecnica deve rispondere ai dati concreti, deve essere logico e non arbitrario.

Ciò mira a garantire, con l’effettività della tutela giurisdizionale, l’esclusione di ambiti franchi da tale tutela, al fine di assicurare un giudizio coerente con i principi, di cui agli articoli 24, 111 e 113 Cost, nonché 6, par.1, CEDU.

Al contrario, si ha eccesso di potere giurisdizionale solo quando l’indagine del giudice di legittimità si sia estesa alla opportunità o alla convenienza dell’atto, con oggettiva sostituzione della volontà dell’organo giudicante a quella della PA competente in materia. CDC



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Inserito in data 05/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 3 luglio 2014, n. 3359

Non c’è diritto all’assunzione per i vincitori di concorso pubblico

È inammissibile l’accertamento di un diritto alla nomina, in base al consolidato indirizzo giurisprudenziale che non riconosce ai vincitori di concorso, per servizi da svolgere presso PA, un diritto incondizionato all’assunzione. Infatti, la PA ha il potere di non procedere alla nomina in presenza di valide e motivate ragioni di interesse pubblico, che facciano venire meno la necessità o l’opportunità di copertura del posto, disponibile al momento della pubblicazione del bando, pur dovendosi valutare la ragionevolezza e la coerenza delle scelte successivamente compiute.

Il diverso indirizzo della giurisprudenza della Cassazione, che configura il bando di concorso – per i lavori a contratto anche presso PA – come “offerta al pubblico”, idonea a costituire presupposto di un vero e proprio diritto all’assegnazione del posto, non rileva nel caso affrontato. Infatti, il posto da assegnare richiedeva un atto unilaterale di nomina, implicante la stabile collocazione in ruolo della dipendente interessata, in base ai posti disponibili nella pianta organica per la qualifica di riferimento. La collocazione poteva quindi essere controbilanciata da ragioni di interesse pubblico, da cui poteva derivare una rideterminazione dell’organico. CDC



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Inserito in data 03/07/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 25 giugno 2014, n. 184

Parziale illegittimità costituzionale dell’art. 517 c.p.p.

La Corte Costituzionale, essendo stata sollevata una questione di legittimità costituzionale avverso l’art. 517 c.p.p. dal Tribunale ordinario di Roma con ordinanza del 21/02/2014, ha dichiarato la parziale illegittimità costituzionale della norma in questione, per violazione degli artt. 3 e 24 Cost. << nella parte in cui non prevede la facoltà dell’imputato di richiedere al giudice del dibattimento l’applicazione di pena, a norma dell’art. 444 del codice di procedura penale, in seguito alla contestazione nel dibattimento di una circostanza aggravante che già risultava dagli atti di indagine al momento dell’esercizio dell’azione penale>>.

La problematica trae spunto da un procedimento penale nei confronti di un soggetto imputato del reato di cui all’art. 186 comma 2 lett. b) del nuovo codice della strada, poi aggravato in fase di dibattimento a seguito dell’escussione di alcuni testimoni, avendo il pubblico ministero contestato le circostanze aggravanti previste dai commi 2-bis e 2. Sexies dell’art. 186 sopra citato.

A seguito della modifica della contestazione, infatti, l’imputato aveva presentato una richiesta di patteggiamento, pur essendo decorso il termine previsto dagli artt. 556 comma 2 e 555 comma 2 c.p.p.

Il giudice remittente, tuttavia, rileva come la richiesta fosse stata <<originata dalla contestazione da parte del pubblico ministero ai sensi dell’art. 517 c.p.p. delle circostanze aggravanti previste dai commi 2-bis e 2-sexies dell’art. 186 Cod. d. Strada […] suscettibili di un significativo mutamento sanzionatorio in danno dell’imputato […] La possibile richiesta di applicazione della pena sostitutiva del lavoro di pubblica utilità, peraltro, era stata rappresentata dall’imputato fin dagli atti introduttivi del dibattimento, «attraverso la produzione della dichiarazione di disponibilità» del presidente di una onlus a far lavorare l’imputato nel caso di sostituzione della pena>>.

Secondo il giudice rimettente, dunque, la norma violerebbe l’art. 24 comma 2 Cost. e dell’art. 3 Cost. rispettivamente laddove osti alla restituzione in termini dell’imputato per la richiesta di patteggiamento a fronte di una contestazione tardiva, da parte del pubblico ministero, di circostanze aggravanti note già nella fase delle indagini preliminari, non consentendo all’imputato un’adeguata valutazione della possibilità di rinuncia al dibattimento e discriminando la possibilità di accesso al rito speciale in ragione della completezza ed esaustività delle indagini.

La Suprema Corte di legittimità ha avallato le censure mosse dal giudice a quo richiamando dei propri precedenti giurisprudenziali (sentenze n. 237 del 2012 e n. 333 del 2009), nei quali viene chiarita la ratio della disciplina delle nuove contestazioni dibattimentali; la norma in questione introdurrebbe una certa flessibilità, all’interno di un sistema accusatorio che prevede la formazione della prova in sede dibattimentale,  consentendo di adattare gli esiti della suddetta istruttoria, <<quando alcuni profili di fatto risultino diversi o nuovi rispetto a quelli emersi dagli elementi acquisiti nel corso delle indagini e valutati dal pubblico ministero ai fini dell’esercizio dell’azione penale>>.

Presupposto indefettibile per l’applicabilità degli artt. 516 e 517 c.p.p. è, dunque, << la diversità del fatto, il reato concorrente e le circostanze aggravanti debbono emergere nel corso dell’istruzione dibattimentale>>.

Il Supremo Consesso, inoltre, ricorda come le Sezioni Unite della Cassazione, attraverso un’interpretazione estensiva, abbiano consentito l’utilizzo delle contestazioni anche come strumento correttivo per eventuali incompletezze od errori commessi dal pubblico ministero (S.U. Cass. 4/1998; Cass. 333/09).

Questa lettura estensiva delle norme, però, deve poter tener conto anche delle esigenze difensive: a tal fine il codice di procedura penale prevede la possibilità, per l’imputato, di richiedere un termine a difesa non inferiore a quello previsto dall’art. 429 c.p.p. , nonché l’acquisizione di nuove prove (art. 519 c.p.p.). Rimanevano, però, preclusi i riti alternativi a contenuto premiale che <<costituiscono anch’essi «modalità, tra le più qualificanti (sentenza 148 del 2004), di esercizio del diritto di difesa (ex plurimis, sentenze n. 219 del 2004, n. 70 del 1996, n. 497 del 1995 e n. 76 del 1993)» (sentenza n. 237 del 2012), tali da incidere, in senso limitativo, sull’entità della pena inflitta>>.

La Corte Costituzionale, superando l’orientamento giurisprudenziale che subordinava la tutela dell’interesse dell’imputato ai benefici dei riti speciali alle ipotesi in cui la sua condotta consentisse effettivamente di evitare il dibattimento (sentenze n. 593/90; 129/93; n. 316/92) e che riteneva non imprevedibili le modificazioni delle imputazioni, ha affermato che <<le valutazioni dell’imputato circa la convenienza del rito alternativo vengono infatti a dipendere, anzitutto, dalla concreta impostazione data al processo dal pubblico ministero: sicché, quando, in presenza di una evenienza patologica del procedimento, quale è quella derivante dall’errore sulla individuazione del fatto e del titolo del reato in cui è incorso il pubblico ministero, l’imputazione subisce una variazione sostanziale, risulta lesivo del diritto di difesa precludere all’imputato l’accesso ai riti speciali. Anche il principio di eguaglianza viene violato perché l’imputato è irragionevolmente discriminato rispetto alla possibilità di accesso ai riti alternativi, in dipendenza della maggiore o minore esattezza o completezza della valutazione delle risultanze delle indagini preliminari da parte del pubblico ministero e delle correlative contestazioni (sentenza n. 265/94).

A parere della Suprema Corte Costituzionale le medesime esigenze difensive sopra esposte sussisterebbero anche nella fattispecie sottoposta alla sua attenzione che ha visto la trasformazione dell’imputazione in un’ipotesi circostanziata: tale modificazione, infatti, comporterebbe comunque un non indifferente aggravamento del quadro sanzionatorio, a nulla rilevando che l’aggravamento sia solo potenziale in quando affidato alla discrezionale valutazione del giudice ed al suo potere di bilanciamento.

<<In conclusione, poiché «le valutazioni dell’imputato circa la convenienza del rito speciale vengono a dipendere anzitutto dalla concreta impostazione data al processo dal pubblico ministero», non vi è dubbio che, in seguito al suo errore e al conseguente ritardo nella contestazione dell’aggravante, l’imputazione subisce una variazione sostanziale, sì che «risulta lesivo del diritto di difesa precludere all’imputato l’accesso ai riti speciali» (sentenza n. 265 del 1994)>>. VA



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Inserito in data 03/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 30 giugno 2014, n. 3274

Curatore fallimentare e responsabilità per la rimozione di rifiuti

Il Supremo Consesso si è pronunciato in merito alla possibilità di configurare in capo al curatore fallimentare una responsabilità per lo smaltimento dei rifiuti prodotti dall’impresa fallita, con particolare attenzione all’ipotesi in cui, come nel caso di specie, lo stesso non sia stato autorizzato alla prosecuzione dell’attività aziendale.

Dopo aver risolto in senso positivo le questioni preliminari, relative all’ammissibilità o meno del ricorso, facendo leva sulla natura provvedimentale dell’ordinanza emessa dal comune e sul carattere innovativo della stessa sul versate della legittimazione passiva, il Consiglio di Stato ha affrontato la questione principale: se l’avvicendamento del curatore nel rapporto di locazione dell’immobile interessato comporti il subingresso anche nell’obbligo di dare esecuzione alle ordinanze emesse dal comune (nelle quale, appunto, si ordinava di procedere alla rimozione dei rifiuti).

I giudici di Palazzo Spada, richiamando alcune precedenti pronunce, hanno affermato che <<l'ordinanza sindacale è rivolta al fallimento in conseguenza dell'inottemperanza dell'impresa ad un precedente provvedimento. In tal modo, si evidenzia l'estraneità della curatela fallimentare alla determinazione degli inconvenienti sanitari riscontrati nell'area>> (decisione n. 4328 del 29 luglio 2003);  <<il riferimento alla disponibilità giuridica degli oggetti, qualificati dal comune come rifiuti inquinanti, non è sufficiente per imporre l'adempimento di un obbligo gravante sull'impresa fallita>>. Invero, <<Il potere di disporre dei beni fallimentari (secondo le particolari regole della procedura concorsuale e sotto il controllo del giudice delegato) non comporta necessariamente il dovere di adottare particolari comportamenti attivi, finalizzati alla tutela sanitaria degli immobili destinati alla bonifica da fattori inquinanti>>.

A tanto si giunge sulla base della considerazione che l’attività che ha originato i rifiuti risale a condotte antecedenti ed indipendenti dal fallimento in capo al quale, pertanto, non può configurarsi alcun tipo di responsabilità, neppure in forma omissiva.

Il Supremo Consesso afferma, inoltre, che quanto affermato è ancor più fondato laddove, come nel caso di specie, <<il fallimento non è stato autorizzato a proseguire l'attività precedentemente svolta dall'impresa fallita. Pertanto, l'obbligo di bonifica del sito non potrebbe essere nemmeno collegato allo svolgimento di operazioni potenzialmente inquinanti>>.

Ne consegue la completa estraneità dell’organo fallimentare all’illecito ambientale. Lo stesso, inoltre, sarebbe anche privo di poteri gestori che travalichino quelli relativi alla liquidazione ed al soddisfacimento della massa dei creditori.

In fine il Consiglio di Stato, richiamando la decisione n. 3885/2009, rileva come una diversa soluzione comporterebbe un sovvertimento del principio giuridico “chi inquina paga” sotteso all’art. 192 d.lgs. 152/06 (che addossa gli obblighi in questione al responsabile dell’illecito e, solidalmente, al proprietario dell’area, o titolare di altro diritto di godimento, cui la violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa). Infatti, laddove si estendesse questa responsabilità anche alla curatela i costi relativi allo smaltimento dei rifiuti andrebbero a ricadere indirettamente sui creditori, intaccando la massa attiva del fallimento (estranei all’attività illecita e già pregiudicati nei loro diritti dal dissesto finanziario dell’impresa).

Alla luce di queste considerazione il Consiglio di Stato ritiene che questa soluzione non possa essere sovvertita neanche dal disposto dell’art. 192 comma 4 d.lgs. 152/06 ai sensi del quale   <<Qualora la responsabilità del fatto illecito sia imputabile ad amministratori o rappresentanti di persona giuridica ai sensi e per gli effetti del comma 3, sono tenuti in solido la persona giuridica ed i soggetti che siano subentrati nei diritti della persona stessa, secondo le previsioni del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, in materia di responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni>>.

Ciò in quanto la società fallita rimane un soggetto distinto e separato dagli organi fallimentari, conservando il proprio patrimonio e la propria soggettività giuridica: a seguito della dichiarazione del fallimento, infatti, la società perde solo la disponibilità e non anche la titolarità dello stesso.

<<Correlativamente, il Fallimento non acquista la titolarità dei suoi beni, ma ne è solo un amministratore con facoltà di disposizione […]; il curatore del fallimento, pertanto, pur potendo sottentrare in specifiche posizioni negoziali del fallito (cfr. l’art. 72 R.D. n. 267/1942), in via generale “non è rappresentante, né successore del fallito, ma terzo subentrante nell'amministrazione del suo patrimonio per l'esercizio di poteri conferitigli dalla legge” (Cassazione civile, sez. I, 23/06/1980, n. 3926); […] il curatore, nell'espletamento della pubblica funzione, non si pone come successore o sostituto necessario del fallito, su di lui non incombono né gli obblighi dal fallito inadempiuti volontariamente o per colpa, né quelli che lo stesso non sia stato in grado di adempiere a causa dell'inizio della procedura concorsuale, ancorché la scadenza di adempimento avvenga in periodo temporale in cui lo stesso curatore possa qualificarsi come datore di lavoro nei confronti degli stessi dipendenti, o di alcuni di essi>>.

Per tali motivi è da escludere la sussistenza di una responsabilità del curatore per gli illeciti ambientali e del correlativo obbligo di porvi rimedio. VA



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Inserito in data 02/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA, 25 giugno 2014, n. 15

Le penalità di mora si applicano anche alle condanne al pagamento di somme di denaro

La questione affrontata concerne l’applicabilità dell’istituto delle penalità di mora, di cui all'art. 114, comma 4, lett. e), cpa, quando il ricorso per ottemperanza sia proposto in ragione della non esecuzione di una sentenza che abbia imposto alla PA il pagamento di una somma di denaro.

Com’è noto, tale norma prevede che il giudice dell’ottemperanza possa fissare una somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva della sentenza o per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato. Si delinea così una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario, rientrante fra le pene private o sanzioni civili indirette, la quale mira a vincere la resistenza del debitore, inducendolo ad adempiere all’obbligazione sancita a suo carico dall’ordine del giudice. Ciò assicura i valori dell’effettività e della pienezza della tutela giurisdizionale, a fronte della mancata o non esatta o non tempestiva esecuzione delle sentenze emesse.

Secondo l’Adunanza Plenaria, l’istituto opera per tutte le sentenze di condanna del giudice amministrativo, comprese quelle aventi ad oggetto prestazioni pecuniarie.

In tal senso depone, anzitutto, un argomento di diritto comparato. Infatti, l’istituto in questione discende dal modello francese delle astreintes, nel quale non vi sono limiti strutturali legati alla natura della sentenza di condanna.

Ciò si salda con un argomento letterale. La norma, infatti, non contiene un limite analogo a quello, stabilito dall’art. 614-bis cpc nell’ambito dell’esecuzione civile, della riferibilità del meccanismo al solo caso di inadempimento degli obblighi aventi ad oggetto un non fare o un fare infungibile.

La soluzione è coerente anche sul piano sistematico. Infatti, nel processo civile la previsione delle penalità di mora per le sole pronunce di condanna ad un non fare o ad un fare infungibile, cioè per le sole pronunce non eseguibili in modo forzato, mira ad introdurre una coercizione indiretta che colmi l’assenza di un’esecuzione diretta. Tale esigenza non si pone nel giudizio di ottemperanza, in cui tutte le prestazioni sono surrogabili, vista la possibilità di nominare un commissario ad acta con poteri sostitutivi.

Infine, la tesi non è scalfita dall’argomento equitativo, secondo il quale vi sarebbe il rischio di una duplicazione di risarcimenti, con correlativa locupletazione del creditore. Infatti, la penalità di mora, come si è detto, assolve ad una funzione coercitivo-sanzionatoria, e non ad una funzione riparatoria. Trattandosi di una pena, e non di un risarcimento, non viene allora in rilievo un’inammissibile doppia riparazione di un unico danno, ma l’aggiunta di una misura sanzionatoria ad una tutela risarcitoria. Semmai, l’esigenza di evitare locupletazioni eccessive o sanzioni troppo afflittive potranno rilevare al momento dell’esercizio del potere discrezionale di graduazione dell’importo. CDC



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Inserito in data 02/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SESTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 27 giugno 2014, n. 28009

Finalità di terrorismo e rapporti tra delitti di attentato e dolo eventuale

La sentenza si occupa, fra l’altro, della nozione di finalità di terrorismo (art. 270-sexies cp) e del rapporto tra reati di attentato e dolo eventuale.

Sotto il primo profilo, si analizza in particolare l’elemento soggettivo, che opera in una duplice direzione. Da un lato, l’agente vuole un “grave danno per un Paese od una organizzazione internazionale”. Dall’altro, persegue un fine alternativo, fra i tre indicati dalla norma: intimidire la popolazione, destabilizzare o distruggere strutture politiche fondamentali, costringere il potere pubblico o una organizzazione internazionale a compiere o non compiere un atto.

Quanto alla nozione di “grave danno”, la legge esige l’obiettivo compimento di condotte che possono determinare quel danno (e dunque sono idonee in quel senso). Non basta l’intenzione del danno, in quanto la condotta deve creare la possibilità che si verifichi. Si tratta, dunque, di un evento di pericolo concreto.

L’azione deve poi essere anche finalizzata ad uno dei tre ulteriori eventi, che non deve necessariamente verificarsi, secondo lo schema tipico del dolo specifico.

La sentenza esamina, in particolare, la nozione di “costrizione”. Si nota, anzitutto, che l’essenza della politica consiste nel dispiegamento di forze individuali e sociali al fine di orientare o imporre le scelte rimesse agli organi del potere pubblico; dunque, il fine di condizionamento politico è di per sé solo inidoneo a selezionare le condotte con finalità terroristiche. Allora, la nozione di costrizione deve essere interpretata e ricostruita valorizzando i seguenti profili. In primo luogo, l’atto terroristico deve mirare ad orientare un affare particolarmente rilevante, capace di influenzare le condizioni della vita associato, per il suo oggetto o per le sue implicazioni. Occorre, poi, che vi sia una pressione indebita, cioè illecita. Tuttavia, non qualsiasi azione illecita o violenta può farsi rientrare nella nozione di costrizione, ma solo quella che miri al sovvertimento dei principi fondamentali, che formano il nucleo intangibile dell’assetto ordinamentale.

La sentenza delinea poi i caratteri essenziali dei delitti di attentato, sottolineando come essi siano segnati dall’univoca direzione degli atti verso un evento determinato e dall’idoneità degli atti a produrre la relativa lesione. Si tratta di caratteri analoghi a quelli del delitto tentato: pertanto, anche i delitti di attentato (come il delitto tentato) sono incompatibili con il dolo eventuale. Infatti, la forma del dolo non può che allinearsi alla struttura oggettiva del fatto, e cioè sulla percezione e sulla volizione di una destinazione univoca del proprio agire verso la produzione di un evento dato. CDC




Inserito in data 01/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 23 giugno 2014, n. 14220

L’appaltatore è tenuto a denunciare i difetti della materia

La giurisprudenza è unanime nel ritenere che “l'appaltatore risponde dei difetti dell'opera quando accetti senza riserve i materiali fornitigli dal committente, sebbene questi presentino vizi o difformità riconoscibili da un tecnico dell'arte o non siano adatti all'opera da eseguire ed i difetti denunziati dal committente derivino da quei vizi o da quella inidoneità (Cass. nn. 470/10, 10580/94, 1569/87 e 1771/65). Egli, inoltre, è tenuto ad avvisare il committente che i materiali che questi gli abbia fornito, essendo di cattiva qualità o, comunque, inidonei rispetto all'opera commessagli, non siano tali da assicurare la buona riuscita di questa, con la conseguenza che, in difetto di tale avviso, non può eludere la responsabilità per i vizi dell'opera adducendo che i materiali erano difettosi”.

Tali principi, ricavati dall’esegesi “degli artt. 1655 c.c. (secondo cui l'appaltatore è tenuto a compiere l'opera con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio) e 1663 c.c. (in base al quale l'appaltatore è altresì tenuto a dare pronto avviso al committente dei difetti della materia che quest'ultimo gli abbia fornito, se si scoprono nel corso dell'opera e possono comprometterne la regolare esecuzione), sono agevolmente estensibili alla diversa ipotesi in cui i materiali forniti dal committente, sebbene né difettosi né inadatti, richiedano tuttavia per la loro corretta utilizzazione l'osservanza di una particolare procedura”.

Pertanto, l’appaltatore “ha l'obbligo di valutare previamente il materiale consegnatogli e, ove non l'abbia mai impiegato prima, di informarsi sulle sue caratteristiche intrinseche e sulle tecniche di applicazione che esso richieda, tecniche il cui eventuale apprendimento è a carico dell'appaltatore stesso ed è esigibile al pari del possesso delle ordinarie nozioni dell'arte”. EMF




Inserito in data 01/07/2014
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. I, 27 giugno 2014, n. 1153

Sui criteri di selezione delle offerte

L’art. 81, comma 1, del Codice dei Contratti prevede che “Nei contratti pubblici…la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

Ciò posto, è “principio consolidato in giurisprudenza quello per cui la scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un appalto (tra quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso) costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, riguardando il merito dell'azione amministrativa, risulta sottratta al sindacato giurisdizionale di legittimità; né sussiste obbligo di motivazione al riguardo in capo alla P.A.”.

A tal proposito, il Collegio sabaudo osserva che “la norma di cui all’art. 286 del Regolamento di Esecuzione è norma di natura regolamentare, recessiva rispetto al principio generale sancito dalla norma primaria”.  

Tuttavia, esso “non impone l’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma ne disciplina i contenuti allorchè la stazione appaltante l’abbia adottato nel caso di specie”.

Peraltro, “il regime delle incompatibilità previsto dall’art. 84 D. Lgs. 163/2006 non trova applicazione nelle gare da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, ma solo nelle gare da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; e ciò in quanto l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa implica l’esercizio di un potere di scelta tecnico-discrezionale da parte della commissione, mentre al criterio del prezzo più basso fa da sponda una scelta pressoché automatica da effettuare mediante il mero utilizzo dei parametri tassativi prescritti dal disciplinare di gara” (TAR Milano, sez. I, 10 gennaio 2012, n. 57; TAR Brescia, sez. II, 28 ottobre 2009, n. 1780; Cons. Stato, sez. IV, 23 settembre 2008, n. 4613). EMF

 



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Inserito in data 27/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 19 giugno 2014, n. 3115

Sulla lottizzazione abusiva

Nel caso in esame, il Consiglio di Stato precisa che, in tema di lottizzazione, le difformità riscontrate rivelavano una destinazione d’uso differente da quella assentita, essendo indice di una destinazione residenziale.

Il mutamento della destinazione, accompagnato, tra l’altro, dalla creazione – in seguito all’attribuzione delle particelle al N.C.E.U. - dei subalterni 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8, integrava, infatti, un’ipotesi di lottizzazione abusiva, in quanto, nell’ambito di una valutazione complessiva dello stato dei luoghi, rivelava una trasformazione urbanistica ed edilizia dei terreni in contrasto con le previsioni dello strumento urbanistico.

Sotto altro profilo, inoltre, l’Amministrazione aveva operato sulla base di una compiuta istruttoria, per cui era platealmente infondata l’asserzione secondo la quale l’Amministrazione si sarebbe limitata a porre a fondamento della propria motivazione gli elementi contenuti nella domanda di condono successivamente ritirata.

Né poteva fondatamente ritenersi, come invece a torto sostenutosi nel mezzo di primo grado, che il riferimento alla tipologia di frazionamento fosse “sibillino” e “poco chiarificatore”.

Inoltre, il Tar, preso atto della circostanza che l’ Amministrazione aveva fornito prova che, con note prot. nn. 1329, 1330, 1331 e 1332 del 29 gennaio 2007, si era provveduto a comunicare alla società Dueffe Costruzioni l’avvio del procedimento “finalizzato all’emanazione eventuale dei provvedimenti di cui ai commi 7 e 8 dello stesso art. 30 D.P.R. 380/2001” (tanto che la società era stata nella condizione di produrre in data 15 febbraio 2007 memorie “ex art. 10 L. n. 241/90”), ha escluso la fondatezza della dedotta violazione sub art. 7 della legge n. 241/1990.

Inoltre, è stata disattesa l’ultima doglianza incentrata nel primo mezzo per motivi aggiunti, laddove si era sostenuto che l’Amministrazione aveva erroneamente ritenuto le difformità denunciate soggette a permesso di costruire, “anziché a semplice d.i.a.”.

Il primo giudice ha fatto presente che l’esposta censura faceva riferimento agli artt. 22 e 32 del D.P.R. n. 380/01, con ciò “intendendosi sostanzialmente dimostrare la possibilità di sanare gli interventi in contestazione in forza di d.i.a.: senonché trattava di motivi estranei all’ipotesi in esame e, dunque, non pertinenti in quanto il provvedimento impugnato non era interessato da problematiche di tal genere, risultando adottato esclusivamente in applicazione della diversa previsione di cui all’art. 30 del medesimo D.P.R.

Nel caso in esame, l’acquisizione di diritto delle aree abusivamente lottizzate - intervenuta in seguito alla maturazione del termine di 90 giorni prescritto dall’art. 30, comma 8, del D.P.R. n. 380/01, richiamato nelle ordinanze nn. 6, 7, 8 e 9, oggetto di impugnativa con i primi motivi aggiunti, ritenuti infondati - non poteva che aver “assorbito ex se l’ordine di demolizione”.

L’area lottizzata e, unitamente ad essa, ovviamente anche i manufatti sulla stessa insistenti non rientravano più nel patrimonio della originaria ricorrente in quanto acquisiti dall’Amministrazione, alla quale, tra l’altro, competeva, ai sensi di legge, il compito di provvedere “d’ufficio, e con spese a carico dei responsabili, alla demolizione delle opere”.

Dunque, ricorrevano pertanto le condizioni per affermare che gli ordini imposti con le ordinanze di immediata sospensione dei lavori e rimozione delle opere nn. 14, 15, 16 e 17 in questione erano venuti meno, né in capo alla originaria ricorrente, non più proprietaria, poteva essere riscontrato alcun interesse all’annullamento degli stessi.

In tema di lottizzazione abusiva, si rammenta che in seno ad una recente decisione (la n. 3381/2012) la Sezione ha avuto modo di rivisitare la fattispecie, pervenendo ad alcune conclusioni traslabili alla fattispecie. A tal proposito, è stato affermato che “al fine di valutare un'ipotesi di lottizzazione abusiva c.d. materiale, appare necessaria una visione d'insieme dei lavori, ossia una verifica nel suo complesso dell'attività edilizia realizzata, atteso che potrebbero anche ricorrere modifiche rispetto all'attività assentita idonee a conferire un diverso assetto al territorio comunale oggetto di trasformazione”.

Specificamente, sussiste lottizzazione abusiva in tutti i casi in cui si realizza un'abusiva interferenza con la programmazione del territorio; la verifica dell'attività edilizia realizzata nel suo complesso, può condurre a riscontrare un illegittimo mutamento della destinazione all'uso del territorio autoritativamente impressa anche nei casi in cui le variazioni apportate incidano esclusivamente sulla destinazione d'uso dei manufatti realizzati.

Invero, il Consiglio di Stato precisa che “è proprio la formulazione dell'art. 30 del D.P.R. n. 380/01 che impone di affermare che integra un'ipotesi di lottizzazione abusiva qualsiasi tipo di opere in concreto idonee a stravolgere l'assetto del territorio preesistente, a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, quindi, in ultima analisi, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un carico urbanistico che necessita adeguamento degli standards. Come già affermato dalla giurisprudenza di merito il concetto di "opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia" dei terreni deve essere, dunque, interpretato in maniera "funzionale" alla ratio della norma, il cui bene giuridico tutelato è costituito dalla necessità di preservare la potestà programmatoria attribuita all'Amministrazione nonché l'effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione (cioè il Comune), al fine di garantire una ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio ed uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standards compatibile con le esigenze di finanza pubblica.

Ciò che rileva è il concetto di "trasformazione urbanistica ed edilizia" e non quello di "opera comportante trasformazione urbanistica ed edilizia"”.

Ne discende, ad avviso del Collegio, che il mutamento di destinazione d'uso di edifici già esistenti può influire sull'assetto urbanistico dei terreni sui quali essi insistono e può altresì comportare nuovi interventi di urbanizzazione.

Il concetto di "opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia", deve quindi essere interpretato in maniera "funzionale" alla ratio della norma (il cui bene giuridico tutelato è costituito, come si diceva in precedenza, dalla necessità di preservare la potestà pianificatoria attribuita all'amministrazione nonché l'effettivo controllo del territorio da parte del Comune), che tende, lo si diceva, appunto, a garantire una ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio ed uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standards compatibili con le esigenze di finanza pubblica. La verifica circa la conformità della trasformazione realizzata e la sua rispondenza o meno alle previsioni delle norme urbanistiche vigenti deve essere effettuata con riferimento non già alle singole opere in cui si è compendiata la lottizzazione, eventualmente anche regolarmente assentite (giacché tale difformità è specificamente sanzionata dagli artt. 31 e ss. D.P.R. n. 380/2001), bensì alla complessiva trasformazione edilizia che di quelle opere costituisce il frutto, sicché essa conformità ben può mancare anche nei casi in cui per le singole opere facenti parte della lottizzazione sia stato rilasciato il permesso di costruire. GMC



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Inserito in data 26/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 19 giugno 2014, n. 3118

Sulle procedure di avanzamento di carriera

Il Consiglio di stato, con la sentenza in epigrafe, si occupa della procedura di avanzamento, nell’ambito della quale, allorchè si controverta della promozione a gradi sì elevati della scala gerarchica, vengono valutati i curricula di candidati di eccelso valore, concludendosi con, come affermano i Giudici di Palazzo Spada, “il posizionamento dei candidati a distanza ristrettissima tra loro”.

Nel caso di specie, tra il primo classificato ed il sesto, intercorrevano soltanto cinque centesimi di punto, mentre tra il primo classificato e l’appellante intercorrevano appena quattro centesimi di punto.

Secondo il Consiglio di Stato, il dato numerico appare “indicativo di due emergenze processuali di rilievo: la prima di esse è dimostrativa del gravoso compito demandato alla Commissione di Avanzamento nel graduare carriere impeccabili e certamente luminose e, soprattutto, nel discernere tra i possibili elementi di contrario segno rinvenibili nei curricula a quale di essi dare prevalenza.

La seconda, riposa nel convincimento per cui vi sarebbe già da dubitare se in simile fattispecie si possa razionalmente predicare la sussistenza di indici di “eccesso di potere assoluto” nei termini ipotizzati da parte appellante”.

Anzitutto, i giudici di Palazzo Spada hanno immediatamente sgombrato il campo da un argomento critico, ossia la possibile fondatezza della censura di “eccesso di potere assoluto”, che sembra certamente infondato, per concentrarsi sugli argomenti di maggior spessore critico.

La doglianza di “eccesso di potere assoluto”, non sussiste certamente in quanto lo stesso, per pacifica giurisprudenza, presupporrebbe la individuazione di una figura di ufficiale con precedenti di carriera costantemente ottimi (tutti giudizi finali apicali, massime aggettivazioni nelle voci interne, conseguimento del primo posto nei corsi basici, di applicazione ed in quelli successivi di aggiornamento professionale), ed esenti da qualsiasi menda o attenuazione di rendimento.

Invero, i profili sintomatici di tale vizio, potrebbero cogliersi esclusivamente quando nella documentazione caratteristica risulti un livello tanto macroscopicamente elevato dei precedenti dell’intera carriera dell’ufficiale, da rendere a prima vista il punteggio attribuito del tutto inadeguato.

Il percorso professionale dell’appellante, pur connotato da estrema brillantezza, non presenta “quelle caratteristiche di assoluta, costante e incondizionata eccellenza dal che discende l’insussistenza di quella rara ipotesi di assoluta preminenza che potrebbe consentire l’ipotizzabilità dell’eccesso di potere in senso assoluto”.

L’appellante sostiene che il Tar avrebbe errato nell’avere enfatizzato il dato del primo conseguimento della qualifica apicale, obliando il ben più significativo dato del mantenimento dell’eccellenza in rapporto tra la data di conseguimento e l’anzianità totale.

Ha, in proposito, richiamato la sentenza n. 1363/2011, laddove era già stato stigmatizzato il richiamo a flessioni di rendimento remote; ha fatto presente che egli vantava più note aggiuntive e 26 ricompense morali in più; anche i titoli dell’appellante erano maggiormente pregnanti: egli aveva retto comandi ex art. 27 del dLgs n. 69/2001 (comando isolato operativo) per 251 mesi (il controinteressato per 192 mesi)

Tuttavia, va esclusa l’automatica trasponibilità delle valutazioni rese in sede giurisdizionale dalla Sezione nella sentenza richiamata dalla difesa dell’appellante e recante n. 1363/2011, anche in relazione alla circostanza che in detta procedura i controinteressati Ufficiali “destinatari” della comparazione volta a dimostrare la sussistenza dell’eccesso di potere in senso relativo erano più d’uno.

Ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada, il Tar, valutando sinotticamente il percorso di carriera dell’appellante e del controinteressato,  ha “utilizzato” in chiave reiettiva un argomento del tutto neutro: nella sentenza gravata, infatti, si pone in luce che il “generale Gentili “attenzionato” dal ricorrente risulta – pur arruolatosi nel Corpo due anni dopo il ricorrente – non aver mai riportato flessioni della qualifica finale, a differenza dello stesso ricorrente, e soprattutto risulta aver conseguito la qualifica apicale di “eccellente” con continuità dopo 5 anni dall’immissione in servizio”.

Il Tar, ha, successivamente, valorizzato la circostanza che il controinteressato non ha mai riportato flessioni della qualifica finale, ha conseguito notazioni di “lode” con continuità già nel grado di maggiore e comunque per un periodo equipollente all’originario ricorrente pur con minore anzianità di servizio, ed ha riportato in carriera un numero significativamente inferiore di flessioni di giudizio nelle singole voci.

Quanto a tale ultimo profilo, il Collegio condivide quanto affermato nella decisione già richiamata n. 1363/2011 circa la non assoluta significatività del dato numerico assoluto delle flessioni di rendimento riportate da ciascun ufficiale, con riguardo ai giudizi per le voci interne delle schede valutative.

Quanto agli incarichi ricoperti, il Tar ha valorizzato nella posizione del controinteressato la circostanza che questi avesse maturato, a fronte della minore anzianità, un maggior periodo di comando rispetto all’odierno appellante e l’oggettivo e particolare rilievo degli incarichi da ultimo espletati dal controinteressato quale Sottocapo di Stato Maggiore del Comando Generale e quindi come Comandante Regionale della Sicilia.

Il Collegio, condivide il risalto che la giurisprudenza amministrativa attribuisce all’incarico ricoperto dal Gen. Gentili di Sottocapo di Stato Maggiore del Comando Generale e vuol porre in luce che, anche considerando tali emergenze processuali, non pare possa emergere un profilo del controinteressato superiore a quello dell’appellante, il che lascia inspiegato il  divario di punteggio.

Infine, tale carenza motivazionale si accentua laddove si prendano in considerazione gli altri parametri valutativi.

Concludendo, secondo il Consiglio di Stato, l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della gravata decisione, va accolto il mezzo di primo grado con conseguente annullamento dei gravati provvedimenti, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione. GMC



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Inserito in data 25/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 19 giugno 2014, n. 3126

Espropriazione per p.u. di immobili privati per interventi alberghieri

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in epigrafe specifica che l’oggetto della controversia consiste, in sostanza, nello stabilire se, pur a seguito della abrogazione delle norme che consentivano l’espropriazione per pubblica utilità di immobili privati per finalità di realizzazione di interventi alberghieri, sia tuttora possibile disporre tale espropriazione.

In tale sede, viene ribadito che l’art. 24, co. 1, d.l. n. 112/2008, conv. in l. 133/2008, ha abrogato la l. 7 aprile 1938 n. 475, recante “Conversione in legge del R.D.L. 21 ottobre 1937, n. 2180”, contenente provvedimenti per la dichiarazione di pubblica utilità delle espropriazioni per la costruzione di nuovi alberghi e per l'ampliamento e la trasformazione di quelli esistenti in Comuni di particolare interesse turistico.

In particolare, l’art. 1 del R.D.L. n. 2180/1937, ora abrogato, prevedeva che “le opere occorrenti per la costruzione di nuovi alberghi, per l'ampliamento e la trasformazione di quelli esistenti nei Comuni riconosciuti di particolare interesse turistico dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Commissariato per il turismo - sono dichiarate di pubblica utilità con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro per i lavori pubblici”.

La dichiarazione di pubblica utilità dell’intervento, avrebbe dovuto avvenire sulla base di piani di massima (art. 1, co. 2), che, a loro volta, avrebbero dato luogo a piani particolareggiati da adottarsi nei singoli Comuni (art. 3).

Inoltre, l’art. 4 dichiarava applicabile la legge 25 giugno 1865 n. 2359, sia per le espropriazioni che per la determinazione dell’indennità.

Nel caso in esame, l’intervenuta abrogazione di tale disciplina normativa, è nota anche all’appellante ed è senza dubbio esatto che il vigente ordinamento dell’espropriazione per pubblica utilità, pur come delineato a seguito del DPR n. 327/2001, prevede l’istituto anche nei casi in cui occorra realizzare opere private di pubblica utilità.

A tal proposito, infatti, l’art. 1 prevede che il Testo Unico espropriazioni regola l’espropriazione di beni immobili “anche a favore di privati”; così come l’art. 2, co. 1, lett. c) prevede anche il soggetto privato quale “beneficiario dell’espropriazione”; l’art. 6, co. 9 individua l’autorità competente all’espropriazione finalizzata “alla realizzazione di opere private” ed infine l’art. 36 la misura dell’indennità nei casi in cui l’espropriazione è finalizzata alla realizzazione di opere private di pubblica utilità, indicandola nel “valore venale del bene”.

Tuttavia, secondo quanto specificato dalla Corte “la persistenza della possibilità di espropriazione per opere private di interesse pubblico, e la disciplina di quest’ultima a livello generale, non implicano che ciò possa trovare immediata e specifica applicazione per la realizzazione di alberghi ex novo ovvero per l’ampliamento di quelli esistenti”.

Ciò che il Legislatore, in virtù dell’abrogazione della l. n. 475/1938, ha fatto venir meno è sia, per un verso, la possibilità di ritenere gli interventi di tipo alberghiero quali opere di pubblica utilità ai fini espropriativi, sia, per altro verso, il conferimento del potere espropriativo così finalizzato in capo all’autorità amministrativa, come invece richiesto dall’art. 2, co. 1, DPR n. 327/2001, ma – soprattutto – dall’art. 42 Cost.

I giudici di Palazzo Spada precisano che, posto che “la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge” (come prevede il secondo comma dell’art. 42), l’espropriazione della stessa è possibile “per motivi di interesse generale” e soprattutto “nei casi preveduti dalla legge” (comma terzo).

Dunque, gli interventi di costruzione e ampliamento di alberghi, per effetto dell’intervenuta abrogazione della relativa disciplina, non rappresentano più una ipotesi che la legge prevede come finalità tale da consentire l’espropriazione della proprietà privata.

Quindi, per tal motivo, appare evidente che non può assumere alcun rilievo, onde giungere a diverse conclusioni, la circostanza che gli interventi “alberghieri” siano considerati di pubblico interesse da altre e distinte previsioni normative (ad esempio a fini edilizi, come indicato dall’appellante: pag. 13 app.), trattandosi, secondo quanto precisato, “della causa di attribuzione di distinto potere amministrativo e mancando comunque l’espressa previsione legislativa di attribuzione del potere espropriativo con riferimento al caso di specie”.

Concludendo, secondo il Consiglio di Stato, non appare fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 24, co. 1, d.l. n. 112/2008, nella parte in cui abroga la l. n. 475/1938, posto che la individuazione di opere di “pubblica utilità”, rientra nella discrezionalità del legislatore, da esercitarsi con maggior rigore nei casi in cui il sacrificio della proprietà privata debba essere disposto in favore di interventi privati, pur riconosciuti di pubblica utilità.

Nel caso di specie, l’intervenuta abrogazione non appare affetta da irragionevolezza. GMC



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Inserito in data 24/06/2014
CORTE DI CASSAZIONE - QUINTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 13 giugno 2014, n. 25490

Caratteristiche dei beni sottoponibili a confisca per equivalente

Respingendo le difese del ricorrente, la Corte di Cassazione indica le caratteristiche che devono presentare i beni suscettibili di formare oggetto di confisca per equivalente:

a) ha ad oggetto beni di cui il reo ha la disponibilità;

b) non occorre accertare che tali beni siano pertinenti al reato (e in ciò si differenzia della confisca diretta);

c) “Quanto alla data di acquisto dei beni oggetto del provvedimento ablativo, essa è del tutto irrilevante sia perché trattasi di elemento non contemplato dalla norma, sia perché il principio di irretroattività in materia penale attiene al momento della condotta e non invece al tempo ed alle modalità di acquisizione dei beni destinatari in concreto della sanzione. Sebbene alla confisca per equivalente […] debba attribuirsi natura eminentemente sanzionatoria […] la irretroattività deve intendersi riferita al fatto di reato […] e non certo alla data di acquisizione dei beni su cui cade la sanzione”. TM




Inserito in data 24/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 20 giugno 2014, n. 3127

Sulla determinazione della indennità di residenza ai titolari di farmacie

L’art. 2 della Legge n. 221/1968, nel testo vigente prima del d.lgs. n. 153/2009, attribuisce l’indennità di residenza «ai titolari delle farmacie rurali, ubicate in località con popolazione inferiore a 3.000 abitanti».

L’articolo unico della legge n. 40/1973 ha inoltre precisato che «ai fini della determinazione della indennità di residenza (...) si tiene conto della popolazione della località o agglomerato rurale in cui è ubicata la farmacia prescindendo dalla popolazione della sede farmaceutica prevista dalla pianta organica».

Con tale pronuncia, i giudici di Palazzo Spada precisano che il d.lgs. n. 153/2009, ha devoluto, alla contrattazione collettiva, la disciplina dell’indennità di residenza dei farmacisti rurali, aggiungendo tuttavia che «fino a quando non viene stipulato l'accordo collettivo nazionale... l'indennità di residenza in favore dei titolari delle farmacie rurali continua ad essere determinata sulla base delle norme preesistenti».

Le parti in questione, si sono riferite alla normativa anteriore come se fosse tuttora vigente; d’altro canto, secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato “anche se le nuove disposizioni pattizie fossero già intervenute, la controversia resterebbe di interesse attuale per le pretese relative al periodo anteriore”.

Nel caso di specie, la farmacia di cui si discute è “l’unica farmacia istituita nel Comune di Péccioli, che non supera i 5000 abitanti; e non è smentito che sia qualificabile “farmacia rurale””; inoltre, nel quadro normativo richiamato, il limite dei 3000 abitanti deve essere verificato con riferimento non già alla popolazione dell’intero Comune, bensì a quella del capoluogo comunale che è il centro abitato nel quale è ubicato l’esercizio farmaceutico – con esclusione degli abitanti dei centri minori e delle case sparse.

Deve specificarsi altresì che la legge n. 40/1973, appare assolutamente inequivoca, poiché dettata a guisa di interpretazione autentica. GMC



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Inserito in data 23/06/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 13 giugno 2014, n. 13537

C’è danno catastrofale se la vittima ha compreso che la propria fine era imminente

Con la decisione in esame, la Suprema Corte precisa, peraltro, che il danno non patrimoniale per la paura di dover morire (cd. danno catastrofale) si configura solo quando la vittima non solo era cosciente, ma era pure in grado di comprendere che la propria fine era imminente.

Nel caso in esame, invece, l’offeso non aveva avuto consapevolezza della propria morte: infatti, era morto per un infarto, complicanza imprevista delle lesioni procurate dal fatto illecito; anzi, tale circostanza non era sta messa in conto neppure dai medici che lo avevano avuto in cura, tant’è che essi lo avevano tranquillamente dimesso. TM




Inserito in data 23/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 10 giugno 2014, n. 2964

Sul danno da ritardo

In tema di danno da ritardo, i giudici di Palazzo Spada precisano che il termine previsto dall’art. 2 della legge n. 241/1990 per l’adozione di provvedimenti amministrativi, vanta una natura ordinatoria e non già perentoria e, dunque, l’inosservanza, da parte dell’Amministrazione, non esaurisce affatto il potere di provvedere, né, tanto meno, determina, di per sé, l’illegittimità dell’atto adottato fuori dal termine.

Specificamente, si tratta di un termine c.d. “acceleratorio” ai fini della definizione del procedimento, non contenendo, la legge, alcuna prescrizione circa la sua eventuale perentorietà, né circa la decadenza della potestà amministrativa, né riguardo l’illegittimità del provvedimento adottato.
La richiesta di accertamento del “danno da ritardo”, ovvero del danno derivante dalla tardiva emanazione di un provvedimento favorevole, se, da una parte, deve essere ricondotta al danno da lesione di interessi legittimi pretensivi, per la natura delle posizioni fatte valere, dall’altra, in virtàù del principio dell’atipicità dell’illecito civile, costituisce una fattispecie sui generis, di natura del peculiare, la quale deve essere ricondotta nell’alveo dell’art. 2043 c.c. per l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità.
L’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno, non possono, in linea di massima, presumersi iuris tantum, in esclusiva relazione al ritardo nell’adozione del provvedimento amministrativo favorevole, ma il danneggiato dovrà, alla luce dell'art. 2697 del codice civile, provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda.

Nel caso di danno da ritardo della P.A., occorrerà verificare la sussistenza dei presupposti di carattere oggettivo (ossia prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale) e di quelli di carattere soggettivo (dunque, dolo o colpa del danneggiante).
Il mero “superamento” del termine fissato ex lege. o per via regolamentare, alla conclusione del procedimento, rappresenta indice oggettivo, ma non integrerà “piena prova del danno”.

La valutazione sarà di natura relativistica e dovrà tener conto sia della specifica complessità procedimentale, che di eventuali condotte dilatorie dell’amministrazione.
La domanda di risarcimento del danno da ritardo, azionata ex art. 2043 c.c., può essere accolta dal giudice solo se l’istante dimostri che il provvedimento favorevole avrebbe potuto (o dovuto) essergli rilasciato già ex ante e che sussistono tutti i requisiti costitutivi dell’illecito aquiliano, tra i quali elementi univoci indicativi della sussistenza della colpa in capo alla pubblica amministrazione.

Invece, non vi sarà danno da ritardo nel caso in cui non sia ravvisabile alcuna colpa nell’operato dell’amministrazione e la tempistica procedimentale consenta in modo semplificato di escludere un atteggiamento dilatorio in capo alla P.A.
Il danno da ritardo nel provvedere, deve effettivamente sussistere e dovrà essere provato nel suo preciso ammontare.

Concludendo, il mero ritardo nell’adozione di un provvedimento amministrativo, non potrà far presumere, di per sé, la sussistenza di un danno risarcibile, bensì il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda. GMC



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Inserito in data 20/06/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, ORDINANZA INTERLOCUTORIA 13 giugno 2014, n. 13526

Danno a terzi per omessa esecuzione di lavori su lastrico solare condominiale

Secondo la giurisprudenza maggioritaria (ex plurimis, Cass SU 3672/97 e Cass 12606/05), in caso di danni a terzi, cagionati dall’omessa esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria su lastrico solare in edificio condominiale, i singoli condomini sono tenuti a concorrere al risarcimento dei danni secondo i criteri di cui all’art. 1126 cc. Infatti, la responsabilità discende direttamente dalla titolarità del diritto reale e dall’inadempimento delle obbligazioni, ad esso relative, di conservazione delle parti comuni.

Secondo la pronuncia in esame, invece, tale orientamento effettua un’indebita applicazione delle norme, quali l’art. 1126 cc, fissate per stabilire il contributo alle riparazioni o ricostruzioni, concepite dal legislatore per tener conto della maggiore utilità che i condomini aventi l’uso esclusivo traggono rispetto agli altri. Tale norma, però, non può riguardare l’allocazione del danno subito dai terzi, il quale risale alla mancata solerzia del condominio nell’apprestare tempestivamente ricostruzioni e riparazioni. Pertanto, l’illecito risale alla condotta omissiva o commissiva dei condomini, che fonda una responsabilità aquiliana, da scrutinarsi secondo le rispettive colpe dei condomini e, in caso di responsabilità condominiale, secondo i criteri millesimali.

Pertanto, visto il ripensamento dell’orientamento maggioritario, la pronuncia rimette gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite. CDC




Inserito in data 20/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA, 20 giugno 2014, n. 14

Dopo la stipula del contratto la PA non può esercitare la revoca, ma solo il recesso

La questione affrontata è se con il potere di revoca attribuito dall’art. 21-quinquies della l. 241/90 la PA possa incidere sul contratto stipulato e come ciò si concili con il carattere paritetico delle posizioni fondate sul contratto, di cui è espressione l’istituto del recesso, regolato in generale dall’art. 21-sexies l. 241/90 e dall’art. 134 cod. contr. per gli appalti di lavori pubblici. Quest’ultima norma, infatti, attribuisce alla PA “il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto”, con obbligo di ristoro dei lavori eseguiti e dei materiali utili in cantiere, oltre al decimo delle opere non eseguite.

Si premette, sul punto, che la fase conclusa con l’aggiudicazione della gara ha carattere pubblicistico, in quanto retta da poteri amministrativi attribuiti alla stazione appaltante per la scelta del miglior contraente nella tutela della concorrenza, mentre la fase che ha inizio con la stipulazione del contratto e prosegue con l’attuazione del rapporto negoziale ha carattere privatistico ed è retta dalle norme civilistiche. Pertanto, nella fase privatistica la PA si pone con la controparte in posizione di parità, ma “tendenziale”, in quanto sono apprestate per la PA norme speciali, derogatorie del diritto comune, di autotutela privatistica; ciò perché l’attività della PA, pur se esercitata secondo moduli privatistici, è sempre volta al fine primario dell’interesse pubblico.

Nel codice dei contratti pubblici, fra le norme speciali relative all’esecuzione del contratto per la realizzazione di lavori pubblici vi è l’art. 134. Esso regola il recesso della PA dal contratto in modo diverso rispetto all’art. 1671 cc, prevedendo il preavviso all’appaltatore e, quanto agli oneri, la forfetizzazione del lucro cessante nel dieci per cento delle opere non eseguite e la commisurazione del danno emergente, fermo il pagamento dei lavori eseguiti, al “valore dei materiali utili esistenti in cantiere”; invece, per l’art. 1671 cc, il lucro cessante è dovuto per intero e per il danno emergente vanno rimborsate tutte le spese sostenute.

Allora, deve ritenersi insussistente, in tale fase, il potere di revoca, poiché presupposto di questo potere è la diversa valutazione dell’interesse pubblico a causa di sopravvenienze; il medesimo presupposto è alla base del recesso, basato su sopravvenuti motivi di opportunità; la specialità della previsione del recesso di cui all’art. 134 preclude, di conseguenza, l’esercizio della revoca.

Se, infatti, è stata prevista per gli appalti di lavori pubblici una norma che attribuisce il diritto di recesso, non si può ritenere che sul medesimo rapporto negoziale si possa incidere con la revoca, basata su presupposti comuni a quelli del recesso (la rinnovata valutazione dell’interesse pubblico per sopravvenienze) e avente effetto analogo sul piano giuridico (la cessazione ex nunc del rapporto negoziale). In caso contrario, la norma sul recesso sarebbe sostanzialmente inutile, dal momento che la PA potrebbe sempre ricorrere alla meno costosa revoca ovvero decidere di esercitare il diritto di recesso secondo il proprio esclusivo giudizio, conservando nel rapporto una posizione privilegiata; peraltro, per la PA la maggiore onerosità del recesso è bilanciata dalla mancanza dell’obbligo di motivazione e del contraddittorio procedimentale.

Ciò vale con riferimento alla revoca nella fase aperta con la stipulazione del contratto nel procedimento per l’affidamento dell’appalto di lavori pubblici. Restano perciò impregiudicati:

1) la revoca nella fase procedimentale della scelta del contraente fino alla stipulazione del contratto;

2) l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva anche dopo la stipulazione del contratto, ai sensi dell’art. 1, comma 136, l. 311/04, con la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto;

3) il recesso della stazione appaltante quando si verifichino i presupposti previsti dalla normativa antimafia;

4) la revoca, ex art. 21-quinques l. 241/90, di atti amministrativi incidenti sui rapporti negoziali originati dagli ulteriori e diversi contratti stipulati dalla PA, di appalto di servizi e forniture, relativi alle concessioni contratto, nonché in riferimento ai contratti attivi.

In conclusione, secondo il principio di diritto affermato, “nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo regolato dall’art. 134 del d.lgs. n. 163 del 2006”. CDC



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Inserito in data 19/06/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE PENALI, SENTENZA 13 giugno 2014, n. 25191

Negato concorso tra art. 416 bis c.p. e reimpiego di beni provenienti dal delitto associativo

Con la pronuncia in epigrafe, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione penale hanno negato la configurabilità del concorso tra il reato di associazione mafiosa e i delitti di riciclaggio e reimpiego, quando le operazioni dirette ad ostacolare l’identificazione della provenienza delittuosa o di reimpiego riguardano i proventi del delitto associativo.

Ad avviso delle Sezioni Unite, “la previsione che esclude l’applicabilità dei delitti di riciclaggio e reimpiego di capitali nei confronti di chi abbia commesso o concorso a commettere il delitto presupposto costituisce una deroga al concorso di reati che trova la sua ragione di essere nella valutazione, tipizzata dal legislatore, di ritenere l’intero disvalore dei fatti ricompreso nella punibilità del solo delitto presupposto”.

Inoltre, “Il Collegio, condividendo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, ritiene che il delitto di associazione di tipo mafioso sia autonomamente idoneo a generare ricchezza illecita, a prescindere dalla realizzazione di specifici delitti, rientrando tra gli scopi dell’associazione anche quello di trarre vantaggi o profitti da attività lecite per mezzo del metodo mafioso”. Infatti, differentemente dall’associazione a delinquere, l’associazione mafiosa può anche essere costituita per perseguire scopi leciti, come quello di gestire attività lecite produttive di profitto, accentrando il proprio disvalore nell’uso del metodo mafioso. Del resto, nel senso dell’idoneità a generare lucro del reato associativo de quo, depone l’art. 416bis, c. 7, cp, nella parte in cui prevede la confisca del provento di tale reato. Pertanto, “Il delitto presupposto dei reati di riciclaggio (art. 648-bis cod. pen.) e di reimpiego di capitali (art. 648-ter cod. pen.) può essere costituito dal delitto di associazione mafiosa, di per sé idoneo a produrre proventi illeciti”.

Relativamente alla valenza della clausola di riserva (“Fuori dei casi di concorso nel reato”), le Sezioni Unite aderiscono alla tesi eziologica secondo cui “il criterio per distinguere la responsabilità in ordine a tale titolo di reato dalla responsabilità per il concorso nel reato presupposto […] non può essere unicamente quello temporale, ma occorre verificare, caso per caso, se la preventiva assicurazione di “lavare” il denaro o di reimpiegarlo abbia realmente (o meno) influenzato o rafforzato, nell’autore del reato principale, la decisione di delinquere”. Inoltre, è pacifico che la clausola di riserva può operare solo se l’agente era consapevole di cooperare con altri nella realizzazione del delitto presupposto, secondo gli ordinari principi in tema di concorso di persone.

Di conseguenza, è possibile distinguere varie ipotesi:

a) Il soggetto che non concorre né nel reato associativo, né nei delitti scopo può rispondere ex artt. 648bis c.p. o art. 648ter c.p. per aver riciclato o reimpiegato il denaro, i beni o le altre utilità provenienti da tali reati;

b) colui che prima concorre nel reato scopo, poi ricicla o reimpiega i relativi proventi, risponde dei delitti scopo, aggravati ai sensi dell’art. 7 d.l. 152/91;

c) l’associato che ripulisce (o reimpiega) i proventi dei delitti scopo, risponde sia del reato associativo, che del reato di riciclaggio (o reimpiego);

d) l’associato che ripulisce (o reimpiega) i le utilità derivanti dall’associazione in quanto tale, risponde solo del reato associativo;

e) risponde di concorso esterno in associazione mafiosa l’extraneus che, attraverso l’attività di riciclaggio o di reimpiego dei proventi associativi, fornisce un contributo causalmente efficiente alla conservazione o al rafforzamento delle capacità operative dell’associazione o di una sua articolazione;

f) risponde della fattispecie aggravata prevista dall’art. 416bis, c. 6, cp, l’associato che ha commesso il delitto che ha generato i proventi oggetto di successivo reimpiego da parte sua;

g) risponde del reato punito dall’art. 12quinquies del d.l. n. 306/92, l’autore del delitto presupposto che attribuisce fittiziamente ad altri la disponibilità di beni o altre utilità, di cui rimane effettivamente dominus, al fine di agevolarne una successiva circolazione nel tessuto finanziario, economico e produttivo (cioè che commette auto-riciclaggio attraverso l’intestazione dei beni provenienti dal reato ad un prestanome);

h) risponde di concorso nel reato punito dall’art. 12quinquies del d.l. n. 306/92, il prestanome che accetta di vedersi fittiziamente intestati i beni provenienti da un delitto, con la consapevolezza che l’attribuzione è finalizzata ad eludere le norme sulle misure di prevenzione patrimoniale o agevolare la commissione di reati di ricettazione, riciclaggio o reimpiego. TM




Inserito in data 19/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 16 giugno 2014, n. 3050

Ratio del principio dispositivo con onere acquisitivo

La pronuncia in epigrafe è d’interesse anche perché chiarisce bene la ratio del principio dispositivo con onere acquisitivo: difatti, l’onere del ricorrente di introdurre solo un principio di prova media tra l’esigenza dell’onerato di non essere gravato di una probatio diabolica e l’interesse della PA resistente alla parità delle armi e, quindi, a non subire ricorsi meramente esplorativi.  

Nel processo amministrativo, infatti, anche dopo l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo (art. 64, comma 2, c.p.a.) il sistema probatorio è retto dal c.d. principio dispositivo con metodo acquisitivo, ol quale comporta l'onere per il ricorrente di presentare almeno un indizio di prova perché il giudice possa esercitare i propri poteri istruttori e ciò, per l'appunto, è contemplato dal “sistema” proprio in quanto il ricorrente, di per sé non ha la disponibilità delle prove, essendo queste nell'esclusivo possesso dell'amministrazione ed essendo quindi sufficiente che egli fornisca un principio di prova.
 Nel caso di specie, tuttavia, il ricorrente si è limitato a contestare genericamente l’assenza di autorizzazione senza allegare il minimo principio di prova, il minimo indizio a sostegno di tale censura”.

Per altro verso, si esclude “che i poteri officiosi del giudice possano essere utilizzati per sopperire ad una mancanza nella pur attenuta iniziativa probatoria di cui il ricorrente è comunque onerato (nei limiti del richiamato principio di prova) anche nel processo amministrativo”. TM



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Inserito in data 18/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 16 giugno 2014, n. 3050

Adeguatezza della motivazione numerica del giudizio sulle prove concorsuali

Con la pronuncia in esame, i Giudici di Palazzo Spada ci rammentano che il giudizio su una prova concorsuale può essere motivato in forma numerica, senza incorrere nella violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90.

Il voto numerico, infatti, specie nell’ambito delle procedure concorsuali caratterizzate da un numero molto elevato di partecipanti, vale ad integrare, anche alla luce dei criteri di valutazione predeterminati dalla commissione, l’adempimento dell’obbligo motivazionale. Il voto numerico, infatti, esprime e sintetizza il giudizio tecnico-discrezionali delle commissioni esaminatrici, contenendo in sé la motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti. La motivazione espressa numericamente, oltre a rispondere ad un evidente principio di economicità amministrativa, assicura infatti la necessaria chiarezza e graduazione delle valutazioni compiute e del potere amministrativo esercitato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 settembre 2009, n. 5751)”. TM



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Inserito in data 18/06/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 13 giugno 2014, n. 13537

Compensatio tra risarcimento del DP da morte del parente e pensione di reversibilità

Con la sentenza in esame, la sezione terza della Corte di Cassazione afferma la “compensabilità” tra il danno patrimoniale consistente nella perdita delle elargizioni che il coniuge ucciso corrispondeva e la pensione di reversibilità.

Secondo la giurisprudenza finora maggioritaria, invece, tale situazione non giustificherebbe l’applicazione della compensatio lucri cum damno, atteso che il vantaggio non deriva direttamente dal fatto illecito ma dalla legge (ex pluribus, C. 5504/14 e C. 2530/64).

A giudizio della terza sezione sussistono innumerevoli ragioni per superare tale orientamento:

a) la giurisprudenza tradizionale non motiva la propria asserzione, se non rifacendosi alla sentenza “capostipite”, che però riguardava un caso del tutto diverso (ossia la non compensabilità tra danno patrimoniale per la perdita del congiunto e vantaggio conseguente all’accettazione dell’eredità);

b) la tesi tradizionale è affetta da un vulnus logico, nella misura in cui pretende che danno e vantaggio scaturiscano dalla medesima fonte, come se si trattasse di una compensazione in senso tecnico ex art. 1241 cc; viceversa, la stessa legge ammette la compensatio lucri cum damno rispetto ad ipotesi in cui la perdita e il vantaggio traggono origine da atti o fatti eterogenei (cfr. artt. 1149 cc, 1479, 1592, art.1.bis L. 20/94);

c) l’indirizzo tradizionale sconta un vizio dogmatico, poiché richiede la “medesimezza della fonte”, sebben la dottrina che aveva elaborato la compensatio lucri cum damno pretendesse la “medesimezza della condotta” (es. l’autore del fatto illecito non può ridurre la sua responsabilità regolando un viaggio al danneggiato);

d) la giurisprudenza prevalente cade in un errore sistematico, perché interpreta l’art. 1223 cc in modo asimmetrico, ritenendo che il rapporto tra fatto illecito ed evento può anche non essere diretto ed immediato quando accerta il danno, ma esigendo al contrario che lo sia quando accerta il vantaggio provocato dallo stesso fatto illecito;

e) inoltre, in fattispecie analoghe, perviene inspiegabilmente all’opposta conclusione della compensabllità [la giurisprudenza nega il cumulo tra risarcimento del danno da emotrasfusioni e indennizzo ex art. 1 L. 210/92 (C. 991/2014) o tra risarcimento del danno alla salute sofferto da pubblici impiegati per causa di servizio e pensione privilegiata (si veda C. 9094/04) o comunque consente di scomputare il cd. aliunde perceptum del danno patito dal lavoratore ingiustamente licenziato (C. 5676/12) o l’indennità espropriativa dal risarcimento del danno per accessione invertita (C. 11041/90); non c’è un danno patrimoniale risarcibile se il lavoratore ha continuato a conseguire la retribuzione nel periodo di tempo in cui è stato inabile al lavoro a causa del fatto illecito del terzo (C. 3507/78)];

f) tale orientamento, inoltre, determina un’abrogazione tacita dell’azione di surrogazione spettante all’assicuratore (ex artt. 1203, 1916 cc), in violazione di tali disposizioni e di evidenti ragioni di giustizia (impoverisce la collettività, attraverso la fiscalità generale, onerandola del pagamento di una somma che serve non a ristorare la vittima ma ad arricchirla);

g) nel nostro ordinamento (cfrr. artt. 1233, 1224.1, 1909 e 1910 cc), il risarcimento non deve né arricchire, né impoverire la vittima (principio d’indifferenza), con la conseguenza che la vittima ha diritto a ricevere solo la differenza patrimoniale negativa indotta dall’illecito;

h) la pensione di reversibilità ex art. 13 r.d.l. 636/39 ha una funzione indennitaria, mirando a preservare i congiunti dalle conseguenze patrimoniali negative derivanti dal venir meno della fonte principale di reddito del nucleo familiare (es. spetta solo a chi non ha redditi propri); di conseguenza, ripara il medesimo danno causato dal responsabile, riducendolo corrispondentemente.

Sulla scorta del suesposto ragionamento, la Corte di Cassazione formula il seguente principio di diritto: “Dal risarcimento del danno patrimoniale patito dal familiare di persona deceduta per colpa altrui deve essere detratto il valore capitale della pensione di reversibilità percepita dal superstite in conseguenza della morte del congiunto”. TM




Inserito in data 17/06/2014
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, 16 giugno 2014, n. 3033

Al potere di autentica non si applica anche il criterio di pertinenzialità

I Giudici di Palazzo Spada, chiamati a decidere sulla corretta interpretazione dell’art 14 l. 53/90 e sugli esatti confini del potere di autenticazione disciplinato dal d.p.r. 445/00, contraddicendo il precedente orientamento espresso dalla medesima Sezione con sent. 2501/13 (nella quale era stata affermata la necessita di applicare, per i consiglieri comunali e provinciali, sia il limite territoriale che quello della pertinenza della competizione elettorale, rigetta il ricorso presentato dagli appellanti.

Con la sentenza in commento, infatti, si sostiene che il potere di autentica degli orfani politici non riguardi solo le elezioni dell’Ente di appartenenza (nello stesso senso C.d.S. Sez. V, 716/14;1885/14).

Dirimente ai fini della risoluzione della controversia appare la pronuncia dell’Adunanza Plenaria (sentenza n. 22/2013), la quale ha chiarito che “I pubblici ufficiali menzionati nell'art. 14 L. 21 marzo 1990 n. 53 (e nella specie nell'art. 18 L. reg. Trentino Alto Adige 8 agosto 1983 n. 7) compreso il giudice di pace, sono titolari del potere di autenticare le sottoscrizioni delle liste di candidati esclusivamente all'interno del territorio di competenza dell'ufficio di cui sono titolari o ai quali appartengono”. Tanto sul presupposto di un necessario collegamento tra pubblico ufficiale e territorio che faciliti, pur nel rispetto dell’esigenza di certezza e trasparenza, la presentazione delle liste elettorali.

La stessa Adunanza Plenaria, dunque, nulla dice sul criterio di pertinenzialità.

Si sottolinea, inoltre, che “il potere di autenticazione si risolve nell'attestazione del compimento di un'attività materiale, con cui viene certificata l'apposizione della sottoscrizione in presenza del pubblico ufficiale, con immediata trasposizione del risultato di tale percezione in un documento rappresentativo dell'accaduto munito di fede privilegiata, come avviene per gli atti pubblici”. Ne consegue, dal momento che il consigliere provinciale svolge le proprie funzioni all’interno dell’intero territorio della provincia, l’impossibilità, nel silenzio della legge, di affermare l’illegittimità dell’autenticazione operata all’interno del procedimento elettorale relativo ad un Comune che ricada nella Provincia nella quale il Consigliere provinciale esercita le proprie funzioni.

Né possono invocarsi, a sostegno della tesi opposta, esigenze di incertezza giuridica dell’attività di autentica, trattandosi di attività meramente certificativa, priva di qualsiasi finalità di controllo.

Pertanto “una simile limitazione che comporterebbe una significativa deroga alle funzioni del Consigliere provinciale, che, una volta eletto, assume funzioni esercitabili sull’intero territorio provinciale, necessiterebbe, infatti, di una esplicita limitazione legislativa, che nella fattispecie non risulta sussistere”. VA



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Inserito in data 17/06/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE PENALE, SENTENZA 12 giugno 2014, n. 24874

Natura dell’autorizzazione all’accesso e alle ispezioni ex art. 52 D.p.r. n. 633/72

La Suprema Corte di Cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso presentato avverso l’ordinanza che aveva autorizzato la perquisizione ed il sequestro, presso una società cooperativa ed uno dei soci di cose, necessarie all’accertamento delle violazioni tributarie previste dall’art. 75 d.p.r. 633/72 e 70 d.P.R. 600/1973 emesso in mancanza dell’accertamento dei presupposti richiesti dall’art. 52  d.p.e. 633/72.

Ai sensi del citato articolo, infatti, “L'accesso in locali diversi da quelli indicati nel precedente comma puo' essere eseguito, previa autorizzazione del procuratore della Repubblica, soltanto in caso di gravi indizi di violazioni delle norme del presente decreto, allo scopo di reperire libri, registri, documenti, scritture ed altre prove delle violazioni.

E' in ogni caso necessaria l'autorizzazione del procuratore della Repubblica o dell'autorita' giudiziaria piu' vicina per procedere durante l'accesso a perquisizioni personali e all'apertura coattiva di pieghi sigillati, borse, casseforti, mobili, ripostigli e simili e per l'esame di documenti e la richiesta di notizie relativamente ai quali e' eccepito il segreto professionale ferma restando la norma di cui all'articolo 103 del codice di procedura penale”, tuttavia l’ordinanza non motivava in merito all’esistenza dei suddetti “gravi indizi”.

Peraltro il Collegio, nell’argomentare la propria decisione, sottolinea come il ricorsa, in realtà, abbia ad oggetto un provvedimento non sottoponibile a riesame (istituto relativo alle misure probatorie e cautelari) e, conseguentemente non ricorribile per Cassazione ex art. 325 c.p.p.

Nella specie, infatti, (…) semplicemente di una autorizzazione rilasciata dal PM alla GdF per accedere, nel corso delle normali attività ispettive di natura amministrativa, a locali adibiti anche ad abitazione o a locali diversi da quelli indicati dal primo comma dell'art. 52 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633”. Pertanto l’attività posta in essere aveva natura amministrativa e non rientrava affatto tra quelle compiute dalla polizia giudiziaria.

La stessa giurisprudenza ha più volte ribadito che “in materia di illeciti tributari gli elementi raccolti durante gli accessi, le ispezioni e le verifiche compiute dalla Guardia di Finanza per l'accertamento dell'imposta sul valore aggiunto e delle imposte dirette sono sempre utilizzabili quale "notitia criminis ", in quanto a tali attività non è applicabile la disciplina prevista dal codice di rito per l'operato della polizia giudiziaria, sicché la mancanza o l'irregolarità formale dell'autorizzazione, se è causa di invalidità dell'accertamento fiscale, non riverbera i suoi effetti sull'accertamento penale» (cass. 12017/07;1668/97;11307/95).

L'autorizzazione del procuratore della Repubblica, pertanto, opera solo sul piano amministrativo e non si risolve in un provvedimento con cui venga disposta o autorizzata una misura cautelare o probatoria ai fini penali”.

È lo stesso art. 52 cit. che, al comma 7, prevede il sequestro solo come mezzo eventuale, cui fare ricorso laddove non sia possibile riprodurre i documenti o riportarne il contenuto nel verbale, o in altre ipotesi eccezionali.

Ne consegue l’impossibilità di proporre ricorso per cassazione ex art. 325 c.p.p. avverso un  provvedimento che opera solo sul piano amministrativo. VA




Inserito in data 16/06/2014
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. IV, 12 giugno 2014, n. 3334

Sulla sanatoria del DURC

Con la sentenza in epigrafe, il Collegio napoletano sostiene che la regolarità contributiva è “requisito indispensabile non solo per la partecipazione alla gara ma anche per la stipulazione del contratto (cfr. T.A.R. Umbria 12 aprile 2006, n. 221, Cons. Sato., Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8215),sì che, l'impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura di gara”.

Pertanto, non può condividersi la tesi “suggestiva e di recente avallata da una pronuncia in giurisprudenza (cfr TAR Veneto n. 486/2014)”.

In particolare, quest’ultima ricostruzione si fonda sulla disposizione di cui al DM 24.10.2007, poi trasfusa nell'art. 31.8 del DL n. 69/2013, recante “semplificazioni” alla disciplina del rilascio del DURC, la quale dispone espressamente che in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio del DURC “gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC….invitano l'interessato……a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”. In sostanza, la novella prevede “che gli enti previdenziali preposti al rilascio del DURC sono tenuti ad attivare un procedimento di regolarizzazione attraverso il quale le imprese siano messe in grado di sanare la propria posizione prima della “certificazione” di una loro situazione di irregolarità”.

Tuttavia, tale normativa, ad avviso del Consesso, “deve ritenersi operante per il solo DURC cd. interno, ossia quello confezionato dall’INPS per il riconoscimento di benefici o sgravi contributivi alla ditta (e che ha una validità temporale inferiore o pari a 30 giorni) e non anche per il documento relativo alla verifica requisiti per partecipazione alle gare di appalto”.

Opinare diversamente, infatti, determinerebbe “una rilevante modifica – peraltro in maniera tacita per incompatibilità sopravvenuta – alla disposizione sostanziale dell’art. 38 del Codice dei Contratti (D. Lgs. n. 163/2006) per il quale è pacificamente acclarato che il requisito della regolarità contributiva necessario per la partecipazione alle gare pubbliche debba essere posseduto dai concorrenti sin dalla data di presentazione della domanda di ammissione alla procedura”.

Non solo.

Sarebbe, altresì, incompatibile “con i principi di tutela dell’interesse pubblico alla scelta di un contraente affidabile e della par condicio tra le imprese concorrenti, in quanto comporterebbe la possibilità di partecipare in ogni caso alle gare per le imprese in stato di irregolarità contributiva, potendo poi fidare sulla possibilità di sanare la propria posizione dopo il preavviso di DURC negativo da parte dell’INPS, con evidente violazione della ratio della disposizione, che nella regolarità contributiva dell’impresa vuole apprezzare non solo un dato formale, ma un dato di affidabilità complessiva della ditta partecipante alla gara”.     

D’altronde, anche la Corte di giustizia UE con la pronuncia del 9 febbraio 1996, in cause riunite C-226/04 e C-228/04) ha affermato che “la sussistenza del requisito della regolarità fiscale e contributiva (che, pure, può essere regolarizzato in base a disposizioni nazionali di concordato, condono o sanatoria) deve comunque essere riguardata con riferimento insuperabile al momento ultimo per la presentazione delle offerte, a nulla rilevando una regolarizzazione successiva la quale, pertanto, non potrà in alcun modo incidere sul dato dell’irregolarità ai fini della singola gara [Cons. St., sez. VI, 5 luglio 2010, n. 4243]”. EMF



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Inserito in data 16/06/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 12 giugno 2014, n. 174

Sulla q.l.c. dell’art. 135, co. 1, lettera q-quater), del D. Lgs. 104/2010

Con la pronuncia in esame, il Giudice delle Leggi “dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 135, comma 1, lettera q-quater), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recente delega al governo per il riordino del processo amministrativo), nella parte in cui prevede la devoluzione alla competenza inderogabile del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, delle controversie aventi ad oggetto i provvedimenti emessi dall’autorità di polizia relativi al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita in denaro”, per contrasto “con il principio dell’articolazione territoriale della giustizia amministrativa, di cui all’art. 125 Cost.”.

Infatti, “le deroghe alla ripartizione ordinaria della competenza territoriale devono essere valutate secondo un «criterio rigoroso» (sentenza n. 237 del 2007, punto 5.3.1. del Considerato in diritto), essendo di tutta evidenza che − laddove la previsione di ipotesi di competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio, sede di Roma, non incontrasse alcun limite − il principio del decentramento della giustizia amministrativa e dell’individuazione del giudice di primo grado sulla base del criterio territoriale, a livello regionale, sarebbe esposto al rischio di essere svuotato di concreto significato”.

Ne discende la necessità di “accertare che ogni deroga al suddetto principio sia disposta in vista di uno scopo legittimo, giustificato da un idoneo interesse pubblico (che non si esaurisca nella sola esigenza di assicurare l’uniformità della giurisprudenza sin dal primo grado, astrattamente configurabile rispetto ad ogni categoria di controversie); che la medesima deroga sia contraddistinta da una connessione razionale rispetto al fine perseguito; e che, infine, essa risulti necessaria rispetto allo scopo, in modo da non imporre un irragionevole stravolgimento degli ordinari criteri di riparto della competenza in materia di giustizia amministrativa” (sentenza n. 159 del 2014).

Trattasi, invero, di criteri non riscontrabili nelle controversie previste dalla disposizione impugnata, che attengono “a provvedimenti emessi non già da un’autorità centrale, ma da un’autorità periferica, e segnatamente dalla questura, competente al rilascio di autorizzazioni ex art. 88 del r.d. n. 773 del 1931”. 

Del resto, il carattere squisitamente locale degli interessi coinvolti nel provvedimento non va escluso per il sol fatto che le controversie relative ai provvedimenti de quibus possano “presentare profili di connessione con atti di autorità centrali (e in particolare con quelli emessi dall’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, previsti dalla prima parte della stessa lettera q-quater dell’art. 135, comma 1)”.

D’altra parte, l’accentramento di competenza operato dall’art. 135, co. 1, lettera q-quater), del D. Lgs. 104/2010  “non appare giustificato neppure in ragione delle altre finalità, parimenti dotate di rilievo costituzionale, che questa Corte ha individuato nella «straordinarietà delle situazioni di emergenza (e nella eccezionalità dei poteri occorrenti per farvi fronte)» (sentenza n. 237 del 2007). Al contrario, l’attività oggetto delle autorizzazioni previste dall’art. 88 del r.d. 18 giugno 1931, n. 773, e la natura degli accertamenti che le Questure sono chiamate a svolgere ai fini del rilascio di dette autorizzazioni, non sono qualificate dal carattere della straordinarietà, né dall’esigenza di fronteggiare situazioni di emergenza; va inoltre escluso che la disciplina derogatoria introdotta dalla disposizione censurata si giustifichi in funzione di un peculiare status dei destinatari dei provvedimenti, come tale meritevole di un diverso trattamento”. EMF



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Inserito in data 14/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 12 giugno 2014, n. 2999

Conferenza di servizi in materia di impianti eolici e superamento del dissenso

La realizzazione di impianti eolici è soggetta alla procedura semplificata di cui all’art. 12 d. lgs. 387/2003. Essa prevede che la costruzione di tali impianti sia sottoposta ad autorizzazione unica emessa all’esito di conferenza di servizi, alla quale partecipano tutte la amministrazioni interessate. I lavori sono indetti dalla PA procedente, che, valutate le posizioni prevalenti, adotta la determinazione conclusiva del procedimento.

Tale schema ordinario è derogato quando sia manifestato un dissenso da parte di un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità.

In questi casi, ex art. 14 quater l. 241/1990, il dissenso può essere superato tramite rimessione della questione al Consiglio dei Ministri, che adotta il provvedimento finale nel rispetto dei principio di leale collaborazione previsto dall’art. 120 Cost, previa intesa con le Regioni o le Province autonome interessate.

Tuttavia, nel caso in cui non si raggiunga tale intesa, il Consiglio dei Ministri può superare la mancata intesa, concludendo definitivamente il procedimento autorizzativo.

Ciò svolge una funzione semplificatoria volta a superare gli arresti procedimentali per il rilascio dell’autorizzazione unica. Il Consiglio dei Ministri, infatti, si sostituisce completamente alle amministrazioni interessate, previa acquisizione delle loro posizioni, nel rispetto del principio di leale collaborazione: al Consiglio dei Ministri, pertanto, è conferito un ampio potere discrezionale volto ad effettuare una valutazione degli interessi in giuoco.

Come affermato in giurisprudenza, “la decisione è devoluta ad un altro e superiore livello di governo e con altre modalità procedimentali. L’effetto di un tale dissenso qualificato espresso a tutela di un interesse sensibile (cioè di particolare eco generale, di incidenza non riparabile o facilmente riparabile, e per di più qui riferito a un valore costituzionale primario) è dunque di spogliare in toto la conferenza di servizi della capacità di ulteriormente procedere […] e di rendere senz’altro dovuta […] la sua rimessione degli atti a diversa autorità, vale a dire al menzionato livello, a differenza del precedente impegnativo di responsabilità di ordine costituzionale. In questi casi dunque la manifestazione del dissenso qualificato in conferenza di servizi provoca senz’altro la sostituzione della formula e del livello del confronto degli interessi, fa cessare il titolo dell’amministrazione procedente a trattare nella sostanza il procedimento salvo, in conformità al dissenso, rinunciare essa stessa allo sviluppo procedimentale e disporre negativamente sull’iniziativa che gli ha dato origine” (Cons. Stato, 23 maggio 2012, n. 3039). CDC



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Inserito in data 13/06/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 11 giugno 2014, n. 170

Rettificazione di sesso: può restare in vita un rapporto giuridicamente regolato

La questione di legittimità costituzionale affrontata è se la soluzione di collegare alla sentenza di rettificazione di sesso del coniuge l’effetto automatico di scioglimento del matrimonio realizzi un bilanciamento adeguato tra l’interesse dello Stato a tenere fermo il modello del matrimonio eterosessuale ed i diritti maturati dai coniugi nella precedente vita di coppia.

Secondo la Corte, la situazione dei coniugi che in tal caso intendano non interrompere la loro vita di coppia si pone fuori dal matrimonio (necessariamente eterosessuale), ma non è semplicisticamente equiparabile ad un’unione di soggetti dello stesso. Infatti, ciò equivarrebbe a cancellare, sul piano giuridico, un pregresso vissuto, in cui la coppia ha maturato reciproci diritti e doveri.

La questione di legittimità costituzionale deve allora essere esaminata alla luce dell’art. 2 Cost. Infatti, come affermato con la sentenza n. 138 del 2010, nella nozione di formazione sociale è da annoverare l’unione omosessuale, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone il riconoscimento giuridico, con i connessi diritti e doveri. Spetta al Parlamento individuare le forme di garanzia e di riconoscimento delle suddette unioni, ma spetta altresì alla Corte costituzionale la possibilità di intervenire a tutela di specifiche situazioni.

Secondo la pronuncia, la condizione dei coniugi che intendono proseguire nella loro vita di coppia è riconducibile proprio alle situazioni “specifiche” e “particolari” che consentono l’intervento della Corte. Essa, infatti, coinvolge l’interesse dello Stato a non modificare il modello del matrimonio eterosessuale e l’interesse della coppia ad evitare il sacrificio integrale della dimensione giuridica del preesistente rapporto.

La normativa risolve il contrasto fra tali interessi in termini di tutela esclusiva di quello statuale, restando chiusa ad un bilanciamento con gli interessi della coppia, che reclama di essere tutelata come stabile convivenza tra due persone idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della personalità.

Pertanto, si dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 2 e 4 della l. 164/1982, nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell’attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che comporta lo scioglimento del matrimonio, consenta comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con un’altra forma di convivenza registrata che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima. La disciplina di tale convivenza rimane demandata alla discrezionalità di scelta del legislatore. CDC



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Inserito in data 12/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 11 giugno 2014, n. 2982

Sul procedimento di verifica di anomalia

Secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato con la sentenza in oggetto, “il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo, essendo improntato alla massima collaborazione tra l’amministrazione appaltante e l’offerente, quale mezzo indispensabile per l’effettiva instaurazione del contraddittorio ed il concreto apprezzamento dell’adeguatezza dell’offerta” ed ancora “ il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio (al fine di eliminare l’offerta sospettata di anomalia) e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto: esso è pertanto finalizzato a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto” (ex multis, C.d.S., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6442; sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2956; sez. V, 18 febbraio 2013, n. 973, 15 aprile 2013, n. 2063), ponendosi, l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta, soltanto come effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere.

Pacificamente, la giurisprudenza ha più volte sottolineato che il corretto svolgimento del procedimento di verifica presupponga l’effettività del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari “l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilità dell'offerta, ma la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto”. GMC



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Inserito in data 12/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 11 giugno 2014, n. 2980

Sui poteri di autotutela in materia di DIA o SCIA

Il Centro di Aggregazione in questione, la cui attività è oggetto di contestazione nel giudizio, è stato creato sulla base di finanziamenti regionali strumentali alla realizzazione di uno specifico progetto, la cui gestione è stata affidata ad una cooperativa.

Secondo quanto si evince, tale progetto, rivolto a giovani in particolari situazioni di disagio, prevede “l’attivazione di uno sportello informatico, di numerosi laboratori e corsi di formazione, strumentali alla realizzazione di percorsi di crescita culturale, sociale e umana, finalizzati anche a favorire l’inserimento dei giovani nel mercato del lavoro”.

Il progetto in questione, tuttavia, appare “totalmente incompatibile” con l’esercizio sic et simpliciter di un bar – ristorante aperto al pubblico, all’interno della struttura di proprietà comunale.

Il Consiglio di Stato, sottolinea che tale ultima attività non rientra neanche tra quelle elencate nel capitolato speciale di appalto e nel progetto di gestione, i quali si limitano semplicemente all’indicazione di una “mera sala di ristoro”, attività assolutamente non sovrapponibile con quella oggetto delle due SCIA.

Nel caso ivi esaminato, i giudici di Palazzo Spada puntualizzano che “la Cooperativa appellata ha presentato due SCIA per comunicare l’attivazione di un pubblico esercizio di somministrazione di cui alla legge n. 287 del 1991 e di cui all’art. 64 del d.lgs. n. 59-2010, senza prevedere alcuna limitazione né con riferimento alla clientela (soci o non soci), né con riferimento a particolari eventi ricollegabili all’attività del Centro di aggregazione”.

Per effetto di tali SCIA, la Cooperativa potrebbe gestire un bar aperto al pubblico e non destinato esclusivamente ai tesserati del centro, in una struttura di proprietà comunale, ristrutturata con finanziamenti pubblici, che avrebbe dovuto essere utilizzata per le attività elencate nel progetto suindicato, di competenza del Settore Sociale del Comune, in quanto volto al recupero sociale di giovani in situazione di disagio; di conseguenza del tutto legittimamente, dunque, gli effetti di tali SCIA sono stati inibiti dall’Amministrazione.

Peraltro, secondo quanto ancora precisato “le SCIA in controversia non contengono alcuna limitazione o specificazione da cui si evinca che l’attività di somministrazione sia collegata al laboratorio di gastronomia e pasticceria, né risulta attivato in concreto alcun laboratorio di gastronomia e pasticceria”.

Sotto il profilo giuridico, l’apertura di un bar all’interno della struttura comunale, destinato alla fruizione dei tesserati frequentatori del medesimo Centro, avrebbe comunque richiesto la presentazione della SCIA ai sensi degli artt. 2 e 3 del d.P.R. 4 aprile 2001, n. 235 e la SCIA relativa alle attività commerciali del tutto liberalizzate ex art. 64 del d.lgs. n. 59-2010 che è relativa ai pubblici esercizi.

Concludendo, con riguardo ai motivi assorbiti dal TAR, si deve osservare che “l’Amministrazione ha a disposizione i poteri di autotutela in materia di DIA o SCIA ex art. 19 l. 241-90; tali poteri costituiscono una forma peculiare di autotutela, maggiormente accostabile all’autotutela cd. esecutiva, piuttosto che a quella di cui all’art. 21-nonies della medesima legge, poiché non ha per oggetto un atto amministrativo ed è mirata alla rimozione materiale degli effetti della DIA o SCIA medesima, in connessione con l’avvenuta illegittimità e non con una ragione ulteriore di interesse pubblico che connota invece l’autotutela cd. decisoria e che deve, in quel caso, essere oggetto, almeno in via generale, di specifica motivazione”.

Dunque, aldilà dell’inosservanza dei termini procedimentali decadenziali per far valere la riscontrata illegittimità con l’esercizio di poteri inibitori a tutela degli interessi pubblici, l’atto impugnato ha valore di autotutela nel senso sopra precisato, con conseguente legittimità dell’intervento operato dal Comune. GMC



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Inserito in data 11/06/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 10 giugno 2014, n. 162

Motivi d’incostituzionalità del divieto di PMA eterologa (artt. 32; 2, 3 e 31; 3)

Con la decisione in esame, la Corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa previsto dalla L. n. 40/2004.

Preliminarmente, si osserva come la questione concerna un tema eticamente sensibile, che spetta al legislatore regolamentare per individuare il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze, salvo il sindacato del Giudice delle Leggi ove il bilanciamento operato sia irragionevole.

Si sottolinea, inoltre, come tale divieto non sia espressione di una regola granitica, essendo stato introdotto solo nel 2004, né sia imposto da obblighi derivanti da atti internazionali.

Ciò detto, a giudizio della Corte Costituzionale, la disciplina in esame lede il diritto alla salute ex art. 32 Cost., inteso dalla Corte costituzionale come diritto all’integrità psichica oltre che fisica: “è, infatti, certo che l’impossibilità di formare una famiglia con figli insieme al proprio partner, mediante il ricorso alla PMA di tipo eterologo, possa incidere negativamente, in misura anche rilevante, sulla salute della coppia”.

Inoltre, tale disciplina lede il diritto alla vita privata e familiare ex artt. 2, 3 e 31 Cost. delle coppie affette da patologie curabili solo accedendo alle tecniche di fecondazione eterologa. Infatti, il loro diritto di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli è compresso in modo irragionevole, perché non giustificato dall’impossibilità di tutelare altrimenti interessi di pari rango. In effetti, si evidenzia come l’unico interesse che si contrappone a tale diritto è quello della persona nata da PMA di tipo eterologo, che vedrebbe messa in pericolo la propria salute psichica da tale genitorialità non naturale e che vedrebbe violato il proprio diritto a conoscere la propria identità genetica. Sotto entrambi i profili, si evidenzia come si tratti di questioni già considerate non dirimenti al fine di escludere l’adozione; anzi, la Corte sottolinea come in tale ambito sia stato “già infranto il dogma della segretezza dell’identità dei genitori biologici quale garanzia insuperabile della coesione della famiglia adottiva, nella consapevolezza dell’esigenza di una valutazione dialettica dei relativi rapporti”.

Da ultimo, secondo la Corte costituzionale, il divieto di fecondazione eterologa è irragionevole ex art. 3 Cost., ossia in contrasto coi valori di giustizia e di equità, di coerenza logica, teleologica e storico-cronologica. Infatti, tale legge, pur essendo finalizzata a favorire la cura dell’infertilità e della sterilità, vieta di accedere alla PMA alle coppie affette dalle patologie più gravi. Inoltre, attraverso il divieto di PMA eterologa, la L. n. 40/04 opera un “diverso trattamento delle coppie affette dalla più grave patologia, in base alla capacità economica delle stesse, che assurge intollerabilmente a requisito dell’esercizio di un diritto fondamentale, negato solo a quelle prive delle risorse finanziarie necessarie per potere fare ricorso a tale tecnica recandosi in altri Paesi”.

Infine, si evidenzia come la dichiarazione d’incostituzionalità non determini una carenza di regolamentazione, poiché continueranno ad applicarsi le norme della L. 40/04, che si rivolgono ad ogni tipo di PMA (Es. art. 5 prescrive che l’infertilità legittimante l’accesso alla PMA deve essere documentata con atto medico). Anzi, dovranno applicarsi anche le norme pensate dal legislatore per le PMA di tipo eterologo eseguite all’estero nonostante il divieto di legge (Es. art. 9, che afferma l’inammissibilità dell’azione di disconoscimento della paternità ed esclude il formarsi di relazioni giuridiche tra il donatore di gameti e il nato). Poi, con riguardo agli ulteriori profili non regolamentati espressamente, dovranno applicarsi i principi generali ricavabili dalla normativa in tema di donazione di organi e tessuti (Es. gratuità e volontarietà della donazione).

Deve essere quindi dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, della legge n. 40 del 2004, nella parte in cui stabilisce il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili, nonché dell’art. 9, commi 1 e 3, limitatamente alle parole «in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3», e dell’art. 12, comma 1, di detta legge”. TM



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Inserito in data 11/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 10 giugno 2014, n. 2963

Le spese processuali seguono il principio di sinteticità degli atti ex artt. 3 e 26 CPA

Il Consiglio di Stato applica il principio di sinteticità degli atti processuali (art. 3 e art. 26 co. 1 c.p.a.) al fine d’individuare la parte gravata dalle spese processuali, considerata la “estrema prolissità e ripetitività dell’appello in esame (di 109 pagine)”.

Secondo la giurisprudenza, tale principio è connesso al principio della ragionevole durata del processo (art. 2, comma 2, c.p.a.), a sua volta corollario del giusto processo, ed assume una valenza peculiare nel giudizio amministrativo caratterizzato dal rilievo dell'interesse pubblico in occasione del controllo sull'esercizio della funzione pubblica. Infatti, “La sinteticità degli atti costituisce uno dei modi - e forse tra i più importanti - per arrivare ad una giustizia rapida ed efficace …sulla stessa scia si muovono gli articoli 40, co. 1, lett. c) e d), e 101, co. 1, c.p.a. (in relazione al contenuto del ricorso introduttivo in primo grado e in appello)”.

Tale principio opera anche nel giudizio di Cassazione, atteso che l'art. 366, co. 1, n. 3 c.p.c., recita che il ricorso deve contenere "L'esposizione sommaria dei fatti della causa".

In particolare, secondo le indicazioni della Corte di giustizia dell'UE, gli scritti delle parti non dovrebbero superare di norma una lunghezza variabile da 5 a 15 pagine (in base alla tipologia della causa e dello scritto difensivo). TM



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Inserito in data 10/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, DECRETO CAUTELARE MONOCRATICO - 9 giugno 2014, n. 2435

Sospesa ordinanza del Collegio laziale: il concorso si svolgerà regolarmente

 



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Inserito in data 10/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 9 giugno 2014, n. 2933

Non è ammesso il rinnovo tacito della concessione demaniale

Il Collegio, dopo aver affermato che “Il rilascio di concessione demaniale è atto rimesso a valutazioni discrezionali dell’Amministrazione, circa l’opportunità e la convenienza sottostanti all’instaurazione del rapporto, che può scaturire solo da formale rilascio di titolo abilitativo per il godimento di un bene di proprietà pubblica. Il rinnovo tacito del titolo in questione, se non testualmente previsto nell’atto di concessione, non può in linea di principio essere riconosciuto dopo la scadenza dello stesso, anche se sussiste un obbligo dell’Amministrazione di emettere provvedimento motivato, in presenza di istanze di proroga o di rinnovo, ovvero di rilascio di nuova concessione (C.d.S. 1566/10; 626/13)” e che “Il mero pagamento dei canoni, dopo l’intervenuta scadenza del titolo, non può considerarsi di per sé rinnovo tacito della concessione (C.d.S. 4098/13)” ricorda come l’indizio e di una pubblica gara per la concessione di utilizzo di un manufatto di pertinenza demaniale risulta essere la procedura che meglio risponde ai principi comunitari che tutelano la libera circolazione di servizi, la par condicio nonché l’imparzialità e la trasparenza dell’agere amministrativo. Pertanto la tutela dell’aspettativa del concessionario e del diritto di insistenza risulta recessiva rispetto alle esigenze sottostanti la scelta dell’indizione della gara da parte della pubblica amministrazione.

Il caso sottoposto al vaglio del Supremo Consesso, peraltro, presentava delle peculiarità con riferimento ad determinato arco temporale laddove, vista l’esistenza di una determinata nota  dell’Amministrazione concedente attestante l’assenza di motivi ostativi al rinnovo della concessione, degli ordini di pagamento emessi e del principio di libertà delle forme, avrebbe potuto ipotizzarsi (solo per quel determinato periodo) un rinnovo per facta concludentia. VA



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Inserito in data 10/06/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 6 giugno 2014, n. 159

Agenzia nazionale per l’amministrazione dei beni confiscati e competenza inderogabile

La Corte Costituzionale, dopo aver dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale relativa agli artt. 13, 14,15, e 16 del d.lgs. 104/2010 per contrasto con l’art. 76 cost., ha respinto nel merito quella sugli artt. 14 e 135 cooma 1 lett. p) d. lgs. 104/10 sollevata con riferimento agli artt. 3, 24, 25,111 e 125 cost.

In particolar modo era stata messa in dubbio la legittimità costituzionale dei suddetti articoli nella parte in cui prevedono la competenza funzionale inderogabile del Tar Lazio per le controversie relative all’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata.

A parere del giudice rimettente, infatti, le norme in questione violerebbero, sotto il profilo della ragionevolezza, il principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 cost. derogando i criteri ordinari di individuazione della competenza caratterizzati da un collegamento territoriale; vanificherebbero l’articolazione su base regionale della Pubblica amministrazione e violerebbero il diritto alla difesa e ad un giusto processo, rendendoli maggiormente onerosi.

Ai sensi dell’art. 14 c.p.a. «sono devolute funzionalmente alla competenza inderogabile del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, le controversie indicate dall’articolo 135 e dalla legge». A sua volta il richiamato art. 135 c.p.a. enumera le controversie attribuite alla competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio, tra le quali figrano anche quelle relative ai provvedimenti dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata.

Si rileva, peraltro, che la competenza funzionale del TAR Lazio in materia era già stata prevista sin dall’istituzione dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata (d. legge 4/10).

Si ricorda, inoltre, che la disciplina processuale (all’interno della quale rientra anche il riparto di giurisdizione) è rimessa alla valutazione discrezionale del legislatore, col solo limite della  “razionalità” (c.cost. 341/06).

Nel risolvere la questione sottoposta alla sua attenzione la Corte Costituzionale rileva la necessita di adottare maggiore cautela ed applicare un criterio rigoroso visti i problemi che il caso in esame pone in relazione all’articolazione su base regionale sancita dall’art. 125 cost. del sistema di giustizia amministrativa (sent. 237 del 2007 – par. 5.3.1).

Tuttavia, nel caso di specie, non sembra possibile rinvenire un contrasto con la normativa costituzionale in quanto “l’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata si configura come una articolazione dell’amministrazione centrale, la quale si avvale, per l’assolvimento dei suoi compiti, di altre amministrazioni dello Stato (…). La sua competenza non è delimitata dal punto di vista territoriale, essendo chiamata a svolgere compiti relativi ai beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, anche a supporto dell’autorità giudiziaria, su tutto il territorio nazionale. […] Pertanto, i provvedimenti dell’Agenzia (…) possono qualificarsi come «atti dell’amministrazione centrale dello Stato (in quanto emessi da organi che operano come longa manus del Governo) finalizzati a soddisfare interessi che trascendono quelli delle comunità locali» (c.cost. 23707), i quali attengono alla materia dell’ordine pubblico e della sicurezza (sent. 34/12)!.

Alla luce di quanto detto, la Suprema Corte ha affermato che la scelta derogatoria effettuata dal legislatore supera lo scrutinio di proporzionalità e, pertanto, risulta costituzionalmente legittima, essendo, anzi, funzionale ad un trattamento omogeneo delle fattispecie concrete che possono verificarsi nelle diverse realtà territoriali. VA



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Inserito in data 09/06/2014
TAR ABRUZZO - L’AQUILA, SEZ. I, 5 giugno 2014, n. 523

Sulla clausola di esclusione dalla gara

Per il Collegio aquilano, l'inserimento nel bando di gara “di clausole che prevedono la sanzione dell'esclusione, deve essere giustificata da un particolare interesse pubblico, al fine di evitare un mero formalismo, che finirebbe per pretendere dai concorrenti un comportamento accuratamente diligente per finalità non degne di nota o di rilievo ( C.d.S., sez. V, 5289/2007). Di conseguenza le clausole che comminano l'esclusione devono rispondere al canone di ragionevolezza ( C.d.S. IV, 308/2006) ”.

Ne deriva che la verifica della regolarità della documentazione va condotta tenendo conto della tendenza alla semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis con applicazione del principio di sanabilità delle situazioni di irregolarità formali delle procedure concorsuali”.

Ciò posto, “è illegittima, per violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità dell'azione amministrativa, la previsione dell’Avviso pubblico che, nel disciplinare i requisiti formali previsti per la presentazione delle proposte per l’ammissione al finanziamento, imponga, a pena di esclusione, di indicare l'oggetto della procedura sulla busta, riportante già, obbligatoriamente, l’esatta indicazione dell’ufficio competente a riceverle all’interno dell’organizzazione amministrativa regionale”.

La clausola del bando, infatti, “mirava a realizzare ovvero facilitare il recapito delle buste presso l’ufficio competente a riceverle, evitando così gli aggravi procedimentali derivanti dalla eventuale dispersione delle buste”. EMF

 



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Inserito in data 08/06/2014
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I QUATER, ORDINANZA 6 giugno 2014, n. 2563

Il disabile ha diritto a speciali modalità di svolgimento delle prove di esame

Con la pronuncia in esame, il Collegio romano, in accoglimento di domanda cautelare proposta da un concorrente disabile, dispone la sospensione del decreto ministeriale del 7 marzo 2014 nella parte in cui fissa lo svolgimento delle prove scritte del concorso per magistrato ordinario in tre giorni consecutivi, “ordinando all’amministrazione resistente l’individuazione di una diversa articolazione temporale delle prove secondo le esigenze rappresentate dal ricorrente”.

L’art. 16 della legge 12.3.1999 n. 68, infatti, garantisce “ai disabili la possibilità di partecipazione a tutti i concorsi per il pubblico impiego, da qualsiasi amministrazione pubblica siano banditi, in parità di condizioni con tutti gli altri concorrenti, mediante la previsione di speciali modalità di svolgimento delle prove di esame”.

In particolare, ai sensi dell’art. 20 della legge n. 104/1992, il disabile ammesso alla partecipazione a concorsi pubblici ha diritto “di chiedere l’ausilio necessario in relazione al proprio handicap , nonché la concessione di tempi aggiuntivi”.

Tuttavia, il predetto articolo 16 “non può valere a legittimare l’introduzione di modalità di svolgimento delle prove concorsuali incompatibili con quelle espressamente previste dalla legge in relazione ad esigenze generali parimenti rilevanti, come quelle finalizzate a garanzia dell’anonimato o del buon andamento della procedura”.

Ciò posto, i Giudici romani ritengono che “la domanda del ricorrente di articolazione dello svolgimento delle prove scritte in tre giorni non consecutivi non contrasta con nessuna disposizione precettiva di legge , considerato che il r.d. 1860/1925 e successive modificazioni e integrazioni non impone che le prove scritte si svolgano in tre giorni consecutivi; e ciò a differenza della subordinata richiesta di svolgimento di una sola prova scritta e di differimento delle ulteriori prove all’esito della correzione della prima, che contrasta con la regolamentazione normativa generale di cui alle disposizioni di legge richiamate”.

Pertanto, contemperando gli interessi evocati in giudizio, il Collegio laziale ritiene che sia l’efficacia del decreto di fissazione del concorso a dover essere sospesa «nella parte in cui fissa lo svolgimento delle prove scritte in tre giorni consecutivi». Si reputa primaria, infatti, l’esigenza di garantire l’accesso alle prove del ricorrente disabile «in parità di condizioni con gli altri concorrenti». EMF



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Inserito in data 07/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III., 6 giugno 2014, n. 2887

In merito all’azione di liberalizzazione

I Giudici di Palazzo Spada puntualizzano che l’azione di liberalizzazione, intrapresa dalle istituzioni comunitarie in vari settori di attività di interesse economico, a lungo contrassegnate da situazioni di monopolio legale, tra i quali il servizio pubblico postale, si è accompagnata alla definizione della nozione di servizio universale corrispondente, alla luce del diritto europeo, all’insieme di tutte quelle prestazioni che devono essere rese disponibili sull’intero territorio, a condizioni di prezzo accessibili a tutti, secondo caratteristiche da armonizzarsi negli ordinamenti interni dei diversi Stati membri.

Il Consiglio di Stato, trattando del caso di specie concernente le Poste, precisa che in virtù dell’articolo 3 del d.lgs n. 261 del 1999, con il quale si è attuata la direttiva 97/67/CE, successivamente modificata dalla direttiva 2008/6/CE, “ponendo le basi per un mercato postale completamente liberalizzato, il servizio postale universale ricomprende attualmente la raccolta, il trasporto, lo smistamento e il recapito degli invii postali fino a 2 kg, compresi gli invii raccomandati e assicurati, e dei pacchi fino a 20 kg; con la precisazione che la parte del servizio universale riservata “in via esclusiva” a Poste italiane s.p.a. è ora limitata alle sole notificazioni e comunicazioni a mezzo posta degli atti giudiziari e dei verbali delle violazioni del codice della strada, mentre su tutto il resto, anche nell’ambito dello stesso servizio universale, è possibile il confronto concorrenziale di altri operatori titolari di licenza individuale o di autorizzazione generale”.

Inoltre, anche la direttiva emanata nel 2008, ha conservato il servizio universale, da intendersi quale servizio che gli Stati sono tenuti ad offrire alle rispettive collettività, ribadendone ed accentuandone la funzione di “coesione sociale e territoriale”, specie con particolare riferimento alla “capillarità della rete postale”.

La disciplina nazionale, modificata dal d.lgs. 58/2011, prescrive, conseguentemente, che la fornitura del servizio postale sia assicurata su tutto il territorio nazionale, incluse le situazioni particolari delle isole minori e delle zone rurali e montane, in via continuativa per tutta la durata dell’anno, nonché che l’Autorità di regolamentazione del settore postale (divenuta grazie all’art. 21, comma 14, del d.l. 201/2011, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazione) sia “competente ad adottare i provvedimenti regolatori in materia di qualità e caratteristiche del servizio postale universale, anche con riferimento alla determinazione dei criteri di ragionevolezza funzionali alla individuale dei punti del territorio nazionale necessari a garantire una regolare ed omogenea fornitura del servizio.”

Si ribadisce che: “in questo contesto, il citato d.lgs. 58/2011 ha previsto che il servizio universale sia affidato a Poste italiane s.p.a. (che è, come noto, una società ad oggi totalmente partecipata dal Ministero dell’Economia e della Finanze) per un periodo di quindici anni, con scadenza quindi fino al 2016, fatta salva la possibilità di revoca qualora la verifica dello stato del rispetto degli obblighi del contratto di programma dia esito negativo” ed inoltre che “il decreto legislativo ha poi confermato l'obbligo per il fornitore del servizio universale di istituire la separazione contabile distinguendo, fra singoli servizi, i prodotti rientranti nel servizio universale, per i quali è previsto un finanziamento statale, e quelli esclusi da tale ambito ed offerti in condizioni di piena concorrenza con gli altri operatori.”

Quanto ai rapporti tra lo Stato e il fornitore del servizio universale, questi sono disciplinati dal “contratto di programma”.

Il Contratto di programma tra il Ministero dello sviluppo economico e Poste Italiane (per il triennio 2009-2011), è stato approvato con l. n. 183/2011, fatti salvi gli adempimenti previsti dalla normativa comunitaria; l'efficacia del contratto è stata, quindi, perfezionata con la decisione della Commissione europea del 20 novembre 2012, che ha autorizzato i trasferimenti statali verso Poste Italiane a parziale copertura degli oneri connessi con lo svolgimento degli obblighi di servizio postale universale.

Trattando dei profili concernenti eminentemente la giurisdizione, se, da una parte, è stata negata la giurisdizione del giudice amministrativo, sul duplice rilievo della natura formalmente privatistica di Poste italiane, la quale eserciterebbe la propria libertà di impresa piuttosto che un potere amministrativo propriamente inteso e della necessità, per gli utenti o per gli enti (anche locali) che li rappresentano, di rivolgersi in prima battuta all’Autorità di regolamentazione, fatta salva la possibilità di impugnarne, in un secondo momento, i relativi atti dinanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, dall’altra parte, invece, si è riconosciuta la giurisdizione del giudice amministrativo, sulla base di una lettura ampia ed in chiave oggettiva della nozione di servizio pubblico (è il caso della sentenza qui impugnata e di quella, ancora più recente, del Tar Lazio, III ter, n. 1117/2014), e facendo leva, per analogia, sull’art. 1 del d.lgs. 198/2009.

Oltre a ciò “l’attribuzione della giurisdizione anche su determinati profili inerenti la stessa erogazione del servizio (ad esempio la violazione di standard qualitativi o degli obblighi contenuti nelle carte di servizi) e che investono diritti soggettivi degli utenti (cd. class action pubblica) non potrebbe, a maggior ragione, non attrarre nella giurisdizione amministrativa anche gli atti prodromici aventi natura organizzativa posti in essere dal concessionario del servizio (Tar Campania, Salerno, n. 533/2013).”

In conclusione, il Collegio precisa che reputa che il secondo degli orientamenti richiamati sia di certo il più persuasivo. GMC

 

 



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Inserito in data 06/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 5 giugno 2014, n. 2867

Responsabilità civile della PA e accertamento della colpa

In base agli artt. 2043 e 2697 cc, l’onere di provare la colpa della PA grava sul privato, il quale può peraltro servirsi delle presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 cc. Tali presunzioni, insieme ai caratteri del processo amministrativo ed al principio dispositivo con onere acquisitivo, fanno sì che il privato debba esclusivamente introdurre nel processo elementi di prova, consistenti anche nella semplice prova dell'illegittimità dell'atto amministrativo.

Spetterà, di contro, alla PA dimostrare che vi è stato un errore scusabile, configurabile, ad esempio, “in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata” (Cons. Stato n. 3981/06 e 14/12).

In altre parole, il giudice amministrativo può affermare la responsabilità della PA quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato; può, invece, negarla quando l'indagine conduce al riconoscimento dell'errore scusabile. CDC



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Inserito in data 06/06/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE, sentenza 30 maggio 2014, n. 12264

Danno da nascita indesiderata: l’onere della prova grava sulla madre

Nel giudizio intentato dai genitori per il risarcimento del danno da nascita indesiderata conseguente al mancato rilievo, da parte del medico, di malformazioni congenite del feto, è onere della parte attrice allegare e dimostrare che, se fosse stata informata delle malformazioni del concepito, avrebbe interrotto la gravidanza, poiché tale prova non può essere desunta dal solo fatto della richiesta di sottoporsi ad esami volti ad accertare l'esistenza di eventuali anomalie del feto.

Infatti, quando manchi una espressa manifestazione di volontà della gestante di interrompere la gravidanza, la mera richiesta di accertamento diagnostico integra un semplice elemento indiziario dell'esistenza di una volontà che si presume orientata verso l'esercizio della facoltà di abortire. Del resto, sono innumerevoli le ragioni che possono spingere una donna e una madre, anche se soltanto futura, ad esigere quegli accertamenti, a partire dalla volontà di gestire al meglio la gravidanza indirizzandola verso un parto che, per le condizioni, i tempi ed il tipo, risulti il più consono alla nascita del figlio, ancorché malformato. Ne segue che la parte attrice è tenuta ad integrare il contenuto della presunzione con elementi probatori ulteriori.

Invece, non incombe sul medico l'onere di provare che, in presenza di una tempestiva informazione, la gestante non avrebbe potuto o voluto abortire.

Una diversa distribuzione degli oneri probatori equivarrebbe, del resto, a trasformare il giudizio risarcitorio in una vicenda para-assicurativa, indebitamente collegata al solo verificarsi dell'evento di danno conseguente all'inadempimento del sanitario.

Tale soluzione, infine, appare più rispettosa delle regole probatorie stabilite ex lege in seno al processo civile, oltre che più consapevole della estrema delicatezza della questione, che non può prescindere da una precisa assunzione di responsabilità delle proprie dichiarazioni da parte della donna, unico soggetto cui la legge (e non solo) riconosce il diritto di decidere, sia pur a precise condizioni, della prosecuzione o meno di una gravidanza. CDC




Inserito in data 05/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 4 giugno 2014, n. 2855

Inserire un’area tra le zone per l’istruzione dell’obbligo integra vincolo conformativo

I Giudici di Palazzo Spada si soffermano sulla complessa distinzione tra vincoli conformativi e vincoli espropriativi. In particolare, nell’inserire un’area tra le zone pubbliche di interesse generale e, in particolare, tra le zone per l’istruzione dell’obbligo, il PRG avrebbe posto un vincolo conformativo.

Risulta, del resto, di questo stesso avviso anche la Corte di Cassazione, che nell’affermare il carattere non edificabile della destinazione ad edilizia scolastica, ha sostenuto che essa ha “l'effetto di configurare un tipico vincolo conformativo, come destinazione ad un servizio che trascende le necessità di zone circoscritte, ed è concepibile solo nella complessiva sistemazione del territorio, nel quadro della ripartizione zonale in base a criteri generali ed astratti” (cfr., da ultimo, Cass.civ., sez. I, 26 maggio 2010, n. 12862)”.

Del resto, nel caso di specie, le stesse NTA consentivano la realizzazione e la gestione delle attrezzature scolastiche ad opera del privato proprietario del suolo.

Né tale prerogativa poteva dirsi elisa per il fatto che l’area sia limitrofa ad un polo scolastico già esistente, di proprietà pubblica.

Pertanto, non trattandosi di un vincolo espropriativo, la sua reitera non necessitava di una particolare motivazione. TM



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Inserito in data 05/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 4 giugno 2014, n. 2856

Recepimento della teoria della duplice chance (piuttosto che quella del cd. one shot)

Il Consiglio di Stato esamina i rapporti tra giudicato di annullamento e successivo riesercizio del potere.

 “Come è noto e come lucidamente affermato da qualificata dottrina, il principio di continuità dell’azione amministrativa e la tendenziale “inesauribilità” del potere esercitato comporterebbe, in teoria, che l’Amministrazione possa (e debba) riprovvedere in relazione alla “res” attinta da un giudicato annullatorio”.

E soprattutto comporterebbe che ciò possa avvenire un numero non predeterminato di volte”.

Perciò, “Ogni controversia sarebbe destinata, in potenza, a non concludersi mai, con un definitivo accertamento sulla spettanza – o meno - del “bene della vita””.

Interrogandosi su come conciliare dette –opposte – esigenze […], il punto di equilibrio è stato individuato in via empirica dalla giurisprudenza imponendo all'Amministrazione - dopo un giudicato di annullamento da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo - di esaminare l'affare nella sua interezza, sollevando, una volta per sempre, tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili prima non esaminati”.

Questo principio costituisce jus receptum in giurisprudenza”.

Esso appare equo contemperamento (o quantomeno il migliore che sia stato sinora individuato) tra esigenze all’apparenza inconciliabili: la “forza”della res iudicata e la stessa funzione ed utilità di quest’ultima, la continuità del potere amministrativo ex art. 97 della Costituzione ed il principio di ragionevole durata del processo ex art. 111 della Costituzione medesima”.

Nell’ ordinamento italiano, quindi, per costante elaborazione pretoria, non trova riconoscimento la teoria c.d. del "one shot" (viceversa ammessa in altri ordinamenti)”.

Detta regola prevede che l’Amministrazione possa pronunciarsi negativamente una sola volta, facendo in detta occasione emergere tutte le possibili motivazioni che si oppongono all’accoglimento della istanza del privato”.

Nel sistema italiano il principio è stato “temperato”, accordandosi all’Amministrazione due chance: si è, infatti, costantemente affermato che l'annullamento di un provvedimento amministrativo a carattere discrezionale, che abbia negato la soddisfazione di un interesse legittimo pretensivo, non determina la sicura soddisfazione del bene della vita, ma obbliga semplicemente l'amministrazione a rinnovare il procedimento tenendo conto della portata conformativa della sentenza”.

Pertanto, nel compiere il giudizio sulla spettanza del bene della vita a fini risarcitori, il giudice può considerare gli ulteriori motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, quantunque non esplicitati dalla PA col provvedimento di rigetto, poi annullato. TM



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Inserito in data 04/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 3 giugno 2014, n. 2833

Privatizzazione di enti previdenziali e permanente pubblicità dell’attività svolta 

I giudici di Palazzo Spada, con la sentenza in commento, hanno accolto il ricorso presentato avverso la decisione che aveva declinato la giurisdizione del giudice amministrativo per la risoluzione del ricorso avente ad oggetto il rinnovo del consiglio di amministrazione di una fondazione avente ad oggetto il trattamento previdenziale ed assistenziale per gli agenti e rappresentanti di commercio (privatizzato con l’art. 1 comma 3 d.lgs. 509/94).

Più precisamente il ricorso in esame verteva sul mancato esercizio dell’attività istruttoria che deve essere effettuata da parte del Ministero del lavoro e delle politiche sociali concernete l’individuazione delle associazioni nazionali maggiormente rappresentative.

Ad avviso del Supremo Consesso la privatizzazione degli enti gestori di forme di previdenza amministrativa non ha inciso sulla pubblicità dei fini da questi perseguiti né, conseguentemente, sulla pubblicità dell’attività svolta (si veda CdS 6014/12; C.Cost., ord.za 214/99).

L’art. 8 dello statuto della Fondazione prevede: “Sei mesi prima della scadenza dell’Organo, il Presidente chiede al Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale l’individuazione delle associazioni maggiormente rappresentative su base nazionale di cui al comma precedente, lettera a) e lettera b); ricevuta la comunicazione del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, il Presidente invita le associazioni maggiormente rappresentative, come sopra individuate, a designare i membri di propria competenza nel termine di sessanta giorni dal ricevimento di tale richiesta..”.

Il punto dirimente della controversia, dunque, risulta essere l’individuazione dell’esatta natura dell’attività ministeriale: se l’attività ministeriale di “individuazione” abbia natura provvedimentale (in quanto espressione di un potere pubblicistico), ovvero se debba essere ricondotta nell’alveo degli atti privatistici (svolgendo solo una funzione strumentale ed endoprocedimentale).

più precisamente ci si chiede se la scelta sia libera ovvero limitatamente vincolata a parametri di discrezionalità obiettivi.

Sul punto, si osserva come “In ragione del principio di legalità, la causa di una manifestazione di volontà o di giudizio nell’azione amministrativa mai può essere libera come nelle attività negoziali dei privati: ma è sempre vincolata al fine pubblico in funzione del quale l’attività è dall’ordinamento data, sia essa di amministrazione diretta o di controllo […] consegue da questo che, nel percorso procedurale delineato dallo statuto in discorso, la funzione “istruttoria”, e comunque esterna all’ente, del ministero […] non è attratta nel fascio delle attività private inerenti l’attività propria della Fondazione e dei suoi organi. Essa, viceversa, resta espressione pubblicistica, propria di una separata e indipendente attività autoritativa ministeriale, intesa alla ricognizione e alla valutazione degli elementi rilevanti per la finale decisione, che è di esclusiva spettanza ministeriale ed è ordinata all’individuazione delle categorie datoriali preponenti”. VA



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Inserito in data 04/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 3 giugno 2014, n. 2842

Natura di una struttura ad uso stagionale e rilascio permesso di costruire

Il Supremo Consesso ha accolto il ricorso presentato avverso la sentenza che aveva respinto il precedente appello avverso la decisione del Tar con la quale si autorizzava l’ampliamento di un chiosco-bar.

Si sottolinea come la destinazione della struttura al soddisfacimento di esigenze stagionali, destinate a ripetersi nel tempo, e l’imponenza strutturale della stessa contrastino con la nozione di “struttura precaria”. Si evidenza, inoltre, che non si sarebbe potuto rilasciare un permesso di costruire in considerazione nei numerosi vincoli di inedificabilità sussistenti in loco, a nulla rilevando l’art. 56 del Regolamento edilizio comunale che riconosce sempre un carattere ontologicamente precario ai chioschi. A tale disposizione, infatti, non potrebbe riconoscersi un significato concreto contrastante con le previsioni del d.P.R. 380/01 (T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia)”.

Sull’esatta natura della struttura oggetto di controversia, rappresentante il fulcro del problema, il Collegio richiama l’orientamento secondo cui “i manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie, posto che il manufatto non precario (es.: gazebo o chiosco) non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo destinato ad essere reiterato nel tempo in quanto stagionale. […] la ‘precarietà’ dell'opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo (C.d.S. 6615/07).

Ai fini di un’esatta classificazione, dunque, è necessario procedere ad una valutazione case by case: peraltro, a seguito di un attento esame delle caratteristiche del caso concreto il Consiglio di stato ha ricondotto il manufatto all’interno della categoria di cui all’art. 3 comma 1 lett. e) d.p.r. 380/01 (struttura di nuova costruzione).

Parimenti priva di merito appare la presentazione di un’istanza di variazione dello strumento urbanistico (ex art. 5 d.p.r. 447/98) la quale, di contro, testimonia la consapevolezza del contrasto tra il manufatto e la disciplina del piano. VA



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Inserito in data 03/06/2014
CORTE COSTITUZIONALE, ORDINANZA 28 maggio 2014, n. 146

Sulla q.l.c. della nomina dei giornalisti preposti all’ufficio stampa senza concorso

Con l’ordinanza in epigrafe, la Consulta “dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, comma 3, della legge della Regione siciliana 6 luglio 1976, n. 79 (Provvedimenti intesi a favorire la più ampia informazione democratica sull’attività della Regione), nella parte in cui prevede che “la nomina dei giornalisti preposti all’Ufficio stampa e documentazione presso la Presidenza della Regione siciliana avvenga prescindendo da qualsiasi procedura concorsuale o comunque selettiva, senza che ricorrano esigenze pubbliche che giustifichino tale scelta, sollevata in riferimento agli artt. 3 e 97, terzo comma, della Costituzione.

Carente risulta, infatti, la motivazione sulla rilevanza della questione, omettendo il Giudice a quo di evidenziare le ragioni per cui ritiene di dover applicare la disposizione censurata al ricorso posto al suo esame ed avente ad oggetto la richiesta di applicazione della tutela reintegratoria.

A ciò si aggiunga che il rimettente non fornisce “nessuna indicazione in ordine alle modalità con cui si è atteggiato, in concreto, il rapporto di lavoro dei ricorrenti”.

Non solo.

Il Giudice del lavoro bypassa anche di esaminare “cosa sia accaduto al rapporto in occasione della elezione dei diversi Presidenti succedutisi dal 1991 al 2012, e neppure quali fossero la tipologia e le caratteristiche delle prestazioni richieste ai giornalisti”.

In conclusione, “l’argomentazione appare evidentemente incongrua e contraddittoria atteso che, da un lato, il rimettente chiede che sia dichiarata l’illegittimità costituzionale della disposizione censurata in quanto essa configurerebbe un rapporto di lavoro subordinato senza prevedere l’accesso tramite concorso, mentre, dall’altro lato, afferma che la dichiarazione di illegittimità costituzionale- la quale…discenderebbe proprio dalla natura subordinata del rapporto - comporterebbe la qualificazione dello stesso in termini di lavoro autonomo”. EMF



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Inserito in data 03/06/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE SESTA PENALE, SENTENZA 28 maggio 2014, n. 21890

Sulla configurabilità dell’aggravante del travisamento nel delitto di rapina

Con la pronuncia in esame, gli Ermellini ritengono che ai “fini della sussistenza della circostanza aggravante del travisamento nel delitto di rapina è sufficiente una lieve alterazione dell'aspetto esteriore della persona, conseguita con qualsiasi mezzo anche rudimentale, purché idoneo a rendere difficoltoso il riconoscimento della persona stessa” (v. Sez. 2, n. 18858 del 27/04/2011, Di Camillo, Rv. 250114; Sez. 1, n. 5053 del 02/04/1979, Passalacqua, Rv. 142128). EMF




Inserito in data 31/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE PENALI, INFORMAZIONE PROVVISORIA 29 maggio 2014, n. 12

Droghe leggere, riduzione delle pene per piccolo spaccio

Saranno rideterminate al ribasso le condanne definitive per spaccio di droghe leggere, inflitte nel periodo in cui era in vigore la Legge Fini – Giovanardi, dichiarata incostituzionale lo scorso 12 febbraio.

I Supremi Giudici, nel caso di specie, hanno accolto un ricorso della Procura di Napoli contro la decisione del Tribunale, la quale aveva negato, ad un condannato recidivo per piccolo spaccio, di ottenere il ricalcolo della pena a seguito della sentenza della Consulta del 2012, che aveva dichiarato incostituzionale la norma della Legge Fini – Giovanardi che vietava la concessione delle circostanze attenuanti prevalenti nel caso in cui si trattasse di soggetti recidivi.

Invero, secondo la Corte Costituzionale, la normativa delineatasi sulle tossicodipendenze era illegittima, dovendo tornare in vigore, in tal modo, la Legge Jervolino – Vassalli, per tutti quei reati legati alle droghe leggere, ed applicandosi, dunque, il principio del “favor rei” laddove i processi fossero ancora in corso.

Ricostruendo brevemente il quadro tracciato, La Consulta, in quella occasione, ha bocciato la Legge che – dal 2006 sino al 2014 – ha equiparato le droghe leggere a quelle pesanti.

La normativa precedente richiamata (e da applicare) è la Legge Jervolino – Vassalli, risalente al 1990, la quale, considerata, in un certo qual senso, “criminogena”, fu abrogata parzialmente mediante un referendum nel 1993, alleggerendo in tal modo le pene per i consumatori di droghe leggere.

La Legge Fini – Giovanardi, sostanzialmente, ha quindi equiparato le droghe pesanti con quelle leggere, introducendo, come spartiacque tra detenzione e spaccio, la dose massima consentita, un “quid di illecito” oltre il quale, per la legge, si diventata – in modo pressoché automatico – dei pusher, sebbene in realtà si sia soltanto consumatori di sostanze stupefacenti. Oltre a ciò, si inasprivano le condanne, prevedendo una pena massima fino a 20 anni anche per il solo possesso di hashish e marijuana.

Con la nota informativa in epigrafe, le Sezioni Unite penali della Suprema Corte, affermando che occorrerà “rideterminare al ribasso” le condanne definitive per spaccio di droghe leggere, nel periodo in cui era in vigore la Legge già citata, hanno chiarito le ricadute della pronuncia della Corte Costituzionale.

Anzitutto, i giudici della Suprema Corte, erano chiamati a pronunciarsi su una questione più generale rispetto alle norme in materia di stupefacenti; occorreva, difatti, chiarire se “la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale diversa dalla norma incriminatrice, ma che incide sul trattamento sanzionatorio comporti una rideterminazione della pena in sede di esecuzione, vincendo la preclusione del giudicato”.

A tale domanda, i Giudici di legittimità hanno dato soluzione positiva: invero, tale principio generale, secondo il quale l'illegittimità di una norma travolge anche le condanne già divenute definitive, riveste una particolare importanza in relazione agli effetti della bocciatura della Legge Fini – Giovanardi sulle condanne passate in giudicato.

Oltre a ciò, gli Ermellini, puntualizzano altresì che la rideterminazione della pena sarà possibile altresì per i recidivi, nel caso in cui venga ritenuta prevalente la circostanza attenuante della lieve entità del fatto.

Specificamente, “la questione riguardava gli effetti della sentenza n. 251 del 2012, che ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 69, comma quarto, Codice penale, nella parte in cui vietava di valutare prevalentemente la circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma cinque, del Dpr n. 309 del 1990 sulla recidiva di cui all'art. 99, comma quarto, Codice penale.”

Ed ancora, la nota informativa emessa dalle Sezioni Unite penali della Suprema Corte aggiunge altresì che “[...] nella specie il giudice dell'esecuzione, ferme le vincolanti valutazioni di merito espressa dal giudice della cognizione nella sentenza della cui esecuzione si tratta, ove ritenga prevalente sulla recidiva la circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma cinque, Dpr n. 309 del 1990, ai fini della rideterminazione della pena dovrà tenere conto del testo di tale disposizione, come ripristinato a seguito della sentenza Corte costituzionale n. 32 del 2014, senza tenere conto di successive modifiche legislative.”

A ben vedere, dunque, coloro i quali siano stati condannati definitivamente con recidiva per “piccolo spaccio”, avranno diritto di ottenere il ricalcolo della pena per l'incostituzionalità della norma che gli vietava il riconoscimento delle circostanze attenuanti.

Chiaro è, altresì, che il giudice dell'esecuzione – il quale sarà tenuto al ricalcolo – dovrà necessariamente tener conto della abolizione della Legge Fini – Giovanardi, proprio in quella parte in cui non si faceva distinzione, come premesso, tra droghe leggere e pesanti, con effetti di aggravio di pena, dunque, anche per le ipotesi più lievi. GMC




Inserito in data 31/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 27 maggio 2014, n. 2753

Sulle offerte migliorative nelle gare di appalto

I Giudici di Palazzo Spada si soffermano in merito alle offerte migliorative nelle gare di appalto da aggiudicare con il “criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa”.

Nel caso ivi in questione, il Consiglio di Stato ha puntualizzato che “Il disciplinare di gara, al punto 3 della seconda parte (“Presentazione dell’offerta”), descrivendo il contenuto della seconda busta interna “B – offerta tecnica”, ha stabilito, al secondo capoverso, che il progetto definitivo avrebbe dovuto determinare in ogni dettaglio i lavori da realizzarsi e si sarebbe dovuto sviluppare ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento fosse identificato in forma, tipologia, qualità e dimensione”, rilevando altresì che “Non sono ammesse, pena esclusione, variazioni planimetriche rispetto ai tracciati delle infrastrutture viarie previste dal progetto preliminare approvato posto a base di gara. Le modifiche che verranno apportate con il progetto definitivo offerto dovranno comunque essere effettuate senza aumento di spesa rispetto a quanto previsto dal progetto preliminare posto a base di gara dalla stazione appaltante”.

Da tali disposizioni, emerge chiaramente che non era vietata la possibilità di apportare “variazioni migliorative” al progetto preliminare posto a base di gara, purché fossero, tuttavia, rispettate le previsioni planimetriche rispetto ai tracciati delle infrastrutture viarie. Invero, essi “secondo l’intenzione dell’amministrazione appaltante, costituivano punti cardini, significativi e caratterizzanti dell’intervento da realizzare, contribuendo pertanto a realizzare l’interesse pubblico effettivamente perseguito.”

Sul tema, il consolidato indirizzo giurisprudenziale, afferma che “con riguardo alle gare di appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come nel caso in esame, ammette che l’offerta presentata possa contenere soluzione migliorative, a condizione che non siano alterati i caratteri essenziali ovvero lo stesso oggetto dell’appalto (Cons. St., sez. 8, marzo 2011, n. 1460), anche per non ledere la par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2012, n. 3358).

In tal senso, la sentenza richiama anche la sentenza del 23 gennaio 2012, n. 285, la quale, relativamente ad un appalto integrato, ex art. 54, comma 1, lett. B), del D. Lgs. n. 163 del 2006, ha distinto le varianti progettuali migliorative, consentite (incidenti sulla qualità dell’opera, sotto il profilo strutturale, prestazione e funzionali, quali schede progettuali, modalità esecutive, materiali, impianti), dalle modificazioni vietate in quanto “idonee ad alterare l’essenza strutturale e prestazioni dell’opera delineata nel progetto definitivo e come tali lesive, oltre che della par condicio dei concorrenti, anche dello stesso interesse della stazione appaltante al conseguimento delle specifiche funzionalità perseguite, secondo il progetto definitivo posto a base di gara”. GMC



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Inserito in data 30/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 29 maggio 2014, n. 2792

Specialità della responsabilità della PA e conseguenze sul nesso di causalità

La responsabilità della PA da provvedimento illegittimo ha natura speciale non riconducibile né alla responsabilità extracontrattuale né alla responsabilità contrattuale.

Infatti, rispetto alla responsabilità extracontrattuale, presuppone che il comportamento illecito si inserisca nell’ambito di un procedimento amministrativo, nel quale la PA deve rispettare predefinite regole di azione, procedimentali e sostanziali. L’esistenza di un contatto tra le parti impedisce di ritenere che si sia in presenza della responsabilità di un soggetto non avente alcun rapporto con la parte danneggiata, come accade nella responsabilità extracontrattuale

In secondo luogo, rispetto alla responsabilità contrattuale, sono diverse le posizioni soggettive che si confrontano: da un lato, dovere di prestazione o di protezione e diritto di credito, dall’altro, potere pubblico e interesse legittimo o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, diritto soggettivo.

Infine, rispetto ad entrambe le responsabilità civilistiche, la connessione tra sindacato di validità sul potere discrezionale e sindacato di responsabilità sul comportamento impone al giudice amministrativo di non sovrapporre, nell’accertare la sussistenza del fatto illecito, proprie valutazioni a quelle riservate alla PA.

La specialità della responsabilità della PA incide, fra l’altro, sulla ricostruzione dell’elemento costitutivo del nesso di causalità, assegnandogli una valenza non del tutto riconducibile alla teorie elaborate in ambito civilistico.

Infatti, la ricostruzione del nesso eziologico mira a valutare se la condotta della PA sia stata idonea a ledere la posizione soggettiva di interesse legittimo. L’accertamento della lesione dell’interesse legittimo – in ragione della stretta connessione con il potere pubblico – richiede l’effettuazione di un giudizio prognostico. Sul punto, occorre però distinguere due diverse fattispecie.

La prima fattispecie ricorre nel caso in cui il privato abbia proposto sia l’azione di annullamento che l’azione di responsabilità e l’esito del giudizio di annullamento consente il riesercizio di poteri discrezionali. In quest’ipotesi, secondo giurisprudenza costante, il giudice amministrativo non può effettuare, per evitare di invadere sfere di valutazione che la Costituzione riserva alla PA, il predetto giudizio prognostico. Si ritiene, infatti, necessario attendere che la PA rinnovi il procedimento emendato dal vizio riscontrato in sede giudiziale e soltanto se all’esito di tale giudizio si accerta che il privato aveva “diritto” a quel determinato bene della vita sarà possibile ottenere, ricorrendo gli altri presupposti, il risarcimento del danno. In questo caso, pertanto, svolgendosi un giudizio di spettanza, la regola probatoria applicata è quella della “certezza”.

La seconda fattispecie ricorre nel caso in cui la parte abbia proposto un’autonoma azione di responsabilità o l’attività amministrativa sia vincolata e pertanto la rinnovazione procedimentale si svolge nel solo rispetto di quanto stabilito dal giudice ovvero determinato, in tutti i suoi profili, dalla legge. In tal caso il giudice amministrativo, senza il rischio di sovrapporre il proprio giudizio alle valutazioni dell’autorità pubblica, può effettuare un giudizio prognostico. Occorre, pertanto, accertare se vi è stato danno ingiusto valutando se, in applicazione della teoria condizionalistica e della causalità adeguata, è “più probabile che non” che l’azione o l’omissione della pubblica amministrazione siano state idonee a cagionare l’evento lesivo. CDC

 



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Inserito in data 30/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 26 maggio 2014, n. 11698

Concorso colposo del danneggiato ed esposizione volontaria ad un rischio gratuito

Il concorso colposo del danneggiato, che comporta ex art. 1227, primo comma, cc la conseguente e proporzionale riduzione della responsabilità del danneggiante, è configurabile non solo in caso di cooperazione attiva del danneggiato, ma in tutti i casi in cui il danneggiato si esponga volontariamente ad un rischio superiore alla norma, in violazione di norme giuridiche o di regole comportamentali di prudenza avvertite come vincolanti dalla coscienza sociale del suo tempo, con una condotta (attiva od omissiva) che si inserisca come antecedente causale che culmina nel danno subito. In tal caso, infatti, con l’accettazione consapevole del rischio il trasportato ha posto in essere un antecedente causale non del fatto dannoso complessivo, ma dell’evento verificatosi, il quale consiste nella lesione del bene giuridico tutelato.

Ciò si basa, oltre che sull’art. 1227 cc, sull’art. 2 Cost, il quale fonda le scelte di politica sociale di allocazione del rischio, ma anche l’obbligo di ciascuno di essere responsabile e valutare le conseguenze dei propri atti.

Occorre però individuare quale sia la soglia di rilevanza causale della volontaria esposizione al rischio. Infatti, non si può pretendere una sottrazione totale al rischio, la quale è impossibile, non essendo tutti i rischi prevedibili ed evitabili, ed inoltre contrasta con il vivere nella società e con l’esigenza di assolvere ai vari compiti imposti dalla società.

Pertanto, è semplice individuare la condotta che comporta esposizione volontaria al rischio e sia fonte di responsabilità quando essa sia posta in essere in precisa violazione di norme giuridiche. Meno immediata è la collocazione della soglia di rilevanza di tale comportamento quando sia posta in essere una violazione di regole di prudenza. In tal caso, si può ritenere che il danneggiato realizzi una condotta causalmente rilevante quando accetti volontariamente di esporsi ad un rischio gratuito, cioè non necessitato e neppure giustificato dall’attività che egli debba svolgere e dovuto ad una scelta voluttuaria e gravemente imprudente. CDC




Inserito in data 29/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE CIVILE, ORDINANZA INTERLOCUTORIA, 23 maggio 2014, n. 11545

Il divieto di donazione di beni futuri ex art. 771 cc opera per i beni altrui?

La Corte di Cassazione ha trasmesso gli atti al Primo Presidente affinché valuti la possibilità di rimettere alle Sezioni Unite la questione di particolare importanza consistente nello stabilire se l’art. 771 c.c. possa essere interpretato equiparando a tutti gli effetti la categoria dei “beni futuri” ai “beni altrui”.

Com’è noto, l’art. 771 c.c. afferma la nullità della donazione avente ad oggetto beni futuri.

I) Per un orientamento giurisprudenziale (C. 6544/85; 11311/96; 10356/09; C. 12872/13), tale norma si applica anche alla donazione avente ad oggetto beni totalmente o parzialmente altrui, in quanto beni futuri in senso soggettivo.

In questo senso si allega un argomento letterale, ossia la circostanza che l’art. 769 c.c. definisce la donazione come il contratto con cui il donante dispone di un “suo diritto”.

Inoltre, in questo senso depone un argomento sistematico: il codice civile ha assoggettato la donazione al principio consensualistico, ossia ha previsto che il diritto si trasferisca al momento stesso in cui si perfeziona l’accordo (fatta salva la donazione manuale ex art. 783 c.c., che costituisce un contratto reale).

II) Per un orientamento minoritario (C. 1596/01, secondo cui la donazione di beni altrui è valida ma inefficace e, perciò, idonea a concorrere all’usucapione, purché sia concepita delle parti come donazione di cosa propria del donante), la donazione avente ad oggetto beni altrui è valida, in quanto qualificabile come donazione obbligatoria ossia che arricchisce il donatario attraverso l’assunzione nei suoi confronti di un’obbligazione (cfr. art. 769 c.c. seconda parte).

A tale conclusione si perviene sottolineando che l’art. 771 cc è una norma eccezionale, non estensibile analogicamente.

Inoltre, si evidenzia che la legittimazione a disporre è un elemento esterno alla struttura della fattispecie contrattuale; con la conseguenza che esso dovrebbe incidere sull’efficacia del negozio piuttosto che sulla sua validità. TM




Inserito in data 29/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 27 maggio 2014, n. 2742

Il termine annuale previsto dall’art. 31 c. 2 CPA integra una mera sanzione processuale

La sentenza in epigrafe desta interesse nella parte in cui si sofferma sulle conseguenze del decorso del termine annuale previsto dall’art. 31, c. 2, primo alinea, c.p.a., per la proposizione dell’azione avverso il silenzio (“L’azione può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento”).

Per la Quinta sezione, “alla stregua di consolidata giurisprudenza, si deve escludere che il termine annuale previsto dall’art. 31, co. 2, c.p.a., produca una decadenza sostanziale che colpisce la posizione soggettiva, atteggiandosi invece a mera sanzione processuale che non impedisce la proposizione di autonomo giudizio a seguito della presentazione di una nuova istanza volta al conseguimento del provvedimento amministrativo”.

Per espressa previsione di legge (art. 31, co. 2, c.p.a., secondo alinea: “è fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti”), infatti, la decorrenza del termine annuale incide soltanto sul piano processuale, senza che si produca nessuna vicenda estintiva dell’interesse legittimo pretensivo sotteso all’iniziativa procedimentale di parte: pertanto, se tale situazione giuridica soggettiva persiste in capo al cittadino anche dopo un anno dalla formazione del silenzio-rifiuto, sussiste pure la legittimazione a riproporre l’istanza di avvio del procedimento e, conseguentemente, a promuovere l’azione avverso il silenzio”.

Va soggiunto che, stante la natura del termine in una con la relativa ratio, la diffida a provvedere va equiparata ad una nuova istanza ai sensi dell'art. 31, comma 2, c.p.a.”. TM



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Inserito in data 28/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 26 maggio 2014, n. 2687

Violazione della regola dell’anonimato ed individuazione dei segni di riconoscimento

I giudici di Palazzo Spada, con la presente sentenza, hanno confermato la decisione assunta dal giudice di prime cure in merito alla violazione della regola dell’anonimato vigente in ambito concorsuale.

Dopo un breve esame della normativa che regola la materia (art. 13 del d.P.R. 487/94: “non è permesso ai candidati di comunicare tra loro verbalmente o per iscritto, ovvero di mettersi in relazione con altri salvo che con gli incaricati della vigilanza ed i membri della commissione”; art. 14 comma 2: secondo il quale lo svolgimento delle prove scritte “senza apporvi sottoscrizioni né altro contrassegno”) e la precisazione della ratio della suddetta disciplina, volta a garantire non solo il principio di uguaglianza tra i candidati, ma anche il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione (C.d.S. A.P. 26/2013) il Supremo Consesso ha esaminato le peculiarità del caso in questione.

Il Consiglio di Stato ha precisato infatti che, a prescindere dalla mancanza di rilevanza delle anomalie redazionali (presenti nella c.d. brutta copia) ai fini del violazione dell’anonimato (valutazione sulla quale, peraltro, esprime parere difforme da quello espresso dal giudicie di primo grado), nel caso di specie il concorsista con il proprio comportamento, più precisamente attraverso l’esternazione delle modalità di compilazione della prova scritta, e la situazione di fatto in cui le prove si sono svolte (trattasi di concorso cui hanno partecipato solo cinque candidati), hanno concorso ad infrangere il presupposto dell’anonimato che permea le selezioni concorsuali.

La violazione dell’obbligo di garantire l’anonimato della prove viene dunque nel caso di specie a ricondursi non solo all’inosservanza della regola primaria che impone la redazione di un compito privo di segni di potenziale riconoscibilità dell’autore, ma anche all’aver il candidato esternato il criterio redazionale osservato con comunicazione verbale idonea a renderlo conoscibile da parte di terzi”, a nulla rilevando la mancanza di un effettivo riconoscimento, invero, “a fronte dell’esigenza di assicurare l’indipendenza di giudizio dell’organo valutatore non occorre accertare se il riconoscimento della prova di un candidato si sia effettivamente determinato, essendo sufficiente la mera, astratta possibilità dell’avverarsi di una tale evenienza.”. (c.d.s. 3747/13 del 2013); “la violazione dell’anonimato nei riguardi della Commissione nei pubblici concorsi comporta, insomma, un’illegittimità da pericolo c.d. astratto e cioè un vizio derivante da una violazione della presupposta norma d’azione irrimediabilmente sanzionato dall’ordinamento in via presuntiva, senza necessità di indagine sull’effettiva lesione della regola di imparzialità in sede di correzione” (A.P. 26/13).

Viene di contro esclusa la rilevanza identificativa di alcuni contrassegni, quali l’indicazione dell’ora di inizio e termine delle prove o degli argomenti da sviluppare all’interno dell’elaborato, nonché di interventi correttivi dello stesso, sulla considerazione che “non si discosta, invero, dalle ordinarie modalità redazionali l’indicazione nella minuta dell’elaborato dell’ordine degli argomenti cui dare articolato sviluppo e l’apposizione dell’arco temporale di durata della prova, non essendo di norma consentito in tale sede l’utilizzo di fogli diversi da quelli messi a disposizione dalla commissione” (c.d.s 102/13). VA



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Inserito in data 28/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE PENALE - SENTENZA 15 maggio 2014, n. 20238

Sulla responsabilità penale dell’agente provocatore

La Suprema Corte di Cassazione è tornata a pronunciarsi in merito alla configurabilità di una responsabilità penale, anche a titolo di concorso morale, dell’agente provocatore.

Con la pronuncia in commento, infatti, dopo aver operato una prima distinzione tra “agente infiltrato”, cui si applica la disciplina speciale che ne regola l’operato, ed “agente provocatore”, ricorda che “perché l’agente provocatore non sia punibile, occorre che egli abbia assunto una posizione marginale rispetto alla realizzazione dell'illecito, nel senso di non essersi spinto al punto da cagionare, con rilevanza causale, l'evento criminoso, il quale non deve essere da lui sollecitato, ma occorre che il fatto di reato, nell'ideazione e nella realizzazione, sia riconducibile alla volontà del provocato”.

Nel caso di specie la problematica era stata sollevata con riferimento alla possibilità o meno di utilizzare ai fini probatori i risultati conseguiti in violazione dell’art. 191 c.p.c. (in mancanza dei presupposti richiesti dalla legge per la sussistenza dell’ipotesi di agente infiltrato).

Gli Ermellini hanno osservato come “non si verte in tema di inutilizzabilità della prova allorquando l'intervento degli agenti si limiti a disvelare un'intenzione criminosa già esistente, anche se allo stato latente, senza averla determinata nell'imputato in modo essenziale”, in caso contrario, infatti, il giudizio di svolgerebbe in violazione dell’art. 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. Invero, “mentre non lede il diritto all'equo processo l'intervento della polizia giudiziaria (…) che si limiti a disvelare un'intenzione criminosa in fieri, contrasta con l'equa amministrazione della giustizia un intervento di agenti provocatori che sia essenziale per fare commettere un reato a chi non era intenzionato a porlo in essere” (Sez. 3, 09/05/2013 n. 37805, cit.).

La Corte di legittimità, inoltre, ha ricordato come in tali ipotesi non possa trovare applicazione neanche l’art. 49 c.p. (sul reato impossibile) in quanto l’impossibilità del verificarsi dell’evento deve essere valutata con riferimento alla inidoneità dell’azione tramite un giudizio ex ante: così non è nel caso in cui il fatto sia stato impedito dal tempestivo intervento dell’agente “sicché l'attività dell'agente provocatore, essendo causa estrinseca per nulla incidente sull'attitudine della condotta del reo a raggiungere il risultato voluto, non esclude l'efficacia causale della condotta stessa “ (v. 39216/2013). VA

 




Inserito in data 27/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 20 maggio 2014, n. 11035

 Sull’identificazione del bene oggetto di donazione indiretta

Con la sentenza in esame, gli Ermellini affermano che “in tema di donazione indiretta, con riguardo alla vicenda dell'edificazione, con denaro del genitore, su terreno intestato a figli (a seguito di precedente donazione indiretta), il bene donato può ben essere identificato, non nel denaro, ma nello stesso edificio realizzato - senza che a ciò sia di ostacolo l'operatività dei principi sull'acquisto per accessione -, tutte le volte in cui, tenendo conto degli aspetti sostanziali della vicenda negoziale (nella specie alternativamente indicata dal giudice del merito come appalto o come contratto a favore di terzi) e dello scopo ultimo perseguito dal disponente, l'impiego del denaro a fini edificatori sia compreso nel programma negoziale perseguito dal genitore donante”.

Si tratta, peraltro, di un orientamento in linea con la pronuncia del 5 agosto 1992, n. 9282, con cui le Sezioni Unite hanno enunciato il principio secondo cui “nell'ipotesi di acquisto di un immobile con denaro proprio del disponente ed intestazione ad altro soggetto, che il disponente medesimo intenda in tal modo beneficiare, con la sua adesione, la compravendita costituisce strumento formale per il trasferimento del bene ed il corrispondente arricchimento del patrimonio del destinatario, e, quindi, integra donazione indiretta del bene stesso, non del denaro, sicché, in caso di collazione, secondo le previsioni dell'art. 737 cod. civ., il conferimento deve avere ad oggetto l'immobile, non il denaro impiegato per il suo acquisto”.

Invero, “alla base di questa soluzione - convalidata anche dalla giurisprudenza successiva (Sez. II, 29 maggio 1998, n. 5310; Sez. II, 22 settembre 2000, n. 12563; Sez. II, 6 novembre 2008, n. 26746; Sez. I, 12 maggio 2010, n. 11496) - vi è la sottolineatura che, nel caso del denaro corrisposto dal donante al donatario allo specifico scopo dell'acquisto del bene o mediante il versamento diretto dell'importo all'alienante o mediante la previsione della destinazione della somma donata al trasferimento immobiliare, c'è un collegamento tra l'elargizione del danaro e l'acquisto del bene da parte del beneficiario”. EMF




Inserito in data 27/05/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 21 maggio 2014, n. 139

Sulla q.l.c. dell’omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali

Con la sentenza in epigrafe, il Giudice delle Leggi dichiara non fondata, in riferimento all’art. 3, comma 1, della Costituzione, “la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 1-bis, del decreto-legge 12 settembre 1983, n. 463 (Misure urgenti in materia previdenziale e sanitaria e per il contenimento della spesa pubblica, disposizioni per vari settori della pubblica amministrazione e proroga di taluni termini), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 11 novembre 1983, n. 638, il quale punisce con la sanzione penale della reclusione fino a tre anni e della multa fino a 1.032,00 euro il datore di lavoro che omette il versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti”.

In particolare, l’omessa previsione della soglia di non punibilità nella disciplina dell’omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti non può essere comparata all’art. 10-bis del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, che punisce «con la reclusione da sei mesi a due anni chiunque non versa entro il termine previsto per la presentazione della dichiarazione annuale di sostituto di imposta ritenute risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituti, per un ammontare superiore a cinquantamila euro per ciascun periodo di imposta».

Infatti, mentre la ratio della norma sospettata di illegittimità costituzionale “è quella di ovviare al fenomeno costituito dalla grave forma di evasione, quale quella contributiva, con un inasprimento delle sanzioni”; la previsione invocata dal Giudice rimettente (art. 10-bis del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74) a fondamento dell’irragionevolezza “è stata dettata in attuazione della «Delega al Governo per la depenalizzazione dei reati minori e modifiche al sistema penale e tributario», i cui principi e criteri direttivi indicano la diversa finalità perseguita dal legislatore penale nel prevedere «un ristretto numero di fattispecie […] caratterizzate da rilevante offensività per gli interessi dell’erario», con «soglie di punibilità idonee a limitare l’intervento penale ai soli illeciti economicamente significativi»”.

L’obiettivo perseguito dalla normativa censurata è, altresì, rafforzato dalla previsione contenuta nell’art. 2116 del codice civile, secondo cui le prestazioni previdenziali e assistenziali «sono dovute al prestatore di lavoro, anche quando l’imprenditore non ha versato regolarmente i contributi dovuti alle istituzioni di previdenza e di assistenza», trattandosi  di “logico corollario delle finalità di protezione sociale inerente ai sistemi di assicurazione obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti” (Corte Costituzionale, sentenza n. 347 del 1997).

D’altra parte, “anche sul piano della tipizzazione della fattispecie penale emergono sostanziali differenze tra i reati posti a confronto, atteso chela norma censurata prevede un reato a consumazione istantanea con una speciale causa di estinzione collegata al versamento tardivo delle ritenute previdenziali entro tre mesi dalla contestazione”; mentre, di contro, “l’art. 10-bis del d.lgs. n. 74 del 2000 − in ossequio alla diversa finalità dell’opzione punitiva prescelta − introduce una condizione oggettiva di punibilità, che impedisce di configurare il disvalore penale delle condotte non ritenute di rilevante offensività”.  EMF



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Inserito in data 26/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 19 maggio 2014, n.10965

Garanzia per vizi è diritto potestativo: a fini interruttivi occorre domanda giudiziale

Gli Ermellini, intervenendo in un giudizio in tema di compravendita e garanzia per vizi del bene che ne costituisce oggetto, sottolineano la natura di diritto potestativo propria della posizione giuridica soggettiva dell’acquirente.

Pertanto, per interrompere la prescrizione annuale – prevista ex articolo 1495 cod. civ. – ai fini dell’esercizio dell’azione edilizia, è necessario che l’acquirente provveda alla proposizione di domanda giudiziale e non solo ad un atto di costituzione in mora.

Quest’ultimo adempimento, infatti, come ha già sottolineato copiosa giurisprudenza, per il disposto dell'art. 1219, primo comma, cod. civ., si attaglia ai diritti di credito e non anche ai diritti potestativi. (Cfr. S.C. 20332/07; e anche utilmente S.C. 25468/10), quindi non sarebbe sufficiente per la posizione in esame. CC

 

 




Inserito in data 26/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 22 maggio 2014, n. 2649

Prolungamento di una via: è una mera variante semplificata allo strumento urbanistico

I Giudici amministrativi, uniformandosi alla posizione del Collegio di primo grado, evidenziano come la scelta di prolungare una pubblica via – quale quella oggetto dell’odierna censura, costituisca una variante semplificata allo strumento urbanistico.

Non si richiedono, pertanto, gli adempimenti procedimentali più complessi – previsti, invece, ad un livello più generale, ossia ove si incida sull’assetto generale del PRG.

In seconda battuta, il Collegio ricorda l’impostazione giurisprudenziale, ormai pacifica, in tema di vaglio giurisdizionale in ambito urbanistico.

Si tratta, infatti, di valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo che risultino inficiate da errori di fatto o abnormi illogicità ovvero che, per quanto riguarda la destinazione di specifiche aree, esse risultino confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate.

Nel caso in esame, evidenziano i Giudici del gravame, non appare che l’operato amministrativo sia gravato di un tale rilievo di illegittimità – come lamentato dagli appellanti.

Si conferma, pertanto, il rigetto delle doglianze – già espresso in primo grado. CC



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Inserito in data 24/05/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 21 maggio 2014, n. 137

Sull'attribuzione dei poteri all'autorità per l'energia elettrica e il gas

Con la pronuncia in epigrafe, si evince che non spetta allo Stato e, per esso, al Presidente del Consiglio dei ministri attribuire, con proprio decreto, del 20 luglio 2012 – Individuazione delle funzioni dell'Autorità per l'energia elettrica ed il gas attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici, ai sensi dell'articolo 21, comma 19 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214 – poteri, compiti e funzioni all'Autorità per l'energia elettrica ed il gas, in relazione al servizio idrico, nei confronti delle Province autonome di Trento e di Bolzano e, per l'effetto, annulla le lettere e) ed o) dell'art. 3, c. 1, del predetto decreto, nella parte in cui si riferiscono anche alle Province autonome di Trento e di Bolzano.

Specificamente, l'impugnato art. 3, al 1°comma, attribuisce alla sopracitata Autorità una serie di compiti e di funzioni che presuppongono un sistema territoriale ed organizzativo del servizio che non trova riscontro alcuno nella Provincia autonoma di Trento e che, altresì, rappresentano espressione di poteri regolatori anche in materia tariffaria, di vigilanza e sanzionatori che non possono ritenersi legittimamente esercitabili nei confronti delle Province autonome, in virtù delle competenze provinciali e di attuazione in tema di servizio idrico.

Occorre sottolineare, inoltre, che è già stato rilevato – dalla sentenza n. 233 del 2013 della Corte Costituzionale – che in coerenza con detti principi, nel d.P.C.m. 20 luglio 2012, recante l'individuazione delle funzioni dell'Autorità per l'energia elettrica ed il gas attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici, all'art. 4, è stabilito che “sono in ogni caso fatte salve le competenze delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome di Trento e di Bolzano ai sensi dei rispettivi statuti speciali e delle relative norme di attuazione”.

Da tale norma, la quale chiude il decreto in esame, è possibile pacificamente far discendere l'inapplicabilità, nella Provincia autonoma di Trento, delle richiamate previsioni contenute nell'impugnato art. 3, 1° comma.

Si sottolinea, che le clausole di salvaguardia, analoghe a quella contenuta nell'art. 4 del decreto in oggetto, rappresentano un limite all'applicazione delle norme statali incompatibili con gli statuti speciali e le relative norme di attuazione, escludendo il contrasto con il riparto costituzionale delle competenze, alla luce della sentenza n. 241 del 2012 della Corte Costituzionale. GMC

 



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Inserito in data 24/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 20 maggio 2014, n. 11090

Sull'opposizione all'esecuzione

L'opposizione all'esecuzione trova il suo fondamento negli articoli 615 e 616 del c.p.c.

Essa, ha ad oggetto la contestazione delle ragioni proprie dell'esecuzione medesima. Invero, il comma 1° dell'art. 615 del c.p.c., prevede che mediante l'opposizione si contesta il diritto del creditore di procedere con l'esecuzione forzata, diritto, il quale, condiziona la legittimità del processo esecutivo stesso.

Quanto ai legittimati a proporla, questi sono tutti coloro i quali – in concreto – subiscono l'esecuzione anche quando la veste di debitore non risulti direttamente dal titolo esecutivo: essi saranno, il debitore, il terzo proprietario del bene pignorato ovvero un soggetto terzo espropriato.

Quanto ai convenuti – ossia i c.d. legittimati passivi – questi saranno il creditore procedente e quelli intervenuti e dotati di titolo esecutivi. 

In generale, con l'opposizione all'esecuzione, sarà possibile negare l'esistenza stessa del titolo esecutivo ab origine, contestare la sua nullità sopravvenuta per caducazione, negare la sua idoneità a fondare l'esecuzione da parte o nei confronti di un soggetto determinato o, addirittura, a fondare l'esecuzione stessa ed infine negare la corrispondenza della misura richiesta con il contenuto del titolo.

Nello specifico caso in cui, nel corso del giudizio di opposizione all'esecuzione, il diritto per cui si procede esecutivamente – fondato su un titolo esecutivo giudiziale ancora sub iudice – risulta  negato parzialmente da una successiva sentenza di merito, pur non definitiva, emessa nel giudizio in cui se ne discute, o per riconoscimento della parziale inesistenza originaria o per riconoscimento di una parziale inesistenza in forza di fatto estintivo sopravvenuto fatto valere in quel giudizio, il giudice dell'esecuzione che decida l'opposizione, deve rigettarla per la parte di credito riconosciuta esistente ed accoglierla per la parte residua, dichiarando, a seconda dei casi, il momento al quale risale l'accertata inesistenza.

Tale principio, si applica anche nel caso in cui l'esecuzione sia stata iniziata sulla base di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo e l'opposizione ad esso venga accolta parzialmente, così come emerge anche dall'art. 653 c.p.c., 2°comma, alla luce del quale “Se l'opposizione è accolta solo in parte, il titolo esecutivo è costituito esclusivamente dalla sentenza, ma gli atti di esecuzione già compiuti in base al decreto conservano i loro effetti nei limiti della somma o della quantità ridotta”. GMC




Inserito in data 23/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 22 maggio 2014, n. 2651

Sull’esercizio del potere di acquisizione sanante ex art. 42-bis dpr 327/2001

Il potere di acquisizione sanante ex art. 42-bis dpr 327/2001 può essere esercitato anche quando vi sia stato un giudicato di condanna alla restituzione conseguente all’annullamento di un provvedimento di esproprio o all’annullamento di un provvedimento di acquisizione sanante emanato in vigenza del previgente art. 43 dpr 327/2001.

Ciò si desume dal tenore letterale dello stesso art. 42 bis, comma 8: “le disposizioni del presente articolo trovano altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato”.

Pertanto, il vecchio provvedimento di acquisizione sanante, emesso in base ad una legge dichiarata incostituzionale, non può essere sanato dal sopravvenire di una norma legittimante. Ciò è escluso anche dalla stessa dinamica del potere amministrativo, che, salvo espresse previsioni di legge o precise statuizione giudiziali in funzione satisfattiva del ricorrente, non può avere effetti sananti retroattivi.

Ne segue che il giudicato di annullamento del provvedimento di acquisizione sanante e di restituzione del bene al privato cessa di avere efficacia in ragione dell’esercizio postumo dell’autonomo e nuovo potere conferito di cui all’art. 42-bis. CDC



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Inserito in data 23/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 22 maggio 2014, n. 2638

Danno da ritardo: differenza tra risarcimento e indennizzo

L’art. 2-bis, comma 1, l. 241/1990 non collega il risarcimento del danno al mero superamento del termine di conclusione del procedimento amministrativo senza che sia intervenuta l’emanazione del provvedimento finale, ma pone l’inosservanza del termine previsto come presupposto del danno ingiusto cagionato “in conseguenza” dell’inosservanza dolosa o colposa di detto termine.

Il successivo comma 1-bis, invece prevede non il risarcimento del danno, ma il riconoscimento di un indennizzo per il solo fatto del superamento del termine.

Ambedue le ipotesi, nel considerare l’inosservanza di un termine per la conclusione di un procedimento, presuppongono che si verta nell’ambito di un procedimento amministrativo, non potendo le norme applicarsi a casi di attività della pubblica amministrazione diversa da quella procedimentalizzata. CDC



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Inserito in data 22/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 20 maggio 2014, n. 2526

Limitata sindacabilità delle valutazioni tecniche opinabili

I Giudici di Palazzo Spada si sono pronunciati sulla legittimità della valutazione tecnica di una conferenza di servizi. Quest’ultima aveva assimilato il MTBE ad un idrocarburo a catena lineare a basso numero di atomi di carbonio, al fine d’individuarne il valore di concentrazione limite ammissibile nelle acque sotterranee delle aree interessate da un procedimento di bonifica ambientale. Tale operazione analogica trovava il suo fondamento normativo nell’art. 1, comma 5, dell’allegato 1 al citato d.m. n. 479 del 1999, secondo cui “per le sostanze non indicate in tabella si adottano i valori di concentrazione limite accettabili riferibili alla sostanza più affine tossicologicamente”.

Poiché la valutazione di “affinità” presenta in sé un ineliminabile grado di fisiologica opinabilità, il Consiglio di Stato ha ritenuto di dovere circoscrivere il proprio potere di controllo. Infatti, “Come hanno recentemente affermato anche le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza 20 gennaio 2014, n. 1103), il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti amministrativi comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità - come nel caso in esame - detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello Amministrazione ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini”.

Nel caso di specie, la valutazione è stata considerata scientificamente plausibile e, poiché l’Amministrazione aveva indagato le caratteristiche della sostanza, ricostruito le difformi posizioni scientifiche sul punto e poi optato per una delle tesi in campo argomentando in modo ragionevole. TM



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Inserito in data 22/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 21 maggio 2014, n. 2610

La disciplina ante CPA dell’azione risarcitoria per danno da provvedimento illegittimo

Riprendendo l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 3 del 2011, il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del T.R.G.A. di Bolzano che aveva dichiarato inammissibile un ricorso giurisdizionale teso ad ottenere il risarcimento del danno da provvedimento amministrativo illegittimo, senza la previa impugnazione del provvedimento medesimo. Infatti, la Sesta sezione accede all’idea che, già prima dell’entrata in vigore del C.P.A., sussistesse un rapporto di pregiudizialità sostanziale e non di rito tra l’azione di annullamento e l’azione risarcitoria.

Nel merito, però, rigetta la domanda risarcitoria, in quanto prescritta. Infatti, per un verso, si rileva che la responsabilità della P.A. ha natura extracontrattuale, con la conseguente applicazione del termine quinquennale. Per altro verso, abbandonata la tesi della pregiudizialità amministrativa e non essendo applicabile ratione temporis l’art. 30, c. 5, CPA, si afferma che la prescrizione decorreva dalla data di perfezionamento dell’illecito, ossia dalla data di adozione dell’atto illegittimo. Infine, si nega che la proposizione dell’azione di annullamento possa determinare un effetto interruttivo-sospensivo del termine di prescrizione dell’azione risarcitoria, ai sensi degli artt. 2943, c. 1, e 2945, c.2 c.c., stante la diversità di petitum e di causa petendi che connotano tali azioni e l’assenza di un rapporto di accessorietà. TM

 



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Inserito in data 21/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 20 maggio 2014, n. 2565

Nullità della riperimetrazione effettuata in carenza assoluta di potere

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla competenza a decidere la riperimetrazione del vincolo paesaggistico e, conseguentemente, sulla natura del vizio che inficia il provvedimento emesso in violazione delle relativa disciplina.

Nel caso di specie l’Ufficio legislativo del Ministero per i beni e le attività culturali aveva rilevato che “il potere di integrazione degli elenchi delle bellezze naturali di cui alla l. 1497/39 (potere di dichiarazione di interesse pubblico) spetta distintamente e autonomamente sia allo Stato, sia alla Regione, con la conseguenza della intangibilità in via unilaterale dei vincoli apposti da ciascuno di tali livelli di governo. Pertanto la Direzione regionale per i beni paesaggistici della Calabria ha sottolineato che “il provvedimento unilaterale di riperimetrazione del vincolo adottato in modo  autonomo da uno solo dei richiamati livelli di governo sia da ritenersi nullo per difetto assoluto di incompetenza”.

Il Supremo Consesso, avallando la decisione presa in primo grado, ha respinto il ricorso presentato contro il provvedimento che ha dichiarato la suddetta nullità.

Invero, affermata la correttezza dell’assunto in merito alla distribuzione del potere di integrazione degli elenchi  di bellezze naturali, ne consegue l’assoluta intangibilità unilaterale, da parte di ciascun livello di governo (Stato o Regione), delle determinazioni inizialmente adottate da ciascuno di essi nella materia in questione (v. C. Cost. 334/98).

A riprova di quanto affermato i giudici di Palazzo Spada invocano il dettato letterale dell’art. 141-bis che, con l’avverbio “rispettivamente” sembra escludere la possibilità di intervenire con un’integrazione /riperimetrazione da parte di un livello di governo sulle decisioni prese dall’altro (imposizione originaria del vincolo).

Posta, dunque,  l’esistenza di una carenza di potere nel caso di specie, la sentenza ha statuito anche in merito alla natura della patologia che affigge il decreto regionale emesso in violazione dei principi sopra esposti.

Anche in questo caso i giudici di Palazzo Spada hanno convenuto con quanto affermato dal tribunale di merito e, applicando l’art. 21-septies l. 241/90, affermato l’esistenza di un vizio radicale di nullità ricorrendosi in un’ipotesi di difetto assoluto di attribuzione la quale, come più volte dichiarato, “sussiste anche nel caso della c.d. incompetenza assoluta, ossia nelle ipotesi in cui l’amministrazione del cui operato si discute abbia adottato un provvedimento la cui adozione rientrava nella sfera di attribuzioni di un plesso amministrativo radicalmente diverso (CDS 4679/11; 739/05)”, a nulla rilevando la partecipazione degli organi periferici del ministero nella formazione del provvedimento (espressione del rispetto del principio di leale cooperazione). VA



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Inserito in data 21/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. LAVORO - ORDINANZA INTERLOCUTORIA, 20 maggio 2014, n. 11053

Art. 80 comma 19 l. 388/00 e dubbi di legittimità costituzionale

La Sezione Lavoro della Suprema Corte di Cassazione ha sottoposto al vaglio della Corte Costituzionale l’art. 80 comma 19 l. 388/2000 sollevando questione di legittimità costituzionale della norma in questione nella parte in cui subordina al requisito della titolarità della carta di soggiorno la concessione della pensione e della indennità di accompagnamento per ciechi assoluti e dell’assegno sociale maggiorato, agli stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato.

La norma così formulata, infatti, si porrebbe in contrasto con alcuni principi fondamentali tutelati sia dalla nostra Costituzione che dalla normativa comunitaria (quali il principio di uguaglianza ed il diritto alla salute).

Invero la Suprema Corte ritiene che i dubbi di legittimità costituzionali dell’art. 80 comma 19 non siano stati risolti dalle precedenti pronunce della Corte Costituzionale (intervenuta proprio sulla norma in esame.

In particolare gli Ermellini osservano come la sentenza costituzionale 306/08 ha censurato la suddetta norma limitatamente alla parte in cui condizionava la concessione delle provvidenze economiche al possesso del permesso di soggiorno (il cui rilascio presupponeva il possesso di determinati requisiti reddituali). Nel far ciò la pronuncia sanciva implicitamente la legittimità del restante impianto normativo (nella parte che qui interessa il necessario presupposto della prolungata residenza nel territorio dello stato).

Allo stesso modo non si può invocare la più recente pronuncia costituzionale (sent. 40/2013) che, pur avallando i dubbi di legittimità costituzionale del testo normativo in quanto contrastante, ex art. 117 cost., con i principi di uguaglianza e non discriminazione sanciti dalla CEDU e dalla Carta di Nizza, vertendosi in materia di diritti fondamentali della persona (non potendo considerarsi ragionevole una differenziazione di trattamento che, ignorando il carattere concretamente non episodico e di non breve durata del regolare soggiorno nel territorio, si fondi sulla mera mancanza della carta di soggiorno) è intervenuta in modo settoriale.

Pertanto il Collegio precisato che “avuto riguardo al tenore letterale delle norme sospettate di incostituzionalità, non è possibile fornire una interpretazione costituzionalmente orientata delle stesse né ritenere che siano ormai espunte dall’ordinamento sulla base delle pronunce già emesse dal Giudice delle Leggi, aventi efficacia limitata alle prestazi9oni di volta involta necessari” ha ritenuto opportuno sollecitare un nuovo intervento della Corte Costituzionale, non essendo neanche possibile procedere alla disapplicazione delle norme in contrasto con l’art. 14 CEDU per il carattere di “norma di principio”, non self executing, di quest’ultima. VA




Inserito in data 20/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 14 maggio 2014, n.10607

Condominio: persistenza e continuità dei poteri dell’amministratore

Il Collegio di piazza Cavour, specificando – con riguardo al caso concreto  – l’applicabilità ratione temporis dell’articolo 1129 cod. civ. ante modifica apportata dall'art. 9 della legge n. 220/12, sottolinea la persistenza dei poteri dell’amministratore di condominio, fin quando non venga sostituito da altro successore, nominato dal Giudice o dai membri dello stesso stabile.

Infatti, considerata la delicatezza del ruolo, oltrechè delle mansioni affidate all’amministratore, gli Ermellini evidenziano il carattere perenne e necessario dell'ufficio che questi ricopre, tale da non ammettere soluzioni di continuità, né consentire interruzioni nel relativo esercizio.

Pertanto, respingendo il ricorso proposto da taluni condòmini che lamentavano la validità di determinate delibere adottate nelle more di una nuova nomina, e richiamando giurisprudenza ormai certa (Cfr. S.C. nn. 7619/06, 739/88 e 572/76; conforme, n. 740/07), la Corte Suprema ribadisce il ruolo dell’amministratore di condominio, unitamente alla conseguente validità dell’assemblea da questi retta. Questa, infatti, è regolarmente riunita nella pienezza dei suoi poteri indipendentemente dagli eventuali vizi della precedente delibera di nomina dell'amministratore che l'ha convocata. CC




Inserito in data 20/05/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, SEZIONE QUARTA, SENTENZA 30 aprile 2014, causa C-26/13

Cambio di valuta, abusività e poteri del Giudice nazionale

La Corte di Giustizia europea compie un ulteriore passo avanti in tema di tutela dei consumatori ed abusività di eventuali clausole inserite nei contratti tra questi ed i professionisti.

In particolare, la vicenda in esame riguarda l’opportunità che all’atto del conferimento di un prestito, erogato in valuta estera, il consumatore possa adeguatamente vagliare le conseguenze economiche derivanti dall'applicazione, al rimborso del prestito, di un corso diverso da quello che avrebbe avuto se fosse stata mantenuta la moneta nazionale e se il contratto fosse stato concluso nell’ambito dei nostri confini.

In caso di abusività conclamata, quindi, il Collegio del Lussemburgo – confermando posizioni già espresse in merito – riconosce come ammissibile l’intervento del Giudice nazionale.

Questi, infatti, potrà  sostituire ad una clausola abusiva una disposizione di diritto nazionale al fine di ristabilire un equilibrio tra le parti del contratto e mantenere la validità di quest'ultimo. CC




Inserito in data 20/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 6 maggio 2014, n. 2312

Provvedimento di inibitoria della detenzione armi: ininfluente il rapporto di affinità

Il Collegio di Palazzo Spada ricorda che, per quanto ampia possa essere la sfera di discrezionalità di cui gode l’Amministrazione nel governo della disponibilità di armi da parte dei privati cittadini, incontra, pur sempre, il limite della ragionevolezza e postula un’adeguata ponderazione.

D’altra parte, l’eventuale provvedimento di inibitoria della detenzione di armi, quale quello qui censurato, costituisce pur sempre una statuizione limitativa della sfera giuridica del destinatario e, come tale, deve essere congruamente motivata.

Pertanto, non può fondarsi su un rapporto di affinità con soggetti socialmente pericolosi, quale quello presuntivamente imputato all’odierno appellante.

Del resto, in fattispecie analoghe, il Collegio si è già pronunciato in tal senso; tanto più, come nel caso in esame, laddove non siano emersi rilievi ed inadempienze quanto al corretto assolvimento degli obblighi di custodia delle armi detenute.

L’appello, pertanto, viene accolto ma non preclude, evidenziano i Giudici, che l’autorità di pubblica sicurezza possa dedicarsi all’esercizio dei poteri di controllo e di riesame, specie ove emergano elementi di fatto tali da arrecare un vulnus alle condizioni di sicurezza, ordine pubblico ed incolumità delle persone. CC



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Inserito in data 19/05/2014
TAR LAZIO – ROMA, SEZ. III BIS, 14 maggio 2014, n. 5011

Nei concorsi pubblici, il servizio pre-ruolo deve essere valutato come quello di ruolo

La questione posta al vaglio del Collegio riguarda l’annullamento del bando di concorso emanato con D.D.G. del Ministero dell’Istruzione, della Università e della Ricerca 13 luglio 2011, avente ad oggetto l’indizione del concorso per esami e titoli per il reclutamento di dirigenti scolastici, “nella parte in cui, all’art. 3 – comma 1 – Requisiti di ammissione – prescrive (in applicazione dell’art. 3 comma 618 della legge 296/2006) che il requisito d’insegnamento effettivamente prestato di almeno cinque anni deve essere maturato dopo la nomina in ruolo, con esclusione, quindi, del complessivo servizio scolastico pre-ruolo”.

Nell’accogliere le doglianze dei precari, invero, i Giudici romani sono consapevoli del fatto che la prescrizione contenuta in tale norma determini “una insanabile antinomia con il principio di non discriminazione di cui alla clausola 4 dell’Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, allegato alla Direttiva del Consiglio dell’Unione Europea 28 giugno 1999/70/CEE”.

D’altra parte, già la Corte di Giustizia Europea, con la sentenza nel procedimento C-177/10, pubblicata in data 8.9.2011, ha sancito il principio secondo il quale, “nei concorsi pubblici, il servizio pre-ruolo deve essere valutato come quello di ruolo”. Peraltro, tali principi, “con specifico riferimento alla richiesta dell’integrale valutazione del servizio pre ruolo, sono stati ribaditi dalla successiva sentenza della Corte di Giustizia (Sesta Sezione) del 18 ottobre 2012 nei procedimenti Rosanna Valenza (C-302/11 e altri) contro Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato”. EMF



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Inserito in data 19/05/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 15 maggio 2014, n. 125

Tutela della concorrenza e competenza legislativa esclusiva statale

Per la giurisprudenza costituzionale è pacifico “che la nozione di concorrenza di cui al secondo comma, lettera e), dell’art. 117 Cost. riflette quella operante in ambito comunitario e comprende: a) sia gli interventi regolatori che a titolo principale incidono sulla concorrenza, quali le misure legislative di tutela in senso proprio, che contrastano gli atti ed i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati e che ne disciplinano le modalità di controllo, eventualmente anche di sanzione; b) sia le misure legislative di promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l’apertura, eliminando barriere all’entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese, rimuovendo, cioè, in generale, i vincoli alle modalità di esercizio delle attività economiche (ex multis, sentenze n. 270 e n. 45 del 2010, n. 160 del 2009, n. 430 e n. 401 del 2007)”.

Invero, in “questa seconda accezione, attraverso la «tutela della concorrenza», vengono perseguite finalità di ampliamento dell’area di libera scelta dei cittadini e delle imprese, queste ultime anche quali fruitrici, a loro volta, di beni e di servizi (sentenza n. 401 del 2007)”.

In particolare, la Corte ha osservato che “Si tratta dell’aspetto più precisamente di promozione della concorrenza, che costituisce una delle leve della politica economica statale e, pertanto, non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali”(sentenze n. 299 del 2012, n. 80 del 2006, n. 242 e n. 175 del 2005, n. 272 e n. 14 del 2004).

Tuttavia, “l’efficienza e la competitività del sistema economico risentono della qualità della regolazione, la quale condiziona l’agire degli operatori sul mercato: una regolazione delle attività economiche ingiustificatamente intrusiva – cioè non necessaria e sproporzionata rispetto alla tutela di beni costituzionalmente protetti (sentenze n. 247 e n. 152 del 2010, n. 167 del 2009) – genera inutili ostacoli alle dinamiche economiche, a detrimento degli interessi degli operatori economici, dei consumatori e degli stessi lavoratori e, dunque, in definitiva reca danno alla stessa utilità sociale”. Pertanto, “l’eliminazione degli inutili oneri regolamentari, mantenendo però quelli necessari alla tutela di superiori beni costituzionali, è funzionale alla tutela della concorrenza e rientra a questo titolo nelle competenze del legislatore statale” (sentenze n. 299 e n. 200 del 2012).

Anche alla luce di tali rilievi, il Giudice delle Leggi dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 9, 43 e 44 della legge della Regione Umbria 6 maggio 2013, n. 10 per contrasto con l’articolo 117, co. 2, lett. e), Cost..

L’art. 9 della legge regionale suddetta, infatti, nell’integrare “la disciplina dei «poli commerciali» di cui all’art. 10-bis della legge della Regione Umbria 3 agosto 1999, n. 24 (Disposizioni in materia di commercio in attuazione del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114), aggiungendovi i commi da 3-bis a 3-sexies”, introduce “nuovi vincoli all’apertura degli esercizi commerciali ponendosi in contrasto, tra l’altro, con i principi di liberalizzazione” (art. 31, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011 e art. 1 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 marzo 2012, n. 27).

Del pari, l’art. 43, nel sostituire l’art. 7 della legge della Regione Umbria 23 luglio 2003, n. 13 (Disciplina della rete distributiva dei carburanti per autotrazione), “introduce vincoli più restrittivi all’apertura di nuovi impianti di distribuzione di carburanti, prevedendo l’obbligo di erogare contestualmente gasolio e benzina in contrasto con quanto previsto dall’83-bis, comma 17, del d.l. n. 112 del 2008 che vieta restrizioni che prevedano obbligatoriamente la presenza contestuale di più tipologie di carburanti”.

In conclusione, anche l’art. 44 della legge reg. n. 10 del 2013, nell’aggiungere l’art. 7-ter alla legge reg. n. 13 del 2003, viola la competenza legislativa esclusiva dello Stato nella materia della «tutela della concorrenza», in quanto il legislatore regionale “subordina l’installazione di un nuovo impianto dotato di apparecchiature self-service e pre-pagamento funzionanti senza la presenza del gestore alla condizione che esso sia l’unico del Comune o che quello più vicino sia ad almeno dieci chilometri di distanza anche se ubicato in un Comune limitrofo”. EMF



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Inserito in data 18/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 14 maggio 2014, n. 10542

Locazione ad uso diverso da quello abitativo

Premettendo un inquadramento di carattere generale, la disciplina codicistica del contratto di locazione, è contenuta all'interno del Titolo III, Libro IV del codice civile del 1942, il quale provvede alla "tipizzazione" dei contratti che assumono maggior rilievo nell'ordinamento giuridico.

Alla luce dell'art. 1571 del codice civile, la locazione rappresenta il contratto con il quale una parte, “locatore”, si obbliga a far godere all'altra, “locatario” o “conduttore”, un bene mobile o immobile per un determinato periodo di tempo, in modo continuativo e dietro il versamento di un corrispettivo, ovvero di un canone di locazione, da corrispondere allo scadere del periodo concordato. 

Il riferimento al "contratto", previsto all'art. 1571 c.c., assume un notevole significato, indicando che il rapporto di locazione è un rapporto contrattuale ed ha, dunque, come fonte esclusiva un contratto.

In virtù del principio consensualistico, il contratto di locazione si perfeziona con il semplice accordo delle parti, laddove l'effettiva consegna del bene locato, o la privazione temporanea del godimento di esso da parte del locatore, non incidono nè sulla formazione del contratto nè tanto meno sulla durata di esso, che è determinata dalla volontà delle parti o dalla legge, potendo rilevare solo, la prima, come inadempimento o presupposto di legittimazione del conduttore al ricorso alla tutela possessoria e, la seconda, come fonte del diritto alla riduzione del canone o, eccezionalmente, causa di scioglimento del contratto su iniziativa del conduttore.

Essendo la durata del rapporto elemento determinante, secondo la definizione dell'art. 1571 c.c., è ormai dalla legge quadro n. 392 del 1978 che il legislatore ha optato per la indicazione di quella minima, onde garantire stabilità al conduttore.

La locazione costituisce, quindi, un contratto di durata in quanto il protrarsi "per un dato tempo" dell'adempimento dell'obbligo a carico del locatore di far godere il bene, è condizione essenziale affinchè il contratto possa realizzare la sua funzione. Se non previsto, la locazione non potrà eccedere i trent'anni, i contratti stipulati per un periodo superiore a quello stabilito dalla legge, subirebbero una riduzione di diritto della durata, qualificabile come limitazione di ordine pubblico ed applicabile, in quanto tale, anche d'ufficio. Tuttavia, ai sensi dell'art. 1607 del c.c., con riferimento alla locazione di immobili urbani ad uso abitativo, è prevista che questa sia convenuta per l'intera vita, nonchè sino a due anni successivi alla morte dell'inquilino. Nel caso in cui non sia previsto alcun termine, si fa riferimento all'art. 1574 del c.c., che prevede diversi termini a seconda della tipologia di bene locato, alla Legge n. 431 del 1998 che, all'art. 2, prevede una durata minima di quattro anni per le locazioni abitative e di tre anni per quelle a “canone controllato” nonchè alla Legge n. 392 del 1978 che stabilisce una durata di sei anni per le locazioni di tipo produttivo e di nove anni per quelle di tipo alberghiero. 

Con la sentenza in epigrafe, gli Ermellini puntualizzano che in tema di locazioni ad uso diverso da quello abitativo, qualora sia stata inviata disdetta immotivata alla scadenza del secondo sessennio di durata del contratto, la richiesta da parte del locatore di adeguamento del canone sebbene in prossimità della scadenza è, indipendentemente dalla circostanza che l'effetto della provocazione della cessazione del rapporto non può risolversi unilateralmente dal locatore, essendo esso risolvibile solo per effetto di accordo negoziale espresso o tacito di entrambe le parti, un atto “di per sé” pienamente compatibile con il perdurare dell'effetto di cessazione del rapporto, in quanto risulta diretto soltanto ad assicurare che, qualora il conduttore non rilasci alla scadenza, nella misura del canone dovuto ai sensi dell'art. 1591 c.c. sia compreso l'adeguamento. GMC




Inserito in data 18/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 9 maggio 2014, n. 2376

Potere di “soccorso” della stazione appaltante alla luce del d.lgs. 163/2006

I Giudici di Palazzo Spada intervengono sul c.d. “potere di soccorso” della stazione appaltante, ex art. 46, c.1, del d.lgs 163/2006.
Tale norma del Codice dei contratti pubblici, regolamenta il c.d. “potere di soccorso” della stazione appaltante, ammettendo, nell'osservanza dei limiti previsti dagli artt. da 38 a 45, qualora dovesse esser necessario, che i concorrenti siano invitati a “completare o fornire” chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, concernenti i requisiti generali per l'ammissione alla gara.

Nel settore delle gare pubbliche, essa rappresenta, un'espressione del più generale principio di cui all'art. 6, c.1, lett. b), della Legge n. 241 del 1990, alla luce del quale, il responsabile del procedimento adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria e può chiedere “il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete (...)”. Il principio ivi in questione, dunque, garantisce e tutela l'esigenza di consentire la massima partecipazione alla selezione, permettendo di correggere l'eccessivo rigore delle forme e tentando, altresì, di eliminare tutte quelle situazioni di esclusioni dalle gare anche per violazioni puramente formali.
Nelle procedure di gara, il “potere di soccorso”, concretandosi unicamente nel dovere, in capo alla stazione appaltante, di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti, ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti, non consente assoluta la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti, a pena di esclusione, dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali. L'omessa dichiarazione della sussistenza o meno della causa di impedimento di cui all'art. 13 della Legge n. 475 del 1968, che riguarda l'incompatibilità con il pubblico impiego dell'attività di propagandista di medicinali, nonché della causa interdittiva, di cui all'art. 12, della medesima Legge, per aver ceduto la titolarità di altra farmacia da almeno dieci anni, rappresentano delle cause di esclusione, essendo insito, nelle citate norme, il carattere cogente dei divieti discendenti dalle norme medesime. Nel caso di specie, tuttavia, l'omessa dichiarazione non è sanzionata dalla clausola del bando con l'espressa comminatoria di esclusione, a ciò ne consegue che, in virtù dei principi consolidati in giurisprudenza, sulle conseguenze della non offensività delle omesse dichiarazioni in tema di requisiti generali di partecipazione alle gare, la stazione appaltante era tenuta ad esercitare il potere di soccorso nei confronti dei concorrenti, ammettendoli a fornire la dichiarazione mancante, in quanto gli stessi potevano essere esclusi solo in difetto del requisito sostanziale, ovvero se non avessero reso, nel termine indicato dalla stazione appaltante, l'integrazione della dichiarazione mancante. La stazione appaltante, nel caso in esame, ha, dunque, correttamente accertato la posizione degli interessati, richiedendo il completamento della documentazione e disponendone la riammissione in gara. GMC



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Inserito in data 16/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 14 maggio 2014, n. 2502

Ammissibilità delle leggi provvedimento e condizioni di compatibilità costituzionale

Le leggi provvedimento si caratterizzano per l’incisione su un numero determinato di destinatari e per il contenuto particolare e concreto.

Com’è noto, la Corte Costituzionale ha più volte ribadito che non è preclusa alla legge ordinaria la possibilità di attrarre nella propria sfera di disciplina materie normalmente affidate all’Autorità amministrativa, non sussistendo un divieto di adozione di leggi a contenuto particolare e concreto. Non esiste, infatti, una riserva di amministrazione (posto che la Costituzione non garantisce ai pubblici poteri l'esclusività delle pertinenti attribuzioni gestorie); inoltre, non vi sono per il legislatore limiti diversi da quelli – formali – dell’osservanza del procedimento di formazione delle leggi, atteso che la Costituzione omette di prescrivere il contenuto sostanziale ed i caratteri essenziali dei precetti legislativi.

Tuttavia, tali leggi sono ammissibili entro limiti non solo specifici, quale quello del rispetto della funzione giurisdizionale in ordine alla decisione delle cause in corso, ma anche generali, ossia il rispetto del principio di ragionevolezza e di non arbitrarietà.

Pertanto, la legittimità costituzionale delle leggi-provvedimento deve essere valutata in relazione al loro specifico contenuto ed è soggetta ad uno scrutinio rigoroso di costituzionalità sotto i profili della non arbitrarietà e della non irragionevolezza della scelta legislativa. CDC



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Inserito in data 16/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 14 maggio 2014, n. 2495

Conferimento di incarichi dirigenziali pubblici e riparto di giurisdizione

Secondo l’art. 63 del d.lgs. 165/2001, gli atti di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali sono di competenza del giudice ordinario del lavoro, in quanto costituiscono determinazioni negoziali assunte dalla PA con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.

Fa eccezione il solo caso in cui la contestazione non investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti “organizzativi” con i quali le Amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi. CDC



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Inserito in data 15/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 14 maggio 2014, n. 2472

Diritto di accesso ai documenti fiscali del coniuge per difendersi nel giudizio di separazione

Questa pronuncia accede all’indirizzo giurisprudenziale che “riconosce il diritto del coniuge, anche in pendenza del giudizio di separazione o divorzio, di accedere alla documentazione fiscale, reddituale e patrimoniale del coniuge, al fine di difendere il proprio interesse giuridico, attuale e concreto, la cui necessità di tutela è reale ed effettiva e non semplicemente ipotizzata”.

In particolare, si evidenzia come le comunicazioni aventi ad oggetto i dati contenuti nell’Archivio dei rapporti finanziari dell’Agenzia delle Entrate rientrano nella nozione di documento amministrativo ex art. 22, L. n. 241/90. Secondariamente, si precisa che né la legge, né il d.m. 29 ottobre 1996, nr. 603 (di attuazione dell’art. 24, c.2, L. 241/90) hanno escluso l’ostensibilità delle comunicazioni inviate dagli operatori finanziari all’Anagrafe tributaria, come sostenuto dagli appellanti.

Inoltre, si aggiunge che nel caso di specie ricorre l’ipotesi dell’accesso difensivo (ossia l’accesso è funzionale al proficuo esercizio del diritto di difesa in giudizio): di conseguenza, l’istanza di accesso è destinata a prevalere sul diritto alla riservatezza relativamente ai dati sensibili del terzo (id est del coniuge).

Infine, si precisa che il regolamento predetto autorizza in questo caso l’accesso nella sola forma della “visione”. TM



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Inserito in data 15/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 5 maggio 2014, n. 10253

Irresponsabilità per violazione del diritto UE di organismi pubblici diversi dallo Stato

La Corte di Cassazione afferma che l’azione risarcitoria per l’omesso tempestivo recepimento della Direttiva 96/82/CE, in materia di controllo dei rischi di incidenti rilevanti connessi con determinate sostanze pericolose, va proposta nei confronti del Presidente del Consiglio dei Ministri.

In questo senso depone:

a) l’art. 10 del Trattato, che obbliga gli “Stati membri” all’esecuzione degli obblighi derivanti dal Trattato;

b) l’art. 1, della L. n. 86/89, secondo cui il Parlamento, con la legge comunitaria, delega al Governo l’adozione delle norme di recepimento delle direttive comunitarie;

c) l’art. 5 della L. n. 400/88, che attribuisce al Presidente del Consiglio il compito di coordinare  e promuovere l’azione del Governo nell’attuazione delle politiche comunitarie;

d) il d.lgs. n. 334/99, secondo cui, in caso d’inerzia del Ministro dei Lavori Pubblici, spetterà alla Presidenza del Consiglio adottare le norme di recepimento;

e) la necessità di interpretare la giurisprudenza comunitaria (che afferma la possibilità che sia chiamato a rispondere per il mancato recepimento delle direttive comunitarie anche uno Stato federale o altro organismo pubblico), nel senso che i soggetti diversi dallo Stato rispondono solo se l’ordinamento interno ne afferma la responsabilità, in luogo o in concorso con lo Stato (circostanza non ravvisabile nel caso di specie). TM

 

 




Inserito in data 14/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE PENALI - SENTENZA 7 maggio 2014, n.18821

Riflessi positivi della successione di leggi nel tempo ex art. 7 CEDU

Le Sezioni Unite della corte di Cassazione sono state chiamate a stabilire “Se il giudice dell'esecuzione, in attuazione dei principi dettati dalla Corte EDU con la sentenza 17/09/2009, Scoppola e. Italia, possa sostituire la pena dell'ergastolo, inflitta all'esito del giudizio abbreviato, con la pena di anni trenta di reclusione, in tal modo modificando il giudicato con l'applicazione, nella successione di leggi intervenute in materia, di quella più favorevole”.

La nota sentenza, richiamata nel caso in esame, si era pronunciata in merito all’effettiva portata del principio di irretroattività della legge penale sancito dall’art. 7 CEDU innovando l’orientamento giurisprudenziale da tempo concorde sul carattere assoluto della predetto principio con esclusione, pertanto, di un diritto a beneficiare dell’applicazione della legge penale meno severa intervenuta in un tempo successivo alla commissione del fatto di reato.

In particolare, la sentenza della Corte di Giustizia europea afferma che “la detta norma non soltanto garantisce il principio di non retroattività delle leggi penali più severe, ma impone anche che, nel caso in cui la legge penale in vigore al momento della commissione del reato e quelle successive adottate prima della condanna definitiva siano differenti, il giudice deve applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, con l'effetto che, nell'ipotesi di successione di leggi penali nel tempo, costituisce violazione del principio di legalità convenzionale l'applicazione della pena più sfavorevole al reo”. Ancora più incisivo l’assunto secondo il quale, per la giurisprudenza della Corte EDU, “il principio di retroattività in mitius è un corollario di quello di legalità, consacrato dall'art. 7 della CEDU, che concerne le sole disposizioni che definiscono i reati e le pene che li reprimono e ha, quindi, un campo di operatività meno esteso di quello che il nostro ordinamento riserva all'art. 2, comma quarto, cod. pen.” che richiama indistintamente tutte le norme penali successive alla commissione del fatto e più favorevole al reo, in quanto incidente sul complessivo trattamento riservato al medesimo.

Inoltre, la sentenza in questione, al fine di non tradire i principi sanciti dagli artt. 2 e 3 della Costituzione, eleva il proprio dictat a principio generale, imponendo all’ordinamento di porre rimedio a tutte le violazioni compiute, a prescindere dalla proposizione di un ricorso individuale ex art. 34 CEDU.

Si sostiene, infatti, che l’intangibilità del giudicato, pur se volta a garantire la certezza dei rapporti giuridici e l’efficacia della sanzione penale, non può estendersi sino a prevalere sullo stesso principio di legalità, su cui si fonda il nostro ordinamento, e sulla funzione rieducativa della pena (artt. 13, 25 e 27 Cost). Ne consegue che la legalità del provvedimento sanzionatorio deve permanere anche nella fase esecutiva dello stesso.

Il Supremo Consesso, pertanto, dopo aver ricostruito l’iter legislativo del giudizio abbreviato con particolare riferimento ai reati puniti con la pena dell’ergastolo, ha fatto applicazione delle regole sulla successione di leggi nel tempo (trattandosi di norme che involgono questioni di diritto sostanziale), mettendo in evidenza il carattere innovativo, e non meramente interpretativo, dell’art. 7 comma 1 d.l. 341/90.

Ne consegue che, a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell’art.  art. 442 comma 2 c.p.p., ed avendo il ricorrente azionato il proprio diritto alla rimessione in termini per la richiesta di giudizio abbreviato, questi aveva diritto all’applicazione della norma più favorevole (il momento in cui individuare la normativa applicabile, infatti, è quello della presentazione della richiesta del giudizio abbreviato).

Sulla base di tali argomentazioni gli Ermellini hanno affermato che“La pena dell'ergastolo inflitta all'esito del giudizio abbreviato, richiesto dall'interessato in base all'art. 30, comma 1, lett. b), legge n. 479 del 1999, ma conclusosi nel vigore della successiva e più rigorosa disciplina dettata dall'art. 7, comma 1, d.l. n. 341 del 2000 e in concreto applicata, non può essere ulteriormente eseguita, essendo stata quest'ultima norma ritenuta, successivamente al giudicato, non conforme al principio di legalità convenzionale di cui all'art. 7, p. 1, CEDU, come interpretato dalla Corte EDU, e dichiarata incostituzionale per contrasto con l'art. 117, comma primo, Cost.”.

Inoltre, il giudice dell’esecuzione potrò provvedere direttamente alla sostituzione della pena da eseguire “avvalendosi dei suoi poteri di controllo sulla permanente legittimità della pena in esecuzione”. VA

 




Inserito in data 14/05/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA – GRANDE SEZIONE, SENTENZA 13 maggio 2014, C-131/12

Sulla responsabilità dei motori di ricerca per il trattamento dei dati personali

Con la sentenza in commento la Corte di Giustizia europea ha fortemente ampliato gli spazi di tutela nei confronti del trattamento dei dati personali da parte dei motori di ricerca.

Invero, dopo un’attenta analisi della Direttiva 95/46/CE, condotta anche verso l’esatta delimitazione dell’ambito di applicazione della suddetta normativa, i giudici hanno ordinato ad un noto motore di ricerca di procedere alla rimozione dei link relativi a dati personali non più pertinenti alle pagine dei risultati.

Con riferimento all’ambito territoriale di applicazione della direttiva sopra citata, i giudici hanno chiarito che, al fine di evitare comportamenti elusivi, questa trova applicazione anche se la "casa madre" è straniera,  in quanto l'attività esercitata rientra comunque nel concetto di «stabilimento» nel territorio di uno Stato membro “qualora il gestore apra una succursale o una filiale destinata alla promozione e alla vendita degli spazi pubblicitari e l'attività si diriga agli abitanti dello Stato membro”.

Più precisamente la Suprema Corte di giustizia, dopo aver ricondotto nell’alveo del “trattamento” anche la semplice indicizzazione di articoli già pubblicati da altri medita, in quanto attività che si aggiunge a quella della pagina web contenente, anche legittimamente, informazioni personali, e che consente il reperimento di queste anche attraverso una semplice ricerca effettata sul nome, ha affermato l’esistenza di un diritto alla cancellazione del link dall’elenco dei risultato.

A ben vedere, infatti, “l'attività di un motore di ricerca consistente nel trovare informazioni pubblicate o inserite da terzi su Internet, nell'indicizzarle in modo automatico, nel memorizzarle temporaneamente e, infine, nel metterle a disposizione degli utenti di Internet secondo un determinato ordine di preferenza, deve essere qualificata come "trattamento di dati personali", e che il gestore di detto motore di ricerca deve essere considerato come il "responsabile" del trattamento”.

Ne consegue che la domanda può essere rivolta direttamente al gestore del motore di ricerca, il quale, ove ne riscontri la fondatezza, dovrà provvedere in tal senso, anche a prescindere dalla previa cancellazione delle informazioni dalla pagina web che le riporta, in caso contrario l’interessato potrà adire l'autorità di controllo o l'autorità giudiziaria affinché queste effettuino le verifiche necessarie e ordinino a detto responsabile l'adozione di misure precise conseguenti.

Quanto affermato sino ad ora trova il proprio fondamento nel diritto all'«oblio» secondo cui anche un trattamento originariamente lecito può divenire, con il tempo, incompatibile con la direttiva nel caso in cui venga meno l’interesse alla pubblicità della notizia o dei dati, ovvero questi risultino sproporzionati rispetto alle finalità per cui sono stati trattati.

Ciò è quanto avvenuto nel caso di specie ove si contro verteva sulla visualizzazione di link contenenti il nome del ricorrente con riferimento ad aste giudiziari predisposte a seguito di un pignoramento per la riscossione coattiva di crediti, tenuto conto della sensibilità di tali dati, del tempo intercorso e della conclusione positiva del concordato fallimentare.

Pertanto, a giudizio della Corte di Giustizia europea la persona può chiedere  “a norma degli articoli 12, lettera b), e 14, primo comma, lettera a), della direttiva 95/46, la soppressione dei link suddetti da tale elenco di risultati”. VA



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Inserito in data 13/05/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, SEZ. V, SENTENZA 8 maggio 2014, C-15/13

L’affidamento “in house” presuppone il c.d. “controllo analogo”

Secondo la giurisprudenza della Corte del Lussemburgo, “ai fini dell’applicazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici previste dalla direttiva 2004/18, basta, in linea di principio, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), di tale direttiva, che un contratto a titolo oneroso sia stato stipulato, da una parte, da un’amministrazione aggiudicatrice e, dall’altra, da una persona giuridicamente distinta da quest’ultima” (v., in tal senso, sentenza Teckal).

Tale principio incontra un’eccezione per gli affidamenti di appalti cosiddetti “in house”, in quanto l’autorità pubblica, “che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi, e che tale deroga può essere estesa alle situazioni in cui la controparte contrattuale è un’entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice, qualora quest’ultima eserciti sull’affidatario un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e tale entità realizzi la parte più importante della propria attività con l’amministrazione o con le amministrazioni aggiudicatrici che la controllano” (v., in tal senso, sentenze Teckal, nonché Stadt Halle e RPL Lochau,).

In ordine alla nozione di «controllo analogo», la Corte ha rilevato “che deve trattarsi della possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’entità affidataria e che il controllo esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice deve essere effettivo, strutturale e funzionale” (v., in tal senso, sentenza Econord, C-182/11 e C-183/11).

Per tali ragioni, i Giudici della Corte escludono che sussista il suddetto controllo nelle ipotesi in cui l’Amministrazione aggiudicatrice non detenga alcuna partecipazione nel capitale dell’entità affidataria e non abbia alcun rappresentante legale negli organi direttivi di quest’ultima.

Ne discende, dunque, l’irrilevanza della questione relativa all’estensione dell’”in house” anche alle operazioni cosiddette “in house orizzontali”, “vale a dire una situazione in cui la stessa o le stesse amministrazione/i aggiudicatrice/i eserciti(no) un «controllo analogo» su due operatori economici distinti di cui uno affida un appalto all’altro”. EMF

 

 




Inserito in data 13/05/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 9 maggio 2014, n. 120

Autodichia del Parlamento e conflitto di attribuzione tra poteri

Con la sentenza in epigrafe, il Giudice delle Leggi dichiara inammissibile, in riferimento agli artt. 3, 24, 102, secondo comma, 111, primo, secondo e settimo comma, e 113, primo comma, della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12 del regolamento del Senato della Repubblica, approvato il 17 febbraio 1971, e successive modifiche, “nella parte in cui attribuisce al Senato il potere di giudicare in via esclusiva e definitiva i ricorsi avverso gli atti e i provvedimenti adottati dall’amministrazione di quel ramo del Parlamento nei confronti dei propri dipendenti”.

I regolamenti parlamentari, infatti, non rientrano espressamente tra le fonti-atto indicate nell’art. 134, primo alinea, Cost. (le «leggi» e «gli atti aventi forza di legge»), che possono costituire oggetto del sindacato di legittimità dinanzi alla Corte Costituzionale.

Invero, l’art. 64 Cost. considera il regolamento parlamentare “come fonte dotata di una sfera di competenza riservata e distinta rispetto a quella della legge ordinaria e nella quale, pertanto, neppure questa è abilitata ad intervenire”.

Deve, dunque, confermarsi quanto stabilito dalla consolidata giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 154 del 1985 e nelle successive ordinanze n. 444 e n. 445 del 1993), la quale ha escluso che i regolamenti parlamentari “possano essere annoverati fra gli atti aventi forza di legge”.

Tuttavia, deve essere disattesa la concezione, accreditata in passato, che attribuisce ai regolamenti in questione la natura di “fonti puramente interne”: l’insindacabilità degli stessi, preordinata a garantire l’indipendenza delle Camere da ogni altro potere, difatti, li nobilita a “fonti dell’ordinamento generale della Repubblica”.

E’ in questo contesto che s’innesta il tema “dell’estensione dell’autodichia e conseguentemente della sua legittimità”.

A tal proposito, gli “artt. 64 e 72 Cost. assolvono alla funzione di definire e, al tempo stesso, di delimitare «lo statuto di garanzia delle Assemblee parlamentari» (sentenza n. 379 del 1996)”.

Pertanto, “le vicende e i rapporti che ineriscono alle funzioni primarie delle Camere sicuramente ricadono nella competenza dei regolamenti e l’interpretazione delle relative norme regolamentari e sub-regolamentari non può che essere affidata in via esclusiva alle Camere stesse (sentenza n. 78 del 1984). Né la protezione dell’area di indipendenza e libertà parlamentare attiene soltanto all’autonomia normativa, ma si estende al momento applicativo delle stesse norme regolamentari «e comporta, di necessità, la sottrazione a qualsiasi giurisdizione degli strumenti intesi a garantire il rispetto del diritto parlamentare» (sentenze n. 379 del 1996 e n. 129 del 1981)”.

Dubbi sorgono, invece, per i rapporti di lavoro dei dipendenti e per i rapporti con i terzi, atteso che l’indipendenza delle Camere non può “compromettere diritti fondamentali, né pregiudicare l’attuazione di principi inderogabili”.

Sul punto, la stessa Consulta, con la sentenza n. 379 del 1996, ha affermato che davanti a ciò che «[…] esuli dalla capacità classificatoria del regolamento parlamentare e non sia per intero sussumibile sotto la disciplina di questo (perché coinvolga beni personali di altri membri delle Camere o beni che comunque appartengano a terzi), deve prevalere la “grande regola” dello Stato di diritto ed il conseguente regime giurisdizionale al quale sono normalmente sottoposti, nel nostro sistema costituzionale, tutti i beni giuridici e tutti i diritti (artt. 24, 112 e 113 della Costituzione)».

Parallelamente, la Corte Costituzionale e della Corte di Strasburgo hanno assoggettato “a stretta interpretazione la stessa immunità parlamentare prevista dal primo comma dell’art. 68 Cost., riconosciuta soltanto quando sia dimostrato, secondo criteri rigorosi, il nesso funzionale fra l’opinione espressa e l’attività parlamentare, proprio per limitare l’impedimento all’accesso al giudice da parte di chi si ritenga danneggiato” (ex plurimis, sentenze n. 313 del 2013, n. 98 del 2011, n. 137 del 2001, n. 11 e n. 10 del 2000).

In conclusione, il confine tra i due distinti valori (autonomia delle Camere, da un lato, e legalità-giurisdizione, dall’altro) è posto sotto la tutela della Corte Costituzionale, “che può essere investita, in sede di conflitto di attribuzione, dal potere che si ritenga leso o menomato dall’attività dell’altro” (sentenza n. 379 del 1996). EMF



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Inserito in data 12/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 12 maggio 2014, n. 2422

Diritto di accesso: precisazioni sull’actio ad exhibendum da parte dei concessionari

Il Collegio di Palazzo Spada fornisce significative precisazioni in ordine alla ostensibilità delle cartelle di pagamento ed in merito alle relative incombenze gravanti sugli Enti concessionari.

Nella specie, a dispetto di quanto addotto dal Giudice di primo grado, si condivide la posizione dell’appellante che, ottenuto un iniziale diniego alla propria istanza di accesso, riceveva dal concessionario, in seguito, solo una copia dell’avvenuta notifica della cartella censurata. Ne contestava, quindi, la legittimità.

I Giudici del gravame, uniformandosi a giurisprudenza ormai costante, ricordano come sussista sui concessionari un obbligo di ostensione delle cartelle di pagamento. Trattandosi di un’imposizione ex lege, essa non è suscettibile di limitazioni, né sul piano soggettivo, né sotto l’ambito oggettivo.

Riguardo al primo aspetto, il concessionario non ha alcun margine discrezionale, in quanto “la copia della cartella di pagamento ex se costituisce strumento utile alla tutela giurisdizionale delle ragioni del ricorrente e la concessionaria non ha quindi alcuna legittimazione a sindacare le scelte difensive eventualmente operate dal privato.”

Parimenti, riguardo al contenuto dell’actio ad exhibendum, il concessionario non può scegliere l’oggetto della ostensione, come avvenuto nel caso in esame.

Infatti, "il diritto degli interessati è un diritto di acquisizione di quegli stessi documenti o delle loro copie e non di succedanei; non sussiste, peraltro, la possibilità per l’Amministrazione appellata di esimersi richiamando impedimenti tecnici o materiali.

Né, allo stesso modo, si può ritenere che l’interesse all’accesso venga meno per effetto dell’avvenuta ostensione di copia dell’avvenuta notifica della cartella – come qui accaduto: non basta, infatti, l’estratto del ruolo nominativo ad esaurire la conoscenza finalizzata ad un’eventuale contestazione della pretesa impositiva.

Occorre, piuttosto, dare contezza del ruolo integrale che, quale documento amministrativo è regolarmente accessibile ex lege 241/90 e ss. mm.; un eventuale, relativo diniego, infatti, finirebbe con il porre l’Amministrazione nelle condizioni di un rifiuto continuo, apodittico e pertanto difficilmente censurabile.

Sulla base di tali coordinate, pertanto, il Collegio del gravame riforma la pronuncia del Giudice territoriale, imponendo al concessionario appellato l’ostensione integrale della cartella di pagamento richiesta, della relata di notifica, unitamente al ruolo integrale. CC



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Inserito in data 11/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 5 maggio 2014, n. 2290

Sull'interdittiva antimafia

In generale, alla luce della più recente giurisprudenza, ai fini della c.d. interdittiva antimafia “tipica”, anche se occorre che siano individuati, nonché indicati, idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, che sconsigliano l’instaurazione di un rapporto dell’impresa con la Pubblica Amministrazione, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo, l’interdittiva medesima, fondarsi su fatti e vicende aventi un “valore sintomatico e indiziario” e con l’ausilio di indagini che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo.
L' interdittiva antimafia "tipica", è sancita all’art. 4 del D.Lgs. n. 490/1994, nonché dall’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998 (ed oggi altresì dagli articoli 91 e segg. del D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, recante il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione).

Negli anni, la giurisprudenza amministrativa ha stabilito: che l'interdittiva prefettizia antimafia costituisce una misura preventiva volta a colpire l'azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione; che trattandosi di una misura a carattere preventivo, l’interdittiva prescinde dall'accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell’esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con la pubblica amministrazione e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia valutati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente; che tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati; che, essendo il potere esercitato espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata, la misura interdittiva non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certi sull'esistenza della contiguità dell’impresa con organizzazione malavitose, e quindi del condizionamento in atto dell'attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell’attività imprenditoriale della criminalità organizzata.

Specificamente, i Giudici di Palazzo Spada, con la sentenza ivi trattata, hanno ribadito che è oramai pacifico che: “l'interdittiva antimafia non si collega a fatti e attività oggetto di approfondimento d'ordine penale, essendo diversi i parametri di valutazione sul piano amministrativo, bensì alle stesse emergenze giudiziarie, indizi, collegamenti societari e intrecci imprenditoriali ed economici, contatti e frequentazioni e in definitiva a un quadro che, nel complesso di tutti gli elementi e prescindendo dalle singole circostanze, rende plausibile e giustifica l'adozione dell'interdittiva quale specifica misura di tutela anticipata volta a prevenire e/o stroncare ogni possibile "inquinamento" delle aziende, degli appalti pubblici e quindi dell'attività della P.A., posto in essere notoriamente anche attraverso operazioni apparentemente legittime ma fittizie tipiche delle organizzazioni mafiose”. GMC



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Inserito in data 11/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 7 maggio 2014, n. 9846

La Suprema Corte su patti parasociali e contratto a favore del terzo

I patti parasociali, conosciuti già da lungo tempo nella prassi e, ad oggi, riconosciuti pacificamente dalla giurisprudenza e dal Legislatore italiano, seppur, tuttavia, dopo un iniziale sfavore presto superato, consistono in delle convenzioni che rimangono fuori dall’atto costitutivo.

La forma di questi, è totalmente libera, per cui, la forma scritta, la scrittura privata autenticata o l’atto pubblico, saranno richiesti soltanto nel caso in cui l’accordo si sostanzi in un negozio giuridico che la richieda ad substantiam ovvero per adempiere agli obblighi di comunicazione e pubblicità previsti dalla legge.

All’atto della formale costituzione del vincolo associativo o, tuttavia, anche durante il corso della vita della società, tali convenzioni vengono stipulate tra i soci, al fine di regolare, tra loro – o solamente tra alcuni di loro – uno o più profili concernenti gli aspetti fondamentali dei propri diritti e doveri all’interno della società medesima.

Essi, presentano l’aspetto di veri e propri contratti nei quali vengono stabiliti diritti e doveri  di coloro i quali aderiscono al patto, oltre alle sanzioni per l’inosservanza di quanto prescritto e sono, in genere, formulati in maniera ben precisa.

Mediante il patto parasociale, gli aderenti perseguono l'obiettivo di fornire un indirizzo all’organizzazione e alla gestione delle società, per assicurare la stabilità degli assetti proprietari, nonché l’incidenza sulla contendibilità del controllo societario, in modo sicuramente più agile rispetto al prescritto modello legale.

Come premesso, il Legislatore ne ha sancito la loro legittimità mediante il D.lgs. n. 58 del 1998 TUF (artt. 122 e ss.), il quale, detta la disciplina specifica dei patti parasociali per le società “aperte” quotate e gli artt. 2341-bis e 2341-ter c.c. che disciplinano i patti parasociali per le società azionarie in generale.

Contrariamente a quanto avviene per lo statuto sociale, il quale ha efficacia reale, e, in quanto tale, è vincolante per tutti i soci, attuali e futuri, i patti parasociali hanno, invece, un’efficacia meramente obbligatoria, per cui vincolano solo i soci contraenti e risultano non opponibili agli eventuali altri soci non aderenti, alla società ed ai terzi in genere (alla luce di uno dei principi cardine presenti nel codice civile, ossia l'art. 1372 del c.c.).

Quanto all’esistenza dei patti parasociali, questa può essere provata, anche ai fine dell’esercizio di azioni negoziali, con qualsiasi mezzo, salvo il limite di valore previsto dall’art. 2721 del codice civile.

Con la sentenza in epigrafe, la Suprema Corte statuisce che, alla luce della considerazione secondo la quale i patti parasociali rappresentano delle “convenzioni atipiche”, concernenti i rapporti personali tra soci ed altresì operanti sul piano organizzativo e gestionale, in cui taluni soci si prestano e si impegnano ad eseguire prestazioni a beneficio della società, essi sembrano integrare perfettamente la fattispecie del “contratto a favore di terzo”.

Di questo, poi, sono legittimati a pretendere l'adempimento sia la società (quale terzo beneficiario), che i soci stipulanti, moralmente ed economicamente interessati che l'obbligazione sia adempiuta nei confronti della società di cui fanno parte.

Nello specifico, ed alla luce della disciplina generale prevista dal codice civile, è bene rilevare che il contratto a favore di terzi, ricorre allorquando una parte, ossia lo stipulante, designa un terzo come avente diritto alla prestazione alla quale è obbligato il promittente.
Tale contratto è previsto all'articolo 1411 del codice civile, rubricato “Del contratto a favore di terzi”, che recita testualmente:
E' valida la stipulazione a favore di un terzo, qualora lo stipulante vi abbia interesse .
Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione.
Questa però può essere revocata o modificata dallo stipulante, finché il terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente, di volerne profittare .
In caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la prestazione rimane a beneficio dello stipulante, salvo che diversamente risulti dalla volontà delle parti o dalla natura del contratto
”. GMC




Inserito in data 09/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 8 maggio 2014, n. 2367

Revoca di agevolazioni finanziarie per inadempimento: giurisdizione del g.o.

La parziale revoca di agevolazioni finanziarie per mancato utilizzo temporale dei beni agevolati è riconducibile all’inadempimento per inosservanza del vincolo di legge, non già ad attività discrezionale.

Pertanto, si ha un credito vantato dalla PA su un diritto radicato in capo al soggetto finanziato a seguito dell’incasso percepito, entrato ormai nella sua disponibilità e della quale è richiesta in restituzione una parte.

Ne segue che la controversia sul punto è devoluta al giudice ordinario, non essendo riconducibile ad esercizio di potere pubblico discrezionale ma a rivendicazione civilistica della PA per l’indebito pagamento avvenuto. CDC



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Inserito in data 09/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 8 maggio 2014, n. 2362

Società ad oggetto non esclusivo ed applicabilità dell’art. 13 d.l. 223/2006

Alle società in house l’art. 13, comma 1, del d.l. n. 223 del 2006 impone l’obbligo di “operare con gli enti partecipanti o affidanti” e la preclusione a “svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara”. Così si intende evitare la distorsione della concorrenza che si determinerebbe in caso di partecipazione alle gare, indette da altri soggetti pubblici o privati, di soggetti già affidatari diretti di servizi pubblici locali, che non entrerebbero nel mercato “ad armi pari”, rispetto ad altri comuni operatori del settore.

Tali società sono quindi costituite per compiere a favore dell’ente socio, con affidamento diretto, attività strumentali a quelle di spettanza dell’ente stesso, che si avvale per tali attività di propri organismi, senza ricorrere al mercato. Tali società compiono un’attività amministrativa in forma privatistica, da non confondere con l’attività di impresa svolta da enti pubblici, in regime di concorrenza: si pone solo nel primo caso l’esigenza di non consentire che un soggetto che gode delle prerogative proprie di una PA possa svolgere al tempo stesso attività imprenditoriale.

Inoltre, l’art. 13, comma 2, del d.l. n. 223 del 2006 dispone che le predette società sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole citate. Ciò non significa che le società multiutilities siano automaticamente escluse dal divieto in questione e siano dunque legittimate a partecipare a gare indette da terze amministrazioni.

La locuzione va infatti riferita non alle attività enunciate nell’oggetto sociale, ma all’effettivo rapporto instaurato con gli enti locali di riferimento: tale rapporto, se esclusivo, non consente proiezioni extra ambito; anche le società di tal tipo, se integralmente partecipate da enti locali, essendo qualificabili come società strumentali, devono rivolgere la propria attività in via esclusiva a favore di tali enti, trattandosi di una derivazione, o una longa manus, dell’ente o degli enti pubblici controllanti, dato il rapporto di strumentalità fra le attività delle imprese in questione e le esigenze di interesse generale che detti enti sono tenuti a soddisfare.

In altre parole, quando sia di fatto riscontrabile la presenza di affidamenti diretti – tali da porre le società interessate in condizioni di non parità con altri operatori del settore – l’eventuale non esclusività dell’oggetto sociale recede e deve essere disattesa rispetto alla limitazione legale di legittimazione: diversamente opinando, le società in house potrebbero facilmente aggirare ogni restrizione imposta, con vanificazione delle regole dettate a tutela della concorrenza. CDC



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Inserito in data 08/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 7 maggio 2014, n. 2343

Applicazione dei principi di ragionevolezza e favor partecipationis agli appalti pubblici

Con la presente decisione, i Giudici di Palazzo Spada applicano in materia di contratti pubblici i principi del legittimo affidamento, di ragionevolezza e del favor partecipationis (cfr. art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici).

In relazione ad una clausola della lex specialis della procedura che “imponeva, a pena di esclusione, la sottoscrizione, con firma per esteso e leggibile, almeno della prima e dell’ultima pagina dell’offerta tecnica”, si afferma che:

a) per non incorrere nel vizio di eccesso di potere e di violazione dell’art. 46, c.1bis del codice dei contratti, tale clausola deve essere interpretata nel senso di imporre solo l’accertamento della chiara volontà del concorrente di appropriarsi della paternità dell’offerta;

b) perciò, non merita l’esclusione l’ATI, la cui volontà è evincibile in termini certi “dall’apposizione su tutte le pagine dell’offerta tecnica delle sigle dei rappresentanti legali delle imprese raggruppate, identificati con i timbri e con i documenti di identità allegati, e dall’inserimento dell’offerta in plichi sigillati e controfirmati inclusi in contenitori parimenti sigillati e controfirmati”. TM



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Inserito in data 08/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE PENALE, SENTENZA 5 maggio 2014, n. 18311

Confisca per equivalente dei beni dell’ente in caso di reato fiscale dell’organo

Con la sentenza in epigrafe, si procede ad una delle primissime applicazioni della sentenza n. 10561/2014 delle Sezioni Unite. Ci si chiedeva se potesse disporsi il sequestro preventivo finalizzato alla confisca, diretta o per equivalente, rispetto ai beni di una persona giuridica per le violazioni tributarie commesse dal legale rappresentante.

A) Un primo orientamento della Cassazione dava risposta affermativa, nonostante la persona giuridica non fosse responsabile ai sensi del d.lgs. n. 231/01 e purché non si dimostrasse la rottura del rapporto organico. Ciò in quanto la società otteneva comunque dei vantaggi economici dal reato.

B) Un secondo indirizzo dava risposta negativa, perché i reati fiscali non erano contemplati dal d.lgs. n. 231/01, tra quelli rispetto ai quali poteva configurarsi la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche. Faceva eccezione il caso in cui si fosse dimostrato che si era in presenza di una società “schermo” (creata apposta per farvi confluire i profitti degli illeciti fiscali).

Le Sezioni Unite hanno aderito a questo secondo indirizzo, con alcune precisazioni.

Resta ferma la possibilità di procedere al sequestro teso alla confisca diretta dei beni della persona giuridica, ove il profitto del reato sia rimasto nella disponibilità dell’ente. Però, nel caso di reato di omesso versamento delle ritenute certificate, il profitto coincide con l’importo delle ritenute non versate, in un mero risparmio di spesa. Perciò, è particolarmente difficile dimostrare che i beni dell’ente sono direttamente riconducibili al reato: tale prova potrebbe dirsi raggiunta ove si accerti che somme equivalenti a quelle sottratte all’erario sono state usate dalla società contestualmente o immediatamente dopo.

Ove la confisca diretta sia, anche temporaneamente, impossibile, si potranno confiscare per equivalente i beni del rappresentante legale.

Infine, è consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente del profitto non reperito, quando si dimostra che la società è uno schermo fittizio. Difatti, in questo caso “la trasmigrazione del profitto del reato in capo all’ente non si atteggia alla stregua di trasferimento effettivo di valori, ma si configura come un espediente fraudolento, non dissimile dalla figura dell’interposizione fittizia”.

Fuori da quest’ipotesi la confisca per equivalente dei beni della persona giuridica non è ammissibile, atteso che: a) la confisca per equivalente deve basarsi su specifiche disposizioni di legge; b) spesso la persona giuridica è danneggiata dal reato; c) i reati tributari non sono compresi nell’elenco di cui al d.lgs. n. 231/01, idonei a fondare la responsabilità amministrativa da reato degli enti (cfr. artt. 19 e 24); d) rispetto ai reati tributari, perciò, si ammette la confisca per equivalente solo con riguardo ai beni dell’autore o concorrente nel reato, mentre la persona giuridica non può assumere tale qualifica atteso che il nostro ordinamento non ammette una responsabilità penale degli enti; e) la disponibilità dei beni societari da parte dell’amministratore è fisiologica e, da sola, insufficiente a provare lo schermo fittizio; f) l’art. 1, c. 143, L. n. 244/07 ha previsto i reati tributari tra quelli idonei a legittimare la confisca per equivalente di cui all’art. 322ter c.p., ossia limitata ai beni dell’autore del reato. TM




Inserito in data 07/05/2014
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 5 maggio 2014, n. 13

La Convenzione di Bruxelles non si applica solo quando la PA svolge attività d’imperio

L’Adunanza Plenaria, al fine di verificare la giurisdizione del giudice inglese (giudice ordinario individuato dalle parti con espressa pattuizione), si è soffermata sull’analisi della natura negoziale o pubblicistica del rapporto controverso (nel caso di specie recesso unilaterale da parte della PA da alcuni contratti di finanza derivata finalizzati all’emissione di titoli obbligazionari).

Il Supremo Consesso, infatti, a dispetto del percorso argomentativo prospettato dalle parti, ha osservato che “La prevalenza della fonte comunitaria sulla normativa interna, anche di fonte legislativa, infatti, non esplica nella specie alcun effetto concreto, posto che, anche ammesso, in ipotesi, il superamento dell’art. 4 della legge n. 218 del 1995 ad opera del Regolamento n. 44 del 2001, la invalidità del patto sulla deroga alla giurisdizione italiana sulla presente controversia, ove risultasse fondata la tesi della Regione appellante, discenderebbe comunque dall’art. 1 del Regolamento nella parte in cui menziona, tra quelle escluse dall’efficacia del medesimo, la materia amministrativa”. Pertanto, considerato quanto affermato dalla Corte di Giustizia (C-167/00 Henkel), secondo cui, “…esulano dall’ambito di applicazione della Convenzione di Bruxelles solamente le cause tra una pubblica amministrazione e un soggetto di diritto privato, in quanto detta autorità agisca nell’esercizio della sua potestà di imperio”, il punto dirimete della controversa attiene all’esatta individuazione della natura del provvedimento (nello stesso senso Convenzione di Lugano 3’/1’/2007).

L’Adunanza Plenaria, peraltro, ha rigettato la tesi della natura di atti di imperio sostenuta dall’appellante che, qualificando come atto provvedimentale prodromico la determinazione all’emissione obbligazionaria, da concludersi con la stipula dei contratti derivati, sollevava il contrasto della dichiarazione del difetto di giurisdizione da parte del TAR con gli artt. 7, 120, 122 e 133 comma 1, lett. e) n.1 c.p.a., facendo riferimento alla precedente sentenza del Consiglio di stato 5032/2011.

A sostegno della propria decisione i giudici di Palazzo Spada hanno messo in evidenza le differenze esistenti sul piano fattuale tre il caso sottoposto al suo esame e quello deciso dalla sentenza sopra citata.

Invero, “sebbene possa definirsi non del tutto precisa l’espressione, che figura nella sentenza impugnata, che la deliberazione non conteneva alcuno specifico riferimento alla sottoscrizione dei contratti derivati qui in esame, non può negarsi che la menzione dei contratti derivati, quale risulta dai testi trascritti, è assolutamente generica e riferita a mere eventualità di cui si sarebbe valutata la convenienza e l’opportunità nel successivo percorso attuativo dell’operazione riguardante il prestito obbligazionario”. Né sono state considerate valide ed oggettive le prove sull’esistenza di un criterio di scelta per la gara che tenesse conto della capacità dei concorrenti di gestire contratti derivati.

Parimenti destituita di ogni fondamento è stata considerata anche la censura con la quale l’appellante, a dispetto della riconducibilità della stipulazione dei contratti alla gara, ritiene ugualmente espressiva di un potere di autotutela  l’iniziativa di riesame dell’Amministrazione in quanto “gli atti prodromici alla conclusione di un contratto da parte dell’Amministrazione avrebbero natura pubblicistica, perché il procedimento di formazione della volontà contrattuale della p.a. non si svolge integralmente ed esclusivamente sul piano del diritto privato. E ciò in ragione del fatto che nell’attività contrattuale delle pubbliche Amministrazioni vengono inevitabilmente in giuoco interessi patrimoniali pubblici, oltre che imprescindibili esigenze di imparzialità negli affidamenti”.

Il Supremo Consesso, infatti, ha osservato che, affinché possano trovare applicazione i principi sanciti dall’Adunanza Plenaria 10/2011 (secondo cui gli atti prodromici attengono al processo decisionale che, a dispetto di quello proprio di un soggetto privato, dove resta relegato nella sfera interna del soggetto, rilevando solo il negozio giuridico finale, per un ente pubblico assume carattere di procedimento amministrativo) la determinazione amministrativa deve assumere la natura propria di atto prodromico, occorrendo “che sia individuabile nell’atto stesso il compimento di un processo decisionale ossia la formazione della volontà di compiere un atto di diritto privato, di cui l’ente abbia valutato ed approvato il contenuto, e che ciò risulti verificabile in base al procedimento seguito”. Ma, come già rilevato, è stata esclusa l’esistenza di una prova di tale determinazione, essendo stata prospettata la stipula di contratti  finanziari derivati solo come mera possibilità.

Pertanto deve rigettarsi l’appello del ricorrente in quanto, “nonostante l’atto di annullamento impugnato rechi l’imputazione dei vizi dei contratti alla deliberazione, si tratta di un mero artificio che non impedisce di riconoscere che la materia del contendere nella presente controversia è costituita, non dal sindacato sulla legittimità di un atto di imperio, ma dal giudizio sulla fondatezza dei vizi addebitati ai contratti, che, secondo il fondamentale principio affermato dalla Corte costituzionale con la sent. n. 204 del 2004, esula dalla giurisdizione amministrativa”. VA

 

 



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Inserito in data 07/05/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 5 maggio 2014, n. 111

Art. 117 co 2. lett. e) ed m) Cost. ed abbattimento delle barriere architettoniche

La Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 26, comma 1, della legge reg. n. 8 del 2013, introduce il comma 7-bis nell’art. 8 della legge regionale 3 gennaio 2006, n. 1 (Disciplina delle attività di somministrazione di alimenti e bevande. Abrogazione della legge regionale 10 luglio 1996, n. 13), secondo cui «Agli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande non raggiungibili con strade destinate alla circolazione di veicoli a motore non si applicano le disposizioni vigenti in materia di abbattimento delle barriere architettoniche» per violazione dell’art. 117 comma 2 lett. e) ed m) della Costituzione sul riparto di giurisdizione.

Dovendosi guardare, infatti, alla ratio della disciplina al fine di identificare l’interesse tutelato (v. C.Cost. 207/2010) “l’art. 26, comma 1, della legge reg. n. 8 del 2013 esula dalle materie «strade e lavori pubblici di interesse regionale» ed «urbanistica, piani regolatori per zone di particolare importanza turistica», che l’art. 2, lettere f) e g), della legge cost. n. 4 del 1948 rimette alla competenza primaria della Regione.

La norma impugnata, pur inserendosi in un più ampio contesto normativo riconducibile al governo del territorio, attiene invece ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost. VA



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Inserito in data 06/05/2014
CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO, SECONDA SEZIONE, Requête n. 73869/10 - SENTENZA G.C./Italia - del 22 aprile 2014

Ritardo nelle cure mediche ai detenuti: Italia sanzionata

La Corte di Strasburgo, intervenendo ancora una volta riguardo alle condizioni del nostro sistema penitenziario, ha sanzionato l’Italia.

In particolare, ordina di risarcire i danni morali patiti dal detenuto ricorrente che, afflitto da una grave patologia, non ha ricevuto le cure adeguate o, quanto meno, non nei tempi in cui le stesse sarebbero state maggiormente efficaci e necessarie.

Una simile condizione di attesa, procurando uno stato di ansia continua, di prostrazione e di vergogna, ha inevitabilmente inciso sulla qualità della vita dell’odierno istante, al punto da spingerlo a tentare per ben due volte il suicidio.

Allo stato dei fatti, dunque, l’Italia cade nuovamente in una violazione dell’articolo 3 della CEDU, perché non in grado di assicurare ai carcerati condizioni compatibili con il rispetto della dignità umana.

Infatti, l’inosservanza dei parametri predisposti da Strasburgo riguardo alle cure mediche da somministrare ai detenuti ed i ritardi dell’Amministrazione penitenziaria, tali da non fronteggiare tempestivamente l’aggravarsi delle condizioni di vita del ricorrente, già più volte lamentate, espongono lo Stato italiano a forti critiche e alle relative conseguenze in sede sanzionatoria. CC




Inserito in data 06/05/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 5 maggio 2014, n. 112

Legittima la destituzione ex lege dell’agente di p.s. sottoposto a misura di sicurezza

Con la sentenza in epigrafe, il Giudice delle Leggi dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 8, primo comma, lettera c), del d.P.R. 25 ottobre 1981, n. 737 (Sanzioni disciplinari per il personale dell’Amministrazione di pubblica sicurezza e regolamentazione dei relativi procedimenti), nella parte in cui prevede la destituzione di diritto per gli appartenenti ai ruoli dell’Amministrazione della pubblica sicurezza sottoposti a misura di sicurezza personale, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione.

In particolare, la normativa introdotta dal D.P.R. 25 ottobre 1981, n. 737, prevedendo che la prestazione del servizio da parte del personale summenzionato “è necessariamente condizionata al permanere di specifici requisiti di idoneità, previsti ai fini dello svolgimento delle funzioni relative”, si pone “in termini di specialità nell’ambito dell’ordinamento del pubblico impiego”.

Sulla scorta di tale rilievo, pertanto, deve escludersi che dalla norma censurata derivi una irragionevole disparità di trattamento rispetto alla sentenza n. 971 del 1988,  “che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 85, primo comma, lettera a), del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), nella parte in cui non prevede, in luogo del provvedimento di destituzione di diritto, l’apertura e lo svolgimento del procedimento disciplinare”.

In conclusione, “appare compatibile con i principi costituzionali, una disciplina che valuti in termini rigorosi le conseguenze che discendono, sul piano del rapporto di impiego, dalla accertata pericolosità del pubblico dipendente”: essa “trasparentemente riflette la preminenza attribuita dal legislatore all’interesse della collettività ad essere difesa dalla pericolosità sociale di un suo membro … rispetto all’interesse del singolo alla graduazione della sanzione disciplinare che gli deve essere applicata”. EMF




Inserito in data 06/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 5 maggio 2014 n. 2289

Esclusione dalla gara per omessa dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali 

L’art. 38, c. 1, lett. f) del D.Lgs. n. 136/2006 impone, a pena di esclusione dalla, “la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche da parte di stazioni appaltanti diverse da quella che bandisce l’appalto”.

Si tratta, invero, “di dichiarazione/prescrizione essenziale che prescinde dalla stazione appaltante, la stessa o altra, perché attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’Amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualsiasi mezzo di prova.

Né può farsi ricorso al cd. soccorso istruttorio, che, volto a chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti (cfr. anche Ad. Plen. N. 9/2014), non può estendersi alla dichiarazione omessa in violazione dei c.d. “adempimenti doverosi” imposti dall’art. 38, c. 1, lett. f) summenzionato.

In sostanza, il Consiglio di Stato osserva che “le procedure concorsuali perseguono il rispetto rigoroso delle regole poste ad assicurare l’imparzialità e la parità di trattamento in tutte le loro fasi, per cui spetta al concorrente il dovere della diligenza nella osservanza delle disposizioni concorsuali proprio ai fini della tutela dell’interesse al concorso; né tale onere può essere posto a carico dell’Amministrazione, che altrimenti verrebbe a violare proprio quella par condicio, che invece nella fattispecie prevale sul diverso principio del favor partecipationis, dovendosi assicurare certezza agli elementi dell’offerta.”

Per tali ragioni, le “valutazioni che incidono sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non di certo al concorrente, che non può quindi operare alcun proprio “filtro” in sede di domanda di partecipazione e quindi di dichiarazione in proposito.” EMF



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Inserito in data 05/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA 29 aprile 2014, n. 2214

Chiamata la Plenaria: lettura sostanziale o formale art. 38 DLgs. 163/06?

Con la pronuncia in esame è chiamata l’Adunanza Plenaria – nell’esercizio della propria funzione nomofilattica - ex art. 99 -1’ c. Cp.A. – a risolvere un quesito alquanto lineare, ma dai risvolti pratici significativi.

La terza Sezione del Consiglio di Stato, recependo contrasti interni allo stesso Organo, unitamente alle recenti impostazioni emergenti dalla giurisprudenza comunitaria, si interroga sulla necessità che le dichiarazioni da rendere in sede di gara pubblica, all’atto della proposizione di un’offerta – ex articolo 38 D. Lgs. 163/06, debbano riferirsi personalmente a ciascun singolo membro o, come accaduto nel caso in esame, possano essere presentate da parte di un solo rappresentante legale dell’impresa aggiudicataria con riferimento a tutti i soggetti interessati, ma senza indicazione di ciascun singolo nominativo.

Il contrasto, in sostanza, riguarda la possibilità che, dell’articolo 38 oggi censurato, si debba dare una lettura in senso formale o, come sembrerebbe propendere la Sezione remittente, in maniera più sostanziale.

Il primo filone, avallato dalla prevalente giurisprudenza in materia (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 6053 del 16 novembre 2011; n. 3862 del 27 giugno 2011, Sez. V, n. 7578 del 20 ottobre 2010) ritiene, in pratica, che l’indicazione analitica circa l’insussistenza di cause ostative – con riferimento a ciascun singolo membro della ditta aggiudicataria – sia più fedele all’intenzione del Legislatore, teso ad epurare l’ambito soggettivo dei partecipanti alle gare pubbliche.

E non solo. Un’indicazione compiuta ad personam consentirebbe, altresì, all’Amministrazione di essere resa edotta tempestivamente di possibili cause di esclusione, con inutile, eventuale aggravio di attività amministrativa.

Invece, il percorso argomentativo opposto, seguito dal Collegio in sede di rimessione ed intriso di influenze comunitarie, propende per un’impostazione sostanziale – in forza della quale parrebbe sufficiente che l’indicazione – ex articolo 38 DLgs. 163/06 – sia compiuta dai soli rappresentanti legali della ditta, cumulativamente con riguardo agli altri membri della stessa.

Tale chiave di lettura, ritengono i Giudici della terza Sezione, non solo è più aderente allo spirito di semplificazione dell’attività amministrativa – ex lege 241/90 e ss. mm.; ma, altresì, appare in linea con lo spirito del Legislatore dei Contratti pubblici che tende, esclusivamente, a riscontrare l’insussistenza di requisiti di dubbia moralità – all’atto dell’aggiudicazione di un’offerta.

A sostegno di questa impostazione, infine, il Collegio remittente richiama l’esperienza giuridica comunitaria.

Si ricorda, infatti, che la recente nuova Direttiva in materia di appalti n. 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, proprio nell’ottica di una generale semplificazione del sistema, ha previsto la presentazione di un unico documento per la partecipazione alle gare, consistente in una unica autodichiarazione come prova documentale preliminare del possesso dei requisiti necessari per la partecipazione di una impresa ad una gara.

Peraltro, richiamando propri precedenti (Cfr. decisioni n. 4370 del 2013, n. 1487 e n. 1744 del 2014), questa Sezione ha già evidenziato come la partecipazione agli appalti pubblici, siano essi per forniture o servizi o forniture, sia ormai disciplinata da puntuali disposizioni normative comunitarie che sono volte «alla chiarezza e trasparenza delle procedure, alla par condicio, alla tutela della concorrenza, al favor partecipationis, alla tassatività delle cause di esclusione, al soccorso istruttorio laddove non si tramuti nell’integrazione sostanziale o nella modifica dell’offerta, all’inammissibilità di clausole ultra legem che in pratica si risolvono in meri appesantimenti formali e burocratici, all’approccio interpretativo rivolto a valorizzare il contenuto effettivo dell’offerta», e ad «assicurare che l’esito della gara venga a premiare in effetti la migliore offerta economica e tecnica, alla luce della corrispondenza degli aspetti formali con quelli sostanziali, dei requisiti di partecipazione con la verifica dei documenti prodotti a supporto, e quindi salve le dichiarazioni non corrispondenti al vero».

Delineata l’oscillazione giurisprudenziale unitamente alle articolazioni argomentative finora compiute, il Collegio della terza Sezione conclude evidenziando l’utilità ed il pregio di un’impostazione sostanzialistica dell’articolo 38.

Ne discenderebbe, infatti, un assottigliamento anche dell’eventuale contenzioso in sede di aggiudicazione. Un eventuale ricorso di altri concorrenti contro l’ammissione dell’aggiudicatario (e conseguentemente contro l’aggiudicazione), per l’appunto, sarebbe ammesso solo in quanto si deduca positivamente l’esistenza delle cause ostative.

E’ evidente che tutto risulterebbe più snello e, in considerazione di ciò, si reputa decisivo l’apporto chiesto e rimesso al massimo Consesso amministrativo. CC



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Inserito in data 04/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 30 aprile 2014, n. 2273

Sull'art. 68 del d.lgs. 163 del 2006

I Giudici di Palazzo Spada si soffermano in merito alla circostanza secondo la quale le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti ed i servizi offerti non sono conformi alle specifiche di riferimento, nel caso in cui, nell'offerta stessa, è data prova che le soluzioni proposte corrispondano in maniera equivalente.
Nel caso ivi esaminato, l’appellante censura con l’atto di appello all’esame la sentenza impugnata sia con riferimento all'accoglimento del ricorso principale sia con riguardo alla reiezione del suo ricorso incidentale.

Quanto al rigetto del ricorso principale, si evince che “l’appellante osserva in primo luogo che la valutazione espressa dall’Area farmaceutica concerne la mera conformità del prodotto alla specifica tecnica di cui al capitolato tecnico, ma non tiene conto del fatto che - alla stregua dei chiarimenti forniti dalla stessa stazione appaltante nonché ai sensi di precise disposizioni dell’art. 68 del D.Lgs. n. 163/2006 - è ammessa la fornitura di prodotti equivalenti ancorché non conformi, quale il prodotto offerto dalla medesima appellante” ed ancora che “tale giudizio di equivalenza non è stato a suo dire svolto dall’Area farmaceutica, che si è limitata ad una pedissequa valutazione di non conformità”.

Dunque, di fronte all’evidente omissione del giudizio di equivalenza da parte dell’Area farmaceutica, che “si era limitata assolutamente al vero il fatto che la provetta con le caratteristiche in questione è prodotta da altri, oltre che dall’odierna appellata”, come ammette l’azienda nel foglio illustrativo della provetta stessa; la disciplina di gara, pertanto, risulta essere palesemente anticoncorrenziale, se interpretata nel senso di ammettere prodotti fabbricati esclusivamente da un solo operatore economico.

Non è rilevante e non è neppure verosimile, poi, che, come sostenuto dalla appellante in base ad un dato meramente letterale (in quanto è utilizzata solo la espressione “non conforme”), che l’Area farmaceutica si sarebbe limitata a valutare la non conformità del prodotto e non abbia proceduto all’esame di equivalenza; è invece da presumere che, nelle circostanze date, il giudizio di non conformità comprenda necessariamente il giudizio di non equivalenza, se non viene altrimenti specificato.

In ogni caso, se è del tutto pacifico che, ai sensi dell'art. 68, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, non è consentito alle stazioni appaltanti respingere un'offerta per il motivo che i prodotti ed i servizi offerti non sono conformi alle specifiche di riferimento, se nell'offerta stessa è data prova, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte corrispondano in maniera equivalente ai requisiti richiesti dalle specifiche tecniche, ciò significa che, “in caso di prodotto non conforme e di mancanza della citata prova in sede di offerta (il che, come s’è detto, non è contestato nella fattispecie all’esame ), ne deriva l’automaticità dell’esclusione, senza che possa ravvisarsi in capo alla stazione appaltante un onere di attività di indagine circa l’eventuale equivalenza.” GMC



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Inserito in data 04/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 30 aprile 2014, n. 2271

Sull'azione di dissociazione in tema di gare d'appalto

Pur non essendo un istituto giuridico codificato, la dissociazione può aver luogo mediante forme diversificate, ma deve tuttavia risultare “esistente, univoca e completa.”

Infatti, alla luce della odierna giurisprudenza del Consiglio di Stato e della CGA, la dichiarazione di dissociazione, deve richiamare misure “concretamente adottate” e deve altresì correlarsi a “specifiche condotte penalmente rilevanti.”

Nel caso ivi esaminato, l'azione di dissociazione intrapresa dalla società non è sufficiente a realizzare un'effettiva dissociazione dalla condotta dell'ex amministratore; come premesso, per rilevare in senso esimente la dissociazione, infatti, deve, da un lato, correlarsi ad una specifica condotta penalmente sanzionata e deve richiamare soprattutto atti o misure concretamente adottate (ad es. azione di responsabilità) dall’impresa nei confronti dell’amministratore medesimo.

A ciò ne consegue, dunque, che la mera dichiarazione in via ipotetica ed eventuale prodotta dall’appellante, non comporta quella dissociazione esistente, univoca e completa richiesta dalla giurisprudenza (si confronti altresì la sent. n. 4804 del 2007) e quindi non vale a sopperire alle carenze sostanziali della originaria autocertificazione.

Risulta chiaro che, se non si richiedesse un' “effettività” della dissociazione, la norma che vieta la partecipazione delle imprese alle gare d'appalto i cui amministratori siano incorsi in reati incidenti sulla moralità professionale, si presterebbe a delle facili elusioni e le attività di dissociazione rivestirebbero la qualità di mere “operazioni di facciata'”, consentendo in tal senso il perpetrarsi di illeciti ed il rischio che si assuma, quale contraente con la Pubblica Amministrazione, un soggetto non affidabile, rischio che, alla luce dell'art. 38, del d.lgs. n. 163/2006, il quale prevede i “Requisiti di ordine generale” ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, servizi e forniture, il Legislatore tenta di fronteggiare. GMC



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Inserito in data 04/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 30 aprile 2014, n. 2271

Sull'azione di dissociazione in tema di gare d'appalto

Pur non essendo un istituto giuridico codificato, la dissociazione può aver luogo mediante forme diversificate, ma deve tuttavia risultare “esistente, univoca e completa.”

Infatti, alla luce della odierna giurisprudenza del Consiglio di Stato e della CGA, la dichiarazione di dissociazione, deve richiamare misure “concretamente adottate” e deve altresì correlarsi a “specifiche condotte penalmente rilevanti.”

Nel caso ivi esaminato, l'azione di dissociazione intrapresa dalla società non è sufficiente a realizzare un'effettiva dissociazione dalla condotta dell'ex amministratore; come premesso, per rilevare in senso esimente la dissociazione, infatti, deve, da un lato, correlarsi ad una specifica condotta penalmente sanzionata e deve richiamare soprattutto atti o misure concretamente adottate (ad es. azione di responsabilità) dall’impresa nei confronti dell’amministratore medesimo.

A ciò ne consegue, dunque, che la mera dichiarazione in via ipotetica ed eventuale prodotta dall’appellante, non comporta quella dissociazione esistente, univoca e completa richiesta dalla giurisprudenza (si confronti altresì la sent. n. 4804 del 2007) e quindi non vale a sopperire alle carenze sostanziali della originaria autocertificazione.

Risulta chiaro che, se non si richiedesse un' “effettività” della dissociazione, la norma che vieta la partecipazione delle imprese alle gare d'appalto i cui amministratori siano incorsi in reati incidenti sulla moralità professionale, si presterebbe a delle facili elusioni e le attività di dissociazione rivestirebbero la qualità di mere “operazioni di facciata'”, consentendo in tal senso il perpetrarsi di illeciti ed il rischio che si assuma, quale contraente con la Pubblica Amministrazione, un soggetto non affidabile, rischio che, alla luce dell'art. 38, del d.lgs. n. 163/2006, il quale prevede i “Requisiti di ordine generale” ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, servizi e forniture, il Legislatore tenta di fronteggiare. GMC




Inserito in data 03/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 30 aprile 2014, n. 2252

Nomina della commissione giudicatrice e onere di impugnazione

Il provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice di una gara d'appalto può essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi non in via autonoma, ma solo quando, con l'approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina dell'aggiudicatario, si esaurisce il procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato.

Anche in caso di concorso pubblico, si riconosce che il termine per l'impugnazione degli atti del procedimento diversi dall'esclusione dalla partecipazione o dai giudizi negativi formulati dalla Commissione sulle prove di esame decorre dalla data di conoscenza del relativo esito, coincidente col provvedimento di approvazione della graduatoria. Infatti, solo da tale atto può scaturire la lesione attuale della posizione degli interessati e la sua conoscenza reca in sé tutti gli elementi che consentono all'interessato di percepirne la portata lesiva.

Solo nel caso in cui evidenzi la presenza di una causa di astensione fondate su ragioni di opportunità, l’interessato è tenuto a farle emergere nel corso del procedimento amministrativo, a pena di preclusione della censura in un successivo contenzioso giurisdizionale. Sicché nel caso in cui l’amministrazione opponga un diniego alla sostituzione, l’interessato è tenuto ad impugnarlo, non potendo attendere di reagire avverso il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto. CDC

 



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Inserito in data 03/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 30 aprile 2014, n. 2280

Sul riparto di giurisdizione in tema di pubblico impiego

La sentenza conferma che la tutela giurisdizionale inerente al rapporto di lavoro di un pubblico dipendente può avvenire davanti al giudice amministrativo quando venga impugnato direttamente un atto di macro-organizzazione che si assume autonomamente lesivo e davanti al giudice ordinario quando il dipendente contesti l'atto di gestione, applicativo o consequenziale rispetto a quello organizzativo.

Dunque, come costantemente affermato in giurisprudenza, spetta alla giurisdizione del giudice amministrativo la diretta cognizione degli atti recanti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, adottati dalle amministrazioni quali atti presupposti, nei confronti dei quali sono configurabili situazioni di interesse legittimo derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall'atto presupposto, mentre la cognizione spetta al giudice ordinario quando il giudizio investe direttamente atti di gestione del rapporto in relazione ai quali i suddetti provvedimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti presupposti. CDC

 

 



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Inserito in data 02/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 30 aprile 2014, n. 2247

L’art. 21octies L. n. 241/90 non legittima la motivazione postuma del provvedimento

Con la pronuncia in commento, il Consiglio di Stato interviene sulla vexata quaestio dell’ammissibilità dell’integrazione postuma della motivazione provvedimento amministrativo alla stregua dell’art. 21octies L. n. 241/90.

Ad avviso del Giudice di primo grado, l’art. 21 octies, comma 2, prima parte, avrebbe introdotto la regola del regola del raggiungimento dello scopo, così trasformando il processo amministrativo relativo agli atti vincolati da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto e superando il tradizionale principio del divieto di motivazione postuma.

Diversamente, per la Terza Sezione del Consiglio di Stato, “la motivazione del provvedimento costituisce l’essenza e il contenuto insostituibile della decisione amministrativa, anche in ipotesi di attività vincolata, e non può certo essere emendata o integrata, quasi fosse una formula vuota o una pagina bianca, da una successiva motivazione postuma, prospettata ad hoc dall’Amministrazione resistente nel corso del giudizio”. Segnatamente, “il difetto di motivazione nel provvedimento impugnato non può essere in alcun modo assimilato alla violazione di norme procedimentali o ai vizi di forma, costituendo la motivazione del provvedimento il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 della l. 241/1990) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della l. 241/1990, il provvedimento affetto dai c.d. vizi non invalidanti”. TM



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Inserito in data 02/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE PENALE, SENTENZA 16 aprile 2014, n. 16711

Compatibilità tra l’aggravante della premeditazione e il dolo alternativo

La Prima Sezione della Corte di Cassazione riconosce la compatibilità tra l’aggravante della premeditazione e il dolo alternativo.

Va premesso che il riconoscimento della premeditazione, configurata come circostanza aggravante nei delitti di omicidio volontario e di lesioni personali, è condizionato dal positivo accertamento di due presupposti, uno cronologico, altro soggettivo: il primo è rappresentato da un apprezzabile, ma non preventivamente individuato dalla norma di legge, lasso di tempo intercorso tra l’insorgenza del proposito criminoso e la sua attuazione concreta, tale comunque da consentire la possibilità di riflessione circa la possibilità e l’opportunità del recesso, il secondo dalla perdurante determinazione criminosa nell’agente senza soluzioni di continuità e senza ripensamenti dal momento del concepimento dell’azione antigiuridica fino alla sua realizzazione. Il legislatore ritiene dunque meritevole di una punizione più severa colui che, rispetto alla situazione di ideazione e normale ponderazione che usualmente precede l’agire umano, si distingue per la particolare fermezza e costanza nel tempo dell’intenzione criminosa […] perché dimostra la maggiore intensità del dolo e quindi una più spiccata capacità a delinquere”.

Si è altresì affermato che l’elemento cronologico non si presta in sé ad una quantificazione minima, valevole in astratto per ogni caso, ma richiede comunque un’estensione temporale tale da consentire all’agente la riconsiderazione della decisione assunta e da far prevalere la spinta al crimine rispetto ai freni inibitori.

Inoltre, […] la ricostruzione probatoria della premeditazione non può esaurirsi nel mero accertamento della preventiva acquisizione dei mezzi, dei luoghi e degli strumenti materiali con cui tradurre in pratica il proposito criminoso […]. E’ piuttosto necessario fare ricorso ad elementi estrinseci e sintomatici, individuati a livello esemplificativo nella causale dell’azione, nell’anticipata manifestazione dell’intento poi attuato, non contraddetto da condotte opposte, nella ricerca dell’occasione propizia, nella meticolosa organizzazione e nell’accurato studio preventivo delle modalità esecutive, nella violenza e reiterazione dei colpi inferti”.

Deve poi tenersi conto che per integrare l’aggravante, di natura soggettiva, non è sufficiente un generico proposito di fare ricorso alla violenza. Seppure, come è pacifico, il dolo quale rappresentazione del fatto reato tipizzato, non include l’identità personale della prefigurata vittima, in quanto elemento esterno al fatto […], ciò nonostante i caratteri di fermezza ed irrevocabilità della risoluzione, necessari per individuare la premeditazione, assumono rilievo se posti in relazione ad un bersaglio specifico, già previamente individuato e contro il quale sia diretta l’azione”: per cui l’aggravante non è ravvisabile quando, per l’interferenza di fattori e circostanze non preventivati, l’agente impulsivamente decida di offendere un soggetto diverso da quello premeditato; mentre, la premeditazione si configura in caso di aberratio ictus, ossia quando l’agente offende un soggetto diverso da quello programmato per un errore esecutivo, atteso che l’aggravante de qua non riguarda le condizioni o qualità della persona offesa o i rapporti tra offeso e colpevole (che, ai sensi dell’art. 60 c.p., non sono posti a carico dell’agente in caso di errore sulla persona offesa).

Nel caso del dolo alternativo, “l’agente si prefigura e vuole sin da un momento anticipato rispetto a quello della realizzazione del suo intento in modo indifferente e alternativo che si verifichi l’uno o l’altro degli eventi causalmente ricollegabili alla sua condotta cosciente e volontaria, sicché, posto l’atteggiamento psicologico di sostanziale equivalenza rispetto agli effetti conseguibili, egli risponde per quello in concreto determinato”.

Premesso ciò, per la Suprema Corte, “Questa equivalenza di conseguenze dell’azione, previste e perseguite con indifferenza da parte dell’autore del reato, per poter essere compatibile con la premeditazione deve risalire al momento dell’ideazione del progetto criminoso ed essere mantenuta costante per uno spazio temporale apprezzabile e tale da consentire una differente determinazione senza che mai nel frattempo la volontà del soggetto attivo abbia risolto l’alternativa con una risoluzione definitiva per l’evento meno grave”. TM




Inserito in data 30/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 29 aprile 2014, n. 2208

La tutela della situazione familiare prevale sugli automatismi delle condanne ostative

Il Supremo Consesso ha accolto il ricorso promosso da un cittadino albanese avverso il diniego di rinnovo di permesso di soggiorno motivato sulla base della mera esistenza di una condanna in materia di stupefacenti.

Ai sensi dell’art. 4 del TU n. 286/1998, come modificato dall’art. 4 della legge n. 189/2002, infatti, questa tipologia di reato rientrerebbe tra quelli che comportano automaticamente l’ostatività al rinnovo del permesso di soggiorno. 

L’appellante, tuttavia, ha osservato che la norma in questione, laddove fosse interpretata nel senso di escludere in modo assoluto la possibilità per il giudice amministrativo di valutare eventuali elementi sopravvenuti o la situazione lavorativa e soprattutto familiare meritevole di tutela, e di alcun accertare l’effettiva pericolosità sociale del richiedente, si porrebbe in contrasto con le disposizioni dell’art. 5, comma 5, del D.Lgs n. 286/1998, come modificate dal D.Lgs. n. 5/2007 e successivamente interpretate dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato e da quella della Corte di Cassazione.

La stessa Corte Costituzionale, con sent. 172/2012, con riguardo alle procedure di emersione, “ha escluso che sia costituzionalmente legittima la equiparazione degli effetti delle condanne ostative per i reati rientranti nell’art. 380 c.p.p. a quelle per i reati di minore gravità di cui all’art. 381 c.p.p., in relazione alle quali occorre una specifica verifica di effettiva pericolosità sociale”.

Più precisamente si rileva la necessità di tenere in debita considerazione alcuni elementi concomitanti quali la durata del soggiorno dello straniero, la situazione familiare dello stesso e l’attualità della pericolosità sociale.

Si veda sul punto la sentenza della Corte costituzionale n. 202/2013, che” ha esteso tale tutela alla situazioni familiari costituitesi in Italia, assimilabili al ricongiungimento familiare stesso”  il cui effetto è stato quello di dare prevalenza alla tutela della situazione familiare ed in particolare all’esistenza di effettivi legami familiari con figli pienamente radicati nel nostro paese “rispetto ai meccanismi automatici di valutazione della pericolosità sociale in base alle cosiddette condanne ostative”.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, dunque, anche in questo caso dovrà trovare applicazione l’art. 4, comma 3, ultimo periodo, del D.Lgs. n. 286/1998 secondo cui “Lo straniero per il quale e' richiesto il ricongiungimento familiare, ai sensi dell'articolo 29, non e' ammesso in Italia quando rappresenti una minaccia concreta e attuale per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato o di uno dei Paesi con i quali l'Italia abbia sottoscritto accordi per la soppressione dei controlli alle frontiere interne e la libera circolazione delle persone”. VA



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Inserito in data 30/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 29 aprile 2014, n. 2213

I maggiori costi espropriativi vanno addebitati solo al soggetto che vi ha dato causa

Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunziarsi in merito alla legittimità del provvedimento amministrativo con il quale è stata richiesta, a titolo di conguaglio, l’integrazione del corrispettivo per le concessioni del diritto di superficie assegnate giusta convenzioni stipulate ex art. 35 della legge 22 ottobre 1971 n.86, ha confermato la decisione del giudice di primo grado che ha affermato: “che il diritto al conguaglio esiste unicamente con riferimento ai costi relativi all’acquisizione dell’area oggetto di ciascuna specifica convenzione e non in relazione a quelli sopportati per tutte le aree dei vari comparti; che l’integrazione del corrispettivo di acquisizione per ciascuna area deve essere collegata ai costi effettivamente sostenuti per la singola area.

[…] Vero è che l’art.35 della legge n.865/1971 prevede l’esatta corrispondenza tra i costi effettivamente sostenuti dal Comune per l’acquisizione delle aree e il corrispettivo del diritto di superficie ( Cons. Stato Se. IV 22/3/2011 n.1751), ma tale regola deve essere fatta valere con riferimento al singolo intervento, cioè a ciascun area , oggetto di singola convenzione”.

Il Supremo Consesso, inoltre, ha precisato che le disposizioni di cui all’art. 5 bis del d.l. n.333/92 convertito nella legge n.359/92 recante un nuovo criterio di stima dell’indennità di esproprio delle aree edificabili (con riferimento alle quali era stata richiesta la revisione del prezzo), ai sensi del comma 6 dello stesso articolo, si applicano “ in tutti i casi in cui non sono stati ancora determinati in via definitiva il prezzo, l’entità dell’indennizzo e/o del risarcimento del danno”. Nel caso di specie, tuttavia, non risultavano contestazioni giudiziali aperte, presumendosi, dunque, la già avvenuta definizione dei costi e la loro consolidazione, sicché non si sarebbe potuto parlare di maggiori oneri espropriativi, anche a seguito della sopravvenienza di nuovi criteri di calcolo delle indennità.

“Se così è, la clausola di “salvo conguaglio” di cui all’art.3 delle convenzioni stipulate tra le parti qui in controversia non può essere fatta valere dall’Amministrazione giacché la richiesta di integrazione si pone in contrasto con l’assetto normativo sopra illustrato che consente il pareggio economico unicamente per ogni singolo intervento oltreché rivelarsi irrazionale ed ingiusta, non potendo il preteso conguaglio operare per un rapporto giuridico ormai definito ed intangibile (…), laddove i maggiori costi espropriativi riguardano aree diverse da quelle della concessionaria appellata e non possono essere “spalmati” indistintamente, anche su chi, per così dire, come la Società appellata, risulti incolpevole”. VA



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Inserito in data 29/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 11 aprile 2014 n. 1793

La proroga delle convenzioni Consip ex D.L. 95/12 viola il diritto comunitario

Con la sentenza in esame i Giudici di Palazzo Spada, conformemente all’insegnamento della Corte di Giustizia e della Corte Costituzionale, ritengono che vada disapplicato l’art. 1 del D. L. 95/2012 per contrasto con il diritto comunitario.

La disposizione suddetta, infatti, prevedendo che «le quantità ovvero gli importi massimi complessivi» delle Convenzioni CONSIP «sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012» e che «la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria», viola “gli artt. 28 e 31, Dir 2004/18 CE, che precludono la possibilità di affidare contratti pubblici di servizi e forniture senza procedure di gara a evidenza pubblica”.

Invero, dal combinato disposto delle norme comunitarie, si deduce che gli Stati membri possono aggiudicare gli “appalti pubblici facendo ricorso vuoi alla procedura aperta o ristretta, vuoi, nelle circostanze specifiche espressamente previste all’art. 29 della direttiva 2004/18, al dialogo competitivo, vuoi ancora, nelle circostanze specifiche espressamente elencate agli artt. 30 e 31 della medesima direttiva, ad una procedura negoziata. L’aggiudicazione di appalti pubblici mediante altre procedure non è autorizzata dalla detta direttiva” (Corte di Giustizia CE, sez. III, 10 dicembre 2009, causa C-299/08, punto 29).  

In particolare, l’art. 31, comma 1, n. 4, lett. b) “consente il rinnovo dell’affidamento ricorrendo alla procedura negoziata solo quando ricorrono le condizioni ivi indicate tra le quali rileva che la possibilità del rinnovo sia indicato “sin dall’avvio del confronto competitivo” e l’importo totale previsto per la prosecuzione sia individuato nel bando”.

D’altra parte, la violazione della normativa comunitaria non può essere confutata dalla “natura transitoria della norma”, né tanto meno dalla “finalità di risparmio per le Finanze pubbliche in periodo di necessaria “spending review” ”. EMF



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Inserito in data 29/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 23 aprile 2014 n. 2063

Esclusione dalla gara pubblica e regime della doppia impugnazione

La giurisprudenza è concorde nel ritenere che “l'interesse finale che un soggetto escluso da una gara pubblica fa valere è quello di assicurarsi il bene della vita cui mira, ossia l'aggiudicazione, atteso che la rimozione dell'esclusione costituisce un passaggio solo strumentale. Data la relazione intercorrente fra esclusione ed aggiudicazione, di conseguenza, anche quest'ultima deve essere necessariamente impugnata (eventualmente insieme alla prima), poiché il difetto d'impugnazione dell'aggiudicazione avrebbe come conseguenza l’inutilità di un’eventuale decisione di annullamento dell'esclusione. Tale decisione, infatti, non varrebbe a rimuovere anche l'aggiudicazione (che sarebbe affetta da un’invalidità ad effetto solo viziante, e non caducante : cfr. C.d.S., V, 14 dicembre 2011, n. 6539), e perciò non permetterebbe un reinserimento dell'escluso nel flusso della procedura, ormai esaurita ed inoppugnabile (C.d.S., III, 16 marzo 2012, n. 1091; V, 14 dicembre 2011, n. 6544; 17 maggio 2012, n. 2826)”.

In sostanza, il ricorso avverso l'esclusione da una gara diventa “improcedibile tutte le volte in cui l'aggiudicazione finale intervenga, e sia conosciuta, prima della pronunzia sul relativo gravame, senza che l'impugnazione sia stata estesa anche al nuovo atto (C.d.S., V, 19 luglio 2013, n. 3940; 15 maggio 2013, n. 2626; 14 dicembre 2011, n. 6539; 18 febbraio 2009, n. 950; 11 luglio 2008, n. 3433; III, 25 gennaio 2013, n. 481)”.

Ciò può desumersi anche dal disposto “dell’art. 79, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006, che impone all'Amministrazione di comunicare il provvedimento di aggiudicazione anche ai concorrenti esclusi che abbiano proposto -o siano in termini per proporre- ricorso avverso l'esclusione (C.d.S., II, 26 novembre 2008, n. 3921)”.

Né la parte può “ritenersi esonerata dalla necessaria impugnativa per il fatto di avere già gravato la precedente aggiudicazione provvisoria. Questa, infatti, ha natura di atto endoprocedimentale (la cui autonoma impugnabilità si riconnette ad una mera facoltà, e giammai ad un onere, del concorrente non aggiudicatario), ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva (C.d.S., V, 20 giugno 2011, n. 3671; 11 gennaio 2011, n. 80; III, 11 marzo 2011, n. 1581; VI, 20 ottobre 2010, n. 7586; Ad.Pl., n. 31 del 31 luglio 2012; V, 13 maggio 2013, n. 2578; 27 marzo 2013, n. 1828; III, 11 febbraio 2013, n. 763)”.

Sul tema, peraltro, l’Adunanza Plenaria n. 31 del 31 luglio 2012 “ha chiarito che l’onere di agire in giudizio contro l’aggiudicazione definitiva di cui si sia venuti a conoscenza è immediato, e la sua insorgenza non può essere differita all’esito del successivo controllo sul possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicataria ai sensi dell’art. 11, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006”.

La figura dell’atto ad efficacia subordinata a controllo successivo, infatti, non è in linea con le caratteristiche peculiari dell’aggiudicazione definitiva: quest’ultima “da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto” e, dall’altro, “produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” costituito dall’aggiudicazione”.

Sotto il profilo risarcitorio, invece, viene in rilievo la previsione dell’art. 34, comma 3, C.P.A., secondo la quale “Quando, nel corso del giudizio, l'annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimità dell'atto se sussiste l'interesse ai fini risarcitori”.

A tal proposito, è stato osservato che “l'applicazione di tale norma presuppone un’espressa istanza dell'interessato (V, 6 dicembre 2010, n. 8550; 14 dicembre 2011, n. 6539)”, il quale è tenuto a dimostrare “la concreta possibilità, attraverso il rinnovo delle operazioni di gara, di poter quantomeno avere in astratto titolo all'aggiudicazione. In tal senso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare come "la domanda di risarcimento del danno non può essere valutata in presenza della sola illegittimità dell'esclusione , non rilevando al momento un " danno risarcibile" connesso direttamente a tale illegittimità." (Consiglio Stato, sez. IV, 28 febbraio 2005 , n. 751)” (così C.d.S., V, 18 febbraio 2009, n. 950). EMF



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Inserito in data 28/04/2014
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 22 aprile 2014, n. 12

Traslatio iudicii in appello, consumazione del potere di impugnare e giudicato

Il massimo Consesso amministrativo risolve la diatriba riguardo alle conseguenze derivanti dalla dichiarazione di inammissibilità – a seguito della erronea devoluzione al Consiglio di Stato anzichè al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana - dell’appello avverso pronunce emesse dal TAR Sicilia.

Si pronuncia, frattanto, sul quesito relativo alla esperibilità della traslatio iudicii in sede di gravame; nella specie, avendo riguardo alla peculiarità del caso, invero prospettabile dinanzi al Collegio siciliano.

La questione controversa vede il confronto tra due orientamenti: il primo, prevalente, a tenore del quale dall’inammissibilità deriva il passaggio in giudicato della sentenza, poiché si è consumato il potere di impugnazione (ex plurimis Cons. St., sez. IV, 21.10.1993, n. 898; Cons. St., sez. IV, 19.2.1990, n. 103).

Invece, secondo altra tesi, minoritaria, la dichiarazione di inammissibilità non preclude la riassunzione, poiché non produce la consumazione del potere di impugnare (Cons. St., sez. III, 16.4.2011, n. 2340). A sostegno di tale assunto, peraltro, si sosteneva l'estensibilità – al giudizio di secondo grado – dell’art. 50 c.p.c. – che statuisce la riassunzione dinanzi al Giudice ritenuto realmente competente.

Il sommo Consesso amministrativo, richiamando ed applicando principi ormai saldi nell’esperienza processual – civilistica, aderisce al primo orientamento.

Evidenzia, infatti, come l’individuazione del giudice di appello, ex art. 341 c.p.c., attiene ad una “competenza” territoriale del tutto sui generis: dipende indefettibilmente dalla sede del giudice a quo, sicché è dotata di un carattere prettamente funzionale che impedisce il definitivo suo radicamento presso un giudice diverso, per il fatto che la questione non sia stata posta in limine litis (Sezioni Unite civili, 22.11.2010, n. 23594).

Pertanto, considerando la peculiare natura del Giudice d’appello – come appena descritta – si ritiene errata l’applicabilità della traslatio iudicii in sede di gravame – come paventata dal secondo filone giurisprudenziale: si tratta, infatti, di un Organo giudiziario che risponde a logiche peculiari, al punto da poter parlarsi di “competenza funzionale”.

Tanto più, sottolineano i Giudici della Plenaria, con riferimento al caso di specie, ove è espressamente prevista dalla legge (Cfr. Decreto legislativo presidenziale 6 maggio 1948 n. 654 attuativo dell’art. 23 dello Statuto della Regione Siciliana - R.D.L. 15 maggio 1946, n. 455 e ss. mm.) la competenza del CGA – in sede di appello – avverso le pronunce emesse dai TAR siciliani.

E’ una competenza funzionale, dunque inderogabile; come tale, non si ammette la “tollerabilità” propria dei difetti legati alla territorialità.

Dunque, applicando tali coordinate al rito amministrativo, va esclusa la possibilità di estendere le norme che, in primo grado, disciplinano la riassunzione del processo dinanzi al Giudice competente.

Il Collegio della Plenaria, consacrando la ratio della competenza dei Giudici d’appello siciliani, così conclude: l’appello ad un giudice diverso da quello individuato dalla legge determina la consumazione del potere di impugnare, ove siano decorsi i termini per il gravame, con conseguente passaggio in giudicato della sentenza impugnata. CC

 

 



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Inserito in data 28/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 24 aprile 2014, n. 9276

Perimetri boschivi: non può essere illimitata la responsabilità civile dell’Ente

Con un arresto di indubbia importanza ed intervenendo riguardo ad una vicenda “singolare”, gli Ermellini tracciano nuovamente i confini della responsabilità civile.

Il caso in esame, emerso a seguito di uno scontro tra un’autovettura ed un cinghiale improvvisamente sbucato fuori da un bosco, consente, infatti, una delimitazione della responsabilità da parte dell’Ente titolare del fondo.

Nella specie, si è ritenuto sostanzialmente ingiusto addebitare il carico della vicenda alla Regione: è impensabile, dicono i Giudici, pretendere che vengano recintate tutte le strade e che vengano segnalati tutti i perimetri boschivi.

Si tratta di un’area in cui la responsabilità civile recede dinanzi alla struttura territoriale ed alla conseguente difficoltà, oggettivamente sussistente, di prevedere e delimitare i rischi potenziali.

In forza di ciò, dunque, viene disposto l’esonero da ogni forma di responsabilità presuntivamente imputata all’Ente e, per l’effetto, annullata ogni pretesa risarcitoria avanzata nei riguardi di quest’ultimo. CC




Inserito in data 27/04/2014
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 22 aprile 2014, n. 11

Conflitto di competenza e coinvolgimento TAR Sicilia: disciplina applicabile

La pronuncia è significativa perché traccia un principio di diritto, nell’interesse della legge – ex art. 99, 5’ c. C.p.A. – in materia di conflitti di competenza in cui sia interessato il TAR Sicilia.

Il sommo Consesso, riecheggiando quanto già affermato dalla Plenaria 2/11, sostiene l’inapplicabilità – nel caso di specie - della norma di cui all'articolo 10, comma 5’ del decreto Legislativo 24 dicembre 2003, n. 373 recante "Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l'esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato".

Tale disposizione, infatti, attribuisce all'Adunanza plenaria, integrata da due magistrati della Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato, la cognizione della diversa fattispecie dei conflitti di competenza, in sede giurisdizionale, “tra il Consiglio di giustizia amministrativa ed il Consiglio di Stato”.

In questo modo, infatti, estendendo la composizione del massimo Collegio, diventa possibile garantire un maggiore equilibrio nel giudizio sui conflitti di competenza in cui sia coinvolto il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana.

Ove, invece, il conflitto di competenza coinvolga un TAR siciliano – come nella vicenda in esame – la conoscibilità della questione è disciplinata dalle previsioni ordinariamente previste dal Codice del processo amministrativo. E' in questo senso, infatti, il tenore letterale del citato art. 10, co. 5’, d.lgs 273/2003 – come pocanzi richiamato – limitato solo agli Organi giurisdizionali di appello. CC



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Inserito in data 27/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 23 aprile 2014, n. 9219

Forma scritta ad substantiam anche per i contratti delle Aziende comunali 

Il Collegio di piazza Cavour sottolinea l’importanza della forma scritta nella stipula dei contratti, ricordandone l’applicabilità anche in sede di esercizio dell’autonomia negoziale degli Enti Locali che - ex art. 114 L. 267/2000 TUEL - agiscono iure privatorum.

La forma scritta, infatti, ancor di più nell’ambito delle pratiche contrattuali destinate al pubblico interesse, è requisito imprescindibile che, ai sensi degli artt. 16 e 17 del R.D. n. 2440/1923, è  dettato a salvaguardia del regolare svolgimento dell'attività amministrativa nell'interesse del cittadino e della collettività.

Il rispetto di un simile parametro, infatti, costituisce remora ad arbìtri e, agevolando l'espletamento della funzione di controllo, consente il perseguimento dei principi di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione, siglati dall’articolo 97 della Costituzione.  

In guisa di ciò, i Giudici, evidenziando – nella vicenda in esame - la carenza della forma scritta, respingono il ricorso di un’Azienda municipale – intenta a richiedere alla ditta appaltatrice il riconoscimento di una somma di denaro, presuntivamente dovuta ma, purtroppo, non desumibile da alcun contratto. CC

 

 




Inserito in data 26/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 24 aprile 2014, n. 2064

Sul potere di qualificazione della domanda giudiziale

Il Consiglio di Stato, con la decisione n. 8010 del 2003, rigettava l’appello proposto dal Comune di Castellammare di Stabia avverso la sentenza del TAR Campania, la quale aveva riconosciuto ai ricorrenti, dipendenti assunti ai sensi della legge 1° giugno 1977, n. 285, il diritto al pagamento di n. 582 ore lavorative non retribuite poiché erroneamente considerate come “attività di formazione”.

Dunque, l’interessato, deducendo l’erroneità dei conteggi effettuati, nonché la conseguente insufficienza della somma liquidata dall’amministrazione nel 2004, adiva il Tribunale di Torre Annunziata, in funzione di giudice del lavoro, per ottenere il pagamento delle somme già riconosciute in sede di giurisdizione amministrativa con condanna generica, oltre al risarcimento dei danni, il quale declinava la propria giurisdizione in favore del g.a. Il TAR, dichiarando che l’amministrazione non aveva ancora eseguito il predetto giudicato e, perdurando l’ingiustificato inadempimento, ha nominato quale commissario ad acta il Prefetto di Napoli, respingendo la domanda volta ad ottenere un distinto risarcimento del danno, mancando i presupposti della responsabilità dell’amministrazione. Il Comune di Castellamare di Stabia ha chiesto la riforma della predetta sentenza, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di cinque motivi di gravame; l’interessato ha resistito al gravame, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

I giudici di Palazzo Spada hanno precisato che alla luce di “un consolidato indirizzo giurisprudenziale dal quale non vi è ragione per discostarsi, spetta al giudice la qualificazione giuridica dell’azione, potendo egli anche attribuire al rapporto giuridico dedotto in giudizio un nomen juris diverso da quello indicato dalle parti, purché non venga sostituita la domanda giudiziale, modificandone i fatti o fondandosi su una realtà fattuale diversa da quella allegata in giudizio (Cass. civ., sez. III, 3 agosto 2012, n. 13945; sez. I, 14 novembre 2011, n. 23794; sez. II. 10 febbraio 2010, n. 3012); ciò trova applicazione anche nel processo amministrativo, con la precisazione che in tale sede il potere del giudice deve esercitato nell’ambito e nei limiti dei motivi di censura sollevati dal ricorrente (principale ed eventualmente di quello incidentale).”

Inoltre “è  stato anche precisato che il potere di qualificazione della domanda giudiziale è consentito solo al giudice di primo grado (Cass. civ., sez. III, 14 maggio 2013, n. 11542), così che l’impugnazione di un provvedimento giurisdizionale deve essere proposta nelle forme previste dalla legge per la domanda così come è stata qualificata dal giudice, a prescindere dalla correttezza o meno di tale qualificazione, e non come le parti ritengano che debba essere qualificata (fermo restando poi il potere delle parti di censurare l’errore di giudizio relativo alla qualificazione della domanda con apposito motivo di gravame)”.

Ciò posto, nel caso in oggetto, avendo la sentenza impugnata qualificato la domanda giudiziale come ottemperanza al giudicato formatosi sulla precedente sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez. V, n. 463 del 6 febbraio 1998, anche il giudizio di appello deve seguire quel rito. GMC



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Inserito in data 26/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE – SECONDA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 15 aprile 2014, n. 8727

Litisconsorzio necessario per le cause sull'impianto di riscaldamento

La Suprema Corte torna sul  dibattuto tema del litisconsorzio necessario e, in tale specifico caso, si occupa delle cause concernenti l'impianto di riscaldamento all'interno di un condominio.

Alla luce di quanto da ultimo affermato dalla giurisprudenza di legittimità, “sussiste litisconsorzio necessario processuale nei confronti del condomino dissenziente” per quanto concerne l'impianto di riscaldamento centralizzato in un condominio.

La questione trattata in tal sede, ha avuto inizio già nel 2000 allorquando, due condomini, separatamente, adivano il Tribunale, successivamente ad una delibera condominiale che decideva la cessazione del servizio centralizzato di riscaldamento del “supercondominio”, senza indicazione alcuna con specifico riferimento alle modalità di trasformazione in impianti unifamiliari.

Successivamente, l'assemblea condominiale, accoglieva la richiesta di un condomino di procedere alla cessazione del servizio centralizzato di riscaldamento, tuttavia, in una successiva delibera, il condominio stabilisce di voler continuare ad usufruire dell'impianto centralizzato.

Dopo una riunione degli amministratori del condominio medesimo, si decise di negare gli stacchi unilaterali dall'impianto e, al condomino che già aveva proceduto a distaccarsene, si chiedeva, dunque, il pagamento delle quote ai fini dell'erogazione dell'elettricità.

Considerando, tuttavia, la volontà contraria del condomino di pagare, l'assemblea rinunciava al rimborso, statuendo però il divieto di ulteriori distacchi dell'impianto centralizzato, stabilendo che anche i condomini distaccatisi “avrebbero dovuto contribuire alle spese di manutenzione e di esercizio”.

Successivamente ad una vasta serie di ricorsi, la Suprema Corte ha sostenuto, nel caso di specie, che “sussiste litisconsorzio necessario processuale nei confronti del condomino dissenziente, che aveva impugnato la delibera assembleare, partecipato al giudizio di primo grado e non aveva appellato nel grado successivo. All'integrazione la Corte territoriale avrebbe dovuto provvedere d'ufficio e comunque la questione era stata sollevata dalle parti. Né al riguardo appare utile procedere all'interpretazione della presunta volontà di acquiescenza della parte pretermessa, con riguardo agli effetti che la pronuncia, adottata in assenza del contraddittorio necessario, potrebbe determinare. Infatti, deve rilevarsi che “se la decisione viene resa nei confronti di più condomini, che abbiano agito in uno stesso processo, tutti sono parti necessarie nei successivi giudizi di impugnazione, poiché per tutti deve potere fare stato soltanto la pronuncia finale, dandosi altrimenti luogo all'eventualità di giudicati contrastanti, con l'affermazione della legittimità della deliberazione per alcuni e della sua invalidità per altri” (Cass. n. 13331 del 2000, e n. 2471 del 1985). GMC




Inserito in data 25/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 23 aprile 2014, n. 2063

Ricorso avverso esclusione da una gara: occorre impugnare anche l’aggiudicazione

Il soggetto escluso da una gara pubblica fa l’interesse ad assicurarsi il bene della vita cui mira, cioè l'aggiudicazione, atteso che la rimozione dell'esclusione costituisce un passaggio solo strumentale. Dunque, anche l’aggiudicazione deve essere impugnata (eventualmente insieme all’esclusione), poiché il difetto d'impugnazione dell'aggiudicazione avrebbe come conseguenza l’inutilità di un’eventuale decisione di annullamento dell'esclusione. Tale decisione, infatti, non varrebbe a rimuovere anche l'aggiudicazione (affetta da un’invalidità ad effetto solo viziante, e non caducante), e perciò non permetterebbe un reinserimento dell'escluso nel flusso della procedura, ormai esaurita ed inoppugnabile.

Pertanto, è improcedibile il ricorso avverso l'esclusione quando l'aggiudicazione finale intervenga, e sia conosciuta, prima della pronunzia sul relativo gravame, senza che l'impugnazione sia stata estesa anche al nuovo atto.

Ciò si fonda anche sull’art. 79, comma 5, cod. appalti, che impone all'Amministrazione di comunicare il provvedimento di aggiudicazione anche ai concorrenti esclusi che abbiano proposto -o siano in termini per proporre - ricorso avverso l'esclusione.

Né la parte può ritenersi esonerata dalla necessaria impugnativa per il fatto di avere già gravato la precedente aggiudicazione provvisoria. Questa, infatti, ha natura di atto endoprocedimentale (la cui autonoma impugnabilità si riconnette ad una mera facoltà, e giammai ad un onere, del concorrente non aggiudicatario), ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva. CDC



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Inserito in data 25/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE PENALE, SENTENZA 9 aprile 2014, n. 15829

Presunzione di trasferimento fittizio: confisca allargata e misure di prevenzione

La sentenza affronta il tema del sequestro (funzionale alla confisca allargata ex art. 12-sexies d.l. 306/1992) di beni appartenenti ad un terzo. In tal caso, l’accusa è gravata da un duplice onere probatorio.

Anzitutto, deve provare che il bene appartiene di fatto all’indagato, in quanto l’intestazione a favore di un terzo è fittizia. A tal fine, rilevano presunzioni, quali la parentela e la convivenza fra il dante causa e l’avente causa, nonché rapporti di amicizia o di lavoro, la gratuità dell’atto, la circostanza che il soggetto ha continuato ad avere la disponibilità di fatto del bene trasferito a terzi.

Una volta che sia dimostrato che il bene è intestato fittiziamente al terzo, essendo, in realtà, di proprietà dell’indagato, scatta una nuova e diversa fase processuale nella quale l’accusa è gravata della prova vertente sull’esistenza di una sproporzione fra reddito dichiarato o proventi dell’attività economica dell’interessato e valore economico dei beni, nonché sulla mancanza di una giustificazione credibile circa la loro provenienza.

Una volta che i suddetti fatti risultino provati, scatta una presunzione (iuris tantum) di illiceità dei beni appartenenti all’indagato, sicché deve ritenersi ingiustificato un acquisto effettuato in un tempo in cui l’indagato (o il condannato) non aveva adeguate disponibilità economiche.

Queste norme sono diverse da quelle previste dall’art. 26 del d.lgs. 159/2011 per il procedimento di prevenzione. Tale disposizione prevede due presunzioni a favore dell’accusa, che riguardano i trasferimenti a favore di una determinata cerchie di persone (coniuge, parenti e affini) e gli atti a titolo gratuito avvenuti in un determinato arco temporale. Secondo la giurisprudenza, si tratta di norme dettate in un preciso ambito settoriale e non applicabili, in via analogica, nel normale processo penale, proprio perché si tratta di norme speciali.

Peraltro, come si è detto, anche nel processo penale in cui si discute di un sequestro finalizzato alla confisca su beni di un terzo, l’accusa può addurre come prova presuntiva della simulazione sia il rapporto di parentela, sia la gratuità del’atto. Tuttavia, “mentre nel processo penale questi indizi rimangono tali non determinando alcuna inversione dell’onere probatorio (salva, ovviamente, la facoltà del terzo di difendersi allegando e provando il contrario), nel processo di prevenzione fanno automaticamente presumere la fittizi età del trasferimento invertendo, illico et immediate, l’onere probatorio a carico del terzo”. CDC




Inserito in data 24/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 18 aprile 2014, n. 1998

G.O. sull’escussione di una fideiussione, il cui rapporto garantito ha natura pubblicistica

La Corte regolatrice della giurisdizione, ha avuto modo di chiarire, anche di recente, che è devoluta alla giurisdizione del Giudice Ordinario e non a quella del Giudice Amministrativo la controversia avente a oggetto l'escussione, da parte di un Comune, della polizza fideiussoria concessa a garanzia degli impegni assunti nell'ambito di una convenzione urbanistica relativa all'esecuzione di una costruzione edilizia, attesa l'autonomia tra i rapporti in questione e la circostanza che nella specie la P.A. agisce nell'ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri (Cfr. Cassazione civile, sez. un. 06/12/2012 n. 21912)”.

Non vale ad inficiare la validità del principio, la circostanza, evidenziata dagli appellanti in via incidentale, che nel caso di specie si tratterebbe non di un contratto autonomo di garanzia ma di una comune garanzia fideiussoria talchè vi sarebbe una dipendenza del rapporto di garanzia (privatistico) rispetto a quello garantito, quest’ultimo di natura pubblicistica”.

Il collegamento infatti non è riferito al pubblico potere, quanto, piuttosto alle obbligazioni scaturenti dall’accordo amministrativo, come tali involgenti posizioni paritarie di diritto soggettivo, non a caso rimesse alla giurisdizione esclusiva del GA. Le ragioni che hanno consigliato di estendere quest’ultima anche alle controversie relative all’esecuzione dell’accordo, non possono, di per sé sole, giustificare l’ulteriore estensione anche ai rapporti accessori a quelli obbligatori citati. La dilatazione sarebbe troppo ampia e striderebbe con la natura squisitamente privatistica del rapporto di garanzia”.

Del resto, “Le Sezioni Unite, nella loro veste di giudice del riparto, hanno in più occasioni disatteso la tesi dello spostamento della giurisdizione per motivi di connessione”.

D’altro canto, non può essere enfatizzata, per derogare a detto assetto, neanche la finalità “di assicurare la concentrazione delle tutele”, pur richiamata dall’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69”. Difatti, tale principio di concentrazione delle tutele costituiva uno dei criteri direttivi cui doveva attenersi il legislatore delegato, mentre “non consente di attrarre, in via meramente interpretativa e senza base normativa, nell’ambito della giurisdizione amministrativa controversie relative a diritti soggettivi, pure a prescindere dall’individuazione di una disposizione legislativa fondante un’ipotesi di giurisdizione esclusiva (così, Ad. Plen. n. 6 del 29/01/2014)”. TM



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Inserito in data 24/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE PENALI, SENTENZA 14 aprile 2014, n. 16207

L’induzione del minore alla prostituzione operata dal cliente rileva ex art. 600bis.2 cp

Le Sezioni Unite sono state chiamate a risolvere un contrasto interpretativo, stabilendo “se la condotta di promessa o dazione di denaro o altra utilità, attraverso cui si convinca una persona minore di età ad intrattenere rapporti sessuali esclusivamente con il soggetto agente, integri gli estremi della fattispecie di cui al comma primo o di cui al comma secondo dell’art. 600-bis del codice penale”.

In particolare, la più grave ipotesi di cui al primo comma punisce coloro che inducono i minori alla prostituzione, mentre il secondo comma punisce i clienti, ossia i soggetti che compiono atti sessuali col minore dietro pagamento.

Il dubbio ermeneutico si era posto perché, in alcune pronunce si era affermato che la promessa o la dazione di denaro o altra utilità sarebbe di per sé idonea a indurre il minore alla prostituzione, stante il mancato raggiungimento di un pieno livello di maturità e la conseguente impossibilità di compiere scelte davvero consapevoli. Pertanto, il comma secondo troverebbe applicazione solo rispetto al cliente di un minore “corrotto” (già dedito alla prostituzione).

Secondo le Sezioni Unite, invece, “la basilare distinzione fra induttore e cliente deve muoversi fra attività rientranti nell’ambito dell’offerta di prostituzione e attività rientranti nell’ambito della domanda”. Per cui, c’è induzione alla prostituzione quando un soggetto convince il minore a intrattenere rapporti sessuali con terzi, anche identificabili in un solo soggetto, a patto che questo non s’identifichi nell’induttore.

Infatti, dagli stessi lavori preparatori della l. n. 269/98, emerge che solo con l’introduzione del secondo comma dell’art. 600bis c.p. si è inteso incriminare il “cliente”.

Questa ricostruzione non compromette le esigenze di maggior tutela del minore sostenute a livello internazionale: infatti, tali esigenze hanno portato ad incriminare lo stesso pagamento del minore per ottenere una prestazione sessuale, mentre tale condotta non è punita se la prestazione sessuale acquistata è resa da un adulto.

Inoltre, tale interpretazione è conforme al principio di offensività: in effetti, il quadro edittale più rigoroso previsto dal comma primo dell’art. 600-bis c.p. rispetto a quello del primo comma si giustifica solo per condotte più offensive della mera fruizione della prestazione sessuale.

Infine, poiché la giurisprudenza ripudia l’idea di un minore “corrotto”, questa ricostruzione è l’unica che consente di evitare la tacita abrogazione dell’art. 600-bis c. 2°.

Pertanto, “La condotta di promessa o dazione di denaro o altra utilità, attraverso cui si convinca una persona minore di età ad intrattenere rapporti sessuali esclusivamente con il soggetto agente, integra gli estremi della fattispecie di cui al comma secondo e non al comma primo dell’art. 600-bis del codice penale”. TM




Inserito in data 23/04/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 18 aprile 2014, n. 105

Art. 69 – 4’ co. c.p., come sostituito dall’art. 3 L. 5 dicembre 2005, n. 251: questione di legittimità costituzionale

La Corte Costituzionale, pronunciandosi sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 69 comma 4 c.p., come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante dell’art. 648 comma 2 c.p. sulla recidiva dell’art. 99 comma 4 c.p.,  ne ha sancito l’illegittimità per contrasto con gli artt. 3, 25 e 27 Cost.

La Suprema Corte, invero, partendo dall’analisi della ratio che ha ispirato la formulazione dell’art. 69 c.p., ed in particolare del comma 4, consistente nella volontà di riequilibrare gli effetti della  penalizzazione, anche attraverso la modifica delle cornici edittali di alcune ipotesi circostanziali, sostanzialmente diverse dai reati base, attraverso la comparazione delle stesse, (v. corte cost. 251/2012), ha analizzato gli effetti che la norma produrrebbe nel caso di specie.

Se è vero, infatti, che sono ammesse delle deroghe al bilanciamento delle circostanza, la cui scelta introduttiva è rimessa al legislatore, queste sono “sindacabili da questa Corte « ove trasmodino nella manifesta irragionevolezza o nell’arbitrio» (sentenza n. 68 del 2012), ma in ogni caso «non possono giungere a determinare un’alterazione degli equilibri costituzionalmente imposti nella strutturazione della responsabilità penale» (sentenza n. 251 del 2012)”.

Analizzando la divaricazione tra i livelli minimi di pena si osserva che, sì come accaduto con riferimento all’art. 73 comma 5 del d.p.r. 309/90, si avrebbe un aumento eccessivo rispetto a quello prodotto dall’art. 99 comma 4 c.p.

Inoltre, “le differenti comminatorie edittali del primo e del secondo comma dell’art. 648 c.p. rispecchiano le diverse caratteristiche oggettive delle due fattispecie, sul piano dell’offensività e alla luce delle stesse valutazioni del legislatore”, ma laddove si applicasse l’art. 69 c.p. i due fatti verrebbero ricondotti nella medesima cornice edittale (con violazione dell’art. 25 cost.).

“La recidiva reiterata, invece, riflette i due aspetti della colpevolezza e della pericolosità, pertanto questi, pur essendo pertinenti al reato, non possano assumere, nel processo di individualizzazione della pena, una rilevanza tale da renderli comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo”.

Inoltre  “la norma censurata, oltre che irragionevole, sarebbe in contrasto con il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., perché condurrebbe, in determinati casi, ad applicare pene identiche a violazioni di rilievo penale molto diverso”.

Infine, osserva la Corte Costituzionale, la legittimità della previsione di trattamenti differenziati per i recidivi non esclude la possibilità di sottoporre al vaglio di legittimità costituzionale le singole previsioni laddove, come nel caso di specie, il trattamento sanzionatorio conseguente alla loro applicazione appaia sproporzionato rispetto alla gravità del fatto e, dunque, si ponga in contrasto anche con la finalità rieducativa della pena sancita a livello costituzionale (v. Corte Cost. 341/1994).

In conclusione è stata dichiarata l’illegittimità dell’art. 69 comma 4 c.p. nella misura in cui, impedendo la prevalenza della circostanza attenuante prevista dall’art. 648 comma 2 c.p. sulla recidiva reiterata, comporta un trattamento sanzionatorio più grave per il soggetto che abbia compiuto un reato oggettivamente più lieve rispetto a colui che, pur avendo posto in essere una condotta maggiormente offensiva per l’ordine sociale, si veda riconosciuta la prevalenza delle circostanze attenuanti generiche. VA



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Inserito in data 23/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 17 aprile 2014, n. 8965

Decorrenza del termine di prescrizione del danno da occupazione appropriativa

La Corte di Cassazione, a seguito delle numerose condanne da parte della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo per il meccanismo di decorrenza della prescrizione concernente le ipotesi di espropriazione indiretta, ha rivisto il proprio orientamento giurisprudenziale.

Con la pronuncia in questione, infatti, a dispetto delle precedenti pronunce nelle quali aveva individuato il dies a quo del decorso del termine prescrizionale nel momento in cui avviene l’irreversibile trasformazione del bene, la Suprema Corta ha affermato che “ai fini del decorso della prescrizione del diritto al risarcimento del danno da occupazione appropriativa, non è sufficiente la mera consapevolezza di avere subito un’occupazione e/o una manipolazione dell’immobile senza titolo, bensì occorre che il danneggiato si trovi nella possibilità di apprezzare la gravità delle conseguenze lesive per il suo diritto dominicale anche con riferimento alla loro rilevanza giuridica e, quindi, in particolare, al verificarsi dell’effetto estintivo-acquisitivo definitivo perseguito dall’amministrazione espropriante. L’onere di provare la ricorrenza del presupposto richiesto dall’art. 2947 c.c., coincidente con il momento in cui il trasferimento della proprietà con la sua rilevanza giuridica viene percepito o può essere percepito dal proprietario quale danno ingiusto ed irreversibile, grava sull’amministrazione, dovendosi ritenere, in mancanza, che tale momento coincida con quello della citazione introduttiva del giudizio, analogamente a quanto ritenuto dalla Corte europea”.

Invero, a parere del Supremo Consesso, opinando diversamente, rimarrebbe troppo incerta l’esatta individuazione del suddetto momento, quanto meno per gli atti compiuti prima dell’entrata in vigore della l. 458/88, e verebbe leso il principio di effettività della tutela giurisdizionale in quanto si correrebbe il rischio che la proposizione del giudizio risarcitorio possa avvenire successivamente al decorso del termine prescrizionale. A parere della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, infatti, anche questo settore necessita di norme di diritto interno che siano accessibili, precise e prevedibili. VA




Inserito in data 22/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 17 aprile 2014, n. 8957

Vendita con patto di riscatto e divieto di patto commissorio

La giurisprudenza è unanime nel ritenere che “il divieto del patto commissorio si estende a qualsiasi negozio che venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall'ordinamento, dell'illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento di proprietà di un suo bene come conseguenza della mancata estinzione del debito” (cfr. Cass., Sez. II, 20 febbraio 2013, n. 4262; 12 gennaio 2009, n. 437; Cass., Sez. III, 2 febbraio 2006, n. 2285).

In particolare, ai fini dell'operatività del divieto, assume rilievo il profilo funzionale dell'operazione, “nel senso che l'assetto d'interessi risultante dalle pattuizioni intervenute tra le parti dev'essere tale da far ritenere che il meccanismo negoziale attraverso il quale deve compiersi il trasferimento del bene al creditore sia effettivamente collegato, piuttosto che alla funzione di scambio, ad uno scopo di garanzia, restando invece irrilevanti la natura obbligatoria, traslativa o reale del contratto attraverso il quale si realizza il predetto intento, il momento in cui l'effetto traslativo è destinato a realizzarsi, lo strumento negoziale destinato alla sua attuazione e la stessa identità delle parti che abbiano posto in essere i negozi preordinati al conseguimento del predetto risultato: al di fuori dell'ipotesi tipica contemplata dall'art. 2744 cod. civ., caratterizzata dalla costituzione in garanzia di un bene di cui il creditore è destinato ad acquistare automaticamente la proprietà in caso d'inadempimento, l'operatività del divieto è infatti subordinata alla configurabilità del negozio come mezzo per eludere tale norma imperativa, e quindi all'accertamento di una causa illecita, tale da rendere applicabile la sanzione di cui all'art. 1344 cod. civ. (cfr. Cass., Sez. II, 10 marzo 2011, n. 5740; 5 marzo 2010, n. 5426; 19 maggio 2004, n. 9466).

Ne consegue che “pur non integrando direttamente un patto commissorio, anche la vendita con patto di riscatto o di retrovendita può rappresentare un mezzo per sottrarsi all'applicazione del relativo divieto, ogni qualvolta il versamento del prezzo da parte del compratore non si configuri come corrispettivo dovuto per l'acquisto della proprietà, ma come erogazione di un mutuo, rispetto al quale il trasferimento del bene risponda alla sola finalità di costituire una posizione di garanzia provvisoria, capace di evolversi in maniera diversa a seconda che il debitore adempia o meno l'obbligo di restituire le somme ricevute” (cfr. Cass., Sez. II, 8 febbraio 2007, n. 2725; 20 luglio 2001, n. 9900; Cass., Sez. I, 4 agosto 2006, n. 17705). EMF




Inserito in data 22/04/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 18 aprile 2014, n. 104

Illegittima la disciplina regionale sul commercio lesiva della concorrenza

Con la pronuncia in epigrafe, il Giudice delle Leggi dichiara l’illegittimità costituzionale degli articoli 2, 4, 7, 11 e 18 della legge della Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste 25 febbraio 2013, n. 5.

In particolare, l’art. 2 della legge reg. n. 5 del 2013, inserendo l’art. 1-bis nella legge reg. n. 12 del 1999, “conferisce alla Giunta regionale un potere di indirizzo volto alla determinazione di obiettivi di equilibrio della rete distributiva in rapporto alle diverse categorie e alla dimensione degli esercizi”.

L’attribuzione di tale potere alla Regione incide sulla materia della «tutela della concorrenza» spettante, ex art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., alla competenza esclusiva del legislatore statale.

Pertanto, “il titolo competenziale delle Regioni a statuto speciale in materia di commercio” non è idoneo ad impedire il pieno esercizio della competenza statale in materia di concorrenza, costituendo quest’ultima “un limite alla disciplina che le medesime Regioni possono adottare in altre materie di loro competenza” (C. Cost., sentenze n. 38 del 2013 e n. 299 del 2012).

Tale declaratoria di illegittimità costituzionale si riverbera anche sull’art. 7 della L. reg. n. 5 del 2013, che “fa dipendere il rilascio dell’autorizzazione alla apertura delle indicate strutture di vendita dall’attestazione della conformità agli indirizzi definiti dalla Giunta regionale”.

E’, altresì, illegittimo l’art. 4 della legge reg. n. 5 del 2013, che, “pur eliminando i vincoli alla apertura degli esercizi commerciali, eccettua espressamente dal suo ambito di applicazione le attività di commercio su area pubblica”.

La disposizione, infatti, ripropone “limiti e vincoli in contrasto con la normativa statale di liberalizzazione, così invadendo la potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza e violando, quindi, l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.”.

L’articolo 11 della L. Reg. summenzionata, invece, inserendo nell’art. 9 della legge reg. n. 12 del 1999 il comma 2-bis, introduce un divieto assoluto tanto all’apertura quanto al trasferimento delle grandi strutture di vendita nei centri storici.  Tale divieto, incidendo direttamente sull’accesso degli operatori economici al mercato, “si risolve in un vincolo per la libertà di iniziativa di coloro che svolgono o intendano svolgere attività di vendita” (sentenza n. 38 del 2013); con la conseguenza che esso deve essere subordinato al “rigoroso rispetto dei principi di stretta necessità e proporzionalità della limitazione, oltre che del principio di non discriminazione” (parere reso dall’Autorità garante della concorrenza in data 11 dicembre 2013, sull’art. 31, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011).  

La Corte Costituzionale dichiara, altresì, fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 18 L. Reg. Valle d’Aosta n. 5 del 2013 per violazione dell’art. 25 Cost., “il quale – data l’ampiezza della sua formulazione («Nessuno può essere punito […]») – può essere interpretato nel senso che ogni intervento sanzionatorio, il quale non abbia prevalentemente la funzione di prevenzione criminale (e quindi non sia riconducibile – in senso stretto – a vere e proprie misure di sicurezza), è applicabile soltanto se la legge che lo prevede risulti già vigente al momento della commissione del fatto sanzionato” (C. Cost. n. 196 del 2010).

Più in generale, la Consulta ha affermato che dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo sugli artt. 6 e 7 della CEDU si ricava “il principio secondo il quale tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo devono essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in senso stretto” (C. Cost. n. 196 del 2010). EMF



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Inserito in data 19/04/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 16 aprile 2014, n. 99

Infondatezza della questione di legittimità costituzionale art. 5, c. 5 d.l. n. 78/2010

La Corte Costituzionale ritorna sull'infondatezza della questione di legittimità dell'art. 5, comma 5, del d.l. n. 78/2010 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito, con modificazioni, dalla Legge 30 luglio 2010, n. 122.

Il decreto in oggetto, ha introdotto il principio di gratuità di tutti gli incarichi conferiti dalle Pubbliche Amministrazioni ai titolari di cariche elettive inclusa la partecipazione ad organi collegiali
Specificamente, l'art. 5, comma 5, del d.l. n. 78 del 2010, prevede che, “Ferme le incompatibilità previste dalla normativa vigente, nei confronti dei titolari di cariche elettive, lo svolgimento di qualsiasi incarico conferito dalle pubbliche amministrazioni di cui al c. 3 dell'art. 1 della l. 31 dicembre 2009, n. 196” –  ovvero dalle Amministrazioni inserite nel conto economico consolidato – “inclusa la partecipazione a organi collegiali di qualsiasi tipo, può dar luogo esclusivamente al rimborso delle spese sostenute”; e continua prevedendo che “eventuali gettoni di presenza non possono superare l'importo di 30 euro a seduta”.

La norma ivi in questione, è già stata espressamente qualificata, con sentenza n. 151 del 2012 della Corte Costituzionale, come principio fondamentale di “coordinamento della finanza pubblica”, riconducibile alla competenza legislativa dello Stato, ai sensi dell'art. 117, comma 3, della Costituzione.

Si afferma, altresì, che “il comma denunciato introduce il principio di gratuità di tutti gli incarichi conferiti dalle indicate pubbliche amministrazioni ai titolari di cariche elettive (inclusa la partecipazione ad organi collegiali di qualsiasi tipo), in forza del quale i soggetti che svolgono detti incarichi hanno diritto esclusivamente al rimborso delle spese sostenute”.

Secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale, a tale principio risponde anche la previsione che gli “eventuali gettoni di presenza non possono superare l'importo di 30 euro a seduta”.

Dalla qualificazione della norma censurata come principio fondamentale di “coordinamento della finanza pubblica”, segue, dunque, l'infondatezza delle censure prospettate in riferimento agli art. 117, comma 3, e 119 della Costituzione. GMC



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Inserito in data 19/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 15 aprile 2014, n. 1828

In merito alla delibera di istituzione di nuove farmacie ex art. 11 del D.L. n. 1/2012

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza n. 6615 del 19 giugno 2013, ha accolto il ricorso proposto dai due titolari di farmacie in Roma avverso la deliberazione della Giunta comunale di Roma n. 157 del 30 maggio 2012, recante revisione straordinaria per il 2012 della pianta organica delle farmacie di Roma Capitale con l’istituzione di 119 nuove sedi farmaceutiche, ai sensi dell’art. 11 del D.L. n. 1/2012 convertito in legge n. 27/2012, e in particolare delle nuove farmacie nn. 758 e 760.

In primo grado, Il T.A.R. ha dapprima disatteso la eccezione di incostituzionalità di quella normativa che ha attribuito ai Comuni, e non più alle Regioni, il compito di individuare, sentiti l’A.S.L. e l’Ordine provinciale dei farmacisti, le nuove sedi farmaceutiche in base al nuovo parametro di una ogni 3.300 abitanti residenti (anziché 4.000, come in precedenza) sulla base dei dati I.S.T.A.T. al 31 dicembre 2010, non ritenendo sussistente nel caso in esame alcun concreto conflitto di interesse con la posizione imprenditoriale dei Comuni, titolari di farmacie comunali, e comunque irrilevante ai fini del decidere il caso all’esame.

Ha quindi ritenuto fondata la censura di incompetenza della Giunta Comunale in materia, ritenendo che l’atto di istituzione e localizzazione di nuove farmacie costituisce esercizio di un potere del Comune di tipo “programmatico”, con riflessi sulla pianificazione e organizzazione del servizio farmaceutico nel territorio comunale

Il Consiglio di Stato afferma che non può non uniformarsi all’ormai prevalente orientamento espresso in particolare proprio nelle ultime pronunce (da ultimo, n. 4669/2013 e la n. 4257/2013), che individua invece nella Giunta l’organo comunale deputato all’adozione del provvedimento de quo.

Il Consiglio precisa che: “Dagli atti depositati, emerge che il Comune ha operato in corretta applicazione della nuova normativa, espletando la prescritta istruttoria con l’acquisizione dei pareri favorevoli dell’A.S.L. e dell’Ordine provinciale dei Farmacisti – che ha notoriamente la funzione di tutelare i propri iscritti quindi di interessi legittimi ma particolari assicurata proprio con la partecipazione al procedimento – nonché dei dati necessari per l’istituzione e l’ubicazione delle nuove farmacie, comprese quelle qui in contestazione, tenendo conto della specificità e delle caratteristiche del servizio pubblico da erogare e delle diverse aree del territorio comunale.

Il Comune ha in proposito esercitato un’attività tecnico-discrezionale allo stesso spettante con scelte insindacabili in quanto immuni da manifesta irrazionalità o illogicità.

A ben vedere, dunque, è la Giunta comunale ad esser competente ad adottare la delibera di istituzione di nuove farmacie, alla luce dell'art. 11 (Potenziamento del servizio di distribuzione farmaceutica, accesso alla titolarità delle farmacie, modifica alla disciplina delle somministrazione dei farmaci) del Decreto Legge n. 1/2012 cui s'è fatto riferimento. GMC

 



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Inserito in data 18/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI, sentenza 11 aprile 2014, n. 8510

Conversione della domanda di adempimento in risoluzione e risarcimento del danno

La questione affrontata dalle Sezioni Unite con la sentenza in esame è se il contraente fedele possa introdurre nel corso del giudizio la domanda di risarcimento del danno, ex novo e contestualmente al mutamento, consentito dall’art. 1453, secondo comma, cc, della originaria domanda di adempimento del contratto in quella di risoluzione del contratto inadempiuto.

Le Sezioni Unite accolgono l’orientamento estensivo, per le seguenti ragioni.

Anzitutto, secondo un argomento letterale, il secondo comma dell’art. 1453 cc nel fare “salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno”, configura come possibile il cumulo tra la domanda rivolta ad ottenere lo scioglimento del contratto e l’azione risarcitoria. Dunque, non esclude che, in occasione dell’esercizio dello ius variandi, vi si affianchino pretese che hanno funzione complementare rispetto al rimedio base.

Nello stesso senso depone l’interpretazione sistematica. Infatti, quando domanda la risoluzione, il contraente deluso ha interesse non solo allo scioglimento del vincolo, ma anche alla restituzione della propria prestazione e alla riparazione del pregiudizio sofferto. Precludere a chi abbia chiesto prima l’adempimento e poi la risoluzione di ottenere la tutela complementare restitutoria e risarcitoria vanificherebbe le finalità di concentrazione della tutela. Infatti, la vittima dell’inadempimento sarebbe costretta ad intraprendere un nuovo e separato processo per ottenere restituzione e risarcimento del danno.

A ciò non sono di ostacolo né la circostanza che l’art. 1453, secondo comma, cc dovrebbe formare oggetto di stretta interpretazione, in quanto deroga al generale divieto di nova (che non consente l’ampliamento successivo del thema decidendum) né il fatto che la pretesa risarcitoria sia non solo nuova per petitum e causa petendi, ma anche non consequenziale a quella di risoluzione del contratto. Infatti, già nel passaggio, consentito dal codice, dall’adempimento dalla risoluzione l’indagine si allarga, dovendo essere diretta all’acquisizione di dati ulteriori (in particolare, la gravità dell’inadempimento). Ed inoltre, anche la tutela restitutoria (sicuramente consentita) può esigere l’acquisizione di dati che non sono disponibili nel giudizio.

Pertanto, secondo il principio di diritto affermato, “la parte che, ai sensi dell’art. 1453, secondo comma, cc, chieda la risoluzione del contratto per inadempimento nel corso del giudizio dalla stessa promosso per ottenere l’adempimento, può domandare, contestualmente all’esercizio dello ius variandi, oltre alla restituzione della prestazione eseguita, anche il risarcimento dei danni derivanti dalla cessazione degli effetti del regolamento negoziale”. CDC




Inserito in data 18/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 16 aprile 2014, n. 1946

Giudicato di annullamento e sopravvenienze normative o di fatto

La sentenza riguarda il tema, già affrontato dalle Sezioni Unite della Cassazione in sede di ricorso per eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo in sede di ottemperanza, dell’attuazione di un giudicato di annullamento di una procedura per il conferimento di un incarico direttivo, nel corso del cui giudizio l’istante sia stato collocato in quiescenza.

In questi casi, la rinnovazione dell’attività amministrativa è inevitabilmente sottoposta alle sopravvenienze normative o di fatto, di cui il giudicato non ha potuto tenere conto. Dunque, il vincolo conformativo del giudicato può operare solo se e fino a quando l'incarico sia ancora conferibile e la procedura sia ancora espletabile. Al contrario, ogni ulteriore statuizione del giudice dell’ottemperanza eccede i limiti esterni del potere giurisdizionale.

Pertanto, in tali ipotesi deve essere dichiarata l’improcedibilità dell’appello, perché una eventuale nuova procedura concorsuale sarebbe priva di qualsiasi utilità per il ricorrente, in quanto, a causa del collocamento in quiescenza, non potrebbe più coltivare la pretesa ad una progressione di carriera. CDC



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Inserito in data 17/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 16 aprile 2014, n. 1862

Non è legittimato all’opposizione di terzo il titolare di una posizione secondaria

I giudici di Palazzo Spada si soffermano sui presupposti che legittimano a proporre l’opposizione di terzo ordinaria, ai sensi dell’art. 108, c. 1, c.p.a.

1) In primis, deve trattarsi di soggetti che non hanno partecipato al giudizio conclusosi con la sentenza che s’intende opporre.

2) In secundis, tali soggetti devono subire un pregiudizio ad una loro situazione giuridica dalla sentenza.

a) Secondo la giurisprudenza tradizionale, la legittimazione all’opposizione di terzo spetta al controinteressato pretermesso (soggetto cui non è stato notificato il ricorso di primo grado), ossia ad un “soggetto titolare di un interesse alla conservazione dell’atto o alla mancata adozione dell’atto, che il ricorrente intende superare, individuato nell’atto stesso o facilmente individuabile (come chiarito da Cons. St., Ad. Plen., 8 maggio 1996, n. 2)”: infatti, in questo caso, il pregiudizio è insito nella sua stessa condizione processuale.

Con la pronuncia n. 2/07, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha individuato altre tipologie di controinteressato:

b) il controinteressato sopravvenuto;

c) il controinteressato sostanziale ma non facilmente individuabile dalla lettura dell’atto impugnato;

d) il controinteressato occulto, ossia “colui che abbia conseguito un titolo abilitativo, un beneficio o uno status da un provvedimento ulteriore conseguente alla conclusione di un procedimento autonomo rispetto a quello presupposto già impugnato”.

In quest’ultima ipotesi, il pregiudizio non è in re ipsa: perciò, occorre accertare la titolarità di una posizione giuridica autonoma e incompatibile (requisito eliminato dall’art. 108 c.p.a. al solo fine di circoscrivere alla non integrità del contraddittorio la prova gravante sull’opponente). Ciò implica che: l’interesse fatto valere deve attenere ad una situazione giuridica soggettiva;  “la situazione giuridica in questione deve essere autonoma, ossia non deve essere direttamente incisa dalla sentenza opposta, né deve risultare in posizione di derivazione o dipendenza rispetto a quella oggetto di accertamento giudiziale”; “la situazione giuridica deve essere ‘incompatibile’, nel senso che l’accertamento giudiziale deve aver prodotto la contemporanea esistenza di poteri e facoltà su di un bene della vita che non possono coesistere, sotto forma di convergenza di interessi ovvero di divergenza di interessi”.

Ne consegue che non è legittimato all’opposizione di terzo ex art. 108 c.p.a. il soggetto titolare di una situazione secondaria, accessoria e riflessa (ad esempio, perché ha stipulato un contratto con una delle parti necessarie). TM



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Inserito in data 17/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 16 aprile 2014, n. 1970

Applicazione pratica dei principi affermati da A.P. 14/11

L’Adunanza Plenaria, con la decisione n. 14/11, ha affermato il principio secondo cui, in presenza di una graduatoria valida ed efficace, la P.A. deve scorrere la graduatoria o, altrimenti, motivare la scelta di indire un nuovo concorso.

Con la pronuncia in epigrafe, si precisa che tale principio non ha efficacia retroattiva: il che non esclude, però, la sindacabilità in concreto delle scelte operate dalle Amministrazioni, pure prima di tale pronuncia (contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado).

Sotto altro profilo, si sottolinea che tale principio presuppone la “corrispondenza fra i posti che l’amministrazione stessa ha esigenza di coprire, e quelli alla cui copertura è preordinata la graduatoria esistente”. Pertanto, esso non trova applicazione ove le due graduatorie non siano omogenee, come nel caso di specie: infatti, “La graduatoria “vecchia” era stata formata all’esito di un concorso articolato per regioni; e più precisamente era destinata alla copertura di posti presso uffici aventi sede in Campania. Il nuovo concorso è stato bandito su scala nazionale, ossia per un certo numero di posti non localizzati in alcuna regione in particolare, e non è detto che uno o più dei vincitori siano destinati a prendere servizio in Campania. Quindi le esigenze cui l’Istituto intende sopperire con il nuovo concorso non si identificano con quelle che, in ipotesi, potrebbero essere soddisfatte mediante l’utilizzazione della graduatoria in cui era inserita l’attuale appellante.”. TM



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Inserito in data 16/04/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 14 aprile 2014, n. 94

Giurisdizione esclusiva del g.a. su sanzioni della Banca d’Italia, eccesso di delega

La Corte Costituzionale si è pronunciata sulla questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tar Lazio avverso gli artt. 133 comma 1 lett. l); 134 comma 1 lett. c) e 135, comma 1, lettera c), del d. lgs. 104/2010, nonché dell’art. 4, comma 1, numeri 17) e 19), dell’Allegato 4 al medesimo decreto legislativo, nella parte in cui hanno trasferito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori di natura pecuniaria adottati dalla Banca d’Italia, per contrasto con l’art. 76 Cost. (eccesso di delega).

Nel pronunciare la parziale illegittimità delle norme in esame la Corte Costituzionale ha fatto riferimento ai principi dalla stessa enunciati nella precedente sentenza 162/2012.

In particolare si osserva che l’art. 44 l. 69/2009, contenendo una delega per il riordino normativo del riparto di giurisdizione, lascia un limitato spazio di discrezionalità al legislatore il quale, nel provvedervi deve comunque tenere in debita considerazione i principi ed i criteri enucleati nella legge delega.

Con riferimento al caso di specie, inoltre, si richiedeva di «adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori» (art. 44 della legge n. 69 del 2009), tra le quali si annovera quella delle sezioni unite civili della Corte di cassazione, tanto  con riguardo tanto alle sanzioni previste dall’art. 195 del d.lgs. n. 58 del 1998, quanto a quelle previste dall’art. 145 del d.lgs. n. 385 del 1993.

Così non è stato,“pertanto, deve ritenersi che, nel trasferire alla giurisdizione esclusiva, estesa al merito, del giudice amministrativo e alla competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio, sede di Roma, le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori adottati dalla Banca d’Italia, gli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 104 del 2012 abbiano ecceduto i limiti della delega conferita, con conseguente violazione dell’art. 76 Cost” ed anche “le norme abrogative, direttamente conseguenti alla disciplina ora dichiarata costituzionalmente illegittima, contenute nell’art. 4, comma 1, numeri 17) e 19), dell’Allegato 4 al d.lgs. n. 104 del 2010”. VA



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Inserito in data 16/04/2014
TRIBUNALE CIVILE di GROSSETO, ORDINANZA 9 aprile 2014, n. 544

Trascrivibile in Italia il matrimonio same-sex tra cittadini italiani

Il tribunale di Grosseto si è pronunciato in merito all’annosa questione sul riconoscimento, ed in particolare sulla trascrivibilità, dei matrimoni contratti all’estero tra persone dello stesso sesso e, più precisamente, tra cittadini italiani dello stesso sesso.

Con l’ordinanza in questione il Tribunale di merito, sovvertendo i precedenti giurisprudenziali delle autorità superiori (in particolare della Corte Costituzionale e della Corte di legittimità), ha ammesso la trascrivibilità nel registro di stato civile del matrimonio tra persone dello stesso sesso celebrato all’estero.

Il carattere innovativo della decisione in commento appare di tutta evidenza: infatti, sebbene negli ultimi anni le unioni tra persone dello stesso sesso abbiano ricevuto riconoscimento sia a livello nazionale, che a livello europeo(v. C. Cass. 4184/12; CgE, Shalk e Lopf c. Austria; C.Cost. 138/2010), si è sempre esclusa la piena equiparabilità delle suddette unioni al matrimonio civile propriamente inteso e, conseguentemente, se ne è esclusa la trascrivibilità nel registro di stato civile sulla base dell’asserita inidoneità delle stesse a produrre effetti nel nostro ordinamento.

Argomentando sulla propria decisione il Giudice di merito ha rilevato che il nostro ordinamento abbia già dato riconoscimento alle unioni same-sex le quali, pertanto, non sono considerate inesistenti né contrarie all’ordine pubblico; che nelle norme di cui agli artt. 84-88 c.c., richiamate dall’art. 27 l. 218/95, non è individuato alcun riferimento al sesso in relazione alle condizioni necessarie per contrarre matrimonio; che il matrimonio in oggetto è produttivo di effetti giuridici nell’ordinamento dello Stato dove è stato celebrato e non è previsto, nel nostro ordinamento alcun ulteriore e diverso impedimento derivante da disposizioni di legge alla trascrizione di un atto di matrimonio celebrato all’estero secondo le forme previste dalla legge straniera […] non avendo tale trascrizione natura costitutiva ma soltanto certificativa e di pubblicità di un atto già valido”. Sulla base di tali riflessioni ha ordinato all’Ufficiale di Stato civile di trascrivere il matrimonio nei registri di stato civile, peraltro il Procuratore ha già manifestato la volontà di impugnare tale decisione. VA




Inserito in data 15/04/2014
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III, 10 aprile 2014, n. 3922

Difetto di giurisdizione e spending review - ex D.L. 95/12

In primo luogo, il Collegio romano ritiene fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa di Consip sul presupposto che la proroga e l'incremento di una Convenzione concernente un appalto di servizi integrati “sarebbero avvenute quale effetto diretto della legge, per cui Consip non avrebbe esercitato alcun potere amministrativo o discrezionalità”.

I commi 15 e 16 dell'art. 1 del d.l. 95/2012 – “Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini” (cd. spending review) - prevedono, infatti, che la proroga e l'incremento delle Convenzioni avrebbero avuto effetto "a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012 e fatta salva la facoltà di recesso dell'aggiudicatario".

Pertanto, Consip “ha agito nell’osservanza dei i principi generali, secondo cui solo la legge può determinare modifiche unilaterali ad un rapporto contrattuale, cioè senza il consenso di ambedue le parti, se tale potere non è già attribuito ad una di esse dalla convenzione originaria (cfr. gli articoli 1321, 1372, e 1374 codice civile). Peraltro, anche quando la legge attribuisce tale potere ad una sola delle parti (circostanza che non si è verificata nel caso di specie), la parte che lo esercita fa uso di una posizione giuridica soggettiva di diritto comune”.

In ultimo, il Tar dichiara il proprio difetto di competenza in ordine agli atti con cui quattro diverse amministrazioni regionali hanno aderito alla predetta nota, non sussistendo “alcuna connessione procedimentale o funzionale tale da giustificare un unico processo (v. Cons. Stato, sez. IV, n. 359/2013; Cons. Stato, sez. V, n. 6537/2011)”. EMF



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Inserito in data 15/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 7 aprile 2014, n. 1630

L’abuso del processo è una species dell’abuso del diritto

La giurisprudenza è concorde nel ritenere che “integra un abuso del processo la contestazione della giurisdizione da parte del soggetto che abbia optato per quella giurisdizione e che, pur se soccombente nel merito, sia risultato vittorioso, in forza di una pronuncia esplicita o di una statuizione implicita, proprio sulla questione della giurisdizione”.

In particolare, la “sollevazione di detta auto-eccezione in sede di appello, per un verso, integra trasgressione del divieto di venire contrafactum proprium – paralizzabile con l’exceptio doli generalis seu presentis – e, per altro verso, arreca un irragionevole sacrificio alla controparte, costretta a difendersi nell’ambito del giudizio da incardinare innanzi al nuovo giudice, in ipotesi provvisto di giurisdizione, adito secondo le regole in tema di translatio iudicii dettate dall’art. 11 c.p.a. (Cons. St., sez. V, 7.2.2012, n. 656)”.

In conclusione, “alla stregua del principio del divieto di abuso del processo, precipitato del più generale divieto di abuso del diritto e della clausola di buona fede, deve considerarsi inammissibile il motivo di impugnazione con il quale il ricorrente contesti la giurisdizione, da lui stesso adita, al fine di ribaltare l’esito negativo nel merito del giudizio, ponendosi una siffatta prospettazione in palese contrasto con il divieto del venire contra factum proprium e con la regola di correttezza e buona fede prevista dall’art. 1175 c.c. (v., da ultimo, anche Cons. St., sez. VI, 8.2.2013, n. 703)”. EMF



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Inserito in data 14/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 9 aprile 2014, n. 1687

Rinnovo del permesso di soggiorno per attesa occupazione: aspetti valutabili

Il Collegio di Palazzo Spada, confermando quanto statuito dai primi Giudici, ritiene non sufficiente, ai fini del rinnovo del permesso di soggiorno a favore dell’appellante, il relativo inserimento sociale unitamente alla condizione di incensurato.

Occorre, infatti, che l’istante possegga un reddito minimo tale da consentire il proprio sostentamento, oltre a quello dell’eventuale nucleo familiare; l'insussistenza di tale requisito integra motivo ostativo al rinnovo del permesso di soggiorno, ai sensi dell'art. 5 del D.Lgs. 286/98.

I Giudici spiegano, infatti, che l’autosufficienza economica, sia pur minimamente richiesta, consente di evitare l’inserimento nel contesto sociale di soggetti che, altrimenti, finirebbero con il gravare sull’erario e che sarebbero seriamente esposti, peraltro, al rischio di contaminazioni socialmente non auspicabili.

In virtù di simili valutazioni, pertanto, il Collegio ritiene che il rifiuto del permesso di soggiorno sia stato correttamente adottato dalla Questura - sulla base della mancanza di sufficienti mezzi di sussistenza; e che, quindi, l’odierno appello debba essere respinto. CC



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Inserito in data 14/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 10 aprile 2014, n. 1725

Ricorso per revocazione: inammissibile per errore di giudizio. Confermata A.P. 5/14

La pronuncia in esame ricorda la definizione di errore di fatto revocatorio, confermando l’iter argomentativo seguito dalla Adunanza Plenaria n. 5 dello scorso 24 gennaio.

In particolare, il Collegio statuisce l’inammissibilità dell’odierno ricorso, posto che il vizio lamentato si fonda su un errore di giudizio, e non su una mera svista o abbaglio dei sensi che avrebbe provocato l’errata percezione del contenuto degli atti del giudizio, ritualmente acquisiti ai documenti di causa.

Ciò che può giustificare un ricorso per revocazione è, infatti, soltanto la sussistenza di un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l’una emergente dalla sentenza e l’altra risultante dagli atti e documenti di causa.

Tanto non ricorre nel caso in esame ove, invece, quel che viene contestato è il percorso valutativo del giudice, intendendo censurarne l’apprezzamento delle risultanze processuali.

Queste ultime, ammonisce il Collegio, afferiscono al procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, che non può essere contestato perché rientrante nelle incombenze di chi giudica.

Infatti, se si desse modo di sindacare la relativa attività ermeneutica ed i canoni adoperati, si finirebbe con il creare un ulteriore grado di giudizio, non contemplato nel nostro ordinamento giuridico e, pertanto, inammissibile. CC



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Inserito in data 13/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 31 marzo 2014, n. 7485

Aumento importo assegno di mantenimento: ne ha diritto il coniuge che abbandona la carriera

Il Collegio di piazza Cavour, tenendo conto delle oggettive difficoltà che attualmente affliggono il mondo del lavoro, riconosce il diritto del coniuge - maggiormente dedito alla famiglia – di ottenere un aumento dell’assegno di mantenimento.

Si tratta, come è chiaro, di una decisione a favore di chi, dedicandosi alla crescita e all’educazione della prole, ha finito con l’abbandonare il proprio percorso professionale.

La Corte, certa della necessità di garantire, dopo la separazione, il medesimo tenore di vita che i coniugi avevano in costanza di matrimonio, evidenzia la necessità di un’adeguata tutela a favore del coniuge economicamente “più esposto”.

Nel compiere una valutazione complessiva e tenendo conto, altresì, delle difficoltà cui possa andare incontro chi, oggi, voglia rientrare nel mercato del lavoro, i Giudici mantengono l’attenzione di sempre a favore della parte più debole, sancendo a suo favore il diritto ad ottenere una maggiorazione della somma abitualmente percepita. CC




Inserito in data 13/04/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 2 aprile 2014, n. 69

Norma di interpretazione autentica, retroattività e affidamento dei consociati

I Giudici della Consulta, intervenendo in un giudizio in materia pensionistica, tracciano i limiti della retroattività della legge.

Infatti, ricordando come il divieto di retroazione della norma abbia assunto rango costituzionale solo limitatamente all’ambito penalistico, la Corte sottolinea che, per il resto,  tale principio trovi adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e purchè non contrasti con altri valori o interessi costituzionalmente protetti (Cfr. ex plurimis, sentenze n. 257 del 2011, n. 74 del 2008 e n. 234 del 2007).

E’ intuibile, d’altra parte, che l’eventuale retroattività della norma possa trovare un limite nell’affidamento dei consociati e, in particolare, nella speranza – comunemente condivisa – di poter confidare in un ordinamento giuridico certo e garantista.

Tanto non sarebbe consentito ove si rendesse possibile un’applicazione indiscriminatamente retroattiva della norma. Il medesimo auspicio è perseguibile anche in ambito processuale, venuto in evidenza con l’odierno ricorso.

Infatti, il voler conferire portata retroattiva ad una norma introduttiva di termini decadenziali più brevi rispetto a quelli in cui aveva confidato il ricorrente del giudizio a quo, finirebbe con il contrastare con il principio di eguaglianza – ex articolo 3 della Costituzione; oltrechè inficiare il diritto ad un giusto processo, anch’esso costituzionalmente siglato dall’articolo 111.

Del resto, questa Corte ha poi comunque escluso che l’istituto della decadenza tolleri, per sua natura, applicazioni retroattive, non potendo logicamente configurarsi una ipotesi di estinzione del diritto per mancato esercizio da parte del titolare in assenza di una previa determinazione del termine entro il quale il diritto in questione debba essere esercitato (Cfr. sentenza n. 191 del 2005).

Pertanto i Giudici della Consulta, circoscrivendo l’operatività temporale della norma censurata, ribadiscono con fermezza principi di indubbio spessore, quali quelli relativi alla delimitazione della retroattività della norma, in grado di incidere su aspetti dai decisivi riflessi costituzionali. CC

 



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Inserito in data 12/04/2014
CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO, SEZIONE SECONDA, AFFAIRE GRANDE STEVENS ET AUTRES c. ITALIE del 4 marzo 2014 - Requêtes nn. 18640/10, 18647/10, 18663/10

Diritto a non subire doppia sanzione per lo stesso fatto

Con la pronuncia in epigrafe, il Collegio di Strasburgo statuisce un principio di indubbio spessore e dai possibili, significativi sviluppi: il divieto di cumulabilità della doppia sanzione.

In particolare, avvalendosi della concezione autonomistica della fattispecie penale, la Corte EDU condanna l’Italia per il fatto di aver punito la medesima circostanza con due distinte sanzioni, una di natura penale e l’altra amministrativa.

A dispetto di quanto ritenuto dallo Stato italiano, certo della natura amministrativa della sanzione irrogata per la ritenuta manipolazione di mercato – oggetto del ricorso - e, conseguentemente, pronto alla possibile applicazione di ulteriori sanzioni di matrice penalistica, i Giudici francesi ravvisano, invece, una fortissima indole sanzionatoria nelle decisioni adottate dai Giudicanti italiani.

La CEDU, infatti, ricorda che non sono “penali” soltanto le sanzioni definite così dalla legge dello Stato, bensì anche quelle che, pur definite “amministrative”, comportino per chi le subisce conseguenze di tale gravità da essere considerate delle vere e proprie “pene”.

Tanto è accaduto nel caso oggetto della sentenza, ove la Corte di Strasburgo ha ritenuto equiparabili ad una pena le sanzioni amministrative comminate ai ricorrenti, a causa dell’elevato importo di denaro da pagare e del fatto che fossero altresì previste delle sanzioni accessorie di carattere interdittivo.

L’Italia, evidentemente, ha oltrepassato l’atteggiamento garantista proprio del Collegio alsaziano e, pertanto, incorre in sanzioni. CC




Inserito in data 12/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 10 aprile 2014, n. 1740

Revoca programma speciale di protezione: discrezionalità P.A. e spazio del Giudice

La pronuncia è interessante perché evidenzia lo spatium deliberandi del Giudice in sede di valutazione circa il persistere dell’idoneità, in capo al beneficiario, di misure speciali di protezione.

Il Collegio di Palazzo Spada ricorda, infatti, che un simile giudizio è espressione di una valutazione discrezionale dell’Amministrazione e come il Giudice abbia possibilità di verificare se l'esercizio di tale potere valutativo sia stato aderente ai presupposti normativi, ai dati di fatto ed ai criteri di logica e razionalità.

Nel caso di specie, la revoca della misura di sicurezza - disposta dal Giudice di primo grado ed avallata in sede di gravame – era stata statuita a carico di un soggetto autore di una serie di condotte di dubbia compatibilità con il programma di protezione predisposto a suo favore.

Si lamentava a suo carico, infatti, persino un arresto per spaccio di stupefacenti ed il conseguente procedimento penale.

Tali aspetti, pur rappresentando singoli elementi, appaiono comunque assai significativi, a prescindere dalla lieve entità, posto che – sottolineano i Giudici - la natura del reato si collega ai precedenti stili di vita e implica pericolose attività di relazione.

Si riscontrano, pertanto, i presupposti del provvedimento di revoca ai sensi di legge, contestata – invece - dalla difesa dell’appellante e si conferma, quindi, quanto già acclarato in primo grado. CC



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Inserito in data 11/04/2014
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. II, 4 aprile 2014, n. 555

Ancora sul riparto di giurisdizione tra Giudice ordinario e Giudice amministrativo in tema di sovvenzioni pubbliche

Il TAR Calabria pone alla propria attenzione la complessa questione del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche.

In dette materie, pur dopo l'introduzione del Codice del Processo Amministrativo, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere attuato sulla base del generale criterio fondato sulla “natura” della situazione soggettiva azionata. Conseguentemente: a) sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla pubblica amministrazione è demandato soltanto il compito di verificare l'effettiva esistenza dei relativi presupposti, senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l'an, il quid, il quomodo dell'erogazione; b) qualora la vertenza attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall'acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull'inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo, poiché, in tal caso, il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto e, in quanto tale, tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all'inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione; c) viceversa, sarà invece configurabile una situazione soggettiva di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo nel caso in cui la questione riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato, o revocato, per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario. GMC



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Inserito in data 11/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 7 aprile 2014, n. 1629

Differenziazione dei tributi per lo smaltimento dei rifiuti

Con riferimento alla necessità, per i Comuni, di differenziare i tributi per lo smaltimento dei rifiuti, distinguendoli per tipologie e categorie omogenee, interviene il Consiglio di Stato.

A ben vedere, i Comuni devono differenziare i tributi per lo smaltimento dei rifiuti, distinguendoli per “tipologie e categorie omogenee”.

Pertanto, nel caso ivi esaminato, la mancata equiparazione tra le due categorie – case di cure private e cliniche mediche, e ospedali ed istituti di ricovero – ai fini della tassa sui rifiuti, non appare sorretta da alcuna plausibile ragione e, dunque, per tal motivo, risulta palesemente illogica.

La motivazione del primo giudice risulta immune da censura, poiché, dal provvedimento impugnato non è dato evincere, in alcun modo, la ragione di tale differenziazione tra ospedali ed istituti di ricovero, da un lato, e case di cura, dall'altro, nonostante l'omogeneità di categoria; né tanto meno è possibile desumere palesemente, così come sancisce il richiamato art. 65 del d. lgs. 507/1993, il “rapporto di copertura” del costo prescelto, entro i limiti di legge, mediante la moltiplicazione del costo di smaltimento per unità di superficie imponibile accertata, previsto per l'anno successivo, per uno o più coefficienti di produttività quantitativa e qualitativa di rifiuti. GMC



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Inserito in data 10/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 9 aprile 2014, n. 1689

Sindacati nazionali e procedimento di repressione del comportamento antisindacale

La decisione del Consiglio di Stato è interessante, perché ci ricorda le condizioni legittimanti le associazioni sindacali nazionali all’esperimento del ricorso ex art. 28 L. n. 300/70.

1) In primis, l’atto impugnato deve ledere l’interesse collettivo statutariamente protetto. Infatti, “l'associazione sindacale è legittimata ad impugnare atti concernenti singoli iscritti solo in quanto i provvedimenti concretizzino anche una lesione dell'interesse collettivo statutariamente tutelato risolvendosi, altrimenti l'azione, in una non consentita sostituzione processuale con possibilità di realizzare un contrasto potenziale tra i vari iscritti”.

2) E’, inoltre, necessario che le associazioni presentino delle articolazioni locali. Come affermato dal Consiglio di Stato, “possono avvalersi del rimedio di cui all’articolo 28 della legge 300/1970 i sindacati che estendono la sfera di azione sull’intero territorio nazionale purché dimostrino di essere anche presenti localmente a mezzo delle proprie strutture associative periferiche”.

Questo secondo requisito sarà integrato se l’associazione è realmente presente nei luoghi di lavoro in cui si attuano le condotte antisindacali. Come sottolineato dalle Sezioni Unite della Cassazione (sentenza 21.12.2005 n.28269) affinché possa ritenersi sussistente, al di là dei variabili moduli organizzativi, un articolazione locale di una associazione nazionale, questa deve svolgere effettivamente un’azione sindacale per la promozione degli interessi dei lavoratori in favore dei quali si dirige, sul piano locale, l’azione dei singoli organismi territoriali”.

Pertanto, l’esistenza delle articolazioni locali deve, perlomeno, risultare dallo statuto interno (che, invece, nel caso di specie non era stato neppure depositato). TM



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Inserito in data 10/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 9 aprile 2014, n. 1691

Un caso d’illegittimità dell’atto impugnato per incostituzionalità della norma base

Con la pronuncia in esame, si è ritenuto che sia affetto da illegittimità derivata e, quindi, annullabile, l’atto amministrativo adottato sulla base di una norma successivamente dichiarata incostituzionale. Ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada, infatti, “La declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 38 del D.L. n. 269 del 2013, del quale l’atto impugnato costituisce […] mera e vincolata applicazione, comporta anche la caducazione di questo, per l'immediato, diretto e dedotto nesso di illegittimità derivata”.

La declaratoria di illegittimità costituzionale da cui trae spunto la controversia in esame si spiegava perché “la disposizione retroattiva, specie quando determini effetti pregiudizievoli rispetto a diritti soggettivi "perfetti" che trovino la loro base in rapporti di durata di natura contrattuale o convenzionale - pubbliche o private che siano le parti contraenti - deve dunque essere assistita da una "causa" normativa adeguata, intendendosi per tale una funzione della norma che renda "accettabilmente" penalizzata la posizione del titolare del diritto compromesso, attraverso "contropartite" intrinseche allo stesso disegno normativo e che valgano a bilanciare le posizioni delle parti”. “Ciò che non pare affatto essersi realizzato nel caso di specie nemmeno per l'odierno appellante , dal momento che gli interessi dei custodi - assoggettati, ratione temporis, al nuovo e, per i profili denunciati, pregiudizievole, regime di rapporti e di determinazione dei relativi compensi - risultano, secondo quanto ha evidenziato la Corte nella sentenza n. 92/2013, esser stati compromessi in favore della controparte pubblica, senza alcun meccanismo di riequilibrio ed in ragione, esclusivamente, di un risparmio per l'erario, che non può certo assumere connotati irragionevolmente, lato sensu, "espropriativi"”. TM



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Inserito in data 09/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 8 aprile 2014, n. 1672

Appalti pubblici: colpa della PA e danno da perdita di chance

Come già affermato in giurisprudenza, la vigente normativa europea relativa alle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi non consente che il diritto ad ottenere il risarcimento del danno da un’amministrazione pubblica che abbia violato le norme sulla disciplina degli appalti sia subordinato al carattere colpevole di tale violazione.

Poco importa che un ordinamento nazionale non faccia gravare sul ricorrente l’onere della prova della colpa dell’Amministrazione, ma la presuma a carico della stessa; infatti, se si consente a quest’ultima di vincere la presunzione di colpevolezza, si genera ugualmente il rischio che il ricorrente venga comunque privato del diritto di ottenere il risarcimento del danno.

In questo modo si conferisce massima importanza ai principi di equivalenza e di effettività, garantendo in tutto il territorio europeo un’uniforme disciplina degli appalti pubblici. Si assicurano così la partecipazione alle imprese comunitarie alle gare, la libera circolazione dei servizi e, più in generale, la tutela dei principi della massima concorrenza e della non discriminazione.

Inoltre, tale soluzione è coerente con la natura del risarcimento per equivalente, che costituisce “una misura residuale, di norma subordinata all’impossibilità parziale o totale di giungere alla correzione del potere amministrativo”. In tal modo, infatti, il ricorrente che non ottiene direttamente il bene della vita, ossia la riedizione della gara o l’aggiudicazione definitiva, “può aspirare alla monetizzazione del pregiudizio subito; se, tuttavia, anche tale ultima via di ristoro venisse resa impraticabile o assolutamente impervia, il privato rischierebbe di restare sprovvisto di qualsiasi forma di tutela”.

La sentenza affronta poi il tema del danno da perdita di chance, affermando che esso “non si identifica con la perdita di un risultato utile sicuro, ma con il semplice venire meno di un’apprezzabile possibilità di conseguirlo, in particolare per essere stato l’interessato privato della stessa possibilità concreta di aggiudicarsi un appalto”.

Dunque, la risarcibilità della chance non può essere subordinata ad una sua prova rigorosa, essendo invece sufficiente che gli elementi addotti consentano una prognosi concreta e ragionevole circa la possibilità di vantaggi futuri.

In ogni caso, non può essere riconosciuto il danno concernente le spese sostenute per la partecipazione alla gara annullata, trattandosi di costi che sarebbe stati comunque sostenuti anche in caso di aggiudicazione o di non aggiudicazione, cioè di legittimo esperimento della procedura di gara. CDC

 



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Inserito in data 09/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 8 aprile 2014, n. 1669

Rapporto tra autotutela amministrativa e giudicato amministrativo

Il rapporto di incidenza fra autotutela amministrativa e giudicato amministrativo non deve essere risolto aprioristicamente, con l'affermazione assoluta della prevalenza del secondo sul primo, ma affidato in concreto al riscontro dell'esatta portata del medesimo giudicato e del bene della vita riconosciuto.

Infatti, “solo ove il giudicato non inibisca l'esercizio dei tratti liberi dell'azione amministrativa, ovvero ne consenta espressamente la riedizione, è inconfigurabile una situazione di inottemperanza ed è pienamente esplicabile il potere di autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies della l. 241-90”.

Dunque, quanto agli effetti del giudicato di annullamento, essi vanno determinati sulla base del petitum e della causa petendi: “gli atti annullati sono quelli specificamente individuati nel dispositivo o nella motivazione della sentenza, ovvero (se tale individuazione manchi) quelli impugnati e affetti dai vizi accertati”.

Quanto invece al giudicato di rigetto, deve ritenersi superato l’orientamento assai risalente che tendeva a escludere che sulla sentenza di rigetto potesse formarsi il giudicato sostanziale, sul rilievo che la sentenza non produce effetti modificativi o innovativi rispetto al precedente assetto dei rapporti sostanziali. La tesi opposta, ormai prevalente, appare maggiormente aderente ai principi generali in materia di processo, poiché la sentenza di rigetto contiene un accertamento giudiziale della situazione di fatto e di diritto e su questo accertamento non vi è ragione di negare che si formi il giudicato. Del resto, la sentenza di rigetto deve dare al resistente la stessa utilità che il ricorrente ritrarrebbe dall'accoglimento del ricorso. Sul punto, appare preferibile, secondo la sentenza, ritenere che il giudicato non può che formarsi nei limiti dei motivi posti a fondamento della domanda.

La pronuncia di inammissibilità, invece, non è in alcun modo assimilabile ad una pronuncia di rigetto, in quanto “non ha nessun contenuto di accertamento da cui possano scaturire gli effetti del giudicato”. In particolare, la pronuncia di inammissibilità della censura perché relativa all’ambito della discrezionalità tecnica non contiene né può contenere alcun contenuto di accertamento, anzi, affida esclusivamente ogni valutazione in proposito alla discrezionalità tecnica, che rimane libera di esplicarsi. Dunque, la situazione considerata dall’Amministrazione, proprio perché oggetto di una valutazione tecnico-discrezionale riservata, poteva legittimamente essere eventualmente riconsiderata, nella ricorrenza dei necessari presupposti.

Da ciò deriva che la sentenza passata in giudicato che afferma l’inammissibilità della censura citata non può inibire l'esercizio del potere di autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies della l. 241-90, poiché si esplica su un tratto fisiologicamente libero dell'azione amministrativa, attinente al merito insindacabile. CDC



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Inserito in data 08/04/2014
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 7 aprile 2014, n. 1605

Risarcibilità danno sine pregiudiziale e responsabilità per ordinanze emergenziali

Con la sentenza in epigrafe il Consiglio di Stato, dopo aver affrontato in via preliminare il problema dell’ammissibilità o meno del risarcimento del danno anche in assenza di un previo annullamento dell’atto illegittimo, causativo dello stesso, ha preso posizione sull’esatta individuazione dei soggetti responsabili per le ordinanze contingibili e urgenti emesse, in particolare nelle ipotesi in cui vi sia stato un commissariamento.

Nel caso di specie veniva richiesto un risarcimento del danno patito a seguito della occupazione di una cava disposta per lo sversamento dei materiali provenienti da alcuni comuni, coinvolti da eventi alluvionali, in carenza dell’annullamento dell’ordinanza autorizzatoria, così sfuggendo al principio della pregiudiziale amministrativa.

Invero, i fatti in questione si erano verificati in un periodo anteriore all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo con cui è stata definitivamente affermata l’autonomia dei due ricorsi.

Il Supremo Consesso, dichiarando l’ammissibilità del ricorso, ha ricordato come sia ormai “pacifico l’orientamento che riconosce anche nell’assetto anteriore all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo - che ha espressamente sancito, all’art. 30, in tema di risarcimento del danno da lesione degli interessi legittimi, l'autonomia, sul versante processuale, della domanda di risarcimento rispetto al rimedio impugnatorio – l’assenza di un rapporto di pregiudizialità processuale tra i due rimedi (Cons. St. Ad Pl, 23.3.2011, n. 3)”.

Dopo aver risolto le questioni preliminari i giudici di Palazzo Spada hanno affrontato le problematiche relative al merito, sancendo la responsabilità solidale della regione e dei comuni che, pur nella consapevolezza dell’illegittimità dell’ordinanza, avevano contribuito alla creazione ed al mantenimento dello stato di pericolo, sollevando lo Stato da ogni responsabilità, a dispetto dell’esistenza di un commissariamento.

Nel far ciò ha rilevato come “sia l’omissione di ogni riferimento all’esercizio dei poteri delegati dallo Stato per la gestione commissariale dell’emergenza, sia l’adozione dell’ordinanza facendo uso dei poteri attribuiti al Presidente della Giunta regionale dall’art. 13 d. lgs. n.22 del 1997 inducono ad escludere che la responsabilità dell’atto e, soprattutto, per le conseguenze connesse alla violazione di quanto stabilito dal comma 3 dell’art. 13 (…) possa essere ricondotta all’amministrazione statale che risulta estranea al procedimento in questione. […] Invero, l’attribuzione all’autorità centrale, per esigenze di coordinamento e di unitarietà a livello nazionale nel caso di eventi di natura straordinaria, di poteri generali in materia di protezione civile, ai sensi dell’art. 5 della legge n. 225 del 1992 , esercitati , d’intesa con le amministrazioni regionali interessate ai sensi dell’art. 107 d. lgs. 31 marzo 1998, n. 112, anche tramite un’apposita struttura commissariale con a capo il Presidente della Regione nella veste di delegato, non esclude né assorbe l’esercizio di poteri in base all’ordinario assetto di competenze delineato da norme di settore – quale è, in materia di ordinanze contingibili ed urgenzi in materia di rifiuti, l’art. 13 d lgs. n. 22 del 1997 - rientranti nella competenza esclusiva di amministrazioni a diverso livello territoriale, che , ove vi facciano ricorso, rispondono in via esclusiva del proprio operato. VA



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Inserito in data 08/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 2 aprile 2014, n.7694

Esecuzione coattiva dei debiti di gioco: obbligazioni naturali e diritto alla ripetizione

Il Supremo Consesso, con la sentenza in commento, è tornato a pronunciarsi sulla possibilità di esecuzione coattiva di debiti di gioco.

Si ricorda, infatti, che l’art. 1933 c.c.  esclude la possibilità di esperire un’azione per ottenere il pagamento di un debito di gioco o di una scommessa, consentendo esclusivamente al creditore di ritenere quanto volontariamente ricevuto dal debitore riconducendo l’ipotesi in questione all’interno della più ampia categoria delle obbligazioni naturali.

La vicenda sottoposta all’attenzione della Corte di legittimità ha richiesto un’attenta lettura del fatto sotteso alla domanda. Invero l’appellante asseriva la propria estraneità al debito di gioco, trattandosi di un operatore turistico il quale, adoperandosi nell’organizzazione di trasferte a costo zero presso alcuni casinò che ospitavano gratuitamente i gitanti, con l’unico vincolo della partecipazione al gioco, aveva ottenuto l’assegno a titolo di rimborso per le spese di viaggio affrontate.

Invero, “l'estensione della disciplina prevista dall’art. 1933 c.c. a fattispecie quali dazioni di denaro, di fiches, promesse di mutuo, riconoscimenti di debito, è possibile unicamente allorché tali atti risultino funzionalmente collegati all'attuazione del giuoco o della scommessa, di talché possa ritenersi sussistente un diretto interesse del mutuante a favorire la partecipazione al gioco del mutuatario; con la reciproca e speculare conseguenza che, ove siffatto interesse manchi, per essere il mutuante del tutto estraneo all'uso che il mutuatario fa delle somme erogategli, le cause dei due negozi non hanno tra loro, quel collegamento che solo giustifica la sottoposizione dell'uno alla disciplina dell'altro”.

Tuttavia, la Suprema Corte, avallando la decisione del giudice di secondo grado con la quale si escludeva la possibilità di esperire un’azione di adempimento, ha messo il luce il percorso argomentativo della Corte d’Appello, la quale ha fondato la propria decisione sulla corretta individuazione di un puntuale interesse dell’operatore turistico alla partecipazione al gioco, ciò “in quanto il meccanismo dei rimborsi è indicativo di un coinvolgimento anche economico dell’operatore giratario nell'organizzazione del giuoco, in quanto tale idoneo a fondare, sul piano giuridico, l'applicazione nei suoi confronti del disposto dell'art. 1933 c.c.”. VA




Inserito in data 07/04/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 2 aprile 2014, n. 73

La natura giustiziale del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica non è illegittima

Con la sentenza in esame, il Giudice delle Leggi dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 8, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo) per violazione degli artt. 76 e 77, primo comma, della Costituzione. 

In particolare, deve escludersi che la disposizione censurata dal Giudice a quo, secondo cui il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica «è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa», si riferisca “ad un oggetto estraneo alla delega per il «riassetto della disciplina del processo amministrativo», contenuta nell’art. 44 della legge n. 69 del 2009”. 

Con tale statuizione, infatti, il legislatore ha inteso modificare “la disciplina del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, rendendo vincolante il parere del Consiglio di Stato e consentendo che (in tale sede) vengano sollevate questioni di legittimità costituzionale”.

Per effetto di queste modifiche, l’istituto non ha più natura “puramente amministrativa”, ma “ha assunto la qualità di rimedio giustiziale amministrativo, con caratteristiche strutturali e funzionali in parte assimilabili a quelle tipiche del processo amministrativo”.

Peraltro, il ricorso straordinario è “metodo alternativo di risoluzione di conflitti”; con la conseguenza che esso “non può considerarsi al di fuori dell’oggetto della delega sul riassetto del processo amministrativo, la quale include, fra l’altro, il riordino delle norme vigenti «sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni»”.

Operando nel senso suindicato, dunque, il legislatore delegato ha superato “il regime di concorrenza fra tale rimedio amministrativo e il ricorso dinanzi all’autorità giurisdizionale ordinaria”; concorrenza che consentiva al Giudice ordinario di “disapplicare la decisione sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica”.

La norma censurata, infatti, risponde ad una evidente finalità di ricomposizione sistematica, compatibile con la qualificazione di delega di riordino o riassetto normativo propria dell’art. 44 della legge n. 69 del 2009. E', pertanto, non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 8, del d.lgs. n. 104 del 2010, come sollevata dal Consiglio di Stato in riferimento al combinato disposto degli articoli 76 e 77, primo comma, della Costituzione.  EMF

 

 

 



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Inserito in data 07/04/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, SENTENZA 3 aprile 2014, Causa C-301/12

Il SIC inidoneo ad assicurare gli obiettivi della direttiva Habitat va declassato

Con la pronuncia in epigrafe, la Corte di Giustizia prevede che gli articoli 4, paragrafo 1, 9 e 11 della direttiva 92/43/CEE del Consiglio, del 21 maggio del 1992, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche “devono essere interpretate nel senso che le autorità competenti degli Stati membri sono tenute a proporre alla Commissione europea il declassamento di un sito iscritto nell’elenco dei siti di importanza comunitaria, qualora sia stata ad esse presentata, da parte del proprietario di un terreno incluso in tale sito, un’istanza che adduce il degrado ambientale di quest’ultimo, purché tale istanza sia motivata dalla circostanza che, malgrado il rispetto delle disposizioni dell’articolo 6, paragrafi da 2 a 4, di detta direttiva, come modificata, il sito in questione non può definitivamente più contribuire alla conservazione degli habitat naturali nonché della fauna e della flora o alla costituzione della rete Natura 2000”.

D’altra parte, opinare diversamente comporterebbe un’ingiustificata violazione del diritto dominicale.

Per i Giudici del Lussemburgo, inoltre, le norme in esame “non ostano ad una normativa nazionale che attribuisca la competenza a proporre l’adattamento dell’elenco dei siti di importanza comunitaria soltanto agli enti locali territoriali, e non anche – quantomeno in via sostitutiva in caso di inerzia di tali enti- allo Stato, purché detta attribuzione delle competenze garantisca l’applicazione corretta delle prescrizioni della citata direttiva”.

Come ben noto, infatti, le direttive vincolano gli Stati membri al risultato da raggiungere, ma non alle forme ed ai mezzi. EMF

 




Inserito in data 04/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 31 marzo 2014, n. 1548

Partecipazione alla gara sotto forma di riunioni temporanee

In caso di procedure ristrette o negoziate, le imprese ammesse singolarmente possono partecipare alla gara sotto forma di riunioni temporanee.

In linea generale, è possibile affermare che il raggruppamento di imprese non costituisce un’impresa in senso tecnico e giuridico, bensì è uno strumento temporaneo, occasionale e limitato di cooperazione o di integrazione, messo in opera, di volta in volta, per consentire a più imprese, tra cui una “capogruppo”, di presentare un’offerta unitaria in gare di appalto, alle quali non avrebbero altrimenti potuto partecipare per mancanza di requisiti tecnici e finanziari o per eccessivo rischio, così come il Consiglio di Stato ha più puntualizzato negli anni.

Tali forme di collaborazione, le quali rinvengono, altresì, le proprie radici nelle c.d. joint ventures di matrice anglosassone, quali modelli “superindividuali” di organizzazione economica avanzata, prevedono che le imprese, associandosi tra di loro per la realizzazione di un’operazione comune o di un importante affare, non raggiungibili dalle stesse singolarmente considerate, siano in grado, in tal modo, di accrescere i propri livelli di redditività, incrementare la propria efficienza produttiva e acquisire altro spazio sul mercato limitandone e ripartendone altresì i rischi.

La riunione di imprese, inoltre, non presenta soggettività giuridica unitaria: ciascuna impresa, infatti, nonostante operi all’interno della riunione, si presenta munita della propria esperienza, dei propri mezzi economici, tecnici e finanziari, delle proprie metodologie applicative e di condizioni personali di affidabilità (Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2000, n. 801) e ciò non consente alla stessa di creare un nuovo soggetto giuridico, né una nuova associazione: "…il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione delle imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali" (si consideri, a tal proposito, l'art. 95, comma 7, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554).
L'art. 37, c. 12, d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), a tal riguardo prevede che: "In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti".

La norma in oggetto, a ben vedere, vanta una ratio fondamentalmente a favore della concorrenza, tendente ad un più ampio accesso al mercato dei contratti pubblici anche a dei soggetti, i quali, singolarmente considerati, non vanterebbero quei requisiti necessari per risultare aggiudicatari della gara.

A ciò ne consegue, pacificamente, che, nel caso di procedure ristrette o negoziate, le imprese singolarmente ammesse, possono prendere parte alla gara sotto forma di riunioni temporanee.
Specificamente, in tema di appalti pubblici, ai sensi dell'art. 13 c. 5 bis L. 11 febbraio 1994 n. 109, il cui contenuto è stato trasfuso nell'art. 37 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, il divieto di modificazione della compagine delle Associazioni temporanee di imprese, nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, è volto ad impedire l'aggiunta, o la sostituzione, di Imprese partecipanti all'a.t.i., e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò avvenga per esigenze organizzative proprie dell'a.t.i. o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara (in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. venuto meno per effetto dell'operazione riduttiva).

Pertanto, in assenza di un esplicito divieto contenuto nella lex specialis, stante la riconosciuta possibilità per gli operatori economici invitati di costituire associazioni temporanee di imprese, sarebbe irragionevole ritenere possibile una modificazione soggettiva delle a.t.i. costituende o costituite e non consentire che gli operatori economici invitati possano utilizzare il medesimo strumento. GMC



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Inserito in data 04/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 31 marzo 2014, n. 1537

Equilibrio tra merito tecnico e convenienza economica delle offerte

L'art. 83, comma 5, del d. lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), demanda alla stazione appaltante l'individuazione del giusto equilibrio fra merito tecnico e convenienza economica delle offerte, stabilendo che : "per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro finale l'offerta più vantaggiosa".

La norma, prevede espressamente che il bando di gara indichi i criteri di valutazione e precisi, altresì, la ponderazione attribuita a ciascuno di essi, ed in modo altrettanto chiaro prevede che i partecipanti alla gara debbano essere messi nella condizione di conoscere, prima della formulazione dell'offerta, tutti gli elementi che potrebbero incidere sulla determinazione della stessa.

La disposizione è finalizzata a garantire l'esclusione di offerte che, pur convenienti sotto il profilo economico, non siano tecnicamente adeguate e, dunque, idonee ad assicurare uno standard qualitativo minimo.

Si demanda, dunque, alla stazione appaltante l'individuazione del giusto equilibrio fra merito tecnico e convenienza economica delle offerte, e quindi l'articolazione dei punteggi attribuibili in relazione alle diverse voci.

In tal modo, il Legislatore rimette alla stazione appaltante la facoltà di determinare i criteri di valutazione delle offerte, precisando che questi ultimi vadano prefissati nella lex specialis, al fine di consentire, a tutti i partecipanti alla procedura di gara, di prendere, sin dall'inizio, conoscenza di tutti gli elementi che incidono sulla partecipazione, sulla valutazione delle offerte e, dunque, in ultima analisi sull'aggiudicazione.

A ciò, ne consegue che rientra nella discrezionalità della stazione appaltante predeterminare l'incidenza del prezzo in rapporto alla qualità della proposta, nella valutazione dell'offerta.

Il “criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa”, consiste, infatti, nell'individuare un ponderato bilanciamento tra le varie componenti dell'offerta e discende dalla valutazione comparativa di più fattori, previamente e discrezionalmente individuati dalla stazione appaltante.

Tale criterio, prevede, altresì, la definizione dei pesi ponderali da assegnare a ciascun criterio e sub - criterio di valutazione, cioè il livello di utilità per la stazione appaltante connessa a ciascun profilo in cui si scompone l'offerta.

Il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è basato, sostanzialmente, su un'idoneità tecnica – economica che deve essere rapportata alla natura ed all'importo delle prestazioni oggetto della gara.

La scelta dell'offerta, dunque, non è affidata al mero ribasso del prezzo, bensì coinvolge la valutazione comparativa di altri elementi della prestazione attinenti al termine di esecuzione o di consegna, al merito tecnico, alla qualità, alle caratteristiche estetiche e funzionali, al servizio post vendita, oltrechè all'assistenza tecnica. GMC

 

 



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Inserito in data 03/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 2 aprile 2014, n. 1572

Chiarimenti sulle condizioni dell’azione di annullamento

La pronuncia in esame è interessante perché chiarisce le condizioni dell’azione di annullamento, richieste a pena d’inammissibilità del ricorso.

Esse devono essere “valutate in astratto con riferimento alla causa petendi della domanda e non secundum eventum litis, devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione”.

Esse “assolvono una funzione di filtro in chiave deflattiva delle domande proposte al giudice, fino ad assumere l’aspetto di un controllo di meritevolezza dell’interesse sostanziale in gioco, alla luce dei valori costituzionali ed internazionali rilevanti, veicolati dalle clausole generali fondamentali sancite dagli artt. 24 e 111 Cost.; tale scrutinio di meritevolezza, costituisce, in quest’ottica, espressione del più ampio divieto di abuso del processo”.

Esse sono:

1) “il c.d. titolo o possibilità giuridica dell’azione - cioè la situazione giuridica soggettiva qualificata in astratto da una norma, ovvero, come altri dice, la legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo”; essa difetta quando il ricorrente fa valere un interesse di mero fatto (es. l’interesse a vedere modellata l’organizzazione dei servizi pubblici comunali secondo le proprie aspirazioni socio economiche).

2) “l’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. (o interesse al ricorso, nel linguaggio corrente del processo amministrativo)”; esso è “scolpito nella sua tradizionale definizione di “bisogno di tutela giurisdizionale”, nel senso che il ricorso al giudice deve presentarsi come indispensabile per porre rimedio allo stato di fatto lesivo; è dunque espressione di economia processuale, manifestando l’esigenza che il ricorso alla giustizia rappresenti extrema ratio; da qui i suoi caratteri essenziali costituiti dalla concretezza ed attualità del danno (anche in termini di probabilità), alla posizione soggettiva di cui si invoca tutela; esso resta logicamente escluso quando sia strumentale alla definizione di questioni correlate a situazioni future e incerte perché meramente ipotetiche”.

3) “la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva/passiva, discendente dall’affermazione di colui che agisce/resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo)”; infatti, “in termini generali trova ingresso nel sistema della giustizia amministrativa anche la tutela del c.d. interesse ad agire strumentale, ma solo in casi eccezionali, se ed in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, la cui soddisfazione sia realizzabile unicamente attraverso il doveroso rinnovo dell’attività amministrativa, dovendosi rifiutare, a questi fini, il riferimento ad una utilità meramente ipotetica o eventuale che richiede per la sua compiuta realizzazione il passaggio attraverso una pluralità di fasi e atti ricadenti nella sfera della più ampia disponibilità dell’Amministrazione”. TM

 



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Inserito in data 03/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE, QUINTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 26 marzo 2014, n. 14342

Trattamento sanzionatorio e prescrizionale del falso in liste di candidati

La Cassazione si occupa del caso di un pubblico ufficiale che aveva falsamente autenticato le sottoscrizioni di elettori una lista di candidati.

In passato, condotte siffatte erano sussunte nel reato ex art. 90 del DPR n. 570/60, che era considerato speciale rispetto a quello sanzionato dall’art. 479 c.p. perché inglobava anche le falsità ideologiche degli atti inerenti le operazioni elettorali.

Poi, la L. n. 61/04 aveva previsto per alcune delle condotte precedentemente sanzionate dall’art. 90, tra cui la falsità nell’autenticazione delle liste elettorali, un trattamento più mite, trasformandole da delitti in contravvenzioni punibili con la sola pena dell’ammenda e, perciò, oblazionabili. Tali condotte erano state isolate nel comma 3. La giurisprudenza continuava a ravvisare un rapporto di specialità tra il reato di cui al novellato art. 90 DPR n. 570/60 e l’art. 479 c.p.

Successivamente, la Corte costituzionale (sentenza n. 394/06) ha dichiarato l’incostituzionalità per irragionevolezza della norma riformata nel 2004. Ciò in quanto la L. n. 61/04 aveva determinato un’asimmetria tra il trattamento sanzionatorio riservato alle falsità elettorali e quello previsto in generale dalle norme penali in tema di falso, sebbene i falsi elettorali erano di solito riconducibili pure al delitto di falsità ideologica di pubblico ufficiale in atto pubblico ex art. 479 c.p. (sanzionato con la reclusione da 1 a 6 anni).

A seguito della dichiarazione d’incostituzionalità, secondo la Corte di Cassazione, la condotta di falsificazione delle sottoscrizioni delle liste elettorali andrà ricondotta all’art. 90, c.2, DPR 570/60, come modificato dalla L. n. 61/04. A sostegno di questa conclusione si adducono i seguenti argomenti: il comma 2 era stato validamente modificato dalla L. n. 61/04 e non è stato travolto dalla pronuncia della Corte costituzionale, che ha interessato il comma 3; il rapporto tra il comma 2 e il 3  era di genere a specie, poiché il comma 2 riguardava le falsità commesse genericamente in atti destinati alle operazioni elettorali, il  comma 3 le falsità commesse nelle liste di elettori o di candidati. Pertanto, “La scomparsa di tale ultima disposizione ha dunque determinato la riespansione della previsione del secondo comma dell’art. 90 d.p.R. n. 570/1960 nel testo modificato dalla l. n. 61/2004 (che prevede tra l’altro una fornice edittale di pena compresa tra uno e sei anni di reclusione e non tra due e cinque come nel testo previgente)”.

Infine, la Suprema Corte ribadisce che il reato in esame, in quanto reato elettorale, soggiace al termine di prescrizione ordinario previsto dall’art. 157 c.p.: infatti, il termine di prescrizione biennale di cui all’art. 100 DPR n. 570/60 non si riferisce all’azione penale del pubblico ministero ma riguarda esclusivamente la decadenza della cd. azione popolare, ossia l’azione che qualunque elettore può promuovere costituendosi parte civile con riguardo a qualunque reato previsto dall’indicato Testo Unico. In tal senso depongono i seguenti argomenti: il concetto di “azione penale” deve essere ricostruito nello stesso modo nel primo e nel secondo comma; la peculiarità dell’azione popolare giustifica il termine prescrizionale ridotto, in quanto funzionale ad evitare abusi di parte lesivi delle esigenze di stabilità degli organi eletti; il principio di ragionevole durata del processo impone che il processo duri per il tempo necessario a garantire un adeguato dispiegarsi del contraddittorio e del diritto di difesa; l’applicazione del termine biennale contrasterebbe col principio di uguaglianza, sub specie di ragionevolezza, stante la previsione ex art. 157 c.p. di termini prescrizionali più lunghi per reati di minore gravità. TM




Inserito in data 02/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 31 marzo 2014, n. 1546

Domanda di concessione in sanatoria e legittimità del precedente ordine di demolizione

La richiesta di concessione in sanatoria di un'opera edilizia non inficia la legittimità dell'ordine di demolizione impartito in precedenza, quando la domanda di sanatoria sia stata poi respinta.

Ciò deriva dal fatto che l’ordine di demolizione è un atto vincolato che poggia sull’atto presupposto che accerta la presenza di un abuso edilizio. Pertanto, l’efficacia dell’ordine di demolizione resta sospesa all’indomani della presentazione della domanda di sanatoria, ma quando la stessa venga respinta, l’ordine di demolizione torna a spiegare i suoi effetti, né l’amministrazione è tenuta ad adottare un ulteriore ordine di demolizione, “poiché la domanda di sanatoria non caduca l’ordine di demolizione, ma ne sospende gli effetti, che ricominciano a decorrere a far data dall’adozione del diniego di sanatoria”. CDC

 



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Inserito in data 02/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 1 aprile 2014, n. 1568

Qualificazione degli atti di ritiro della PA secondo sostanza, ragioni e finalità

Non rileva, ai fini della interpretazione e qualificazione di un atto, il nomen iuris quale, nel caso, quello di “revoca”. Piuttosto, l’atto di ritiro va identificato per la sua sostanza, per le sue ragioni e per le sue finalità.

Pertanto, l’atto in esame deve essere qualificato come atto decadenziale, dal carattere sostanzialmente sanzionatorio, in ragione del contenuto dei fatti di riferimento e dei presupposti istruttori che lo hanno determinato.

Conseguentemente, non trova applicazione l’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, che si riferisce alla revoca in senso proprio: non vi era, infatti, una valutazione discrezionale da compiere circa la persistenza dell’interesse pubblico rispetto alle sopravvenienze, e nessun sopravvenuto interesse pubblico doveva essere identificato ed esternato.

Le violazioni delle prescrizioni hanno legittimamente determinato l'adozione del provvedimento di decadenza che, in quanto atto dovuto, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto emanato. Restava dunque irrilevante l'eventuale contributo partecipativo degli interessati. CDC



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Inserito in data 01/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE PENALE, SENTENZA 27 marzo 2014, n. 14510

Giurisdizione italiana per i reati  di cui agli artt. 416 c.p. e 12 d.lgs. 286/1998

La Corte di cassazione, accogliendo il ricorso del procuratore della Repubblica presso il tribunale di Catania contro l'ordinanza che disponeva l'annullamento dell'ordinanza di custodia cautelare in carcere nei confronti di un tunisino accusato di aver guidato il gommone nelle acque extraterritoriali, ha affermato che deve riconoscersi la giurisdizione italiana per i reati di traffico di migranti dalle coste africane alla Sicilia, quand’anche questi siano stati abbandonati in mare in acque extraterritoriali su imbarcazioni precarie proprio al fine di precostituire uno stato di necessità e, conseguentemente, rendere necessario l’intervento dei soccorritori perché accompagnino i natanti all’interno delle acque territoriali.

In questo caso, infatti, “lo stato di necessità, è direttamente riconducibile ai trafficanti per averlo provocato e si lega, senza soluzione di continuità, al primo segmento della condotta commessa in acque extraterritoriali, venendo così a ricadere nella previsione dell'art. 6 c.p. L'azione dei soccorritori (che di fatto consente ai migranti di giungere nel nostro territorio) è da ritenere ai sensi dell’art. 54 comma 3 c.p., in termini di azione dell'autore mediato, operante in ossequio alle leggi del mare, in uno stato di necessità provocato e strumentalizzato dai trafficanti e quindi a loro del tutto riconducibile e quindi sanzionabile nel nostro Stato, ancorché materialmente questi abbiano operato solo in ambito extraterritoriale”.

A sostegno del proprio assunto la Suprema Corte ha rilevato come la condotta che caratterizza la fattispecie di reato in commento, a dispetto dell’interpretazione di quanti operano una ripartizione della stessa in due momenti distinti: il primo, illecito, che si esaurisce in acque extraterritoriali, che ricomprende il trasporto degli immigranti ed il loro abbandono in mare; il secondo, non solo lecito ma anche doveroso ai sensi delle Convenzioni internazionali sul diritto del mare (Convenzione di Amburgo del 27.4.1979, ratificata con legge n.147/1989 e relativo regolamento D.P.R. 662/1984, ed art. 98 della Convenzione di Montego Bay), anche una volta avuto contezza dell'illiceità dell'immigrazione, costituente la condotta terminale dell’azione criminosa che consente la realizzazione del fine perseguito, che si svolge in territorio italiano, deve essere intesa in senso unitario.

Invero, affermano i giudici di legittimità, “l'ultimo tratto della condotta altro non rappresenta che un tassello essenziale e pianificato di una concatenazione articolata di atti che non può essere interrotta o spezzata nella sua continuità, per la semplice ragione che l'intervento di soccorso in mare non è un fatto imprevedibile, che possa interrompere la serialità causale, ma è un fatto non solo previsto ma voluto e addirittura provocato[…]La volontà di operare in tale senso anima i trafficanti fin dal momento in cui vengono abbandonate le coste africane in vista dell'approdo in terra siciliana, senza soluzione di continuità, ancorché l'ultimo tratto del viaggio sia apparentemente riportabile all'operazione di soccorso, di fatto artatamente stimolato a seguito della messa in condizione di grave pericolo dei soggetti, strumentalmente sfruttata”.

Parimenti la Suprema Corte ha affermato l’esistenza della giurisdizione dello stato italiano anche con riferimento al reato di associazione a delinquere che può configurarsi in capo ai trafficanti di migranti clandestini operanti sia sul territorio libico che su quello italiano.

L’esistenza della giurisdizione del giudice italiano viene sostenuta attraverso la corretta collocazione del reato in questione all’interno della categoria del “reato transnazionale”, ricadente nell’ambito di applicazione dell’art. 7 n. 5 c.p., in forza dell'art. 15 c. 2 lett. c), che rinvia all'art. 5 paragrafo 1 della Convenzione delle Nazioni Unite, contro la criminalità organizzata transnazionale, sottoscritta a Palermo il 12-15.12.2000, ratificata dall'Italia con legge 146 del 2006, inteso come reato commesso da gruppo criminale organizzato che sia commesso in uno stato, ma che ne dispieghi gli effetti in un altro. VA

 




Inserito in data 01/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 31 marzo 2014, n. 1527

Il Giudice dell’ottemperanza non può modificare il giudicato del G.o.

Il Consesso amministrativo, respingendo un ricorso proposto, in sede di ottemperanza da un dipendente dell’Archivio di Stato, al fine di vedersi riconoscere il diritto all’inquadramento nell’area della vice dirigenza, sì come previsto all’art. 17-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (‘Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze di amministrazioni pubbliche’), ha richiamato le caratteristiche ed i limiti del suddetto giudizio.

I giudici di Palazzo Spada, infatti, ricordano che “quando il giudice amministrativo è chiamato a decidere un’azione di ottemperanza al giudicato derivante da una sentenza emessa da un giudice appartenente ad un ordine giurisdizionale diverso da quello della giurisdizione amministrativa – attualmente, solo il Giudice ordinario -, la giurisdizione in ordine all'attuazione del suo giudicato - pur se estesa al merito - deve limitarsi ad usare i poteri di stretta esecuzione del giudicato, in quanto l'esercizio dei più ampi poteri di attuazione idonei a modificare (sia pure arricchendolo) il giudicato originario verrebbe ad incidere su situazioni soggettive estranee all'ambito della sua giurisdizione (in tal senso –ex plurimis -: Cons. Stato, VI, 26 gennaio 2009, n. 360)”.

[…] “in sede di giudizio di ottemperanza non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche se sia ad essa conseguente o collegato, non potendo essere neppure proposte domande che non siano contenute nel decisum della sentenza da eseguire. Le uniche eccezioni a tale principio risultano tassativamente codificate, ora, nell'art. 112, comma 3, c.p.a. (v. CdS, V, 24 gennaio 2013, n. 462; id., V, 16 gennaio 2013, n. 240; id., IV, 17 maggio 2012, n. 2830)”.

Pertanto, avendo il giudice civile escluso la diretta applicabilità dell’art. 17-bis d.lgs. 165/2001 in assenza della contrattazione collettiva richiesta, sì come confermato dall’art. 8 della l. 4 marzo 2009, n. 15, il quale dispone che “l’articolo 17-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che la vicedirigenza è disciplinata esclusivamente ad opera e nell'ambito della contrattazione collettiva nazionale del comparto di riferimento, che ha facoltà di introdurre una specifica previsione costitutiva al riguardo. Il personale in possesso dei requisiti previsti dal predetto articolo può essere destinatario della disciplina della vicedirigenza soltanto a seguito dell'avvenuta costituzione di quest'ultima da parte della contrattazione collettiva nazionale del comparto di riferimento. Sono fatti salvi gli effetti dei giudicati formatisi alla data di entrata in vigore della presente legge”, correttamente il giudice dell’ottemperanza ha respinto il riconoscimento di ogni forma di ristoro a titolo risarcitorio, essendo il ricorrente titolare esclusivamente di un generico titolo all’inquadramento, privo di alcuna rilevanza giuridica ed economica in attesa di essere riempito dall’intervento della contrattazione collettiva, di fatto mai verificatosi. VA



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Inserito in data 31/03/2014
CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA, 27 marzo 2014, n. 171

Sul conferimento di incarichi di collaborazione ex art. 7, co. 6 bis, D. Lgs. 165/2001

Secondo la giurisprudenza prevalente è pacifico “che, una volta che sia stata bandita una selezione pubblica al fine del conferimento di un incarico, sussiste il dovere dell’amministrazione di concludere il procedimento così aperto, a meno che non ricorra all’adozione di provvedimenti di revoca o di annullamento di ufficio dell’avviso stesso, nei limiti in cui ciò sia consentito dall’ordinamento” (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4554/2011).

La P.A., quindi, in assenza di novità legislative, non può lasciare pendente la selezione e conferire l’incarico ad uno dei concorrenti, “privilegiando la circostanza che questi si era offerto di svolgere il servizio a titolo assolutamente gratuito”.  Tale decisione, infatti, oltre a fondarsi su ”un criterio mai esplicitato dall’amministrazione”, prescinde dal “giudizio della commissione” incaricata di valutare comparativamente le posizioni dei candidati (ex art. 7, comma 6 bis, D. Lgs. 165/2001) e preclude a questi ultimi “la possibilità di sindacare in sede giurisdizionale le ragioni dell’annullamento”. 

In conclusione, tanto basta al Collegio per ritenere integrato in capo all’Amministrazione il vizio di eccesso di potere. EMF



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Inserito in data 31/03/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, QUARTA SEZIONE - SENTENZA 27 marzo 2014, Causa C-565/12

Obbligo precontrattuale del creditore di valutare la solvibilità del debitore

Per la Corte del Lussemburgo “l’articolo 23 della direttiva 2008/48 deve essere interpretato nel senso che esso osta all’applicazione di un regime nazionale di sanzioni in forza del quale, in caso di violazione, da parte del creditore, del suo obbligo precontrattuale di valutare la solvibilità del debitore consultando una banca dati pertinente, il creditore decada dal suo diritto agli interessi convenzionali, ma benefici di pieno diritto degli interessi al tasso legale, esigibili a decorrere dalla pronuncia di una decisione giudiziaria che condanna tale debitore al versamento delle somme ancora dovute, i quali sono inoltre maggiorati di cinque punti se, alla scadenza di un termine di due mesi successivi a tale pronuncia, quest’ultimo non ha saldato il suo debito, qualora il giudice del rinvio accerti che, in un caso come quello del procedimento principale, che implica l’esigibilità immediata del capitale del prestito ancora dovuto a causa dell’inadempimento del debitore, gli importi che possono essere effettivamente riscossi dal creditore in seguito all’applicazione della sanzione della decadenza dagli interessi non sono notevolmente inferiori a quelli di cui avrebbe potuto beneficiare se avesse ottemperato al suo obbligo di verifica della solvibilità del debitore”.

L’obbligo precontrattuale del creditore di valutare la solvibilità del debitore, infatti, è finalizzato “a tutelare i consumatori contro i rischi di sovraindebitamento e di insolvenza” e “contribuisce alla realizzazione dell’obiettivo della direttiva 2008/48 che consiste, come emerge dai considerando 7 e 9 della medesima, nel prevedere, in materia di credito ai consumatori, un’armonizzazione completa ed imperativa in una serie di settori fondamentali, la quale viene ritenuta necessaria per garantire a tutti i consumatori dell’Unione un livello elevato ed equivalente di tutela dei loro interessi e per facilitare il sorgere di un efficiente mercato interno del credito al consumo”. EMF




Inserito in data 30/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 28 marzo 2014, n. 1490

Art. 39 RD n. 773/31 (TULPS) per la detenzione delle armi: è misura cautelare

La pronuncia in esame sottolinea la natura preventiva – cautelare della misura di cui all’articolo 39 del R.D.  n. 773/31 (TULPS) che - al 1’ comma - dà facoltà al Prefetto di vietare la detenzione delle armi, munizioni e materie esplodenti alle persone ritenute capaci di abusarne.

Nel dettaglio, l’appellante contestava un’istruttoria sommaria e – come tale – presuntivamente inidonea a fondare l’intervento prefettizio di revoca del porto d’armi, emesso a proprio carico a seguito di una denuncia per minacce da parte del coniuge separato.

Il venir meno di un giudizio di affidabilità, ad avviso del ricorrente, sarebbe un’espressione troppo contingente e suscettibile di svariate sfumature; quindi, non del tutto condivisibile.

I Giudici amministrativi, invece, sottolineando l’indole preventiva del provvedimento contestato, ricordano, a dispetto di tale doglianza, come la sommarietà di un simile giudizio non sia affatto sindacabile.

Si tratta, infatti, di una valutazione ampliamente discrezionale e, come tale, suscettibile di censura solo in caso di evidente mancanza di arbitrio e di ragionevolezza. Posto che simili carenze non sono ravvisabili nella vicenda in oggetto, si comprende il rigetto del mezzo di gravame. CC

 

 



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Inserito in data 30/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 28 marzo 2014, n. 1495

Diniego rinnovo permesso di soggiorno: da valutare aspetti eventualmente sopravvenuti

Il Collegio di Palazzo Spada evidenzia, in merito al provvedimento di diniego del rinnovo del permesso di soggiorno, la natura di atto non vincolato agli accadimenti presenti al momento della relativa istanza.

Occorre, infatti, che la P.A. valuti aspetti nuovi, eventualmente sopravvenuti, rispetto ai quali l'interessato sia in grado di fornire in sede procedimentale opportuni chiarimenti.

Ciò è avvalorato dall’art. 5, comma 5, del d. lgs. 23 luglio 1998, n. 286, che attribuisce rilevanza alla mancanza dei requisiti richiesti per l'ingresso e il soggiorno sempre che non siano sopraggiunti, rispetto al momento di presentazione della domanda, nuovi elementi adeguatamente rappresentati, che consentano il rilascio del titolo.

Tanto non è accaduto nella fattispecie in esame, in cui la Questura decideva di negare il permesso sulla base di una presunta assenza dell’istante, dal territorio nazionale, proprio nel momento in cui questi iniziava a presentare richieste di soggiorno. Non veniva dato alcun pregio, invece, alle circostanze attuali, sopravvenute, quale l’esistenza di un contratto di lavoro subordinato, presuntivamente adeguato a consentire all’interessato la disponibilità di mezzi di sussistenza sufficienti.

Il diniego, dunque, appare contestabile e, pertanto, meritano accoglimento le censure sollevate dall’odierno appellante. CC

 

 



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Inserito in data 29/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 20 marzo 2014, n. 1365

Sull'istituto del project financing

Il project financing, ossia la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la Pubblica Amministrazione, rappresenta un modello per il finanziamento e la realizzazione di opere pubbliche del tutto nuovo nella disciplina di settore.

L'obiettivo primario di tale istituto, è quello di rimediare alla scarsità di fondi pubblici e, soprattutto, al gap infrastrutturale che separa l’Italia dagli altri Paesi maggiormente industrializzati.

Diffuso da tempo nei paesi di Common Law, il project financing si configura, fondamentalmente, come una complessa operazione economico – finanziaria, rivolta ad un investimento specifico ai fini della realizzazione di un’opera e/o la gestione di un servizio, su iniziativa di promotori privati o pubblici.

La dottrina lo ha, specificamente, definito come “un’operazione di finanziamento di una particolare unità economica, nella quale un finanziatore è soddisfatto di considerare, sin dallo stadio iniziale, il flusso di cassa e gli utili dell’unità economica in oggetto come la sorgente di fondi che consentirà il rimborso del prestito e le attività dell’unità economica come garanzia collaterale del prestito”.

Specificamente, in materia di finanza di progetto, la procedura di scelta del promotore mostra dei caratteri peculiari, poiché è volta alla ricerca non solo di un “contraente” bensì di una “proposta”, che integri l'individuazione e la specificazione dell'interesse pubblico.

Il Legislatore, nel disciplinare tale istituto, ha distinto le varie fasi in cui si articola il complesso procedimento di cui trattasi.

A tal proposito, è la legge a prevedere, in particolare, che in seguito alla presentazione di una proposta da parte dei soggetti cui è riconosciuta detta facoltà, l'Amministrazione debba operare una valutazione della medesima a sua volta propedeutica all'indizione delle procedure di gara per l'aggiudicazione della concessione.
La fase di valutazione della proposta era, nel caso di specie, disciplinata dall'art. 37-ter della l. n. 109/1994, che, nella formulazione allora vigente, prevedeva che “entro il 31 ottobre di ogni anno la amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate ... verificano la assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse”.

Dunque, successivamente alla verifica della fattibilità del progetto e dell'assenza di elementi ostativi alla realizzazione dell'opera, doveva necessariamente seguire la individuazione della proposta di pubblico interesse e, solo a seguito di tale individuazione, le Amministrazioni avrebbero potuto procedere alla indizione della gara di cui all'art. 37-quater, co. 1, lett. a), della l.n. 109/1994, nonché alla successiva aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata.

Quanto allo svolgimento, tale procedura, doveva svolgersi tra il soggetto che avesse presentato la proposta progettuale iniziale (c.d. “promotore”) ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte della gara in precedenza indetta.

Anche nella vigenza della precedente disciplina, di cui agli art. 37-bis, ter e quater della cit. l. n. 109/1994, l'Amministrazione, dopo aver individuato il promotore, e ritenuto di pubblico interesse il progetto da questo presentato (dichiarazione, nel caso in oggetto, non intervenuta), non era tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo, infatti, assolutamente libera di scegliere, mediante valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale, se, per la tutela dell'interesse pubblico, fosse più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione,  rinviare la sua realizzazione o non procedere affatto.
L'Amministrazione, inoltre, è, altresì, titolare del potere, riconosciuto dall'art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, di revocare, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, un proprio precedente provvedimento amministrativo quando ciò avvenga prima del consolidarsi delle posizioni delle parti.

Per completezza, occorre segnalare che l’utilizzo del project financing, nel nostro ordinamento giuridico, è in costante crescita ed espansione.

Con riguardo alle discipline concernenti l'istituto in oggetto, a quella già prevista dagli artt.37 bis e seguenti della Legge quadro, hanno fatto seguito ulteriori interventi legislativi volti ad ampliarne sempre più la portata ed a cui giova far un breve riferimento.

La legge 24 novembre 2000 n. 340, all’art. 21, ha previsto l’utilizzo del Project financing anche con riferimento alla realizzazione “di nuove infrastrutture viarie di interesse nazionale per le quali sono utilizzabili sistemi di pedaggiamento”.

Allo stesso modo, la Legge 443 del 2001, la c.d. Legge obiettivo, ha conferito al Governo la delega per l’emanazione di uno o più decreti legislativi concernenti, tra l’altro (art. 1, comma 2, lett. a), ma cfr. anche lett. c), “la disciplina della tecnica di finanza di progetto per finanziare e realizzare, con il concorso del capitale privato”, le infrastrutture pubbliche e gli insediamenti strategici e di preminente interesse nazionale.

Sempre al fine di promuovere l’utilizzo del Project financing, l’art. 7 della L. 17 maggio 1999, n. 144 ha previsto, nell’ambito del CIPE, l’istituzione dell’Unità tecnica-finanza di progetto. Quest'ultimo è un organo composto da 15 unità, di estrazione marcatamente tecnica, investito del compito di promuovere, all’interno delle Pubbliche Amministrazioni, l’utilizzo di tecniche di finanziamento di infrastrutture mediante il ricorso a capitali privati. GMC



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Inserito in data 29/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 19 marzo 2014, n. 1344

Annullamento della procedura espropriativa e giudizio di ottemperanza

La vicenda sottoposta ai Giudici di Palazzo Spada coinvolge i profili della cognizione e dell’ottemperanza.

Gli appellanti erano proprietari di un’area nel centro urbano di Bari, tipizzato dalla variante al P.R.G., approvata con D.P.G.R. n. 1475 datato 8 luglio 1976, per la maggior parte a “verde pubblico – verde di quartiere” e in parte minima a viabilità.

Con decreto dirigenziale n. 54 del 7 ottobre 2002 veniva disposta l’occupazione d’urgenza dell’area in parola per la dichiarata realizzazione di un piazzale alberato.

Avverso tale decreto gli interessati proponevano gravame, lamentando che lo scopo effettivo della procedura avviata fosse la realizzazione di una struttura funzionale all’ubicazione del mercato settimanale, incompatibile con la destinazione a verde dell’area in questione; e che in ogni caso tale destinazione dovesse ritenersi caducata per effetto del decorso del termine di cui all’art. 2 della legge n. 1187/68.

Il T.A.R. della Puglia, sezione III, con sentenza n. 1630 del 16 marzo 2004, confermata poi con decisione 25 maggio 2005 n. 2718, rigettava il ricorso ritenendo tra l’altro che fosse ancora efficace la destinazione a verde in quanto vincolo conformativo e che alla destinazione stessa fosse conforme la realizzazione di un piazzale alberato. Successivamente, non ancora pronunziata la definitiva espropriazione, l’Amministrazione comunale disponeva il trasferimento del mercato settimanale sull’area con determinazioni gravate dagli interessati con il ricorso n. 234/2005, con cui chiedevano l’annullamento degli atti impugnati e la conseguente restituzione dell’immobile; in subordine, il risarcimento dei danni.

Emanato il decreto di esproprio (n. 364 del 24 aprile 2007), a firma del dirigente della ripartizione lavori pubblici, i ricorrenti proponevano l’ulteriore ricorso, chiedendo altresì il risarcimento dei danni conseguenti all’illegittima trasformazione dell’area.

Con lo stesso ricorso, lamentavano anche l’occupazione e la trasformazione di una porzione di suolo pari a mq 1.426, rinvenenti dal frazionamento delle particelle nn. 177 e 72, che sarebbero state oggetto di occupazione e non invece del decreto di esproprio stesso, conseguentemente formulando richiesta di restituzione dell’area in parte qua.

Con la sentenza 10 luglio 2009 n. 1421, il T.A.R. rigettava il ricorso (con riferimento sia alla domanda di annullamento sia alla conseguente richiesta risarcitoria) dichiarando in parte inammissibile per carenza di interesse il ricorso n. 234/2005, non potendo i ricorrenti ottenere dall’annullamento delle relative delibere alcun’utilità, stanti i giudizi a loro sfavorevoli sugli atti presupposti.

Quanto invece alla richiesta di restituzione della porzione di suolo che gli istanti ricorrenti assumevano non ricompresa nel provvedimento finale di esproprio, ma effettivamente occupata e trasformata, il T.A.R. ordinava al Comune di fornire chiarimenti in ordine all’effettiva trasformazione in strada delle particelle non ricomprese nel decreto di esproprio e rinvenenti dal frazionamento delle originarie particelle nn. 72 e 177.

All’esito dell’istruttoria, il primo giudice, con sentenza 25 novembre 2009 n. 2908, accertava, tramite la determinazione prot. n. 192950 del 30 luglio 2009, a firma del direttore della ripartizione edilizia pubblica e lavori pubblici, che in effetti le predette particelle erano state interamente interessate e trasformate dal progetto di realizzazione del piazzale alberato e della viabilità di via Salvemini e via Sorrentino.

Il Comune rappresentava inoltre l’inopportunità della loro restituzione, vista la l’utilizzazione per scopi d’interesse pubblico.

Il T.A.R. quindi, facendo applicazione dall’art. 43, comma terzo, del D.P.R. n. 327/2001 (nella formulazione allora vigente), nella parte in cui prevedeva la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene stesso senza limiti di tempo, precisava, richiamando il sesto comma, “che il danno in tali casi debba essere rapportato al “valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità”, maggiorato degli interessi moratori, a decorrere dal giorno in cui il bene stesso sia stato occupato sine titulo; e che, se in particolare si tratta di “terreno edificabile”, il valore stesso debba essere determinato sulla base delle disposizioni dell’art. 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7”.

Le consulenze tecniche non rappresentano lo strumento per ricercare il vero valore di mercato, atteso che questo sia determinabile unicamente solo con l’effettiva messa in vendita del bene, ma servono, unicamente, a “simulare” il possibile comportamento delle parti coinvolte, nel caso in cui se ne presentassero le condizioni.

È quindi un profilo ordinario, fondamentalmente ontologico, dell’azione di stima che questa fondi le sue valutazioni su delle situazioni non esattamente sovrapponibili a quella in esame, pur tuttavia paragonabili sotto diversi profili.

Le diversità delle situazioni prese in considerazione, non rappresentano, infatti, un profilo “patologico” dell’azione dello stimatore, fino a che non venga provato che, tra gli elementi presi a sostegno e quelli da valutare, non vi siano dei profili di somiglianza.
Il giudice, sia in sede di ottemperanza ma, soprattutto, in sede di cognizione, non può imporre all’Amministrazione di agire tramite il ricorso al procedimento di cui all’art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001 (Testo unico sulle espropriazioni per pubblica utilità), sotto la rubrica “Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico”.
Se vero è che, infatti, in sede di ottemperanza, il giudice amministrativo possa sostituirsi all’Amministrazione anche nelle scelte che toccano il merito dell’azione, è anche vero che il giudizio di ottemperanza altro non è che il “portato esecutivo” del giudizio di cognizione.

Dunque, è pacifico che il giudice dell’ottemperanza è vincolato dal contenuto della sentenza da eseguire, ed è, tuttavia, palese che la sentenza di cognizione ottemperanda è, a sua volta, legata ai limiti dati dalla domanda proposta dalla parte in sede di ricorso introduttivo.

Si tratta, in sostanza, di un rapporto di successiva delimitazione e progressiva messa a fuoco, dal quale non si può prescindere se non dimenticando le interconnessioni tra i vari momenti del processo.
L’unico obbligo scaturente dalla sentenza che annulla gli atti di una procedura espropriativa, è quello di restituzione del bene, mentre le altre opzioni sono rimesse alle scelte dell’Amministrazione, dal momento in cui si pongono su un piano diverso da quello dell’esecuzione del giudicato.

Specificamente, proprio la maggiore incidenza economica del provvedimento ex art. 42-bis, d.P.R. n. 327 del 2001, impone che sia lasciata all’Amministrazione la ponderazione comparativa delle alternative possibili. GMC



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Inserito in data 28/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 27 marzo 2014, n. 1478

Illegittima procedura di verifica delle anomalie e danno da mancata aggiudicazione

Con la sentenza in esame, i Giudici di Palazzo Spada hanno accertato l’illegittimità della procedura di gara (in particolare, della procedura di verifica delle anomalie che aveva portato all’esclusione dalla gara della società appellante). Poi, non potendo disporre la reintegrazione in forma specifica perché il contratto era stato già concluso ed eseguito, il Consiglio di Stato si è interrogato sulla sussistenza dei presupposti per il risarcimento per equivalente e sulle voci di danno rilevanti in caso di mancata aggiudicazione.

La pronuncia si segnala sotto due profili.

In primis, perché all’inevitabile opinabilità del subprocedimento di verifica dell’anomalia (non reiterabile né dall’Amministrazione, né dal giudice) fa discendere delle conseguenze in ordine al quantum del danno risarcibile.

L’insuperabile dubbiezza dell’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia si proietta, allora, inevitabilmente sull’entità del risarcimento ottenibile dall’avente diritto. Così come prospettato anche dalla parte appellante, il risarcimento dovrà di riflesso essere ridotto nella misura che si può determinare equitativamente, sin d’ora, nel 50% della somma che l’impresa avrebbe potuto ottenere qualora si fosse invece potuto accertare il suo pieno diritto all’aggiudicazione (Cons. St. 5846/2012 cit.)”.

In secundis, perché nel quantificare il lucro cessante supera il criterio forfettario del 10%.

Con riguardo al lucro cessante, non può accogliersi la richiesta dell’appellante di quantificare il danno nella misura forfettaria del 10%. Tale parametro veniva in un primo momento desunto dalla giurisprudenza dal dato normativo fornito dall’art. 345 della legge n. 2248 del 1865 All. F, che tuttavia riguarda differenti istituti”.

“Peraltro, tale misura di risarcimento porterebbe, in molti casi, all’abnorme risultato che il risarcimento dei danni sarebbe, per l’imprenditore, più favorevole dell’impiego del capitale.

Tale tecnica di quantificazione del danno in discorso, è stata pertanto messa in discussione dalla più recente giurisprudenza di questo Consiglio […], affermandosi in sua vece l’onere dell’impresa di una prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito qualora fosse stata aggiudicataria dell’appalto […]. Appare al riguardo decisiva la previsione di utile indicata dalla stessa società danneggiata in sede di offerta di gara“. TM



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Inserito in data 28/03/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE , SENTENZA 20 marzo 2014, n. 6513

Assegni bancari falsificati: è esigibile la diligenza dell’accorto banchiere

La questione che viene, nello specifico, all’esame della Corte è la seguente: se, a fronte del pagamento di un assegno bancario falsificato nella firma di traenza, che presentava “un tracciato assolutamente piatto”, sussista la responsabilità della banca […] per il danno patito dal correntista apparentemente traente di detto assegno”.

Secondo la giurisprudenza di legittimità, nella fattispecie in esame si applica l’art. 1176, c. 2 c.c., ossia la diligenza va rapportata alla natura dell’attività esercitata. Trattandosi di diligenza tecnica, “deve essere valutata secondo standard oggettivi i quali tengano conto dei rischi tipici della sfera professionale di riferimento, ma che, al tempo stesso, vengono ad adeguarsi alla realtà peculiare dello specifico rapporto contrattuale”.

Ne consegue che “la diligenza che la banca deve spiegare nell’esame della genuinità e fedeltà dell’assegno presentato per il pagamento deve essere riferita non a quella di qualsiasi osservatore di medio interesse e di media diligenza, bensì a quella di un esaminatore attento e previdente, per il maggior grado di attenzione e di prudenza che la professionalità del servizio consente di attendersi”. Pertanto, la responsabilità della banca non viene meno “per il solo fatto che il giudice penale abbia affermato la sussistenza del reato di falso escludendo il carattere grossolano della falsificazione, atteso che in una verifica non superficiale di un accorto funzionario di banca un’alterazione anche di non grossolana macroscopicità può essere riconosciuta”. Tali considerazioni non contrastano con le pronunce che affermano che la banca non è tenuta a predisporre un’attrezzatura qualificata con strumenti meccanici o chimici per il controllo dell’autenticità delle sottoscrizioni degli assegni presentati per la riscossione; né collide con le decisioni secondo cui gli impiegati di banca non sono tenuti a dotarsi di una solida competenza grafologica. Infatti, la banca “non si ritiene esonerata dalla predisposizione di qualsivoglia strumentario tecnico di rilevamento della falsificazione, bensì da una “attrezzatura qualificata” o particolare”; così come gli impiegati di sportello sono esonerati dall’avere una “solida o “specifica” competenza grafologica, non già, anche in tal caso, da una qualsiasi, minima, competenza in materia”. 

Tuttavia, tale apprezzamento non può prescindere, come detto, dalla considerazione del carattere dinamico del concetto di diligenza e della sua specifica connotazione tecnica”. “Un’indagine, questa, che, dunque, non potrà non calibrare prudentemente la specifica tipologia di falsificazione dell’assegno, in concreto rilevante, con la condotta esigibile, in quel dato momento storico e in quel particolare contesto, dalla banca”.

In conclusione, “Nel caso di falsificazione di assegno bancario nella firma di traenza – la quale presenti, nella specie, “un tracciato assolutamente piatto” - la misura della diligenza richiesta alla banca nel rilevamento di detta falsificazione è quella dell’accorto banchiere”. TM




Inserito in data 27/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 25 marzo 2014, n. 1454

Accertamenti sulla dipendenza da causa di servizio: c’è discrezionalità tecnica

La sentenza ribadisce che gli accertamenti sulla dipendenza di una malattia da causa di servizio rientrano nella discrezionalità tecnica del Comitato per la Verifica per le Cause di Servizio, che perviene alle relative conclusioni sulla base delle cognizioni di scienza medica e specialistica. Pertanto, il sindacato giurisdizionale è ammesso solo in caso di vizi logici desumibili dalla motivazione degli atti impugnati, dai quali si evidenzi la inattendibilità metodologica delle conclusioni, o di irragionevolezza manifesta, palese travisamento dei fatti, omessa considerazione di circostanze di fatto tali da poter incidere sulla valutazione finale e non correttezza dei criteri tecnici e del proseguimento seguito.

È noto, peraltro, che quando l’Amministrazione intende uniformarsi al giudizio medico legale del Comitato, non è tenuta a fornire una particolare motivazione. CDC



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Inserito in data 27/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 25 marzo 2014, n. 1457

Giudicato di annullamento e riesercizio del potere amministrativo

A seguito del giudicato di annullamento (soprattutto in caso di lesione di interessi legittimi pretensivi), la potestà di provvedere è restituita nuovamente all’ Amministrazione perché essa si ridetermini.

Il principio di continuità dell’azione amministrativa e la tendenziale “inesauribilità” del potere comporterebbe che l’Amministrazione possa riprovvedere un numero non predeterminato di volte. Infatti, nulla osta a che, rideterminandosi, l’Amministrazione possa porre a sostegno del proprio convincimento elementi “nuovi” non oggetto della propria antecedente delibazione vulnerata dal giudicato e per tal via riconfermi il contenuto dispositivo annullato.

Tuttavia, se l’Amministrazione potesse pronunciarsi un numero di volte in via di principio infinito sullo stesso affare, sarebbe vanificata la portata accertativa e soprattutto conformativa di ogni decisione. Ogni controversia, infatti, “sarebbe destinata, in potenza, a non concludersi mai con un definitivo accertamento sulla spettanza - o meno - del bene della vita”.

Poiché occorre che la controversia fra l'Amministrazione e l'amministrato trovi ad un certo punto una soluzione definitiva, dopo un giudicato di annullamento da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo l’Amministrazione deve “esaminare l'affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati”.

Tale principio appare equo contemperamento tra esigenze all’apparenza inconciliabili (la “forza” della res iudicata, la continuità del potere amministrativo, il principio di ragionevole durata del processo).

Nell’ ordinamento italiano, quindi, non trova riconoscimento la teoria c.d. del "one shot" (ammessa in altri ordinamenti), secondo la quale l’Amministrazione può pronunciarsi negativamente una sola volta, facendo in detta occasione emergere tutte le possibili motivazioni che si oppongono all’accoglimento della istanza del privato. Nel sistema italiano, piuttosto, il principio è stato “temperato” accordandosi all’Amministrazione due chances. CDC



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Inserito in data 26/03/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE LAVORO, SENTENZA 20 marzo 2014, n. 13088

Mobbing e maltrattamenti in famiglia all’interno delle imprese

La Corte di Cassazione è chiamata a pronunciarsi in merito alla configurabilità del reato di maltrattamenti in famiglia, sì come previsto e descritto dall’art. 572 c.p., nell’ipotesi in cui i comportamenti molesti e vessatori siano posti in essere all’interno di un gruppo di lavoro di un’azienda.

L’art. 572 c.p. prescrive la sanzione della reclusione per “Chiunque, fuori dei casi indicati nell'articolo precedente, maltratta una persona della famiglia o comunque convivente, o una persona sottoposta alla sua autorità o a lui affidata per ragioni di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia, o per l'esercizio di una professione o di un'arte”.

Più precisamente viene in rilievo la possibilità di rincodurre all’interno del concetto di “rapporti parafamiliari” quelli intercorrenti tra dipendente e datore di lavoro, o tra colleghi, nel caso in cui l’azienda abbia delle dimensioni ridotte.

Esaminata la questione, il Collegio ha ricordato come, secondo un orientamento giurisprudenziale orami consolidato “non ogni fenomeno di di mobbing - e cioè di comportamento vessatorio e discriminatorio - attuato nell'ambito di un ambiente lavorativo, integri gli estremi del delitto di maltrattamenti in famiglia, in quanto, per la configurabilità di tale reato, anche dopo le modifiche apportate dalla legge n. 172 del 2012, è necessario che le pratiche persecutorie realizzate ai danni del lavoratore dipendente e finalizzate alla sua emarginazione (c.d. "mobbing") si inquadrino in un rapporto tra il datore di lavoro ed il dipendente capace di assumere una natura para-familiare, in quanto caratterizzato da relazioni intense ed abituali, da consuetudini di vita tra i soggetti, dalla soggezione di una parte nei confronti dell'altra, dalla fiducia riposta dal soggetto più debole del rapporto in quello che ricopre la posizione di supremazia […].

Nel caso di specie, peraltro, a dispetto delle locuzioni utilizzate dagli imputati, che si definivano come “una grande famiglia”, la realtà lavorativa appariva sufficientemente articolata e tale da escludere i caratteri propri dei rapporti familiari (come, ad esempio, potrebbe ipotizzarsi con riferimento al rapporto di lavoro che lega il collaboratore domestico al proprio datore di lavoro).

Alla luce del principio giurisprudenziale sopra esposto la Cassazione ha escluso che nel caso sottoposto alla propria attenzione potesse configurarsi il reato di maltrattamenti ex art. 572 c.p. VA




Inserito in data 26/03/2014
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 24 marzo 2014, n. 1391

Condono edizilio, domande integrative di sanatoria e silenzio-assenso

Il Consesso ha ritenuto prive di fondamento le obiezioni mosse dall’appellante avverso la sentenza del giudice di primo grado che ha ritenuto legittimo il provvedimento con il quale il Comune ha dichiarato inammissibile la richiesta di condono edilizio presentata attraverso un’asserita nota integrativa.

Con la sentenza in commento, i Giudici amministrativi hanno affermato che né la legge 47/85 sul condono edilizio, né le normative a questa successive, ammettono la presentazione di domande integrative in sanatoria “giacchè non sono configurabili domande aggiuntive che vanno in via di fatto a modificare il contenuto di altre domande di sanatoria precedentemente presentate e ognuna delle quali ha una sua autonoma tipologia” .

Il Consesso, inoltre, ha precisato che sebbene sia possibile procedere alla correzione di quanto dichiarato in precedenza, tale correttivo deve essere di minimo conto e non può spingersi sino ad incidere sul contenuto sostanziale di una precedente domanda, a meno di non consentire un’elusione delle normative attualmente vigenti.

Nel caso di specie la nota integrativa, contenendo l’indicazione dell’esatta volumetria dell’immobile oggetto di abuso edilizio, non poteva essere qualificata come atto meramente correttivo ma, di fatto, si presentava come autonoma e nuova domanda di condono (peraltro presentata oltre i termini di legge).

Ne consegue la destituzione di fondamento dell’asserita formazione del silenzio-assenso ex art. 35 l. 47/85 sulla domanda si sanatoria dell’ulteriore superficie di cui in nota in quanto “il meccanismo del silenzio-accoglimento una volta decorsi 24 mesi dalla presentazione della istanza di sanatoria e tale termine può essere interrotto qualora l’amministrazione comunale a fronte della domanda di sanatoria, abbia invitato l’interessato a presentare documentazione integrativa di quella già prodotta” […] ma “può ritenersi applicabile solo in presenza di una domanda di condono completa e validamente presentata, circostanza di fatto e di diritto quest’ultima, non presente nel caso de quo laddove si è in presenza di una supposta domanda di sanatoria ( sia pure integrativa) che tale non è in quanto non contiene i requisiti minimi per potere essere qualificata come domanda di sanatoria”. VA



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Inserito in data 25/03/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 19 marzo 2014, n. 6312

Equa riparazione e ritardo nel pagamento da parte della P.A. soccombente

Con la sentenza in esame, i Giudici della nomofilachia osservano “che -allorquando nel processo civile o amministrativo, sia stata fatta valere dinanzi al giudice una situazione giuridica soggettiva sostanziale di vantaggio e questa sia stata riconosciuta al suo titolare con decisione definitiva ed obbligatoria ('fase' processuale della cognizione) e, tuttavia, tale decisione non sia stata spontaneamente ottemperata dall'obbligato ed il titolare abbia scelto di promuovere l'esecuzione del titolo così ottenuto ('fase' processuale dell'esecuzione forzata o dell'ottemperanza) - la garanzia costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale e l'art. 6, prf. 1, della CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo, impongono di considerare tale articolato e complesso procedimento come un 'unico processo' scandito, appunto, da 'fasi' consequenziali e complementari”.

In tal senso, la Corte di Strasburgo, con la sentenza della Grande Camera del 29 marzo 2006 (Cocchiarella contro Italia), ha affermato che: “ [...] sarebbe illusorio se l'ordinamento giuridico interno di uno Stato Contraente consentisse a una decisione giudiziaria irrevocabile e vincolante di rimanere inoperante a detrimento di una parte. L'esecuzione della sentenza resa dal giudice deve pertanto essere considerata come parte integrante del processo ai fini dell'articolo 6 (vedi, inter alia, Hornsby contro la Grecia, sentenza del 19 marzo 1997, Reports 1997 - II, pagg. 510-11, p.40 e segg., e Metaras contro la Grecia, n. 8415/02, p.25, 27 maggio 2004)”.

Questi principi trovano applicazione anche “nel processo per l'equa riparazione da irragionevole durata del processo 'presupposto', disciplinato dalla legge n. 89 del 2001”.

In particolare, la Corte Edu “ha ritenuto integrata la violazione dell'art. 6, prf. 1, della Convenzione - sotto l'autonomo profilo del “diritto all'esecuzione delle decisioni interne esecutive” - anche ai casi di ritardo nel pagamento dell'indennizzo (e degli interessi) conseguiti all'esito favorevole della 'fase' di cognizione del processo promosso ai sensi della legge n. 89 del 2001”.

Tuttavia, il diritto all'esecuzione del decreto emanato ex lege Pinto non è sussumibile nell'art. 2, comma 1, della legge n. 89 del 2001, secondo cui “Chi ha subito un danno patrimoniale o non patrimoniale per effetti di violazione della Convenzione [...], sotto il profilo del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all'articolo 6, paragrafo 1, [...] ha diritto ad un'equa riparazione”. D’altra parte, lo stesso fenomeno degli “endemici ritardi della Pubblica Amministrazione” è stato estraneo al disegno delineato dal legislatore del 2001. 

In applicazione del principio della domanda, dunque, occorre verificare se il ricorrente “abbia fatto valere, dinanzi alla competente corte d'appello, il diritto ad un processo Pinto di durata ragionevole, ovvero l'”autonomo” diritto all'esecuzione delle decisioni interne esecutive, vale a dire (anche) del decreto Pinto definitivo e obbligatorio”.

Questo secondo caso “può essere a sua volta suddistinto, a seconda che sia stata promossa o no l'esecuzione forzata del titolo così ottenuto”.

La prima ipotesi (decreto di condanna Pinto seguito dalla promozione dell'esecuzione forzata), invero, attribuisce al ricorrente “il diritto - fondato appunto, secondo la giurisprudenza della Corte EDU, sulla violazione dell'art. 6, prf. 1, della CEDU, sotto il richiamato profilo del “diritto all'esecuzione delle decisioni interne esecutive” - ad un ulteriore indennizzo (ed agli interessi) commisurato sia all'entità del ritardo, eccedente i sei mesi e cinque giorni, nella 'realizzazione' dell'indennizzo e degli interessi (già riconosciuti per l'irragionevole durata del processo 'presupposto'), vale a dire nel pagamento effettivo di tali somme, sia alla circostanza della intervenuta promozione del processo di esecuzione forzata”.

La seconda (decreto di condanna Pinto non seguito dalla promozione dell'esecuzione forzata), invece, potrebbe astrattamente prospettare “le seguenti soluzioni alternative: o il rimedio a tale ritardo dell'Amministrazione è costituito dal titolo della già pronunciata condanna al pagamento degli interessi 'corrispettivi' dalla domanda di equa riparazione al saldo, interessi che, dal giorno della mora debendi della stessa Amministrazione (successivo alla scadenza di sei mesi e cinque giorni), si convertono in interessi 'moratori', dovuti appunto fino alla data dell'effettivo pagamento; ovvero il rimedio al ritardo - ed è questa la soluzione seguita dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo - è costituito, anche in questo caso, da un ulteriore indennizzo, dovuto dall'Amministrazione in forza dell'art. 41 della Convenzione, per la violazione dell'art. 6, prf. 1, sotto il più volte richiamato profilo del “diritto all'esecuzione delle decisioni interne esecutive”, e commisurato al periodo eccedente il predetto termine dilatorio concesso all'Amministrazione medesima per il pagamento”.

Ciò nondimeno, sia la prima che la seconda ipotesi non possono essere fatte valere “nelle forme e nei termini di cui alla legge n. 89 del 2001, ma, allo stato attuale della legislazione interna, soltanto mediante ricorso diretto alla Corte EDU”. EMF




Inserito in data 25/03/2014
TAR TOSCANA-FIRENZE, SEZ. III, 21 marzo 2014, n. 567

 

Sulla ristrutturazione edilizia di un edificio diruto

Già con la sentenza n. 1560 del 12 novembre 2013, il Collegio fiorentino, avallando il prevalente orientamento giurisprudenziale, ha ritenuto che, “ai fini della sussistenza dei presupposti per la demolizione e ricostruzione (come “ristrutturazione edilizia”), è necessario che l’edificio esista, con strutture perimetrali, orizzontali e di copertura, con il risultato che si ha invece intervento di “nuova edificazione” in caso di ruderi, allorquando non si disponga di elementi attuali sufficienti a dimostrare le dimensioni e le caratteristiche dell’edificio da recuperare”.

Né tale conclusione può essere confutata dall’avvento della nuova disciplina introdotta dal decreto-legge n. 69 del 2013 (convertito in legge n. 98 del 2013), che ha modificato l’art. 3, comma 1, lett. d) del D.P.R. n. 380 del 2001 collocando nella ristrutturazione edilizia anche gli interventi edilizi “volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza”.

Pertanto, data l’insufficienza del solo profilo dell’an (cioè della dimostrazione che un certo immobile attualmente crollato è esistito), deve darsi conto anche della “destinazione d’uso e [del]l’ingombro planivolumetrico complessivo del fabbricato crollato”, quantificazione che “richiede certezza in punto di murature perimetrali e di strutture orizzontali di copertura, ai fini del calcolo del volume preesistente occupato dal fabbricato crollato”. EMF



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Inserito in data 23/03/2014
CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA, SENTENZA 19 marzo 2014, n. 146

Perdita di chance: precisazioni sul diritto ad ottenere ristoro

I Giudici siciliani respingono la richiesta risarcitoria gravante su un Ente comunale, accolta dal Collegio di prime cure in favore di una ditta estromessa da una gara pubblica.

In particolare, intervenendo sulla perdita di chance – come lamentata dall’odierna appellata, i Giudici di secondo grado non ne ravvedono la sussistenza.

Tale figura, secondo giurisprudenza ormai solida, consiste nella ragionevole probabilità, già presente nel patrimonio del danneggiato, di conseguire un risultato economico utile.

Occorre, però, ai fini di ottenerne ristoro, che gli elementi addotti dall’istante consentano una prognosi concreta e ragionevole circa la non trascurabile probabilità di conseguire vantaggi futuri, impediti, invece, dalla condotta illecita della P. A. . Il danno da perdita di “chance”, in sostanza, va verificato secondo il criterio del c. d. “più probabile che non”, alla luce della osservanza dei dati di comune esperienza.

Il Collegio palermitano, applicando tali canoni ermeneutici alla fattispecie in esame, non ne ravvisa la sussistenza.

Ritiene, piuttosto, che la ditta appellata non avesse già ab initio taluni requisiti per la partecipazione a gare dalle quali lamenta l’estromissione e su cui fonda la richiesta risarcitoria. Pertanto, dichiarandone l’infondatezza, i Giudici accolgono le doglianze del Comune appellante. CC



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Inserito in data 23/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 20 marzo 2014, n. 1366

Trattamento economico: pubblico impiego vs. lavoro privatizzato e relativi indici

Il Collegio di Palazzo Spada respinge l’odierno appello e, confermando in toto la pronuncia gravata, ricorda gli indici distintivi tra lavoro subordinato e lavoro autonomo.

Più nel dettaglio, viene rigettata la richiesta di riconoscimento delle differenze retributive e di quelle attinenti agli aspetti assicurativi e previdenziali, unitamente agli interessi, relativi al lavoro prestato dall’appellante nel periodo precedente al concorso pubblico con cui la stessa veniva stabilmente inserita nella pianta organica dell’Ente/datore di lavoro.

Ella fondava tale richiesta sul presupposto della continuità del lavoro svolto, della esclusività, oltrechè della predeterminazione dell’orario e dell’esistenza di un vincolo di subordinazione; tutti criteri, a proprio avviso, in grado di assimilare la propria prestazione di lavoro a quella pubblicistica e, come tale, meritevole degli emolumenti economici a questa correlati.

Il Collegio, invece, uniformandosi a precedenti giurisprudenziali, ricorda come “l’elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato rispetto al lavoro autonomo è il vincolo di soggezione personale del lavoratore al potere organizzativo, direttivo e disciplinare del datore di lavoro, con conseguente limitazione della sua autonomia e inserimento nell’organizzazione aziendale”.

I criteri paventati dall’appellante, quali la continuità della prestazione, l’osservanza di un orario e la forma della retribuzione, hanno, invece, natura meramente sussidiaria e non decisiva.

In forza di ciò, non hanno forza le linee difensive proposte e, di conseguenza, appaiono non fondate le pretese economiche avanzate dall’appellante, il cui gravame viene respinto. CC



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Inserito in data 22/03/2014
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II, 5 marzo 2014, n. 2550

Settori speciali: osservanza dei principi in materia di appalti

La stazione appaltante che opera nei settori speciali, seppur non vincolata all'applicazione delle norme non espressamente indicate dall'art. 206 del D.Lgs. n. 163/06 (Codice dei contratti pubblici), deve, tuttavia, conformare la disciplina di gara ai principi fondamentali in materia di appalti pubblici.
Specificamente, dovrà conformare la disciplina di gara, nell'esercizio della facoltà discrezionale alla stessa riconosciuta, alla luce dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, in modo da dettare una disciplina congrua con l'oggetto della gara nonché con le relative caratteristiche, non potendo, la mera riconducibilità dell'oggetto ai settori esclusi, giustificare l'applicazione della disciplina derogatoria a discapito degli ulteriori principi, fondamentali ed immanenti in materia di appalti, del favor partecipationis, di non discriminazione, della concorrenza e della economicità.

Occorre sottolineare che tale ultimo principio, altresì, costituisce una fondamentale articolazione del principio, generalissimo, di buon andamento, non essendo la scelta del contraente finalizzata all'esclusivo interesse dell'Amministrazione, bensì volta anche alla tutela degli interessi degli operatori al fine di poter concorrere per il mercato e potervi, dunque, accedere.

A tal proposito, si ricorda che l'art. 27 del D.Lgs. n. 163 del 2006 delinea, attraverso l'indicazione dei principi fondamentali, la disciplina generale degli appalti pubblici, la quale rappresenta parametro di legittimità delle relative procedure, anche con specifico riguardo ai settori speciali, in relazione ai quali occorre comunque verificare se ricorra lo scopo di tutela sotteso alla disciplina speciale nonché se la riconosciuta non applicabilità di determinate disposizioni del Codice, sia coerente e compatibile con l'interesse sotteso alla gara.
L'art. 206 del D.Lgs. n. 163 del 2006 sopracitato presenta, inoltre, in tema di cauzioni, una sorta di “vuoto normativo” nell'escludere, dalle disposizioni applicabili ai settori speciali, l'art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006, conseguentemente potendo le gare, in tali settori, anche prescindere dalla necessità della cauzione a garanzia dell'offerta.

Dunque, essendo rimessa alla lex specialis di ogni singolo appalto, la predisposizione della normativa al riguardo, tale facoltà dovrà essere esercitata nel rispetto del “nesso di necessarietà” della deroga rispetto all'oggetto dell'appalto e del principio di proporzionalità, da coniugarsi, altresì, con il perseguimento della tutela della concorrenza e del principio di massima partecipazione, spettando, inoltre, alla stazione appaltante stabilire le modalità di prestazione della cauzione ed il relativo ammontare in modo coerente con la natura e l'oggetto dell'appalto, garantendo, altresì, ai partecipanti, delle analoghe, rispetto a quelle dei settori classici, condizioni di accesso alla gara laddove la stessa non abbia quel carattere di specificità che ne giustifica la deroga alla disciplina generale. GMC



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Inserito in data 22/03/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE , SENTENZA 19 marzo 2014, n. 6337

Opposizione a decreto ingiuntivo

La Suprema Corte chiarisce che qualora nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo vengano introdotti, con l'opposizione, fatti estintivi, modificativi od impeditivi dell'esistenza del credito di cui al decreto, verificatisi dopo la sua pronuncia e prima della scadenza del termine per l'opposizione, oppure, ancora, nel caso in cui nel corso del giudizio di opposizione, vengano introdotti fatti di quella natura, verificatisi dopo la proposizione dell'opposizione, nel caso in cui il debitore non abbia formulato domanda di accertamento della verificazione di tali fatti (nella quale su di essa dovrà esservi pronuncia), la pronuncia di inammissibilità dell'opposizione per ragioni di rito, come la tardività o il difetto di procura (nel regime anteriore alla l. n. 69 del 2009), una volta passata in giudicato, non precluderà la possibilità di dedurre quei fatti o mediante azione di accertamento negativo o, nel caso in cui sia minacciata o iniziata l'esecuzione sulla base del decreto, rispettivamente con l'opposizione al precetto e con l'opposizione all'esecuzione. GMC




Inserito in data 21/03/2014
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 20 marzo 2014, n. 1364

Applicazione pratica dei principi espressi da AP 9/14 in tema di ricorso incidentale

Nella pronuncia in esame vengono applicati i principi espressi dall’Adunanza Plenaria con la recente sentenza n. 9/14 circa il rapporto fra ricorso principale (proposto dal concorrente sconfitto in una procedura selettiva) e ricorso incidentale (proposto dal concorrente vincitore), così sintetizzati:

1) “il giudice ha il dovere di decidere la controversia, ai sensi del combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione”;

2) “nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione”;

3) nonostante la proposizione di un ricorso escludente, “l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile”;

4) in tali giudizi, “il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere escludente; tale evenienza si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale”;

5) “nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale - estromesso per atto dell’Amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale - ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale come precisato in motivazione.

Nel caso esaminato, veniva in rilievo un ricorso incidentale escludente, perché teso a far valere la carenza di legittimazione del ricorrente principale derivante dalla mancata intestazione della polizza assicurativa a tutte le associande di un A.T.I. costituenda. Accolto il ricorso incidentale, il ricorso principale è stato dichiarato improcedibile, perché non si trattava di procedura di gara con due sole concorrenti (e perciò non ricorreva l’ipotesi di cui al n. 5). TM



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Inserito in data 21/03/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE PENALI, SENTENZA 14 marzo 2014, n. 12228

Confine tra concussione e indebita induzione: danno contra ius vs vantaggio indebito

Le Sezioni Unite penali sono state chiamate a pronunciarsi su due questioni di diritto.

In primis, su “quale sia, a seguito della legge 6 novembre 2012, n. 190, la linea di demarcazione tra la fattispecie di concussione (prevista dal novellato art. 317 cod. pen.) e quella di induzione indebita a dare o promettere utilità (prevista dall’art. 319-quater cod. pen. di nuova introduzione)”.

In proposito, prima della pronuncia in esame, si affiancavano tre diversi orientamenti della Corte di Cassazione:

1) Stante l’omogeneità letterale tra le fattispecie ante e post riforma del 2012, occorre riprendere i criteri usati per distinguere tra concussione per costrizione e per induzione, facenti leva sulla diversa intensità della pressione prevaricatrice e sulla conseguente più o meno ampia limitazione della libertà di autodeterminazione del concusso.

2) Prima della riforma il problema della distinzione tra costrizione e induzione non si era posto più di tanto, poiché entrambe le condotte erano punite allo stesso modo. Oggi, invece, si pone, soprattutto perché il legislatore del 2012 ha previsto la punibilità dell’indotto e non del costretto; tale nodo ermeneutico va sciolto alla stregua della natura del danno prospettato alla vittima: se tale danno è ingiusto e contra ius (id est contrario alla legge), si avrà concussione; se, invece, tale pregiudizio è legittimo e secundum ius (conforme alla legge), si avrà induzione.

3) Poiché non sempre è agevole definire l’intensità della pressione psicologica esercitata dal pubblico agente sul privato, per le situazioni dubbie si deve usare anche il criterio del vantaggio indebito perseguito dal secondo: se il privato agisce al fine di scongiurare un danno (certat de damno vitando), si ha concussione; se egli agisce al fine di ottenere un indebito beneficio (certat de lucro captando), si ha induzione.

Contro il primo orientamento, le Sezioni Unite adducono la difficoltà dell’indagine psicologica e i conseguenti rischi di applicazioni arbitrarie, in violazione del principio di determinatezza.

Contro il secondo orientamento, si obietta che esso non consente di apprezzare l’effettivo disvalore delle situazioni ambigue.

Avverso la terza tesi, le Sezioni Unite evidenziano che esso rispetto alle situazioni “non al limite”, soffre dei limiti del primo orientamento.

Ad avviso delle Sezioni Unite, la questione va affrontata considerando la ratio della riforma del 2012 (legge anticorruzione) che ha scorporato dal delitto di concussione le condotte induttive, rendendole fattispecie intermedia tra la concussione e la corruzione. Tale ratio consiste nel “chiudere ogni possibile spazio d’impunità al privato che, non costretto ma semplicemente indotto da quanto prospettatogli dal pubblico funzionario disonesto, effettui in favore di costui una dazione o una promessa indebita di denaro o di altra utilità” (ciò in quanto, nella passi applicativa, la dilatazione del concetto d’induzione era avvenuta a discapito del reato di corruzione, con conseguente impunità del privato).

Inoltre, si deve tener conto del fatto che, a seguito della riforma del 2012, mentre il reato di concussione conserva la sua essenza plurilesiva (offende sia l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione, sia la libertà di autodeterminazione e il patrimonio del privato), il reato di indebita induzione ha natura monoffensiva (lede solo il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione).

Tenuto conto di ciò, il confine tra concussione e illecita induzione va ricercato apprezzando la maggiore o minore gravità della pressione psicologica esercitata dal pubblico agente sul privato in funzione del suo contenuto sostanziale (anziché della modalità in cui viene espressa).

Preliminarmente, occorre ricordare che entrambi i reati contemplano come elemento costitutivo l’abuso della qualità o dei poteri del pubblico agente, ossia il loro uso per conseguire finalità diverse da quelle tipiche e, in particolare, finalità illegittime.

La costrizione (o abuso costrittivo) indica una eterodeterminazione dell’altrui volontà e perciò si estrinseca nella violenza o nella minaccia, in quanto uniche modalità idonee ad obbligare il soggetto passivo a tenere un  comportamento che altrimenti non avrebbe tenuto (cfr. art. 336 c.p. delitto speculare alla concussione). In particolare, la violenza è ravvisabile nei rari casi in cui l’agente dispone di mezzi contenzione o di immobilizzazione (es. le forze di polizia). Invece, la minaccia rilevante è la minaccia-mezzo (contrapposta alla minaccia fine), ossia quella che coarta la libertà di autodeterminazione della vittima prospettandole l’alternativa secca tra il sottomettersi alla volontà del minacciante e subire il male ingiusto minacciato (cfr. artt. 1435 cc e art. 612 cp); per male ingiusto d’intende un danno contrario alla norma giuridica e lesivo di un interesse personale o patrimoniale della vittima riconosciuto dall’ordinamento; infine, si precisa che la minaccia può essere anche implicita, velata, allusiva, assumendo le forme del consiglio o dell’esortazione, purché tali forme evidenzino una carica intimidatoria analoga alla minaccia esplicita. In tutte queste ipotesi, il privato agisce per evitare un danno (certat de damno vitando): per cui, ben si comprende che egli non sia punibile ma anzi sia vittima del reato. in definitiva, “Antigiuridicità del danno prospettato dal pubblico ufficiale ed assenza di un movente opportunistico di vantaggio indebito per il privato sono i parametri di valutazione che denunciano lo “stato di costrizione” ex art. 317 cod. pen.”.

L’induzione indica una “condotta-evento”, ossia un comportamento che può assumere varie forme e si specifica in base al risultato che produce: il risultato induttivo. In particolare, l’abuso induttivo va ricostruito in via residuale rispetto all’abuso costrittivo, come dimostra l’incipit dell’art. 319-quater (“Salvo che il fatto costituisca più grave reato”). L’indotto è punibile e, perciò, è considerato dal legislatore complice del pubblico agente: il che è indice del fatto che in questo caso i beni privati non sono offesi. Ne consegue che, in caso d’induzione, la libertà di autodeterminazione del privato è intatta, perché il pubblico agente non l’ha minacciato di un male ingiusto. Pertanto, il privato si determina a fare quanto suggeritogli dal pubblico agente al fine di ottenere un vantaggio indebito (certat de lucro captando): “In sostanza, nel percorrere una linea ermeneutica costituzionalmente orientata, è necessario farsi guidare dall’esigenza, imposta dall’art. 27, comma primo, Cost., di giustificare la punibilità del privato per il disvalore insito nella condotta posta in essere, disvalore ravvisabile, più che nella mancata resistenza all’abuso esercitato dal pubblico agente (aspetto, questo, “derivato”), soprattutto nel fatto di aver approfittato di tale abuso per perseguire un proprio vantaggio ingiusto”. A questo criterio discretivo fa riferimento, in tema di corruzione internazionale, anche l’art. 322-bis, comma 2, n. 2, c.p., che richiama espressamente l’art. 319-quater cp. Come affermato da autorevole dottrina, l’induzione “non costringe ma convince”.

La Cassazione precisa che ci sono dei casi in cui il criterio indicato non potrà applicarsi meccanicamente, dovendosi indagare la vicenda concreta (dati circostanziali, beni giuridici in gioco, principi e valori che governano la materia): i casi di abuso della qualità (in cui non è ben definito né il danno minacciato, né il vantaggio promesso); i casi misti di minaccia-promessa (in cui il pubblico agente non solo minaccia il male ingiusto, ma alletta il privato con la promessa di un vantaggio indebito); il caso in cui il pubblico agente subordina la tempestiva adozione di un provvedimento favorevole per il privato (o la mancata adozione di un provvedimento sfavorevole) al pagamento dell’indebito, perché qui il vantaggio non è indebito (né il male minacciato è ingiusto); il caso in cui privato ottiene un vantaggio indebito, al fine di preservare un bene di rango particolarmente elevato (es. la vita posta in pericolo da una patologia) o accettando di sacrificare un bene particolarmente importante (es. libertà sessuale), perché qui l’agente agisce in uno stato di coazione morale ex art. 54 c.p. tale da escludere la concussione.

 

3) SU 12228/14: C’è continuità normativa tra concussione ante L. n. 190/12 e i reati novellati #diritto TM

In secundis, le Sezioni Unite sono state chiamate a stabilire se vi sia o meno continuità normativa (abrogatio sine abolitione) tra i reati in esame ante e post riforma n. 190 del 2012, con conseguente applicazione del principio del favor rei ex art. 2 c.4 cp, o abolitio criminis, soggetta all’art. 2 c.1 c.p.

A tal fine, occorre “procedere al confronto strutturale tra le fattispecie legali astratte, quelle precedenti e quelle successive, al fine di stabilire se vi sia o no uno spazio comune alle due fattispecie, senza la necessità di ricercare conferme o smentite al riguardo nei criteri valutativi del bene giuridico tutelato e delle modalità di offesa, inidonei ad assicurare approdi interpretativi sicuri”.

Ciò posto, ad avviso delle Sezioni Unite, “v’è totale continuità normativa tra presente e passato con riguardo alla posizione del soggetto qualificato, chiamato a rispondere di fatti già riconducibili, in relazione all’epoca di commissione degli stessi, nel paradigma del previgente art. 317 cod. pen.”.

In particolare, si rileva che c’è continuità tra concussione per costrizione ante e post riforma, perché non sono mutati gli elementi strutturali della fattispecie (art. 317 c.p.), ma è stato solo escluso dal novero dei soggetti attivi l’incaricato di pubblico servizio (la cui condotta resta comunque inquadrabile in altre fattispecie di diritto comune, id est nell’estorsione aggravata o, se manca il danno patrimoniale, nella violenza privata aggravata o, se la vittima è stata costretta a prestazioni sessuali, nella violenza sessuale).

C’è continuità normativa anche tra la concussione per induzione ante riforma e l’indebita induzione ex art. 319-quater c.p. Numerosi argomenti militano in tal senso: a) la struttura dell’abuso induttivo è rimasta immutata; b) la prevista punibilità dell’indotto non investe direttamente la struttura tipica del reato (che già era un reato naturalisticamente plurisoggettivo), ma interviene solo al suo esterno (sull’inquadramento dogmatico del fatto del privato).

Ne consegue l’applicabilità della norma sopravvenuta, in quanto più favorevole.

La previsione della punibilità, ex art. 319-quater, comma secondo, cod. pen., del soggetto indotto, in precedenza considerato vittima, sarà operativa, ovviamente, solo per i fatti commessi dopo l’entrata in vigore della detta norma, in applicazione dell’art. 2, comma primo, cod. pen.”.

 

4) SU 12228/14: Concussione e indebita induzione vs corruzione: relazione di soggezione o paritetica #diritto TM

 Le Sezioni Unite s’interrogano pure sul discrimen tra i reati di concussione e indebita induzione rispetto al reato di corruzione.

La concussione è facilmente distinguibile dalla corruzione, in ragione della sussistenza di una condotta di violenza o minaccia da parte del pubblico ufficiale.

Più difficile è discernere tra indebita induzione e corruzione: a tal fine si deve far leva sul tipo di relazione che s’instaura tra il privato e il pubblico agente (squilibrata o paritaria) e, di conseguenza, sulla presenza o meno di una soggezione psicologica del primo rispetto al secondo. In particolare, la relazione squilibrata propria dell’induzione è frutto di una condotta prevaricatrice del pubblico agente, ossia dell’abuso dei poteri e della qualità funzionale all’ottenimento della prestazione indebita. Indice sintomatico dell’induzione è l’iniziativa del pubblico agente.

In conclusione, tali fattispecie si differenziano perché “richiedono, entrambi, una condotta di prevaricazione abusiva del funzionario pubblico, idonea, a seconda dei contenuti che assume, a costringere  o a indurre l’extraneus, comunque in posizione di soggezione, alla dazione o alla promessa indebita, mentre l’accordo corruttivo presuppone la par condicio contractualis ed evidenzia l’incontro assolutamente libero e consapevole delle volontà delle parti”.

Inoltre, “il tentativo di induzione indebita, in particolare, si differenzia dall’istigazione alla corruzione attiva di cui all’art. 322, commi terzo e quarto, cod. pen., perché, mentre quest’ultima fattispecie s’inserisce sempre nell’ottica di instaurare un rapporto paritetico tra i soggetti coinvolti, diretto al mercimonio dei pubblici poteri, la prima presuppone che il funzionario pubblico, abusando delle sue qualità o dei suoi poteri, ponga potenzialmente il suo interlocutore in uno stato di soggezione, avanzando una richiesta perentoria, ripetuta, più insistente e con più elevato grado di pressione psicologica rispetto alla mera sollecitazione, che si concretizza nella proposta di un semplice scambio di favori”. TM




Inserito in data 20/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 19 marzo 2014, n. 1346

Sull’impugnazione della decisione del ricorso straordinario

Secondo l’art. 10, terzo comma, dpr 1199/1971, la parte che non abbia esercitato l’opzione per la sede giurisdizionale può impugnare la decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato solo per vizi di forma e di procedura suoi propri.

Secondo la giurisprudenza, i vizi di forma e di procedura deducibili come mezzi di impugnazione sono solo quelli verificatisi nella fase successiva alla pronuncia del parere del Consiglio di Stato. Tuttavia, tale limitazione è opponibile solo alle parti che abbiano scelto, o accettato, che la controversia fosse decisa nella sede straordinaria. Pertanto, il controinteressato non ritualmente evocato può impugnare la decisione senza quelle limitazioni e preclusioni, e dunque anche per vizi inerenti al parere del Consiglio di Stato e alle fase procedurali anteriori.

Quanto alla individuazione del giudice amministrativo competente a giudicare su tale impugnazione, la prassi giurisprudenziale consolidata è nel senso che l’impugnazione si propone davanti al Tribunale amministrativo regionale. Infatti, quando essa sia effettuata dal controinteressato che lamenti di non essere stato ritualmente evocato, non si fa altro che esercitare la facoltà di opzione per la sede giurisdizionale e le inerenti garanzie, fra le quali il doppio grado di giurisdizione. Da questo punto di vista, solo l’impugnazione davanti al T.A.R. appare interamente restitutoria per il controinteressato pretermesso.

Tale disciplina, secondo la sentenza in esame, è ancora vigente ed applicabile, anche a seguito della riconosciuta giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario.

Infatti, “la recente evoluzione del ricorso straordinario non ha eliminato la disciplina previgente né le peculiarità dell’istituto, se non nella misura in cui singole disposizioni siano state abrogate o modificate” e fra le disposizioni abrogate non vi è l’art. 10.

Né si può dire che le vecchie regole concernenti l’impugnabilità debbano intendersi abrogate per incompatibilità con le nuove disposizioni, essendo invece coerenti con la disciplina generale dell’istituto, ed in particolare con quel carattere di “opzionalità” che permane inalterato.

Infine, le recenti innovazioni normative sono state concepite per accrescere le garanzie e le possibilità di difesa delle parti. Pertanto, l’esclusione di ogni possibilità di impugnazione per il controinteressato pretermesso sarebbe un effetto perverso del tutto estraneo alle intenzioni del legislatore. CDC




Inserito in data 20/03/2014
CORTE DI CASSAZIONE, QUINTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 13 marzo 2014, n. 12203

Diffamazione a mezzo stampa: no al carcere per i giornalisti

La sentenza in esame concerne l’applicabilità della pena detentiva nel caso del reato di diffamazione commesso da un giornalista. Secondo la Suprema Corte, l'irrogazione della pena detentiva in luogo di quella pecuniaria “non sembra rispondere alla ratio della previsione normativa che, nel prevedere l'alternatività delle due sanzioni, palesemente riserva quella più afflittiva alle ipotesi di diffamazione connotate da più spiccata gravità”. 

Ciò è confermato dall'orientamento della Corte EDU che, ai fini del rispetto dell'art. 10 della Convenzione, esige la ricorrenza di circostanze eccezionali per l'irrogazione, in caso di diffamazione a mezzo stampa, della più severa sanzione, in quanto, altrimenti, non sarebbe assicurato il “ruolo di 'cane da guardia' dei giornalisti, il cui compito è di comunicare informazioni su questioni di interesse generale e conseguentemente di assicurare il diritto del pubblico di riceverle” (sentenza 24-9-2013 Belpietro contro Italia). 
Peraltro, si nota che la libertà di espressione costituisce valore garantito anche nell'ordinamento interno attraverso la tutela costituzionale del diritto/dovere d'informazione cui si correla quello all'informazione (art. 21 Cost). Tali diritti impongono, anche laddove siano valicati i limiti di quello di cronaca e/o di critica, di tener conto, nella valutazione della condotta del giornalista, della insostituibile funzione informativa esercitata dalla categoria di appartenenza. CDC

 

 




Inserito in data 19/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 17 marzo 2014, n. 1312

Giurisdizione ordinaria e recesso della P.A.

Ai sensi dell’art. 1, comma 13, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, 13. “Le amministrazioni pubbliche che abbiano validamente  stipulato  un contratto di fornitura o di servizi hanno diritto di  recedere  in qualsiasi  tempo  dal   contratto,   previa   formale   comunicazione all'appaltatore con preavviso  non  inferiore  a  quindici  giorni  e previo pagamento delle prestazioni  gia'  eseguite  oltre  al  decimo delle prestazioni non ancora eseguite, nel caso in cui, tenuto  conto anche dell'importo dovuto per le prestazioni non ancora  eseguite,  i parametri delle convenzioni  stipulate  da  Consip  S.p.A.  ai  sensi dell'articolo 26, comma 1, della  legge  23  dicembre  1999,  n.  488 successivamente   alla   stipula   del   predetto   contratto   siano

migliorativi  rispetto   a   quelli   del   contratto   stipulato  e l'appaltatore non acconsenta ad  una  modifica,  proposta  da  Consip s.p.a., delle condizioni economiche tale da rispettare il  limite  di cui all'articolo 26, comma 3 della legge 23 dicembre  1999,  n.  488.

Il  diritto di recesso si inserisce automaticamente nei  contratti  in  corso  ai sensi  dell'articolo  1339  c.c.,  anche  in  deroga  alle  eventuali clausole difformi apposte dalle parti”.

Nel caso sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato la norma citata era stata invocata all’interno di un contratto di appalto relativo al servizio di assistenza medica del personale.

Più precisamente, l’amministrazione aveva esercitato il proprio diritto di recesso in attuazione della manovra di spending review.

Il Supremo Consesso, tuttavia, accogliendo l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, non si è pronunciata sul merito della questione.

I giudici di palazzo Spada, infatti, hanno ricordato come l’Amministrazione può agire non solo in veste autoritativa, ma anche attraverso modelli privati e che, in quest’ultimo caso, agendo all’interno di un rapporto paritario, rimane soggetto alle regole proprie del diritto privato.

La coesistenza di questi due modelli (pubblico e privato) emerge con maggiore evidenza nella materia contrattuale. La conclusione di un contratto con la Pubblica amministrazione, infatti, può comportare l’applicazione sia della normativa comune che di quella privata: la prima regola la fase della scelta dell’altro contraente, la seconda la fase successiva relativa all’esecuzione del rapporto.

Questi due momenti sono separati anche dal punto di vista del riparto di giurisdizione: il dettato legislativo, infatti assegna al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in materia di “affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, svolti da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale [….]”(art. 133, comma 1, lettera e), n. 1 c.p.a.), mentre spetta al giudice ordinario la cognizione su controversie, attinenti alla fase esecutiva del contratto (v. anche C.d.S. 691/10; Cass. SS.UU. ord. 17829/07).

Sulla scia di questa ripartizione “il Collegio non ritiene che il citato art. 1, comma 13, del d.l. n. 135 del 2012 possa corrispondere all’attribuzione di una potestà, che consenta all’Amministrazione – già parte di un rapporto contrattuale a regolazione civilistica – di intervenire ab extra sul rapporto stesso in forma e modalità autoritativa, in modo tale da svincolarsi dagli obblighi contrattuali assunti per affermate esigenze di interesse pubblico. Infatti la finalità migliorativa delle prestazioni “viene perseguita con una fattispecie di recesso unilaterale del contratto, che costituisce mera specificazione di quanto comunque consentito al committente, nell’ambito dei contratti di appalto, a norma dell’art. 1671 c.c.”.

In conclusione, ritenendo che l’esercizio del diritto di recesso da parte dell’Amministrazione non costituisca esercizio di una potestà pubblica, ma di un potere contrattuale, il Supremo Consesso ha dichiarato la materia rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario in quanto attenente alla fase esecutiva del contratto. VA



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Inserito in data 19/03/2014
TAR LOMBARDIA – MILANO, SEZ. I, 17 marzo 2014, n. 679

E' risarcibile la perdita di chance da mancata indizione di gara

Il giudice di merito, in parziale accoglimento delle doglianze presentate da una società di stampa a seguito dell’affidamento senza gara di un contratto di pubblicazione con il Consiglio Federale della FISI, ha affermato che è possibile riconoscere il diritto al risarcimento del danno c.d. da perdita di chance (quale lesione della “possibilità” di conseguire un risultato favorevole) anche quando non sia possibile fornire la prova di una probabilità di vittoria.

Nel caso in esame, infatti, essendo state violate le norme che imponevano l’indizione di una gara ad evidenza pubblica, non era possibile procedere alle suddette valutazioni data l’assenza di ogni criterio di partecipazione (non essendovi alcun bando di gara a fissarli) e, di conseguenza, non essendo possibile preventivare il numero di partecipanti alla stessa.

Tuttavia il Collegio ha ritenuto che “ la lesione di una siffatta posizione soggettiva produce ex sé un danno patrimoniale rispetto al quale la chance non opera come fattore delimitativo ai fini della determinazione dell’an, ma solo come possibile criterio di quantificazione del quantum (nell’ambito del quale può assumere rilevanza il dato dei potenziali partecipanti alla gara qualora determinabile)”.

Nell’ipotesi siffatta, invero, non sarebbe possibile applicare sia il criterio statico (che richiede la prova di un probabilità di vittoria superiore al 50%), sia il criterio eziologico (che, invece, richiede la prove della “possibilità di vittoria” non necessariamente vicina alla certezza). VA

 

 



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Inserito in data 18/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 10 marzo 2014, n. 1134

Diritto di accesso: chiarimenti in ordine all’interesse diretto, concreto e attuale

Il Collegio di Palazzo Spada illustra, ancora una volta, la nozione di interesse diretto, concreto e attuale che, secondo la giurisprudenza amministrativa ormai costante, fonda il diritto di accesso – ex art. 22 – c. 1’ – Lett. b) - L. 241/90 e ss. mm.

Nel caso specifico i Giudici d’appello, uniformandosi al decisum di primo grado, ritengono sussistente l’interesse dell’odierno appellato alla ostensibilità dei documenti con cui era stato disposto in ordine al proprio trasferimento da una sede di lavoro ad altra differente.

I Giudici, infatti, ricordando la necessaria garanzia dell’accesso qualora sia funzionale “a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale” (cfr. Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2010, n.1067), evidenziano come, in un caso simile, l’istanza di accesso avanzata dal ricorrente risulti formulata in rapporto di stretta strumentalità con la difesa in giudizio del proprio interesse legittimo oppositivo avverso il trasferimento d’autorità, già impugnato innanzi all’adito T.A.R.

E’ corretta, dunque, la richiesta ostensiva ribadita in sede di gravame. Viene confermata, peraltro, la possibile schermatura dei dati sensibili di eventuali controinteressati, come era già stata ampiamente suggerita dal Giudice territoriale, a sostegno della propria pronuncia favorevole al ricorrente. CC



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Inserito in data 18/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 14 marzo 2014, n. 1286

Gara pubblica, omessa produzione documenti e diritto alla par condicio tra concorrenti

La pronuncia ricorda l’importanza del principio della par condicio tra i partecipanti ad una gara pubblica.

Il Collegio, infatti, condividendo l’assunto del TAR, sottolinea come le regole previste dalla lex specialis debbano essere rispettate da tutti i candidati sin dalle prime fasi e per tutto il corso della procedura di gara. Sussiste, infatti, un reciproco dovere di rigorosa correttezza e buona fede che, altrimenti, verrebbe inciso.

Non è consentita, dunque, alcuna integrazione di certificati già necessari all’atto della partecipazione, come richiesto, invece, dall’odierno appellante; né, del resto, è possibile demandare il controllo – circa il rispetto delle regole concorsuali – all’Amministrazione.

Ciascun candidato, infatti, è tenuto a salvaguardare il proprio interesse personale al concorso; operando diversamente, l’Amministrazione finirebbe con il poter pregiudicare proprio quella par condicio che, invece, tenta di assicurare imponendo il rigoroso rispetto delle condizioni di gara.

Sulla base di tali considerazioni, quindi, il Collegio avalla le statuizioni del Giudice di primo grado, confermando l’inefficacia del contratto originariamente stipulato dalla ditta appellante, interessata all’integrazione e alla produzione di altri documenti. CC

 



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Inserito in data 17/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 14 marzo 2014 n. 1296

La comunicazione dell’aggiudicazione e l’applicazione dell’art. 84 c. 10 D.lgs. 163/06

Con la sentenza in esame, i Giudici di Palazzo Spada si esprimono sulla comunicazione dell’aggiudicazione da cui decorre il termine di cui all’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., e sull’applicabilità alle concessioni di servizi dell’art. 84, comma 10, del D.Lgs. n. 163 del 2006.

In primo luogo, infatti, il Collegio sostiene che la nota in cui è scritto che un’impresa «non è vincitrice di gara», omettendo l’indicazione dell’aggiudicazione ad altra impresa, “impedisce di potere ritenere avvenuta quella piena conoscenza necessaria ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione”.

Ciò posto, deve ricordarsi che “’l’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., non prevedendo forme di comunicazione esclusive e tassative, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse da quelle dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 (tra le altre, Cons. Stato, VI, 5 dicembre 2013, n. 5806)”.

In ordine al secondo quesito, il Consesso, alla luce della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 13 del 2013, ritiene, invece, che “in sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono applicabili, tra l’altro, le disposizioni di cui al citato art. 84, comma 10, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, richiamati dall’art. 30, comma 3, del medesimo decreto legislativo”.

Ne consegue, quindi, che “la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte”. EMF



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Inserito in data 17/03/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 14 marzo 2014, n. 50

Sui rapporti tra legge delega e decreto legislativo

E’ fondata, sotto il profilo del difetto di delega (ex art. 76 Cost.), la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, commi 8 e 9, del decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23 (Disposizioni in materia di federalismo Fiscale Municipale), “nella parte in cui prevedono un meccanismo di sostituzione sanzionatoria della durata del contratto di locazione per uso abitativo e di commisurazione del relativo canone in caso di mancata registrazione del contratto entro il termine di legge, nonché l’estensione di tale disciplina – e di quella relativa alla nullità dei contratti di locazione non registrati – anche alle ipotesi di contratti di locazione registrati nei quali sia stato indicato un importo inferiore a quello effettivo, o di contratti di comodato fittizio registrati”.

Tale disciplina, infatti, si presenta “del tutto priva di “copertura” da parte della legge di delegazione: in riferimento sia al relativo ambito oggettivo, sia alla sua riconducibilità agli stessi obiettivi perseguiti dalla delega”.

E’ del tutto evidente come con la legge n. 42 del 2009 – come previsto dalla disposizione programmatica di cui all’art. 1, comma 1 –, “il Parlamento ha inteso introdurre «disposizioni volte a stabilire in via esclusiva i principi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario, a disciplinare l’istituzione ed il funzionamento del fondo perequativo per i territori con minore capacità fiscale per abitante nonché l’utilizzazione delle risorse aggiuntive e l’effettuazione degli interventi speciali di cui all’articolo 119, quinto comma, della Costituzione perseguendo lo sviluppo delle aree sottoutilizzate nella prospettiva del superamento del dualismo economico del Paese». Accanto a ciò, l’obiettivo dichiarato è quello di disciplinare «i principi generali per l’attribuzione di un proprio patrimonio a comuni, province, città metropolitane e regioni», dettando «norme transitorie sull’ordinamento, anche finanziario, di Roma capitale»”.  

Pertanto, del tutto coerenti appaiono l’«oggetto e finalità» della delega definiti dall’art. 2 della legge, ove si precisa, appunto, che l’esercizio della funzione legislativa è conferito «al fine di assicurare, attraverso la definizione dei princípi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario e la definizione della perequazione, l’autonomia finanziaria di comuni, province, città metropolitane e regioni nonché al fine di armonizzare i sistemi contabili e gli schemi di bilancio dei medesimi enti e i relativi termini di presentazione e approvazione, in funzione delle esigenze di programmazione, gestione e rendicontazione della finanza pubblica»”.  

A proposito dei rapporti che devono intercorrere tra la legge di delegazione approvata dal Parlamento e il decreto legislativo emanato dal Governo, difatti, la giurisprudenza costituzionale ha sottolineato “come il sindacato di legittimità costituzionale sulla delega legislativa si esplichi attraverso un confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli. Il primo riguarda le disposizioni che determinano l’oggetto, i principi e i criteri direttivi indicati dalla legge di delegazione, tenuto conto del contesto normativo in cui si collocano e si individuano le ragioni e le finalità relative. Il secondo riguarda le disposizioni stabilite dal legislatore delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi e i criteri direttivi della delega”.   

Ne discende, quindi, che “il test di raffronto con la norma delegante, cui soggiace la norma delegata, deve ritenersi avere esito negativo, quando quest’ultima intercetta un campo di interessi così connotato nell’ordinamento, da non poter essere assorbito in campi più ampi e generici, e da esigere, invece, di essere autonomamente individuato attraverso la delega» (sentenza n. 219 del 2013)”.

In particolare, nei casi in cui il Parlamento deleghi al Governo il compito di procedere al riassetto di determinati settori normativi, l’esercizio, da parte del legislatore delegato, «di poteri innovativi della normazione vigente, non strettamente necessari in rapporto alla finalità di ricomposizione sistematica perseguita», deve ritenersi circoscritto entro limiti rigorosi; di guisa che «l’introduzione di soluzioni sostanzialmente innovative rispetto al sistema legislativo previgente» può ritenersi ammissibile «soltanto nel caso in cui siano stabiliti principi e criteri direttivi idonei a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato» (sentenza n. 80 del 2012, con richiamo della sentenza n. 293 del 2010). EMF



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Inserito in data 16/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 4 marzo 2014, n. 1030

Omesse indicazioni in sede di offerta economica

I giudici di Palazzo Spada hanno chiarito che l'omessa indicazione, in sede di offerta economica, del separato costo da sostenere per gli oneri di sicurezza non comporta, di per sé, l'automatica esclusione dalla gara.
Nel caso di appalti non aventi ad oggetto l'esecuzione di lavori pubblici, nei cui confronti si applica la norma dettata ad hoc dall'art. 131 d.lgs. n 163 del 2006, Codice dei Contratti Pubblici, ed il cui bando di gara non contenga una comminatoria espressa, l'omessa indicazione nell'offerta dello scorporo matematico degli oneri di sicurezza per rischio specifico non comporta, già di per sé, l'esclusione dalla gara, bensì rileverà ai soli fini dell'anomalia del prezzo offerto; nel senso che, per scelta della stazione appaltante, il momento di valutazione dei suddetti oneri non è rimosso in toto, bensì semplicemente posticipato al sub – procedimento di verifica della congruità dell'offerta nel suo complesso.
Nelle fattispecie relative alla cessione di azienda o di ramo di azienda, nonostante la non univocità della norma circa l'onere dichiarativo dell'impresa – cui va aggiunta l'incertezza degli indirizzi giurisprudenziali – in assenza nella disciplina di gara di una specifica comminatoria di esclusione, quest'ultima potrà essere disposta, non già per la mera omessa dichiarazione dei requisiti di moralità previsti all'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, prescritti per l'ammissione alle procedure di affidamento di concessioni e di appalti pubblici, ma solamente là dove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in oggetto. GMC



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Inserito in data 16/03/2014
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 5 marzo 2014, n. 1036

Rettifica di un provvedimento amministrativo

Ai fini dell’inquadramento di un atto amministrativo, non assume alcun rilievo dirimente l’autoqualificazione resa dall’amministrazione emanante, dovendosi, invece, aver riguardo al suo contenuto sostanziale ed alla funzione da esso perseguita.
L’istituto della rettifica consiste, sostanzialmente, nella eliminazione di errori ostativi o di errori materiali cui l’Amministrazione sia incorsa, di natura non invalidante ma che diano luogo a delle mere irregolarità.

È bene chiarire che affinché ricorra un’ipotesi di errore materiale in senso tecnico – giuridico, occorre che esso sia il frutto di una “svista” in grado di determinare una discrasia tra manifestazione della volontà esternata nell’atto e volontà sostanziale dell’autorità emanante, obiettivamente rilevabile dall’atto medesimo e riconoscibile come errore palese secondo un criterio di normalità. Si rileva che, in tale contesto, non v'è necessità alcuna di ricorrere ad un particolare sforzo valutativo ed interpretativo, valendo il requisito della riconoscibilità ad escludere l’insorgenza di un affidamento incolpevole del soggetto destinatario dell’atto in ordine alla corrispondenza di quanto dichiarato nell’atto a ciò che risulti effettivamente voluto.

Inoltre, oltre un congruo limite temporale, non può farsi luogo neanche alla rettifica, onde non pregiudicare la certezza dei rapporti, soprattutto nei casi di incidenza pregiudizievole sulla situazione giuridica del destinatario dell’atto.
Quanto alla rettifica delle previsioni del piano urbanistico comunale adottato/approvato, sarà ammissibile solo in presenza di un errore materiale che abbia inciso nella fase di redazione e/o assemblaggio dei diversi atti che formano lo strumento urbanistico, senza che lo stesso, tuttavia, abbia influito sulla scelta urbanistica sottostante, dovendo, altresì, la divergenza esistente tra previsioni, solo apparentemente diverse, dello strumento pianificatorio, essere risolvibile per mezzo dell’individuazione, sulla base di un vincolato procedimento logico, di una soluzione univoca che s’imponga in modo manifesto ed immediato dalla lettura della documentazione del piano, senza dover ricorrere ad alcuna attività interpretativa della volontà dell’Amministrazione deliberante.
Il provvedimento di rettifica è espressione di una funzione amministrativa di contenuto identico, seppure di segno opposto, a quella esplicata in precedenza.

Tale funzione dovrà, dunque, articolarsi secondo gli stessi moduli già adottati, senza i quali rischia di risultare per certi aspetti incompiuta o, comunque, difettosa rispetto all’identica causa del potere. A ben vedere, l'Amministrazione è tenuta a porre in essere un procedimento omologo, anche per quel che concerne le formalità pubblicitarie, a quello a suo tempo seguito per l’adozione dell’atto modificato, richiedendosi, dunque, una speculare identità dello svolgimento procedimentale. GMC



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Inserito in data 14/03/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 6 marzo 2014, n. 35

Da ridurre i consiglieri ed assessori: q.l.c. per violazione art. 117 3’ c. della Costituzione

I Giudici della Consulta accolgono la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Presidente del Consiglio dei Ministri con riguardo ad una delibera legislativa statutaria della Regione Calabria, riguardante il numero dei consiglieri e degli assessori regionali.

In particolare, gli articoli 1 e 2 della delibera sarebbero in contrasto, rispettivamente, con le lettere a) e b) dell’articolo 14, comma 1, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, della legge 14 settembre 2011, n. 148, che costituirebbero principi di coordinamento della finanza pubblica, con conseguente violazione dell’articolo 117, terzo comma, della Costituzione.

In particolare, la norma del D.L. n. 138, secondo la più recente giurisprudenza costituzionale, detta criteri di proporzione tra elettori, eletti e nominati e, come tale, individua parametri di coordinamento in tema di finanza pubblica, compatibilmente al disposto costituzionale di cui al terzo comma dell’articolo 117.

Si spiega, così, la perplessità riguardo alla delibera legislativa oggi impugnata. Questa, infatti, statuendo un numero di Consiglieri ed Assessori di gran lunga superiore rispetto alla consistenza della popolazione della Regione Calabria – da ultimo registrata, dà luogo, non solo ad una disparità tra elettori e rappresentanti ma, altresì, ad un’evidente iniquità rispetto agli obiettivi di finanza pubblica.

Ne discende, dunque, il contrasto rispetto al citato articolo 14 del D.l. n. 138 del 2011 e la conseguente violazione dell’articolo 117, terzo comma, della Costituzione, come sottolineato dal Collegio della Consulta. CC

 



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Inserito in data 14/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 10 marzo 2014, n. 1104

Abuso edilizio: illecito permanente e diritto P.A. al ripristino dello status quo ante

Con la pronuncia in esame, il Collegio di Palazzo Spada aderisce e conferma l’orientamento giurisprudenziale prevalente in tema di abusi edilizi e conseguenti sanzioni.

I Giudici, infatti, ricordando – da un lato – il noto insegnamento della Corte Costituzionale riguardo all’inerenza dello ius aedificandi al diritto di proprietà e, dall’altro, ribadendo la funzione sociale del diritto dominicale e la necessaria, piena tutelabilità, sottolineano come nessuna nuova disciplina urbanistico – edilizia possa sanare un’opera realizzata in assenza di previa istanza autorizzatoria, come quella del caso odierno.

La previa domanda del cittadino, infatti, consente una comparazione tra la relativa pretesa e gli interessi pubblici eventualmente confliggenti e va presentata entro un termine perentorio.

Tanto non è accaduto nel caso in esame in cui, pertanto, è configurabile un abuso edilizio, qualificato dalla giurisprudenza prevalente come un illecito permanente.

Come tale, esso spinge l’Amministrazione a ripristinare lo stato dei luoghi e a sanzionare la condotta contra legem, con impraticabilità di qualsiasi comparazione, al riguardo, fra l’interesse del privato alla conservazione del bene e l’interesse pubblico, sotteso alla garanzia di effettività della disciplina dell’assetto del territorio, a tutela degli interessi collettivi della popolazione (Cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez. IV, sentt. 27 dicembre 2011 n. 6873 e 8 gennaio 2013 n. 32; sez. VI, sent. 15 marzo 2007 n. 1255). CC

 

 



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Inserito in data 13/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 10 marzo 2014, n. 1126

Principio d’irrisarcibilità dei danni evitabili dal danneggiato secondo diligenza

Nella decisione in esame, il Consiglio di Stato ci ricorda che il principio dell’irrisarcibilità dei danni evitabili (art. 1227, c. 2, c.c.) opera anche nel processo amministrativo ex art. 30 c.p.a.

Segnatamente, “l’art. 30, comma 3, del c.p.a. dispone, che, nel determinare il risarcimento, «il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti»”.

“In proposito l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3 del 23 marzo 2011, ha affermato che l’articolo 30, comma 3, del codice del processo amministrativo, […] pur non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice civile, afferma che l'omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, un dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza”.

“Con la conseguente rilevanza, sul versante causale, dell’omessa o tardiva impugnazione come fatto che preclude la risarcibilità di danni che sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di rituale utilizzazione dello strumento di tutela specifica predisposto dall’ordinamento a protezione delle posizioni di interesse legittimo e per evitare il consolidamento di effetti dannosi”.

“E ciò in una logica che vede l'omessa impugnazione non più come preclusione di rito ma come un fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile”.

Nel caso di specie, i danneggiati non avevano impugnato, nei termini, il provvedimento che aveva loro assegnato un contributo ritenuto inferiore a quello spettante: pertanto, se ne erano consolidati gli effetti, impedendo loro di richiedere il risarcimento per tali maggiori somme. TM

 

 



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Inserito in data 13/03/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE PENALE, SENTENZA 7 marzo 2014, n. 10110

Novità sul fatto di lieve entità ex art. 73, c. 5 dpr 309/90 (TU stupefacenti)

La Suprema Corte esamina l’art. 73, c. 5, del d.p.r. 309/90, modificato dall’art. 2, c. 1, lett. a del d.l. 146/13 (convertito senza modifiche sul punto dalla L. 10/14).

Per effetto di tale riforma il fatto di lieve entità non integra più una circostanza attenuante, bensì costituisce un autonomo titolo di reato; ciò si ricava, tra l’altro, dalla previsione di una clausola di sussidiarietà espressa (“salvo che il fatto costituisca più grave reato”), dalla specifica individuazione di un soggetto attivo (“chiunque”) e di una condotta tipica (“commette”). Di conseguenza, tale fatto oggi non è più suscettibile di bilanciamento con le circostanze aggravanti.

Inoltre, la riforma ha ridotto il massimo edittale di pena detentiva (da 6 a 5 anni): ciò produce effetti favorevoli per l’imputato sui termini di custodia cautelare e sul computo della prescrizione.

Per il principio del favor rei (art. 2.4 c.p.), tale nuova disciplina si applicherà anche ai fatti commessi sotto il vigore della previgente. “Ritiene tuttavia il Collegio che, a fronte di un’immutata previsione del fatto-reato sanzionato, un problema di successione di leggi nel tempo – e di necessità di ricalcolare una pena divenuta illegale, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato – si ponga soltanto nel caso in cui il giudice del merito sia partito da una pena base, oggi non più contemplata, superiore a cinque anni di reclusione. Oppure quando, considerata l’ipotesi di cui al quinto comma dell’art. 73 Dpr. 309/90 circostanza attenuante, ne abbia eliso la portata bilanciandola, in quanto ritenuta minusvalente o equivalente, rispetto a circostanze aggravanti”. Infatti, in questi casi: la pena irrogata è illegale e la sentenza impugnata va annullata limitatamente al trattamento sanzionatorio con rinvio al giudice di merito; l’accordo concluso in sede di patteggiamento è invalido e perciò il giudice deve operare un annullamento senza rinvio per consentire alle parti di rinegoziare l’accordo su altre basi. Viceversa, la pena non va rideterminata se quella originaria era prossima al minimo edittale, rimasto immutato. Infine, quando la pena è vicina all’attuale massimo edittale, occorrerà accertare caso per caso se essa necessiti di essere rideterminata perché divenuta sproporzionata per eccesso o meno.

Il Giudice della legittimità si pronuncia anche in merito agli effetti della sentenza n. 32/2014, con cui la Corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità degli artt. 4bis e 4vicies ter d.l. n. 272/05 (legge Fini-Giovanardi) per violazione dell’art. 77, c. 2, Cost. Tale sentenza d’incostituzionalità determina la reviviscenza del primo e quarto comma dell’art. 73 nel testo anteriore alla novella del 2005 e, conseguentemente, gli illeciti concernenti le “droghe leggere” beneficeranno di un trattamento sanzionatorio più mite (multa e reclusione da due a sei anni), mentre gli illeciti inerenti le “droghe pesanti” soggiaceranno a sanzioni più severe (multa e reclusione da otto a venti anni). Nella stessa sentenza, la Corte ha escluso che tale dichiarazione d’incostituzionalità incida sul d.l. 146/13.

Pertanto, a seguito della dichiarazione d’incostituzionalità, le norme in tema di stupefacenti puniscono con pene diverse i fatti concernenti le droghe pesanti e quelli relativi alle droghe leggere, mentre puniscono in modo indifferenziato, sia per le droghe pesanti che per quelle leggere, i fatti di lieve entità. TM

 




Inserito in data 12/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 10 marzo 2014, n. 1085

Sindacato estrinseco ed intrinseco sulla valutazione di anomalia dell’offerta

Le valutazioni della commissione in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta hanno carattere essenzialmente tecnico e sono finalizzate non già alla ricerca di singole inesattezze dell’offerta, ma ad accertare la sua attendibilità o inattendibilità nel suo complesso, affinché offra sufficienti garanzie di affidabilità ai fini della corretta esecuzione dell’appalto.

Il sindacato giurisdizionale attiene in questi casi principalmente ad un controllo di tipo estrinseco, limitato alla valutazione di figure sintomatiche di eccesso di potere per travisamento dei fatti, arbitrarietà, carenza o illogicità della motivazione; esso è volto ad accertare che questa sia congrua e dettagliata e dia conto di tutti gli elementi dell’offerta e delle ragioni per le quali essa venga considerata inattendibile. Il sindacato può essere esteso a profili intrinseci “solo quando venga in rilievo un vizio che attiene alla palese scorrettezza dell’operazione tecnica o del procedimento applicativo eseguiti”. CDC



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Inserito in data 12/03/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE PENALI, SENTENZA 5 marzo 2014, n. 10561

Confisca di beni di persone giuridiche per reati tributari commessi dai loro organi

La sentenza in esame affronta la seguente questione: “se sia possibile o meno disporre il sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta o per equivalente nei confronti di beni di una persona giuridica per le violazioni tributarie commesse dal legale rappresentante o da altro organo della stessa”.

Secondo la sentenza, la confisca diretta del profitto di reato è possibile in tali ipotesi, quando il profitto sia rimasto nella disponibilità della persona giuridica. Ciò si fonda sull’art. 6, comma 5, d.lgs. 231/2001, secondo cui è “comunque disposta la confisca del profitto che l'ente ha tratto dal reato, anche nella forma per equivalente”. Tale norma si ricollega non ad una prospettiva di tipo sanzionatorio, ma di ripristino dell'ordine economico perturbato dal reato, che comunque ha determinato una illegittima locupletazione per l'ente.

Non è invece di regola possibile la confisca per equivalente nei confronti della persona giuridica, quando non sia stato reperito il profitto del reato tributario compiuto dai suoi organi, salva la sola ipotesi in cui la persona giuridica sia in concreto priva di autonomia e rappresenti solo uno schermo attraverso cui l’amministratore agisca come effettivo titolare.

Infatti, tale confisca (come anche il sequestro alla stessa finalizzato) non può avvenire ai sensi dell’art. 19 d.lgs. 231/2001, atteso che il citato d.lgs. non prevede i reati fiscali tra le fattispecie in grado di giustificare l'adozione del provvedimento. La confisca per equivalente nei confronti della persona giuridica non può inoltre fondarsi né sull’art. 1, comma 143, l. 244/2007 (che non contiene una previsione autonoma di confisca per equivalente), né sull'art. 322-ter cp (che si applica all'autore del reato, mentre la persona giuridica non può essere considerata tale).

La sentenza aggiunge infine che la situazione normativa delineata presenta evidenti profili di irrazionalità. Infatti, “è possibile, attraverso l'intestazione alla persona giuridica di beni non direttamente riconducibili al profitto di reato, sottrarre tali beni alla confisca per equivalente, vanificando o rendendo più difficile la possibilità di recupero di beni pari all'ammontare del profitto di reato, ove lo stesso sia stato occultato e non vi sia disponibilità di beni in capo agli autori del reato”. Tuttavia, tale irrazionalità non può essere rimossa sollevando una questione di legittimità costituzionale, dato che il secondo comma dell'art. 25 Cost. deve ritenersi ostativo all'adozione di una pronuncia additiva che comporti effetti costitutivi o peggiorativi della responsabilità penale, trattandosi di interventi riservati in via esclusiva alla discrezionalità del legislatore. CDC




Inserito in data 11/03/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLE SEZIONI UNITE, 4 marzo 2014, n.5056

Danno da morte immediata e trasmissibilità: chiamate le Sezioni Unite

Con l’ordinanza in questione la Suprema Corte di Cassazione ha rimesso alle S.U. la soluzione dei nuovi contrasti emersi in giurisprudenza sul tema della risarcibilità iure haereditario del danno da morte immediata seguito della pronuncia emessa il 23 gennaio (v. Cass. 1361/14).

Con quest’ultima sentenza, infatti, è stato riaperto il dibattito in merito alla possibilità di ammettere il risarcimento, richiesto iure ha ereditario, del c.d. danno tanatologico ai familiari del soggetto deceduto.

Invero, le Sezioni Unite del 2008, con la sentenza n. 26972, sulla scia di numerose pronunce giurisprudenziali che avevano affermato il principio della irrisarcibilità per via ereditaria del danno da morte immediata, poi posto a fondamento della decisione n. 372 del 1994 della Corte Costituzionale, “che aveva escluso profili di illegittimità costituzionale dell'art. 2043 codice civile, in relazione al c.d. 'danno biologico da morte', in dipendenza del 'limite strutturale della responsabilità civile, nella quale sia l'oggetto del risarcimento che la liquidazione del danno devono riferirsi non alla lesione per se stessa, ma alle conseguenti perdite a carico della persona offesa”, sembravano aver risolto la vexata questio.

Quest’orientamento era stato seguito in modo unanime dalla giurisprudenza successiva la quale, in tempi più recenti, era arrivata ad ammettere la trasmissibilità agli eredi del diritto al risarcimento del danno non patrimoniale solo con riferimento alla sofferenza morale provata tra l'infortunio e la morte, dunque nella sola ipotesi in cui, in tale periodo di tempo, la persona fosse rimasta lucida e cosciente.

Tuttavia con la citata sentenza 1361/14 gli Ermellini hanno rivisto la propria posizione affermando l’opposto principio ed ammettendo la risarcibilità del c.d. danno tanatologico.

Nella suddetta pronuncia, infatti, i giudici della Corte di Cassazione hanno rilevato come la perdita della vita, che costituisce il bene primario di ogni individuo, non può essere lasciata “priva di tutela (anche) civilistica', poiché 'il diritto alla vita è altro e diverso dal diritto alla salute', così che la sua risarcibilità 'costituisce realtà ontologica ed imprescindibile eccezione al principio della risarcibilità dei soli danni conseguenza”'.

Con questa decisione, dunque, si è voluto superare il limite posto dal criterio della individuazione di un adeguato periodo di lucidità e di coscienza nella vittima del sinistro ai fini dell'acquisizione al suo patrimonio di un diritto trasmissibile iure successionis.

Pertanto, preso atto del nuovo contrasto giurisprudenziale e della rilevanza della materia la Suprema Corte ha ritenuto opportuno rimettere la questione alle S.U. affinchè “dica la Corte se sia legittimo o non negare il risarcimento del danno biologico richiesto iure haereditario dagli stretti congiunti della vittima allorquando la vittima stessa sia immediatamente deceduta a seguito delle gravi lesioni riportate in un incidente stradale”. VA




Inserito in data 11/03/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 10 marzo 2014, n. 41

Sulla parziale illegittimità costituzionale dell’art. 83 d.p.r. 361/1957

La Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata sull’art. 83, comma 1, numero 8), ultimo periodo, del d.P.R. n. 361 del 1957, limitatamente alla parte in cui consente un’alterazione del riparto dei seggi tra le circoscrizioni e, conseguentemente, la richiesta di annullamento del provvedimento illegittimo emesso in applicazione della norma in questione.

La Corte di legittimità, infatti, è stata chiamata a pronunciarsi sul conflitto di attribuzione promosso dalla Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri, fondato sull’assunto della mancata spettanza allo Stato del potere di assegnazione di un diverso numero di seggi rispetto a quello previsto dal d.p.r. 22 dicembre 2012 (Assegnazione alle circoscrizioni elettorali del territorio nazionale e alle ripartizioni della circoscrizione Estero del numero dei seggi spettanti per l’elezione della Camera dei deputati), in quanto applicazione del disposto costituzionale di cui all’art. 56 cost.

Invero, secondo la parte impugnante, “il criterio di ripartizione dei seggi tra le circoscrizioni sarebbe fissato dall’art. 56 Cost. attraverso un rigido rapporto di proporzionalità con la popolazione delle stesse rivestirebbe carattere assoluto, in quanto espressione del principio democratico, della sovranità popolare e della parità di trattamento tra i cittadini”.

Dall’illegittimità costituzionale dell’art. 83, comma 1, numero 8), del d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361 (Approvazione del testo unico delle leggi recanti norme per la elezione della Camera dei deputati), e successive modificazioni conseguirebbe anche l’illegittimità del provvedimento emesso dallo Stato in applicazione del sopra esposto criteri di ripartizione dei seggi e ciò in quanto “altererebbe la distribuzione della rappresentanza territoriale come definita dalla Costituzione, determinando una sottorappresentazione della comunità friulana e giuliana”, ne veniva, pertanto, richiesto l’annullamento, previa declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 83, comma 1, numero 8).

Tuttavia, come già preannunciato, la Corte ha dichiarato inammissibile il conflitto di attribuzione sul rilievo che “perché si dia la materia di un conflitto di attribuzione fra Regione e Stato, occorre innanzitutto che la prima lamenti la lesione della propria sfera di competenza costituzionale e in secondo luogo che «la negazione o lesione della competenza sia compiuta immediatamente e direttamente con quell’atto” (ex plurimis, sentenza n. 206 del 1975)”.

Peraltro, nel caso di specie, la Regione non vantava alcuna competenza costituzionalmente garantita in materia, né poteva esprimere alcuna rappresentanza parlamentare (un qaunto i deputati eletti rappresentano l’intera nazione, art. 67 cost.).

Appariva, dunque, evidente l’assenza degli stessi presupposti necessari per la presentazione del conflitto di attribuzione.

Parimenti inammissibile è stata dichiarata la richiesta di annullamento del provvedimento amministrativo.

La Corte, infatti, ha ricordato come dalla stessa sia stato più volte affermato, in merito al rapprtp fra atto amministrativo impugnato e legge di cui lo stesso è attuazione, che “in sede di conflitto di attribuzione non (è) possibile impugnare atti amministrativi al solo scopo di far valere pretese violazioni della Costituzione da parte della legge che è a fondamento dei poteri svolti con gli atti impugnati” (v. sentenza n. 472 del 1995). Pertanto, potendosi ricondurre la lesione lamentata alla norma di legge e non all’atto impugnato, mera attuazione della prima in considerazione dell’assenza di ogni margine di discrezionalità, anche il secondo motivo di impugnazione doveva essere dichiarato inammissibile. VA

 

 



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Inserito in data 10/03/2014
TAR TOSCANA – FIRENZE, SEZ. I, 5 marzo 2014, n. 418

La responsabilità precontrattuale della P.A.

Secondo la giurisprudenza consolidata gli enti pubblici possono essere chiamati a rispondere a titolo di responsabilità precontrattuale (ex artt. 1337 e 1338 c.c.) “laddove abbiano ingenerato legittimi affidamenti che poi non sono stati rispettati.

In tal caso, infatti, “si verifica una lesione non ad un interesse legittimo bensì al diritto soggettivo alla libertà negoziale di coloro che sono entrati in trattative con l’ente. Non si tratta quindi di valutare il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa poiché non viene in rilievo alcun bilanciamento di interessi; ciò che si deve verificare è invece se l’amministrazione si sia comportata da corretto contraente, senza ingenerare falsi affidamenti in terzi e rispettando legittimi affidamenti comunque creati. Trattasi di un giudizio su un diritto soggettivo che il giudice amministrativo é competente a conoscere in ragione dell’esclusività della sua giurisdizione in tema di procedure di affidamento dei contratti pubblici” (art. 133, comma 1, lett. e], n. 1] c.p.a., in giurisprudenza C.d.S. IV, 11 novembre 2008 n. 5633).

Più in particolare, il pregiudizio non attiene “alla spettanza dell’aggiudicazione di un determinato contratto pubblico bensì alla lesione dell’affidamento che sia stato ingenerato in un terzo dal comportamento tenuto da una pubblica amministrazione, la quale l’abbia coinvolto in una trattativa che, successivamente, sia stata colposamente posta nel nulla, anche se il provvedimento di annullamento o di revoca della procedura attivata possa reputarsi legittimo. (C.d.S. V, 7 settembre 2009 n. 5245).

Ne discende che la pretesa risarcitoria del terzo riguarda “non l’utile che avrebbe potuto ricavare dall’esecuzione del contratto pubblico, poiché non è della spettanza di questo che si discute, bensì le spese sostenute per avere partecipato inutilmente alla procedura e il lucro cessante consistente nelle occasioni di lavoro perdute a causa di detta partecipazione, cd. ‘chance contrattuale alternativa’ “ (C.d.S. VI, 1 febbraio 2013 n. 633). EMF



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Inserito in data 10/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 7 marzo 2014 n. 1072

L'avvalimento è una facoltà di esclusiva pertinenza del "concorrente"

La questione posta all’esame del Collegio consiste “nello stabilire se il progettista indicato, nella accezione e terminologia usata dall’art. 53 co.3 del codice dei contratti, (“..avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta..”), possa o meno fare ricorso ad un progettista terzo, utilizzando a sua volta l’istituto dell’avvalimento”.

In particolare, secondo il Consiglio di Stato e l’Autorità di Vigilanza, tale possibilità deve respingersi alla luce di due criteri esegetici:

a) il criterio letterale (ex art. 49 D. Lgs. n. 163 del 2006), secondo cui “solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato può ricorrere all’avvalimento trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara per cui va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando”;

b) “il fatto che se il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non è legato il suo ausiliario che è soggetto terzo che non può offrire alcuna garanzia alla amministrazione”.  

Infatti, stante che gli obblighi contrattuali con la Pubblica Amministrazione appaltante sono assunti dal solo concorrente, l’ausiliario, a mente dell’art. 49 co.2 lett. d), “si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente mediante apposita dichiarazione; inoltre l’ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49 co.4)”.

Peraltro, la “responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente tant’è che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già in occasione della domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento mentre tale vincolo contrattuale diretto con il concorrente e con la stazione appaltante non sussiste nel caso in cui sia lo stesso ausiliario che ricorre ai requisiti posseduti da terzi” (Cons. Stato, III, 1.10.2012 n.5161). 

D’altra parte, “la estensione della categoria di “concorrente” sino a comprendere l’ausiliario e/o il soggetto indicato dal concorrente per la progettazione, comportando potenzialmente una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario” non consente un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti”. EMF

 

 



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Inserito in data 09/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 4 marzo 2014, n. 1018

Integrazione della motivazione ed esecuzione del giudicato

Nel giudizio amministrativo, il divieto di integrazione della motivazione non ha carattere assoluto. Non sempre, infatti, i chiarimenti resi nel corso del giudizio valgono quale inammissibile integrazione postuma della motivazione: è il caso degli atti di natura vincolata di cui all'art. 21-octies della Legge n. 241 del 1990.

Con specifico riguardo a tali atti, la Pubblica Amministrazione può dare anche in un momento successivo l'effettiva dimostrazione, in giudizio, dell'impossibilità di un diverso contenuto dispositivo dell'atto, oppure quello concernente la possibilità di una successiva indicazione di una fonte normativa non prima menzionata nel provvedimento, nel caso in cui questa, data la sua notorietà, ben avrebbe potuto e dovuto essere conosciuta da un operatore professionale.
Nonostante il divieto di motivazione postuma, affermato dalla giurisprudenza amministrativa, meriti di essere ribadito, rappresentando l'obbligo di motivazione l'essenziale presidio del diritto di difesa, non può ritenersi che la Pubblica Amministrazione incorra nel vizio di difetto di motivazione allorquando le ragioni del provvedimento siano intuibili sulla base della parte dispositiva del provvedimento impugnato o si verta, oppure, in ipotesi di attività vincolata della stessa.
Considerando l'attuale assetto normativo, devono essere attenuate le conseguenze del principio del divieto di integrazione postuma, dequotando in tal senso il relativo vizio tutte le volte in cui l'omissione di motivazione successivamente esternata non abbia leso il diritto di difesa dell'interessato, nei casi in cui, in fase infraprocedimentale, risultano percepibili le ragioni sottese all'emissione del provvedimento gravato e nei casi, come anticipato, di atti vincolati. GMC

 



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Inserito in data 09/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 28 febbraio 2014, n. 944

Sull'informativa antimafia c.d. “atipica”

L'informativa antimafia c.d. "atipica", a differenza di quella c.d. "tipica", non ha carattere direttamente interdittivo, consentendo alla stazione appaltante di valutare discrezionalmente se avviare, o proseguire, i rapporti contrattuali, alla luce della idoneità morale dell'imprenditore di assumere la posizione di contraente con la Pubblica Amministrazione.

È bene rilevare che l'efficacia interdittiva può comunque scaturire dall'autonoma valutazione discrezionale della P.A. (o, nel caso di specie, dell'ente appaltante, qual è l'ANAS S.p.A,) destinataria della predetta informativa prefettizia atipica.

È pacifico che quest'ultima, ancorché non priva di effetti nei confronti della P.A., non ne comprime interamente l'autonoma capacità di apprezzamento del dato fornito, onde il mantenimento o la risoluzione del rapporto contrattuale, deve tuttavia essere sempre il frutto di una scelta motivata della stazione appaltante.
In giurisprudenza, inoltre, è molto importante il principio secondo il quale non serve, anche a fronte di un'informativa "atipica" una motivazione molto ampia, se non quando la stazione appaltante decidesse d'instaurare, o di proseguire, il rapporto con l'impresa, anche a seguito dell'informativa che la riguardi.

La ragione di ciò risiede, sostanzialmente, nella natura dell'accertamento antimafia, prescindendo tuttavia dagli effetti automatici che la legge, a seconda dei casi, gli accorda, nonché nella correlata esigenza di tutelare, in via preferenziale, anche con dei meccanismi di tipo indiziario, la trasparenza del settore dei pubblici appalti da fenomeni altamente pericolosi nonché invasivi da parte della criminalità organizzata. GMC

 

 

 



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Inserito in data 07/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 5 marzo 2014, n. 1067

L’ammonimento ex L. 38/09 presuppone l’accertamento imparziale degli atti persecutori

La controversia in esame trae origine da un provvedimento di un Questore di ammonimento ex art. 8 del d.l. n. 11 del 2009 (convertito in L. 38/09) nei confronti del ricorrente a mantenere una condotta conforme a legge e ad astenersi dal compiere atti persecutori nei confronti della ex compagna, con l’avvertenza che, altrimenti, sarà deferito anche d’ufficio all’autorità giudiziaria ai sensi dell’art. 612 bis c.p.

In primis, il Consiglio di Stato ci ricorda che “l’art. 8 del d.l. 23 febbraio 2009 n. 11, conv. con mod. dalla legge 23 aprile 2009 n.38, sulla richiesta di ammonimento nei confronti della persona autore della condotta di reiterate minacce o molestie, il questore provvede “assunte se necessario informazioni degli organi investigativi e sentite le persone informate dei fatti”. La Sezione ha già avuto modo di affermare che il provvedimento di ammonimento assolve ad una funzione tipicamente cautelare e preventiva, sicché potrebbe essere omessa la comunicazione dell’avvio del procedimento nella ricorrenza di particolari esigenze di celerità (cfr. Cons. St., Sez. III, 23 febbraio 2012 n. 1069); è stato peraltro precisato che la norma prescrive l’audizione delle persone informate dei fatti, tra le quali rientra l’ammonendo, il quale deve essere posto in grado di replicare alle contestazioni (cfr. Cons. St., Sez. III, 21 ottobre 2011 n. 5676)”.

In secundis, il Questore è tenuto ad apprezzare criticamente quanto addotto dalla richiedente, ossia deve acquisire elementi di giudizio ulteriori rispetto a quelli forniti dalla stessa parte, altrimenti incorrendo in difetto d’istruttoria.

Da ultimo, i Giudici di Palazzo Spada affermano che lo stato di ansia e di timore dell’interessata

non giustifica di per sé solo l’applicazione della misura di cui si controverte, dovendosene verificare il collegamento non soggettivo con manifestazioni di un attuale e concreto intento persecutorio; e ciò, giova ribadirlo, anche sulla scorta di elementi non riconducibili in via esclusiva alla richiedente”. TM



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Inserito in data 07/03/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 3 marzo 2014, n. 4928

Sulla responsabilità del medico che non impedisce interventi abusivi sui pazienti

Oggetto della decisione in esame è il ricorso avverso una sanzione disciplinare irrogata dall’Ordine dei Medici e dei Chirurghi di Milano e confermata dalla Commissione Centrale per gli Esercenti le Professioni Sanitarie.

La condotta sanzionata consisteva nel non aver vigilato sull’attività odontoiatrica svolta presso lo studio di cui il ricorrente era responsabile sanitario, così consentendo che persone non in possesso dei requisiti necessari per l’esercizio della professione odontoiatrica esercitassero abusivamente la professione.

La Suprema Corte conferma la legittimità del provvedimento disciplinare, in quanto la responsabilità posta a carico del sanitario non è oggettiva bensì colposa per fatto omissivo. In particolare, si rimprovera il sanitario per non aver posto in essere “quegli accorgimenti che la sua non continua presenza presso lo studio rendeva necessari  per garantire che il personale operante presso la struttura non perpetrasse condotte abusive”; ”tra le prime misure da assumere vi era proprio quella di impedire interventi abusivi sui pazienti in assenza del sanitario”. TM




Inserito in data 06/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, SENTENZA NON DEFINITIVA - 3 marzo 2014, n. 993

Acquisizione sanante: questioni di legittimità costituzionale e di giurisdizione

La pronuncia ha ad oggetto un ricorso avverso una sentenza del Tar Lombardia concernente il quantum del risarcimento danni dovuto a seguito di emanazione di un provvedimento di acquisizione sanante emesso sotto la vigenza dell’art. 43 TU espropriazioni.

La vicenda presenta numerosi profili problematici in considerazione dell’intervento, medio tempore, della Corte Costituzionale che ha tacciato di illegittimità per eccesso di delega la norma in questione, oggi sostituita dall’art. 42-bis TU espropriazioni.

Si pone, infatti, il problema del rapporto intercorrente tra il giudicato ed il potere residuo dell’amministrazione, degli effetti caducatori delle pronunce della Corte Costituzionale sugli atti amministrativi emanati in base ad una norma successivamente dichiarata incostituzionale e, correlativamente, dei termini e dei modi con cui introdurre le suddette questioni all’interno di un giudizio pendente avente ad oggetto il medesimo provvedimento amministrativo, sebbene impugnato per cause diverse. Infine viene affrontato il problema del riparto di giurisdizione derivante dalla diversa formulazione dell’art. 42 bis rispetto alla norma previgente.

Il Supremo Consesso, dopo aver affermato che il provvedimento di acquisizione costituisce esercizio del potere attribuito all’amministrazione (prima ex art. 43, oggi ex art. 42-bis TU espropri) e non già un modo di esecuzione del giudicato, rigetta l’eccezione di incompetenza, escludendo che il ricorso dovesse essere presentato dinanzi al giudice dell’ottemperanza. Invero, <<sia l’una che l’altra norma attribuiscono all’amministrazione un potere che affonda le sue radici nella situazione di illiceità in vista di un equo e peculiare contemperamento degli interessi idoneo a preservare il pregnante interesse pubblico all’utilizzo del bene, elidendo, al contempo, qualsivoglia pregiudizio per ciò prodottosi nella sfera giuridica del proprietario.

[…] Il giudice può pertanto essere adito in sede di ottemperanza solo nell’ipotesi in cui l’amministrazione non restituisca il bene immobile, né provveda all’emanazione del provvedimento di acquisizione>>.

Successivamente il Consiglio di Stato affronta le problematiche relative alla c.d. invalidità sopravvenuta conseguenti la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43.

Questi, dopo aver ricordato l’esistenza di una presunzione di validità dei provvedimenti amministrativi derivante dalle esigenze di certezza dell’ordinamento (superabile solo con la tempestiva impugnazione degli stessi), esclude che la sopravvenuta caducazione della legge valga ad invalidare i provvedimenti amministrativi che ne sono applicazione, quand’anche il provvedimento sia stato impugnato tempestivamente, ma per vizi diversi. Infatti, <<se è pur vero che l’atto sub iudice non può considerarsi regolazione di un rapporto esaurito, è del pari innegabile che il processo amministrativo da luogo ad un giudizio a critica vincolata […] non potendo il giudice sostituirsi alla parti nell’individuazione di motivi di illegittimità. Né può dirsi che il potere del giudice di dubitare ex officio della legittimità costituzionale di una norma rilevante ai fini del decidere, sia elemento di per sé sufficiente>>.

Deve, peraltro, ritenersi ammissibile, anche attraverso il ricorso ai motivi aggiunti, la proposizione dei vizi di incostituzionalità in altri giudizi in cui ciò sia ancora possibile, anche se sopravvenute rispetto al ricorso originario.

Effettuate le suddette considerazioni generali, il Consesso procede all’esame del caso di specie, superando il problema della irritualità della proposizione dei motivi aggiunti con la messa in evidenza delle peculiarità dello stesso: la declaratoria di incostituzionalità ha ad oggetto la norma fondante la stessa esistenza del potere autoritativo della PA e non una qualunque norma.

<< Ammessa dunque la rilevanza nel giudizio, della pronuncia di incostituzionalità, il vizio che ne scaturisce è quello previsto dall’art. 21 nonies della legge 241/90, ossia il difetto assoluto di attribuzione, come tale presidiato dalla sanzione della nullità>>, che può essere sempre rilevata d’ufficio, analogamente a quanto previsto per le nullità civilistiche.

Infine, il Consiglio di Stato prosegue non interessanti affermazioni in merito al riparto di giurisdizione in subiecta materia.

Richiamando l’art. 133 lett. f) c.p.a., che disciplina la materia in questione, rileva come possa affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario solo ove si attribuisca carattere indennitario  “all’indennizzo” di cui all’art. 42-bis conseguente ad atti espropriativi o ablativi.

Tuttavia il Consesso, a seguito di un attento esame dell’istituto, giunge ad affermare il carattere risarcitorio di tale “indennizzo” in quanto, nonostante il termine utilizzato evochi il contenuto dell’art. 43 Cost., il presupposto della fattispecie è il “cattivo uso” del potere espropriativo, e non anche il caso di assenza dello stesso, mancando del tutto la dichiarazione di pubblica utilità. <<In sostanza, nella ratio della previsione normativa la mancanza di un pregresso e idoneo titolo fa cadere il collegamento della vicenda ablatoria con la funzione anche sociale della proprietà individuale, finendo per privare di giustificazione il sacrificio della posizione proprietaria del singolo, ordinariamente presidiata dal principio del libero consenso, talchè, in via eccezionale, l’equilibrio è ripristinato ex post garantendo il totale ed integrale ristoro del sacrificio, ivi compreso quello non patrimoniale derivante dalla matrice autoritaria della sottrazione della proprietà, quest’ultimo liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene.

Inoltre <<l’art. 43, predecessore dell’art. 42 bis, […] qualificava expressis verbis le somme dovute, quale oggetto di una obbligazione risarcitoria. Il semplice mutamento nominale (indennizzo in luogo di risarcimento) […] non può, di per sé solo, immutato il contesto normativo, deporre per uno stravolgimento dell’intera fattispecie […]Del pari ininfluenti sono le ulteriori plausibili considerazioni circa la non sicura integralità del ristoro assicurato dal legislatore rispetto a quanto ordinariamente ritraibile dal privato a mezzo dell’applicazione degli artt. 2043 e 2059 c.c.>>. VA

 

 



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Inserito in data 06/03/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 3 marzo 2014, n. 4934

Compravendita: la planimetria allegata integra la volontà delle parti

La Suprema Corte, pronunciandosi in merito alla proprietà di una scala destinata ad uso comune, in riforma delle sentenze pronunciate in primo e secondo grado, ha precisato che, sebbene generalmente le planimetrie ed i dati catastali abbiano carattere sussidiario, potendo farvi riferimento solo laddove il contenuto del contratto risulti oscuro o quantomeno equivoco, questa sussidiarietà viene meno nel momento in cui siano state allegate al contratto stesso.

In questo caso, infatti, la Corte aveva << omesso di considerare che la planimetria allegata all'atto notarile divisionale (con l'allegazione del relativo tipo di frazionamento) … formava propriamente parte integrante del predetto atto notarile, ragion per cui non avrebbe potuto essere completamente obliterato in funzione della valutazione, sul piano ermeneutico, del contenuto dell'atto medesimo».

Invero, come più volte affermato in precedenza dalla medesima Corte di Cassazione, le planimetrie allegate ai contratti su beni immobili ne costituiscono parte integrante qualora i contraenti si siano riferite ad esse per l’esatta individuazione del bene oggetto di transazione. In queste particolari ipotesi, dunque, svolgono la funzione di esplicitare e completare le dichiarazioni delle parti.

Pertanto, nel caso di specie, la Corte d’Appello, in violazione dell’art. 1362 c.c., aveva omesso di indagare l’effettiva comune volontà delle parti, limitandosi ad attribuire apoditticamente all’espressione “comune”, utilizzata in contratto, il valore letterale di questa. VA




Inserito in data 05/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 4 marzo 2014, n. 1001

Riesercizio del potere e violazione o elusione del giudicato

La sentenza ribadisce che si ha violazione e/o elusione del giudicato quando “l’amministrazione esercita nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, oppure cerca di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, per cui la PA pur formalmente provvedendo a dare esecuzione ai precetti rivenienti nel giudicato, finisce in realtà con aggirare le stesse statuizioni sul piano sostanziale”.

La PA è tenuta non solo a uniformarsi alle indicazioni rese dal giudice e a determinarsi secondo i limiti imposti dalla rilevanza sostanziale della posizione soggettiva azionata e consolidata in sentenza, ma anche a prendere diligentemente in esame la situazione controversa nella sua complessiva estensione, valutando i profili oggetto della decisione del giudice e quelli comunque rilevanti per provvedere definitivamente sull’oggetto della pretesa, allo scopo di evitare ogni possibile elusione del giudicato.

Dunque, in sede di riesame della vicenda, la PA deve essere particolarmente rigorosa nella verifica di tutti i possibili profili rilevanti, esaminando l’affare nella sua interezza, non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati, per evitare che la situazione sostanziale dell’interessato sia frustrata. CDC



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Inserito in data 05/03/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SESTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 28 febbraio 2014, n. 9883

Asservimento della funzione del pubblico ufficiale corrotto: si applica l’art. 319 cp

La fattispecie criminosa dell’asservimento dell’intera funzione (pubblico ufficiale corrotto posto a libro paga del privato corruttore non può essere sussunta nel novellato art. 318 cp (corruzione per l’esercizio della funzione), bensì nell’art. 319 cp (corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio).

Anzitutto, appare difficilmente configurabile un asservimento delle funzioni pubbliche volto al compimento di atti conformi alle funzioni e ai doveri del pubblico ufficiale, dato ciò vale di per sé a violare i canoni di fedeltà e imparzialità del pubblico funzionario.

Inoltre, appare singolare che una disciplina normativa (quella introdotta dalla legge n. 190 del 2012) tesa ad armonizzare le disposizioni sanzionatorie dei fenomeni di corruzione e a renderne più agevole l’accertamento e la perseguibilità offra il fianco a rilievi in termini di offensività, ragionevolezza e proporzionalità della pena. Infatti, sostenendo la riconduzione del fatto in esame nell’alveo dell’art. 318 cp, la condotta del pubblico funzionario stabilmente infedele sarebbe punita con una pena assai più mite rispetto a quella del pubblico ufficiale che compia un solo atto contrario all’ufficio, malgrado siano evidenti la maggiore offensività e il più elevato disvalore giuridico e sociale della prima condotta, integrata da asservimento costante e metodico dell’intera funzione del pubblico ufficiale ad interessi personali di terzi privati. CDC

 

 




Inserito in data 04/03/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE , SENTENZA 20 febbraio 2014, n. 4065

I legittimati a chiedere l’annullamento della vendita collegata funzionalmente al leasing

Con la pronuncia in esame, gli Ermellini confermano che il “contratto di acquisto di un bene, destinato ad essere concesso in leasing, e compiuto nella veste di acquirente dal lessor secondo le indicazioni del leaser, è un contratto in sé autonomo e distinto dal contratto di leasing stipulato o stipulando tra concedente ed utilizzatore”.

Si tratta, invero, di contratti tra loro collegati; di guisa che nell’ipotesi in cui “il concedente agisca nella veste di mandatario dell'utilizzatore” (leasing finanziario), non deve privarsi “di autonomo rilievo, nei rapporti tra venditore ed acquirente, il consenso di quest'ultimo”.

In primo luogo, infatti, è dato rilevare che “il concedente, anche quando acquisti il bene nella veste di mandatario dell'utilizzatore, agisce pur sempre come mandatario in rem propriam e senza rappresentanza, sicché la volontà rilevante ai fini della validità del contratto resterebbe sempre quella dell'acquirente-concedente, non quella del futuro utilizzatore”.

In secondo luogo, la Cassazione osserva che “presupposto del contratto di leasing è la proprietà o comunque la legittima disponibilità giuridica, in capo al concedente, del bene concesso in locazione (così Sez. 1, Sentenza n. 16158 del 20/07/2007, Rv. 598435). Pertanto, “il contratto di vendita stipulato tra fornitore e concedente è preordinato a fare acquistare al secondo la suddetta disponibilità, e sarebbe quindi contrastante con i presupposti e lo scopo dell'operazione di leasing negare al concedente i tradizionali rimedi accordati dall'ordinamento a chi abbia acquistato la proprietà di un bene per effetto di una viziosa formazione della volontà negoziale”.

D’altra parte, per effetto del pacificamente riconosciuto collegamento funzionale tra il contratto di vendita e quello di locazione finanziaria, “si produce una diffusione delle cause di nullità, annullamento, risoluzione, dall'uno all'altro dei due contratti collegati (Sez. 3, Sentenza n. 17145 del 27/07/2006, Rv. 593959)”. Proprio sulla “base di questo si è ripetutamente ammesso che l'utilizzatore possa far valere in nome proprio, nei confronti del fornitore, le azioni scaturenti dal contratto di vendita (Sez. 6-1, Ordinanza n. 17604 del 12/10/2012, Rv. 623743; Sez. 3, Sentenza n. 11776 del 19/05/2006, Rv. 590825); come pure che, se convenuto dal concedente per il pagamento dei canoni, possa eccepirgli ex art. 1460 c.c. l'esistenza dei vizi della cosa (Sez. 3, Sentenza n. 8101 del 23/05/2012, Rv. 622434)”.

Ne deriva che, “se per effetto del collegamento negoziale tra vendita e locazione si è ammesso che l'utilizzatore possa far valere nei confronti del fornitore i vizi del contratto di vendita pur non essendone parte, a fortiori dovrà ammettersi che quei vizi potranno essere fatti valere dal concedente, che del contratto di vendita è parte in tutti i sensi”.

I Giudici ricordano la natura di atto gestorio proprio dell’accordo di cessione volontaria e, pertanto, la devoluzione all’Autorità giurisdizionale ordinaria.

Il Collegio amministrativo campano, infatti, ritenendo fondata l’eccezione sul proprio difetto di giurisdizione sollevata dalla Difesa comunale resistente, sottolinea la sussistenza – nel caso concreto – di tutti gli elementi tipici di una traslazione consensuale del diritto di proprietà, intercorsa tra il ricorrente ed il Comune intimato.

Pertanto, ritenuto che con l’accordo intervenuto tra le parti, l’attività dell’amministrazione esuli dall’esercizio formale, anche indiretto, del potere amministrativo, ne consegue che ogni doglianza legata all'esecuzione del contratto e ad eventuali inadempimenti successivi alla chiusura della procedura espropriativa, trovi la propria sede naturale nella giurisdizione ordinaria.

Ci si muove, infatti, nell’alveo del potere privatistico e, pertanto, ogni vertenza relativa all’esecuzione ed all’adempimento dell’accordo di cessione volontaria – similmente alla vicenda oggi in esame - rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (Cfr. Cass. civ. SS.UU, sent. n. 24687/2010, n. 29527/2008). EMF




Inserito in data 03/03/2014
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 25 febbraio 2014, n. 9

Sull’art. 46, commi 1 e 1-bis, D.lgs. 163/06 e sull’ordine di trattazione dei ricorsi

In primo luogo, il Supremo Consesso si pronuncia sul “principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare per l’affidamento di contratti pubblici”, che, introdotto dall’art. 4, co. 2, lett. d), nn. 1 e 2, d.l. 13 maggio 2011, n. 70 - Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia – convertito con modificazioni dalla l. 12 luglio 2011, n. 106, innova rispetto al sistema previgente fondato sull’atipicità delle cause di esclusione (tutt’ora vigente per le procedure competitive diverse da quelle disciplinate dal codice dei contratti pubblici).

In passato, infatti, l’Amministrazione era titolare della facoltà “di individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina delle procedure selettive (c.d. lex specialis della gara), quale ne fosse l’oggetto: reclutamenti di personale, contratti attivi e passivi, affidamento di beni e risorse pubbliche (cfr., da ultimo, Ad. plen., 25 febbraio 2013, n. 5, che ha generalizzato l’obbligo della gara per l’assegnazione a privati di beni o risorse pubbliche, con la conseguente applicazione di una serie di ricevuti principi, anche di derivazione comunitaria, fra cui quelli della trasparenza, della par condicio, della non discriminazione)”.

Questo sistema, da un lato, consentiva “la miglior tutela degli speciali interessi pubblici affidati alla cura dell’Amministrazione di settore” (ex art. 97 Cost.) e, dall’altro, comportava il sindacato estrinseco del Giudice Amministrativo, atteso che le scelte discrezionali (sia amministrative che tecniche) delle amministrazioni potevano essere “filtrate attraverso il prisma dell’eccesso di potere e delle sue figure sintomatiche di sviamento dalla causa tipica: abnormità, manifesta sproporzione, irragionevolezza, travisamento dei fatti (cfr., da ultimo, nell’ambito di consolidati principi che questa Adunanza condivide, Corte giust. UE, Sez. II, 24 gennaio 2013, G-73/11; Corte cost., 8 giugno 2011, n. 175; Cass., Sez. un., 20 gennaio 2014, n. 1013; 8 marzo 2012, n. 3662; 9 novembre 2011, n. 23302; Cons. St., Sez. VI, 14 agosto 2013, n. 4174; Sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640)”.

Tuttavia, proprio la “straordinaria importanza che ha assunto il mercato degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, nell’economia di ciascuno Stato membro e dell’Unione europea nel suo complesso” ha indotto il legislatore del 2011 a “correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa e forense), che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali”.

In particolare, alla luce delle sentenze dell’Adunanza Plenaria del 16 ottobre 2013, n. 23 e del 7 giugno 2012, n. 21, deve ritenersi che la “nuova disposizione deve essere intesa nel senso che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus”.

Così operando, il legislatore ha inteso effettuare “direttamente il bilanciamento tra l’interesse alla massima partecipazione alle gare di appalto ed alla semplificazione, da un lato, e quello alla speditezza dell’azione amministrativa ed alla parità di trattamento, dall’altro, mettendo l’accento sui primi a scapito dei secondi ma salvaguardando una serie predefinita di interessi, selezionati ex ante, perché ritenuti meritevoli di una maggior protezione rispetto ad altri, in guisa da sottrarli alla discrezionalità abrogatrice della stazione appaltante”.

Peraltro, la legge ha rafforzato il principio di tassatività prevedendo la sanzione della nullità parziale per le clausole difformi (ex art. 1419, co. 2, c.c.): “la nullità di singole clausole non comporta la nullità dell’intero atto se le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative, senza che si possa indagare sulla presenza di una difforme volontà della stazione appaltante di non adottare il bando privo della clausola nulla, ma fermo l’esercizio, ovviamente, degli ordinari poteri di autotutela (cfr., per una recente applicazione del principio vitiatur se non vitiat in materia di gare pubbliche, Ad. plen., 20 maggio 2013, n. 14)”.

In ordine all’individuazione della natura giuridica, invece, i Giudici di Palazzo Spada ritengono che l’art. 46, co. 1-bis, del codice dei contratti pubblici “non costituisce una norma di interpretazione autentica e, pertanto, non ha effetti retroattivi e trova esclusiva applicazione alle procedure di gara i cui bandi o avvisi siano pubblicati (nonché alle procedure senza bandi o avvisi, i cui inviti siano inviati), successivamente al 14 maggio 2011, data di entrata in vigore del d.l. n. 70 del 2011”.

Manca, infatti, il “presupposto dell’incertezza applicativa della norma antecedente quella asseritamente di interpretazione autentica”, l’effetto “tipico insito in tutte le norme di interpretazione autentica, ovvero l’incidere su rapporti pendenti” (v. art. 4, co. 3, d.l. n. 70 del 2011), nonché il “requisito formale dato dalla auto qualificazione della norma come di interpretazione autentica”.

In relazione all’altra questione sottoposta al suo esame, la Plenaria  evidenzia che il “potere di soccorso” (ex art. 46, co. 1, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) “non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali”.

Viceversa, “nelle procedure di gara non disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” sancito dall’art. 6, co. 1, lett. b), l. 7 agosto 1990, n. 241, costituisce parametro per lo scrutinio della legittimità della legge di gara che, in assenza di una corrispondente previsione normativa, stabilisca la sanzione della esclusione; conseguentemente, è illegittima - per violazione dell’art. 6, co. 1, lett. b), l. 7 agosto 1990, n. 241, nonché sotto il profilo della manifesta sproporzione - la clausola della legge di gara che disciplina una procedura diversa da quelle di massa, nella parte in cui commina la sanzione della esclusione per l’inosservanza di una prescrizione meramente formale”.

L’altro quesito sottoposto al vaglio dei Giudici in funzione nomofilattica riguarda il rapporto tra ricorso incidentale e ricorso principale.

A tal proposito, già l’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 4 del 2011, aveva sottolineato che il combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c. (presieduto dal principio di parità delle parti e di imparzialità del giudice) “impone di risolvere le questioni processuali e di merito secondo l’ordine logico loro proprio, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali (nell’ordine, giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius postulandi, ricevibilità, contraddittorio, estinzione), rispetto alle condizioni dell’azione (tale fondamentale canone processuale è stato ribadito dall’Adunanza plenaria 3 giugno 2011, n. 10); puntualizzando, altresì, che “l’ordine di esame delle questioni pregiudiziali di rito non rientra nella disponibilità delle parti e non subisce eccezioni neppure se venga impugnata, da parte del ricorrente principale, la legge di gara”.

In particolare, l’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale “dipende dal loro oggettivo contenuto”; con la conseguenza che, “qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale e la sua accertata fondatezza preclude, al giudice, l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente principale”.

Tuttavia, “in ossequio al superiore principio di economia processuale, il giudice può, in concreto, ritenere preferibile esaminare prioritariamente il ricorso principale, quanto meno nei casi in cui esso sia palesemente infondato, irricevibile, inammissibile o improcedibile, sulla scorta del paradigma sancito dagli artt. 49, co. 2, e 74 c.p.a.; questa facoltà non deve essere negata, a priori, sempre che il suo esercizio non incida sul diritto di difesa del controinteressato e consenta un’effettiva accelerazione della definizione della controversia; in linea di principio resta ferma la priorità logica della questione pregiudiziale, ma eccezionali esigenze di semplificazione possono giustificare l’esame prioritario di altri aspetti della lite”.

E’ proprio nell’ottica del principio di “parità delle armi”, “come declinato dal giudice delle leggi e dalla Corte di Strasburgo”, che si spiega l’ordine di trattazione dei ricorsi; di guisa che “la riconducibilità della negligenza…al ricorrente principale”, “consapevole di aver commesso un errore che lo priva della legittimazione”, impedisce al giudice “di pronunciarsi sulla illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicatario”.

Tale principio è stato derogato dalla sentenza Fastweb(Corte di Giustizia, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12), secondo cui “se entrambe le offerte sono inficiate dal medesimo vizio che le rende inammissibili, apparirebbe prima facie contrario all’uguaglianza concorrenziale escludere solo l’offerta del ricorrente principale, dichiarandone inammissibile il ricorso, e confermare invece l’offerta dell’aggiudicatario ricorrente incidentale, benché suscettibile di esclusione per la medesima ragione. Ma in realtà ciò avviene perché, essendo il vizio fatto valere da entrambi i contendenti il medesimo, in concreto neppure si pone un problema di esame prioritario del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale: prioritario, in questo peculiare caso, è l’esame del vizio; se questo sussiste, entrambi i ricorsi devono essere accolti, se non sussiste entrambi dovranno essere disattesi e l’aggiudicazione sarà confermata”. Invero, l’identità del vizio è riconducibile “non già all'effetto (esclusione) bensì alla causa dell'esclusione”, intendendosi per tale la causa “che afferisce alla medesima sub fase del segmento procedimentale destinato all’accertamento del titolo di ammissione alla gara dell’impresa e della sua offerta”. EMF



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Inserito in data 02/03/2014
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 25 febbraio 2014, n. 10

Natura ordinatoria o perentoria del termine ex art. 48, 2’ co. D.Lgs. 163/06 e ss. mm.

Con la pronuncia in esame, il massimo Consesso amministrativo risolve un dubbio interpretativo riguardo alla natura giuridica attribuibile al termine di cui al secondo comma dell’articolo 48 del Codice dei Contratti pubblici.

La norma, al primo comma, testualmente così recita: «Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito».

Il secondo comma, poi, dispone che: «La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione».

Un primo orientamento, non condiviso dai Giudici della Plenaria, fonda la natura ordinatoria sul fatto che, invero, il comma oggi in esame non specifichi nulla riguardo all’indole del termine in esso previsto. E’ diverso, invece, quanto statuito al comma primo che espressamente parla di perentorietà.

Peraltro, ad avviso di talune Sezioni di Palazzo Spada, il termine di cui al secondo comma dello stesso art. 48 deve considerarsi, mancando esigenze acceleratorie, meramente sollecitatorio (Cfr. Cons. Stato, sez. V: 31 marzo 2012, n. 1886; 8 ottobre 2010, n. 6490). Spetterebbe, quindi, alla lex specialis prevedere, eventualmente, in modo diverso, alla luce degli interessi sottesi alla specifica vicenda amministrativa.

Altro filone, invece, definisce come perentorio il termine oggi in esame, sulla base di due ordini di valutazioni. In primo luogo, posto che – sul piano letterale - il secondo comma dell’art. 48 richiama espressamente quanto previsto dal primo comma della stessa disposizione.

In secondo luogo, sul piano della ratio, esiste una identità giustificativa «che va ravvisata nelle esigenze di celerità e di correttezza del procedimento, per evitare il protrarsi di una procedura viziata per inadeguatezza o scorrettezza degli eventuali aggiudicatari».

Un’indole simile, del resto, va colta – a fortiori – in un procedimento complesso e, al tempo stesso rilevante, quale è una gara pubblica. Se, infatti, la ditta aggiudicataria potesse costringere l’ l’Amministrazione “a tenere in piedi sine die per l’esame della documentazione la struttura organizzativa predisposta per la gara”, finirebbe con l’incidere sugli adempimenti anche del secondo classificato e, di conseguenza, intaccare l’intero iter procedurale.

E’ proprio il rischio di una seria compromissione di valori essenziali, quali la trasparenza, la correttezza ed il buon agere pubblico, ad aver indotto il massimo Collegio di Palazzo Spada ad aderire a quest’ultimo orientamento: appare irragionevole, infatti, la possibilità che l’efficace conclusione della gara resti sospesa a tempo indefinito a discrezione dei soggetti privati.

Sulla base di tali valutazioni, dunque, l’Adunanza Plenaria afferma il seguente principio di diritto: “L’articolo, 48, comma secondo, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che l’aggiudicatario e il concorrente che lo segue in graduatoria, non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del comma primo del medesimo articolo, devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, di cui al comma primo, entro il termine perentorio di dieci giorni dalla richiesta inoltrata a tale fine dalle stazioni appaltanti”. CC



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Inserito in data 02/03/2014
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I - 28 febbraio 2014, n. 504

Cessione volontaria e profili di giurisdizione

I Giudici ricordano la natura di atto gestorio proprio dell’accordo di cessione volontaria e, pertanto, la devoluzione all’Autorità giurisdizionale ordinaria.

Il Collegio amministrativo campano, infatti, ritenendo fondata l’eccezione sul proprio difetto di giurisdizione sollevata dalla Difesa comunale resistente, sottolinea la sussistenza – nel caso concreto – di tutti gli elementi tipici di una traslazione consensuale del diritto di proprietà, intercorsa tra il ricorrente ed il Comune intimato.

Pertanto, ritenuto che con l’accordo intervenuto tra le parti l’attività dell’amministrazione esuli dall’esercizio formale, anche indiretto, del potere amministrativo, ne consegue che ogni doglianza legata all'esecuzione del contratto e ad eventuali inadempimenti successivi alla chiusura della procedura espropriativa, trovi la propria sede naturale nella giurisdizione ordinaria.

Ci si muove, infatti, nell’alveo del potere contrattuale e, quindi, privatistico; pertanto, ogni vertenza relativa all’attività negoziale di una delle parti – alla stregua di quanto accaduto nella vicenda qui in esame - rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (Cfr. Cass. civ. SS.UU, sent. n. 24687/2010, n. 29527/2008). CC



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Inserito in data 01/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 20 febbraio 2014, n. 828

Legittimità esclusione dalla gara per omessa sigillatura del plico

I giudici di Palazzo Spada si soffermano sulla legittimità della esclusione dalla gara dell'impresa che abbia omesso la sigillatura del plico contenente l'offerta.

Alla luce dell'art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, Codice dei contratti pubblici, che prevede che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”, viene ribadito che senza timbratura e controfirma, dunque, non può sussistere certezza che la sigillatura su quel lembo sia stata opposta all'origine dal mittente che dispone del timbro e della firma, né tanto meno può sussistere la certezza che, dopo la spedizione, un lembo del plico non sia stato aperto e, solo successivamente, sigillato con il nastro adesivo.

È bene rilevare che gli adempimenti fino ad ora prescritti assicurano, infatti, l'autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente e, dunque, evitando la manomissione del contenuto del plico, garantiscono in tal modo la totale segretezza dell'offerta, con la conseguente legittimità dell'esclusione dalla gara dell'impresa che abbia omesso la sigillatura del plico contenente l'offerta medesima.

Rientra nel potere dell'Amministrazione fissare le regole di svolgimento della gara pubblica, comprese quelle che attengono alle modalità di presentazione delle offerte, tale potere sfugge al sindacato giurisdizionale salva la sua manifesta irragionevolezza, irrazionalità ed illogicità, che non sussistono nel caso in cui sia per essa richiesta una doppia formalità, e cioè la sigillatura del plico e la controfirma sui lembi di chiusura, in quanto ragionevolmente finalizzata sia ad evitare il rischio della manomissione del plico e dell'alterazione del suo contenuto, garanzia alla quale è preposta la sigillatura, che a garantire la effettiva provenienza del plico e dell'offerta, garanzia cui è preposta la controfirma sui lembi di chiusura. GMC



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Inserito in data 01/03/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 25 febbraio 2014, n. 915

Insindacabilità della scelta della ubicazione di una farmacia

Nella sentenza oggetto di attenzione da parte del Consiglio di Stato, vengono in rilievo due problematiche tra loro connesse, per cui i punti in contestazione sono due: la scelta della ubicazione, il ricorrente sostiene che la nuova farmacia si sarebbe dovuta collocare in un’area più periferica e meno servita, nonché la perimetrazione della zona, il ricorrente deduce che quella definitivamente adottata non coincide con quella elaborata nella fase preparatoria e che la modifica intervenuta in corso di procedimento è viziata perché non è stato acquisito, in proposito, il parere obbligatorio dell’Ordine provinciale dei farmacisti.

I giudici di Palazzo Spada sottolineano che la dislocazione delle sedi farmaceutiche sul territorio comunale, è frutto di ampia discrezionalità; per tal ragione, le scelte effettuate a questo riguardo dall'autorità competente, sebbene opinabili per definizione, non sono sindacabili se non per manifesta irrazionalità ed analoghi vizi che, in tale fattispecie, non ricorrono.

Non è manifestamente irrazionale, pertanto, nel caso di specie, che la nuova farmacia venga collocata in un'area già servita dalle farmacie preesistenti, se l'entità della popolazione interessata lo giustifica.

Risulta essere pacifico che l'aumento del numero delle farmacie risponde anche allo scopo di estendere il servizio farmaceutico alle zone meno servite, ma tale indicazione non risulta essere tassativa né tanto meno esclusiva. GMC



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Inserito in data 27/02/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 26 febbraio 2014 n. 922

GO sulle cause inerenti il trattamento economico di consiglieri e amministratori comunali

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato afferma la giurisdizione del giudice ordinario rispetto alle controversie concernenti il trattamento economico spettante ai consiglieri e agli amministratori comunali.

La giurisprudenza concorda, infatti, nel ritenere che i consiglieri e gli amministratori comunali si pongono in rapporto di servizio di natura onoraria con l’amministrazione di appartenenza, per cui, stante il carattere del rapporto intercorrente, qualsiasi richiesta da essi rivolta ad ottenere l’erogazione di un eventuale trattamento economico spettante per legge, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, essendo detto trattamento necessariamente previsto dalla norma e, nella specie, oltre ad essere stabilito nella debenza, è anche preventivamente quantificata nell’importo (cfr. articolo 82, T.U.E.L. n. 267/2000, come modificato dal d.l. n. 78 del 2010 e dal d.l. n. 225 del 2010)”.

La ricorrenza di tali presupposti comporta che il titolo dedotto in giudizio dagli interessati ha il carattere e si configura come un diritto soggettivo, non occorrendo che per la sua sussistenza sia esercitato alcun potere discrezionale da parte dell’ente di appartenenza”.

In tali sensi si è anche espressa la suprema Corte di Cassazione (cfr. tra le tante Sez. Un. 9 aprile 2008, n. 9160)”. TM

 

 



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Inserito in data 27/02/2014
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 26 febbraio 2014, n. 934

Inammissibilità del ricorso avverso il silenzio se nessuna norma attribuisce il potere non esercitato

Com’è noto, il rito del silenzio rifiuto presuppone, a pena di inammissibilità del ricorso, l’inerzia dell’Amministrazione a fronte di un obbligo di provvedere.

Nel caso di specie, il ricorrente non aveva richiesto un determinato provvedimento ma aveva sostenuto la tesi dell’assimilazione delle posizioni ai partecipanti ai corsi di formazione in medicina generale a quella dei specializzandi in ambito universitario e chiesto informazioni e chiarimenti sulle procedure che conducono ad un diverso trattamento economico; tale tesi è insostenibile alla luce dell’attuale assetto normativo (d.lgs. n. 368/99), essendo le due situazioni diverse e non assimilabili, come dimostra la circostanza che le stesse sono disciplinate in parti diverse del decreto, senza alcun rinvio o elemento di connessione. Pertanto, “La richiesta […] riguarda interessi che potrebbero essere oggetto di iniziative sul piano legislativo, sollecitabili in via politica o sindacale, ma non giunge a configurare in alcun modo la richiesta di un determinato provvedimento amministrativo e non può dar luogo ad una fattispecie di silenzio impugnabile in sede amministrativa”. In altri termini, nel caso di specie, il ricorso avverso il silenzio è stato dichiarato inammissibile, perché l’istanza rimasta senza risposta era tesa ad esercitare un potere privo di base normativa e, mancando il potere, a fortiori, non c’era l’obbligo di esercitare il potere, di provvedere, presupposto del rito del silenzio.

Sotto altro profilo, il Consiglio di Stato ci ricorda che la richiesta di accesso a documenti può essere avanzata anche in via preliminare purché in presenza di un interesse diretto, concreto, attuale e collegato ai documenti richiesti: nel caso di specie, non sussisteva tale collegamento e, pertanto, il ricorso è stato respinto. TM

 

 



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Inserito in data 26/02/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 25 febbraio 2014, n. 877

Contratto di tesoreria e stipula di contratti finanziari con altri istituti bancari

Il contratto di tesoreria deve essere qualificato in termini di rapporto concessorio e non come appalto di servizi, avendo ad oggetto la gestione di un servizio implicante il conferimento di funzioni pubblicistiche, quali il maneggio di danaro pubblico e il controllo di regolarità sui mandati e prospetti di pagamento nonché sul rispetto dei limiti degli stanziamenti in bilancio. Le relative controversie appartengono pertanto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quali controversie relative a concessioni di pubblici servizi, allorquando implichino indagini e statuizioni sulla validità e sulla operatività dei provvedimenti e di clausole del rapporto concessorio ovvero abbiano ad oggetto non la mera debenza e la misura del corrispettivo, ma il momento genetico del rapporto di concessione del servizio di tesoreria. Restano invece al giudice ordinario le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi.

Occorre anche aggiungere che il contratto di tesoreria ha natura atipica, in quanto, per un verso, il rapporto tra la banca e l’ente locale è imposto dalla legge, e, per altro verso, esso è gratuito, nulla l’amministrazione essendo tenuta a corrispondere. Infatti, gli istituti bancari partecipano alle gare per l’aggiudicazione dei servizi di tesoreria non per trarre benefici direttamente dalla gestione del servizio di tesoreria, quanto piuttosto per ampliare la propria clientela, per sviluppare i propri servizi e la propria attività nelle aree in cui si svolge il servizio stesso e per le conseguenti ricadute positive in termini pubblicitari e di immagine. Ciò si traduce in indubbi benefici strutturali, oltre che di natura economica, derivanti dalla gestione dei flussi finanziari dell’ente.

Ciò precisato, non può ammettersi che il concreto svolgimento del servizio di tesoreria ed in particolare il peculiare ruolo del tesoriere possano impedire, ostacolare o comunque anche solo minimamente interferire con l’esercizio delle funzioni proprie dell’ente, con l’ulteriore conseguenza che non può escludersi che l’ente possa legittimamente decidere di utilizzare le proprie disponibilità nel modo ritenuto più opportuno per le proprie finalità e per i bisogni della collettività. Peraltro, è necessario che tali scelte avvengano nel rispetto della ratio e della funzione del servizio di tesoreria, tenendo conto del legittimo e ragionevole affidamento posto dalla banca tesoriera sulla effettiva e concreta gestione dei fondi dell’ente.

Pertanto, seppure sia ammissibile la decisione dell’amministrazione di procedere alla stipula con istituti bancari, diversi dal tesoriere, di contratti di acquisto di titoli o di altri strumenti finanziari, il servizio di tesoreria non implicando un diritto di esclusiva e non potendo escludersi che l’ente possa decidere di far fruttare le proprie disponibilità finanziarie in modo diverso e maggiore dal semplice riconoscimento dell’interesse corrisposto dal tesoriere, non può tuttavia consentirsi che l’investimento avvenga attraverso la stipulazione di un contratto di deposito a termine, cioè facendo fruttare le proprie finanze sostanzialmente attraverso le stesse modalità e nelle stesse forme del servizio di tesoreria, sovrapponendosi sostanzialmente a quest’ultimo e privando il tesoriere delle legittime aspettative sopra delineate. CDC

 



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Inserito in data 26/02/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 19 febbraio 2014, n. 3964

Responsabilità ex art. 2048 cc: presupposti e criteri di imputazione

La responsabilità dei genitori per fatti illeciti commessi dal minore con loro convivente, prevista dall'art. 2048 cc, è correlata ai doveri inderogabili posti a loro carico all'art. 147 cc e alla necessità di una costante opera educativa, finalizzata a correggere comportamenti non corretti e a realizzare una personalità equilibrata, consapevole della relazionalità della propria esistenza e della protezione della propria ed altrui persona da ogni accadimento consapevolmente illecito.

Per evitare la responsabilità, i genitori devono “dimostrare di aver impartito al figlio un'educazione normalmente sufficiente ad impostare una corretta vita di relazione in rapporto al suo ambiente, alle sue abitudini ed alla sua personalità.

I criteri in base ai quali può imputarsi la responsabilità ex art. 2084 cc consistono sia nel potere-dovere di esercitare la vigilanza sul comportamento dei figli stessi, sia nell'obbligo di svolgere adeguata attività formativa, impartendo ai figli l'educazione al rispetto delle regole della civile coesistenza, nei rapporti con il prossimo e nello svolgimento delle attività extrafamiliari. In quest'ultimo ambito rientrano i danni provocati dalle manifestazioni di indisciplina, negligenza o irresponsabilità, nello svolgimento di attività suscettibili di arrecare danno a terzi, fra cui in particolare l'inosservanza delle norme della circolazione stradale.

Questo rigore appare giustificato, in quanto ingenera il possibile interesse anche economico dei genitori ad impartire ai figli un'educazione che li induca a percepire il disvalore sociale dei comportamenti pericolosi per gli altri ed è idoneo a sollecitare la precauzione dei minori allo stesso fine, anche per il timore della possibile reazione dei genitori.

D'altra parte se è vero che oggi è sempre più anticipato il momento in cui i minori si allontanano dalla sorveglianza diretta dei genitori, il compito di impartire insegnamenti adeguati e sufficienti ad affrontare correttamente la vita di relazione deve essere assolto, se del caso, anche con maggiore rigore proprio in ragione dei tempi in cui avviene l'emancipazione dal controllo diretto dei genitori.

Si segnala, infine, che l'inadeguatezza del grado di educazione del figlio minore ben può desumersi dalle stesse modalità del fatto illecito, nel senso che è dato ravvisare culpa in educando non solo quando i genitori non dimostrino di aver impartito al minore l'educazione e l'istruzione consone alle proprie condizioni sociali e familiari, ma anche quando dalle stesse modalità del fatto si evinca una educazione di per sé carente; non è vero, invece, il contrario, in quanto non è dato escludere la colpa dei genitori sulla base della mera considerazione delle modalità del fatto, in sé non particolarmente grave, perché un'opzione di tal genere condizionerebbe la sussistenza dell'onere della prova liberatoria alla gravità del fatto; il che è estraneo alla lettera e alla ratio legis. CDC




Inserito in data 25/02/2014
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 24 febbraio 2014, n. 863

Divieto d’ostensione estensibile anche a società non datrici di lavoro dei dichiaranti

Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità della compensazione delle spese di giudizio, ha ripercorso l’iter giurisprudenziale relativo al rapporto intercorrente tra il diritto di accesso agli atti ed il diritto alla riservatezza sottolineando la complessità della questione e, dunque, rigettando le richieste della parte istante e confermando il dispositivo di primo grado.

Invero, a fronte di un’iniziale presa di posizione dei giudici di Palazzo Spada che vedeva la soccombenza del diritto alla riservatezza dinanzi ad una richiesta di accesso agli atti giustificata dalla necessità di tutelare i propri interessi giuridici e, più in particolare, all’esercizio del diritto di difesa (sì come previsto dall’art. 24 della Costituzione e dall’art. 24, comma 7 della legge n. 241 del 1990, nella parte in cui dispone che l’accesso sia garantito “comunque” a chi debba acquisire determinati atti per la cura dei propri interessi giuridicamente protetti), si è assistito nel tempo ad un ripensamento di tale assunto, ritenendo più corretto procedere ad una valutazione in concreto degli interessi contrapposti.

Peraltro, non può sottacersi l’esistenza di pronunce che hanno escluso l’accesso alle dichiarazioni rese dai lavoratori ai succitati ispettori del lavoro “nell’ipotesi in cui il predetto accesso sia stato chiesto dalle società che hanno un rapporto lavorativo diretto con i medesimi lavoratori e ciò in ragione del fatto che […] nel bilanciamento dei contrapposti interessi doveva ritenersi prevalente quello alla tutela della riservatezza delle dichiarazioni rese dai lavoratori al fine di proteggerli da eventuali ritorsioni o indebite pressioni che il datore di lavoro, con cui avevano un rapporto di diretta dipendenza, avrebbe potuto svolgere nei loro confronti (v. C.d.S, Sez. VI, 7678/2009; 736/2009).

Infine la peculiarità della questione esaminata con la sentenza de qua pone al centro del dibattito anche la problematica relativa all’applicabilità o meno, in assenza di un rapporto lavorativo diretto fra lavoratori e società istanti, della normativa regolamentare che non consente l'accesso agli atti contenenti le dichiarazioni rese agli ispettori del lavoro, qualora dalle medesime possano derivare azioni discriminatorie o indebite pressioni a carico dei lavoratori, ed in particolare il decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale n. 757/1994.

A tal proposito il Consiglio di Stato, con sentenza 4035/2013, ha affermato che “anche nella materia dell’accesso da parte di società non datrici di lavoro dei soggetti che hanno reso le dichiarazioni ispettive così come in caso di accesso “diretto” da parte dei datori di lavoro - si potrebbe procedere ad una valutazione “caso per caso” delle richieste di accesso agli atti […] in quanto non potrebbe affermarsi in modo aprioristico una generalizzata recessività dell’interesse pubblico all’acquisizione di ogni possibile informazione, per finalità di controllo della regolare gestione dei rapporti di lavoro (a cui sono connessi valori, a loro volta, costituzionalmente garantiti), rispetto al diritto di difesa” ,invero, “la predetta tutela […] per quanto privilegiata, non risulta di per se stessa garantita dall’ordinamento in via generale ed assoluta, ma va necessariamente contemperata con la tutela dei contrapposti interessi che trovano il loro fondamento in norme costituzionali e sub costituzionali, […], nell’ottica di un corretto bilanciamento fra tutele d’interessi di livello normativo quantomeno equiordinato, se non costituzionalmente sovraordinato”.

In considerazione della rilevanza sociale del rapporto di lavoro e della posizione di soggezione del dipendente, appare senza dubbio meritevole di tutela l’esigenza di riservatezza sulle dichiarazioni rese dallo stesso il quale, come già sottolineato, rappresenta la parte debole del rapporto.

Con la sentenza in esame, inoltre, il Consiglio di Stato ha precisato che “le predette conclusioni […] per il principio di non contraddizione devono ritenersi estensibili anche nei confronti delle richieste di accesso avanzate da società non datrici di lavoro dei soggetti che hanno reso le citate dichiarazioni, ma alle medesime legate da un vincolo di coobbligazione solidale.

Ciò in quanto […] consentire l’accesso alle società non datrici di lavoro accorderebbe a soggetti terzi rispetto al vincolo contrattuale una tutela che non si garantisce agli stessi datori di lavoro, portatori di un interesse diretto all'acceso: ciò finirebbe per creare delle illogiche disparità di trattamento, garantendo al soggetto che ha maggior interesse all'accesso (il datore di lavoro) un tutela inferiore rispetto a quella concessa ai soggetti esterni rispetto al vincolo contrattuale.

[…]Infine, deve rilevarsi come si assista ad una crescente tendenza all’esternalizzazione dei rapporti di lavoro, attuata tramite la creazione di società satelliti o comunque con la instaurazione di rapporti con soggetti erogatori di servizi di “manodopera” che sostituiscono, più o meno strutturalmente, le maestranze della società appaltante: tale tendenza non può, dunque, che creare forme di solidarietà de facto tra imprese, anche al di fuori di situazioni di effettivo controllo azionario della società appaltante sulla società appaltatrice”. VA



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Inserito in data 25/02/2014
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 24 febbraio 2014, n. 864

Limiti all’esercizio dell’annullamento in autotutela da parte della P.A

La causa sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato ha ad oggetto l’annullamento di un pregresso provvedimento di ammissione ad un concorso.

L’appellante, inserita in graduatoria pur in mancanza dei titoli richiesti dal bando di concorso (come precisato dalla stessa in sede di domanda) aveva superato le prove selettive e, dichiarata vincitrice, aveva svolto la professione di insegnante abbandonando le altre attività lavorative svolte in precedenza.

Decorsi undici anni l’amministrazione, in applicazione dell’art. 21-nonies l. 241/90, aveva provveduto all’annullamento del pregresso provvedimento di ammissione e al conseguente depennamento dalla graduatoria.

La ricorrente, pur non contestando l’assenza dei titoli richiesti, sostiene l’illegittimità del suddetto provvedimentoin quanto violativo dei limiti imposti dalla legge al ritiro degli atti per motivi di illegittimità”.

L’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, infatti, dispone che “il provvedimento amministrativo illegittimo, ai sensi dell'articolo 21-octies della legge n. 241 del 1990, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.

Dalla necessità di procedere al contemperamento degli interessi in gioco entro un ragionevole lasso di tempo i giudici di Palazzo Spada hanno costantemente dedotto l’insufficienza del mero intento di ripristinare la legalità violata al fine di giustificare l’esercizio dell’annullamento d’ufficio.

Nel caso di specie è apparso evidente che “il decreto del direttore generale dell’Ufficio scolastico regionale dell’Umbria risulta adottato dopo il decorso di un lasso temporale non ragionevole dall’epoca dell’espletamento del concorso e della stabilizzazione dei suoi atti conclusivi […] e lo stesso non ha dato conto della sussistenza di un interesse pubblico specifico, concreto ed attuale per l’esercizio del potere di autotutela”.

L’atto di annullamento, pertanto, risulta posto in essere in violazione dell’affidamento legittimamente formatosi in capo all’appellante. Le conclusioni tratte dal Consiglio di Stato, inoltre,  risultano ancor più meritevoli di pregio laddove si consideri che l’amministrazione scolastica è venuta meno all’onere di verifica delle dichiarazioni rese nella domanda di ammissione e della valutazione dei titoli di studio medio tempo conseguiti dalla ricorrente.

Alla luce delle sopra esposte  considerazioni i giudici di Palazzo Spada hanno accolto le censure sollevate dalla ricorrente. VA



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Inserito in data 24/02/2014
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. I, 21 febbraio 2014, n. 320

Atti del procedimento di ammonimento per stalking, diritto di accesso e diniego

I Giudici piemontesi accolgono il ricorso avverso il diniego di accesso, palesato dalla Questura, in merito agli atti di un procedimento di ammonimento per stalking – ex art. 8 D.L. n. 11/09 – pendente sul ricorrente.

A fronte delle esigenze di tutela della sicurezza pubblica, prospettate dall’Amministrazione intimata a sostegno del proprio rigetto, il Collegio evidenzia, invece, che per quanto la materia dell’accesso possa subire ulteriori specificazioni ad opera di una normativa di dettaglio, questa non possa estendersi in guisa da procurare una sottrazione generalizzata e indiscriminata delle istanze ostensive rientranti in tali ambiti.

Tanto sarebbe accaduto nel caso di specie, in cui la Questura ha vagamente palesato il proprio dissenso, trattandosi di un procedimento per atti persecutori – ex art. 612 bis c.p. e quindi genericamente afferente alle materie tutelate dalle norme del D.M. 415/1994 – in tema di sicurezza pubblica.

E’ stato opposto, infatti, un diniego generalizzato ed immotivatamente privo degli opportuni accorgimenti che, in casi simili, avrebbero dovuto essere adoperati dall’Amministrazione resistente che, pertanto, è tenuta all’ostensione di quanto richiesto. CC



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Inserito in data 24/02/2014
TAR PUGLIA - BARI, SEZ. III, 19 febbraiio 2014, n. 266

Acquisto del possesso sine titulo da parte di PA, usucapione e diritto al ristoro

La pronuncia è significativa in quanto ricorda, con sapiente capacità ricostruttiva, l’atteggiamento granitico della giurisprudenza riguardo alla non rinvenibilità, nel nostro sistema, di deroghe all’istituto dell’usucapione, laddove questa avvenga a favore della mano pubblica ed in presenza di tutti i requisiti di legge.

Nel caso di specie, infatti, si ravvede il decorso del termine ventennale a partire dalla scadenza dell’occupazione d’urgenza e, pertanto, l’intervenuta usucapione sul fondo a favore dell’Amministrazione comunale intimata.

Peraltro, si nega efficacia interruttiva di tale termine ad una mera nota con cui, qualche anno addietro, il difensore di parte ricorrente aveva richiesto al Comune il pagamento dell’indennità di esproprio, ma non la restituzione del bene in modo da porre fine al relativo possesso.

Tale nota, tra l’altro, non ha natura di atto processuale di instaurazione di un giudizio che,

per effetto del rinvio fatto dall'art. 1165 c.c. all'art. 2943 c.c., è valutato come l’unico atto idoneo ad interrompere i termini.

Quindi, stando così le cose, il Collegio barese decide di accogliere l’eccezione di usucapione – sollevata dalla Difesa comunale e, pertanto, di respingere la richiesta restitutoria nonché quella risarcitoria formulata in via subordinata.

Infatti, data la retroattività degli effetti dell'acquisto del diritto per usucapione, cessa l’illiceità permanente dell’originario possesso sine tutulo in mano pubblica e, di conseguenza, viene meno ogni connessa tutela sul piano obbligatorio e risarcitorio. CC



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Inserito in data 23/02/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 19 febbraio 2014, n. 3967

Contratto di appalto e responsabilità per danni provocati a terzi

La giurisprudenza è unanime nel ritenere che “in tema di appalto è di regola l'appaltatore che risponde dei danni provocati a terzi ed eventualmente anche dell'inosservanza della legge penale durante l'esecuzione del contratto, attesa l'autonomia con cui egli svolge la sua attività nell'esecuzione dell'opera o del servizio appaltato, organizzandone i mezzi necessari, curandone le modalità ed obbligandosi a fornire alla controparte l'opera o il servizio cui si era obbligato, mentre il controllo e la sorveglianza del committente si limitano all'accertamento e alla verifica della corrispondenza dell'opera o del servizio affidato all'appaltatore con quanto costituisce l'oggetto del contratto”.

In particolare, “una responsabilità del committente nei riguardi dei terzi risulta configurabile solo allorquando si dimostri che il fatto lesivo sia stato commesso dall'appaltatore in esecuzione di un ordine impartitogli dal direttore dei lavori o da altro rappresentante del committente stesso (sentenze 23 marzo 1999, n. 2745, e 2 marzo 2005, n. 4361), oppure quando sia configurabile in capo al committente una culpa in eligendo per aver affidato il lavoro ad impresa che palesemente difettava delle necessarie capacità tecniche, ovvero in base al generale principio del neminem laedere di cui all'art. 2043 cod. civ. (sentenze 6 agosto 2004, n. 15185, e 27 maggio 2011, n. 11757)”.

In conclusione, gli Ermellini ricordano come tali principi trovino “conferma in riferimento agli appalti pubblici, a proposito dei quali si è detto che l'appaltatore conserva, anche se generalmente in misura minore rispetto all'appalto privato, i necessari margini di autonomia, sicché egli è da considerare, di regola, unico responsabile dei danni cagionati ai terzi nel corso dei lavori, potendosi riconoscere anche la responsabilità dell'amministrazione solo se il fatto dannoso si è determinato in esecuzione del progetto o di direttive impartite dall'amministrazione committente, poiché in questo caso l'appaltatore agisce quale nudus minister (sentenze 31 luglio 2002, n. 11356, 22 ottobre 2002, n. 14905, e 20 settembre 2011, n. 19132)”. EMF




Inserito in data 23/02/2014
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. I, 20 febbraio 2014, n. 528

La revoca del Presidente del Consiglio comunale

Con la sentenza in esame, i Giudici pugliesi confermano l’orientamento del Consesso di Palazzo Spada (sez. V, 26 novembre 2013, n. 5605), secondo cui la revoca del Presidente del Consiglio comunale “trae origine da apprezzamenti di carattere politico e tuttavia non esprime una scelta libera nei fini, dovendo comunque sempre porsi nel solco del perseguimento delle finalità normative, non disponibili dai componenti del consiglio e dalle forze in esso presenti, di garantire la continuità della funzione di indirizzo politico amministrativo dell’ente comunale”.

Tale principio, desumibile dalla natura istituzionale della figura de qua, implica, pertanto, che “la revoca non può essere che causata dal cattivo esercizio di tale funzione, tale da comprometterne la neutralità, non potendo essere motivata sulla base di una valutazione fiduciaria di tipo strettamente politico”. 

Ne discende che il Giudice amministrativo deve esercitare il suo sindacato “attraverso le tipiche figure sintomatiche dell’eccesso di potere, quali in particolare la carenza di motivazione, il travisamento dei fatti, la contraddittorietà tra fatti e decisione, l’ingiustizia ed illogicità di quest’ultima”.

In particolare, alla luce del precedente del Consiglio di Stato (sez. V, 26 novembre 2013, n. 5605), egli dovrà, in primo luogo, “accertare l’effettiva sussistenza dei fatti, affinché la revoca non si fondi su presupposti inesistenti o non adeguatamente esternati nel provvedimento” e, in secondo luogo, “apprezzare la non arbitrarietà e plausibilità della valutazione politica in forza della quale l’organo consiliare ritiene che i suddetti fatti influiscano negativamente sull’idoneità a ricoprire la funzione”. EMF

 

 



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Inserito in data 21/02/2014
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II TER, 17 febbraio 2014, n. 1871

Sulla scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un appalto

La scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un appalto, rappresenta espressione tipica della discrezionalità amministrativa ed, in quanto tale, è sottratta al sindacato del giudice amministrativo, tranne nel caso in cui, in relazione alla natura ed all'oggetto del contratto, non sia manifestamente illogica o basata su travisamento di fatti.

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, sia la scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un appalto (tra quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso), sia la scelta dei criteri più adeguati (tra quelli esemplificativamente indicati dall'art. 83 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – Codice dei contratti pubblici) per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, concernendo il merito dell'azione amministrativa, restano sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, con la conseguenza che quest'ultimo non può sostituire, con proprie scelt,e quelle operate dalla Pubblica Amministrazione (si consideri, a tal proposito, la sentenza del Consiglio Stato, sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7259 ).

In ogni caso, anche alla luce della consolidata giurisprudenza comunitaria, gli offerenti devono essere posti su un piano di parità durante l’intera procedura di gara, il che comporta che i criteri, nonché le condizioni, che si applicano a ciascuna gara, non possono, in nessun caso, predeterminare o costituire delle situazioni di vantaggio per taluni.

Le stazioni appaltanti, in sostanza, scelgono, tra i due criteri sopra citati, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del contratto in quanto la specificazione del tipo di prestazione richiesta, e delle sue caratteristiche peculiari, consente di determinare correttamente ed efficacemente il criterio più idoneo all'individuazione della migliore offerta.

Alla luce di quanto brevemente esposto, il criterio del prezzo più basso, in cui assume rilievo la sola componente del prezzo, può presentarsi adeguato esclusivamente nel caso in cui l'oggetto del contratto abbia connotati di ordinarietà e, inoltre, sia caratterizzato da elevata standardizzazione in relazione alla diffusa presenza, sul mercato, di operatori in grado di offrire, in condizioni analoghe, il prodotto richiesto.

Nelle altre fattispecie, invece, sembra essere particolarmente arduo ipotizzare che non rivestano alcun rilievo gli “aspetti qualitativi” della prestazione offerta ai fini della scelta del contraente. GMC



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Inserito in data 21/02/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, ORDINANZA 17 febbraio 2014, n. 754

Legge Pinto e contrasto con norme CEDU

Il Consiglio di Stato rinvia la Legge Pinto alla Corte costituzionale.

L'ordinanza in questione, prende le mosse dall'appello proposto dal Ministero della Giustizia contro undici sentenze di condanna per eccessiva durata del processo.

In particolare, la contestazione riguarda la condanna dell'Amministrazione al pagamento anche di ulteriori somme a titolo di penalità di mora (c.d. astreinte), ai sensi dell'art. 114, comma 4, lettera e), cod. proc. amm. in ragione dell'ingiustificato ritardo nell'esecuzione rispetto al momento in cui, sulle sentenze o sui decreti, si era formato il giudicato.

Nello specifico, ad esser presi di mira sembrano essere l'esiguità delle risorse, nonché i continui ritardi nei pagamenti, i quali trovano la loro fonte in un passaggio della norma ove si prevede che «l'erogazione degli indennizzi agli aventi diritto avviene nei limiti delle risorse disponibili».

Una previsione che, dunque, ampiamente contrasta con l'articolo 6, paragrafo 1, della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU) sulla ragionevole durata del processo, recepita dall'ordinamento italiano, la quale prevede che: “Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia.”
Sintetizzando la questione ivi in oggetto, con l'ordinanza del 17 febbraio 2014, n. 754, i giudici di Palazzo Spada, prendendo atto «dell'impossibilità di procedere a diretta disapplicazione della norma nazionale», hanno, quindi, dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, dell'articolo 3, comma 7, della legge 24 marzo 2001, n. 89, nella parte in cui prevede che “l’erogazione degli indennizzi agli aventi diritto avviene nei limiti delle risorse disponibili (…)”, per contrasto con l’art. 117, comma 1, della Corte Costituzionale, per tramite della norma interposta costituita dall’art. 6, par. 1, sopracitata, come interpretato dall’ormai costante giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Con l'ordinanza in esame, viene posto in luce che in tutti i casi di ravvisato contrasto tra una norma della CEDU ed una norma interna, il giudice non può procedere alla “diretta disapplicazione” di quest’ultima;le norme della CEDU, infatti, nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, specificamente creata per dare ad esse interpretazione e applicazione (art. 32, par. 1, della Convenzione), integrano, quali “norme interposte”, il parametro costituzionale espresso dall’art. 117, comma 1, della Carta Costituzionale, nella parte in cui prevede l'obbligo, per la legislazione interna, di rispettare i vincoli derivanti dagli obblighi internazionali.
Dunque, in caso di ipotizzato contrasto tra una norma interna e una norma della CEDU, il giudice comune dovrà verificare la praticabilità di una interpretazione della prima in senso conforme alla Convenzione, avvalendosi, a tal fine, di ogni strumento ermeneutico posto a sua disposizione.

Ove tale verifica dia esito negativo, non potendo rimediare a ciò mediante la semplice non applicazione della norma interna contrastante, il giudice deve denunciare la rilevata incompatibilità, proponendo questione di legittimità costituzionale.
La Corte Costituzionale, pur tuttavia non potendo sicuramente sindacare l’interpretazione della CEDU data dalla Corte europea, resta legittimata a verificare se la norma della Convenzione, la quale, chiaramente, si colloca pur sempre ad un livello sub-costituzionale, si ponga eventualmente in conflitto con altre norme della Costituzione, ipotesi eccezionale nella quale dovrà essere esclusa la idoneità della norma convenzionale ad integrare il parametro considerato. GMC

 

 



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Inserito in data 20/02/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 19 febbraio 2014 n. 768

Integra eccesso di potere richiedere diverse altezze minime per i VVF volontari e di ruolo

La decisione in esame del Consiglio di Stato è innovativa nella misura in cui afferma l’illegittimità di un bando concorsuale che prevedeva come requisito di partecipazione l’altezza minima del concorrente. A tale conclusione il Giudice amministrativo perviene facendo leva sulla irragionevolezza della scelta in concreto operata dall’Amministrazione piuttosto che sul contenuto meramente discriminatorio della previsione.

Segnatamente, “per quanto riguarda il requisito dell'altezza, per i posti nella qualifica di Vigile del Fuoco, l'art. 1 del D.P.C.M. 27 aprile 1993, n. 233 […] stabilisce che "per l'ammissione ai concorsi a posti dei vigili del fuoco nel Corpo nazionale dei vigili del fuoco è richiesta una statura non inferiore a cm 165"

Ciò posto, se la discriminazione indiretta rappresentata dal requisito dell’altezza della cui legittimità qui si discute risulta pienamente legittimata dalla norma primaria (art. 31, comma 2, del D. Lgs. n. 198/2006) e se tale norma (che individua l’attività di vigile del fuoco come meritevole di una specialissima déroga al divieto di discriminare le persone – ed in particolare uomini e donne – in relazione a caratteristiche fisiche quali la statura) è già stata ritenuta dalla Sezione non sospettabile di incostituzionalità (v. sent. 3 dicembre 2013, n. 5739), reputa tuttavia la Sezione che la disposizione regolamentare del d.P.C.M. n. 411/1987 (come modificata dal d.P.C.M. n. 233/1993) debba considerarsi irragionevole e viziata per contraddittorietà, nella parte in cui detta per i vigili del fuoco di ruolo una regola diversa da quella dettata per il personale "volontario" dello stesso Corpo dal regolamento emanato con d.P.R. 6 febbraio 2004, n. 76 (quest’ultimo, infatti, richiede per il personale volontario la statura minima di cm 162, diversa da quella di cm 165 richiesta per il personale permanente, ossia di ruolo)”.

Precisamente, la norma primaria consente di derogare al divieto di non discriminazione fondata sull'altezza per l'accesso ai pubblici impieghi in considerazione delle mansioni espletate. Ma le mansioni espletate dai vigili del fuoco di ruolo e da quelli volontari sono le medesime, differenziandosi solo sotto il profilo della durata temporale (il volontario presta l’attività lavorativa in modo discontinuo e temporaneo): perciò, il requisito minimo di altezza non può che essere lo stesso. TM

 

 



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Inserito in data 20/02/2014
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE PENALE, SENTENZA 18 febbraio 2014, n. 7579

Lettura restrittiva dei presupposti delle giurisdizioni eccezionali: art 234 CPMP

Com’è noto “la giurisdizione militare rappresenta – tuttora – una eccezione al principio generale della unità della giurisdizione, giustificato costituzionalmente in rapporto alla previsione espressa di cui all’art. 103 comma 3 Cost.”. Necessita, pertanto, di essere ricostruita restrittivamente.

In particolare, la legge richiede due condizioni per l’operare della giurisdizione militare: 1) “lo status soggettivo di militare in servizio alle armi o considerato tale dalla legge al momento del commesso reato”; 2) “la corrispondenza, almeno sotto il profilo della contestazione, tra la condotta ipotizzata e una previsione incriminatrice contenuta nella legge penale militare”.

Nel caso della truffa militare ex art. 234 cod. penale militare di pace, si richiede inoltre che il soggetto passivo sia un altro militare o che il fatto sia commesso in danno dell’amministrazione militare. In quanto reato contro il patrimonio, l’unica tipologia di danno che può venire in rilievo  è quella patrimoniale, consistente nella diminuzione patrimoniale subita dal soggetto passivo del reato in conseguenza della condotta tipica. Onde il reato non si configura laddove il soggetto passivo sia un ente non militare, che in forza di legge sopporta gli oneri economici del servizio prestato dal militare (nel caso in esame la Banca d’Italia sopportava gli oneri economici connessi al servizio di vigilanza, ivi compreso il pagamento delle ore di straordinario). “La truffa, ove sussistente, avrebbe il carattere di reato comune e non militare e pertanto la cognizione va rimessa all’autorità giudiziaria ordinaria ai sensi dell’art. 20 cod.proc.pen.”. TM




Inserito in data 19/02/2014
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II QUATER, 18 febbraio 2014, n. 1957

Diniego di riconoscimento della cittadinanza per carenza del requisito reddituale

Le determinazioni dell'Amministrazione sulle domande di concessione della cittadinanza italiana al cittadino straniero, che risieda in Italia da oltre dieci anni, sono non vincolate, ma a carattere ampiamente discrezionale. L'Amministrazione, infatti, deve effettuare una valutazione sulle ragioni che inducono lo straniero a chiedere la nazionalità italiana e delle sue possibilità di rispettare i doveri che derivano dall'appartenenza alla comunità nazionale, ivi compresi quelli di solidarietà economica e sociale.

In queste ipotesi, del resto, l'interesse dell'istante ad ottenere la cittadinanza deve coniugarsi con l'interesse pubblico. Lo straniero viene infatti inserito a pieno titolo nella collettività nazionale, acquisendo diritti e doveri, tra i quali non assume un ruolo secondario il dovere di solidarietà sociale di concorrere con i propri mezzi, attraverso il prelievo fiscale, a finanziare la spesa pubblica funzionale all'erogazione dei servizi pubblici essenziali.

Dunque, correttamente l'Amministrazione può porre a base del diniego di riconoscimento della cittadinanza una appurata carenza del requisito reddituale in capo all'istante, atteso che la congruità dei redditi dell'aspirante deve essere tale da garantirne in ogni caso l'autosufficienza economica.

La verifica dell’Amministrazione in ordine ai mezzi di sostentamento dell'istante non è solo “funzionale a soddisfare primarie esigenze di sicurezza pubblica, considerata la naturale propensione a deviare del soggetto sfornito di adeguata capacità reddituale, ma è anche funzionale all'accertamento del presupposto necessario a che il soggetto sia poi in grado di assolvere i ricordati doveri di solidarietà sociale”.

Ne consegue che il controllo giudiziario, avendo natura estrinseca e formale, non può spingersi al di là della “verifica della ricorrenza di un sufficiente supporto istruttorio, della veridicità dei fatti posti a fondamento della decisione e dell'esistenza di una giustificazione motivazionale che appaia logica, coerente e ragionevole”. CDC



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Inserito in data 19/02/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 12 febbraio 2014, n. 3207

Vendita di terreno con condizione sospensiva di approvazione di variante urbanistica

La sentenza conferma che la vendita di un terreno, stipulata per consentire all'acquirente una sua utilizzazione edificatoria, al momento non permessa dagli strumenti urbanistici, e sottoposta alla condizione sospensiva della futura approvazione di una variante di detti strumenti che contempli quell'utilizzazione, “non è affetta da nullità, né sotto il profilo dell'impossibilità dell'oggetto, né sotto il profilo dell'impossibilità della condizione, dovendosi ritenere consentito alle parti di dedurre come condizione sospensiva anche un mutamento di legislazione o di norme operanti "erga omnes", salva restando l'inefficacia del contratto in conseguenza del mancato verificarsi di tale mutamento”. CDC

 

 




Inserito in data 18/02/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 17 febbraio 2014, n. 735

Ristrutturazione: nuova costruzione e patrimonio già esistente

La controversia in oggetto trae origine dalla diversa individuazione della categoria cui ricondurre l’opera soggetta a ristrutturazione.

Invero, se da un lato gli appellati ed il giudice di prime cure avevano ritenuto legittima l’attività di ristrutturazione intrapresa in considerazione del fatto che riguardasse un fabbricato storico, oggetto di dichiarazione di interesse particolarmente importante, e che l’articolo 30 del D.Lgs. n. 42/2004 “impone ai proprietari dei beni vincolati un vero e proprio obbligo conservativo e quindi rende necessaria la esecuzione di interventi volti a preservare la conservazione”, dall’altro il comune appellante ha diversamente qualificato l’edificio in questione, considerando un mero rudere.

Il Consiglio di Stato adito, dopo aver proceduto ad un accertamento di fatto, ha avallato la posizione assunta dall’appellante e, conseguentemente, ha dichiarato la legittimità dell’atto di annullamento della DIA.

Nel caso di specie la distinzione tra interventi di nuova costruzione ed interventi sul patrimonio già esistente assume un ruolo essenziale. Solo in quest’ultimo caso, infatti, si può propriamente parlare di “ristrutturazione”. Pertanto, “stante l’inesistenza di un fabbricato su cui intervenire, appaiono del tutto non condivisibili le affermazioni del primo giudice sulla possibilità della ristrutturazione, in quanto tale intervento è espressamente consentito, anche nella forma della ricostruzione previa demolizione, in presenza di un edificio esistente, circostanza qui non assodata, anzi esclusa dalle prove. […] In secondo luogo, l’inesistenza di un edificio su cui intervenire esclude parimenti la possibilità di una realizzazione di parcheggi ex legge 122 del 1990, visto che la legge ricollega tale facoltà ai soli manufatti esistenti, anzi impone uno stretto vincolo di pertinenzialità, non concepibile in assenza dell’opera principale” .

Infine, il Consiglio di Stato ha parimenti ritenuto priva di ogni fondamento l’eccezione di violazione dell’obbligo di motivazione ricordando che quando l’annullamento d’ufficio di un provvedimento abilitativo all’edificazione è dovuto ad un fatto dell’interessato la violazione del pubblico interesse è insita nel mancato rispetto della disciplina urbanistica e non necessita di una specifica motivazione. VA



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Inserito in data 18/02/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 17 febbraio 2014 n. 736

La riabilitazione esclude la rilevanza della condanna ai sensi dell’art. 38 D.Lgs 163/06

L’art. 38 cod. contr. pubbl. indica una serie di requisiti di ordine generale in assenza dei quali non si può prendere parte ad una gara d’appalto.

In particolare, per quanto concerne il caso sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato, è stato sollevato il problema dell’applicabilità o meno dell’art 38 lett. c) nel caso in cui il bando di gara, quale “lex specialis” preveda “comunque” l’obbligo di comunicare l’esistenza di sentenze di condanna, anche laddove si sia avuta riabilitazione o estinzione del reato.

La norma in questione, infatti, prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi di quei soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale. Tuttavia la medesima disposizione di legge ha precisato che “l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”.

Alla luce dell’esposto dettato normativo il Supremo Consesso ha affermato che “la previsione della lex specialis di dichiarare anche le sentenze di condanna per le quali sia intervenuta la riabilitazione è ingiustificatamente gravatoria” e che, pertanto, “non rileva, in questa prospettiva, il disposto dell’art. 38, comma 2, Cod. contr. pubbl., invocato dall’amministrazione, ai sensi del quale il concorrente “attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva […], in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione”, dovendo detta norma essere intesa nel senso che vanno dichiarate le condanne che, ancorché assistite dal beneficio della non menzione, siano comunque suscettibili di influire nell’apprezzamento della moralità professionale”.

Ne consegue l’illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara fondato sull’omessa comunicazione delle condanne per le quali sia stata pronunciata sentenza di patteggiamento laddove sia già intervenuta l’estinzione del reato essendo oramai decorso il prescritto lasso di tempo senza che l’imputato abbia commesso un reato della stessa indole ovvero vi sia stata riabilitazione.

Invero, sulla base di quanto sopra esposto “l'intervenuta riabilitazione escludeva dunque la rilevanza della condanna ai fini di un’eventuale esclusione, e quindi non vi è stata alcuna falsa o omessa dichiarazione sulla cui base potesse essere posta a base dell’esclusione dalla gara e dei successivi provvedimenti”. VA



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Inserito in data 17/02/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 12 febbraio 2014, n. 674

Attestato su fatti che devono essere appurati dalla P.A. e danno da perdita di chance

La dichiarazione con cui un’impresa manifesta di “conoscere ed incondizionatamente accettare il bando di gara ed il relativo disciplinare con riferimento a tutte le clausole, dati e prescrizioni del capitolato ad esso allegato” non preclude, a posteriori, la possibilità di contestare “l’applicazione di una clausola del disciplinare di gara accettato”.

La soluzione opposta, infatti, si porrebbe “in contrasto sia con gli artt. 24 e 113 Cost. (che prevedono e garantiscono il diritto alla tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi contro gli atti della pubblica amministrazione), sia con gli stessi principi di imparzialità e buon andamento amministrativo, volti anche a tutelare la par condicio di coloro – imprese e cittadini – che entrano in contatto con la P.A., al fine di instaurare con essa rapporti contrattuali, al tempo stesso così garantendo alla P.A. la più ampia possibilità di scelta del contraente più adeguato”.

Il Consesso, pertanto, accogliendo le doglianze dell’impresa ricorrente, ha ritenuto l’illegittimità della “clausola del bando che prevede, a pena di esclusione, la necessità di allegazione di un attestato in ordine ad un fatto, che la stessa amministrazione procedente è tenuta a rilasciare” (ex art. art. 18, comma 3, della l. 7 agosto 1990 n. 241); nonché del “provvedimento che tale esclusione ha disposto, in luogo di procedere ad una integrazione istruttoria, per di più da effettuarsi di ufficio” (ex art. 18, comma 3, della l. 7 agosto 1990 n. 241). 

Ciò posto, i Giudici di Palazzo Spada rilevano che “al fine di ottenere il risarcimento del danno da perdita di chance, occorre fornire prova certa in ordine alla circostanza che l’offerta del concorrente illegittimamente escluso sarebbe stata quella che avrebbe comportato l’attribuzione dell’aggiudicazione al concorrente medesimo, di modo che questi si vede privato sia del “lucro”, derivante dall’esecuzione del contratto, sia dell’acquisizione di un elemento curriculare positivo, da far valere in ulteriori e successive procedure di gara”.

A tal proposito, il Consiglio di Stato, con la sentenza del 2 febbraio 2008 n. 490, ha puntualizzato che è proprio la “rilevante probabilità” a contraddistinguere “la chance risarcibile dalla mera e astratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto, come tale irrisarcibile”. Viceversa, infatti, nel caso “in cui l’atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una “eventualità” di conseguimento del bene della vita” deve escludersi il risarcimento da perdita di chance, risultando “pienamente esaustiva la tutela ripristinatoria offerta dall’annullamento e dalle sue conseguenze (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 3 agosto 2004 n. 5440; sez. V, 25 febbraio 2003 n. 1014; sez. VI, 23 luglio 2009 n. 4628; Cass. civ., sez. I, 17 luglio 2007 n. 15947)”.

In conclusione, la necessità di fondare dal punto di vista probatorio la “chance di conseguimento dell’utilità finale” è confermata dalla giurisprudenza civile “in tema di responsabilità precontrattuale”; atteso che, in mancanza di prove rigorose inerenti le eventuali occasioni contrattuali perse, l’interesse del soggetto a non essere leso nell’esercizio della sua libertà negoziale (c.d. interesse negativo) è ancorato al solo “danno emergente per spese sostenute” (Cass. civ., Sez. Un., 11 gennaio 1977 n. 73; Cons. Stato, sez. VI, 17 dicembre 2008 n. 6264). EMF



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Inserito in data 17/02/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 13 febbraio 2014, n. 711

 

Revoca e sospensione della licenza di porto d'armi

Con la sentenza in commento, il Consesso è chiamato a vagliare il rapporto tra la norma speciale in materia di stupefacenti (art. 75, t.u. 10 ottobre 1990, n. 309) e la disciplina generale in tema di pubblica sicurezza (art. 39, t.u. 18 giugno 1931, n. 773).

In particolare, il Collegio ritiene che l’introduzione della norma speciale (sospensione della licenza) non preclude al prefetto “la possibilità, in presenza di situazioni di pericolo rafforzato, di una misura (ancora) più rigorosa ove si ritenga che la prima non sia sufficiente e che, in radice, non vi siano più i presupposti necessari per beneficiare della licenza”.

In questo senso, peraltro, si era già espresso il Consiglio di Stato, VI, n. 506/2006, secondo cui “il potere del prefetto di vietare la detenzione di armi e munizioni ai soggetti ritenuti capaci di abusarne, previsto dall’art. 39, t.u. 18 giugno 1931, n. 773, non è venuto meno a seguito dell’art. 75, t.u. 10 ottobre 1990, n. 309”.

La prevalenza della norma generale, tuttavia, postula “pur sempre un accertamento in concreto della condotta del privato … (omissis) e una motivata valutazione anche sotto il profilo della proporzionalità, da cui si comprendano le ragioni per le quali si è ritenuto che la sospensione, in ipotesi sino ad un anno, non fosse sanzione sufficiente”. EMF



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Inserito in data 16/02/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 4 febbraio 2014, n. 507

Scusabilità dell'errore riconducibile a formulazioni degli atti di gara

Il Consiglio di Stato si sofferma in merito sulla scusabilità dell'errore riconducibile alle formulazioni degli atti di gara che potrebbero indurre dei dubbi interpretativi.
Trattando del caso specifico, in materia di cause di esclusione dalle gare, per reati incidenti sulla moralità professionale, la verifica dell'incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante dell'impresa sulla moralità professionale della stessa, attiene all'esercizio del potere discrezionale della Pubblica Amministrazione e deve essere valutata mediante la disamina, in concreto, delle caratteristiche dell'appalto, del tipo di condanna, della natura, nonché delle concrete modalità di commissione del reato, non potendo la medesima concorrente valutare da sé quali reati possano essere considerati rilevanti ai fini della dichiarazione da rendere, ciò implicando un giudizio assolutamente soggettivo ed, in quanto tale, inconciliabile con la finalità primaria della norma.

Tuttavia, nel caso in cui la dichiarazione sia resa sulla scorta di modelli predisposti dalla stazione appaltante, ed il concorrente incorre in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del modello, non può determinarsi l'esclusione dalla gara per l'incompletezza della dichiarazione resa.

Si osserva, dunque, che il rigore formalistico cede in presenza di una scusabilità dell'errore riconducibile a formulazioni degli atti di gara che possono indurre dubbi interpretativi, tanto più alla luce della vigenza della regola della tassatività delle cause di esclusione, di cui all'art. 46, comma 1 bis, Codice dei contratti pubblici, il quale recita che: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenete ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”

La norma riportata, s'ispira evidentemente ad un criterio sostanzialistico, riaffermando, in tal modo, il favor partecipationis.

Inoltre, il potere-dovere, della Stazione appaltante, di chiedere un'integrazione documentale (già, tuttavia, contemplato in generale dall'art. 6 della Legge n. 241 del 1990), trova oramai un solido riscontro nell'art. 46 del Codice dei contratti pubblici, il quale codifica, dunque, uno strumento volto a far valere, entro chiaramente certi limiti, la sostanza sulla forma (o sul formalismo), nell'esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l'esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione. GMC



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Inserito in data 16/02/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 6 febbraio 2014, n. 583

Teoria del c.d. falso innocuo alle procedure d'evidenza pubblica

La teoria del c.d. "falso innocuo", nelle gare ad evidenza pubblica, presuppone che la lex specialis non preveda una sanzione espulsiva espressa per la mancata osservanza di puntuali prescrizioni sulle modalità, nonché sull'oggetto, delle dichiarazioni da fornire.
L'art. 45, § 2, lett. g) della dir. n. 2004/18/CE, che fa conseguire l'esclusione dalla gara alle sole ipotesi di grave colpevolezza e di false dichiarazioni (e non anche incomplete) nel fornire informazioni, si dimostra di immediata applicazione nell'ordinamento nazionale e, quindi, nelle procedure di gara solo nel caso in cui l'esclusione da esse non sia sancita, in virtù dell'art. 38, comma 1, del D.lgs. 163/2006, in modo espresso nella legge di gara.

Analizzando quanto esposto, infatti, da un lato, non si può predicare l'applicabilità mera del c.d. "falso innocuo" alle procedure d'evidenza pubblica, in quanto la completezza delle dichiarazioni permette, anche in ossequio al principio di buon andamento dell'azione amministrazione nonché di proporzionalità, la celere decisione sulla ammissione dell'operatore economico alla gara.

Dall'altro lato, la dimostrazione dell'assenza di elementi ostativi alla partecipazione ad una gara di appalto in capo ad uno degli amministratori della società, (nel caso di specie, il vicepresidente del CDA), rappresenta elemento essenziale dell'offerta (o comunque è dovuta ai sensi dell'art. 38, c. 2 del D.lgs. 163/2006), così che la sua mancanza produce l'automatica esclusione automatica ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, anche in assenza di espressa comminatoria da parte della legge di gara.

Alla luce di altre pronunce del Consiglio di Stato, si ricorda che con sentenza n. 6240 del 30 novembre del 2011, è stato precisato che chi partecipa a una gara, avendo tutti i requisiti richiesti, e la lex specialis non prevede espressamente la sanzione dell'esonero in caso di mancata osservanza delle puntuali prescrizioni su modalità e oggetto delle dichiarazioni da fornire, non può essere escluso.

L’omissione, infatti, non danneggia gli interessi presidiati dalla legge e, pertanto, può essere considerata un'ipotesi di “falso innocuo” che, in quanto tale, non può provocare, dunque, in assenza di una chiara regola legislativa o dell’indicazione del bando, l'esclusione, le cui ipotesi risultano, invece, tassative.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, difatti, se non sussistono esplicite previsioni escludenti in base alla lex specialis, occorrerà allora richiamarsi ad una “valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause di esclusione”, considerando, nuovamente, che il primo comma dell'articolo 38 del D.lgs n. 163 del 2006, ricollega l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma successivo, non prevede analoga sanzione in caso di mancata, o non chiara, dichiarazione resa in tal senso.

Per questo motivo, è da ritenere che solo l'insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione, previste dal citato articolo 38, implicherà “ope legis” l'effetto espulsivo. GMC

 

 

 



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Inserito in data 14/02/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 12 febbraio 2014 n. 697

Ipotesi di inapplicabilità del termine lungo per impugnare alla revocazione straordinaria

La causa in esame trae origine da un ricorso per revocazione straordinaria di una precedente sentenza ai sensi dell’art. 395 n. 3 c.p.c., ossia per il rinvenimento di documenti decisivi.

Il Consiglio di Stato ci ricorda che la revocazione straordinaria è un “mezzo d’impugnazione straordinaria di regola proposta contro un sentenza già passata in giudicato formale (come nel caso di specie; v. sopra), previsto in ipotesi eccezionali in cui il legislatore ha ritenuto che si fosse alla presenza di sintomi di ingiustizia della sentenza tali da giustificare la compromissione della certezza tutelata dal giudicato ed alla cui gravità si accompagna la caratteristica che i relativi vizi non possono essere rilevati sulla base della sola sentenza”.

Pertanto: per un verso, “secondo l’art. 92, comma 2, cod. proc. amm. – con disciplina in parte qua omologa a quella generale processualcivilistica di cui all’art. 326, comma 1, cod. proc. civ. – nei casi di revocazione straordinaria il termine generale d’impugnazione (di sessanta giorni per il rito ordinario, e di trenta giorni per il rito abbreviato) decorre dagli eventi ivi individuati come dies a quo, nella specie, con riferimento all’ipotesi dell’art. 395, n. 3), cod. proc. civ., dalla data in cui è stato recuperato il documento decisivo”; per altro verso,  “non v’è spazio per l’applicazione del termine ‘lungo’ ex art. 92, comma 3, cod. proc. amm. (rispettivamente ex art. 327, comma 1, cod. proc. civ., per il processo civile), previsto in caso di mancata notificazione della sentenza, alla revocazione straordinaria ex art. 395, nn. 1), 2) 3) e 6) cod. proc. civ., quantomeno nei casi – quale quello sub iudice – in cui la conoscenza effettiva del vizio sia avvenuta dopo il passaggio in giudicato formale della sentenza revocanda per consunzione dei termini previsti per le impugnazioni ordinarie”. TM



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Inserito in data 14/02/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 12 febbraio 2014 n. 696

Limiti alla possibilità di modificare le dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà

Nella controversia de qua, il Consiglio di Stato esclude che la parte che ha presentato una dichiarazione sostitutiva di autocertificazione possa modificarla sine die.

Ciò in quanto, “se si riconoscesse la facoltà di apportare una radicale modificazione alla dichiarazione originaria, ne risulterebbero … vanificate le norme che assoggettano a limiti temporali rigorosi l’adempimento dell’obbligo avente ad oggetto la presentazione appunto della dichiarazione sostitutiva”.

A diverse conclusioni potrebbe giungersi se la prima dichiarazione fosse affetta da un errore di calcolo: “l'errore materiale o di calcolo deve consistere in un'inesattezza accidentale, rilevabile direttamente dall’atto e comunque riconoscibile, fermi i dati da computare ed il criterio aritmetico da seguire, quando la divergenza si riverbera sul risultato finale e che si possa emendare “a colpo d’occhio” in base a tali dati e criteri a seguito della ripetizione corretta del computo”. In questo caso, infatti, l’ulteriore dichiarazione integrerebbe una semplice rettifica ex art. 1430 c.c.

Nel caso di specie, l’erroneità della prima dichiarazione non era ictu oculi riconoscibile e comunque andava considerata imputabile al dichiarante; conseguentemente, l’ulteriore dichiarazione sostitutiva serviva a ritrattare i fatti precedentemente dichiarati. Pertanto, legittimamente l’Amministrazione non gli ha attribuito rilevanza. TM



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Inserito in data 12/02/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, C 385/12 del 5 febbraio 2014

Fatturato di gruppo viola il diritto alla libertà di stabilimento e alla parità di trattamento

Il Collegio del Lussemburgo risponde al quesito, sollevato da un Giudice di uno Stato membro, riguardo alla presunta incompatibilità di una normativa nazionale che imponga di commisurare l’imposta al fatturato di gruppo.

Una simile tassazione, infatti, finirebbe con il procurare effetti discriminatori, sul piano fiscale, a carico delle imprese collegate, obbligate a versare una frazione dell'imposta straordinaria dovuta dall'insieme delle imprese del gruppo. Così facendo, ciascuna collegata viene assoggettata ad un'aliquota media nettamente superiore a quella che le si applicherebbe qualora venisse preso in considerazione unicamente il fatturato realizzato dai negozi ubicati all’interno del territorio nazionale.

Appare evidente, dunque, l’incisione alla libertà di stabilimento, oltrechè alla parità di trattamento, posto che diventa di gran lunga più agevole il trattamento fiscale riservato alle imprese non appartenenti ad un gruppo di società, come nel caso di un'impresa autonoma in franchising.

La Corte, infatti, così conclude: «Gli articoli 9 Tfue e 54 Tfue devono essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa di uno Stato membro relativa ad un'imposta sul fatturato del commercio al dettaglio che obbliga i contribuenti che costituiscono, nell'ambito di un gruppo di società, "imprese collegate", ai sensi della normativa medesima, a sommare i rispettivi fatturati ai fini dell'applicazione di un'aliquota fortemente progressiva per poi successivamente ripartire tra di loro l'importo dell'imposta così calcolata in ragione del prorata del rispettivo fatturato reale ». CC




Inserito in data 12/02/2014
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. II, 6 febbraio 2014, n. 424

Impossibile ottemperanza a decisione CEDU: non è annoverabile ex art. 113 Cpa

Il Collegio etneo dichiara l’inammissibilità dell’azione esperita dal ricorrente che, destinatario di una decisione CEDU contenente statuizioni a sé favorevoli, ne chiedeva l’esecuzione dinanzi al Giudice amministrativo.

Si trattava, più nel dettaglio, di un provvedimento con cui la Corte francese sollecitava e prendeva atto di un accordo amichevole intercorso tra l’istante, vittorioso in un ricorso ex lege Pinto (L. 89/01) e lo Stato italiano – nelle vesti del Ministero dell’Economia e Finanze – tenuto al pagamento dell’indennizzo riconosciuto secondo i parametri di Strasburgo.

Data la mancata esecuzione, il ricorrente decideva di agire in ottemperanza dinanzi al Collegio amministrativo, territorialmente competente.

I Giudici, in primo luogo, escludono l’annoverabilità della decisione in esame fra “gli altri provvedimenti” equiparati alle sentenze passate in giudicato - ex art. 113 C.p.A. e ne ricordano, peraltro, la natura peculiare.

Si tratta, infatti, di atti in grado di creare reciproci vincoli obbligatori tra gli Stati membri e, al tempo stesso, non idonei a dare luogo ad obbligazioni di tipo privato nei confronti dei ricorrenti vittoriosi: tutto ciò, infatti, urterebbe contro la lettera della Convenzione ed i comuni principi di diritto internazionale riconosciuti dagli Stati contraenti.

Ciascun soggetto vittorioso, come nel caso odierno, potrà disporre di strumenti di esecuzione differenti, espressamente attribuiti al Comitato dei ministri del Consiglio d'Europa e, segnatamente per l’Italia, al Presidente del Consiglio dei Ministri del Governo della Repubblica italiana, in conformità con il dettato dell'art. 46, par. 1, della Convenzione.

Il Giudice italiano, dunque, non possiede alcun potere cognitorio “in punto di interpretazione, revisione e/o esecuzione delle sentenze rese dalla Corte europea dei diritti dell'uomo” – come già sancito da una recente pronuncia in sede di regolamento di giurisdizione (Cfr. Sez. Un. Ord. n. 11826 del 16 maggio 2013).

Non resta, quindi, che statuire l’inammissibilità dell’azione odierna, rimettendo il ricorrente dinanzi agli Organi, ritenuti competenti dalla Convenzione. CC



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Inserito in data 11/02/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 10 febbraio 2014, n. 601

Sull’onere di motivazione in sede di adozione dello strumento urbanistico

La sentenza ribadisce che il potere di pianificazione urbanistica, come ogni potere discrezionale, non è sottratto al sindacato giurisdizionale, in quanto la PA deve dare conto, sia pure con motivazione di carattere generale, degli obiettivi che intende perseguire e, quindi, della coerenza delle scelte effettuate con i detti obiettivi ed interessi pubblici.

L’onere di motivazione in sede di adozione di uno strumento urbanistico, salvo i casi in cui le scelte effettuate incidano su zone territorialmente circoscritte ledendo legittime aspettative, è di carattere generale e risulta soddisfatto con l’indicazione dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte predette, senza necessità di una motivazione puntuale e “mirata”.

Come precedentemente affermato in giurisprudenza, infatti, “le scelte urbanistiche … richiedono una motivazione più o meno puntuale a seconda che si tratti di previsioni interessanti la pianificazione in generale ovvero un’area determinata, ovvero qualora incidano su aree specifiche, ledendo legittime aspettative; … mentre richiede una motivazione specifica una variante che interessi aree determinate del PRG., per le quali quest’ultimo prevedeva diversa destinazione (a maggior ragione in presenza di legittime aspettative dei privati), non altrettanto può dirsi allorché la destinazione di un’area muta per effetto della adozione di un nuovo strumento urbanistico generale, che provveda ad una nuova e complessiva definizione del territorio comunale. In questa ipotesi, infatti, non è in discussione la destinazione di una singola area, ma il complessivo disegno di governo del territorio da parte dell’ente locale, di modo che la motivazione non può riguardare ogni singola previsione (o zonizzazione), ma deve avere riguardo, secondo criteri di sufficienza e congruità, al complesso delle scelte effettuate dall’ente con il nuovo strumento urbanistico.” CDC



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Inserito in data 11/02/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI, sentenza 4 febbraio 2014, n. 2403

Non rientra tra i motivi di giurisdizione la violazione del diritto europeo

Secondo la pronuncia in esame, la pretesa violazione del diritto dell’Unione Europea da parte di organo giurisdizionale di ultimo grado non rientra fra i “motivi di giurisdizione” che legittimano il ricorso per cassazione avverso le pronunce del Consiglio di Stato (o del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana).

È vero, infatti, che rientra nel sindacato per motivi di giurisdizione “l’operazione che consiste nell’interpretare la norma attributiva di tutela, onde verificare se il giudice amministrativo la eroghi concretamente”. Tuttavia, ciò vale “soltanto se il rifiuto sia stato determinato dall’affermata estraneità della domanda alle attribuzioni giurisdizionali dello stesso giudice, oppure nei casi, estremi, nei quali l’errore si sia tradotto in una decisione anomala o abnorme, frutto di radicale stravolgimento delle norme di riferimento, non quando si prospettano come omissioni dell’esercizio del potere giurisdizionale meri errori in iudicando o in procedendo”.

Nel caso, la pretesa violazione del diritto europeo non attiene alla corretta individuazione dei limiti esterni della giurisdizione, ma investe un vizio del giudizio. Si tratta di un error in iudicando, che non si trasforma in eccesso di potere giurisdizionale solo perché viene in gioco il diritto dell’Unione. Infatti, qualsiasi erronea interpretazione o applicazione di norme può essere letta in chiave di lesione della pienezza della tutela giurisdizionale, ma non per questo può essere considerata come eccesso di potere giurisdizionale sindacabile dalla Corte di cassazione. CDC

 

 




Inserito in data 10/02/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 3 febbraio 2014 n. 2290

L’indizione di una nuova selezione ‘idoneativa’ incardina la giurisdizione del G.A.

Alla luce della giurisprudenza prevalente, le Sezioni Unite, in funzione nomofilattica, ritengono che “le controversie attinenti ad una procedura di selezione 'idoneativa' e 'non concorsuale' avviata da una ASL per il conferimento di un incarico dirigenziale (nella specie di dirigente di struttura complessa), aventi ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, appartengano alla giurisdizione del giudice ordinario (v. fra le altre Cass. 5-3-2008 n. 5920, Cass. 13-10-2011 n. 21060)”.

Tuttavia, nei casi in cui la controversia “esuli dalla procedura avviata e dai relativi atti ed investa direttamente una scelta discrezionale ulteriore, come quella della indizione di una nuova procedura selettiva, la cognizione non può che appartenere al giudice amministrativo, in ragione della situazione soggettiva vantata nei confronti di tale scelta discrezionale della pubblica amministrazione”.

D’altra parte, “parallelamente, seppure in materia di procedure concorsuali e di scorrimento della graduatoria, è stato più volte affermato che, nel caso di indizione di un nuovo concorso, l'amministrazione esercita un potere autoritativo, di fronte al quale il candidato idoneo vanta solo un interesse legittimo tutelabile davanti al giudice amministrativo ex art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001 (v. Cass. S.U.18-6-2008 n. 16527, Cass. S.U. 16-11-2009 n. 24185, Cass. S.U. 6-5-2013 n. 10404)”. EMF




Inserito in data 10/02/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 5 febbraio 2014 n. 556

Diritto di accesso e valutazione astratta degli scopi cui esso è preordinato

Per costante orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sez. IV, 4 settembre 2012, n. 4671), “il diritto di accesso agli atti non può, quale posizione giuridica soggettiva autonomamente rilevante e tutelata, sfuggire all'ineliminabile correlazione con un interesse, oltre che attuale e concreto, diretto (ossia immediatamente riferibile alla sfera giuridica dell'istante in termini di sua pertinenza ad essa e quindi, come tale, personale) quindi non ipotetico e astratto”.

In particolare, in “tema di diritto di accesso ai documenti motivato con l'esigenza di promuovere un procedimento giurisdizionale, il giudizio circa la concreta pertinenza della documentazione alla causa non può che spettare all'autorità giudiziaria adita, ma, non di meno, spetta all'Amministrazione la valutazione dell'astratta inerenza dell'istanza a quel giudizio; diversamente opinando, l'intenzione annunciata di proporre un'azione giudiziaria giustificherebbe la richiesta di qualsivoglia documento (Consiglio di Stato, sez. V, 12 ottobre 2002, n. 5516); pertanto, al fine di consentire detto vaglio, il titolare della posizione legittimante deve esternare le ragioni per cui intende accedere e, soprattutto, la coerenza di tali ragioni con gli scopi alla cui realizzazione il diritto d'accesso è preordinato”.

In conclusione, il Consesso di Palazzo Spada ritiene che l’istanza di accesso ai documenti non può concernere gli importi corrisposti, a titolo di T.A.R.S.U., da altre imprese esercenti analoga attività sul territorio comunale, non essendo tale motivazione astrattamente legata allo scopo di farne utilizzo in un giudizio innanzi alla Commissione Tributaria. Come correttamente evidenziato dal Comune nel provvedimento di diniego, infatti, trattasi di pretesa basata sulla legge e sul regolamento T.A.R.S.U. locale.  EMF



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Inserito in data 07/02/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE PENALI, SENTENZA 6 febbraio 2014, n. 5838

Anche le dichiarazioni spontanee dell'indagato interrompono la prescrizione

Le Sezioni unite della Suprema Corte, con la pronuncia in esame, hanno chiarito che “Le dichiarazioni rese dall'indagato in sede di presentazione spontanea possono dispiegare efficacia interruttiva, al pari dell'ordinario interrogatorio, in costanza di una duplice condizione: che siano rese all'autorità giudiziaria (e non già, dunque, alla polizia giudiziaria) ed in esito a contestazione del fatto per cui si procede”.

Con riguardo al caso specifico, è stato rigettato il ricorso presentato da sette persone condannate per associazione a delinquere ed altri reati, con la formula dell'applicazione della pena su richiesta, infatti, secondo la Cassazione, riportando un proprio precedente, “le dichiarazioni spontanee rese all'autorità giudiziaria equivalgono “ad ogni effetto” all'interrogatorio dunque anche ai fini dell'interruzione della prescrizione ex art. 374, comma 2 c.p.p. solo quando vi sia stata una contestazione chiara e precisa del fatto addebitato”, così come accade in tal caso.

La Corte osserva, altresì, che “al di là del dato sostanziale, anche il profilo formale depone univocamente, a favore della ritenuta equiparazione delle anzidette dichiarazioni spontanee all'interrogatorio, in costanza dei pertinenti elementi qualificanti. Ed infatti le dette dichiarazioni rese in presenza del difensore di fiducia sono state precedute dagli avvertimenti di cui all'art. 64, comma 3, c.p.p.”

Per tali ragioni, i giudici hanno affermato che il quesito concernente la rilevanza di tali dichiarazioni, come atto interruttivo della prescrizione, deve trovare, nel caso in oggetto, risposta affermativa. GMC

 




Inserito in data 07/02/2014
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. II, 31 gennaio 2014, n. 289

Trasformazione concessioni “perpetue” in concessioni temporanee

La gestione dei siti cimiteriali, è ampiamente influenzato dalla disciplina pubblicistica demaniale.

Ciò ha una importante incidenza poiché implica che, se nei riguardi dei terzi lo ius sepulchri garantisce al concessionario ampi poteri di godimento del bene, con la conseguenza che, nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia propria dei diritti reali assoluti di godimento, nei confronti della Pubblica Amministrazione concedente, invece, esso rappresenta piuttosto un “diritto affievolito” in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico.

Ciò posto, la natura demaniale dei cimiteri contrasta profondamente con la perpetuità delle concessioni cimiteriali; essa, infatti, finirebbe per celare un vero e proprio diritto di proprietà sul bene demaniale (il cimitero), che per sua natura è un bene pubblico, destinato, dunque, a vantaggio dell'intera collettività.

Conseguentemente a quanto descritto, l'utilizzo di tale bene, in favore di alcuni soggetti, che sarebbe quindi ciò che si verifica mediante una concessione, deve necessariamente essere limitato dal punto di vista temporale, anche stabilendo una durata prolungata nel tempo e alla rinnovabile tuttavia alla scadenza.

In caso contrario, verrebbe contraddetta la sua ontologica finalità pubblica, a cui il bene verrebbe, in tal modo, definitivamente  sottratto.

Concludendo, alla luce di quanto brevemente argomentato, nel caso specifico, risulta valido il regolamento del comune che ha previsto la trasformazione delle concessioni c.d. “perpetue” in concessioni temporanee di lunga durata e soggette a rinnovo. GMC

 

 



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Inserito in data 06/02/2014
CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 3 febbraio 2014, n. 8

Appello avverso dispositivo - art. 119 C.p.A., offerte anomale e diritto ad agire in giudizio

Con la pronuncia in esame il massimo Collegio amministrativo fornisce chiarimenti significativi in tema di appalti pubblici.

In primo luogo, per ragioni di pregiudizialità, i Giudici procedono all’esame di un aspetto di natura prettamente processuale, afferente alla reale natura dell’azione impugnatoria in tema di appalti.

La querelle, infatti, sorgeva dal dubbio circa la natura autonoma, o unitaria ma a “formazione progressiva”, degli appelli proposti, rispettivamente, avverso il dispositivo e contro la residua parte della sentenza.

Ad avviso della Sezione remittente, infatti, l’accoglimento dell’una o dell’altra possibilità avrebbe condotto a differenze sia sul piano contenutistico, che riguardo alla successiva pronuncia in sede giurisdizionale.

I Giudici della Plenaria, formando il proprio convincimento su un’attenta lettura del 6’ comma dell’articolo 119 C.p.A., ritengono non ricorra alcuna scissione dell’azione impugnatoria nei due momenti in cui ne è ammesso l’esercizio, prima avverso il dispositivo e poi contro al sentenza. Invero, prosegue il Collegio, si versa a fronte di due momenti che sono espressione del medesimo potere di impugnazione della parte, cui segue l’effetto devolutivo della controversia in un primo tratto limitatamente all’emissione di misure cautelari, nel secondo con effetto di cognizione piena del merito della controversia in relazione ai motivi di impugnativa che il ricorrente è posto in condizione di articolare.

In tal modo, uniformandosi alla posizione assunta dall’ordinanza di remissione, la Plenaria afferma che – con l’iniziale impugnazione del solo dispositivo, come nel caso di specie,  si anticipa semplicemente lo strumento cautelare, riservandosi la possibilità di articolare meglio in seguito i motivi di censura.

Non ricorre, pertanto, né un tertium genus di tutela cautelare – oltre ai regimi di cui agli artt. 62 e 98 C.p.A., come taluni avevano paventato; né un nuovo mezzo di gravame – a dispetto dell’unitarietà dei mezzi di impugnazione classificati agli articoli 91 e ss. del Codice del Rito amministrativo.

Si tratta, piuttosto, di un percorso in linea con la regola di sinteticità degli atti di parte nel processo amministrativo che - enunciata di massima all’articolo 3, comma 2, C.p.a., e puntualizzata all’articolo 120, comma 10, C.p.a. con riguardo al contenzioso relativo a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture - persegue l’intento di prevenire reiterazioni, ridondanze e duplicazioni dei contenuti degli atti di parte.

Acclarato questo aspetto rituale, il massimo Consesso prosegue nell’esame del merito, con particolare attenzione alle offerte sospettate di anomalia e correlato interesse a ricorrere da parte dell’impresa esclusa. Valuta queste censure compiendo un attento excursus dei caratteri essenziali del processo amministrativo.

Infatti, la Plenaria ricorda che preme valutare, a questo punto, l’attività di controllo svolta dal c.d. r.u.p. – il responsabile unico del procedimento. Egli, infatti, è chiamato a valutare – con un giudizio tecnico, le offerte presentate dalle varie ditte.

Si tratta, come è chiaro, di un’espressione di discrezionalità tecnica; pertanto, solo laddove fosse significativo il vizio di eccesso di potere in cui egli possa essere incorso nell’esame dell’anomalia, lì, allora, sarà fondata la doglianza del soggetto escluso e, pertanto, non difetterà la relativa legittimazione ad agire, divenendo possibile intervenire in sede giurisdizionale.

Afferma la Plenaria, infatti, che “è consentito il sindacato esterno del giudice amministrativo sull’operato dell’organo deputato all’esame delle offerte, in presenza di elementi che il ricorrente elevi a vizio di eccesso di potere in cui la stazione appaltante si assume sia incorsa per una non corretta disamina di elementi contenutistici tali da evidenziare una palese incongruità dell’offerta”.

Una soluzione simile, del resto, appare conforme ai principi propri del processo amministrativo che, quale giurisdizione di legittimità e di diritto soggettivo, mira al ripristino della legalità.

Ricorda il supremo Collegio di Palazzo Spada che un tale bene della vita possa essere conseguito, invero, solo laddove sussista la possibile riedizione dell’attività amministrativa che, in casi simili, comporterebbe la caducazione e ripetizione dell’intera gara.

Tanto non ricorre nel caso concreto ove l’appellante, terza ditta classificata, non ha modo di porsi in rapporto di prossimità, regolarità ed immediatezza causale rispetto alla domanda di annullamento proposta. Non sussiste, in concreto, per l’odierno ricorrente, l’adesione, in modo rigoroso e con carattere di immediatezza e di attualità, all'oggetto del giudizio (Cfr. Cons. St., IV, n .3365 del 07 giugno 2012; n. 6151 del 22 nov. 2011; V, 2947 del 2 maggio 2012).

Questi, infatti, quale impresa terza classificata non è portatrice di un interesse strumentale concreto e diretto all'annullamento degli atti impugnati ed alla rinnovazione della procedura, poiché dall’auspicato rinnovo non può derivare alcuna chance di vittoria stante la postergazione al secondo concorrente utilmente graduato.

Pertanto, anche avvalendosi di giurisprudenza recente, i Giudici illustrano il richiamo alla natura della giustizia amministrativa – compiuto al fine di spiegare la insindacabilità in sede giurisdizionale dell’odierna censura.

Infatti, l’interesse strumentale alla caducazione dell'intera gara e alla sua riedizione assume consistenza sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l'utilità richiesta; il che non ricorre nel caso odierno.

Pertanto, considerata l’impronta soggettivistica e di legittimità del processo amministrativo – come sopra chiarite, diventa facile – ad avviso della Plenaria – escludere la legittimazione processuale dell’odierno appellante e, quindi, rigettarne il mezzo di gravame. CC



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Inserito in data 06/02/2014
TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DI TRENTO, SEZ. UNICA, ORDINANZA 29 gennaio 2014, n. 23

Appalti: costi eccessivi e compatibilità con diritto UE. Chiamata la CgUE

I Giudici trentini, con la presente pronuncia, rimettono all’attenzione della Corte di Giustizia europea una questione di estrema attualità: il costo eccessivo della giustizia amministrativa, specie in materia di contratti pubblici.  

In primo luogo, esaminando le numerose doglianze, il Collegio affronta il quarto dei motivi aggiunti che, sia pure così collocato, ha una pregiudizialità logica tale da richiedere una valutazione prioritaria.

Si tratta, infatti, dell’eccezione circa il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in ordine al provvedimento con cui il Segretario generale di questo T.r.g.a dd. ha richiesto al difensore della ricorrente di integrare il pagamento del contributo unificato.

Il Collegio non esita a ricordarne la natura di provvedimento amministrativo tout court – a fronte del quale non può che radicarsi la giurisdizione amministrativa, appunto evocata.

E’ vero, infatti, che il contributo unificato ha natura di tributo e ciò giustificherebbe l’inquadramento della giurisdizione tributaria.

Tuttavia, nella specie viene in evidenza un atto del Segretario generale del Tribunale avente consistenza di provvedimento amministrativo, poiché emanato nell’esercizio di discrezionalità tecnica (si tratta, infatti, dell’uso ed interpretazione di norme processuali).

E’ corretta, pertanto, la devoluzione al giudice amministrativo, posto che il Segretario non ha fatto una mera e pedissequa applicazione di norme giuridiche, ma ha provveduto riguardo alla relativa interpretazione ed allocazione nel caso pratico, al punto da compiere una valutazione comparativa/tecnica.

La censura in questione, sia pure così superata, offre uno spunto di estrema attualità: il rincaro del contributo unificato, il cui ulteriore aggravio è caricato, a parte ricorrente, dal Segretario generale del Tribunale.

Un provvedimento simile, inserito in un quadro legislativo estremamente vario e frastagliato (D.P.R. n. 115/2002; art. 37, co. 6, del d.l. 6 luglio 2011, n. 98; L. 24 dicembre 2012, n. 228) – come definito dagli stessi Giudici trentini, ha un’evidente indole deflattiva del contenzioso. Tuttavia, non si condivide l’inevitabile impatto discriminatorio che ne è disceso, posto che un aggravio economico tale si è ravvisato solo in materia di contratti pubblici.

Peraltro, nota ancora il Tribunale trentino, tale impianto legislativo pone evidenti problemi di conformità rispetto ai parametri e principi dell’ordinamento comunitario, ancor prima che riguardo a quelli costituzionali – di cui agli articoli 24 e 113.

Ne risente, infatti, sia la possibilità di agire in giudizio per la tutela delle posizioni giuridiche; allo stesso modo, viene inficiato il buon andamento amministrativo, nella misura in cui si finisce con il non censurare più l’attività delle stazioni appaltanti.

A fronte di impegni economici così gravosi, vi è, in sostanza, il serio rischio di un collasso del vaglio giurisdizionale, specie in settori tanto importanti per l’economia del Paese.

Inoltre, accanto all’effettività della tutela giurisdizionale, ormai siglata agli articoli 6 e 13 CEDU e art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, viene frustrato anche il principio di proporzionalità.

Non vi è, infatti, alcun equilibrio rispetto ai provvedimenti legislativi intervenuti riguardo all’avvio del contenzioso dinanzi ad altri Organi giurisdizionali; né, parimenti, si ravvede alcuna giustificazione dell’aumento dei costi in una presunta, maggiore efficienza della “macchina organizzativa” necessaria per un processo. 

Infatti, i costi del personale amministrativo e di magistratura, delle strutture, dell’organizzazione complessiva della macchina giudiziaria sono fissi e costanti, non variabili in proporzione alla qualità e valore del contenzioso.

E’ chiaro, stando così le cose che, se la misura del contributo non vale a coprire specifici e differenziati costi della giustizia - nella particolare materia degli appalti, non si comprende, allora, la ratio di un aumento così significativo – quale quello evidenziato nella presente ordinanza.

Dunque, sulla base di tali valutazioni, i Giudici trentini hanno ravvisato un’evidente discrasia rispetto all’impianto comunitario e, pertanto, ritengono sussistenti le condizioni per rimettere la questione all'esame della Corte di giustizia dell'Unione Europea. CC



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Inserito in data 05/02/2014
CORTE DI CASSAZIONE – SECONDA SEZIONE PENALE - SENTENZA 31 gennaio 2014, n. 5089

Nozione di reato politico a fini estradizionali

Con la sentenza de qua, la Corte di Cassazione ci rammenta che la nozione di reato politico a fini estradizionali svolge una funzione di garanzia, consistente nel limitare il diritto punitivo dello Stato straniero. Di conseguenza, tale nozione non coincide con quella di cui all’art. 8 c.p., ove presenta una ratio repressiva.

In particolare, si ritiene che gli artt. 10, c. 4 e 26, c. 2, della Costituzione, nel vietare l’estradizione per reati politici tanto degli stranieri quanto dei cittadini, facciano riferimento a reati che si connotano sotto il profilo oggettivo e non sotto quello soggettivo degli scopi delle condotte punite: “i reati sono qualificabili come politici in ragione dell’interesse giuridico che risulti leso (si pensi ai delitti di manifestazione del pensiero che siano stati consumati all’estero per contrastare regimi illiberali e tutelare libertà fondamentali), purché risultino ispirati dalla volontà di affermare valori di libertà e democrazia protetti dalla nostra Costituzione, salvo che, per la particolare atrocità ed eccezionale gravità delle modalità della loro commissione, non si pongano essi stessi in contrasto con i valori della Carta fondamentale (come avviene per i reati di terrorismo, per i quali le convenzioni internazionali tendono ormai a stabilire una sorta di “depoliticizzazione” a fini estradizionali)”.

La nozione di reato politico a fini estradizionali è stata nel tempo ampliata in modo da garantire all’estradando pure una tutela sul piano processuale: “il reato è ‘politico’ anche quando indipendentemente dal bene giuridico offeso dalla condotta illecita, vi sia la fondata ragione di ritenere che, proprio per la “politicità” della condotta illecita, l’estradando possa essere sottoposto nello Stato straniero richiedente ad un processo penale non equo o alla esecuzione di una pena discriminatoria ovvero ispirata da iniziative persecutorie per ragioni politiche, che ledono diritti fondamentali dell’individuo, quali il diritto al rispetto del principio di uguaglianza, il diritto ad un equo processo ed il divieto di trattamenti disumani o degradanti verso i detenuti”. TM




Inserito in data 05/02/2014
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 30 gennaio 2014, n. 7

A) Solo il ricorso incidentale escludente deve essere esaminato prima del ricorso principale

L’Adunanza Plenaria è stata nuovamente chiamata a pronunciarsi sull’annosa quaestio dell’ordine di esame dei ricorsi, principale e incidentale. In particolare, nell’ordinanza di rimessione si chiedeva se “in fattispecie come quella in esame il ricorso incidentale porta preliminarmente in giudizio, con la verifica della legittimazione, una parte cospicua del merito della controversia, nonché il sindacato sui criteri di valutazione delle offerte da parte della stazione appaltante. Sicché l’esame delle sole prospettazioni dell’aggiudicatario sembrerebbe contrario al principio di parità delle parti. Pertanto appare necessario che l’Adunanza plenaria si pronunci sulla applicabilità del principio di diritto da essa affermato nella pronuncia n. 4/2011 anche a una fattispecie come quella in esame”.

Ad avviso dell’Adunanza Plenaria, la soluzione sta nella corretta lettura della pronuncia n. 4/11, che va pertanto confermata. Infatti, tale decisione impone l’esame prioritario ed esclusivo del ricorso incidentale solo laddove questo introduca “censure che colpiscono la mancata esclusione, da parte della stazione appaltante, del ricorrente principale (ovvero della sua offerta), a causa della illegittima partecipazione di quest’ultimo alla gara o della illegittimità dell’offerta; tale situazione lato sensu di invalidità della posizione del ricorrente principale, deve scaturire dalla violazione di doveri o obblighi sanzionati a pena di inammissibilità, di decadenza, di esclusione (a titolo esemplificativo si pensi all’intempestività della domanda di partecipazione alla gara, alla carenza di requisiti soggettivi generali, di natura tecnica o finanziaria, ovvero di elementi essenziali dell’offerta)”. “Ne discende che tutte le criticità prospettate come incidenti su attività svolte a valle di quelle dedicate al riscontro dei suddetti requisiti, non impongono l’esame prioritario del ricorso incidentale perché, in tale ipotesi, esso non mira ad accertare l’insussistenza della condizione dell’azione rappresentata dalla legittimazione del ricorrente, in quanto soggetto escluso o che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara. […] Si pensi alla contestazione del punteggio tecnico o economico nonché alla valutazione di anomalia dell’offerta

Pertanto, l’Adunanza Plenaria ha affermato il seguente principio di diritto: “nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, solo il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario – in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione - deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale; tale evenienza non si verifica allorquando il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale”. TM



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Inserito in data 05/02/2014
CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 30 gennaio 2014, n. 7

B) L’art. 37 c. 13 d.lgs n. 163/06 non è principio generale della materia dei contratti pubblici

Con la pronuncia de qua, il Consiglio di Stato ha anche chiarito che l’art. 37, c. 13, del d.lgs. 163/2006 (codice dei contratti) non va annoverato tra i principi desumibili dal Trattato FUE e i principi generali relativi ai contratti pubblici, ossia non rientra in quel compendio di norme che si applicano anche alle concessioni di servizio pubblico ex art. 30 del codice dei contratti.

A tale conclusione si è giunti applicando i criteri, enucleati nelle decisioni nn. 13 e 19/2013 dell’Adunanza plenaria, per l’individuazione delle norme del codice dei contratti espressive di principi generali e basati sulla natura dell’interesse presidiato dal precetto e sulla sua ampiezza applicativa.

In particolare, nella versione vigente alla data di pubblicazione del bando, l’art. 37, c. 13, recitava: “I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”. Tale disposizione soddisfa l’esigenza della stazione appaltante di correttezza dell’azione amministrativa, poiché agevola i compiti di accertamento e controllo da parte del seggio di gara: pertanto, non è posta a presidio di valori immanenti del sistema dei contratti pubblici.

L’art. 37, c. 13, è stato riformato nel 2012, nel senso di limitare l’obbligo di corrispondenza tra quote di esecuzione e quote di partecipazione ai soli appalti di lavori; per gli appalti di servizi e di forniture, l’obbligo è stato circoscritto alla mera indicazione delle parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna delle imprese raggruppate. Pure tale intervento legislativo dimostra che la disposizione in esame non esprime un principio generale: infatti, essa è priva del requisito soggettivo delle norme di principio (applicabilità a tutte le tipologie di contratti, di lavori, di servizi e di forniture), pur continuando a presentarne il requisito oggettivo (natura imperativa).

Pertanto, l’Adunanza Plenaria ha affermato il seguente principio di diritto: “la norma sancita dall’art. 37, co. 13, codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), che impone ai concorrenti riuniti, già in sede di predisposizione dell’offerta, l’indicazione della corrispondenza fra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione delle prestazioni (per i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture fino al 14 agosto 2012 e per i soli contratti di appalto di lavori a decorrere dal 15 agosto 2012) - pur integrando un precetto imperativo capace di imporsi anche nel silenzio della legge di gara come requisito di ammissione dell’offerta a pena di esclusione - non esprime un principio generale desumibile dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea ovvero dalla disciplina dei contratti pubblici di appalto e come tale, a mente dell’art. 30, co. 3, del medesimo codice, non può trovare applicazione ad una selezione per la scelta del concessionario di un pubblico servizio”. TM

 

 



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Inserito in data 04/02/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 3 febbraio 2014, n. 469

Rapporto di lavoro personale universitario-azienda sanitaria: giurisdizione del g.o.

Secondo la sentenza, spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l'azienda sanitaria.

Infatti, l'art. 5, comma 2 del d.lgs. n. 517 del 1999 distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l'università da quello instaurato dagli stessi con l'azienda ospedaliera. Esso dispone che, sia per l'esercizio dell'attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per il personale del servizio sanitario nazionale.

Ne segue che, “quando la parte datoriale si identifichi nell'azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l'attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell'organizzazione dell'azienda”. Pertanto, opera il principio generale di cui all'art. 63, tupi, che sottopone al giudice ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del servizio sanitario nazionale.

Ciò non contrasta con una precedente pronuncia che ha ritenuto la sussistenza della giurisdizione amministrativa in controversia concernente l’impugnazione da parte di medici-docenti di atti di organizzazione aziendale, in quanto essi avevano natura squisitamente autoritativa e pubblicistica. CDC



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Inserito in data 04/02/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 3 febbraio 2014, n. 470

Diritto della PA alla ripetizione di somme indebitamente corrisposte a propri dipendenti

La sentenza conferma che la ripetizione di somme indebitamente corrisposte dalla PA ai propri dipendenti ha carattere di doverosità e costituisce esercizio, ex art.  2033 cc, di un vero e proprio diritto soggettivo a contenuto patrimoniale. Esso non è rinunciabile, in quanto correlato al conseguimento di finalità di pubblico interesse cui sono istituzionalmente destinate le somme. Ciò esclude che la PA sia tenuta a fornire una specifica motivazione oltre all’indicazione delle ragioni per le quali il percipiente non ne aveva diritto.

In altre parole, non si richiede alcuna comparazione tra interessi pubblici e privati coinvolti, se non sotto il limitato aspetto delle esigenze di vita del debitore. Ne consegue che la buona fede del dipendente ed il suo affidamento nella stabilità dell’erogazione non costituiscono ostacolo al recupero, neppure quando intervenga a lunga distanza di tempo dalla corresponsione, ma comportano solo l’obbligo della PA di procedere al recupero stesso con modalità tali da non incidere significativamente sulle esigenze di vita del debitore. CDC



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Inserito in data 03/02/2014
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 29 gennaio 2014, n. 6

Riparto di giurisdizione in materia di revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche

Con la sentenza indicata in epigrafe, l’Adunanza Plenaria sposa il tradizionale e consolidato orientamento giurisprudenziale, “secondo cui il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere attuato sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata”.

In particolare, “sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla Pubblica Amministrazione è demandato soltanto il compito di verificare l’effettiva esistenza dei relativi presupposti senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l’an, il quid, il quomodo dell’erogazione (cfr. Cass. Sez. Un. 7 gennaio 2013, n. 150)”.

Si incardina la giurisdizione del Giudice ordinario “anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull'inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo. In tal caso, infatti, il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all'inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione (cfr. Cass. Sez. Un., ord. 25 gennaio 2013, n. 1776)”.

Per contro, “è configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio, oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario (Cass. Sez. Un. 24 gennaio 2013, n. 1710; Cons. Stato, Ad. Plen. 29 luglio 2013, n. 17)”.

Pertanto, deve escludersi la tesi avallata dall’ordinanza di rimessione e dalla giurisprudenza minoritaria (Cons. Stato, sez. IV, 19 luglio 1993, n. 727; Cons. Stato, sez. IV, 2 agosto 2000, n. 4255; Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2005, n. 516), “che – muovendo dalla qualificazione del denaro come bene pubblico e, di conseguenza, dell’atto di erogazione come provvedimento di natura concessoria – sostiene che le controversie in materia di attribuzione (e, quindi, di revoca) di contributi o agevolazioni finanziarie rientrerebbero nella giurisdizione esclusiva di cui il giudice amministrativo dispone in materia di concessioni di beni pubblici ai sensi dell’art. 133, lett. b) cod. proc. amm.”.

Infatti, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza 19 maggio 2008, n. 12641, hanno escluso “l’equiparabilità tra concessione di beni ed erogazione del denaro, in quanto, anche se il denaro è annoverabile nella categoria dei beni, non va confusa la figura della concessione a privati di benefici pubblici, che presuppone l’uso temporaneo da parte dei privati di detti bene per una finalità di pubblico interesse, con quella del finanziamento, che implica un tipo di rapporto giuridico del tutto diverso, in forza del quale il finanziato acquisisce la piena proprietà del denaro erogatogli ed eventualmente assume l’obbligo di restituirlo in tutto o in parte ad una determinata scadenza”.  Peraltro, “le ragioni di non agevole distinguibilità tra posizioni di diritto soggettivo e d’interesse legittimo, che sottostanno alla scelta legislativa di attribuire alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in tema di concessione di beni o servizi pubblici, non necessariamente ricorrono nei rapporti di finanziamento. Né, d’altronde, il carattere eccezionale della giurisdizione esclusiva ne consente l’applicazione al di là dei casi indicati dalla legge (in questi termini Cass. Sez. Un. 19 maggio 2008, n. 12641, par. 3 della motivazione)”.

La giurisdizione del G.O. risulta, altresì, “confermata, argomentando a contrario, dalla recente introduzione, ad opera della legge 24 dicembre 2012, n. 234 (Norme generali sulla partecipazione dell'Italia alla formazione e all'attuazione della normativa e delle politiche dell'Unione europea), nel testo dell’art. 133 del codice del processo amministrativo della lettera z-sexies”. Così operando, il legislatore ha selezionato dall’ampia categoria dei contratti pubblici la species dei contributi che costituiscono aiuti di Stato, attribuendoli espressamente alla giurisdizione esclusiva” e “realizzando così una reductio ad unitatem, con l’effetto di escludere le altre giurisdizioni nazionali (ordinaria e tributaria) e di superare le diversità delle molteplici discipline sostanziali”.

Ne discende che, “in assenza di norme speciali, la giurisdizione in materia di contributi e agevolazioni finanziarie è soggetta agli ordinari criteri di riparto, con il conseguente possibile concorso, a seconda del tipo di controversia e di situazione soggettiva dedotta, delle giurisdizioni ordinaria, amministrativa e tributaria”.

D’altronde, “l’esclusione della sussistenza di una giurisdizione esclusiva consente di superare anche l’argomento fondato sull’art. 7 cod. proc. amm., laddove tale disposizione richiama, attraverso la formula “atti […] riconducibili anche mediatamente all’esercizio del potere amministrativo” le espressioni contenute nelle note sentenze della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204 e 11 maggio 2006, n. 191”.

Del pari, a fronte della revoca del contributo finanziario conseguente all’inadempimento delle obbligazioni assunte per ottenere la sovvenzione, “non viene in rilievo il generale potere di autotutela pubblicistica (fondato sul riesame della legittimità o dell’opportunità dell’iniziale provvedimento di attribuzione del contributo e sulla valutazione dell’interesse pubblico), ma lo speciale potere di autotutela privatistica dell’Amministrazione (di cui peraltro l’ordinamento conosce altre tassative ipotesi, le più importanti delle quali si riscontrano nell’esecuzione dei contratti pubblici: cfr. le ipotesi di recesso e risoluzione di cui agli artt. 134-136 d.lgs. 12 aprile 2006 recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE)”; con conseguente instaurazione della giurisdizione del G.O.. EMF



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Inserito in data 03/02/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, SENTENZA 30 gennaio 2014, Causa C-285/12

Lo status di rifugiato va riconosciuto anche al soggetto in pericolo di vita

La questione pregiudiziale posta al vaglio della Corte di Giustizia “verte sull’interpretazione dell’articolo 15, lettera c), della direttiva 2004/83/CE del Consiglio, del 29 aprile 2004, recante norme minime sull’attribuzione, a cittadini di paesi terzi o apolidi, della qualifica di rifugiato o di persona altrimenti bisognosa di protezione internazionale, nonché norme minime sul contenuto della protezione riconosciuta”.

In particolare, il Giudice del rinvio chiede se la predetta disposizione debba essere interpretata “nel senso che l’esistenza di un conflitto armato interno deve essere valutata sulla base dei criteri stabiliti dal diritto internazionale umanitario e, in caso di risposta negativa, quali criteri debbano essere utilizzati per valutare l’esistenza di un tale conflitto ai fini di determinare se un cittadino di uno Stato terzo o un apolide possa beneficiare della protezione sussidiaria”.

Il primo quesito è confutato dal tenore letterale dello stesso articolo 15, lett. c), secondo cui il danno “è costituito da una minaccia grave e individuale alla vita o alla persona di un civile derivante dalla violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato interno o internazionale”. Tale ultima espressione, infatti, “differisce dalle nozioni poste a fondamento del diritto internazionale umanitario, il quale distingue, da un lato, i «conflitti armati internazionali» e, dall’altro, i «conflitti armati che non presentano carattere internazionale»”; di guisa che il legislatore dell’Unione ha inteso concedere la protezione sussidiaria anche “in caso di conflitto armato interno, purché tale conflitto sia caratterizzato dal ricorso ad una violenza indiscriminata”. Pertanto, non è necessario “che sussistano tutti i criteri ai quali si riferiscono l’articolo 3 comune alle quattro convenzioni di Ginevra e l’articolo 1, paragrafo 1, del protocollo aggiuntivo II dell’8 giugno 1977, che sviluppa e integra tale a