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ULTIMISSIME


Redazione Social Networks: Valentina Angelino, Giada Maria Ciampi, Carlo Di Cataldo, Epifania Maria Ferro, Tiziana Mastrojeni; (coordinatrice: Claudia Caponetto)



Inserito in data 26/02/2015
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 20 febbraio 2015, n.3384

Fauna selvatica e responsabilità della Regione – ex art. 2043 cod. civ.

Il Collegio di piazza Cavour chiarisce e delimita la competenza  e la conseguente ripartizione del regime di responsabilità, tra Regioni e Province, in tema di fauna selvatica.

Quest’ultima, infatti, pur rientrando nel patrimonio indisponibile dello Stato, è attribuita – limitatamente ai poteri di gestione, tutela e controllo, alle Regioni che, a propria volta, possono demandare relative competenze – a livello amministrativo - alle Province.

Una simile suddivisione, operata dalla L. 11 febbraio 1992, n. 157, è stata “fuorviata” nel caso in esame in cui la Corte d’Appello, riformando la pronuncia del Giudice di primo grado, aveva sancito il difetto di legittimazione passiva della Regione appellante ed aveva condannato l’Amministrazione provinciale  a risarcire il danno causato ad un veicolo, a seguito  del passaggio – lungo la carreggiata – di un animale selvatico.

I Giudici di legittimità, con la pronuncia in esame, ripercorrono quanto già statuito in altri precedenti relativi a casi simili e, ribaltando la decisione espressa in secondo grado, statuiscono il seguente principio di diritto: 'Sebbene la fauna selvatica rientri nel patrimonio indisponibile dello Stato, la legge 11 febbraio 1992, n. 157 attribuisce alle Regioni a statuto ordinario il potere di emanare norme relative alla gestione ed alla tutela di tutte le specie della fauna selvatica (art. 1, comma 3) ed affida alle medesime i poteri di gestione, tutela e controllo, riservando invece alle Province le relative funzioni amministrative ad esse delegate ai sensi della legge 8 giugno 1990, n. 142 (art. 9, comma 1).

Ne consegue che la Regione, anche in caso di delega di funzioni alle Province, è responsabile, ai sensi dell'art. 2043 c. c., dei danni provocati da animali selvatici a persone o a cose, il cui risarcimento non sia previsto da specifiche norme, a meno che la delega non attribuisca alle Province un'autonomia decisionale ed operativa sufficiente a consentire loro di svolgere l'attività in modo da poter efficientemente amministrare i rischi di danni a terzi e da poter adottare le misure normalmente idonee a prevenire, evitare o limitare tali danni'. CC




Inserito in data 26/02/2015
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. II, 3 febbraio 2015, n. 208

Sinistro stradale e idoneità tecnica della patente di guida: non vi è automatismo

I Giudici fiorentini non condividono il provvedimento con cui gli Uffici della Motorizzazione civile, a seguito di un grave sinistro occorso all’odierna ricorrente, ne disponevano automaticamente la revisione della patente di guida mediante nuovo esame di idoneità tecnica.

Infatti, ad avviso del Collegio, peraltro conformatosi a numerosi precedenti in merito,  non si ritiene che il mero fatto inerente l'accadimento del sinistro possa essere considerato un presupposto sufficiente ex se a giustificare un ragionevole dubbio in ordine alla permanenza dei necessari requisiti di idoneità, ove tale conclusione non sia sorretta da un'idonea motivazione, fondata su elementi soggettivi e definitivamente accertati che caratterizzino la singola fattispecie. (Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II 29 ottobre 2013 n. 988; T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 9 settembre 2013 n. 1848; T.A.R. Marche 11 luglio 2013 n. 566).

Pertanto, in forza di tale, negato automatismo, i Giudici accolgono la domanda annullatoria del provvedimento censurato dalla ricorrente, ritenendolo carente in punto di motivazione ed espressione di eccesso di potere da parte dell’Amministrazione.

Il Collegio si ritrova, tuttavia, a dover respingere la domanda risarcitoria avanzata dall’istante, data la mancata prova in giudizio del danno sofferto. CC



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Inserito in data 25/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 23 febbraio 2015, n. 883

Sul potere legislativo in materia di competenze professionali dei geometri

Il Consiglio di Stato, accogliendo il ricorso presentato dall’Ordine degli Ingegneri, ha annullato la delibera comunale con la quale veniva ricondotta nell’ambito della competenza professionale dei geometri la progettazione e la direzione dei lavori di modeste costruzione da realizzarsi con l’impiego di cemento armato.

La Suprema Corte, infatti, dichiarata la legittimazione ad agire da parte degli ordini professionali per la tutela di posizioni soggettive proprie o di interessi unitari della collettività rappresentata, dopo aver ricordato che ai sensi dell’art. 117 comma 3 della Costituzione la materia delle professioni rientra nella legislazione concorrente tra Stato e Regioni, ha richiamato il principio di diritto, più volte enunciato dalla Corte Costituzionale, secondo il quale  <<la potestà legislativa regionale nella materia concorrente delle professioni (…) è riservata allo Stato, potendo la potestà legislativa regionale disciplinare quei soli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realtà regionale>> (Corte Cost. 178/14), mentre <essun potere normativo in materia, neppure a livello regolamentare, è rinvenibile in capo ai comuni>>(ex multis C.d.S. 7058/05 e 3137/14).

Con particolare riferimento alla disciplina dell’attività dei geometri e degli ingegneri, oggetto della controversia sottoposta all’esame del Consiglio di Stato, viene, inoltre, richiamata quella giurisprudenza che, in applicazione della disciplina di settore (più precisamente l’art. 16 lett. m) del r.d. 274/29; l. 1086/71; l. 64/74 e l. 144/49), ne delimita le competenze. Il Collegio, infatti, con precedenti pronunce, ha affermato che << esula dalla competenza dei geometri la progettazione di costruzioni civili con strutture in cemento armato, trattandosi di attività che, qualunque ne sia l'importanza, è riservata solo agli ingegneri ed agli architetti iscritti nei relativi albi professionali.

Solo le opere in cemento armato relative a piccole costruzioni accessorie rientrano nella competenza dei geometri, risultando ininfluente che il calcolo del cemento armato sia stato affidato ad un ingegnere o ad un architetto>> (C.d.S. 2537/11).

La normativa citata, inoltre, rispondendo a ragioni di pubblico interesse, non sembra possa essere interpretata estensivamente né, trattandosi di norma eccezionale, può essere suscettibile di applicazione analogica.

Pertanto la competenza dei geometri per le costruzioni in cemento armato deve limitarsi a quelle opere che, in quanto aventi destinazione agricola, non possono mettere a repentaglio l’incolumità delle persone, rimanendo riservata agli ingegneri e degli architetti iscritti all’albo la competenza per le costruzioni civili nelle quali si utilizzi cemento armato, a prescindere dalle dimensioni delle stesse.

Dall’applicazione della normativa citata, dunque, consegue la nullità del contratto d’opera professionale concluso con un geometra ed avente ad oggetto la costruzione per civile abitazione, il cui progetto abbia richiesto l’adozione anche parziale dei calcoli in cemento armato (Cass. 12193/07), a nulla rilevando l’esistenza di una delibera della giunta comunale autorizzativa, attesa l’esistenza di un vizio di incompetenza degli enti locali i quali non hanno alcun potere normativo, neppure a livello regolamentare, nella materia disciplinare. VA

 



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Inserito in data 25/02/2015
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLE SEZIONI UNITE - 23 febbraio 2015, n. 3569

Sul danno da nascita indesiderata e sul diritto a non nascere se non sano

La Suprema Corte ha rimesso alle Sezioni Unite la soluzione del contrasto sulla risarcibilità sia del danno da nascita indesiderata, in favore dei genitori che non abbiano potuto esercitare il diritto all’interruzione della gravidanza, anche oltre il novantesimo giorno, a causa dell’omessa diagnosi della patologia da cui risulta affetto il figlio nato, sia del danno subito da quest’ultimo quale lesione del diritto a non nascere o, per meglio dire, a non nascere se non sani.

Il Collegio, invero, ha preso atto del contrasto giurisprudenziale che investe le due questioni: la prima sotto il profilo probatorio, la seconda sul piano sostanziale.

Sul primo punto, infatti, si scontrano coloro i quali ritengono che la prova debba limitarsi all’individuazione del nesso causale tra gli inadempimenti dei sanitari ed il mancato ricorso all’aborto, ritenendo <<corrispondente a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza de informata di gravi malformazioni al feto>> (ex multis Cass. 6735/02 e Cass. 15386/11) e, conseguentemente, sufficiente la mera allegazione della volontà di esercitare tale diritto, con quanti, di contro, reputano necessario che venga provata anche l’esistenza di quel grave pregiudizio psico-fisico per la madre, cui viene subordinata la suddetta possibilità di abortire, nonché l’effettiva volontà di avvalersene.

Ancor più problematico risulta essere il riconoscimento di un diritto a non nascere (o a non nascere se non sani).

Sebbene, infatti, l’orientamento prevalente sembra essere quello di interpretare le norme a tutela del concepito solo in senso positivo, quale diritto a nascere sani e a non subire lesioni da parte di terzi, escludendosi, pertanto, la sussistenza di un diritto a non nascere se non sani, il Supremo Consesso non ha potuto ignorare quella giurisprudenza che, superando la necessarietà di una soggettività giuridica del concepito al fine di poter affermare la titolarità di un diritto, riformula il risarcimento del danno spettante a quest’ultimo come risarcimento del danno derivante dal proprio stato di infermità.

Attesa l’importanza delle tematiche in oggetto, dunque, la Suprema Corte ha ritenuto opportuno richiedere alle Sezioni Unite di porre fine all’annoso dibattito. VA




Inserito in data 24/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 23 febbraio 2015, n. 908

La mancata previsione dell’indennizzo non invalida il provvedimento di revoca

La mancata previsione nel provvedimento di revoca dell’indennizzo previsto dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 non esplica di per sé effetto viziante dell’atto, mentre il privato resta legittimato ad azionare la pretesa indennitaria con onere di provare estremi e presupposti della lamentata perdita patrimoniale.

Resta fermo che l’indennizzo previsto dal richiamato art. 21 quinquies presuppone la sopravvenienza di motivi di interesse pubblico o il mutamento della situazione di fatto che giustifichino il ritiro nell’atto. CDC



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Inserito in data 24/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 23 febbraio 2015, n. 882

Valutazione delle offerte tecniche, punteggio numerico e sindacato estrinseco

Il punteggio numerico è sufficiente ex se ad esternare e sostenere il giudizio della commissione sui singoli elementi tecnici, allorquando la lex specialis della gara abbia predeterminato in modo adeguato i parametri di misurazione degli stessi, consentendo la ricostruzione dell'iter logico seguito dall'organo tecnico.

Inoltre, le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione. Non è sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte. CDC



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Inserito in data 23/02/2015
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I, 20 febbraio 2015, n. 389

Sul rapporto tra ricorso principale ed incidentale; sull’avvalimento valido ed efficace

Sul rapporto intercorrente “tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo, con particolare riguardo ai giudizi inerenti le procedure ad evidenza pubblica, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 9/2014) ha fissato i seguenti principi di diritto (sul tema, cfr. altresì, da ultimo, in relazione ai profili inerenti la sostanza della tutela giurisdizionale, Cass.., SS.UU., 6 febbraio 2015, n. 2242):

a) il giudice ha il dovere di decidere la controversia, ai sensi del combinato disposto degli art. 76, 4° comma, cod. proc. amm. e 276, 2° comma, c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione;

b) nel giudizio di primo grado, avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione; tuttavia, l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile;

c) nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere escludente; tale evenienza si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale;

d) nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale — estromesso per atto dell’amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale — ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale”.

Ciò premesso, il Collegio campano afferma di condividere l’assunto per cui “nelle gare pubbliche non possa ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano e senza che tale carenza possa reputarsi colmata dal semplice riferimento contrattuale all’attestazione SOA per le categorie in questione; e ciò in quanto le parti, principale e ausiliaria, non possono limitarsi, nella formalizzazione del loro impegno negoziale, a mettere a disposizione il solo requisito soggettivo quale mero valore astratto, ma devono necessariamente e chiaramente puntualizzare le concrete modalità con cui l’ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, a seconda dei casi: mezzi, personale e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti” (in termini, da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2014, n. 2675). EMF



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Inserito in data 23/02/2015
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III, 20 febbraio 2015, n. 519

Sul contratto misto ex art. 14 D. Lgs. 163/2006

Nel contratto misto “la fusione delle cause fa sì che gli elementi distintivi di ciascun negozio vengono assunti quali elementi di un negozio unico, a mezzo del quale le parti perseguono un risultato economico unitario e complesso, il che comporta che l’entità, le modalità e le conseguenze del collegamento negoziale debbano essere considerate in relazione all’interesse perseguito dal soggetto appaltante” (TAR Lombardia, Milano, sez. I, 12.09.2011, n. 2204).

Invero, posto che “la disciplina da applicare alle fattispecie di contratti pubblici misti è quella riferita al contratto con causa prevalente, la qualificazione del contratto è correttamente operata dall’amministrazione con riferimento alla prestazione principale”.

Trattati, d’altronde, di un orientamento ormai consolidato tra gli interpreti, i quali ritengono che “nel caso di contratto misto l’operazione di cui trattasi deve essere esaminata nel suo insieme, in modo unitario, ai fini della sua qualifica giuridica, e dev’essere valutata sulla base delle regole che disciplinano la parte che costituisce l’oggetto principale, o l’elemento preponderante del contratto” (CG, sez. IV, 06.05.2010, n. 149. Nello stesso senso, CG 05.12.1989, causa C-3/88, Commissione c. Italia; 19.04.1994, causa C- 331/92, Gestion Hotelera Internacional, 18.01.2007, causa C-220/05, Auroux e a.; 21.02.2008, causa C-412/2004 Commissione c. Italia).

In conclusione, la natura del contratto non può desumersi nemmeno dal nomen iuris ad esso dato dall’Amministrazione (cfr., ex multis, Trga Trento, 09.02.2010, n. 50; Cons. St., sez. IV, 30.05.2001, n. 2953, e sez. V, 15.10.2003, n. 6316), “con la conseguenza che la conformità del contenuto dell’aggiudicazione alla legge di gara va fatta con esclusivo riferimento alla disciplina di gara e non al nomen iuris attribuito al contratto dall’amministrazione”. EMF



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Inserito in data 20/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 18 febbraio 2014 n. 821

Sull’indicazione di un valore nullo per talune voci dell’offerta

Alla luce dei generali principi (e in assenza di disposizioni preclusive nell’ambito della lex specialis) “non sembra potersi legittimamente impedire all’impresa concorrente di modulare l’offerta nel modo da essa ritenuto economicamente più congruo (anche presentando offerte nel cui ambito singole componenti potrebbero apparire contrastanti con generali principi di economicità)”.

Pertanto, salvo che il bando statuisca diversamente, il concorrente può “indicare un valore nullo per talune voci dell’offerta (anche attraverso l’apposizione di un segno grafico equivalente)”.

Del resto, la giurisprudenza ritiene che la serietà ed attendibilità dell’offerta formulata dal singolo concorrente debbano essere valutate “in modo complessivo e non anche in un’ottica (per così dire) ‘monadologica’, volta – cioè – a riguardare in modo atomistico le singole componenti dell’offerta”. EMF



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Inserito in data 20/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 19 febbraio 2014 n. 839

Le associazioni ambientaliste possono impugnare anche gli atti di valenza urbanistica

Con la sentenza indicata in epigrafe, il Consiglio di Stato, confermando la decisione del Giudice di prime cure, afferma che “la legittimazione delle associazioni ambientaliste di livello nazionale ad impugnare atti amministrativi in materia ambientale, che deriva direttamente dalla legge come si evince dal combinato disposto degli artt. 18, comma 5 e 13 della L. 8 luglio 1986, n. 349, previa iscrizione nell'apposito elenco ministeriale, è stata progressivamente considerata valevole anche in relazioni ad atti non solo espressamente inerenti alla materia ambientale, quanto pure per quelli che incidono più in generale sulla qualità della vita in un dato territorio”.

Le disposizioni appena evocate, infatti, da un lato, consentono alle associazioni di protezione ambientale la “legittimazione attiva nei giudizi dinanzi al giudice ordinario e a quello amministrativo, per tutelare finalità di protezione dell’ambiente che sono proprie dell’amministrazione dello Stato”, e, dall’altro, “rappresentano una delle modalità di applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale recepito dall’art. 118, ultimo comma, Cost., e quindi impongono una lettura dinamica delle attribuzioni delle associazioni, coordinata al concreto evolversi della sensibilità sociale in tema di tutela degli interessi diffusi e, finora, adespoti”.

Viceversa, la lettura restrittiva del tema della legittimazione ambientalista, secondo cui le attribuzioni di queste sarebbero limitate unicamente alla tutela paesistica, “non può essere sostenuta ed è sconfessata da una lettura della giurisprudenza in tema, che traccia una evidente parabola interpretativa, tesa al riconoscimento di una nozione di protezione ambientale ampiamente articolata” (v. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 27 settembre 2012 n. 811; Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 14 aprile 2011, n.2329; id, sez. VI 15 giugno 2010 n. 3744; id., sez. IV, 12 maggio 2009 n. 2908; id., sez. IV 31 maggio 2007 n.2849).

In tempi ancora più recenti, i Giudici di Palazzo Spada (sez. IV, 9 gennaio 2014 n. 36) hanno affermato che “il potere di pianificazione urbanistica non è funzionale solo all'interesse pubblico all'ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma esso è funzionalmente rivolto alla realizzazione contemperata di una pluralità di interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti”.

L'ambiente, dunque, costituisce “inevitabilmente l'oggetto (anche) dell'esercizio di poteri di pianificazione urbanistica e di autorizzazione edilizia; così come, specularmente, l'esercizio dei predetti poteri di pianificazione non può non tenere conto del "valore ambiente", al fine di preservarlo e renderne compatibile la conservazione con le modalità di esistenza e di attività dei singoli individui, delle comunità, delle attività anche economiche dei medesimi. Proprio per questo, gli atti che costituiscono esercizio di pianificazione urbanistica, la localizzazione di opere pubbliche, gli atti autorizzatori di interventi edilizi, nella misura in cui possano comportare danno per l'ambiente ben possono essere oggetto di impugnazione da parte delle associazioni ambientaliste, in quanto atti latamente rientranti nella materia "ambiente", in relazione alla quale si definisce (e perimetra) la legittimazione delle predette associazioni”.

Pertanto, è del tutto evidente che “la tutela degli interessi ambientali possa anche procedere attraverso l'impugnazione di atti amministrativi generali di valenza urbanistica e di natura pianificatoria o programmatoria qualora incidenti negativamente su profili ambientali; come è del pari evidente che, stante la non necessaria correlazione dimensionale tra interessi urbanistici e interessi ambientali, permane sempre la necessità di una valutazione in concreto dell’incidenza del possibile danno all’ambiente”.

Trattasi, invero, di valutazione che discende dall’impossibilità di “poter correlare a priori una determinata tipologia pianificatoria con la sua eventuale rilevanza ambientale, atteso che le discipline regionali impiegano una vasta congerie di strumenti, diversamente connotati e denominati, e con ciò impediscono un pur utile raccordo, quanto meno relativo alla partecipazione procedimentale, con gli enti e le associazioni di tutela. Il che determina, in via di necessità, l’intervento successivo del giudice, come ultimo strumento per consentire la ponderazione delle posizioni dei soggetti ordinamentali pretermessi dalle scelte amministrative”. EMF



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Inserito in data 19/02/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 18 febbraio 2015, n. 15

Conflitto di attribuzione nei confronti dello Stato e previa autorizzazione

Il Collegio della Consulta interviene in un giudizio promosso da una Regione in relazione alla deliberazione della Corte dei conti, sezione regionale di controllo, con cui è stata accertata l’irregolarità dei rendiconti presentati dai gruppi consiliari regionali relativamente all’esercizio finanziario 2013, nonché la loro decadenza dal diritto all’erogazione di risorse pubbliche per l’anno 2014, e disposta la trasmissione degli atti alla Procura regionale della Corte dei conti.

I Giudici costituzionali, superando le doglianze mosse nel merito dalla Regione ricorrente, statuiscono l’inammissibilità del relativo mezzo di impugnativa, in considerazione della mancata, previa deliberazione autorizzatoria da parte dell’Organo collegiale, competente a proporla.

Il Collegio, infatti, non esita a ricordare che: “ai sensi dell’art. 39, terzo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), il ricorso per conflitto di attribuzione fra Stato e Regioni è proposto per lo Stato dal Presidente del Consiglio dei ministri o da un Ministro da lui delegato e per la Regione dal Presidente della Giunta regionale in seguito a deliberazione della Giunta stessa».

Tanto non si è verificato nel caso in esame, in cui la delibera di Giunta di autorizzazione alla proposizione del conflitto segue di ben sei giorni l’introduzione del presente giudizio.

La Corte costituzionale ribadisce, infatti, di aver costantemente affermato «l’esigenza della previa deliberazione da parte dell’organo collegiale ai fini della presentazione del ricorso o della costituzione in giudizio» (Cfr. ordinanza del 26 febbraio 2013, allegata alla sentenza n. 60 del 2013; nello stesso senso, sentenze n. 61 del 2011, n. 51 del 2007 e n. 54 del 1990), precisando che si tratta di «“esigenza non soltanto formale, ma sostanziale per l’importanza dell’atto e per gli effetti costituzionali ed amministrativi che l’atto stesso può produrre” (sentenza n. 33 del 1962; analogamente le sentenze n. 8 del 1967; n. 119 del 1966; n. 36 del 1962)» (sentenza n. 202 del 2012; nello stesso senso, sentenza n. 142 del 2012).

Sulla base di tali valutazioni, evidentemente ormai radicate, il Collegio della Consulta statuisce l’inammissibilità dell’odierno ricorso. CC



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Inserito in data 18/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, ORDINANZA 18 febbraio 2015, n. 735

Sulla sospensione del regolamento elettorale forense

Con la pronuncia in epigrafe, i Giudici di Palazzo Spada hanno accolto il ricorso dell’Associazione nazionale avvocati italiani (ANAI), prevedendo la sospensione del regolamento per le elezioni dei Consigli degli Ordini degli Avvocati d’Italia.

Con la decisione in esame, il Consiglio di Stato ribalta l’ordinanza emessa dal Tar Lazio, del 15 gennaio scorso, che aveva respinto la domanda di sospensione delle consultazioni elettorali, ritrasmettendo, dunque, gli atti al Tar del Lazio, che dovrà decidere sul merito della controversia, fissando l’udienza di discussione.

Specificamente, i ricorrenti contestano la modalità di voto prescelta che, secondo gli stessi, sarebbe lesiva dei diritti delle minoranze. Invero, il regolamento impugnato, prevede che gli avvocati elettori abbiano la possibilità di votare in blocco tutti i candidati della lista per la quale si esprime la preferenza.

Nella motivazione del provvedimento de quo, il Consiglio di Stato dichiara che il limite di voti, di due terzi, previsto all’art. 28, comma 3, della Legge n. 247 del 2012, sia da considerarsi invalicabile, fermo restando, tuttavia, la possibilità di prevedere, entro lo stesso confine, dei modi di espressione delle preferenze ulteriori, tese a salvaguardare la maggioranza di genere.

I Giudici di Palazzo Spada chiariscono che, pur nei limiti della sommaria cognizione cautelare, “appaiono condivisibili le censure che evidenziano il contrasto tra la disciplina dettata dalla legge n. 247 del 31 dicembre 2012 e il regolamento impugnato in merito alla tutela delle minoranze che, in un ente pubblico di carattere associativo, ben rifluiscono sui temi dell’imparzialità dell’amministrazione, di cui all’art. 97 comma 2 della Costituzione”.

Alla luce della sopracitata ordinanza, inoltre, “pare praticabile un’interpretazione in cui il limite di voti di cui all’art. 28 comma 3 della citata legge sia da considerarsi insuperabile, ferma restando la possibilità di prevedere, entro l’evocato confine, modi di espressione delle preferenze ulteriori tese a salvaguardare le differenze di genere, come nel sistema già vagliato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 4 del 14 gennaio 2010”.

Secondo tutto quanto argomentato dai Giudici della Quarta sezione del Consiglio di Stato, infine, “le esigenze cautelari ben possono essere tutelate, anche in considerazione del diverso sviluppo delle fasi procedimentali nelle diverse sedi e delle già avvenute elezioni, sollecitando la decisione nel merito, a norma dell’art. 55 comma 10 del C.p.a.”. GMC



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Inserito in data 18/02/2015
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 13 febbraio 2015, n. 2942

Ostacolo alla delibazione di una sentenza per contrarietà all’ordine pubblico

Una coppia di coniugi chiese alla Corte d’appello di Napoli, con ricorso congiunto del settembre 2011, la dichiarazione di efficacia nella Repubblica Italiana della sentenza con la quale il Tribunale Ecclesiastico Regionale Campano aveva dichiarato nullo il loro matrimonio concordatario, celebrato nell’anno 2003, per “esclusione dell’indissolubilità del vincolo da parte della moglie”, sentenza poi confermata dal Tribunale Ecclesiastico di Appello del Vicariato di Roma e resa esecutiva dal Supremo Tribunale della Segnatura Apostolica.
La Corte adita, nel caso de quo, ha riconosciuto la delibabilità della sentenza ecclesiastica sotto tutti i profili rilevanti, salvo quello evidenziato da Cass. 1343/2011, secondo cui “la prolungata convivenza successiva alla celebrazione matrimonio costituisce ostacolo di ordine pubblico alla delibazione della sentenza ecclesiastica di nullità del matrimonio stesso”.

Ha, pertanto, respinto la domanda, avendo accertato che nella specie la convivenza dei coniugi dopo la celebrazione del matrimonio si era “protratta per oltre 4 anni, com’è dato evincere dalla data della presentazione del libello introduttivo dinanzi al Tribunale Ecclesiastico” ed era stata arricchita dalla nascita di un figlio fortemente voluto, tanto che la madre si era sottoposta, per realizzare il concepimento, a cure e ad un intervento chirurgico.

La Suprema Corte, con la pronuncia in epigrafe, stabilisce che non può essere delibata, per contrarietà all’ordine pubblico, la sentenza ecclesiastica di nullità del matrimonio tutte le volte in cui la convivenza “come coniugi” si sia protratta per almeno tre anni, così come ha altresì precedentemente chiarito la sentenza 17 luglio 2014, n. 16380.

È da chiarire, inoltre, che l’ostacolo alla delibazione, rappresenta materia di eccezione in senso stretto, dunque non è rilevabile d’ufficio allorquando la delibazione sia stata chiesta congiuntamente dai coniugi, tanto più che i caratteri stessi della convivenza ostativa alla delibazione sono tali da assegnare un ruolo prevalente alla “consapevole e concorde manifestazione di volontà delle parti”. GMC




Inserito in data 17/02/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE PENALI, SENTENZA 2 febbraio 2015, n. 4880

Sulla natura giuridica della confisca di prevenzione

La sentenza in esame risolve il contrasto che si era creato nella giurisprudenza di legittimità in ordine alla natura giuridica della confisca di prevenzione, oggi regolata dal d.lgs. 159/2011 (c.d. codice antimafia).

L’orientamento tradizionale (in tal senso, fra le tante, Cass. S.U. 18/3.7.1996, Cass. 39204/2013 e 16729/2014) riteneva che la confisca di prevenzione avesse natura assimilabile a quella delle misure di sicurezza ex art. 240.2 cp. Da ciò conseguiva la possibilità di una applicazione retroattiva ex art. 200 cp.

Ciò si fondava sul fatto che la confisca di prevenzione era prevista nell’ambito del procedimento di prevenzione personale e ne seguiva le regole, fra le quali quella che richiedeva la pericolosità del soggetto destinatario, analogo al presupposto delle misure di sicurezza.

In senso opposto si è però pronunciata Cass. 14044/2013, che ha sostenuto la natura oggettivamente sanzionatoria della confisca di prevenzione. Da ciò conseguiva l’impossibilità di un’applicazione retroattiva, alla stregua dell’art. 25, comma 2, Cost.

Tale soluzione si è giustificata alla luce delle modifiche normative del 2008-2009, che hanno consentito l’applicazione delle misure di prevenzione patrimoniali anche ove non vi sia spazio per una misura personale, quindi anche in mancanza di attuale pericolosità sociale del destinatario.

Le Sezioni Unite hanno confermato la tesi tradizionale, negando che le modifiche introdotte nel 2008-2009 abbiano modificato la natura preventiva della confisca di prevenzione, ancora assimilabile alle misure di sicurezza, con applicabilità, in caso di successione di leggi, dell’art. 200 cp.

Secondo la pronuncia, la nuova normativa non ha inteso rendere la confisca di prevenzione avulsa dal presupposto della pericolosità, ma ha stabilito soltanto che la sua applicazione può prescindere dalla verifica, in concreto, della pericolosità al momento della richiesta; in altre parole, può prescindersi solo dall’attualità della pericolosità.

Più in dettaglio, occorre comprendere la differenza tra la confisca e la misura di prevenzione personale.

Nel caso della misura di prevenzione personale, bisogna guardare alla qualità della persona in quanto tale, come socialmente pericolosa, cioè capace di porre in essere reati. Ne segue che una misura di prevenzione personale non può che essere giustificata dalla persistente, attuale, condizione di pericolosità del soggetto proposto.

Nelle misure di prevenzione patrimoniali, invece, occorre guardare alla res. Ma i beni sono in sé neutri; dunque, la loro pericolosità si riconnette alla qualità soggettiva di chi li acquista. La pericolosità sociale dell’acquirente, a quel punto, si riverbera sul bene acquistato e si oggettivizza, traducendosi in attributo obiettivo del bene.

Permane, dunque, la finalità preventiva della confisca in esame, volta a dissuadere il soggetto inciso dalla commissione di ulteriori reati. CDC




Inserito in data 17/02/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 11 febbraio 2015, n. 11

Sui criteri di quantificazione dell’assegno divorzile

La Corte Costituzionale ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 comma 6 della legge 898/70 (Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio), sì come modificato dall’art. 10 della legge 74/87 (Nuove norme sulla disciplina dei casi di scioglimento di matrimonio) per violazione degli artt. 2, 3 e 29 della Costituzione.

A parere della Suprema Corte, infatti, il Tribunale di merito avrebbe commesso un errore interpretativo di quel diritto vivente secondo cui, a suo dire, in presenza di una disparità economica tra coniugi, «l’assegno divorzile […] deve necessariamente garantire al coniuge economicamente più debole il medesimo tenore di vita goduto in costanza di matrimonio».

Il Tribunale rimettente, infatti, ritiene che questa interpretazione normativa si ponga in contrasto con gli art. 3, 2 e 29 della Costituzione. L’assegno di divorzio, infatti, ha una finalità meramente assistenziale, ne consegue l’ultroneità di un’interpretazione sì fatta che, di contro, finirebbe con il garantire per tutta la vita un tenore di vita agiato in favore del coniuge ritenuto economicamente più debole. Né una soluzione di questo tipo potrebbe trovare riscontro e giustificazione nel dovere di solidarietà (non sembra, infatti, ragionevole pensare che tale dovere possa assumere così ampi contorni anche dopo la cessazione degli effetti del matrimonio).

Il Collegio, tuttavia, rileva come l’esistenza del diritto vivente esposto dal rimettente non trovi effettivo riscontro nella giurisprudenza nomofilattica la quale, di contro, ha sempre chiarito che <<il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio non costituisce l’unico parametro di riferimento ai fini della statuizione sull’assegno divorzile. […]il parametro del «tenore di vita goduto in costanza di matrimonio» rileva, bensì, per determinare «in astratto […] il tetto massimo della misura dell’assegno» (…) ma, «in concreto», quel parametro concorre, e va poi bilanciato, caso per caso, con tutti gli altri criteri indicati nello stesso denunciato art. 5>>  che consentono di moderare e diminuire la somma astrattamente individuata, sino anche ad azzerarla (ex multis Cass. 2546/14; 24252/13). VA



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Inserito in data 16/02/2015
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 28 gennaio 2015, n. 1

Sul trasferimento da università estere senza previo superamento dei test di ingresso

L’Adunanza Plenaria, pronunciando sul rinvio operato dal C.G.A.R.S. sull’esatta individuazione dei presupposti richiesti dall’ordinamento vigente per il trasferimento di studenti iscritti in università straniere a corsi di laurea che, nel nostro ordinamento, prevedono il superamento di test di ingresso ai fini dell’accesso ai corsi, ha rigettato l’appello proposto dalla pubblica amministrazione.

Il Supremo Consesso, infatti, ha avvallato la decisione del tribunale di merito secondo cui <<né l’art. 4 della L. 264/99 né il bando prevedono disposizioni in ordine all’ipotesi del trasferimento di studenti universitari da un Ateneo straniero ad uno nazionale>> .

Invero, sebbene il Consiglio di Stato, in varie pronunce , abbia più volte affermato la legittimità dell’esclusione dai corsi di studenti di università estere che non abbiano superato la prove selettiva di primo accesso, eludendo in tal modo la previsione normativa nazionale  ( si veda, ad esempio, C.d.S. 2028/14; 2829/14), senza operare alcuna distinzione fra il primo anno di corso e gli anni successivi ( art. 1 comma 1 e 4 della legge 264/99, in rapporto alle previsioni del d.m. 22 ottobre 2004, n. 270, recante il regolamento sull'autonomia didattica degli atenei ), il Collegio ritiene che tale conclusione debba essere rimeditata.

A ben vedere, infatti, la disciplina dei trasferimenti è contenuta nei commi 8 e 9 dell’art. 3 del D.M. 16 marzo 2007 in materia di “Determinazione delle classi di laurea magistrale”. Le norme in questione, tuttavia, si limitano a disciplinare il riconoscimento dei crediti formativi già maturati, senza fare alcun riferimento ai requisiti per l’ammissione.

L’art. 4 della legge 2 agosto 1999, n. 264, invece, ove è presente la previsione di test di idoneità, subordina al superamento dei suddetti test <<l’ammissione ai corsi i cui accessi sono programmati a livello nazionale ( art. 1 ) o dalle singole università ( art. 2 ) >>. Ne consegue che, sebbene la norma non riferisca espressamente la locuzione “ammissione” al solo “primo accoglimento dell’aspirante nel sistema universitario” , laddove si volga lo sguardo all’art. 6 del D.M. 22 ottobre 2004, n. 270, che fa riferimento, ai fini della ammissione ad un corso di laurea, al “possesso del diploma di scuola secondaria superiore” quale titolo imprescindibile previsto per l’ingresso nel mondo universitario, appare evidente come il legislatore, con la locuzione “ammissione ai corsi di laurea”, abbia voluto riferirsi <<allo studente che chieda di entrare e sia accolto per la prima volta nel sistema>>. La medesima conclusione può trarsi dall’analisi letterale del manifesto degli studi dell’università ricorrente che, nel testo, fa indifferentemente riferimento all’ammissione e/o all’immatricolazione.

A parere dell’Adunanza Plenaria, inoltre, questa conclusione appare preferibile anche sul piano logico-razionale. Invero, <<se la prova stessa è volta ad accertare la “predisposizione per le discipline oggetto dei corsi”, è vieppiù chiaro che tale accertamento ha senso solo in relazione ai soggetti che si candidano ad entrare da discenti nel sistema universitario, mentre per quelli già inseriti nel sistema ( e cioè già iscritti ad università italiane o straniere ) non si tratta più di accertare, ad un livello di per sé presuntivo, l’esistenza di una “predisposizione” di tal fatta, quanto piuttosto, semmai, di valutarne l’impegno complessivo di apprendimento ( v. art. 5 del D.M. n. 270/2004 ) dimostrato dallo studente con l’acquisizione dei crediti corrispondenti alle attività formative compiute>>.

Inoltre, laddove la normativa in esame venga messa a raffronto con i principi comunitari, un’interpretazione siffatta appare ben più aderente al principio di libertà di circolazione e soggiorno sancita dall’art. 21 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea. Pertanto, <<ferma, dunque, la non equipollenza delle competenze e degli standards formativi richiesti per l’accesso all’istruzione universitaria nazionale (sì che non sarebbe predicabile l’equivalenza del superamento della prova di ammissione ad un’università straniera con quella prevista dall’ordinamento nazionale), una limitazione, da parte degli Stati membri, all’accesso degli studenti provenienti da università straniere per gli anni di corso successivi al primo (…), si pone in contrasto con il predetto principio di libertà di circolazione>> (si veda in riferimento la sentenza CgEC-73/08).

Ne consegue che eventuali limitazioni al diritto di accesso potranno essere ritenute legittime solo nei limiti di quanto strettamente necessario per il raggiungimento dello scopo prefisso dall’ordinamento nazionale.

In conclusione, essendo i test di ingressi volti a valutare l’idoneità e la meritevolezza dei candidati, il Supremo Consesso ritiene superflua la previsione di tale requisito per le ipotesi di trasferimento per anni successivi al primo posto che, in queste ipotesi, la capacità dei candidati potrà essere valutata con riferimento ai risultati accademici ottenuti. L’Adunanza Plenaria, inoltre, ritiene che l’esiguo numero di posti disponibili per i trasferimenti (dato, per lo più dalla mancata iscrizione dei soggetti risultati idonei) sia già un elemento sufficiente ad evitare comportamenti elusivi. VA



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Inserito in data 14/02/2015
CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO, SEZIONE SECONDA, ric. n. 25358/12 del 27 gennaio 2015

Utero in affitto: la CEDU condanna l’Italia

La Corte di Strasburgo, intervenendo in una delicatissima vicenda relativa ad un minore nato a seguito di una maternità surrogata gestazionale (cd. utero in affitto), condanna l’Italia per la carente e lacunosa disciplina in materia.

Infatti, successivamente al ricorso presentato dinanzi alla Corte EDU da una coppia di coniugi italiani, i quali lamentavano l’impossibilità di registrare – agli effetti civili – lo stato di filiazione e le conseguenti azioni– ad opera delle competenti Autorità italiane, sfociate nella sottrazione del minore e nella conseguente dichiarazione dello stato di adottabilità, intervengono i Giudici francesi.

Essi, ricordando la primaria importanza del diritto del minore all’identità – siglato anche dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui Diritti del Fanciullo, contestano la prassi seguita – nel caso in esame – dalle Autorità italiane. Queste, adducendo ragioni di ordine pubblico (presumendo che i coniugi avessero voluto aggirare la normativa interna in tema di adozione), hanno sottratto il minore ad un ambiente familiare in cui era stato accolto e provveduto a dichiararlo in stato di adottabilità.

Ritiene la Corte di Strasburgo che le Autorità italiane abbiano violato l’art. 8 non avendo trovato il giusto equilibrio tra gli interessi in gioco. Proseguono i Giudici, l’allontanamento di un bambino dall’ambiente familiare deve essere una misura estrema adottabile solo in caso di immediato pericolo. CC




Inserito in data 14/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, ORDINANZA 12 febbraio 2015, n. 690

Diritto a riunirsi, ad associarsi e manifestare e compromissione con la pericolosità sociale

Il Collegio della Terza Sezione, intervenendo in sede cautelare, ricorda taluni principi essenziali in tema di libertà di associazione e di manifestazione del pensiero.

Infatti, dichiarando di attendere il completamento della produzione documentale nella successiva fase del merito, i Giudici comunque definiscono da subito come, nel caso in esame, non vi sia stata alcuna illegittima compressione nell’esercizio di libertà garantite, non trattandosi di forme di legittima protesta nell’ambito della libera partecipazione democratica, bensì di concreti comportamenti partitamente individuati per ciascuno dei ricorrenti, messi in essere in occasione di manifestazioni di protesta e puniti a vario titolo dalla legge penale.

Pertanto, a dispetto di quanto lamentato nell’impugnativa, i ricorrenti non hanno subito alcuna inibizione, bensì solo il divieto di condotte penalmente rilevanti, con riguardo alle quali la durata triennale di efficacia del divieto non è apparsa irragionevole né al Giudice di primo grado né al Collegio del presente gravame. CC



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Inserito in data 13/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 10 febbraio 2015, n. 715

Natura degli atti del Comune e relativa impugnazione

Con la pronuncia in epigrafe, il Consiglio di Stato interviene in merito alla natura degli atti con cui un Comune liquida unilateralmente i diritti di credito, di cui si assume titolare, intimandone il pagamento.

Specificamente, nel caso de quo, con ricorso al TAR per la Campania, un privato impugnava alcuni atti riguardanti la pretesa di un Comune campano del pagamento di alcune demolizioni effettuate in danno dello stesso, per essersi reso inadempiente a precedenti e reiterati ordini di demolizione, effettuate, tali ultime, nell’anno 2011.

In tale occasione, i Giudici di Palazzo Spada, chiariscono che i suddetti atti, ossia quelli coi quali il Comune ha liquidato i diritti di credito, non hanno affatto natura provvedimentale, bensì rilevano quali “meri atti di esercizio di un diritto soggettivo”, così come già sottolineato con pronuncia del Consiglio di Stato medesimo (CdS, sez. IV, 25 gennaio 2003, n. 361).

Dunque, alla luce di quanto prospettato, diretta conseguenza di ciò sarà che i destinatari non avranno l’onere di impugnarli dinnanzi al Giudice amministrativo in giurisdizione esclusiva, qual è, invero, la materia edilizia alla luce dell’art. 133, comma 1, lett. F), del Codice del Processo Amministrativo, rispettando il termine di decadenza stabilito per il ricorso avverso i provvedimenti amministrativi. GMC



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Inserito in data 13/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 6 febbraio 2015, n. 605

Rischio per la salute: applicazione del principio di precauzione

Con la pronuncia de qua, i Giudici di Palazzo Spada ritengono corretto il provvedimento del Ministero della Salute, unitamente con quelli delle Politiche Agricole e dell’Ambiente, con il quale è stata vietata la coltivazione di una specifica varietà di mais, ossia OGM MON 810, sulla base della considerazione secondo cui, non prevedendo l’autorizzazione 98/294/CE alcuna misura di gestione e non avendo altresì la Commissione ritenuto di intervenire per imporne l’attuazione, alla luce dell’art. 53 del Regolamento n. 178/2002, il mantenimento della coltura di tal tipo di mais transgenico, senza adeguate e specifiche misure, non tutelasse sufficientemente l’ambiente.

Nella vicenda de qua, si sottolinea che l’applicazione del principio di precauzione, prevede soltanto l’esistenza di un “rischio potenziale” per la salute, nonché per l’ambiente, e non la già la sussistenza di prove scientifiche sul collegamento tra la causa, oggetto di divieto, e gli effetti, negativi, che si vogliono eliminare o quantomeno ridurre.

Il medesimo principio, altresì, comporta che allorquando non siano conosciuti, con assoluta certezza, i rischi connessi ad una attività pericolosa, l’azione dei pubblici poteri debba configurarsi sotto forma di una prevenzione “anticipata”, rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche medesime, e ciò anche nel caso in cui i danni non siano ben conosciuti o soltanto potenziali.

Da ultimo, a tal proposito, si consideri, altresì, Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5525. GMC



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Inserito in data 12/02/2015
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. II, 10 febbraio 2015, n. 365

Giudizio di verifica della congruità dell'offerta e sindacato esterno del G.A.

Con la pronuncia in esame i Giudici campani affermano che “nelle gare pubbliche il giudizio di verifica della congruità di un'offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà o non dell'offerta nel suo insieme”.

In particolare, essi ritengono che l'attendibilità della offerta vada “valutata nel suo complesso, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue, avulse dall'incidenza che potrebbero avere sull'offerta economica nel suo insieme, ma questo ferma restando la possibile rilevanza del giudizio di inattendibilità che dovesse investire voci che, per la loro importanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica implausibile e, per l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell'Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità” (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 16/01/2015, n. 89).

Inoltre, “l'esame delle giustificazioni presentate dal soggetto tenuto a dimostrare la non anomalia della propria offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell'Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i limiti dell'apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità”.

In sostanza, “nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell'offerta presentata in una pubblica gara, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dall'Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, ma non può effettuare autonomamente la verifica della congruità dell'offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio, non erroneo né illogico, formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto giacché, così facendo, il giudice amministrativo invaderebbe una sfera propria della stazione appaltante” (cfr., Consiglio di Stato, cit.).

Nello stesso senso si era, peraltro, collocata l’Ad. Pl., con sentenza 3/2/2014, n. 8, la quale aveva evidenziato che “è consentito il sindacato esterno del giudice amministrativo sull’operato dell’organo deputato all’esame delle offerte, in presenza di elementi che il ricorrente elevi a vizio di eccesso di potere in cui la stazione appaltante si assume sia incorsa per una non corretta disamina di elementi contenutistici tali da evidenziare una palese incongruità dell’offerta”. EMF



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Inserito in data 12/02/2015
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. IV, 10 febbraio 2015, n. 427

Sul rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato

Ai fini del rinnovo del permesso di soggiorno, “il possesso di un reddito minimo idoneo al sostentamento dello straniero e del suo nucleo familiare costituisce un requisito soggettivo non eludibile”, perché “attiene alla sostenibilità dell'ingresso dello straniero nella comunità nazionale per ragioni di lavoro subordinato, atteso che lo straniero deve essere stabilmente inserito nel contesto lavorativo e contribuire con il proprio impegno allo sviluppo economico e sociale del paese ospitante” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 agosto 2010 n. 5994).

Del resto, “la determinazione della soglia sotto la quale il reddito percepito dal cittadino extracomunitario non può considerarsi sufficiente al fine della sua permanenza sul territorio italiano può trarsi dal parametro fissato in varie disposizioni (art. 29, terzo comma lett. b, T.U.; art. 39 comma 3, D.P.R. n. 394 del 1999) le quali richiedono la necessaria disponibilità da parte del richiedente, di una somma non inferiore alla capitalizzazione, su base annua, di un importo mensile pari all’assegno sociale”. EMF



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Inserito in data 11/02/2015
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 9 febbraio 2015, n. 2400

Sul diniego di procedere alle pubblicazioni di un matrimonio omosessuale

La sentenza afferma la legittimità del diniego di procedere alle pubblicazioni matrimoniali relative ad un’unione tra due persone dello stesso sesso.

Riprendendo la nota pronuncia della Corte costituzionale n. 138 del 2010, si esclude, anzitutto, che la mancata estensione del modello matrimoniale alle unioni tra persone dello stesso sesso determini una lesione della dignità umana e dell’uguaglianza. Spetta, piuttosto, al legislatore, nell’esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni omosessuali.

Alle coppie omosessuali deve essere riconosciuto un nucleo comune di diritti e doveri di assistenza e solidarietà, data la riconducibilità di tali relazioni nell’alveo delle formazioni sociali dirette allo sviluppo, in forma primaria, della personalità umana.

Ciò non risulta modificato dai principi elaborati nelle più recenti pronunce della Corte EDU e nella sentenza n. 170 del 2014 della Corte Costituzionale.

Secondo la Corte EDU, infatti, l’art. 12 Cedu non esclude che gli Stati membri estendano il modello matrimoniale anche alle persone dello stesso sesso, ma nello stesso tempo non contiene alcun obbligo al riguardo.

L’insussistenza dell’obbligo costituzionale o convenzionale di estendere il vincolo coniugale alle unioni omosessuali è stata ribadita anche dalla sentenza n. 170 del 2014 della Corte Costituzionale, nella quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale della disciplina normativa che fa conseguire in via automatica alla rettificazione del sesso lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio preesistente senza preoccuparsi di prevedere per l’unione divenuta omoaffettiva, un riconoscimento e uno statuto di diritti e doveri che ne consenta la conservazione in una condizione coerente con l’art. 2 Cost. (e 8 Cedu). CDC




Inserito in data 11/02/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 10 febbraio 2015, n. 675

Risarcimento del danno da ritardo e indennizzo ex art. 2bis, comma 1bis, l. 241/1990

L’art. 2 bis, comma 1, l. 241/1990 è sussumibile nello schema fondamentale dell’illecito extracontrattuale e rafforza la tutela risarcitoria nei confronti dei ritardi della PA, stabilendo che esse siano tenute al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa e colposa del termine di conclusione del procedimento.

Ciò si fonda sull’idea che il tempo è un bene della vita per il cittadino e che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a progetti imprenditoriali.

Le conseguenze economiche derivanti dalla semplice inosservanza dei termini di conclusione dei procedimenti amministrativi sono state invece autonomamente disciplinate dall’art. 2 bis, comma 1 bis, l. 241/1990, con la previsione di misure patrimoniali (d’indole sanzionatoria e struttura indennitaria predeterminata) alternative al risarcimento del danno, in quanto agganciate a presupposti e a condizioni applicative completamente autonomi e diversi. CDC



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Inserito in data 10/02/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE CIVILE SESTA BIS, SENTENZA 4 febbraio 2015, n. 2040

Nullità contrattuale sollevata per la prima volta in sede di legittimità

Il Supremo Consesso, chiamato a valutare la sussistenza di una responsabilità contrattuale da inadempimento, ai sensi dell’art. 1418 c.c., derivante dalla difforme realizzazione di un fabbricato rispetto al progetto originario, ha trattato preliminarmente la questione attinente l’esistenza di una causa di nullità del contratto (fonte della suddetta responsabilità).

Il caso appare degno di nota in quanto affronta il problema relativo alla possibilità di sollevare in sede di legittimità, per la prima volta, la questioni di nullità del contratto oggetto della controversia.

Il Collegio, sul punto, ha affermato che << è consentito sollevare per la prima volta in sede di legittimità la questione di nullità di un contratto, a condizione che ciò non comporti nuovi accertamenti di fatto (v. Cass. n. 14621/12; 11188/12) e che non si sia verificato un giudicato implicito sulla validità dello stesso, per aver, il giudice di merito, accolto o respinto la domanda sul presupposto della validità del titolo su cui essa si fondava e la questione della validità del negozio non sia stata sollevata in appello (Cass.  n. 18540/09)>>.

Nel caso di specie il contratto di prestazione d’opera avrebbe dovuto essere dichiarato nullo in quanto la costruzione oggetto dello stesso presentava dei requisiti strutturali che esulavano da quelli propri delle piccole costruzioni accessorie, di cui all'art. 16 lett. 1) ed m) del R.d. 1929 n. 274), non rientrando, pertanto, nelle competenze tecniche del geometra. VA




Inserito in data 10/02/2015
TAR CAMPANIA – SALERNO, SEZ. I, 6 febbraio 2015, n. 308

Sul diritto di accesso del contribuente alle cartelle esattoriali

Il Tar Salerno ha dichiarato (in parte) fondato il ricorso presentato avverso una nota di Equitalia Sud s.p.a. che limitava e differiva l’accesso alla documentazione amministrativa richiesta.

Il Giudice di merito, infatti, ha ritenuto non pertinente il riferimento normativo all’art. art. 26 comma 4 d.p.r. 602/73 fatto da Equitalia. Invero, sebbene la norma citata limiti l’obbligo di conservazione e di ostensione delle matrici e delle copie delle cartelle con la relazione dell’avvenuta notifica o di avviso di ricevimento a soli cinque anni, questa <<non individua una modalità di accesso ai documenti, ma disciplina il rapporto giuridico corrente tra l’agente della riscossione e il debitore con specifico riferimento all’onere probatorio della pretesa di pagamento. Il che comporta che l’accesso ai ripetuti atti non può essere negato, avuto conto che è solo sulla scorta degli stessi che può essere comprovata, con onere a carico dell’agente di riscossione, l’idoneità del titolo esecutivo e non opposto nei termini di legge a sorreggere validamente le pretese di cui trattasi ovvero a sorreggere validamente dinieghi di rilascio di certificazioni di regolarità fiscale” (Tar Napoli, 2078/2010,; Tar Reggio Calabria 767/2011; Tar Bari, 1034/09).

A ben vedere, infatti, la cartella esattoriale costituisce il presupposto indefettibile del procedimento esecutivo la cui ostensione, pertanto, è funzionale e strumentale alla tutela dei diritti del contribuente. Peraltro, anche alla luce dei recenti arresti giurisprudenziali, non sembra che il mero deposito in semplice copia degli estratti di ruolo possa ritenersi satisfattivo dell’interesse all’estrazione degli atti, invero, al fine di consentire la piena conoscenza della pretesa contributiva, occorre che gli atti vengano esibiti in copia integrale e conforme all’originale.

Ne consegue che l’agente della riscossione, quand’anche siano decorsi i cinque anni di cui all’art. 26 comma 4 del d.p.r. 602/73, avrà comunque l’obbligo di ricercare le cartelle esattoriali nei propri archivi in modo da consentirne l’accesso al ricorrente, fatta eccezione per il caso in cui lo stesso agente della riscossione non dichiari e provi di non essere più in possesso dell’originale o di eventuali copie.

In tal caso, tuttavia, il mancato accesso non troverà la sua giustificazione nella norma sopra citata, ma nell’impossibilità dell’adempimento. VA



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Inserito in data 06/02/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 30 gennaio 2015, n. 1747

Sulla misura interdittiva dell’incandidabilità temporanea

La Suprema Corte, con la pronuncia in epigrafe, interviene in merito alla misura interdittiva della incandidabilità temporanea dell’amministratore responsabile delle condotte che hanno dato causa allo scioglimento del Consiglio comunale, conseguente a fenomeni di infiltrazione di tipo mafioso o similare a quest’ultimo.

Nel caso de quo, a seguito della proclamazione come sindaco di un Comune, avvenuta con le consultazioni elettorali del 2007, un politico è rimasto in carica sino alla sospensione e al successivo scioglimento del Consiglio comunale, scioglimento disposto, alla luce dell’art. 143 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con il d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, con decreto del Presidente della Repubblica del febbraio 2012, su proposta del Ministro dell’interno. In seguito al ricevimento della nota ministeriale, il Presidente del Tribunale ne ha disposto la trasmissione al Procuratore della Repubblica presso lo stesso Tribunale per le determinazioni di competenza.

Ai sensi dell’art. 143, comma 11, del testo unico suddetto, il Procuratore della Repubblica ha chiesto al Tribunale medesimo di dichiarare l’incandidabilità alle elezioni regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali destinate a svolgersi nella Regione, limitatamente al primo turno elettorale successivo allo scioglimento del Consiglio comunale, “di coloro che possono individuarsi quali passati amministratori della disciolta amministrazione che risultano essere stati, direttamente o indirettamente, vicini ad ambienti della criminalità organizzata […]”.

I Giudici di Piazza Cavour, in merito al caso suesposto, chiariscono che la misura interdittiva della incandidabilità suddetta, dell’amministratore responsabile delle condotte che hanno dato causa allo scioglimento del Consiglio comunale conseguente a fenomeni di infiltrazione di tipo mafioso, di cui all’art. 43, comma 11, del d.lgs. n. 267 del 2000, privando temporaneamente il soggetto della possibilità di candidarsi nell’ambito di elezioni elettorali che si svolgono nel medesimo territorio, rappresenta certamente un rimedio, seppur di extrema ratio, diretto ad evitare il ricrearsi delle situazioni che la misura dissolutoria ha inteso ovviare e a salvaguardare, in tal modo, dei beni primari della intera collettività nazionale, unitamente alla sicurezza pubblica, la trasparenza e il buon andamento delle amministrazioni comunali.

Gli ermellini sottolineano che ciò che deve tutelarsi è certamente il regolare funzionamento dei servizi affidati, i quali risultano essere capaci di alimentare la “credibilità” delle amministrazioni locali presso il pubblico, nonché quel rapporto che lega i cittadini alle istituzioni.

Oltre a ciò, chiarisce la Corte, il procedimento giurisdizionale volto alla dichiarazione di incandidabilità, è autonomo rispetto a quello penale, motivo per cui non è affatto rilevante che il sindaco sia stato assolto dal reato di concorso esterno in associazione mafiosa. GMC




Inserito in data 06/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE SECONDA - ADUNANZA DI SEZIONE, PARERE 30 gennaio 2015, n. 298

Sull’affidamento in via diretta al CINECA di servizi informatici

Il Consiglio di Stato da il via libera agli appalti in house senza gara anche a società pubbliche partecipate da privati, applicando, per la prima volta, i principi stabiliti dalla direttiva europea sugli appalti n. 24/2014, ancora non recepita in Italia, che allarga gli orizzonti sugli affidamenti diretti tra società pubbliche.

Specificamente, con il parere in questione, i Giudici di Palazzo Spada intervengono in materia di affidamento, in via diretta, al CINECA, organismo senza scopo di lucro, da parte del MIUR, di servizi informatici riguardanti il sistema universitario, della ricerca e scolastico.

Dunque, il quesito cui i Giudici del Consiglio di Stato sono stati sottoposti, riguarda la possibilità di affidamento “in house” di prestazioni di servizio nel campo dell’informatica per il sistema universitario, della ricerca e scolastico, da parte del Ministero dell’istruzione in via diretta al CINECA Consorzio Interuniversitario.

Si chiarisce che il CINECA, in cui sono consorziati non solo il Ministero richiedente, ma anche sessantanove università e due Enti pubblici di ricerca, realizza, sostanzialmente, dei sistemi gestionali e servizi che fungono da sostegno alle università nonché al Ministero suddetto.

Al fine di perseguire l’obiettivo de quo, l’Amministrazione deve osservare che l’organismo in house di una Pubblica Amministrazione corrisponda ad una figura che, seppur in parte distinta da un punto di vista soggettivo, presenti caratteristiche in grado di poterla qualificare come “derivazione”, ossia si tratta, nello specifico, di una figura incaricata di una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazione, seguendo un sistema di organizzazione “meramente interno, qualificabile in termini di delegazione interorganica” (si consideri, a tal proposito, CdS, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1).

Inoltre, prima della verifica delle due note condizioni di ammissibilità degli affidamenti diretti “in house”, trattasi, com’è noto, del controllo analogo e dello svolgimento della parte più consistente dell’attività, la sussistenza di una relazione c.d. in house tra una P.A. e un organismo partecipato deve essere affermata solo quando il secondo sia stabilmente investito della capacità di svolgere le prestazioni che la prima intenda affidargli, dovendosi trattare di un organismo istituzionalmente qualificato come forma organizzativa “interna per lo svolgimento delle attività che la p.a. si proponga di attuare per il suo tramite”.

Nel caso analizzato, l’Amministrazione richiedente ritiene che il CINECA, partecipato dal MIUR, sebbene svolga la propria attività di servizio principalmente nel settore della istruzione superiore e della ricerca scientifica, possa essere comunque considerato istituzionalmente titolare della capacità di operare su incarico dello stesso Ministero anche nell’interesse del settore scolastico, e ciò in virtù del nuovo Statuto consortile del CINECA, approvato con D.M. 19 giugno 2012.

Alla luce di alcune valutazioni, i Giudici di Palazzo Spada, confermano che gli avvisi delle Autorità indipendenti, nonché del Ministero dell’Economia, riconoscono tutti la sussistenza dei due requisiti sopracitati al fine di ammettere l’affidamento diretto in house al Consorzio CINECA.

Nel caso de quo, infatti, sussiste il requisito del controllo analogo, esercitato sul Consorzio da parte del Ministero dell’istruzione, sia per effetto della partecipazione di quest’ultimo al capitale e agli organi direttivi dell’ente, sia per l’attribuzione di alcune specifiche prerogative, tra cui quella di approvare delle eventuali modifiche allo stato del CINECA medesimo, nonché il diritto di veto sulle più importanti deliberazioni del Consiglio consortile. 

In virtù di tutto quanto chiarito dal Consiglio di Stato, si puntualizza altresì che il modello accolto sia, sostanzialmente, quello, oggi codificato, della cooperazione pubblico/pubblico istituzionalizzata di tipo verticale, creato nella giurisprudenza comunitaria, con alcuni caratteri di quello della cooperazione pubblico/pubblico non istituzionalizzata di tipo orizzontale. GMC



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Inserito in data 05/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 4 febbraio 2015, n. 549

Sugli elementi costitutivi dell’azione di mobbing

La presente pronuncia, avente ad oggetto un ricorso presentato non verso specifici provvedimenti, ma genericamente contro un atteggiamento ostile dell’Amministrazione che, a parere del ricorrente, a causa sella sua protrazione, avrebbe comportato una sostanziale emarginazione da parte dell’Amministrazione di pubblica sicurezza o in un suo ingiustificato demansionamento.

Il Supremo Consesso, valutati gli atti di causa, ha ritenuto opportuno avallare la decisione espressa dal giudice di primo grado.

Più precisamente, dopo aver ricordato quali debbano essere considerati, secondo la giurisprudenza ormai consolidata, gli elementi dell’azione di mobbing, ne ha escluso la sussistenza nel caso de quo, attesa la mancanza di prove in tal senso (prove che, eventualmente, il ricorrente avrebbe potuto fornire con la contestazione dei vari provvedimenti aventi ad oggetto i suoi trasferimenti).

E’ stato, innanzitutto, rilevato che <<per mobbing deve intendersi una condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico complessa, continuata e protratta nel tempo, tenuta nei confronti di un lavoratore nell'ambiente di lavoro, che si manifesta con comportamenti intenzionalmente ostili, reiterati e sistematici, esorbitanti od incongrui rispetto all'ordinaria gestione del rapporto, espressivi di un disegno in realtà finalizzato alla persecuzione o alla vessazione del lavoratore, tale che ne consegua un effetto lesivo della sua salute psicofisica e con l’ulteriore conseguenza che, ai fini della configurabilità della condotta lesiva del datore di lavoro, va accertata la presenza di una pluralità di elementi costitutivi, dati: a) dalla molteplicità e globalità di comportamenti a carattere persecutorio, illeciti o anche di per sé leciti, posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato contro il dipendente secondo un disegno vessatorio; b) dall'evento lesivo della salute psicofisica del dipendente; c) dal nesso eziologico tra la condotta del datore o del superiore gerarchico e la lesione dell'integrità psicofisica del lavoratore; d) dalla prova dell'elemento soggettivo e, cioè, dell'intento persecutorio (Cons. St., sez. IV, 6 agosto 2013, n.4135; sez. VI, 12 marzo 2012, n.1388).

A ben vedere, tuttavia, i trasferimenti a carico del ricorrente sarebbero stati giustificati, sulla base delle risultanze probatorie fornite dalla Pubblica Amministrazione, sia dalla necessità di fornire un’organizzazione efficiente del servizio pubblico, sia di andare incontro alle problematiche di salute che hanno afflitto il ricorrente.

Non sembra, dunque, provato quell’intento soggettivo persecutorio e/o discriminatorio richiesto dalla norma incriminatrice risultando, di contro, un comportamento dell’amministrazione volto ad una corretta gestione del rapporto di lavoro, anche in considerazione delle varie problematiche di salute insorte negli anni. VA



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Inserito in data 04/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 2 febbraio 2015, n. 461

Sul principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare

L’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006, aggiunto dal d.l. 70/2011, introducendo nel sistema dei contratti pubblici il principio di tassatività della cause di esclusione, autorizza l’esclusione dalle procedura di gara soltanto in presenza: i) di una “causa normativa”, contemplata dalle singole disposizioni del decreto mediante la previsione espressa della esclusione o la loro formulazione in termine di divieto o di imposizione di adempimenti doverosi; ii) di una “causa amministrativa”, che rientri nell’ambito della fattispecie generali tassativamente indicate dallo stesso art. 46.

La sua ratio è di impedire, tra l’altro, l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri burocratici e con l’esigenza, nella prospettiva di tutelare la concorrenza, “di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sui cittadini e sulle imprese”, riconoscendo giuridico rilievo “all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisce il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta, atteso che la gara deve guardare alla qualità della dichiarazione piuttosto che all’esclusiva correttezza della sua esternazione” (Cons. Stato, ordinanza 2681/2013). CDC



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Inserito in data 03/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 2 febbraio 2015, n. 474

“Nuova costruzione” e repressione degli abusi edilizi

Con la sentenza in epigrafe, stante il disposto dell’art. 3, lett. E/5) del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, il Consiglio di Stato afferma che, “ai fini del rilascio del permesso di costruire, debba parlarsi di “nuova costruzione” in presenza di opere che comunque implichino una stabile -ancorché non irreversibile- trasformazione urbanistico -edilizia del territorio preordinata a soddisfare esigenze del privato non precarie, ma destinate a prolungarsi nel tempo, sotto il profilo funzionale e della destinazione dell'immobile” (v., in tal senso, Cons. St. , sez. IV, n. 4214 del 2012, sez. VI, n. 986 del 2011 e sez. IV, n. 6615 del 2007).

Va, pertanto, demolita l’opera eseguita in assenza di titolo, a nulla rilevando che l'amministrazione abbia inizialmente avvantaggiato il privato ed abbia adottato “solamente a notevole distanza di tempo i provvedimenti repressivi dell'abuso non sanabile” (v. “ex plurimis”, Cons. St. , IV, 3182/2013, VI, 6072/2012 e IV, 4403 /2011, 79/2011, 5509/2009 e 2529/2004).

La repressione degli abusi edilizi, infatti, “è espressione di attività strettamente vincolata e non soggetta a termini di decadenza o di prescrizione”.

Né, d’altra parte, può ritenersi che la P.A. abbia ingenerato nel privato un affidamento, atteso che “la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore contra legem”.

In conclusione, i Giudici ritengono che “l’interesse del privato al mantenimento dell’opera abusiva è necessariamente recessivo rispetto all’interesse pubblico all’osservanza della normativa urbanistico –edilizia e al corretto governo del territorio”. EMF



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Inserito in data 03/02/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 29 gennaio 2015, n. 1674

E’ solidale la responsabilità dei condomini in materia di responsabilità per fatto illecito

La natura delle obbligazioni dei singoli condomini verso i terzi è stata oggetto, nel vigore della disciplina anteriore alla legge n. 220/12 (in vigore dal 18.6.2013), di un intervento delle Sezioni Unite, le quali con sentenza n. 9148/08, hanno affermato, “in rapporto a obbligazioni assunte dall'amministratore in rappresentanza del condominio nei confronti di terzi, che in difetto di un'espressa previsione normativa che stabilisca il principio della solidarietà, la responsabilità dei condomini nel caso di obbligazioni pecuniarie è retta dal criterio della parziarietà, per cui le obbligazioni assunte nell'interesse del condominio si imputano ai singoli componenti soltanto in proporzione delle rispettive quote, secondo criteri simili a quelli dettati dagli artt. 752 e 1295 c.c.”.

Ciò posto, deve rammentarsi che “in materia di responsabilità per fatto illecito l'espressa previsione della solidarietà passiva è contenuta nell'art. 2055, primo comma c.c., in base al quale se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno”.

In tal senso, infatti, già il codice civile del 1865, ispirato al favor debitoris, impediva che il beneficio della parziarietà dell’obbligazione “potesse operare anche a vantaggio di chi, essendo autore di un illecito aquiliano, non ne era ritenuto degno”.

Dal punto di vista sistematico, inoltre, solo i condomini “possono considerarsi investiti del governo della cosa, in base ad una disponibilità di fatto e ad un potere di diritto che deriva loro dalla proprietà piena sui beni comuni ex art. 1117 c.c. (sui requisiti in generale della custodia ai fini dell'applicazione dell'art. 2051 c.c., cfr. Cass. S.U. n. 12019/91)”; di guisa che ciascuno di essi è ritenuto solidalmente responsabile (ex art. 2055, comma 1, c.c.) del risarcimento del danno da cosa in custodia di proprietà condominiale.

Peraltro, trattasi di ricostruzione avallata anche da precedenti pronunce della Suprema Corte (v., ex multis, Cass. n. 6665/09, Cass. n. 4797/01, Cass. n. 6405/90). EMF




Inserito in data 02/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 26 gennaio 2015, n. 319

Realizzazione di una tettoia abusiva: sanzione di competenza del Comune

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, con la sentenza in epigrafe, interviene in merito a un caso di realizzazione di una tettoia abusiva, respingendo l’appello indicato e confermando la sentenza impugnata.

Specificamente, nel caso de quo, un privato chiede la riforma della sentenza con la quale il TAR Lombardia ha respinto il ricorso proposto avverso una ordinanza del responsabile del servizio tecnico di un Comune, recante ingiunzione di demolizione della tettoia posta su di un lato di un edificio vincolato come bene culturale con decreto ministeriale del 16 giugno 1980 ai sensi della Legge 1 giugno 1939, n. 1089.

L’appellante dichiara che tale manufatto, costruito in materiale metallico e risalente ad un periodo anteriore al 1960, quindi senza che ne fosse necessario il previo assenso da parte del Comune, è da considerarsi compreso nel suddetto vincolo. Nel 2011, il Comune ha, tuttavia, comunicato a tutti i comproprietari del suddetto immobile, l’avvio del procedimento volto ad accertarne l’abusività, poiché costruito in assenza e/o difformità dai permessi rilasciati.

Successivamente, il Comune ha infatti riscontrato l’abusività dell’opera, ordinandone, posteriormente, la sospensione dei lavori, alla luce dell’art. 27, comma 3, d.P.R. 380 del 2001 e la demolizione ai sensi del successivo art. 31. La Soprintendenza, tenuta a fornire dei chiarimenti richiesti dal Comune medesimo, ha esposto che la tettoia de qua era “compresa nel perimetro del vincolo istituito con d.m. del 16 ottobre 1980”.

L’interessata, assumendo l’illegittimità della ordinanza di demolizione, ne ha chiesto l’annullamento al TAR Lombardia, il quale, tuttavia, ha respinto il ricorso “rilevando che l’epoca di realizzazione del manufatto non può essere fatta risalire a date anteriore al 1960, dato che le planimetrie allegate al decreto di vincolo non ne evidenziano l’esistenza, e che pertanto si rende applicabile ratione temporis l’art. 31, comma 1, della Legge n. 1150 del 1942”, secondo cui le nuove costruzioni devono essere assentite da previa licenza comunale.

Specificano i giudici di Palazzo Spada che “deve escludersi che il vincolo comprenda anche la tettoria, la cui realizzazione avrebbe presupposto il rilascio di apposita concessione edilizia: la mancanza del titolo autorizzatorio è stato, quindi, correttamente sanzionata dal Comune con l’applicazione dell’art. 31 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, applicabile a prescindere dal lasso di tempo trascorso dalla realizzazione del manufatto”.

Inoltre, “l’opera di cui trattasi deve essere qualificata quale nuova costruzione: questo Consiglio di Stato ha già osservato che, contrariamente a quanto pretende l’appellante, la realizzazione di una tettoia, anche se in aderenza ad un muro preesistente, non può essere considerata un intervento di manutenzione straordinaria ai sensi dell'art. 3, comma 1, lettera b) del d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto non consiste nella rinnovazione o nella sostituzione di un elemento architettonico, ma nell’aggiunta di un elemento strutturale dell'edificio, con modifica del prospetto (per tutte, sez. VI, 5 agosto 2013, n. 4086)”. Oltre a ciò, viene puntualizzato che “la sua costruzione, pertanto, necessita del previo rilascio di permesso di costruire, e non è assentibile mediante semplice denuncia di inizio di attività, anche attesa la perdurante modifica dello stato dei luoghi che produce sul tessuto urbano: la mancanza del previo assenso legittima, quindi, l’applicazione della sanzione demolitoria, che costituisce atto dovuto per l’Amministrazione comunale, a prescindere dal lasso di tempo intercorso dalla realizzazione abusiva (per tutte, Consiglio di Stato, sez. VI, 2 giugno 2000, n. 3184), soprattutto quando, come nel caso di specie, l’abuso incide su un immobile sottoposto a vincolo”.

Infine, quanto al potere di vigilanza, di cui all’art. 27 comma 1 del citato d.P.R. n. 380 del 2001, esso deve intendersi come potere di carattere generale, appartenente, come premesso, al Comune e riguardante l'intera attività edilizia sul territorio: “di conseguenza, non è fondata la pretesa esclusione della competenza comunale per effetto del comma 2 del medesimo art. 27, in favore di quella del Soprintendente laddove trattasi di abusi realizzati su immobili vincolati”. GMC



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Inserito in data 31/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, ORDINANZA DI RIMESSIONE all’ADUNANZA PLENARIA 22 gennaio 2015, n. 284

Illegittimità del concorso: il GA può disporre solo il risarcimento? Rimessione all’AP

L’ordinanza ha rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la seguente questione: “se il giudice amministrativo – in base ai principi fondanti la giustizia amministrativa ovvero in applicazione dell’art. 34, comma 3, del c.p.a. - possa non disporre l’annullamento della graduatoria di un concorso, risultata illegittima per un vizio non imputabile ad alcun candidato, e disporre che al ricorrente spetti un risarcimento del danno (malgrado questi abbia chiesto soltanto l’annullamento degli atti risultati illegittimi), quando la pronuncia giurisdizionale – in materia di concorsi per l’instaurazione di rapporti di lavoro dipendente - sopraggiunga a distanza di moltissimi anni dalla approvazione della graduatoria e dalla nomina dei vincitori, e cioè quando questi abbiano consolidato le scelte di vita e l’annullamento comporti un impatto devastante sulla vita loro e delle loro famiglie”.

Ciò si fonda sul fatto che la giurisprudenza amministrativa più recente (in particolare, CdS 2755/2011) ha evidenziato che il giudice amministrativo potrebbe non disporre l’annullamento dell’atto illegittimo quando esso non comporta alcun beneficio per gli interessi pubblici né per il ricorrente.

Nello stesso senso depongono, inoltre, i principi di proporzionalità, equità e giustizia, dato che l’annullamento, in ipotesi come quella in esame, non comporterebbe l’attribuzione del bene della vita al ricorrente, ma la privazione del bene della vita ai controinteressati, con radicale e gravissimo sconvolgimento delle loro vite e delle loro famiglie.

Infine, si rileva che l’art. 34, comma 3, cpa non sembra ostacolare una pronuncia del giudice amministrativo che si limiti ad affermare l’illegittimità dell’atto, senza disporne l’annullamento, anche se non sia stata proposta domanda risarcitoria, quando il giudice ritenga che l’annullamento non sia altro che fonte di danno. CDC



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Inserito in data 29/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 27 gennaio 2015, n. 1451

Sul principio dell’apparenza del diritto

L’espressione “apparenza del diritto” tende a caratterizzare l’esistenza di un rapporto tra un fenomeno costituito da una situazione fattuale, presente con immediatezza, che segnala una determinata situazione giuridica facendola apparire come veritiera e reale ed una effettività giuridica di segno diverso e non corrispondente affatto al primo.

L’apparenza, differentemente dall’errore, da intendersi quale falsa rappresentazione della realtà che si crea in un soggetto, rappresenta una falsa segnalazione della realtà esteriore, idonea a far nascere un possibile errore “collettivo”.

In generale, l’apparenza di diritto costituisce, dunque, un elemento “elastico” di fattispecie poste a tutela e salvaguardia dei terzi; in tali casi, viene, dunque, rimesso all’autorità giudiziaria l’apprezzamento della sussistenza, in concreto, degli elementi in base ai quali la situazione di fatto, chiaramente ed oggettivamente ingannevole, può anche considerarsi fonte dell’errore scusabile in cui sia incorso un determinato soggetto.

È bene precisare, altresì, che se la situazione giuridica reale può dirsi riconoscibile, secondo un criterio di normalità, tale ultimo, importa l’esclusione della situazione di apparenza del diritto e, quindi, l’inescusabilità dell’errore in cui sia caduto un soggetto. Ciò vale, altresì, anche ad escludere la buona fede di quest’ultimo.

La Suprema Corte, con la pronuncia de qua, interviene in merito all’apparenza colpevole, chiarendo che trova applicazione anche nei confronti delle associazioni non riconosciute. Specificamente, i Giudici di Piazza Cavour chiariscono, alla luce dell’art. 38, primo comma, del codice civile, che il principio dell’apparenza del diritto, nella sua declinazione di apparenza colpevole, operante in materia di rappresentanza negoziale nei riguardi del rappresentato apparente nel concorso, necessario, “dell’esistenza di una situazione di fatto difforme da quella di diritto, della sussistenza della buona fede del terzo che abbia stipulato con il falso rappresentante, nonché della sussistenza di un comportamento colposo del rappresentato (oggettivamente idoneo ad ingenerare nel terzo la ragionevole convinzione che il potere di rappresentanza sia stato effettivamente e validamente conferito al rappresentante apparente), trova applicazione anche nei confronti delle associazioni non riconosciute al fine di rendere le stesse obbligate in via principale, ai sensi dell'art. 38 cod. civ., per l'attività posta in essere da soggetto privo dei poteri rappresentativi dell'associazione stessa”.

Come anticipato, si precisa, altresì, che “il riscontro in concreto delle condizioni atte a dar luogo al fenomeno dell’ “apparenza colpevole” è accertamento di fatto riservato al giudice del merito, insindacabile in questa se non nei limiti del vizio denunciabile ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. (nel testo applicabile ratione temporis)”. GMC




Inserito in data 28/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE CIVILE - ORDINANZA INTERLOCUTORIA 22 gennaio 2015, n. 1184

Sulla nozione di “professionista” ai sensi dell’art. 2956 n. 2 c.c

La Seconda Sezione ha rinviato gli atti al Presidente della Corte di Cassazione affinché valuti l’opportunità di rimettere alle Sezioni Unite l’esatta individuazione dell’estensione del termine “professionista” ai fini dell’applicazione dell’art. 2956 n. 2 c.c.

La controversia esaminata, infatti, verteva sulla debenza di onorari dovuti a titolo di prestazione professionale. Più precisamente, trattandosi di attività volta alla tenuta della contabilità di alcune imprese (la quale, tuttavia, era stata esercitata in forma societaria e, dunque, asserendone la natura di contratto d’opera), si controverteva sull’applicabilità o meno dell’art. 2956 n. 2 e, dunque, sul decorso del termine prescrizionale abbreviato.

Gli Ermellini, infatti, ritengono che, venuti meno i limiti alla possibilità di esercizio delle professioni intellettuali anche in forma societaria, ivi incluse le professioni “protette”, occorra ridefinire l’ambito applicativo della norma in questione e, conseguentemente, valutare se la prescrizione presuntiva triennale possa essere invocata anche laddove l’attività prestata, pur se effettuata sotto la veste societaria, presenti i requisiti propri delle prestazioni intellettuali posto che <<la medesima disposizione non pone alcuna restrizione nell'interpretazione del termine professionista né, ovviamente, ne specifica il significato>> .

La Suprema Corte, pertanto, ritiene che <<alla luce del nuovo quadro normativo, infatti,che le sezioni unite riflettano sul se e sui margini in cui la nuova figura di professionista […] si riverberi sulla nozione di professionista di cui all'art. 2956, n. 2), c.c., […]se, dunque, nella categoria dei professionisti, i cui diritti per il compenso dell'opera prestata e per il rimborso delle spese correlative sono assoggettati a prescrizione presuntiva triennale dall'art. 2956, n. 2, c.c., vanno ricompresi soltanto coloro che esercitano una professione intellettuale di antica o di recente tradizione, nei cui confronti è ravvisabile il presupposto della prassi del pagamento senza dilazione per l'agevole determinabilità del credito ai sensi dell'art. 2233 c.c., sicché detta prescrizione non è applicabile al credito per il compenso nascente da un mero contratto d'opera; ovvero se, addirittura, si possa estendere la prescrizione presuntiva triennale di cui all'art. 2956, n. 2), c.c. anche ai crediti di qualsivoglia soggetto, pur costituito in forma societaria, esercente attività professionale "non protetta". VA




Inserito in data 28/01/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 27 gennaio 2015, n. 5

Inammissibilità del referendum abrogativo ed impossibilità di raggiungere lo scopo

La Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibile la richiesta di referendum abrogativo avente ad oggetto le norme che disciplinano, anche attraverso la soppressione di alcuni tribunali ordinari delle corrispondenti procure della Repubblica, nonché di sezioni distaccate di tribunali ordinari, il nuovo assetto organizzativo degli stessi e degli uffici del pubblico ministero previste dai decreti legislativi 155/ 2012 e 14/2014.

La decisione della Corte di legittimità è stata argomentata con riguardo all’effettivo scopo cui il referendum abrogativo tendeva (che può essere facilmente desunto, anche laddove non palesato in modo espresso, dai quesiti proposti).

A ben vedere, infatti, le tre richieste di referendum sono erano volte a far rivivere, in tutto o in parte, le disposizioni che prevedevano gli uffici giudiziari soppressi ed i relativi circondari.

La sentenza in commento, tuttavia, ricorda come lo strumento referendario non sia idoneo al perseguimento di tale scopo. Invero, come già precedentemente affermato dalla stessa Corte con la precedente sentenza n. 12 del 2014 del 2014 «l’abrogazione, a séguito dell’eventuale accoglimento della proposta referendaria, di una disposizione abrogativa è […] inidonea a rendere nuovamente operanti norme che, in virtù di quest’ultima, sono già state espunte dall’ordinamento (…), La volontà di far “rivivere” norme precedentemente abrogate […] non può essere attribuita, nemmeno in via presuntiva, al referendum, che ha carattere esclusivamente abrogativo […] e non può “direttamente costruire” una (nuova o vecchia) normativa (C.Cost. 34 e 33/2000)>>, assumendo, altrimenti, carattere deliberativo.

Ne consegue che, stante l’impossibilità di conseguire lo scopo proprio del referendum sì come proposto, l’eventuale ammissione dello stesso comporterebbe un’espressione del voto viziata dalla prospettazione di una soluzione errata ed impossibile da raggiungere attraverso l’esperimento di tale via. VA



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Inserito in data 26/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE, QUINTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 21 gennaio 2015, n. 2768

Sulla nozione di “privata dimora” nella fattispecie di furto in abitazione

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di Legittimità, “la nozione di "privata dimora" nella fattispecie di furto in abitazione è più ampia di quella di "abitazione", in quanto va riferita al luogo nel quale la persona compia, anche in modo transitorio e contingente, atti della vita privata” (Sez. 5, n. 30957 del 02/07/2010 - dep. 03/08/2010, Cirlincione, Rv. 247765).

Infatti, la Suprema Corte ha affermato che «l'ipotesi di reato delineata dall'art. 624 bis c.p. (introdotto dalla L. n. 128 del 2001, art. 2), in tema di furto in abitazione, esplicitamente ha ampliato la portata della previsione, così da comprendere in essa tutti quei luoghi nei quali le persone si trattengono per compiere, anche in modo transitorio e contingente, atti della loro vita privata: studi professionali, stabilimenti industriali, esercizi commerciali (Cass. 17-9-2003 n. 43671; Cass. 26-2-2003 n 18810; Cass. 18-9-2007 n. 43089). In particolare, tra gli elementi innovativi della fattispecie figura l'indicazione del locus nel quale è necessario che l'agente s'introduca al fine della commissione del reato: la formulazione previgente incentrata sul luogo destinato ad abitazione è stata sostituita dal riferimento all'edificio o ad altro luogo destinato in tutto o in parte a privata dimora ed alle pertinenze di esso. Il dettato normativo, confermando l'orientamento giurisprudenziale incline ad una interpretazione estensiva dei concetto di abitazione, ha esteso l'ambito di operatività della figura criminosa allineandola, sotto questo profilo, al delitto di violazione di domicilio di cui all'art. 614 c.p.» (Sez. 4, n. 37908 del 25/06/2009 - dep. 25/09/2009, Apprezzo, Rv. 244980). EMF




Inserito in data 26/01/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 22 gennaio 2015, n. 1

Processo minorile e composizione dell’organo Giudicante

Con la pronuncia in esame, la Consulta “dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 458 del codice di procedura penale e dell’art. 1, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 22 settembre 1988,    n. 448 (Approvazione delle disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni), nella parte in cui prevedono che, nel processo minorile, nel caso di giudizio abbreviato richiesto dall’imputato in seguito a un decreto di giudizio immediato, la composizione dell’organo giudicante sia quella monocratica del giudice per le indagini preliminari e non quella collegiale prevista dall’art. 50-bis, comma 2, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 (Ordinamento giudiziario)”.

La stessa Corte Costituzionale ha avuto modo di sottolineare, infatti, come il principio costituzionale espresso dall’art. 31, secondo comma, Cost., “richieda l’adozione di un sistema di giustizia minorile caratterizzato dalla specializzazione del giudice, dalla prevalente esigenza rieducativa, nonché dalla necessità di valutazioni, da parte dello stesso giudice, fondate su prognosi individualizzate in funzione del recupero del minore deviante (v. sentenza n. 222 del 1983)» (sentenza n. 143 del 1996).

Invero, il Tribunale per i minorenni “fu istituito proprio perché si ritenne che il minore, spesso portato al delitto da complesse carenze di personalità dovute a fattori familiari, ambientali e sociali, dovesse essere valutato da giudici specializzati che avessero strumenti tecnici e capacità personali particolari per vagliare adeguatamente la personalità del minore al fine di individuare il trattamento rieducativo più appropriato" (sentenza n. 222 del 1983); di guisa che l’interesse del minore «trova adeguata tutela proprio nella particolare composizione del giudice specializzato (magistrati ed esperti)» (sentenza n. 310 del 2008).

La suddetta composizione è stata opportunamente prevista anche per il Giudice dell’udienza preliminare, formato «da un magistrato e da due giudici onorari, un uomo e una donna» (art. 50-bis, comma 2, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 – Ordinamento giudiziario).

Alla luce di quanto suddetto, fondatamente “il giudice rimettente ha dedotto la violazione dell’art. 3, primo comma, Cost., per la struttura monocratica, anziché collegiale, del giudice del giudizio abbreviato richiesto dopo l’emissione del decreto di giudizio immediato. La sua funzione è uguale a quella svolta dal giudice collegiale dell’udienza preliminare, sicché la diversa composizione dell’organo giudicante è priva di ragioni che possano giustificare il sacrificio dell’interesse del minore, la cui tutela è affidata di norma alla struttura collegiale di tale organo. Questa composizione dipende infatti da mere evenienze processuali e soprattutto dalla determinazione discrezionale del pubblico ministero di esercitare l’azione penale con la richiesta di giudizio immediato, anziché con la richiesta di rinvio a giudizio”.

Del resto, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno sostenuto che «Nel processo penale a carico di imputati minorenni la competenza per il giudizio abbreviato, sia esso instaurato nell’ambito dell’udienza preliminare o a seguito di decreto di giudizio immediato, spetta al giudice nella composizione collegiale prevista dall’art.  50-bis, comma 2, dell’ordinamento giudiziario» (Cassazione, sezioni unite penali, 27 febbraio 2014, n. 18292). EMF



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Inserito in data 24/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 19 gennaio 2015, n. 735

Occupazione acquisitiva: illecito spossessamento del privato da parte della P.A.

Ripercorrendo gli orientamenti succeduti nel tempo e, specificamente, nella giurisprudenza di legittimità degli anni Ottanta e Novanta, la Suprema Corte, a Sezioni Unite, con la pronuncia de qua, interviene in merito ad un caso di occupazione acquisitiva (o espropriativa o appropriativa), chiarendo che l’illecito spossessamento del privato, da parte della Pubblica Amministrazione, e l’irreversibile trasformazione del suo terreno per la costruzione di un’opera pubblica non danno luogo, sebbene vi sia stata la dichiarazione di pubblica utilità, all’acquisto dell’area da parte dell’Amministrazione ed il privato ha diritto a chiederne la restituzione, tranne nel caso in cui non decida di abdicare al suo diritto, chiedendo il risarcimento del danno.

I Giudici di Piazza Cavour sottolineano, anzitutto, che l’occupazione acquisitiva rappresenta un istituto di “creazione giurisprudenziale”, risalente, come premesso, alla sentenza della Corte di legittimità, a Sezioni Unite, n. 1464 del 1983, nonché n. 3243 del 1979, tracciandone, in tal modo, il profilo storico.

La sentenza del 1983, chiariscono i Giudici della Suprema Corte, affronta il caso, non previsto dalla legge, di un’occupazione protrattasi oltre i previsti termini di occupazione legittima e contrassegnata dalla irreversibile trasformazione del fondo per la costruzione di un’opera dichiarata di pubblica utilità. Essa ha, dunque, così come viene precisato nella pronuncia de qua, rappresentato “il frutto della dichiarata ricerca di un punto di equilibrio tra la tutela dell’azione amministrativa (assicurata dall’acquisto a titolo originario in capo alla pubblica amministrazione della proprietà del suolo illegittimamente occupato e trasformato) e la tutela della proprietà privata (assicurata dall’obbligo dell’amministrazione occupante di risarcire integralmente il danno arrecato, sulla base, almeno sino all’entrata in vigore del comma 7 bis dell’art. 5 bis del d.l. n. 333/1992, del valore venale del bene)”. Merito di tale sentenza è, inoltre, quello d’aver segnato, definitivamente, il superamento del precedente orientamento vigente, in base al quale il privato restava proprietario del bene occupato, avendo diritto esclusivamente al risarcimento del danno determinato dalla perdita di utilità ricavabile dalla cosa, restando soggetto alla tardiva sopravvenienza del decreto di espropriazione, idoneo a porre la fattispecie su un piano di legittimità, mediante l’attribuzione di un indennizzo.

La giurisprudenza successiva agli anni Ottanta, s’è dovuta occupare, inoltre, del problema del contrasto dell’istituto della occupazione acquisitiva con l’art. 1 del protocollo addizionale alla CEDU, orientandosi, in seguito, non già verso il completo abbandono dell’istituto dell’occupazione acquisitiva, bensì verso la ricerca del superamento dei punti di criticità della disciplina dell’istituto rispetto ai principi affermati dalla CEDU.

Specificamente, la Corte EDU ha censurato le forme di “espropriazione indiretta”, così come elaborate nell’ordinamento italiano in sede giurisprudenziale, configurandole come “illecito permanente perpetrato nei confronti di un diritto fondamentale dell’uomo”, garantito dall’art. 1 sopracitato. In tale contesto, nessuna rilevanza assume in contrario, altresì, il dato fattuale della intervenuta realizzazione di un’opera pubblica sul terreno interessato, affermandosi che l’acquisizione del diritto di proprietà non può mai conseguire ad un illecito (si consideri, in proposito, la sentenza Scordino c. Italia, 15 e 29 luglio 2004).

A detta dei Giudici di Piazza Cavour, il contrasto dell’istituto dell’occupazione acquisitiva con l’art. 1 del protocollo addizionale alla Convenzione EDU, è sufficiente ad escluderne la sopravvivenza nel nostro ordinamento giuridico, precisandosi che la sussistenza del contrasto in parola è stata già riconosciuto con le ordinanze nn. 441 e 442 del 13 gennaio 2014, con le quali è stata ritenuta non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 42 bis del d.p.r. n. 327/2001, in relazione agli artt. 3, 25, 42, 97 111 e 117 della Carta costituzionale, anche alla luce dell’art. 6 e dell’art. 1 del protocollo addizionale della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

Dunque, secondo la Corte di legittimità, in virtù di quanto esposto, “occorre stabilire, da un lato, se l'interpretazione della giurisprudenza sulle conseguenze dell'illecita utilizzazione sia o meno la sola consentita dal sistema e, dall'altro, se le norme che hanno dato 'copertura' all'istituto possano o meno essere 'sganciate' da questo ed essere oggetto di una diversa interpretazione”. Orbene, al primo interrogativo deve darsi risposta positiva poiché la c.d. accessione invertita rappresenta “una eccezione rispetto alla normale disciplina degli effetti di una occupazione illegittima cui consegue ordinariamente il diritto del soggetto spossessato di richiedere la restituzione”. Tale eccezione, inoltre, si fondava sulla esistenza, affermata in via interpretativa, di un principio generale, del quale sarebbero stati espressione gli artt. 936 ss. cod. civ. Con specifico riferimento al secondo interrogativo, devono prendersi in considerazione le disposizioni di cui all’art. 3, comma 1, legge n. 458 del 1988, il quale, escludendo la retrocessione e, dunque, la restituzione, presuppone che alla trasformazione irreversibile dell’area consegua necessariamente l’acquisto della stessa da parte di chi ha realizzato le opere, sebbene la disposizione non abbia carattere generale poiché è limitata alla utilizzazione dei suoli per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata, l’art. 11, commi 5 e 7 della legge n. 413 del 1991, art. 5 bis, comma 7 bis, del d.l. n. 333/1992 nonché art. 55, comma 1, del d.p.r. n. 327 del 2001.

Tutto ciò chiarito, la costante giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell'uomo, chiarisce che quando il decreto di esproprio non sia stato emesso o sia stato annullato, l'occupazione e la manipolazione del bene immobile di un privato, da parte dell'Amministrazione, si configurano, indipendentemente dalla sussistenza o meno di una dichiarazione di pubblica utilità, come un illecito di diritto comune, “che determina non il trasferimento della proprietà in capo all'Amministrazione, ma la responsabilità di questa per i danni”. In particolare, la Corte chiarisce che “con riguardo alle fattispecie già ricondotte alla figura dell'occupazione acquisitiva, viene meno la configurabilità dell'illecito come illecito istantaneo con effetti permanenti e, conformemente a quanto sinora ritenuto per la c.d. occupazione usurpativa, se ne deve affermare la natura di illecito permanente, che viene a cessare solo per effetto della restituzione, di un accordo transattivo, della compiuta usucapione da parte dell'occupante che lo ha trasformato, ovvero della rinunzia del proprietario al suo diritto, implicita nella richiesta di risarcimento dei danni per equivalente”. Alla luce di ciò, deve escludersi che il proprietario perda il diritto di ottenere il controvalore dell'immobile rimasto nella sua titolarità, infatti, in alternativa alla restituzione, al proprietario è sempre concessa l'opzione per una tutela risarcitoria, con una implicita rinuncia al diritto dominicale sul fondo irreversibilmente trasformato.

Concludendo, il privato, avrà diritto, dunque, al risarcimento dei danni per il periodo, non coperto dall'eventuale occupazione legittima, durante il quale ha subito la perdita delle utilità ricavabili dal terreno e ciò sino al momento della restituzione, ovvero sino al momento in cui ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente, a ciò conseguendone che la prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento dei danni decorre dalle singole annualità, quanto al danno per la perdita del godimento, e dalla data della domanda, quanto alla reintegrazione per equivalente. GMC

 

 

 




Inserito in data 24/01/2015
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV, 19 gennaio 2015, n. 163

Competenza del Consiglio comunale in tema di farmacie

Il TAR Catania, con la pronuncia de qua, interviene in merito alla competenza del Consiglio comunale in tema di attività di programmazione e pianificazione rivolta all’individuazione e localizzazione di nuove sedi farmaceutiche in città.

Nel caso de quo, viene chiarito che è illegittima la proposta di istituzione della nuova sede farmaceutica proveniente dal Sindaco e non dall’organo a ciò deputato alla luce dell’art. 32 della legge n. 142 del 1990, come recepita in Sicilia, ossia il Consiglio comunale, quale unico organo titolare della potestà di programmazione e pianificazione in tema di pubblici servizi.

La censura de qua, precisa altresì il Tribunale, riveste carattere assorbente rispetto alle restanti doglianze, precisandosi che “è principio generale del processo amministrativo che l’accoglimento di un vizio motivo di incompetenza dell’organo che ha provveduto è, intrinsecamente e necessariamente, assorbente di ogni altro vizio motivo dedotto nel ricorso; giacché tale vizio accolto inficia tutti gli atti successivi, che inevitabilmente dovranno essere reiterati dall’organo competente (o, se si tratti di un collegio, da quello correttamente costituito), e ciò, ovviamente, senza che la successiva attività, cognitiva e valutativa, di quest’ultimo possa in alcun modo risultare pregiudicata da quella in precedenza svolta dall’organo incompetente”.

Tale principio, inoltre, così come i Giudici di merito puntualizzano, ha trovato un espresso riconoscimento nell’art. 34, comma 2, I periodo, c.p.a., secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”. GMC



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Inserito in data 22/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 22 gennaio 2015, n. 277

Legittimità dell’avvalimento frazionato anche in caso di appalti di servizi

La pronuncia conferma la legittimità del c.d. avvalimento frazionato ai sensi dell’art. 49 d.lgs. 163/2006, già ammesso dalla sentenza della Corte di Giustizia del 10 ottobre 2013, secondo la quale

“la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto”.

Tale principio, benché espresso in relazione ad un appalto di lavori, ha efficacia, secondo la sentenza del Consiglio di Stato in esame, anche in caso di appalti di servizi. Si tratta, infatti, di un principio di carattere generale, espresso da una direttiva destinata a disciplinare non solo gli appalti di lavori, ma anche quelli di servizi e forniture. CDC



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Inserito in data 22/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 22 gennaio 2015, n. 285

Principi generali in tema di danno da mancata aggiudicazione di una gara

In tema di danno da mancata aggiudicazione di una gara d’appalto, spetta all'impresa danneggiata offrire la prova della percentuale di utile che avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, cpa).

Ne segue che il ricorso alla valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 cc, è ammesso soltanto in presenza di situazione di impossibilità - o di estrema difficoltà - di una precisa prova sull'ammontare del danno. Inoltre, le parti non possono sottrarsi all'onere probatorio e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del consulente in caso di consulenza tecnica d'ufficio "percipiente", giacché, anche in siffatta ipotesi, è necessario che le parti stesse deducano i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti.

Tuttavia, la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni, alla stregua di un giudizio di probabilità basato sull'id quod plerumque accidit, purché gli indizi prescelti siano dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza.

Infine, il mancato utile spetta nella misura integrale solo se la concorrente dimostra di non aver potuto altrimenti utilizzare mezzi e maestranze, in quanto tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione. In assenza di tale dimostrazione, è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, con conseguente decurtazione del risarcimento di una misura a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum. CDC



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Inserito in data 21/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA, 16 gennaio 2015, n. 88

Sulla mancata indicazione degli oneri di sicurezza interni o aziendali

Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi in merito alla legittimità dell’atto di esclusione da una gara di appalto per mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali all’interno dell’offerta economica, rilevata l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sulla corretta interpretazione dell’art. 87 comma 4 del codice dei contratti pubblici, ha ritenuto opportuno rimettere all’Adunanza Plenaria la definizione della suddetta questione pregiudiziale.

Il Consiglio di Stato ha preso atto dell’esistenza di due tipologie di costi relativi alla sicurezza: i costi c.d. da interferenze e quelli interni o aziendali.

I primi attengono ai rischi che possano derivare dal contatto tra il personale del committente e dell’appaltatore o tra imprese diverse che, pur legate da contratti differenti, operano nella medesima sede aziendale, sono quantificati a monte dalla stazione appaltante e non sono soggetti a ribasso. Gli oneri di sicurezza interni o aziendali, invece, sono propri di ciascuna impresa e concernono i rischi legato alla realizzazione dello specifico appalto (documento di valutazione dei rischi).

Alla luce di queste considerazioni risulta evidente che gli oneri di sicurezza da valutare ai fini della valutazione di congruità delle offerte da parte della stazione appaltante non possono che essere gli oneri di sicurezza aziendale, trattandosi di costi che dipendono da valutazioni soggettive e che possono variare a seconda dell’impresa.

L’art. 87 comma 4 del Codice degli Appalti, peraltro, presenta una formulazione ambigua: nel primo periodo, riferendolo a tutti gli appalti indistintamente, ribadisce la loro intangibilità al ribasso, ancorandoli al piano di sicurezza e coordinamento; nel secondo periodo, invece, prescrive l’indicazione specifica dei costi di sicurezza ed il requisito della congruità, ma facendo riferimento ai soli appalti di servizi e forniture.

L’incertezza del dato normativo ha dato vita a due diversi filoni interpretativi. Secondo la lettura più estensiva della norma la ratio a questa sottesa, che <<impone ai concorrenti di indicare già nell’offerta l’incidenza degli oneri di sicurezza aziendali, risponde a finalità di tutela della sicurezza dei i lavoratori e, quindi, a valori sociali e di rilievo costituzionale che assumono rilievo anche nel settore dei lavori pubblici>>. Ne conseguirebbe la necessaria applicazione all’intero settore degli appalti pubblici. Questa interpretazione, secondo questo primo indirizzo giurisprudenziale, sarebbe sorretta anche dalla collocazione sistematica della norma che è stata inserita nella parte del Codice dedicata ai “Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (C.d.S 5421/11; 3929/13). Al suddetto obbligo di indicazione, inoltre, viene attribuita la natura di obbligo legale risultando, peraltro, irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara non lo richieda espressamente.

Questo orientamento giurisprudenziale è stato messo in dubbio dalla più recente giurisprudenza amministrativa (si veda C.d.S 2343/14; 4964/13).

Secondo questa nuova interpretazione la norma dovrebbe applicarsi esclusivamente agli appalti di servizi o di forniture <<in ragione della “speciale disciplina normativa riservata agli appalti di lavori, che appunto si connota per l’analisi preventiva dei costi della sicurezza aziendale, che sua vota si spiega alla luce della maggiore rischiosità insita nella predisposizione di cantieri>>. Per i lavori, dunque, la quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 d.lgs. n. 81/2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 131 cod. contratti pubblici, pur rimanendo in essere l’obbligo di valutazione dell’offerta, anche rispetto al costo della sicurezza, in virtù dell’art. 86 comma 3 bis del Codice dei contratti pubblici.

Rilevato il suddetto contrasto interpretativo il Supremo Consesso ha ragionevolmente rimesso all’Adunanza Plenaria la soluzione della questione relativa alla possibile estensione dell’articolo 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici anche ai contratti relativi a lavori pubblici ed alla necessaria previsione delle sanzione di esclusione, in caso di violazione dell’obbligo di specificazione dei suddetti oneri da parte della legge di gara. VA



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Inserito in data 21/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 19 gennaio 2015, n. 118

Sulle misure interdittive antimafia

Il Supremo Consesso, tornato a pronunciarsi sulle informative antimafia, ha accolto l’appello proposto avverso alcune informative aventi carattere interdittivo, risultando sproporzionato il mezzo di tutela dell’interesse pubblico, tenuto conto dell’elevazione della soglia di prevenzione, in mancanza di elementi significativi da cui possa ricavarsi l’esistenza dei presupposti.

Con questa pronuncia il Collegio, infatti, ha ricordato che il pericolo di infiltrazione mafiosa non può desumersi automaticamente dall’esistenza di un rapporto di parentela con soggetti appartenenti alla criminalità organizzata, ma deve essere supportato da elementi ulteriori che facciano presagire un condizionamento ed una contiguità con interessi malavitosi.

Invero <<è stato affermato in giurisprudenza che l'eventuale attività pregiudizievole posta in essere da un genitore o da un figlio non può riverberarsi automaticamente sull'attività imprenditoriale di soggetti legati da rapporto di parentela che, senza loro colpa, verrebbero relegati nell'impossibilità di svolgere attività lecite e costituzionalmente tutelate>>.

Per considerare esistente un pericolo di condizionamento mafioso, inoltre, non può considerarsi sufficiente l’esistenza di rapporti di vicinanza con soggetti pregiudicati, dovendosi trattare più specificatamente di precedenti afferenti reati di criminalità organizzata,  e deve presentare il carattere dell’attualità. VA



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Inserito in data 20/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 20 gennaio 2015, n. 166

Principi generali in tema di accesso agli atti amministrativi

La forma privatistica dell’ente pubblico non è di ostacolo al riconoscimento della legittimazione passiva in capo a quest’ultimo. Ne segue che ricade nell’ambito soggettivo della nozione di PA di cui all’art. 22, l. 241/90, anche una società per azioni interamente partecipata dal Comune, che gestisce un servizio pubblico locale nelle forme del fenomeno dell’in house.

Per documento amministrativo deve intendersi, ex art. 22, comma 1, lett. d), l. 241/90, non solo l’atto prodotto dalla PA, ma anche quello semplicemente detenuto da quest’ultima, purché faccia riferimento ad un’attività di pubblico interesse.

L'istanza di accesso deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, cioè serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all'istante da uno specifico nesso. Tale è, sicuramente, l’interesse alla tutela giurisdizionale, che prevale su quello alla riservatezza dei terzi.

La PA (o il soggetto ad essa equiparato), in sede di esame di una domanda d’accesso, è tenuta solo a valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata. Dunque, non può essere essere operato alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso. CDC



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Inserito in data 20/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SESTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 19 gennaio 2015, n. 2334

Confisca e tutela dei terzi in buona fede ex art. 52 codice antimafia

Secondo l’art. 52 d.lgs. 152/2011 (c.d. codice antimafia), la confisca non pregiudica i diritti reali di garanzia dei terzi, costituiti in epoca anteriore, purché sussistano alcune condizioni, tra cui quella che il credito non risulti strumentale all’attività illecita.

È comunque possibile che il creditore sia ammesso a dimostrare di avere ignorato in buona fede il nesso di strumentalità. La buona fede del terzo sussiste non solo quando risulti la sua estraneità a qualsiasi collusione o compartecipazione all’attività criminosa, ma anche laddove emerga una credibile inconsapevolezza delle attività svolte dal prevenuto. La buona fede deve comunque essere immune da colpa: tale indagine deve compiersi caso per caso, con riferimento alla ragionevolezza dell’affidamento, che non può essere invocato da chi versi in una situazione di negligenza, per aver notevolmente trascurato obblighi di legge o per non aver osservato comuni norme di prudenza attraverso cui accertarsi della realtà delle cose. CDC




Inserito in data 19/01/2015
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. I, 12 gennaio 2015, n. 94

Sul danno da ritardo della Pubblica Amministrazione

Con la sentenza in esame, i Giudici di Milano precisano che “il danno da ritardo (riferito cioè alla tardiva adozione del provvedimento ampliativo spettante) consegue all’inadempimento dell’obbligo (legale) preesistente di concludere il procedimento amministrativo nei termini prefissati. L’interesse giuridicamente protetto è qui l’aspettativa della utilità incrementali attese per via della positiva conclusione del procedimento, e non la generica reintegrazione “del tempo”, il quale non costituisce (sul versate civilistico) un autonomo “bene della vita” (come ritiene la giurisprudenza che riconduce la fattispecie nell’alveo dell’art. 2043 c.c.: cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 4 settembre 2013 n. 4452; Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2011 n. 1271), bensì rappresenta il presupposto (empirico) per lo sfruttamento delle possibilità acquisitive conseguibili con il proprio agire lecito”.

Invero, “l’istituto intende porre l’amministrato (tramite la compensazione economica della aspettativa non realizzata) nella stessa situazione in cui questi si sarebbe trovato se la l’azione amministrativa fosse stata tempestivamente portata a compimento, distinguendosi dall’illecito aquiliano che si muove invece nell’orbita della salvaguardia dello status quo ante (ripristino dell’integrità patrimoniale e riparazione del danno alla persona)”.

Il rimedio, in definitiva, “per affinità funzionale, appare classificabile nell’alveo della responsabilità contrattuale (sia pure connotata da una disciplina meno favorevole per l’avente diritto, dettandosi un termine prescrizionale più breve)”.

Ne consegue che “l’antigiuridicità della condotta è di per sé qualificata dalla violazione del termine legale, laddove il riferimento alla “ingiustizia” (pure contenuto nell’art. 2 bis della legge 241/1990) è una mera superfetazione, in quanto non costituisce un ulteriore elemento esplicativo della fattispecie risarcitoria”.

Tale conclusione “non è contraddetta dalla considerazione per cui non sarebbe sufficiente, ai fini della risarcimento, il mero superamento del termine di conclusione del procedimento, occorrendo provare l’effettivo nocumento patito; ciò, infatti, attiene alla selezione del danno risarcibile e non alla ingiustizia della lesione”.

Peraltro, il danno da ritardo “non è cumulabile con il danno da mera ”incertezza” (derivante cioè dalla semplice attesa di conoscere l’esito dell’istanza), integrando essi fattispecie del tutto alternative. Il primo è, come si è visto, connesso alla aspettativa di utilità conseguibile tramite l’ottenimento dell’autorizzazione (interesse positivo); il secondo è riferito al pregiudizio derivante dalla lesione dell’affidamento qualificato del cittadino a non essere coinvolto nelle ingiustificate lungaggini procedimentali della pubblica amministrazione (interesse negativo)”. EMF



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Inserito in data 19/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 14 gennaio 2014, n. 60

Sulla concessione della cittadinanza italiana

Per i Giudici di Palazzo Spada “è opinione comunemente condivisa, anche in base a giurisprudenza consolidata, che la concessione della cittadinanza italiana sia un atto connotato da una discrezionalità quanto mai estesa”, con l’eccezione di alcune ipotesi particolari.

Ciò vale, in particolare, “per l’ipotesi di cui alla legge n. 91/1992, articolo 9, comma 1, lettera (f), ossia quella dello straniero che risiede legalmente in Italia da almeno dieci anni”.

E’ pacifico, infatti, che “la lunga durata della residenza, prevista dalla norma in esame, sia solo il requisito di base, ossia una condicio sine qua non, che non esonera dall’accertamento di ulteriori condizioni valutabili discrezionalmente, fra le quali l’effettivo e proficuo inserimento del soggetto nella comunità nazionale e l’autosufficienza economica”. EMF



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Inserito in data 16/01/2015
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. III, 5 gennaio 2015, n. 8

Principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare

Con la pronuncia in epigrafe, il Tar Lecce ha chiarito che il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 46, comma 1bis del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), si applica anche alle concessioni di servizi.

Invero, l’unico parametro utilizzabile al fine di valutare la legittimità delle ammissioni e delle esclusioni dalle procedure selettive pubbliche è dato dall’articolo suddetto.

Specificamente, il principio di tassatività delle cause di esclusione, come anticipato, deve essere applicato anche alle concessioni di servizi di cui all’art. 30 del Codice Appalti.

Esso, infatti, rappresenta un principio fondamentale generale relativo ai contratti pubblici e costituisce, inoltre, specificazione dei principi di massima partecipazione e di proporzionalità.

L’applicabilità dello stesso, alla materia delle concessioni, è garantito dal comma 3 dell’art. 30 del Codice dei contratti pubblici e se così non fosse potrebbe giungersi ad un’ingiustificata diversità di regimi da rispettare nelle gare per l’affidamento di appalti e in quelle per l’affidamento di concessioni di servizi.

Occorre sottolineare altresì che la giurisprudenza ha sottolineato che l’art. 46 in questione “ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione”.

Oltre a ciò, si chiarisce che “le norme che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche vanno interpretate nel rispetto dei principi di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione. Questo orientamento ha recentemente trovato una puntuale traduzione normativa con il nuovo c. 1bis dell’art. 46 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, introdotto dall’art. 4 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70”.

Alla luce di quanto evidenziato, l’esclusione sarà assolutamente legittima in quanto trovi copertura nell’art. 46 sopracitato, sarà, invece, illegittima tutte le volte in cui non trovi fondamento nella norma esposta ed anche quando illegittimamente prevista nella lex specilis sia affetta da nullità testuale e parziale. GMC



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Inserito in data 16/01/2015
TAR CAMPANIA – SALERNO, SEZ. I, 9 gennaio 2015, n. 54

Gestori del servizio pubblico: sussiste giurisdizione del G.O.

Il TAR Salerno, con la pronuncia de qua, chiarisce che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario per la controversia proposta contro il soggetto gestore del servizio pubblico di trasporto pubblico per violazione degli obblighi di prestazione connessi con il servizio medesimo.

Viene chiarito che la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo se in essa la Pubblica Amministrazione agisca esercitando il suo potere autoritativo, ovvero se si avvale della facoltà, ad essa dalla legge riconosciuta, di adottare strumenti negoziali in luogo del potere autoritativo.

Invero, nei rapporti tra l’utente e l’Amministrazione tenuta alla vigilanza “non sono neppure astrattamente configurabili situazioni di interesse legittimo e manca, quindi, il presupposto perché le controversie ad essi relative possano essere devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.

La vigilanza, a cui l’Amministrazione pubblica è tenuta, si esplica mediante l’esercizio di una serie di poteri nei confronti dei soggetti gestori, diretti ad assicurare che i loro comportamenti siano ispirati a correttezza, trasparenza ed imparzialità.

Specificamente, la posizione assunta da tali soggetti rispetto all’Amministrazione, talora si concreta in situazioni di interesse legittimo, correlate all’esercizio dei poteri di vigilanza, altre volte, invece, si manifesta in diritti soggettivi inerenti allo svolgimento del rapporto derivante dalla convenzione di servizio stipulata.

Quanto, invece, alla posizione rivestita dagli utenti del servizio su cui l’Amministrazione non esercita alcun potere (essendo, tuttavia, tenuta essa stessa alla loro tutela), essa assume la consistenza di un diritto soggettivo, il quale dovrà essere,  nei casi di violazione, tutelato innanzi al giudice ordinario e non già al giudice amministrativo.

Alla luce di quanto chiarito dal TAR, sarà, dunque, devoluta al giudice ordinario la controversia proposta contro il soggetto gestore del servizio pubblico di trasporto pubblico in tutti i casi di violazione degli obblighi di prestazione connessi con il servizio e derivanti dall’acquisto di un abbonamento (o di un biglietto) da parte degli utenti medesimi. GMC



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Inserito in data 15/01/2015
TAR LOMBARDIA - BRESCIA, SEZ. I, 14 gennaio 2015, n. 55

Sulla liberalizzazione del servizio taxi da e per gli aeroporti

L’attenzione del Collegio bresciano si concentra sull’art. 14 del d. lgs. 422/1997, che “liberalizza, se pure in modo non assoluto, il servizio taxi da e per gli aeroporti, eliminando la rendita di posizione di cui sino a quel momento fruivano gli operatori autorizzati dal Comune in cui l’aeroporto si trova”.

In particolare, la logica della norma de qua si spiega “ricordando che gli aeroporti vengono localizzati in base a ragioni più spesso tecniche, ma talora anche storiche, le quali nulla hanno a che vedere con l’importanza del Comune che li ospita. Poteva quindi accadere, ed accadeva, che la competenza ad assicurare il servizio taxi fosse determinata in modo del tutto casuale, e non coerente con le necessarie ragioni di efficienza”.

Ciò posto, i Giudici ritengono che essa abbia efficacia immediata (e non subordinata al futuro ed eventuale perfezionamento dell’intesa), atteso che, “fra due interpretazioni ugualmente possibili, si debba preferire quella che consente una maggior liberalizzazione dell’attività economica”.

Il recente “decreto liberalizzazioni”, ovvero il d.l. 24 gennaio 2012 n°1 convertito nella l. 24 marzo 2012 n°27, in dichiarata attuazione di principi europei e costituzionali, dispone, infatti, all’art. 1 comma 2 che “Le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all'accesso ed all'esercizio delle attività economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l'iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla liberta', alla dignita' umana e possibili contrasti con l'utilità sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica”. EMF



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Inserito in data 15/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE LAVORO, SENTENZA 14 gennaio 2015, n. 467

Sulla prova della speciale nocività dell’ambiente di lavoro

Con la sentenza indicata in epigrafe, la Suprema Corte sostiene che “in tema di malattie ed eziologia plurifattoriali, la prova della causa di lavoro o della speciale nocività dell'ambiente di lavoro, che grava sul lavoratore, deve essere valutata in termini di ragionevole certezza, nel senso che, esclusa la mera possibilità dell'origine professionale, questa può essere invece ravvisata in presenza di un rilevante grado di probabilità” (v. anche Cass. 8 maggio 2013, n. 10818). EMF




Inserito in data 14/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 13 gennaio 2015, n. 52

Natura degli atti del commissario ad acta nel giudizio di ottemperanza e poteri della PA

La sentenza affronta le due questioni, fra loro collegate, della natura giuridica degli atti adottati dal commissario ad acta nel giudizio di ottemperanza e della possibilità per la PA commissariata di modificare detti atti.

Quanto al primo tema, è ormai pacifico in giurisprudenza che il commissario ad acta sia un ausiliario del giudice. Ne segue che i suoi provvedimenti sono adottati esclusivamente in funzione dell’esecuzione del giudicato, sono immediatamente esecutivi e non sono soggetti al regime dei controlli degli atti della PA, ma sono sottoposti solo al controllo del giudice dell’ottemperanza.

Ciò è confermato dall’art. 114, comma 6, cpa (come modificato dal d.lgs. 195/2011), il quale dispone che le parti propongono reclamo avverso gli atti del commissario ad acta dinanzi al giudice dell’ottemperanza. Tale norma fa eccezione solo per i terzi estranei al giudicato, i quali possono impugnare gli atti emanati dal giudice dell’ottemperanza o dal commissario ad acta ai sensi dell’art. 29 cpa, con il rito ordinario.

Da ciò consegue che, per la PA commissariata, non è più possibile modificare gli atti del commissario ad acta, per tre ordini di ragioni. Anzitutto, il commissario ad acta, come si è detto, non è organo della PA commissariata, ma longa manus del giudice. Inoltre, nel giudizio di ottemperanza viene in rilievo una giurisdizione di merito, nella quale il giudice si sostituisce alla PA, tenuta a conformarsi in tutto e per tutto alle determinazioni del giudice e, conseguentemente, del commissario ad acta. Infine, dall’art. 117, comma 4, cpa (secondo il quale il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, comprese quelle inerenti agli atti del commissario) consegue che la PA non ha alcuna discrezionalità nel dare attuazione a quanto stabilito dal commissario ad acta; piuttosto, essa conserva solo la facoltà di sollecitare l’intervento del giudice qualora sorgano dubbi interpretativi sulla portata applicativa del provvedimento. CDC



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Inserito in data 14/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE PENALE, SENTENZA 5 gennaio 2015, n. 5

Permanente rilevanza penale del reato di immigrazione clandestina

Il reato di immigrazione clandestina di cui all’art. 10-bis, d.lgs. 286/98 non è venuto meno a seguito dell’art. 2, comma 3, lettera b, l. 67/14, che delega il Governo ad “abrogare, trasformandolo in illecito amministrativo, il  reato previsto dall'articolo 10-bis  del  testo  unico  delle  disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla  condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo  25  luglio  1998,  n. 286, conservando rilievo  penale  alle  condotte  di  violazione  dei provvedimenti amministrativi adottati in materia”, dal momento che il Governo non ha ancora provveduto. CDC




Inserito in data 13/01/2015
TAR VENETO - VENEZIA, SEZ. I, 9 gennaio 2015, n. 13

Divieto di transito navi passeggeri e mancanza di vie di navigazione alternative

La sentenza in commento ha ad oggetto il ricorso avverso le ordinanze che, in attuazione del decreto interministeriale 79/2012 sulle misure di sicurezza per la protezione di aree particolarmente vulnerabili, hanno disposto il divieto di transito di navi passeggeri superiori alle 40.000 tonnellate per l’anno 2014 ed alle 96.000 tonnellate per l’anno 2015.

Il Tribunale di merito, con la decisione de qua, ha accolto il ricorso sulla base del dettato normativo del decreto sopra citato.

Invero, posto che l’articolo 2, lett. b), punto 1), del suddetto decreto dispone che “nella laguna di Venezia: è vietato il transito nel Canale di San Marco e nel Canale della Giudecca delle navi adibite al trasporto merci e passeggeri superiori a 40.000 tonnellate di stazza lorda; (…)” , nel successivo articolo 3, rubricato Disposizioni transitorie, precisa che “Il divieto di cui all’art. 2, comma 1, lett. b), punto 1) si applica a partire dalla disponibilità di vie di navigazioni praticabili alternative a quelle vietate, come individuate dall’Autorità marittima, con proprio provvedimento. Nelle more di tale disponibilità l’Autorità Marittima, d’intesa con il Magistrato alle acque di Venezia e l’Autorità portuale, adotta misure finalizzate a mitigare i rischi connessi al regime transitorio perseguendo il massimo livello di tutela dell’ambiente lagunare”.

Pertanto il Tribunale di primo grado, rilevata l’assenza dell’individuazione di vie di navigazione alternative, sì come richiesto dalla lettera della norma, ha dichiarato l’illegittimità dell’ordinanza impugnata per assenza dei presupposti di legge richiesti ed per violazione dell’art. 3 del decreto interministeriale di cui sopra.

Parimenti meritevoli di accoglimento sono state considerate le doglianze sulle carenze istruttorie e sul difetto di motivazione in quanto le ordinanze impugnate sarebbero state assunte <<senza la previa individuazione e la successiva valutazione di quei rischi ambientali che i divieti di transito, ivi contemplati, avrebbero dovuto contenere>>. VA



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Inserito in data 13/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 12 gennaio 2015, n. 35

Interpretazione estensiva dell’art. 38 del D. lgs. 163/06

Il ricorso presentato è volto alla riforma della sentenza di primo grado che ha confermato la legittimità della mancata esclusione da una gara per la fornitura di servizi del soggetto risultato poi aggiudicatario. Il tribunale di merito, infatti, aveva giustamente negato l’assenza dei requisiti di moralità richiesti a pena di esclusione dall’art. 38 del d.lgs. 163/06 in quanto riferiti ad un soggetto, avente la qualifica di direttore tecnico, che operava in un settore diverso e del tutto marginale rispetto a quello costituente oggetto di gara.

Il Supremo Consesso, dunque, è stato chiamato a pronunciarsi sull’esatta individuazione dell’ambito di applicazione della norma in questione.

Con la decisione in commento il Consiglio di Stato ha rigettato i motivi di appello proposti.

Più precisamente il Collegio ha ritenuto non pertinente il richiamo effettuato dal ricorrente alla sentenza dell’Adunanza Plenaria 23 del 2013, la quale avrebbe prospettato un’interpretazione estensiva degli obblighi dichiarativi concernenti i requisiti di moralità dei soggetti che abbiano effettivi poteri gestori nelle imprese partecipanti alle pubbliche gare.

Al contrario ha ritenuto meritevole di pregio l’orientamento seguito dal Tribunale di primo grado secondo il quale <<il riferimento dell'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 al direttore tecnico non dovrebbe intendersi in un'accezione tecnica univoca e fissa, ma in una dimensione semantica generica e variabile, da calibrarsi di volta in volta in base all'oggetto dell'appalto da assegnare>>.

Invero, secondo quanto ripetutamente affermato in precedenti pronunce giurisprudenziali, <<i direttori tecnici tenuti a rilasciare la dichiarazione sostitutiva prevista dall'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 sono quelli che rivestono tale posizione rispetto al settore operativo nel quale la commessa si iscrive e non anche tutti i preposti tecnici a settori di attività in qualsiasi modo implicate nell'attività esecutiva dell'appalto>> (si veda C.d.S, 4372/14  e 6136/11).

Né risulta avere alcuna rilevanza il fatto che la gara vertesse sull’aggiudicazione di un servizio ovvero di lavori pubblici posto che, come già chiarito da tempo, la posizione del direttore tecnico può trovare applicazione in entrambi gli ambiti (C.d.S. 3364/10 e C.d.S. 1790/11).

A parere del Supremo Consesso, diversamente opinando si verificherebbe un’applicazione analogica dell’art. 38 citato, attraverso la sua estensione anche a soggetti ivi non previsti, in violazione del principio di tassatività di cui all’art. 46, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006.

Invero la ratio della norma è quella di <<impedire interferenze nella gestione delle imprese partecipanti ad appalti di soggetti aventi un effettivo potere giuridico di condizionare la sua attività (…) deve escludersi la possibilità di condizionamento da parte del preposto tecnico a settori di attività implicate solo marginalmente nell’attività esecutiva dell’appalto. (Ad. Pl. 24/14).

Per questi motivi il Supremo Consesso ha ritenuto di dover conferma la decisione espressa in primo grado sulla legittimità e correttezza della mancata esclusione dell’impresa aggiudicataria dalla procedura di gara. VA



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Inserito in data 12/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE- PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 10 dicembre 2014, n. 26062

Aggiunta del patronimico al cognome materno: diritto e interesse del minore

I Giudici di legittimità, risentendo dell’esperienza sovranazionale e dei traguardi ormai raggiunti in merito dalla giurisprudenza, intervengono ancora una volta in tema di secondo riconoscimento del figlio minore da parte del padre e conseguente assegnazione del patronimico, in aggiunta al cognome materno.

Il Collegio, alla luce dei superiori insegnamenti, valuta come prioritario l’interesse del figlio, ovvero la necessità, essenzialmente, di evitare un danno alla sua identità personale, intesa anche come proiezione della sua personalità sociale.

I Giudici di legittimità hanno ancora precisato che la questione dell'attribuzione del cognome nell'ipotesi di secondo riconoscimento ad opera del padre non ha subito, nell'evoluzione del quadro normativo, una sostanziale modifica, in quanto con il D.Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 (Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell'articolo 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219) è stato previsto, in conformità ad una linea interpretativa già proposta in relazione alla precedente formulazione della norma, che il figlio "può assumere il cognome del padre, aggiungendolo, anteponendolo o sostituendolo a quello della madre".

Ciò comporta che, al di là della nota intenzione del Legislatore del 2013 – di assimilare il figlio naturale a quello legittimo,  è pur sempre prioritario tutelare il diritto al nome quale segno identificativo del singolo e, per questo, ormai costituzionalmente siglato.

Anche per l’Organo giurisdizionale, pertanto,  diventa prioritario tutelare il diritto del singolo a mantenere il cognome originariamente attribuitogli, ove questo concorra ad individuarlo nella trama dei propri rapporti sociali ormai dallo stesso costituiti.

Ricorda la Corte, dunque, che l'attribuzione congiunta del cognome paterno e di quello materno può essere legittimamente disposta quando il giudice del merito, da un lato, escluda la configurabilità di un qualsiasi pregiudizio derivante da siffatta modificazione accrescitiva del cognome (stante l'assenza di una cattiva reputazione del padre e l'esistenza, anche in fatto, di una relazione interpersonale tra padre e figlio), e, dall'altro lato, consideri che, non versando ancora nella fase adolescenziale o preadolescenziale, il minore, tuttora bambino, non abbia ancora acquisito con il matronimico, nella trama dei suoi rapporti personali e sociali, una definitiva e formata identità, in ipotesi suscettibile di sconsigliare l'aggiunta del patronimico.

In ultimo, il Collegio specifica che l'ampia valutazione attribuita al giudice del merito comporti l’incensurabilità di tale decisione in Cassazione, se adeguatamente valutata. CC




Inserito in data 12/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 5 gennaio 2015, n. 18

Rito Appalti pubblici: dispositivo, motivazione e diritto al contraddittorio e alla difesa

La Sesta Sezione interviene chiarendo, in più passaggi, alcuni aspetti significativi in materia di appalti pubblici.
In particolare i Giudici illustrano il rinvio operato dall'articolo 76 C.p.A. all'art. 276 c.p.c., nella parte in cui quest'ultima norma specifica la composizione della sentenza, distinguendovi il dispositivo rispetto alla motivazione.
Ricorda il Collegio, infatti, che in materia di appalti è possibile che il dispositivo venga pubblicato a distanza di due giorni dalla camera di consiglio e che, secondo quanto previsto dall'art. 120, comma 9, c.p.a., il successivo deposito della motivazione abbia luogo entro trenta giorni dalla medesima udienza di discussione.

Occorre precisare, evidenzia la Sesta Sezione, che la motivazione sia soltanto un'estensione di quanto già previsto succintamente in dispositivo. Quest'ultimo rappresenta, dicono i Giudici, il principio di diritto cui viene data, poi, un'estrinsecazione logica e maggiormente diffusa nella “parte motiva” della sentenza.
In considerazione di ciò, incorre in errore il Giudice di primo grado qualora frazioni la decisione, adottando il dispositivo in una camera di consiglio e ridiscutendo la motivazione in altra e successiva camera di consiglio.
Tuttavia, come accaduto nel caso di specie, a fronte della conformità della motivazione con il dispositivo già pronunciato, dicono i Giudici, si è verificata al più un’irregolarità del procedimento decisionale, incapace come tale di determinare la nullità della sentenza. La Sezione, pertanto, esclude l’operatività del rinvio ex art. 105 c.p.a., come prospettato in ricorso, sotto il profilo della lesione del contraddittorio e della difesa.
La decisione finale, infatti, desumibile dalla motivazione, non si basa su argomenti "nuovi", non trattati dalle parti nel corso dello svolgimento del giudizio di primo grado e, pertanto, potenzialmente lesivi del diritto di difesa e del contraddittorio.

Si deve ritenere, piuttosto, che l'approfondimento ulteriore effettuato dal Collegio nella seconda camera di consiglio sia finalizzato solo ad arricchire la motivazione resa al termine del giudizio.
I Giudici della Sesta sezione, pertanto, mostrano di non condividere il sollevato motivo di censura. CC

 



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Inserito in data 08/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 7 gennaio 2015, n. 25

Sul dies a quo per la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva

Gli artt. 120, comma 5, cpa e 79, comma 5-bis, d.lgs. 163/2006, annettono rilievo, ai fini dell'individuazione del dies a quo per la proposizione del ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, alla comunicazione di cui all'art. 79 d.lgs. 163/2006. Pertanto, in caso di comunicazione incompleta, bisogna aver riguardo, ai fini della decorrenza del citato termine, alla conoscenza, comunque acquisita, degli elementi oggetto della comunicazione dell'art. 79.

Detta conoscenza non può ritenersi raggiunta in forza della presenza di un delegato della ricorrente alle operazioni di gara di apertura delle offerte tecniche e di quelle economiche, nonché di aggiudicazione provvisoria. Infatti, come affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 31 del 2012, solo l’aggiudicazione definitiva produce, nei confronti dei partecipanti alla gara diversi dall’aggiudicatario, un effetto lesivo, consistente nella privazione definitiva del "bene della vita" rappresentato dall'aggiudicazione della gara. Ne segue che solo dalla piena conoscenza della aggiudicazione definitiva decorrono i termini per l’impugnazione. CDC



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Inserito in data 08/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 23 dicembre 2014, n. 27341

Principi fondamentali in tema di eccesso di potere giurisdizionale

L’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore sussiste quando il giudice applica non la norma esistente, ma una norma all’uopo creata, cioè quando realizza un’opera creativa della volontà della legge nel caso concreto. Al contrario, non c’è eccesso di potere giurisdizionale quando il giudice individui una regula iuris facendo uso dei suoi poteri di rinvenimento della norma applicabile attraverso la consueta attività di interpretazione anche analogica del quadro delle norme.

L’eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera del merito si ha quando l’indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e della convenienza dell’atto, ovvero esprima una volontà dell’organo giudicante che si sostituisce a quella dell’amministrazione, nel senso che si estrinsechi in una pronuncia autoesecutiva. Non c’è, invece, eccesso di potere giurisdizionale, ma esercizio della giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, quando questi si limiti a prendere in considerazione la congruità e la logicità dell’atto amministrativo impugnato, in relazione agli interessi perseguiti.

In ogni caso, le Sezioni Unite della Cassazione, in sede di ricorso per motivi di giurisdizione, non possono mai sindacare il modo in cui la giurisdizione è stata esercitata, in rapporto a quanto denunciato dalle parti, come nel caso di pretesa ultrapetizione, che concreta un error in procedendo. CDC




Inserito in data 07/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 5 gennaio 2015, n. 5

Valore meramente indiziario dei dati catastali

La sentenza in commento ha ad oggetto la riforma della sentenza del tribunale di primo grado che, a seguito dell’accertamento della pubblicità di una determinata area, aveva disposto la rimozione di un cancello che ne impediva l’accesso al pubblico transito.

Il Supremo Consesso, accogliendo le doglianze della ricorrente, ha posto l’accento sulle carenze istruttorie che avevano caratterizzato il procedimento.

L’emanazione del provvedimento, infatti, si fondava essenzialmente sulla difformità dei luoghi rispetto alle risultanze catastali.

Tuttavia il Consiglio di Stato, citando la precedente giurisprudenza, ha ricordato che <<ai fini della determinazione dell’effettiva proprietà del bene, alle risultanze catastali non può essere riconosciuto un definitivo valore probatorio, bensì una valenza meramente sussidiaria rispetto a quanto desumibile dagli atti traslativi in quanto contenenti utili indicazioni in ordine all’estensione dei fondi confinanti>> (Cass. Civ., II, 23 dicembre 2004, n. 23933).

Ne consegue che, per la legittimità del provvedimento, si sarebbe dovuto consentire la partecipazione del destinatario dello stesso alla fase istruttoria. Attraverso il proprio intervento, infatti, la parte avrebbe potuto fornire un contributo rilevante ai fini del corretto accertamento della proprietà dell’area (nel merito, inoltre, è stato dimostrato il contrasto tra la realtà dei fatti e le relazioni presentate dal Comune interessato). VA



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Inserito in data 07/01/2015
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. III, 5 gennaio 2015, n. 13

Il decorso del tempo non affievolisce il potere sanzionatorio della P.A.

Il Tribunale di merito, disattendendo le doglianze avanzate dal ricorrente, ha affermato che il decorso del tempo non incide in alcun modo sul potere sanzionatorio della Pubblica Amministrazione.

Nel caso di specie, infatti, era stata eccepita la violazione del principio del legittimo affidamento e l’eccesso di potere sulla base di una presunta carenza motivazionale.

Il Giudice amministrativo, tuttavia, ha affermato che <<non può ritenersi che il potere sanzionatorio dell’Amministrazione venga meno o possa essere esercitato solo in presenza di un rafforzato corredo motivazionale quando sia decorso un notevole lasso di tempo dalla realizzazione dell’abuso, come sostengono i ricorrenti nel primo motivo di ricorso>>.

Anche in questo caso, infatti, l’abusività della costruzione sarebbe di per sé sufficiente a giustificare l’ordine di demolizione dell’opera costruita in violazione delle norme di legge.

Invero, <<nonostante il decorso del tempo l’amministrazione deve senza indugio emanare l’ordine di demolizione per il solo fatto di avere riscontrato opere abusive e che il provvedimento deve intendersi sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo “in re ipsa” l’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (c.d.s. 39557/2010, 4892/2014, n. 3568/2014, n. 3281/2014).

Parimenti prive di ogni fondamento sono state ritenute le doglianze in merito alla mancata indicazione della norma violata e dell’individuazione dell’area che il Comune potrebbe acquisire in caso di mancata demolizione: invero, lo stesso articolo 27 del del d.p.r. 380/2001  (che attribuisce il potere di vigilanza dell’UTC non individua una norma specifica) el’individuazione dell’area può avvenire anche successivamente. VA



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Inserito in data 03/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE- SEZIONE LAVORO, SENTENZA 29 dicembre 2014, n. 27424

Mezzi istruttori: quando è lecito registrare un colloquio telefonico

Con la pronuncia in epigrafe, i Giudici di Piazza Cavour intervengono in merito alla liceità delle registrazioni di colloqui telefonici in ambito lavorativo, statuendo che il lavoratore può lecitamente registrare la conversazione, con il datore di lavoro, al fine di utilizzarla in un eventuale procedimento civile. 

I Giudici di legittimità chiariscono che ha il carattere di prova, sia in sede penale che civile, la registrazione tra persone presenti effettuata da un soggetto che partecipa ai colloqui, sottolineando che “la registrazione fonografica di un colloquio tra persone presenti rientra nel genus delle riproduzioni meccaniche di cui all’art. 2712 cc, quindi di prove ammissibili nel processo civile e nel processo penale, atteso che la registrazione fonografica di un colloquio, svoltosi tra presenti o mediante strumenti di trasmissione, ad opera di un soggetto che ne sia partecipe, è prova documentale utilizzabile quantunque effettuata dietro suggerimento o su incarico della polizia giudiziaria, trattandosi in ogni caso di registrazione operata da persona protagonista della conversazione, estranea agli apparati investigativi e legittimata a rendere testimonianza nel processo”.

Nel caso de quo, specificamente, si trattava di registrazione effettuata da persona presente o partecipante al colloquio, dunque, secondo quanto stabilito, “se la registrazione della conversazione de qua costituiva potenziale prova spendibile nel processo civile, in nessun caso la sua effettuazione poteva integrare condotta illecita, neppure da un punto di vista disciplinare. Nè poteva in alcun  modo ledere il vincolo fiduciario tra lavoratore e datore di lavoro: il rapporto fiduciario in questione concerne l’affidamento del datore di lavoro sulle capacità del dipendente di adempiere l’obbligazione lavorativa e non già sulla sua capacità di condividere segreti non funzionali alle esigenze produttive e/o commerciali dell’impresa; ad ogni modo essendo finalizzata alla acquisizione di una prova a discolpa, tale condotta sarebbe scriminata ex art 51 cp in quanto esercizio del diritto di difesa”.

La Corte puntualizza, inoltre, che “nel codice di procedura penale il diritto di difesa, garantito dall’art. 24 della Costituzione, sussiste anche in capo a chi non abbia ancora assunto la qualità di parte in un procedimento: basti pensare al diritto alle investigazioni difensive ex art. 391 bis e segg., alcune delle quali possono esercitarsi addirittura prima dell’instaurarsi di un  procedimento penale ex art 391 nonies cpp, oppure ai poteri processuali della persona offesa, che, ancor prima di costituirsi, se del caso, parte civile, ha il diritto, nei termini di cui agli art.li 408 e segg. cpp, di essere informata dell’eventuale richiesta di archiviazione, di proporvi opposizione, e in tal caso di ricorrere per cassazione contro il provvedimento di archiviazione che sia stato emesso de plano, senza previa fissazione dell’udienza camerale”. GMC




Inserito in data 03/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 29 dicembre 2014, n. 6388

Mancato accoglimento di un’istanza per fatti non imputabili all’interessato

Con la pronuncia in epigrafe, il Consiglio di Stato interviene in merito alla richiesta di annullamento di una determinazione dirigenziale della regione Molise avanzata da una Cooperativa edilizia non ammessa a finanziamento.

Nello specifico, con ricorso, proposto al TAR per il Molise, la Cooperativa in questione, invocava l’annullamento della determinazione dirigenziale del Settore “Politiche del Territorio” della Regione de qua, con la quale non veniva ammessa a finanziamento, chiedendo, altresì, il risarcimento del danno provocato dal suo ritardo, da quantificarsi in una somma pari al contributo che la Regione avrebbe dovuto riconoscere alla ricorrente.

Orbene, il primo giudice, accoglieva la domanda principale, ritenendo illegittimo il provvedimento impugnato. Invero, l’amministrazione regionale doveva rilevare come il ritardo nel deposito della documentazione richiesta all’originaria era imputabile soltanto all’amministrazione comunale.

Tuttavia, avverso la sentenza de qua, propone appello l’amministrazione regionale, invocando la riforma della stessa.

Secondo l’amministrazione, infatti, “non potrebbe definirsi diligente il comportamento dell’originaria ricorrente che si sarebbe attivata solo dopo 18 giorni dall’inizio del decorso del termine dei 60 giorni assegnateli per l’invio della documentazione e la diffida all’amministrazione comunale sarebbe stata presentata solo dopo un mese dalla richiesta”.

Costituitasi in giudizio, l’originaria ricorrente sostiene, da un lato, l’inammissibilità dell’appello, atteso che la Regione avrebbe prestato acquiescenza rispetto alla sentenza di primo grado e, dall’altro, la sua infondatezza.

Secondo i Giudici di Palazzo Spada, l’appello in questione risulta palesemente infondato, chiarendone le motivazioni a sostegno.

Invero, si specifica che deve trovare conferma la statuizione del TAR, dal momento che “a fronte di un’attivazione tempestiva da parte dell’originaria ricorrente ed a fronte della tipologia di documentazione richiesta dall’amministrazione regionale, che poteva essere rilasciata solo dall’amministrazione comunale, non risulta legittimo il provvedimento dell’amministrazione che faccia discendere il mancato accoglimento dell’istanza in esame per fatti non imputabili all’interessato, ma ad un’altra amministrazione, che non può dirsi essere estranea al procedimento, quando sia l’unica in grado di offrire la documentazione istruttoria necessaria, affinché lo stesso possa concludersi”.

Né, tantomeno, precisa, altresì, la Corte, risulta “fondata la doglianza svolta contro il capo della sentenza nel quale il TAR ha ritenuto di non doversi pronunciare sulla richiesta di risarcimento del danno proposta dall’originaria ricorrente”. Infatti, da un lato, chiariscono i Giudici di Palazzo Spada, quest’ultima era stata presentata solo in via subordinata e, inoltre, l’amministrazione regionale appellante non ha alcun interesse a dolersene, poiché non risulta abbia avanzato, in primo grado, una propria domanda risarcitoria contro l’amministrazione. GMC



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Inserito in data 02/01/2015
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III, 29 dicembre 2014, n. 3212

Sulla sostituzione, in corso di gara, dell’ausiliaria fallita

L’art. 37, comma 19, del D. Lgs. n. 163 del 2006 permette “all'impresa mandataria di sostituire uno dei mandanti con altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti e al fine di portare a termine il contratto”.

A tal proposito, una parte della giurisprudenza (TAR Campania-Napoli, Sez. III, 11.11.2013 n. 5042) ammette che “tale disposizione possa essere applicata anche al caso del fallimento dell’impresa ausiliaria in caso di avvalimento”. Invero, i Giudici partenopei hanno negato che la sostituzione “potesse violare il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, dal momento che il fallimento dell'ausiliaria era intervenuto dopo l'aggiudicazione e non poteva in alcun modo alterare la par condicio tra i concorrenti”.

Per contro, la legge prevede l’immodificabilità soggettiva del partecipante in corso di gara. Infatti, il capo II del D. lgs. 163/06 stabilisce che “la scelta del contraente nelle procedure di gara non ha per oggetto esclusivamente l’offerta ma anche i requisiti oggettivi e soggettivi del contraente, attribuendo così alla procedura il carattere di strumento di scelta non solo dell’offerta migliore ma anche del contraente più affidabile”.

Analogamente, l’art. 37, comma 9, del Codice degli appalti prevede il divieto di modificazioni soggettive dopo la presentazione dell’offerta: “(…) è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari dei concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”.

Le eccezioni previste dai commi 18 e 19 dell’art. 37, infatti, riguardano “esclusivamente la fase di esecuzione del contratto, nella quale prevale evidentemente l’interesse pubblico alla realizzazione delle opere e dei servizi”. Tale interpretazione è confermata oltre che dalla lettera della norma dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/2010, secondo la quale “il richiamo all’art. 94 del d.P.R. nr. 554 del 1999 – oggi commi 18 e 19 dell’art. 37 del D. Lgs. 163/06 -, … attiene alle modifiche soggettive del raggruppamento ed alla possibilità che questo porti avanti i lavori previo accertamento da parte della stazione appaltante sulla sua idoneità nella nuova (e, in ipotesi, più ristretta) composizione: tale norma … si riferisce palesemente a una valutazione in ordine alla persistenza in capo al r.t.i. aggiudicatario dei requisiti di capacità tecnica ed economica richiesti dal bando di gara, che presiedono, garantendola, all’esecuzione della prestazione, sicchè deve escludersene l’applicabilità ad un’area del tutto diversa nella struttura e nella finalità quale è quella sottesa al possesso di requisiti soggettivi prescritti dalla legge per la partecipazione alle gare”.

In sostanza, la sostituzione di un’impresa partecipante in corso di gara incide sulla trasparenza delle operazioni e sulla par condicio dei partecipanti; con la conseguenza che “la mancanza o la perdita dei requisiti di gara in questa fase costituisce causa di esclusione dalle gare e non semplice motivo di sanatoria”.

Tali principi si estendono anche all’impresa ausiliaria, in quanto “il contratto di avvalimento costituisce elemento che integra i requisiti di partecipazione alla gara, talvolta addirittura permettendo ad un soggetto privo dei requisiti di partecipare ad una gara alla quale altrimenti non avrebbe diritto di partecipare”. Questa lettura è confermata anche dalla giurisprudenza, la quale ha chiarito che “i presupposti ed i contenuti dell’avvalimento debbono essere verificati in concreto, mediante il deposito e l’analisi dei relativi contratti”.

Non di rado, inoltre, “l’avvalimento incide anche sul contenuto dell’offerta in quanto la capacità tecnica ed economica dell’impresa ausiliaria ne costituiscono un elemento imprescindibile”.

Del resto, in caso di fallimento dell’impresa ausiliaria occorre rammentare che” tra i requisiti di partecipazione, applicabili anche all’ausiliaria, sussiste non solo quello della mancanza di fallimento, ma anche quello che non sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni (art. 38 c. 1 lett. a D. Lgs. 163/06), con la conseguenza che la richiesta di sostituzione dell’ausiliaria fallita in fase di gara è incompatibile con il divieto di partecipazione alla gara di imprese che hanno in corso una procedura per la dichiarazione di fallimento o comunque si presta ad un facile aggiramento del divieto medesimo”. EMF



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Inserito in data 02/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 29 dicembre 2014, n. 6387

Sulla disciplina delle prove orali del concorso per uditore giudiziario

Con la pronuncia in esame, i Giudici di Palazzo Spada confermano il loro precedente orientamento (Sez. IV, 10-06-2011, n. 3528, ma anche T.A.R. Lazio, Sez. I, n. 8144/2009 T.A.R. Lazio sentenza n. 32367/2010) secondo cui “la disciplina delle prove (anche di quelle orali) del concorso per uditore giudiziario deve ritenersi a carattere speciale rispetto alla normativa generale applicabile ai concorsi pubblici, onde deve ritenersi non vincolante la procedura di predeterminazione e sorteggio delle domande prevista all'art. 12 del D.P.R. n. 487/1994 in materia di concorsi pubblici. La prova orale nel concorso in magistratura non si presta alla definizione di parametri di valutazione particolarmente determinati e puntuali”.

Ciò posto, deve rammentarsi che per costante giurisprudenza (ex aliis T.A.R. Emilia-Romagna Bologna Sez. I, 12-01-2011, n. 9) “le valutazioni espresse da una Commissione di concorso nelle prove scritte e orali dei candidati costituiscono espressione di un'ampia discrezionalità tecnica e, come tali, sfuggono al sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo, salvo che non siano inficiate "ictu oculi" da eccesso di potere, sub specie delle figure sintomatiche dell'arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità e travisamento dei fatti”. EMF



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Inserito in data 30/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 29 dicembre 2014, n. 6417

Sull’applicazione dell’art. 38 d.lgs. 163/06 così come interpretato dall’Ad.Pl. 21/12

Il Consiglio di Stato, pronunciandosi sul ricorso incidentale volto all’esclusione di un’impresa da una gara per l’affidamento di un appalto di servizi, motivato sulla base della presunta violazione degli obblighi dichiarativi relativi ai requisiti di ordine generale, ha disatteso le doglianze mosse dal ricorrente ed ha negato l’esistenza di un qualsiasi intento elusivo.

L’art. 38 lett. b) e c) del d.lgs. 163/2006 prescrive l’obbligo di dichiarazione del possesso dei requisiti morali richiesti da parte di determinati soggetti (specificamente individuati dalla norma o, comunque, avente poteri rappresentativi). Tale obbligo dichiarativo, secondo il dettato normativo, investe anche i soggetti cessati dalla carica nell’anno precedente la pubblicazione del bando di gara.

Secondo la tesi avanzata dal ricorrente l’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 21 del 2012, precisando che <<la locuzione normativa di cui all’art.38 comma 1 lettera c) deve interpretarsi [..] nel senso che la dichiarazione de qua è obbligatoria anche per i soggetti cessati delle imprese incorporate, a pena di esclusione>> avrebbe inteso evitare l’elusione delle regole concorsuali  da parte di concorrenti le cui vicende societarie sono caratterizzate da elementi soggettivi di continuità.

La sussistenza del suddetto obbligo, inoltre, non si cristallizzerebbe e non rimarrebbe circoscritta al momento della presentazione della domanda di partecipazione, ma permarrebbe per tutta la durata della procedura, dovendosi procedere alla comunicazione di tutte le variazioni intervenute medio tempore. Ne conseguirebbe che, un’eventuale fusione di due società, non seguita dall’adempimento degli obblighi dichiarativi prescritti, costituirebbe una legittima causa di esclusione dalla gara.

Il Supremo Consesso, pur non considerando del tutto peregrine le argomentazioni esposte, ha posto l’accento sulla cronologia dei fatti, dando atto del regime transitorio fornito dalla stessa pronuncia della Plenaria.

Invero l’Adunanza Plenaria sopra citata, dopo aver chiarito che <<l’obbligo dichiarativo, a pena di esclusione, di cui all’art.38 lett. c) si riferisce anche alle ipotesi di incorporazione e di fusione, al fine di scongiurare l’intento elusivo della previsione di un onere di attestazione del possesso di requisiti morali in ipotesi di sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale (…) ha avuto altresì cura espressamente di precisare che “nel contesto di oscillazioni della giurisprudenza e di conseguente incertezza delle stazioni appaltanti, fino alla plenaria n.10/12 e alla plenaria odierna, i concorrenti che omettono la dichiarazione di cui all’art.38 comma 1 lett. c) d.lgs. n.163/2006, relativamente agli amministratori delle società partecipate al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalla gare in relazione alla dichiarazioni rese ai sensi dell’art.38 comma 1 lett.c) fino alla data di pubblicazione della presente decisione solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali”>>.

Pertanto, essendo la pubblicazione del bando di gara antecedente alla pronuncia in questione e mancando una previsione espressa di tale obbligo all’interno della lex specialis, l’interpretazione estensiva dell’obbligo dichiarativo non potrebbe trovare applicazione nel caso di specie.

Per questi motivi il Supremo Consesso ha ritenuto di dover rigettare il ricorso incidentale avente ad oggetto la mancata esclusione dell’impresa partecipante. VA



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Inserito in data 30/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 29 dicembre 2014, n. 6399

Mancata accettazione di clausole abnormi ed illegittimità dell’esclusione dalla gara

Con la sentenza in commento il Supremo Consesso, attesa l’abnormità delle clausole previste dal capitolato di gara, ha dichiarato illegittima l’esclusione dalla gara di appalto per il servizio di brokeraggio conseguente la mancata integrale accettazione delle stesse.

Più precisamente la clausola censurata prevedeva l’impegno del Broker al pagamento anticipato del premio assicurativo, da rimborsarsi entro 30 gg, nel caso in cui l’Amministrazione, pur avendo emesso il mandato, si trovasse nell’impossibilità di farvi fronte. La stessa, inoltre, prevedeva la responsabilità del Broker per le conseguenze derivanti dal ritardato pagamento e dall’eventuale sospensione della garanzia assicurativa.

Secondo il Consiglio di Stato una clausola siffatta altererebbe la fisionomia propria del contratto di brokeraggio, il cui fine sarebbe quello di consigliare ed assistere il cliente, non già di finanziarlo.

Il mandato di pagamento, inoltre, dovrebbe essere preceduto dallo stanziamento dei fondi necessari a farvi fronte, nel rispetto delle regole in materia di contabilità pubblica.

La clausola censurata, dunque, prevede un onere finanziario in capo al broker che esorbita dai contenuti delle sue prestazioni, non potendo ritenersi che si tratti di prestazioni meramente accessorie, e si pone in contrasto con le norme in materia di contabilità pubblica.

Il Collegio sottolinea, inoltre, come l’illogicità della clausola investa anche le conseguenze ad essa relative: <<mentre il mancato pagamento del premio da parte del broker conduce all’assunzione diretta della responsabilità per il ritardo e la relativa sospensione della copertura assicurativa, nessun effetto produce, neppure sul piano del pagamento di eventuali interessi di mora, l’inosservanza, da parte del comune, del termine di trenta giorni previsto per il rimborso>>.

Alla luce di quanto sopra esposto il Consiglio di Stato ha dichiarato fondati i motivi di ricorso ed ha accolto l’appello. VA



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Inserito in data 24/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 22 dicembre 2014, n. 6639

G.A. e validità del negozio di cessione volontaria

Con la sentenza in esame, i Giudici di Piazza Cavour ritengono che il G.A. possa procedere ad un accertamento (incidentale e senza efficacia di giudicato) sulla validità – o meno- del negozio di cessione, trattandosi di questione pregiudiziale rispetto al ricorso principale volto ad ottenere la restituzione del fondo od il risarcimento del danno.

Ritengono, invero, in via di principio, che: “laddove venga fondatamente contestata la stessa esistenza di un negozio di cessione, non v’è dubbio che la giurisdizione sul petitum proposto spetti al Giudice amministrativo”; viceversa, allorquando i vizi siano tali da ritenere il negozio di cessione invalido (nullo od annullabile), “la domanda dovrebbe essere proposta innanzi al Giudice ordinario (unico soggetto competente a pronunciarsi sui vizi che attengono al negozio di cessione)”.

Ne discende che, nell’ipotesi in cui l’“esistenza storica” della cessione non sia contestata, ma sia avversata la validità del negozio predetto, “il petitum dovrebbe essere proposto innanzi al giudice ordinario” (Cass. civ. Sez. Unite, 06-12-2010, n. 24687).

Tuttavia, il Collegio si rende conto che tale simile opzione ermeneutica “parrebbe onerare la parte alla proposizione di due azioni; ciò in quanto, soltanto laddove il giudice competente abbia dichiarato la nullità dell’atto di cessione, questi poi potrebbe fondatamente proporre la domanda risarcitoria innanzi al giudice competente” (ex aliis App. Potenza Sent., 27-01-2010 ).

La necessaria proposizione di due azioni è, però, “evenienza da ridurre al minimo essenziale, per evitare la proliferazione delle domande e dei processi, eccessivi oneri in capo alle parti, ed in quanto non appare in linea con il precetto costituzionale di cui all’art. 111 nella parte in cui si prescrive che il processo debba avere durata ragionevole”.

Pertanto, in una simile ipotesi “può trovare applicazione l’art. 8 del cpa, ed il giudice può procedere ad un accertamento (incidentale e senza efficacia di giudicato) sulla validità – o meno- del negozio di cessione, prodromico alla decisione sul petitum principale”.

Alla luce del disposto di cui all’art. 8 cpa, quindi, la statuizione conclusiva della causa “non potrebbe essere quella della declinatoria di giurisdizione ma reiettiva od accoglitiva del petitum (a seconda di come sia stata decisa la questione pregiudiziale sulla validità o meno del negozio di cessione, che appare possedere per le già chiarite ragioni, portata pregiudicante)”. EMF



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Inserito in data 24/12/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 22 dicembre 2014, n. 27167

Sui limiti d’uso del lastrico solare condominiale (art. 1102, co. 2, c.c.)

Con la pronuncia in epigrafe, la Suprema Corte conferma quanto sostenuto dal Giudice di seconde cure, secondo cui la sostituzione di un’antenna trasmittente con un’altra più alta, in considerazione della sua consistenza e delle sue dimensioni, “si risolve in una sottrazione alla possibilità di uso comune di una parte considerevole della superficie del lastrico solare, e quindi in una compromissione apprezzabile dell’uso paritetico del bene”.

In particolare, il precedente atteggiamento di tolleranza tenuto dal Condominio non fa sorgere in capo al proprietario “alcun diritto a perpetuare, in presenza del chiaro dissenso dei condomini, una situazione che si pone in violazione dell’art. 1102 cod. civ.”. EMF




Inserito in data 23/12/2014
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. II, 10 dicembre 2014, n. 6507

Grave errore dell’appaltatore: cause di esclusione

Il grave errore nell'esercizio dell'attività professionale, in cui sia incorso l'appaltatore, rappresenta una causa di esclusione dalla partecipazione alla gara, alla luce di quanto ribadito dai Giudici di Palazzo Spada con la pronuncia in epigrafe.
Invero, l'art. 38 del d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), nell'enucleare i requisiti, di ordine generale, dei partecipanti alle procedure di affidamento, stabilisce, alla lett. f), che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti “i soggetti che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Con quanto suesposto, si richiama, altresì, un principio generale espresso dall'art. 68 del RD 23.5.1924 n. 827, in materia di amministrazione del patrimonio e di contabilità generale dello Stato.

Alla luce di ciò, il grave errore nell'esercizio dell'attività professionale in cui sia incorso l'appaltatore rappresenta, quindi, causa di esclusione dalla partecipazione alla gara, poiché, in tale ipotesi, si manifesta l’interesse pubblico volto certamente ad evitare di intrattenere rapporti contrattuali con un soggetto inadempiente.

L’esclusione de qua, inoltre, non presenta carattere sanzionatorio, poiché è prevista al fine di garantire l'elemento fiduciario destinato a identificare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali dei pubblici appalti.

Dunque, secondo quanto chiarito, l'art. 38, c. 1, lett. f) del Codice dei contratti pubblici già richiamato, impone al concorrente, a pena di esclusione, la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali, sebbene relative ad affidamenti effettuati da altre stazioni, spettando in ogni caso, altresì, all'Amministrazione la valutazione della gravità, nonché la pertinenza dell'errore professionale, con esclusione di qualsiasi intermediazione del concorrente medesimo. GMC



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Inserito in data 23/12/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 16 dicembre 2014, n. 26369

Sulla responsabilità del notaio in materia fiscale

La Suprema Corte, con la pronuncia in epigrafe, considera la figura del notaio come quella di un vero e proprio consulente delle parti, dotato, dunque, di una diligenza qualificata che “include la consulenza, anche fiscale, nei limiti delle conoscenze che devono far parte del normale bagaglio di un professionista che svolge la sua attività principale nel campo della contrattazione immobiliare”.

I Giudici di legittimità accolgono il ricorso proposto in tale sede, facendo ricadere sul professionista le conseguenze dell’erronea compilazione delle dichiarazioni INVIM relative ad atti di compravendita.

Stante l’elevata diligenza professionale, la Suprema Corte afferma che l’attività del notaio non potrà limitarsi alla mera registrazione delle dichiarazioni delle parti, dovendo realizzare un’attività di consulenza ed assistenza estesa anche agli aspetti fiscali accessori alla stipula dell’atto “trattandosi di questioni tecniche che una persona non dotata di competenza specifica non sarebbe in grado di percepire e per le quali può fare affidamento sulla professionalità del notaio, anche in considerazione del ruolo pubblicistico della sua attività.

Nel caso de quo, nonostante la dichiarazione ai fini INVIM sia una attività riservata alla parte, secondo gli Ermellini, il professionista ha “l’obbligo di informare il cliente delle conseguenze nel caso di dichiarazioni non veritiere, almeno quando le stesse appaiono ragionevolmente non verosimili”. Inoltre, simile obbligo “trova fondamento nell’incarico professionale ricevuto di redigere l’atto pubblico di trasferimento immobiliare”.

Alla luce della considerazione secondo la quale il complesso incarico affidato al notaio ricomprenda sia attività preparatorie che successive alla stesura dell’atto, emerge un grave inadempimento del professionista che, redigendo e presentando dichiarazioni INVIM sulla base di valutazioni palesemente erronee di parte venditrice, abbia omesso di far rilevare alla parte l’incongruenza presente impedendo il conseguimento di un regime fiscale maggiormente favorevole.

Oltre a ciò, sul notaio grava, altresì, il c.d. “dovere di consiglio”, riguardante questioni tecniche che una persona prova di competenza specifica non sarebbe in grado di percepire, quindi, secondo la Corte, l’attività del professionista dovrà essere finalizzata “non solo al raggiungimento dello scopo privatistico e pubblicistico […], ma anche a conseguire gli effetti vantaggiosi eventualmente previsti dalla normativa fiscale e a rispettare gli obblighi imposti da tale normativa”.

La Suprema Corte, alla luce delle considerazioni effettuate, stabilisce la responsabilità del notaio, il quale sarà tenuto a rispondere dei danni originati dal proprio comportamento, anche nella ipotesi di colpa lieve. GMC




Inserito in data 22/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 22 dicembre 2014, n. 6636

La PA non viola l’art. 46 c.1-bis se si conforma ad un orientamento giurisprudenziale

La disposizione di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006, prescrive la tassatività e la tipicità delle cause di esclusione. Essa deve essere interpretata in maniera rigorosa e senza possibilità di estensione analogica, in quanto la sua ratio è ispirata ai principi di massima partecipazione alle gare e al divieto di aggravio del procedimento, mirando ad evitare esclusioni anche per violazioni puramente formali. Pertanto, la prescrizione di cui all’art. 46, comma 1-bis, vulnera anche clausole di bando che estendano l’ambito di applicazione di disposizioni di legge.

Nel caso in esame, tuttavia, non vi era stata violazione dell’art. 46, comma 1-bis, da parte dell’Amministrazione, la quale non aveva esteso analogicamente l’ambito di applicazione di previsioni di legge tassative, ma si era conformata ad una delle possibili interpretazioni della norma, nella compresenza di due orientamenti collidenti.

La soluzione diversa, infatti, comporterebbe conseguenze del tutto contrarie alla ratio della normativa. Anzitutto, a fronte di un contrasto giurisprudenziale, si produrrebbe l’effetto di paralizzare le amministrazioni, nell’incertezza di essere in futuro giudicate autrici di una clausola nulla. Ma questo varrebbe anche laddove il bando contempli una clausola che è conforme trasposizione di consolidate certezze giurisprudenziali. In ipotesi di revirement interpretativo, infatti, si condannerebbero le PA che in passato si conformarono ad una certa tesi a vedersi giudicare nulla la clausola introdotta sulla scorta di un orientamento granitico. E da ciò deriverebbero conseguenze negative per la PA anche sotto il profilo risarcitorio.

Ne segue che, in conclusione, non è possibile affermare la nullità di una clausola del bando laddove essa non integri un’ulteriore causa di esclusione, ma si conformi ad un’interpretazione possibile di una norma di legge. CDC



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Inserito in data 22/12/2014
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE PENALE, SENTENZA 19 dicembre 2014, n. 53019

Illegittimità costituzionale di norma non incriminatrice e rideterminazione della pena

La sentenza in esame dà attuazione ai principi già espressi dalle Sezioni Unite della stessa Corte con sentenza n. 42858 del 2014, in un caso relativo ai reati previsti dal d.p.r. 309/1990, in tema di sostanze stupefacenti.

Secondo la pronuncia, a seguito di dichiarazione di incostituzionalità di norma, diversa da quella incriminatrice, ma comunque incidente sul trattamento sanzionatorio, il giudice dell’esecuzione è tenuto a compiere le seguenti valutazioni:

1) verifica dell’incidenza concreta della decisione irrevocabile sulla libertà personale, per essere in effettiva esecuzione la pena;

2) in caso positivo, ricostruzione del contenuto della decisione irrevocabile, per verificare la concreta incidenza sul trattamento sanzionatorio della norma dichiarata incostituzionale (nel caso, l’art. 69, comma 4, cp, dichiarato parzialmente incostituzionale dalla sentenza n. 251 del 2012 della Corte costituzionale);

3) in caso positivo, rideterminazione del trattamento sanzionatorio, tenendo conto della compiuta ricostruzione del fatto, nonché delle norme applicabili al momento della decisione, in punto di commisurazione della sanzione; le stesse norme incriminatrici, infatti, possono essere interessate da ulteriore pronuncia di illegittimità costituzionale (nel caso, la dichiarazione di incostituzionalità, effettuata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, degli artt. 4-bis e 4-vicies ter del d.l. 272/2005).

In sintesi, il mutamento anche della cornice edittale rende necessaria una rivalutazione piena della condanna, da compiersi tenendo conto del fatto come accertato in sede di cognizione, ma non anche dei termini matematici espressi in quella sede. CDC




Inserito in data 18/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 17 dicembre 2014, n. 6162

Inottemperanza al giudicato ed eventuali oneri di attivazione

Il Consiglio di Stato, pronunciandosi in materia di responsabilità della Pubblica Amministrazione per i casi di mancata ottemperanza al giudicato, ha accolto l’appello esclusivamente con riferimento alla quantificazione del danno (più precisamente relativamente all’eccezione sulla mancata prova dello stesso).

Il Supremo Consesso, di contro, ha rigettato le eccezioni che miravano ad escludere, o quanto meno ad attenuare, la responsabilità della P.A. per la mancata ottemperanza al giudicato sul presupposto di un comportamento inerte del ricorrente (il quale non aveva azionato gli strumenti di tutela volti all’annullamento dei provvedimento contrastanti con il decisum).

Rileva il Collegio che <<al veduto carattere di violazione ed elusione del giudicato proprio del citato Parere della Conferenza Permanente, nonché alla non applicabilità alla dovuta ulteriore attività amministrativa dei provvedimenti commissariali sopravvenuti consegue invero, con tutta evidenza, l’assenza di qualsivoglia onere di impugnazione degli stessi in capo alla ricorrente, se non quello di attivazione della “azione di ottemperanza”, volta a dare concretezza al diritto alla tutela giurisdizionale tutelato dall’art. 24 Cost., di cui costituisce parte integrante il diritto al risarcimento del danno da inadempimento derivante da responsabilità ( omissiva e/o elusivamente commissiva ) dell’Amministrazione>>.

Il Consiglio di Stato, infatti, ritiene che l’obbligo di esecuzione dei provvedimenti del giudice sussista in capo a tutte le parti, compresa la Pubblica Amministrazione. Con riferimento a quest’ultima, inoltre, l’ottemperanza al giudicato costituirebbe un’attuazione dei principi sanciti dall’art. 97 Cost.e della Convenzione europea dei diritti dell'uomo.

La pubblica amministrazione <<in ogni sede è tenuta ad attivare una leale cooperazione per dare concreta attuazione alla pronuncia giurisdizionale, anche e soprattutto alla luce del fatto che nell'attuale contesto ordinamentale la risposta del giudice amministrativo è caratterizzata da un assetto soggettivo, inteso come soddisfazione di una specifica pretesa, di cui quella risarcitoria per equivalente è parte integrante e sostanziale, pena, come s’è detto sopra, la sostanziale ineffettività della tutela e l’indebito apprestamento di alibi alla illecita condotta dell’Amministrazione, che si sottragga al doveroso rispetto del giudicato ( Cons. St., ad. plen., 15 gennaio 2013, n. 2 )>>. VA



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Inserito in data 18/12/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 17 dicembre 2014, n. 26545

Responsabilità dell'ANAS per i danni da alluvioni

La Suprema Corte, avallando l’orientamento già espresso in passato secondo cui <<è certamente vero che una pioggia di eccezionale  intensità può anche costituire caso fortuito in relazione ad eventi di danno (…); ma non è affatto vero che una siffatta pioggia costituisca sempre e comunque un caso fortuito>>, (Cass. 5658/2010).

Più precisamente il Supremo Consesso ha affermato che l’evento alluvionale non è sufficiente ad escludere la responsabilità del soggetto tenuto alla custodia ed alla manutenzione del tratto stradale ove sia dimostrata con sicurezza un comportamento omissivo dello stesso, a meno che non le piogge non abbiano carattere tale da essere di per sé sufficienti a provocare il disastro e ad interrompere il nesso causale rispetto al suddetto comportamento omissivo.

Con questa pronuncia la Corte di Cassazione ha invitato ad un più rigoroso accertamento della responsabilità, anche in considerazione della grave situazione di rischio idrogeologico del nostro Paese, precisando che la discrezionalità amministrativa sui criteri ed i mezzi di manutenzione delle opere pubbliche deve, comunque, essere rispettosa delle norme di legge e dei regolamenti che disciplinano detta attività e che sono volti alla tutela dei cittadini e delle loro proprietà, nonché alle regole di prudenza e diligenza prescritte dal nostro ordinamento. VA

 

 

 




Inserito in data 17/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 15 dicembre 2014, n. 6157

Le note documentali dell’Agenzia delle Entrate vincolano la PA appaltante

Le note documentali emesse dall’Agenzia delle Entrate relativamente alla posizione delle ditte concorrenti alle pubbliche gare (ai fini della verifica del possesso dei requisiti generali di cui all’art.38 d.lgs. 163/2006) in materia di pagamento di imposte e tasse e contributi previdenziali e assistenziali, si qualificano come atti di certificazione e/o attestazione assistiti da pubblica fede ex art.2700 cc, facenti prova fino a querela di falso.

Esse vincolano la PA appaltante, in ragione della loro natura di dichiarazione di scienza. Infatti, come sottolineato dalla giurisprudenza amministrativa, è rimesso al giudizio tecnico dell’Agenzia delle Entrate la valutazione sulla regolarità fiscale delle concorrenti alla gara, senza che la stazione appaltante possa formulare, relativamente al contenuto delle risultanze rese dell’ufficio finanziario, autonomo apprezzamento. CDC



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Inserito in data 16/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 15 dicembre 2014, n. 6146

Le Autorità Portuali sono organismi di diritto pubblico, con giurisdizione del G.A.

L’Autorità Portuale è una particolare tipologia di ente pubblico, introdotta nell’ordinamento dalla legge n. 84 del 1994, che espressamente (art. 6, comma 2) attribuisce alla stessa “personalità giuridica di diritto pubblico” e “autonomia amministrativa”, con regolamento di contabilità approvato dal Ministro dei Trasporti e della Navigazione, di concerto con il Ministro del Tesoro; il rendiconto della gestione finanziaria, inoltre, è soggetto al controllo della Corte dei Conti.

Secondo la sentenza, si tratta non di enti pubblici economici, ma di organismi di diritto pubblico, ai sensi dell’art. 3, comma 26, d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto dotate di personalità giuridica, istituite per soddisfare esigenze di interesse generale, a carattere non industriale o commerciale, e soggette al controllo dello Stato.

Ne segue che la formazione delle tariffe, per le prestazioni delle compagnie e gruppi portuali, nonché l’emanazione di norme regolamentari per la relativa applicazione corrispondono ad attribuzioni pubblicistiche di disciplina e sorveglianza, per lo svolgimento in sicurezza delle operazioni portuali. Pertanto, esse sono soggette alla giurisdizione del giudice amministrativo, essendo individuabili nei decreti impositivi di dette tariffe delle norme di azione, a fronte delle quali le posizioni dei privati hanno natura e consistenza di interessi legittimi. CDC



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Inserito in data 15/12/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, SEZIONE QUINTA, SENTENZA 11 dicembre 2014, causa C- 440/13

La revoca del bando di gara non soggiace a specifici requisiti di sostanza e di forma

Con la decisione in esame, innanzitutto, la Corte di Giustizia dell’Unione europea si pronuncia su una questione pregiudiziale sollevata dal giudice italiano così sintetizzabile: è legittima la scelta della stazione appaltante di non aggiudicare la gara e di revocare la procedura, sulla base della mera pendenza di un’indagine penale nei confronti del legale rappresentante della società provvisoriamente aggiudicataria?

Secondo la Corte di Lussemburgo, la “decisione di revoca di un bando di gara per un appalto pubblico […] deve rispettare gli articoli 41, paragrafo 1, e 43 della direttiva 2004/18.  L’articolo 41, paragrafo 1, della direttiva 2004/18 prevede l’obbligo di informare di una siffatta decisione, quanto prima possibile, i candidati e gli offerenti nonché di indicarne i motivi, e l’articolo 43 di tale direttiva impone l’obbligo di menzionare tali motivi nel verbale che deve essere redatto per ogni appalto pubblico. Orbene, la direttiva 2004/18 non contiene alcuna disposizione relativa alle condizioni di sostanza o di forma di una simile decisione”.

Di conseguenza, il diritto dell’Unione non osta a che gli Stati membri prevedano, nella loro legislazione, la possibilità di adottare una decisione di revoca di un bando di gara. I motivi di una siffatta decisione di revoca possono dunque essere fondati su ragioni correlate in particolare alla valutazione dell’opportunità, dal punto di vista dell’interesse pubblico, di condurre a termine una procedura di aggiudicazione, tenuto conto, fra l’altro, dell’eventuale modifica del contesto economico o delle circostanze di fatto o, ancora, delle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice interessata. Una simile decisione può altresì essere motivata dal livello insufficiente di concorrenza, a motivo del fatto che, all’esito della procedura di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi, un solo offerente resta idoneo a dare esecuzione a tale appalto”.

In considerazione di quanto precede, alle questioni prima, seconda e terza occorre rispondere dichiarando che gli articoli 41, paragrafo 1, 43 e 45 della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che, qualora i presupposti per l’applicazione delle cause di esclusione previste dal medesimo articolo 45 non siano soddisfatti, detto articolo non osta a che l’amministrazione aggiudicatrice decida di rinunciare ad aggiudicare un appalto pubblico per il quale si sia tenuta una gara e di non procedere all’aggiudicazione definitiva di tale appalto al solo concorrente che sia rimasto in gara e sia stato dichiarato aggiudicatario in via provvisoria”. TM



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Inserito in data 15/12/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, SEZIONE QUINTA, SENTENZA 11 dicembre 2014, causa C- 440/13

Il diritto UE non impone il sindacato di merito sugli atti delle stazioni appaltanti

Secondariamente, alla Corte di Giustizia è stato chiesto se sia conforme al diritto comunitario che il giudice nazionale competente possa esercitare un controllo esteso al merito sui provvedimenti dell’amministrazione aggiudicatrice, ossia nel caso di specie se il giudice possa sindacare l’opportunità di revocare il bando di gara.

A tal proposito, il Giudice comunitario ha risposto che: “il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici e, in particolare, l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 89/665, devono essere interpretati nel senso che il controllo previsto da tale disposizione costituisce un controllo di legittimità delle decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici, volto a garantire il rispetto delle norme pertinenti del diritto dell’Unione oppure delle disposizioni nazionali che recepiscono dette norme, senza che tale controllo possa essere limitato al solo carattere arbitrario delle decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, ciò non esclude la facoltà, per il legislatore nazionale, di attribuire ai giudici nazionali competenti il potere di esercitare un controllo in materia di opportunità”. TM



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Inserito in data 13/12/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 5 dicembre 2014, n. 273

Parziale illegittimità dell’art. 516 c.p.p.  

La Corte Costituzionale è stata chiamata a vagliare la legittimità dell’art. 516 c.p.p., per violazione degli art. 3 e 24 della Costituzione, nella parte in cui non consente all’imputato di richiedere in dibattimento il giudizio abbreviato quando il fatto contestato in questa fase di giudizio risulti diverso dalla contestazione originaria, in particolare nell’ipotesi in cui la diversità si fondi su fatti che non risultavano dagli atti di indagine al momento dell’esercizio dell’azione penale.

La Consulta, seguendo il medesimo iter logico-giuridico della precedente pronuncia emessa con riferimento all’art. 517 c.p.p. disciplinate il giudizio abbreviato (sentenza 237/12) ha dichiarato fondato il ricorso, sancendo la parziale illegittimità dell’art. 517  c.p.p.

A parere della corte costituzionale, infatti, le considerazioni effettuate possono essere estese anche all’ipotesi in esame. Osserva la Suprema Corte che <<le fattispecie regolate dagli artt. 516 e 517 cod. proc. pen. sono già state, del resto, accomunate da questa Corte nelle analoghe declaratorie di illegittimità costituzionale inerenti alle contestazioni dibattimentali cosiddette “tardive” o “patologiche” (…) Altrettanto è avvenuto – a prescindere da ogni distinzione fra contestazioni “fisiologiche” e “patologiche” – con riguardo alla mancata previsione della facoltà dell’imputato di presentare domanda di oblazione in rapporto al reato oggetto della nuova contestazione (sentenza n. 530 del 1995)>>.

Nel pervenire alla soluzione esposta la Corte Costituzionale ha ritenuto che le differenze esistenti tra la contestazione del reato concorrente e quella del fatto diverso non siano sufficienti a differenziarle sotto il profilo delle disciplina sottoposta al vaglio di legittimità.

Invero, <<in entrambi i casi, la contestazione interviene quando il termine procedimentale perentorio per la richiesta di giudizio abbreviato è già scaduto (…). Anche in rapporto alla contestazione “fisiologica” del fatto diverso vale, quindi, il rilievo di fondo, per cui l’imputato che subisce la nuova contestazione «viene a trovarsi in posizione diversa e deteriore – quanto alla facoltà di accesso ai riti alternativi e alla fruizione della correlata diminuzione di pena – rispetto a chi, della stessa imputazione, fosse stato chiamato a rispondere sin dall’inizio». Infatti, «condizione primaria per l’esercizio del diritto di difesa è che l’imputato abbia ben chiari i termini dell’accusa mossa nei suoi confronti […]. Di conseguenza, non solo quando all’accusa originaria ne venga aggiunta una connessa, ma anche quando l’accusa stessa sia modificata nei suoi termini essenziali, «non possono non essere restituiti all’imputato termini e condizioni per esprimere le proprie opzioni» (sentenza n. 237 del 2012)>>.

La Consulta ha infine precisato che, essendo la garanzia del pieno esercizio del diritto di difesa alla base della propria decisione, non ogni variazione marginale dell’accusa sarà idonea ad incidere sullo stesso, ma solo quella che comporti una trasformazione dei tratti essenziali dell’addebito (che potrebbe avere riflessi anche sul piano della pena e degli eventuali strumenti premiali).

In conclusione <<le ragioni della deflazione processuale debbono cedere di fronte alla necessità del rispetto degli artt. 3 e 24, secondo comma, Cost.  […], l’art. 516 cod. proc. pen. va dichiarato, pertanto, costituzionalmente illegittimo, nella parte in cui non prevede la facoltà dell’imputato di richiedere al giudice del dibattimento il giudizio abbreviato relativamente al fatto diverso emerso nel corso dell’istruzione dibattimentale, che forma oggetto della nuova contestazione>>. VA



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Inserito in data 13/12/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, SEZIONE QUINTA, SENTENZA 11 dicembre 2014, cause C-113/13

Sull’ammissibilità dell’affidamento in house del servizio di trasporto sanitario

La Corte di Giustizia europea è stata chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità o meno della normativa italiana, che consente l’affidamento diretto ed in via preferenziale del servizio di trasporto sanitario ad enti no profit.

Più precisamente ci si è chiesti se le disposizioni del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici e le regole di concorrenza del Trattato ostino ad una normativa nazionale che prevede che le amministrazioni locali debbano affidare la fornitura dei servizi di trasporto sanitario di urgenza ed emergenza in via prioritaria e di affidamento diretto, in mancanza di qualsiasi forma di pubblicità, alle associazioni di volontariato convenzionate, le quali, per la fornitura di detti servizi, ricevono unicamente il rimborso delle spese effettivamente sostenute a tal fine nonché di una frazione dei costi fissi e durevoli nel tempo.

Il giudice del rinvio, infatti, aveva ipotizzato che nei casi in questione si verificasse una violazione del principio di libertà di concorrenza e di stabilimento.

Invero, richiamando le sentenze Commissione/Italia (C-119/06 e  C-305/08) 27, aveva messo in luce la posizione di favore in cui si venivano a trovare le  associazioni non lucrative (le quali potevano partecipare sia alle forniture di servizi loro riservate che alle gare di appalto pubbliche), essendo state ricomprese nella nozione di operatore economico. 

La Corte di Giustizia Europea, dopo aver esaminato la natura dell’appalto ai fini del suo esatto inquadramento, ed aver evidenziato che la normativo comunitaria applicabile varia a seconda della prevalenza economica delle prestazioni mediche ovvero di trasporto ha, tuttavia, affermato che, <<sebbene il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici è diretto a garantire la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza all’interno di tutti gli stati membri, l’affidamento, in mancanza di qualsiasi trasparenza, di un appalto ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice di detto appalto costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate a tale appalto salvo che sia giustificata da circostanze obiettive>> (v., in tal senso, sentenze Commissione/Irlanda).

<<Nel caso in esame si è ritenuto che, non solo un rischio di grave pregiudizio per l’equilibrio economico del sistema previdenziale può costituire, di per sé, una ragione imperativa di pubblico interesse in grado di giustificare un ostacolo alla libera prestazione dei servizi, ma, inoltre, l’obiettivo di mantenere, per ragioni di sanità pubblica, un servizio medico ed ospedaliero equilibrato ed accessibile a tutti può rientrare parimenti in una delle deroghe giustificate da motivi di sanità pubblica, se un siffatto obiettivo contribuisce al conseguimento di un livello elevato di tutela della salute>>.

A quanto sopra esposto si aggiunge che l’organizzazione del sevizio di trasporto sanitario risponde anche ai principi di efficienza economica ed di adeguatezza in quanto il ricorso ad associazioni di volontariato convenzionate consente anche una forte riduzione della spesa pubblica e, conseguentemente, il rispetto del bilancio.

Per tutti questi motivi i giudici europei, con la sentenza in esame, hanno stabilito che <<Gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una normativa nazionale che, come quella in discussione nel procedimento principale, prevede che la fornitura dei servizi di trasporto sanitario di urgenza ed emergenza debba essere attribuita in via prioritaria e con affidamento diretto, in mancanza di qualsiasi pubblicità, alle associazioni di volontariato convenzionate, purché l’ambito normativo e convenzionale in cui si svolge l’attività delle associazioni in parola contribuisca effettivamente alla finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio su cui detta disciplina è basata>>. VA



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Inserito in data 11/12/2014
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, ORDINANZA 10 dicembre 2014, n. 33

È rituale l’avviso di perenzione inviato alla PEC del difensore non dichiarata nel ricorso?

L’Adunanza Plenaria si è pronunciata, tra l’altro, in ordine al “problema della ritualità e, quindi, della validità della comunicazione dell’avviso di perenzione effettuata tramite PEC a un difensore che aveva omesso di indicare il proprio indirizzo di posta elettronica nel primo atto difensivo”.

Preliminarmente, il Supremo Consesso amministrativo osserva che per stabilire la ritualità di un atto processuale (come l’avviso di perenzione) occorre guardare alle norme vigente al momento della sua adozione (principio del tempus regit actum) e non a quelle vigenti al momento della notifica del ricorso introduttivo. Poiché negli ultimi anni la disciplina in tema di comunicazioni digitali tra pubbliche amministrazioni e professionisti è stata più volte modificata, ne consegue che la soluzione della questione varia in base al momento in cui è stata effettuata la comunicazione mediante PEC.

Secondo l’Adunanza Plenaria, fino al 2011, una comunicazione siffatta sarebbe stata irrituale. Solo dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 195/11 (che ha modificato l’art. 136 c.p.a. obbligando i difensori a indicare nel ricorso o nel primo atto difensivo un indirizzo PEC e prevedendo espressamente una presunzione di conoscenza delle comunicazioni trasmesse allo stesso), devono ritenersi valide le comunicazioni effettuate mediante PEC, a prescindere dall’avvenuta indicazione dell’indirizzo PEC nel primo atto processuale e purché  l’indirizzo sia corretto e il sistema di trasmissione abbia funzionato.

Infatti, “La prescrizione relativa all’indicazione dell’indirizzo PEC del difensore dev’essere […] intesa come preordinata al solo fine di agevolare la segreteria, in attesa di un accesso diretto (ormai operativo) a un elenco pubblico, nella ricerca della casella di riferimento, ma non può essere decifrata come condizione di efficacia della norma”.

D’altra parte, il combinato disposto della disposizione, del 2008, che obbligava gli avvocati a dotarsi di un indirizzo PEC e a comunicarlo al loro consiglio dell’ordine, e dell’art.136 del c.p.a., che sanciva in via generale l’estensione al processo amministrativo di tale modalità informativa, non può che essere letto, in esito a un’esegesi sistematica e coordinata dei due precetti, come prescrittivo dell’introduzione a regime (dall’entrata in vigore della norma processuale) delle comunicazioni digitali nei giudizi amministrativi, restando così confermate l’assenza di qualsivoglia valenza condizionante […] dell’indicazione dell’indirizzo PEC del difensore nel primo atto difensivo e la sua mera funzione di ausilio ai (nuovi) compiti di segreteria”. TM



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Inserito in data 11/12/2014
CORTE DI CASSAZIONE - QUARTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 1 dicembre 2014, n. 50055

Rimessione alle SU sulle tabelle che classificano le sostanze come stupefacenti

Al fine di prevenire eventuali contrasti nella giurisprudenza di legittimità, la Cassazione penale ha rimesso alle Sezioni Unite la questione della “rilevanza penale, o meno, di tutti i fatti concernenti sostanze introdotte per la prima volta nelle tabelle allegate al D.P.R. n. 309 del 1990, dal 27 febbraio 2006 e commessi entro la data (21 marzo 2014) dell'entrata in vigore del D.L. 20 marzo 2014, n. 36”.

La questione si pone perché,  in primis, con sentenza n. 32/14, la Corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità della legge Fini-Giovanardi e affermato la reviviscenza della disciplina previgente con le connesse tabelle, che non contenevano le circa 500 sostanze che erano state qualificate dal legislatore come stupefacenti, solo dopo l'entrata in vigore della legge dichiarata incostituzionale; solo con d.l. 36/2014, il Governo ha ripristinato l'inclusione, tra le sostanze sottoposte al controllo del Ministero della salute, con il connesso regime giuridico, delle numerose sostanze classificate come stupefacenti dopo l’entrata in vigore della legge Fini-Giovanardi. Inoltre, secondo la pacifica giurisprudenza della Cassazione, "non trova applicazione la normativa in materia di stupefacenti ove le condotte abbiano ad oggetto sostanze droganti non incluse nel catalogo di legge, perchè la nozione di sostanza stupefacente ha natura legale, nel senso che sono soggette alla normativa che ne vieta la circolazione solo le sostanze indicate nelle tabelle allegate al T.U. sugli stupefacenti".

Sulla questione non si è ancora pronunciata la Corte di Cassazione mentre sussiste un contrasto all’interno delle Procure della Repubblica.

Invero, per alcune Procure, “la sentenza della Corte Costituzionale ha prodotto, irrimediabilmente, una serie di abolitiones criminis rispetto a tutti i fatti concernenti sostanze introdotte per la prima volta nelle tabelle dal 2006. Con tutti i conseguenti effetti sui processi in corso, nonchè sulle sentenze già passate in giudicato, che andrebbero revocate in forza dell'applicazione dell'art. 673 c.p.p.”. In tal senso deporrebbe anche la circostanza che, in sede di conversione del d.l. n. 36/14, si è sostituita l’espressione “continuano” con quella “riprendono” a produrre effetti, come a voler fugare il dubbio che il legislatore volesse introdurre una disciplina con efficacia retroattiva.

Per altre Procure, invece, tali condotte sarebbero ancora penalmente rilevanti; ciò in quanto i decreti ministeriali mediante i quali erano state inserite nelle tabelle le ulteriori sostanze stupefacenti non sarebbero stati travolti dalla sentenza della Corte costituzionale n. 32/2014, in quanto rientrerebbero tra le norme che non presuppongono le disposizioni dichiarate incostituzionali. TM




Inserito in data 10/12/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 5 dicembre 2014, n. 25811

Nullità del trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica

L’art. 40, secondo comma, legge 28 febbraio 1985, n. 47, prevede non solo la nullità (di carattere formale) per gli atti di trasferimento di immobili da cui non risulta la regolarità urbanistica o la pendenza del procedimento di sanatoria, ma altresì la nullità (di carattere sostanziale) per gli atti di trasferimento di immobili comunque non in regola con la normativa urbanistica. CDC




Inserito in data 10/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 10 dicembre 2014, n. 34

Incameramento della cauzione provvisoria per carenza dei requisiti ex art. 38 cod. contr.

La sentenza afferma la legittimità della clausola che preveda l’incameramento della cauzione provvisoria nei confronti dei concorrenti non aggiudicatari, qualora sia accertata la carenza del possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 d.lgs. 163/2006.

In tal senso depongono, anzitutto, le norme di riferimento (artt. 48, comma 1, e 75, commi 1 e 6, d.lgs. 163/2006), dalle quali si evince che l’escussione della cauzione non presuppone in via esclusiva il fatto dell’aggiudicatario né si limita alle dichiarazioni sui requisiti speciali; essa, al contrario, trova spazio applicativo anche quando, per il concorrente (pur se non aggiudicatario), risulti non corrispondente al vero quanto dichiarato in occasione della rappresentazione di requisiti generali (in tal senso, si era già pronunciata Ad. Plen. n.8 del 2012).

Ciò risulta inoltre giustificato, se non imposto, sia dalla funzione della cauzione provvisoria e dalla previsione del suo incameramento, che dalla sua natura giuridica.

La sua funzione è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando. L’escussione costituisce allora conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza.

Sotto il profilo della natura giuridica, si ritiene che l’istituto della cauzione provvisoria debba ricondursi alla caparra confirmatoria, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno (come accadrebbe qualora la cauzione provvisoria svolgesse la funzione di clausola penale). In definitiva e in sostanza, si tratta di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati.

Né appaiono convincenti le obiezioni sollevate dalla tesi più restrittiva. Anzitutto, l’invocato principio di legalità riguarda le sanzioni in senso proprio e non già le misure (quali la cauzione provvisoria) di indole patrimoniale liberamente contenute negli atti di indizione, accettate dai concorrenti, non irragionevoli né illogiche, rispondenti all’autonomia patrimoniale delle parti, non contrarie a norme imperative e anzi agganciate alla ratio rinvenibile nelle disposizioni del codice.

Anche il principio di tassatività è male invocato, essendo riferibile alle sole cause di esclusione dalla gara, e non già ad altre misure di tipo patrimoniale contenute in clausole degli atti di indizione e riferibili a doveri di correttezza contrattuale.

Infine, portano a concludere nel senso sostenuto anche altre due previsioni.

Si tratta dell’art. 49 d.lgs. 163/2006, che, sia pure nell’ambito della disciplina dell’avvalimento, ma con valenza sistematica dal punto di vista interpretativo, al comma 3 prevede che “nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente(non già il solo aggiudicatario) e escute la garanzia”.

Vi è poi l’articolo 38, comma 2-bis, d.lgs. 163/2006 (inserito dall’art. 39, comma 1, d.l. 90/2014), il quale prevede che la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria (assegnando termine per regolarizzare e prevedendo altresì che le irregolarità non essenziali non rilevino). Al di là dell’irrilevanza di tale norma ratione temporis (in quanto applicabile solo alle procedure di affidamento indette successivamente al 24 giugno 2014), essa conferma la legittimità (della previsione nei bandi della “sanzione”) dell’incameramento della cauzione provvisoria in caso di mancanze relative ai requisiti generali di cui all’art. 38, riferibili a tutti i concorrenti e non al solo aggiudicatario. CDC



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Inserito in data 09/12/2014
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. II, 4 dicembre 2014, n. 2083

Concessione demaniale e revoca da parte del Sindaco: vizio di incompetenza

I Giudici del Tribunale calabrese accolgono la censura mossa avverso il provvedimento di revoca, disposto da un Sindaco, riguardo a pregressi pareri favorevoli resi in merito ad una concessione demaniale.

Il Collegio, richiamando adeguati riferimenti normativi e giurisprudenziali, sottolinea come nel TUEL sia netta la distinzione esistente tra organi di governo locale e relativa dirigenza, dove ai primi spettano i compiti di indirizzo (la fissazione delle linee generali cui attenersi e degli scopi da perseguire) e alla seconda quelli di gestione (amministrativa, finanziaria e tecnica, comprensiva dell’adozione di tutti i relativi provvedimenti gestionali, anche discrezionali, e loro simmetrici atti negativi) (Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 aprile 2011, n.2154).

Pertanto, visto che nel caso in esame il provvedimento concessorio gravato, al pari di quelli autorizzatori ed in genere meramente organizzativi, era stato correttamente emesso dal dirigente competente, non è ammissibile – ad avviso dei Giudici, che la relativa rimozione venga disposta da un Organo diverso – quale il Sindaco, appunto.

Ne consegue, peraltro, che ai sensi dell’articolo 34 – 2’ comma c.p.A. - l’accoglimento del vizio di incompetenza comporta l’assorbimento di ogni ulteriore censura.

Il Collegio, infatti, aderisce sul punto all’impostazione ermeneutica secondo cui è principio generale del processo amministrativo che l’accoglimento di un vizio-motivo di incompetenza dell’organo che ha provveduto è intrinsecamente e necessariamente assorbente di ogni altro vizio-motivo dedotto nel ricorso: giacchè tale vizio accolto, per la sua stessa natura, inficia tutti gli atti successivi, che inevitabilmente dovranno essere reiterati dall’organo competente (Cfr. C.G.A., 6 marzo 2012, n.273; T.A.R. Sicilia 13 giugno 2013, n.1328). CC



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Inserito in data 09/12/2014
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. II, 4 dicembre 2014, n. 3177

Diritto dell’allieva all’assegnazione di un docente di sostegno per 24 ore settimanali

Il Collegio etneo richiama la necessità che l’amministrazione scolastica garantisca al discente affetto da gravi patologie – tra quelle contemplate ex lege n. 104/92 – gli strumenti adeguati al fine di assicurare l'effettività dell'inserimento nel percorso scolastico frequentato.

Nel caso di specie, invece, veniva circoscritto il monte ore assegnato al docente di sostegno, in considerazione delle limitate disponibilità finanziarie lamentate dall’Amministrazione centrale.

I Giudici, condividendo le doglianze del genitore ricorrente, ricordano l’incomprimibilità  del diritto fondamentale del soggetto affetto da disabilità grave a fruire di un percorso scolastico effettivo.

Pertanto, richiamando l’insegnamento della Corte Costituzionale n. 80/10, il Collegio sottolinea la necessità di delimitare la discrezionalità legislativa in un ambito, quale quello oggetto dell’odierna censura, che non può dirsi finanziariamente condizionato, proprio per il rango di diritto fondamentale che riveste.

In ragione di ciò, viene accolto il ricorso e, per l’effetto, viene disposto l’ampliamento delle ore settimanali da assegnare alla docente di sostegno, in favore dell’odierna ricorrente. CC



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Inserito in data 09/12/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, SEZIONE SECONDA - SENTENZA 2 dicembre 2014, CAUSE RIUNITE da C 148/13 a C 150/13

Stranieri: richiesta di asilo e diritto alla sfera personale

La Corte del Lussemburgo interviene, ancora una volta, in tema di diritti fondamentali, libertà di stabilimento e delimitazione dei poteri di ingerenza dello Stato nella sfera privata di ciascun singolo.

Più nel dettaglio, i Giudici circoscrivono la portata dell’intervento delle Autorità nazionali che, al momento della richiesta di asilo da parte di stranieri perseguitati dai Paesi di origine in ragione della propria omosessualità, non possono ingerirsi al punto da procedere ad interrogatori sulle relative pratiche sessuali, né accettare prove video miranti a provare l'omosessualità, né tantomeno dedurre la non credibilità delle dichiarazioni eventualmente rese dai medesimi istanti in test all’uopo predisposti.

Si tratta, dice la Corte con riguardo a quanto accaduto in alcuni Stati membri, di pratiche lesive della dignità umana, il cui rispetto è siglato dalla Carta fondamentale dei diritti umani.

E’ innegabile, dice il Collegio, che si tratti di un ambito afferente alla sfera più intima del singolo, meritevole della più ampia protezione, oltrechè di una corretta inviolabilità anche da parte dell’Apparato statale. CC




Inserito in data 05/12/2014
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE, SEZ. I, 4 dicembre 2014, n. 629

Affidamento in house e partecipazione indiretta dei privati

Il giudice di merito triestino ha accolto il ricorso avverso la delibera consigliare che ha disposto l’affidamento in house ad una società consorziata partecipata, seppur in minima parte, da soggetti privati.

La sentenza in commento richiama i dettami enunciati dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 2008 che richiede, in termini assoluti, il requisito della totalità della proprietà pubblica.

L’affidamento in house, infatti, è ammesso solo ove sia possibile considerare la società affidataria quale “longa manus” della pubblica amministrazione, sì da non alterare le dinamiche del mercato falsando la concorrenza. Affinché sia possibile, in ragione del cd. controllo analogo, è richiesta la necessaria partecipazione pubblica totalitaria, con conseguente esclusione in caso di partecipazione di un'impresa privata al capitale di una società (anche laddove lo statuto consenta la possibile futura cessione delle quote) e la presenza di strumenti di controllo da parte dell'ente più incisivi rispetto a quelli previsti dal diritto civile.

Il giudice di primo grado, inoltre, ha affermato che <<la nuova direttiva comunitaria sulle concessioni 2014/23/UE, che sul punto ammette in talune ipotesi la partecipazione indiretta dei privati alle società in house, non risulta ancora recepita dagli Stati membri, né essa si può considerare self executing, sia per la sua natura, che richiede un recepimento e adattamento a livello nazionale, sia perché non è ancora scaduto il termine per il recepimento stesso>>, pertanto non può trovare applicazione nel caso di specie. Ne consegue l’illegittimità dell’affidamento in house ad una società che, pur normativamente definita come ente pubblico economico, non può essere sostanzialmente considerata tale. VA



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Inserito in data 04/12/2014
TAR ABRUZZO - PESCARA, SEZ. I, 3 dicembre 2014, n. 486

Silenzio assenso e permesso di costruire

Il tribunale di merito ha dato esito negativo alla richiesta di accertamento dell’avvenuta formazione del silenzio assenso su di un’istanza presentata al fine di ottenere dal comune il permesso di costruire.

Il giudice di primo grado, infatti, ha rilevato la carenza della dichiarazione del progettista abilitato che attesti la conformità del progetto agli strumenti urbanistici approvati ed adottati, ai regolamenti vigenti, e alle altre normative di settore che incidano sull’attività edilizia.

L’art. 20 comma 9 del d.p.r. 380/01, stabilendo che  “Decorso inutilmente il termine per l'adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell'ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui al comma 9” rinvia implicitamente alla parte della norma che descrive i caratteri essenziali della “domanda per il rilascio del permesso di costruire” della quale la suddetta attestazione di conformità da parte del professionista abilitato costituisce elemento essenziale.

Ne consegue che, in carenza della stessa (mancando peraltro la conformità di fatto rispetto al piano regolatore che prevedeva un vincolo a “scuola elementare” nella zona interessata), non possono ritenersi sussistenti gli elementi essenziali per la formazione del silenzio assenso il quale trova la sua giustificazione nel principio di semplificazione: pertanto la dichiarazione di conformità << costituisce appunto la motivazione interna del provvedimento favorevole al privato e può giustificare, in un ottica di semplificazione, l’inerzia dell’Amministrazione e il conseguente assenso tacito su un progetto apparentemente conforme alla disciplina urbanistica >>. VA



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Inserito in data 03/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 2 dicembre 2014, n. 5955

Funzione cautelare e termine di efficacia dell’informativa antimafia

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato ci ricorda che l’informativa antimafia, rilasciata dal prefetto in relazione alle imprese che hanno o mirano ad avere rapporti economici con pubbliche amministrazioni o con soggetti privati  che svolgono funzioni pubbliche, ha funzione spiccatamente cautelare, nel senso che serve a prevenire il pericolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni.

Proprio per questo essa si basa su elementi idonei a disvelare i tentativi di infiltrazione mafiosa, aventi un grado di significatività inferiore rispetto alle prove determinanti l'applicazione di sanzioni penali o di misure di sicurezza personali, ma, al contempo, non riducibili a semplici congetture prive di riscontro fattuale.

Ne consegue che, anche in base al principio tempus regit actum, è legittima l’interdittiva antimafia relativa ad un soggetto che successivamente venga assolto dal giudice penale, proprio perché essa avrò svolto la funzione cautelare che gli è propria.

Infine, i Giudici di Palazzo Spada ribadiscono che ”il disposto di cui all'art. 2, co. 1, del d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252 ss.mm.ii., nella parte in cui afferma che la documentazione è utilizzabile solo per sei mesi dal rilascio, intende riferirsi ai soli casi di documentazioni negative, vale a dire attestanti che non risultano infiltrazioni della criminalità organizzata, e non già (come è nella specie) anche casi di documentazioni positive, le quali conservano pertanto la loro capacità interdittiva anche oltre quel termine”. TM



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Inserito in data 03/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 3 dicembre 2014, n. 5972

Il nuovo soccorso istruttorio si applica alle gare indette dopo la sua entrata in vigore

I Giudici di Palazzo Spada ritengono legittima l’esclusione dalla procedura di gara di un’impresa che, in violazione dell’art. 38, secondo comma, d.lgs. n. 163/06, non aveva dichiarato una condanna penale riportata.

Infatti, “la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate) della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresentano lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in gioco, quello dei concorrenti alla semplificazione e all'economicità del procedimento di gara (a non essere, in particolare, assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche sotto il profilo strettamente economico, come la prova documentale di stati e qualità personali, che potrebbero risultare inutili o ininfluenti) e quello pubblico, delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, così realizzando quanto più celermente possibile l'interesse pubblico perseguito proprio con la gara di appalto […], così che la sola mancata dichiarazione dei precedenti penali o di anche solo taluno di essi, indipendentemente da ogni giudizio sulla loro gravità, rende legittima l'esclusione dalla gara”.

Inoltre, “il modello predisposto dall’amministrazione appaltante, che prevedeva l’obbligo per i concorrenti ovvero per i suoi legali rappresentanti di dichiarare che non fosse stata pronunciata condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta per reati gravi in danno dello Stato, non può considerarsi idoneo a indurre in errore il dichiarante circa l’effettivo ambito della dichiarazione da rendere, stante la puntuale disposizione normativa di riferimento e spettando solo all’amministrazione la valutazione della gravità dei reati”.

Infine, “secondo quanto previsto dal comma 3 dell’art. 39 del d.l. n. 90 del 2014, convertito con modificazioni dalla l. n. 114 del 2014, le disposizioni di cui ai precedenti commi 1 e 2, sostanzialmente invocate dall’appellante a sostegno della asserita sanabilità dell’omissione contestata, si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legge e quindi non sono applicabili all’appalto de qua, la cui procedura è stata avviata nel 2013”. TM



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Inserito in data 02/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 1 dicembre 2014, n. 5917

Sulla non risarcibilità dei danni evitabili con l’impugnazione del provvedimento

La regola della non risarcibilità dei danni evitabili con l'impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall'ordinamento, sancita dall'art. 30, comma 3, cpa è ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di un'interpretazione evolutiva dell'art. 1227, secondo comma, cc. Pertanto, pur non sussistendo una pregiudizialità di rito nel quadro normativo anteriore all'entrata in vigore del codice del processo amministrativo, la mancata impugnazione del provvedimento amministrativo costituiva già in passato un comportamento contrario a buona fede, qualora sia accertato che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno.

L’applicazione di tale principio non comporta una preclusione di ordine processuale all'esame nel merito della domanda risarcitoria; piuttosto, determina un esito negativo nel merito dell'azione, perché la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non, o tardivamente, ovvero inammissibilmente, impugnato è ammissibile ma infondata nel merito, in quanto la mancata corretta impugnazione dell'atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo (dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti e imponendone l'osservanza ai consociati), così impedendo che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dalla P.A. in esecuzione dell'atto in oppugnato.

Non deve essere quindi risarcito il danno che il ricorrente non avrebbe subito se avesse serbato il comportamento collaborativo cui era tenuto, secondo correttezza. Del resto, la giurisprudenza più recente ha adottato un'interpretazione estensiva ed evolutiva dell’art. 1227, secondo comma, cc, secondo cui il creditore è gravato non soltanto da un obbligo negativo (astenersi dall'aggravare il danno), ma anche da un obbligo positivo (tenere quelle condotte, anche positive, esigibili, utili e possibili, rivolte ad evitare o ridurre il danno). CDC



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Inserito in data 02/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 1 dicembre 2014, n. 5915

Verifica di anomalia dell’offerta, sindacato estrinseco e applicazione alle concessioni

L’art. 86, terzo comma, d.lgs. 163/2006 rimette alle valutazioni delle stazioni appaltanti la verifica di congruità dell’offerta, al di fuori dei casi tassativi previsti dai precedenti commi 1 e 2 (rispettivamente, per le gare da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa). Secondo giurisprudenza costante, le valutazioni in questione costituiscono tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, ordinariamente sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, se non inficiata da evidente irragionevolezza o travisamento dei fatti emersi nell’istruttoria.

Ciò vale per le procedure di affidamento di appalti pubblici, ma anche per gli affidamenti di concessioni di servizi, in quanto l’art. 86, comma 3, d.lgs. 163/2006 rientra fra i principi generali applicabili, ex art. 30 d.lgs. 163/2006, anche alle concessioni di servizi.

Tale norma, infatti, rinvia ai generali principi dell’azione amministrativa di cui all’art. 2, d.lgs. 163/2006, dato che la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata alla corretta esecuzione del contratto e costituisce una cautela preventiva della stazione appaltante, attraverso la quale essa anticipa nella fase dell’evidenza pubblica un approfondimento delle caratteristiche dell’offerta, al fine di saggiarne la sostenibilità economica, in tal modo prevenendo possibili inadempimenti dell’impresa aggiudicataria in fase esecutiva, fonti di gravi ripercussioni per l’interesse pubblico sotteso alla regolare esecuzione dei contratti stipulati dall’amministrazione.

Dunque, emerge anche da questa angolazione la natura ampiamente discrezionale delle valutazioni che sottostanno alla decisione di sottoporre a verifica di anomalia le offerte presentate in sede di gara.

Peraltro, l’applicabilità alle concessioni di servizi delle disposizioni del d.lgs. 163/2006 può avvenire anche in conseguenza di un richiamo ad esse da parte della normativa di gara, e dunque in virtù di un autovincolo espresso dell’amministrazione aggiudicatrice. A tal fine è necessario un richiamo puntuale, doveroso alla luce della regola del clare loqui cui le amministrazioni sono tenute nella predisposizione dei bandi di gara. CDC



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Inserito in data 01/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 1 dicembre 2014, n. 5949

Organismi di diritto pubblico e profili di giurisdizione

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia de qua interviene in merito alla dibattuta questione della giurisdizione del giudice amministrativo, soffermandosi, in particolare, riguardo ai c.d. organismi di diritto pubblico.

Invero, il TAR Lazio aveva dichiarato inammissibili i due separati ricorsi con cui si era chiesto l'annullamento di un avviso pubblico indetto da una società a responsabilità limitata per la selezione di 34 operatori che avrebbero dovuto prestare servizio presso determinati sportelli del Comune di Roma.

Alla luce di quanto chiarito dal suddetto TAR, non essendo la società suddetta qualificabile come “organismo di diritto pubblico”, al caso de quo non è possibile applicare affatto il d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.

Successivamente, con atto di appello, gli interessati hanno tuttavia chiesto la riforma di tale sentenza, insistendo, innanzitutto, per l'appartenenza della controversia in questione al giudice amministrativo, e non già al giudice ordinario.

Resiste, per contro, al gravame la società in questione, chiedendo il rigetto della impugnata sentenza e la inammissibilità ed infondatezza del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

I Giudici di Palazzo Spada – alla luce della vicenda descritta – asseriscono che la riserva di giurisdizione del giudice amministrativo, prevista dall'art. 63, comma 4, del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, non possa trovare applicazione nella fattispecie de qua, perché non sussiste alcuna ragione per discostarsi dalle rigorose conclusioni contenute nella sentenza n. 28329 della Suprema Corte.

La società, infatti, non è annoverabile tra le Pubbliche Amministrazioni, la giurisdizione del giudice amministrativo (ex art. 7, comma 2, c.p.a.) presuppone inoltre la riconducibilità dell'atto ovvero del provvedimento all'esercizio di un “potere pubblico”, non configurabile nel caso di specie.

I Giudici di Palazzo Spada, puntualizzano, altresì, che: “La giurisdizione del giudice amministrativo presuppone la finalità della instaurazione di un rapporto di lavoro pubblico, seppure contrattualizzato, alle dipendenze di una pubblica amministrazione e non può neppure ipotizzarsi in relazione all'insorgenza di un rapporto di lavoro privato alle dipendenze di una società privata”.

In conclusione, l'appello è stato, infatti, dichiarato improcedibile per un ricorrente ed è stato respinto con riferimento ad un altro interessato. GMC



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Inserito in data 01/12/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 25 novembre 2014, n. 24986

Sulla violazione delle norme del Codice della Privacy d.lgs. 196/2003

I Giudici di legittimità, con la sentenza in epigrafe, intervengono in merito ad un caso riguardante i genitori di una minore disabile, i quali lamentano la violazione di alcune norme del Codice della Privacy da parte di una testata giornalistica.

La madre e il padre della bambina, infatti, ricorrono avverso il responsabile di una rivista periodica, che, violando le disposizioni del d.lgs. 196 del 2003, ha pubblicato dei dati sensibili riguardanti la minore stessa, specificamente, la notizia di adozione di delibera comunale di assistenza alla stessa.

Essi, contestavano, sostanzialmente, l'illecito trattamento giornalistico dei dati personali della minore.

Il giornale, tuttavia, si difendeva eccependo che la pubblicazione si riferisse a dei dati già resi noti da un organo di informazione facente parte della Amministrazione comunale, atto che, tra l'altro, sarebbe stato affisso anche all'albo pretorio.

In primo e in secondo grado, i genitori hanno ottenuto l'accoglimento della propria domanda di risarcimento del danno, la testata giornalistica, tuttavia, ricorre in Cassazione.

Secondo gli Ermellini, valutando il caso de quo, non sarebbe ivi applicabile la disposizione contenuta nel Codice suddetto e concernente la possibilità di pubblicare notizie già rese note direttamente dall'interessato, anche mediante un proprio comportamento in pubblico.

Nello specifico, l'handicap della ragazza – secondo quanto chiarito dalla testata periodica – sarebbe stato tuttavia “evidente”.

La Suprema Corte, chiarisce che “la percepibilità icto oculi, da parte di terzi, della condizione di handicap di una persona non può, infatti, considerarsi circostanza o fatto reso noto direttamente dall'interessato o attraverso un comportamento di questi in pubblico e, conseguentemente, non è applicabile in siffatta ipotesi la richiamata norma”.

Nel caso de quo, risulta violata la riservatezza di una minore della quale sono stati divulgati gli elementi di identificazione e i dati sensibili concernenti la sua salute, senza che essi fossero di interesse pubblico ed essenziali alla informazione.

Il giudice di merito, nel caso di specie, ha dunque operato correttamente il bilanciamento tra i due interessi coinvolti, ossia interesse alla tutela della privacy della minore e interesse pubblico alla divulgazione della notizia, facendo prevalere il primo sull'altro. GMC




Inserito in data 01/12/2014
CORTE DI CASSAZIONE - QUINTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 24 novembre 2014, n. 48734

L'istituto scolastico è da considerarsi “privata dimora”

I Giudici della Suprema Corte, hanno chiarito, con la pronuncia de qua, che ai fini della integrazione del reato di furto in abitazione (espressamente previsto all'art. 624 – bis del c.p.) può considerarsi “privata dimora” anche l'istituto scolastico, da intendersi, in generale, quale luogo in cui le persone si trattengono al fine di compiere degli atti rientranti all'interno della sfera della loro vita privata.

Gli Ermellini, nel caso de quo, hanno infatti confermato la condanna di un soggetto per il delitto di furto in un istituto scolastico, condividendo quanto statuito dalla Corte d'Appello e considerando altresì infondate le doglianze dell'imputato riguardo l'integrazione della fattispecie in parola.

La Suprema Corte ha invero ribadito l'interpretazione affermata e chiarita dal costante orientamento giurisprudenziale (si consideri, ad esempio, Cass. n. 43089/2007), alla luce del quale devono considerarsi luoghi destinati a privata dimora, quelli in cui le persone “si trattengano per compiere, anche in modo transitorio e contingente, atti della loro vita privata”.

Inoltre, è l'obiettivo perseguito dal Legislatore quello di ampliare – quanto più possibile – la portata della originaria previsione del furto in abitazione di cui all'art. 625 del c.p., n.1, ricomprendendo, infatti, anche dei luoghi in cui compiono attività lavorative ovvero studi professionali.

I Giudici di legittimità, hanno quindi affermato definitivamente che la scuola – e, più in generale, ogni forma di istituto scolastico – rientri tra i luoghi di privata dimora; è indubitabile, infatti, che all'interno di questa possano esservi dei locali in cui i soggetti che la frequentano si trattengano per svolgere la propria vita privata, si pensi, a titolo esemplificativo, agli spogliatoi o, ancora, ai cortili destinati all'area di ricreazione. GMC




Inserito in data 28/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 27 novembre 2014, n. 5884

Garanzia fideiussoria a prima richiesta e obblighi di buona fede della P.A.

Essendo stato rilasciato il permesso di costruire per la realizzazione di un complesso turistico –ricettivo, la società beneficiaria si impegnava al versamento, in tre rate, il contributo di concessione.

Più precisamente la questione sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato attiene alla possibilità o meno di configurare in capo alla p.a., in applicazione degli artt. 1227 e 1375 c.c., un onere di attivazione della garanzia preventivamente alla comminazione della sanzione pecuniaria per il mancato pagamento dei ratei relativi agli oneri di urbanizzazione primaria e seconda tira e per contributo sul costo di costruzione.

Con la pronuncia in commento il Supremo Consesso, pur dando atto di un indirizzo giurisprudenziale che, parimenti a quanto affermato dal giudice di primo grado, ritiene applicabile nei confronti della p.a. gli art. 1227 e 1375 c.c., ha disatteso quanto statuito dal Tar.

I giudici di Palazzo Spada, infatti, ritengono che l’orientamento prospettato in primo grado, il quale fa rientrare tra i “comportamenti attivi” del creditore, richiesti al fine di evitare un aggravamento dei danni, anche l’attivazione della garanzia fideiussoria (sì da evitare l’applicazione della sanzione massima per il ritardo accumulato in relazione alla riscossione del credito), non posso trovare applicazione in tali ipotesi.

Invero, <<in tema di sanzioni per ritardato pagamento di singole quote del contributo per il rilascio della concessione edilizia (ex art. 81 della l. Reg. Veneto n. 61 del 1985), […] va condivisa la giurisprudenza –prevalente- di questo Consiglio  […], con la quale si è avuto modo di osservare e di ribadire – in relazione, in modo particolare alla segnalata “scorrettezza” della P. A. nel non avere “esercitato la facoltà di attivazione della garanzia alla scadenza della prima rata”, o per avere “omesso di escutere l’istituto bancario fideiussore”, che “ … in assenza di inadempimenti imputabili all'Amministrazione idonei a configurare a suo carico una responsabilità "da contatto" oppure di natura precontrattuale, non può farsi riferimento all'art. 1227 c. c. essendo tale disposizione riferibile solo alle obbligazioni di carattere risarcitorio e non a quelle (anche di contenuto pecuniario) di natura sanzionatoria>>.

A ben vedere, infatti, la natura della garanzia fideiussoria è quella di tenere indenne la p.a. dal rischio del mancato pagamento degli oneri contributivi, non anche quella di sgravare il debitore principale dall’obbligo di pagamento. Pertanto l’adempimento del garante, anche a prima richiesta, scatterebbe solo a seguito dell’inadempimento dell’obbligazione principale e soltanto laddove la p.a. decida di attivarsi senza attendere l’adempimento della prestazione dal debitore, non essendo ravvisabile alcun obbligo di escussione.

In conclusione il Consiglio di Stato ritiene che <<in materia di obbligazioni "portable" quali quelle pecuniarie, e con termine di adempimento che esonera dalla costituzione in mora del debitore, il creditore è soltanto facultato ad attivare la solidale responsabilità del fideiussore […]non spetta al soggetto tenuto al pagamento – in assenza di specifici pattuizioni del beneficium ordinis o del beneficium excussionis - stabilire se e quando il Comune creditore debba esercitare la facoltà di attivazione della garanzia, né l’art. 81 citato prevede in capo all’amministrazione concedente alcun obbligo di preventiva escussione del fideiussore né, infine, la mancata escussione del garante comporta la liberazione del garantito>>.

Appare, dunque, legittima la comminazione della sanzione pecuniaria essendo il ritardo accumulato ne pagamento delle rate il risultato del comportamento della società costruttrice (che si basava sull’aspettativa, poi disattesa, di poter ottenere dei provvedimenti cautelari favorevoli da parte del giudice amministrativo, nell’attesa della risoluzione della controversia involvente altri aspetti del provvedimento amministrativo. VA



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Inserito in data 28/11/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE PENALE, SENTENZA 25 novembre 2014, n. 48981

Favoreggiamento alla prostituzione e annunci hot a mezzo stampa

L’art. 3 comma 5 della l. 75/1958 sanziona la condotta di “chiunque induca alla prostituzione una donna di età maggiore, o compia atti di lenocinio, sia personalmente in luoghi pubblici o aperti al pubblico, sia a mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità”.

La ratio ispiratrice della norma deve individuarsi nella volontà del legislatore di sanzionare la condotta di quanti svolgano il ruolo di intermediari tra le prostitute ed i clienti al fine di procacciarne nuovi, a prescindere dal fine di lucro.

Ne consegue che la fattispecie incriminatrice, per l’integrazione del reato, richiede la sussistenza dell’elemento soggettivo dell’agente (rappresentato, come già detto, dalla volontà di procacciamento di nuovi clienti).

Pertanto, a pere della Corte di Cassazione <<il delitto di lenocinio a mezzo stampa non è integrato dalla mera raccolta e pubblicazione di inserzioni pubblicitarie che si offrono per incontri sessuali, trattandosi di attività del tutto scollegata dal meretricio da queste esercitato e la cui finalità è esclusivamente la prestazione del servizio e non anche l’intermediazione tra prostituta e cliente>>.

Infatti, il discrimine tra attività lecita ed illecita risiede proprio nella natura “ordinaria” o meno dei servizi offerti, dal fine perseguito, non essendo sufficiente la consapevolezza della natura degli annunci pubblicati da parte del direttore del mezzo stampa. VA




Inserito in data 27/11/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 26 novembre 2014, n. 265

Sulle dichiarazioni rese extra moenia da un parlamentare

La giurisprudenza della Consulta è costante nel ritenere che le dichiarazioni rese extra moenia da un parlamentare “sono coperte dalla prerogativa dell’insindacabilità di cui all’art. 68, primo comma, Cost. a condizione che esse siano legate da un nesso funzionale con l’attività parlamentare in concreto esercitata”.

In questa prospettiva è stato ritenuto indefettibile “il concorso di due requisiti: a) un legame di ordine temporale fra l’attività parlamentare e l’attività esterna […], tale che questa venga ad assumere una finalità divulgativa della prima; b) una sostanziale corrispondenza di significato tra le opinioni espresse nell’esercizio delle funzioni e gli atti esterni, al di là delle formule letterali usate […], non essendo sufficiente né una semplice comunanza di argomenti né un mero “contesto politico” entro cui le dichiarazioni extra moenia possano collocarsi […], né il riferimento alla generica attività parlamentare o l’inerenza a temi di rilievo generale, seppur dibattuti in Parlamento […], né, infine, un generico collegamento tematico o una corrispondenza contenutistica parziale (da ultimo, sentenza n. 55 del 2014)” (sentenza n. 221 del 2014).

È da aggiungere che, come già chiarito da questa Corte, “L’esigenza di salvaguardia della autonomia e libertà delle assemblee parlamentari dalle possibili interferenze di altri poteri (in particolare, di quello giudiziario) – quale sottesa alla insindacabilità delle opinioni espresse da membri del parlamento, ex art. 68 Cost. – deve, infatti, bilanciarsi con l’esigenza, di pari rilievo costituzionale, di garanzia del diritto dei singoli alla tutela della loro dignità di persone, prescritta dall’art. 2 Cost. E l’individuazione del punto di equilibrio, tra i corrispondenti contrapposti valori, porta, appunto, ad escludere che l’insindacabilità copra la complessiva attività politica posta in essere dal membro del Parlamento – poiché ciò trasformerebbe la prerogativa dell’immunità funzionale in un privilegio personale (sentenze n. 313 del 2013, n. 329 del 1999 e n. 289 del 1998)  – ed a delimitare l’area di operatività della immunità in correlazione all’ambito di esercizio delle funzioni parlamentari” (sentenza 221 del 2014). EMF



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Inserito in data 27/11/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE PENALE, SENTENZA 24 novembre 2014, n. 48663

Art. 316-ter c.p. e conguaglio per somme non corrisposte al lavoratore

Con la pronuncia in epigrafe, gli Ermellini affermano che integra il delitto di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato di cui all’art. 316-ter cod. pen. “la condotta del datore di lavoro che, mediante la fittizia esposizione di somme corrisposte al lavoratore a titolo di indennità per malattia, maternità o assegni familiari, ottiene dall’I.N.P.S. il conguaglio di tali somme, in realtà non corrisposte, con quelle da lui dovute all’istituto previdenziale a titolo di contributi previdenziali e assistenziali, così percependo indebitamente dallo stesso istituto le corrispondenti erogazioni”.

La giurisprudenza tradizionale (Cass. pen. n. 42937/2012; Cass. pen. n. 11184/2007), invece, collocava la fattispecie de qua nell’alveo del delitto di truffa; mentre una più recente decisione, ritenendo insussistente l’elemento del danno, ravvisava in astratto la configurabilità del reato di appropriazione indebita (Cass. pen. n. 18762/2013). EMF




Inserito in data 26/11/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, TERZA SEZIONE - SENTENZA 26 novembre 2014, Cause riunite C-22/13, da C-61/13 a C-63/13 e C-418/13

Normativa italiana sui contratti di lavoro a tempo determinato

E' contraria al diritto dell'Unione europea la normativa italiana sui contratti di lavoro a tempo determinato nel settore della scuola statale, è quello che ha stabilito la pronuncia de qua della Corte di Giustizia dell'Unione Europea in data odierna.
I Giudici hanno asserito che la clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura nell'allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, quale quella di cui trattasi nei procedimenti principali, che autorizzi, in attesa dell'espletamento delle procedure concorsuali per l'assunzione di personale di ruolo delle scuole statali, il rinnovo di contratti di lavoro a tempo determinato per la copertura di posti vacanti e disponibili di docenti nonché di personale amministrativo, tecnico e ausiliario, senza indicare tempi certi per l'espletamento di dette procedure concorsuali ed escludendo qualsiasi possibilità, per tali docenti e detto personale, di ottenere il risarcimento del danno eventualmente subito a causa di un siffatto rinnovo.

Risulta, invero, che tale normativa, fatte salve le necessarie verifiche da parte dei giudici del rinvio, da un lato, non consente di definire criteri obiettivi e trasparenti al fine di verificare se il rinnovo di tali contratti risponda effettivamente ad un'esigenza reale, sia idoneo a conseguire l'obiettivo perseguito e sia necessario a tal fine, e, dall'altro, non prevede nessun'altra misura diretta a prevenire e a sanzionare il ricorso abusivo ad una successione di contratti di lavoro a tempo determinato. GMC



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Inserito in data 25/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 25 novembre 2014, n. 5830

Possibile incremento del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione

Il termine per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione, ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità, comunque entro il limite dei dieci giorni fissati per esperire la particolare forma di accesso - semplificato ed accelerato – disciplinata dall’art. 79.5quater.

Ciò consente il sostanziale rispetto delle esigenze acceleratorie, di cui è portatore l’art. 120 cpa e, nello stesso tempo, consente il rispetto del consolidato principio secondo il quale solo dalla piena conoscenza dell’atto censurato (o comunque dalla sua piena conoscibilità) inizia a decorrere il termine per la sua impugnazione. CDC



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Inserito in data 25/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 25 novembre 2014, n. 5831

Sindacato giurisdizionale sulle leggi provvedimento

La pronuncia ribadisce (con riferimento ad un “piano di rientro” sottoscritto da una Regione e recepito con legge regionale) i noti principi in tema di sindacato giurisdizionale nei confronti di atti formalmente legislativi che approvano un atto amministrativo (c.d. legge-provvedimento di approvazione).

In tal caso, poiché il sistema di tutela segue la natura giuridica dell’atto contestato, i diritti di difesa del cittadino si trasferiscono in tal caso dalla giurisdizione amministrativa alla giustizia costituzionale. In sintesi, la legge-provvedimento, ancorché approvativa di un atto amministrativo, può essere sindacata, previa intermediazione del giudice rimettente, solo dal suo giudice naturale, cioè dalla Corte costituzionale.

La violazione dei principi che normalmente presiedono all’attività amministrativa può essere invocata anche in caso di leggi-provvedimento, allorché emerga l’arbitrarietà e la manifesta irragionevolezza della disciplina denunciata, desumibili anche dalla carenza di ogni valutazione degli elementi in ordine alla situazione concreta sulla quale la legge è chiamata ad incidere o dall’evidente incoerenza del provvedimento legislativo in relazione all’interesse pubblico perseguito.

La protezione del privato, dunque, trova riconoscimento attraverso il sindacato costituzionale di ragionevolezza della legge, ancor più incisivo di quello giurisdizionale sull’eccesso di potere. CDC



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Inserito in data 24/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 21 novembre 2014, n. 5734

L’art 1227 cc si applica alle sanzioni per il tardivo pagamento dei contributi concessori

Secondo la Quinta sezione del Consiglio di Stato, è contrario al dovere di correttezza (in diritto civile, fondato sull'art. 1175 c.c. e, in diritto pubblico, agganciato al principio onnicomprensivo di imparzialità di cui all’art. 97 Cost.) il comportamento dell'Amministrazione comunale che irroga la sanzione per omesso o ritardato pagamento dei contributi concessori ex art. 3 l. n. 47/1985, pur potendo escutere la polizza fideiussoria prodotta dal titolare all'atto del rilascio della concessione edilizia.

Infatti, la scelta del Comune di non riscuotere la fideiussione tempestivamente si spiega solo con l’intento di massimizzare il profitto ottenibile: giustificazione che non si attaglia ad un soggetto come il Comune, che deve agire per realizzare nel modo migliore possibile l’interesse pubblico che la legge gli ha affidato (ossia, nel caso di specie, la celere realizzazione delle opere di urbanizzazione mediante la pronta disponibilità delle somme ad esse relative). Al contrario, non escutendo immediatamente la fideiussione, si ritarda il momento di acquisizione delle somme necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione e, nel contempo, si aggrava ingiustificatamente la posizione del debitore.

Alla luce di quanto detto, per il Consiglio di Stato, al privato concessionario va applicata una sanzione ridotta, in considerazione del principio ricavabile dall’art. 1227 c.c., secondo il quale il quantum dovuto a titolo risarcitorio va ridotto in relazione ai danni che il creditore ha concorso a determinare.

Così statuendo la Quinta sezione del Consiglio di Stato si discosta dall’orientamento prevalente tra i Giudici di Palazzo Spada che, invece, nega che il Comune debba chiedere l’adempimento al fideiussore prima di irrogare le sanzioni, nonché l’applicabilità dell’art. 1227 c.c. alle obbligazioni aventi natura sanzionatoria. TM



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Inserito in data 24/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 21 novembre 2014, n. 5742

Se la pretesa è infondata, il giudice del silenzio non condanna la PA a provvedere

Con la pronuncia in epigrafe, il Consiglio di Stato porta alle estreme conseguenze il principio secondo cui il giudizio avverso il silenzio-rifiuto ha ad oggetto non solo la sussistenza dell’obbligo di provvedere bensì anche la fondatezza della pretesa azionata dal privato e su cui l’Amministrazione non si è pronunciata.

Segnatamente, per la Quinta sezione del Consiglio di Stato, laddove si accerti in modo inequivocabile l’infondatezza della pretesa azionata per carenza delle condizioni di legge (e non la sua inopportunità stante il divieto per il giudice di sostituirsi all’Amministrazione nella valutazione del merito amministrativo), il giudice non può condannare l’Amministrazione a provvedere all’emanazione di un provvedimento espresso: ciò in quanto una condanna siffatta contrasterebbe coi principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, atteso che il provvedimento adottato dall’Amministrazione potrebbe essere soltanto di rigetto. TM



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Inserito in data 23/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, ORDINANZA 20 novenbre 2014, n. 5343

Conferma munus pubblico Sindaco De Magistris: rilievo della tutela cautelare

I Giudici di Palazzo Spada, avallando la pronuncia emessa dal TAR napoletano in merito alla nota vicenda del Sindaco Luigi De Magistris, ne confermano la sospensione del provvedimento prefettizio a suo carico e la conseguente prosecuzione del relativo mandato elettivo.

Difatti, richiamando giurisprudenza ormai unanime della Corte Costituzionale, della Corte di Giustizia europea oltrechè del medesimo Consiglio di Stato, la terza Sezione sottolinea il rilievo della misura cautelare adottata, poiché ancillare ad una tutela giurisdizionale integrale e piena.

Pertanto, ripristinando l’incarico del Sindaco partenopeo, il Collegio amministrativo mostra di non ravvedere alcun vulnus ordinamentale proveniente dalla sospensione medio tempore del provvedimento prefettizio. E, aspetto ancora di maggior rilievo, i Giudici danno risalto all’effettività della tutela cautelare che, se congruamente esercitata - come nel caso concreto, garantisce l’integrità delle situazioni soggettive azionate fino alla conclusione dell’incidente di costituzionalità ed è a sua volta espressione dei valori non declinabili dell’effettività della tutela giurisdizionale – ex articolo 24 della Costituzione. CC



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Inserito in data 22/11/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 20 novembre 2014, n. 259

Ristrutturazione edilizia: q.l.c. dell’art. 11, co. 1 e 2, L. Reg. Veneto n. 32/13

Con la pronuncia in epigrafe, il Giudice delle Leggi dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, commi 1 e 2, della legge della Regione Veneto n. 32 del 2013 in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera s) e all’art. 117, terzo comma, Cost..

Deve preliminarmente chiarirsi che le predette disposizioni “modificano le lettere a) e b) dell’art. 10, comma 1, della legge reg. Veneto n. 14 del 2009, le quali regolano gli interventi di ristrutturazione edilizia previsti dall’art. 3 e dall’art. 10 del d.P.R. n. 380 del 2001; e la novità introdotta dalla legge regionale n. 32 del 2013 sta nell’aver eliminato il richiamo obbligatorio al rispetto della sagoma dell’edificio preesistente. In altre parole, può aversi ristrutturazione edilizia – senza ampliamento nel caso della lettera a) e con ampliamento nel caso della lettera b) – anche se la costruzione che ne risulta non rispetti più la sagoma dell’edificio preesistente, bensì soltanto il volume”.

Ciò premesso, non può sottacersi che “il recente intervento legislativo di cui all’art. 30 del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito, con modifiche, dall’art. 1, comma 1, della legge 9 agosto 2013, n. 98, nell’apportare una serie di modifiche al d.P.R. n. 380 del 2001, ha disposto la soppressione – sia all’interno dell’art. 3, comma 1, lettera d), che all’interno dell’art. 10, comma 1, lettera c), del d.P.R. stesso – del riferimento al rispetto della sagoma; in altri termini, la normativa statale non contiene più, in relazione alla definizione della ristrutturazione edilizia, l’obbligo di rispetto della sagoma precedente, ma solo quello di rispetto del volume”.

Pertanto, stante che “la disposizione regionale impugnata non si è discostata dal principio fondamentale contenuto nella norma statale così come di recente modificata”,  deve escludersi la violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost..

Tuttavia, la Corte osserva che la prospettata violazione della competenza concorrente assume un ruolo secondario in relazione al ricorso, “perché esso fissa prevalentemente la propria attenzione sulla presunta violazione della competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela dei beni culturali”.

Infatti, il testo attuale dell’art. 3, comma 1, lettera d), del d.P.R. n. 380 del 2001 – come risultante dalle modifiche apportate dal citato art. 30 del d.l. n. 69 del 2013 – oltre ad aver eliminato il riferimento all’obbligo di rispetto della sagoma nella definizione degli interventi di ristrutturazione edilizia, ha mantenuto fermo che, «con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell’edificio preesistente».

A tal proposito, il silenzio della legge reg. Veneto n. 32 del 2013 sul punto non può che essere interpretato “nel senso della vigenza della disposizione statale di cui all’art. 3, comma 1, lettera d), del d.P.R. n. 380 del 2001”.

Per contro, “ove la Regione Veneto, nel rimodellare il concetto di ristrutturazione edilizia, avesse esplicitamente aggiunto che l’obbligo di rispetto della sagoma permane per i beni culturali assoggettati a vincolo, la norma regionale sarebbe stata costituzionalmente illegittima, perché sarebbe andata ad interferire in un ambito di competenza esclusiva dello Stato, come tale sottratto alla potestà normativa delle Regioni”.

La stessa giurisprudenza della Corte Costituzionale, del resto, ha chiarito che “quando una norma è riconducibile ad un ambito materiale di esclusiva competenza statale – nella specie, la tutela dei beni culturali – le Regioni non possono emanare alcuna normativa, neppure meramente riproduttiva di quella statale” (sentenze n. 18 del 2013, n. 271 del 2009, n. 153 e n. 29 del 2006). EMF

 

 



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Inserito in data 21/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 20 novembre 2014, n. 32

Onere di specificità dei motivi e indicazione dei mezzi di prova nel ricorso elettorale

Con la sentenza in esame, il Supremo Consesso si pronuncia sulle condizioni di ammissibilità di un ricorso diretto a conseguire “l’annullamento dell’esito di una consultazione elettorale comunale, con particolare riguardo a quanto prescritto dall’art. 40, comma 1, lett. c), del codice del processo amministrativo in tema di onere di specificità dei motivi di ricorso e di indicazione dei mezzi di prova”.

In particolare, il requisito della specificità dei motivi nel ricorso elettorale è stata largamente approfondita dalla giurisprudenza amministrativa, la quale costantemente riconosce che il relativo onere “deve essere valutato con rigore attenuato posto che l’interessato, non avendo la facoltà di esaminare direttamente il materiale in contestazione deve rimettersi alle indicazioni provenienti da terzi (che possono essere imprecise o non esaurienti)” (Sez. V, 28 aprile 2014, n. 2197). A tale riguardo deve ritenersi ormai consolidata “l’affermazione che l’onere in questione si intende osservato quando, come anche ricorda la Sezione remittente, l'atto introduttivo indichi la natura dei vizi denunziati, il numero delle schede contestate e le sezioni cui si riferiscono le medesime” (Sez. V, 9 settembre 2013, n. 4474; 22 marzo 2012 n. 1630).

Tuttavia, la giurisprudenza ha precisato, “per un verso, che l’osservanza dell’onere di specificità del motivo non assorbe l’onere della prova, posto che anche una denuncia estremamente circostanziata dell’irregolarità in cui sia incorsa la sezione elettorale, deve pur sempre essere sorretta da allegazioni ulteriori rispetto alle affermazioni del ricorrente; e, per altro verso, che un motivo anche strutturato in termini specifici può rendere inammissibile il ricorso allorché questo presenti caratteri tali da doversi qualificare come esplorativo” (v. C.G.A. 13 giugno 2013, n. 581).

Invero, viene così definito il ricorso che “punti a conseguire il risultato di un complessivo riesame del voto in sede contenziosa, fermo restando, peraltro, che la finalità strumentale del gravame deve essere stabilita sulla base di elementi oggettivi, quali la dimensione quantitativa delle schede contestate, il numero delle sezioni elettorali interessate in rapporto al numero degli elettori coinvolti nella tornata sottoposta al vaglio giurisdizionale, potendo darsi il caso che la contestazione, in giudizio, di alcune migliaia di schede non evidenzi finalità esplorativa di sorta (laddove, ad esempio, l’elezione abbia coinvolto un’ampia platea di elettori) e che, per contro, lo stesso ammontare di voti implichi, in altri contesti, una rinnovazione pressoché integrale di uno scrutinio (quanto il voto abbia riguardato un ente di modesta dimensione demografica)”.

Viceversa, il “contrasto di orientamenti giurisprudenziali denunciato dalla Sezione remittente, effettivamente è riscontrabile sul diverso tema delle modalità con le quali l’onere della prova, imposto dall’art. 40 comma 1, lett. c), c.p.a., deve ritenersi validamente assolto in sede di ricorso elettorale”.

Accade, infatti, frequentemente che “il soggetto interessato non disponga di elementi documentali idonei a provare le illegittimità in cui sia incorso il seggio elettorale, e che la prova della fondatezza della doglianza non possa essere raggiunta se non mediante l’esercizio dei poteri istruttori di cui dispone il giudice”. Peraltro, ove “l’onere della prova dovesse applicarsi con il rigore ordinariamente imposto dalle norme processuali generali, che sanzionano con l’inammissibilità il ricorso non sorretto dalla prova delle censure dedotte, l’indisponibilità degli atti da parte del ricorrente finirebbe per privarlo del diritto di difesa” (Sez. V, n. 2197 del 2014, cit., 9 settembre 2013, n. 4474). Proprio al fine di scongiurare la lesione dell’art. 24 Cost., la dottrina e la giurisprudenza hanno qualificato il modello processuale del giudizio amministrativo “come dispositivo con metodo acquisitivo (Cons. St., Sez. V, 22 dicembre 2005, n. 7343), generato dall’esigenza di correggere l’istituzionale disuguaglianza tra le parti al di fuori del processo: la pubblica amministrazione che possiede il provvedimento e gli atti del procedimento, il privato che potrebbe incontrare difficoltà e subire ritardi per venirne a conoscenza”.

Ne discende che, “secondo l’orientamento seguito dalla giurisprudenza prevalente, ricordato nella pronuncia di rimessione, l’onere gravante sul ricorrente debba considerarsi circoscritto alla allegazione di elementi indiziari, pur estranei agli atti del procedimento, ma dotati della attendibilità sufficiente a costituire un principio di prova plausibile ed idoneo a legittimare l’attività acquisitiva del giudice”.

Si considerano, così, sufficienti principi di prova “le dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà rilasciate, ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000, da rappresentanti di lista, in epoca successiva alla proclamazione dell’esito della consultazione, anche se gli stessi soggetti non abbiano svolto contestazioni in sede di spoglio delle schede”.

Per altra corrente giurisprudenziale, invece, “le dichiarazioni di terzi non possono essere prese in considerazione quali principi di prova se non sorrette da un indizio documentale nei verbali delle operazioni elettorali, posto che i detti verbali sono atti pubblici fidefacenti e possono essere contrastati solo mediante querela di falso o sentenza penale che ne attesti la falsità”.

Al fine di dirimere il suddetto contrasto, dunque, “l’Adunanza Plenaria ritiene necessario tenere distinte: a) le doglianze con le quali si intenda contestare il contenuto del verbale sezionale, sostenendo che lo stesso non espone i fatti come realmente accaduti, dalle doglianze con le quali, b) fermo quanto emerge dal verbale, il ricorrente lamenti che le determinazioni assunte dal seggio siano il frutto di una errata e perciò illegittima applicazione della normativa che regola le operazioni in questione”.

Avuto riguardo al primo gruppo di contestazioni, merita condivisione “l’avviso secondo cui la forza fidefacente del verbale sezionale in quanto atto pubblico non possa essere validamente contrastata se non mediante l’esperimento della querela di falso, e che pertanto nessun rilievo probatorio può riconoscersi alle dichiarazioni sostitutive dell’atto notorio. In tali casi, anche la acquisizione officiosa degli atti del procedimento si rivelerebbe inutile, per l’evidente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a desumerne la fondatezza della doglianza”.

All’opposto, in relazione alla seconda ipotesi, il Collegio “non condivide la tesi che la dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, prodotta a sostegno di un ricorso elettorale, non possa considerarsi principio di prova idoneo a legittimare la richiesta al giudice di disporre acquisizioni istruttorie”.

Infatti, alla luce dell’ingresso della prova testimoniale nel processo amministrativo (ex art. 63, comma 3, c.p.a), nella più volte richiamata sentenza n. 581 del 2013,  il Consiglio di Giustizia Amministrativa ha sostenuto che: “Se, invero, chi abbia interesse a contestare in giudizio lo svolgimento e l’esito di uno scrutinio elettorale dispone attualmente della possibilità di corredare la propria impugnativa di un supporto probatorio costituito da una testimonianza scritta (nei limiti, ovviamente, in cui un mezzo di prova costituenda di questo tipo sia ammissibile - v., tra gli altri, gli artt. 2721 e ss. c.c. - e non confligga con la fede privilegiata che assiste i verbali delle sezioni elettorali: artt. 2700 c.c. e 63, comma 5, c.p.a.), allora effettivamente può escludersi che sia sopravvissuto (per i ricorsi relativi ad operazioni elettorali di tornate svoltesi dopo il 16 settembre 2010), in capo ai rappresentanti di lista presenti allo scrutinio, un onere di puntuale verbalizzazione delle singole decisioni del seggio, non essendo le risultanze dei verbali compilati dalle sezioni elettorali l’unico mezzo di prova per accertare quanto avvenuto nel corso dello scrutinio”.

Se, quindi, “al rappresentante di lista si riconosce una sorta di jus poenitendi rispetto al preteso assenso tacitamente manifestato, in vista di una postuma prova testimoniale, sarebbe illogico non ammettere la stessa facoltà quando il ricorrente si avvalga del diverso principio di prova costituito dalla dichiarazione sostituiva dell’atto di notorietà”.

Del resto, non va trascurato, incidentalmente, che “il rappresentante di lista, che avverta la erroneità di una determinata decisione del seggio in merito alla attribuzione di suffragi, può non percepire nell’immediatezza la rilevanza determinante dell’errore, che può invece manifestarsi solo alla conclusione delle operazioni. Deve pertanto essergli consentito, assumendo le responsabilità penali previste dall’art. 76, comma 1 e 3, d. P.R. n. 445 del 2000, fornire il proprio apporto probatorio anche in un momento successivo alla proclamazione degli eletti”. EMF



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Inserito in data 20/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 18 novembre 2014, n. 5657

Sul potere di autodichia del Presidente della Repubblica ed i suoi limiti

Chiamato a pronunciarsi in merito alla legittimità di una gara di appalto informale indetta dal Segretariato Generale della Presidenza della Repubblica per l’affidamento del servizio di cassa ed annesso sportello interno al Segretariato e dell’aggiudicazione provvisoria della stessa, il Consiglio di Stato ha chiarito l’ambito di applicazione ed i conseguenti limiti del potere di autodichia del Presidente della Repubblica.

Il Supremo Consesso ha così confermato la decisione del tribunale di primo grado con la quale veniva rigettata l’eccezione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Infatti, se è vero che la Presidenza della Repubblica ha competenza “giustiziale” in materia di rapporto di lavoro e di impiego con il Segretariato Generale (ed ipotesi assimilate), a garanzia dell’indipendenza dagli altri organi, non si può affermare apoditticamente che tale potere si estenda anche a settori diversi da quelli espressamente contemplati, quale quello delle gare e dei contratti.

Invero “le prerogative costituzionali, e in concreto l’autodichia in questione, rappresentando deroghe a principi cardine del diritto comune, non possono essere interpretate estensivamente (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 6617 del 2011, cit.)”.

Inoltre il potere di autodichia “esiste se e nella misura in cui l’organo, sul necessario fondamento costituzionale (esplicito o, come anche si sostiene, implicito), abbia deciso di farne uso.

Anche ad ammettere che il potere di auto-organizzazione della Presidenza possa spingersi sino a derogare alla normativa comune, […] anche al di là dell’ambito del rapporto di impiego, occorre anche rilevare che, in concreto, la Presidenza non ha comunque ritenuto di esercitare il potere in questione, diversamente da quanto hanno disposto, con specifici regolamenti, Camera e Senato, ampiamente ricordati negli atti di causa”, così che laddove si negasse la giurisdizione del giudice amministrativo il privato si troverebbe sprovvisto di alcuna tutela giuridica.

La soluzione adottata dal Supremo Consesso appare ancor più ragionevole ove si guardi alla disciplina prevista nello stesso bando di gara che ha attribuito le eventuali controversie alla cognizione esclusiva del Foro di Roma, disattendendo, dunque, quanto affermato dalla difesa erariale.

Risolta la questione pregiudiziale sul difetto di giurisdizione ha affrontato nel merito la controversia rigettando l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sul rilievo che la posizione di seconda classificata contrasterebbe di fatto con l’assoluta antieconomicità dell’offerta ed ha giudicato non corretto il criterio applicato dalla commissione. VA



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Inserito in data 20/11/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 17 novembre 2014, n. 24400

Diritti autodeterminati e divieto di mutatio libelli

La sentenza in esame attiene i rapporti tra causa petendi e ius novorum. Più precisamente, nell’accertare l’esistenza di un diritto di servitù, il giudice di primo grado e il giudice di secondo grado avevano, rispettivamente, limitato l’analisi dei fatti a quanto risultante dagli atti prodotti e giudicato diversa da quella indicata in citazione la causa petendi dichiarata in appello.

Il Supremo Consesso ha ritenuto di dover cassare la sentenza appellata sulla base della consolidata giurisprudenza della Corte di legittimità. La Corte di Cassazione, infatti, ricorda come “in materia di diritti reali non è precluso al giudice di merito, ove sia stata dedotta l'usucapione della servitù, di accertare l'esistenza del diritto in base ad un contratto, e ciò anche in grado d'appello”.

Ciò in quanto deve aversi riguardo al differente regime che investe i diritti autodeterminati (tra i quali vengono ricompresi i diritti reali), il cui accertamento prescinde dal titolo di acquisto allegato, ed i diritti eterodeterminati la cui individuazione, al contrario, è legata al fatto storico contrattualmente qualificato (si veda sul punto Cass. n. 7267/97).

Ne consegue che “nelle azioni relative ai diritti autodeterminati, quali la proprietà e gli altri diritti reali di godimento, la causa petendi della domanda si identifica, dunque, con i diritti stessi e con il bene che ne forma l'oggetto. Essendo vana ai fini dell'individuazione della domanda, l'allegazione dei fatti o degli atti da cui dipende il diritto vantato è necessaria soltanto per provarne l'acquisto. Il cui modo (sia esso un fatto o un atto) integra a livello processuale un fatto secondario che in quanto tale è dedotto unicamente in funzione probatoria del diritto vantato in giudizio  […], pertanto, “non viola il divieto dello ius novorum in appello la deduzione da parte dell'attore di un fatto costitutivo del tutto diverso da quello prospettato in primo grado a sostegno della domanda introduttiva del giudizio (Cass. 24702/06, 3192/03, 11521/99,9851/97,4460/97, 7033/95 e 2621/82)”. VA




Inserito in data 19/11/2014
CORTE COSTITUZIONALE, ORDINANZA 7 novembre 2014, n. 252

Indennità di accompagnamento, pensione di inabilità e permesso di soggiorno

I Giudici costituzionali affrontano la questione di legittimità costituzionale dell’art. 80, comma 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001) e dell’art. 9, comma 1, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), «nella parte in cui subordinano la concessione della pensione di inabilità e dell’indennità di accompagnamento agli stranieri legalmente soggiornanti sul territorio dello Stato, al possesso del permesso di soggiorno di lungo periodo e, dunque, anche al requisito della durata del soggiorno medesimo che sia attestata dal possesso, da almeno cinque anni, di un permesso di soggiorno in corso di validità, oltre all’esigenza di superare il test di lingua italiana».

La questione, invero, era già stata in parte affrontata dall’ordinanza n. 40 del 2013 con cui la Corte aveva statuito l’illegittimità costituzionale della prima delle suddette norme, in ragione della evidente disparità di trattamento che, inevitabilmente ne sarebbe derivata, ove si fosse accolto  - in sede di erogazione della pensione di inabilità - un criterio di discrimen dettato dalla durata del soggiorno dello straniero istante.

Tale pronuncia, successiva all’ordinanza di rimessione dell’odierna questione, ne determina la manifesta inammissibilità.

Parimenti accade riguardo alla seconda censura, quella relativa all’art. 9, comma 1, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286. Questa, infatti, non appare dotata di specifica autonomia agli effetti del petitum perseguito dall’ordinanza di rimessione, essendo quest’ultimo evidentemente diretto a rimuovere la previsione di una preclusione generale per i cittadini extracomunitari.

Di conseguenza, la questione proposta in riferimento agli artt. 2, 3, 32, 38 e 117 della Costituzione, in relazione all’art. 14 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (CEDU) è considerata priva di oggetto – data l’estrema genericità e va, così, dichiarata manifestamente inammissibile. CC



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Inserito in data 19/11/2014
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. III, 10 novembre 2014, n. 5781

Offerte anomali e divieto di motivazione postuma

I Giudici napoletani, sulla scorta di una copiosa giurisprudenza assestatasi in merito, ritengono illegittimo il provvedimento con cui sia stata sancita l’anomalia e quindi l’esclusione da una gara pubblica, in ragione di uno scostamento dell'offerta dalle voci costo del lavoro indicate nelle tabelle millesimali.

Il Collegio ricorda che si tratta di parametri richiesti ai fini di un mero raffronto e non postulati in vista di un giudizio di validità o meno dell’offerta presentata. Secondo l'orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa in materia di gare pubbliche, infatti, ai sensi dell'art. 86, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell'offerta sotto tale profilo, con la conseguenza che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia (Cons. di Stato, Sez. V, 24 luglio 2014, n. 3937; Cons. di Stato, Sez. III, 9 luglio 2014, n. 3492; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 12 marzo 2014, n. 2783).

Non è possibile, peraltro, continua la decisione in esame, che la motivazione addotta a sostegno del provvedimento impugnato possa essere ritenersi integrata, in sede giudiziale, dai diversi e successivi rilievi formulati dalla Commissione per anomalia dell'offerta; verrebbe inciso, infatti, il divieto di motivazione postuma del provvedimento amministrativo.

Il Collegio partenopeo, infatti, intende ricordare come la motivazione del provvedimento non possa essere integrata nel corso del giudizio, dovendo essa precedere e non seguire ogni provvedimento amministrativo. E’ in questo, infatti, che si individua il fondamento dell'illegittimità della motivazione postuma, ovvero nella tutela del buon andamento amministrativo e nell'esigenza di delimitazione del controllo giudiziario (ex multis, T.A.R. Basilicata, Potenza, Sez. I, 26 agosto 2014, n. 560). CC



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Inserito in data 19/11/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, SEZIONE SECONDA - SENTENZA 13 novembre 2014, Causa C- 416/13

Contrari al diritto UE i limiti età nei concorsi pubblici

La Corte europea sancisce il seguente principio di diritto: “Gli articoli 2, paragrafo 2, 4, paragrafo 1, e 6, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale che fissi limiti di età per l’accesso a posti pubblici”.

In particolare, intervenendo su un rinvio pregiudiziale sollevato da un cittadino spagnolo avverso la clausola di una legge di una comunità iberica - delimitante al compimento del 30’ anno di età l’accesso nei ruoli della Polizia locale, il Collegio ne sancisce la contrarietà alla Direttiva del 2000.

Questa, infatti, era sorta proprio al fine di dare espressione ad un generale principio di non discriminazione e, pertanto, la limitazione qui lamentata in ragione dell’età avrebbe intaccato tale obiettivo di massima equità, specie limitatamente alla materia dell’occupazione e delle condizioni di lavoro, come già detto da altre pronunce del passato (Cfr. sentenze Kücükdeveci, C-555/07, EU:C:2010:21, punto 21, nonché Prigge e a., C-447/09, EU:C:2011:573, punto 38).

I Giudici, effettuando la dovuta comparazione tra i risultati presuntivamente perseguibili in ragione del previsto limite d’età ed il tenore della delimitazione realizzata dalla norma oggi censurata, reputano prevalente quest’ultimo aspetto.

Nel caso specifico, infatti, la disparità di trattamento derivante da una disposizione come l’articolo 32, lettera b), della legge 2/2007 non può essere giustificata ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2000/78.

In sostanza,  non può essere considerata come necessaria al fine di garantire a detti agenti un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento – previsto dalle norme locali all’età di 67 anni. Si realizza, come è chiaro, un’arbitrarietà nell’accesso alla carica, talmente grande da superare le tutelate esigenze di natura previdenziale.

Diventa evidente, quindi, l’irragionevolezza della limitazione qui impugnata e la conseguente posizione assunta dalla Corte, espressa nel suddetto principio di diritto. CC




Inserito in data 18/11/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 13 novembre 2014, n. 255

Incostituzionalità del controllo preventivo sulle leggi della Regione siciliana

L’art. 31, comma 2, della L. n. 87/53 stabiliva che «Ferma restando la particolare forma di controllo delle leggi prevista dallo statuto speciale della Regione siciliana, il Governo, quando ritenga che una legge regionale ecceda la competenza della Regione, può promuovere, ai sensi dell’articolo 127, primo comma, della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale della legge regionale dinanzi alla Corte costituzionale entro sessanta giorni dalla pubblicazione».

Così prevedendo, la disposizione censurata introduceva un sistema di controllo successivo per le leggi delle altre regioni, mentre manteneva fermo il sistema di controllo di tipo preventivo delle leggi siciliane, risultante dagli artt. 27, 28, 29 e 30 dello Statuto della Regione siciliana.

Di conseguenza, in forza di tale inciso (“Ferma restando la particolare forma di controllo delle leggi prevista dallo statuto speciale della Regione siciliana”), la Sicilia godeva di un’autonomia inferiore rispetto a quella riconosciuta alle altre regioni dall’art. 127 Cost., quantunque fosse una regione a statuto speciale. Ciò contrastava con la cd. clausola di maggior favore prevista dall’art. 10 della legge cost. n. 3 del 2001, che “impone di svolgere un confronto fra gli istituti previsti dagli statuti speciali e le analoghe previsioni contenute nel titolo V della parte seconda della Costituzione, al fine di compiere un giudizio di preferenza, nel momento della loro applicazione, privilegiando le norme costituzionali che prevedono forme di autonomia «più ampie» di quelle risultanti dalle disposizioni statutarie”.

Pertanto, la Corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità, in riferimento agli artt. 127 Cost. e 2 L. cost. n. 3/01, dell’art. 31, comma 2, della L. n. 87/53, limitatamente alle parole “Ferma restando la particolare forma di controllo delle leggi prevista dallo statuto speciale della Regione siciliana”. Conseguentemente, deve essere esteso alla Regione siciliana il sistema di controllo successivo previsto dagli artt. 127 Cost. e 31 della legge n. 87 del 1953 per le Regioni a statuto ordinario, mentre gli artt. 27, 28, 29 e 30 dello statuto siciliano non troveranno più applicazione. TM



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Inserito in data 18/11/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 6 novembre 2014, n. 23676

L’art. 230bis cc non si applica all’impresa esercitata in forma societaria

Con la pronuncia in esame, le Sezioni Unite civili hanno risolto il contrasto giurisprudenziale in merito all’applicabilità dell’art. 230bis c.c. (disciplina in tema di impresa familiare) al caso in cui il familiare svolga l’impresa in forma societaria.

Per un indirizzo giurisprudenziale, l’art. 230bis c.c. avrebbe potuto applicarsi all’impresa esercita in forma societaria, nel senso che i riflessi patrimoniali ivi previsti si sarebbero prodotti con riguardo alla quota di partecipazione del socio-familiare.

Per un altro orientamento, l’art. 230bis non avrebbe potuto applicarsi al caso dell’attività d’impresa esercitata in forma societaria. In tal senso si adduceva: in primis, la convinzione che il legislatore avesse volutamente fatto riferimento solo all’impresa e che perciò non ci fosse alcuna lacuna normativa suscettibile di essere colmata attraverso l’applicazione analogica; in secundis, l’impossibilità di ravvisare nel caso delle società il requisito richiesto dall’art. 230 bis c.c. della sussistenza di un rapporto di parentela o affinità con l’imprenditore, atteso che la qualifica di imprenditore avrebbe potuto riconoscersi solo alla società e non al socio.

Le Sezioni Unite accedono a quest’ultima tesi, statuendo che l’art. 230 bis c.c. non si applichi al caso in cui il familiare svolga l’impresa  in forma societaria. In tal senso adducono che l’art. 230 bis c.c. delinea una disciplina incompatibile con qualsiasi tipologia societaria, sotto due profili: nella parte in cui prevede la partecipazione del familiare agli utili ed ai beni acquistati con essi in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato, collide con le norme in tema di società che escludono un diritto del socio sui beni sociali finché dura la società e che, nel caso di società di capitali, escludono un diritto del socio alla distribuzione degli utili; nella parte in cui riconosce al familiare dell’imprenditore il diritto di partecipare alle decisioni concernenti l’impiego degli utili, gli incrementi e la cessazione dell’impresa, contrasta con la disciplina in tema di società che riserva tali decisioni agli amministratori o ai soci, giammai riconoscendo rilievo alla volontà di soggetti estranei alla compagine sociale.   TM




Inserito in data 17/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 17 novembre 2014, n. 5630

Principi fondamentali in tema di ottemperanza

L’oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla verifica dell’esatto adempimento dell’obbligo della PA di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita riconosciutogli in sede di cognizione.

Ne segue che in sede di ottemperanza non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche se sia ad essa conseguente o collegato, né possono essere proposte domande non contenute nel “decisum” della sentenza da eseguire.

Tutto questo non implica un vulnus all’effettività della tutela giurisdizionale amministrativa e ai principi sanciti dagli artt. 24, 111 e 113 Cost. Piuttosto, ciò è frutto del contemperamento della pluralità degli interessi e dei principi che vengono in gioco nel giudizio amministrativo, ed in particolare di quello secondo cui la durata del processo non deve andare a detrimento della parte vittoriosa e di quello della dinamicità dell’azione amministrazione (che non consente di ipotizzare una sorta di “congelamento” o di “fermo” della stessa).

In ottemperanza può peraltro dedursi come contrastante con il giudicato non solo l’inerzia della PA, cioè il non facere (inottemperanza in senso stretto), ma anche un facere, cioè un comportamento attivo, attraverso cui si realizzi un’ottemperanza parziale o inesatta. In quest’ultimo caso, il nuovo atto emanato dalla PA può dirsi adottato in violazione o elusione del giudicato solo quando da quest’ultimo derivi un obbligo assolutamente puntuale e vincolato, così che il suo contenuto sia integralmente desumibile nei suoi tratti essenziali dalla sentenza.

In particolare, la violazione del giudicato è configurabile quando il nuovo atto riproduca gli stessi vizi già censurati in sede giurisdizionale o quando si ponga in contrasto con precise e puntuali prescrizioni della sentenza. Si ha invece elusione del giudicato quando la PA, pur provvedendo formalmente a dare esecuzione alle statuizioni della sentenza, persegue l’obiettivo di aggirarle dal punto di vista sostanziale, giungendo surrettiziamente allo stesso esito già ritenuto illegittimo.

Può peraltro ammettersi che nessuna specifica attività incomba sulla PA quando l’adeguamento alla sentenza costituisce un effetto automatico, diretto ed immediato dello stesso giudicato, senza necessità di alcuna ulteriore attività amministrativa, come nel caso dell’annullamento dell’atto negativo di controllo o di un atto di autotutela che ripristinano automaticamente l’efficacia dell’atto controllato o ritirato. CDC



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Inserito in data 17/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 14 novembre 2014, n. 5609

Annullamento in autotutela: congrua motivazione e termine ragionevole

L’annullamento in autotutela non deriva in via automatica dall'accertata originaria illegittimità dell'atto, essendo necessaria la sussistenza di un interesse pubblico attuale al ripristino della legalità, che risulti prevalente sugli interessi dei privati che militano in senso opposto. Ne segue che tale provvedimento presuppone una congrua motivazione tanto sull'interesse pubblico, attuale e concreto, quanto sull'interesse dei destinatari dell'atto al mantenimento delle posizione che su di esso si sono consolidate.

Inoltre, l’annullamento in autotutela deve intervenire in un termine ragionevole. Devono a tal fine considerarsi non solo la frazione temporale decorsa tra la data del provvedimento ampliativo della sfera giuridica del destinatario ed il suo ritiro in autotutela o il termine di durata complessivo dell’operatività del provvedimento, ma soprattutto gli effetti che medio tempore quel provvedimento ha prodotto. CDC



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Inserito in data 14/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 5 novembre 2014, n. 5470

Vicende azienda: cessione, affitto e dichiarazione ex art. 38 1’ c. - l. c) DLgs 163/06

La quinta Sezione del Consiglio di Stato, ripercorrendo passaggi già ampiamente esaminati dall’Adunanza Plenaria  (Cfr. Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10 e 7 giugno 2012, n. 21), chiarisce ed estende la portata dell’articolo 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Più nel dettaglio, prendendo spunto dalla ratio della norma, i Giudici amministrativi ne colgono e ne evidenziano l’applicabilità – in via analogica, con riguardo a talune vicende particolari della “vita” di un’azienda, quali la cessione o l’affitto della stessa.

Specie in merito a quest’ultima ipotesi, il Collegio sottolinea come l’obbligo di rendere dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi dei “nuovi componenti” - di cui all'articolo 38 quì in esame - sia ancora più importante che negli altri casi.

Infatti, come già la giurisprudenza amministrativa afferma da tempo, le dichiarazioni degli amministratori dell'impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilità dell'azienda è ancora più sentita rispetto alle ipotesi di cessione dell'azienda, dal momento che l'influenza dell'impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal Codice degli appalti (Cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 18 luglio 2011, n. 4354; C.G.A.S., 5 gennaio 2011, n. 8 e 26 ottobre 2010, n. 1314).

Di conseguenza, confermando la pronuncia resa in primo grado, il Collegio estende analogicamente l’obbligo dichiarativo ex art. 38 1’ c. - l. c) DLgs 163/06 gravandolo sugli affittuari, in ragione della natura presuntivamente permanente del contratto di locazione e delle possibili, significative ricadute che questo potrà produrre in seno all’azienda. CC



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Inserito in data 13/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 12 novembre 2014, n. 5583

Sulla incompatibilità tra l'incarico dirigenziale ASL e la carica politica

Nel caso in esame il Consesso amministrativo è stato chiamato a pronunciarsi sull’esistenza o meno di una causa di incompatibilità tra la carica dirigenziale e quella di consigliere comunale alla luce delle novità introdotte dal d.lgs. 39/2013.

Nel merito il Consiglio di Stato ha ritenuto fondate le doglianze mosse dall’appellante ritenendo di dover interpretare in senso restrittivo le norme che impongono dei limiti al diritto di elettorato (attivo e passivo) dei cittadini.

Pertanto, sebbene il d. lgs. 39/2013 all’art. 12, prescriva l’incompatibilità degli «incarichi dirigenziali, interni e esterni, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico» con determinate cariche elettive negli enti locali, non può sottacersi che, con specifico riferimento alle ASL, sussiste un’apposita e diversa disciplina che limita la suddetta incompatibilità solo agli incarichi di direttore generale, direttore amministrativo e direttore sanitario e che <<implicitamente ma inequivocamente esclude da quel regime il personale ad essi subordinato, pur se rivestito di funzioni denominate “dirigenziali”>> (art. 14).

A parere dei giudici di Palazzo Spada questa soluzione sarebbe avvalorata dalla stessa ratio legis in quanto i compiti dei medici “dirigenti” dei vari livelli presentano delle caratteristiche diverse da quelle proprie dei dirigenti generali ed amministrativi.

Invero <<nella misura in cui un dirigente medico (pur se preposto ad una struttura complessa) gode di autonomia, discrezionalità, etc., tutto ciò attiene essenzialmente, o comunque prevalentemente, alla sfera professionale tecnico-sanitaria; mancano, fra l’altro, competenze provvedimentali e gestionali, se non forse in misura del tutto marginale e limitata al momento organizzativo interno del reparto>>.  VA



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Inserito in data 13/11/2014
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 11 novembre 2014, n. 24001

Stato di adottabilità per il minore nato da utero in affitto

La Corte di Cassazione ha dichiarato lo stato di adottabilità per il minore nato all’estero, nel caso di specie, in Ucraina, mediante la pratica dell’utero in affitto (vietata dalla legge 40/2004), negando validità al certificato di nascita estero.

Il minore, in questo caso, verserebbe in stato di abbandono dal momento che nessuno dei genitori indicati nel certificato di nascita risulta essere tale sotto il profilo biologico e che la legge ucraina non consente di attribuire la genitorialità alla donna che partorisce in sostituzione.

Nel caso specie l’impossibilità di attribuire un valore giuridico al certificato di nascita estero deriverebbe da duplici ragioni: questo sarebbe nullo per la legge italiana in quanto contrario all’ordine pubblico e, altresì, nullo secondo la legge ucraina in quanto questa consente il ricorso alla pratica dell’utero in affitto solo quando almeno il 50% del patrimonio genetico provenga dalla coppia committente.

Nel merito, dunque, la corte di legittimità ha chiarito che la convenzione sull’abolizione della legalizzazione degli atti stranieri concerne solo la loro veridicità, e non anche la loro efficacia, che rimane condizionata dal rispetto dell’ordine pubblico (comprendente anche principi e valori propri, purché fondamentali, tra i quali anche il divieto della surrogazione della maternità).

Invero in materia di maternità surrogata <<vengono in rilievo la dignità umana – costituzionalmente tutelata – della gestante e l’istituto dell’adozione, con il quale l’istituto della surrogazione si pone oggettivamente in conflitto perché soltanto a tale istituto […] l’ordinamento affida la realizzazione di progetti di genitorialità privi di legami biologici con il nato>>.

A conferma di quanto detto si osserva che i precedenti giurisprudenziali che mostravano delle aperture nei confronti del riconoscimento della genitorialità della coppia committente, erroneamente invocati dai ricorrenti, si riferivano a casi in cui almeno un membro della coppia presentasse un legame genetico con il minore.

Parimenti privi di ogni fondamento sono apparsi anche i riferimento all’interesse del minore, da considerare preminente rispetto a quello del rispetto dell’ordine pubblico in quanto <<il legislatore italiano ha considerato non irragionevole, che tale interesse si realizzi proprio attribuendo la maternità a colei che partorisce e affidando all’istituto dell’adozione […] la realizzazione di una genitorialità disgiunta dal legame biologico. […] Si tratta di una valutazione operata a monte dalla legge, la quale non attribuisce al giudice, sul punto, alcuna discrezionalità.

Secondo il Supremo Consesso da quanto detto consegue che nel caso in esame non è mai stata assunta una potestà genitoriale pertanto, in assenza di altri parenti, deve essere accertato lo stato di abbandono e dichiarato lo stato di adottabilità da parte del tribunale dei minori. VA




Inserito in data 12/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA, 7 novembre 2014, n. 5506

I DPR emessi su parere non vincolante del Consiglio di Stato integrano giudicato?

La quarta sezione del Consiglio di Stato rimette all’Adunanza Plenaria la questione rilevante, di massima importanza e oggetto di contrasti giurisprudenziali, così sintetizzata: ”se anche i decreti decisorii di ricorsi straordinarii resi allorchè il parere obbligatorio del Consiglio di Stato in sede consultiva non era ex lege vincolante (ed ancorchè in concreto esso non sia stato disatteso dall’Autorità decidente) siano eseguibili con il rimedio dell’ottemperanza ed integrino “giudicato” sin dal momento della loro emissione ovvero se tale qualità sia da riconoscere esclusivamente ai decreti decisorii di ricorsi straordinarii che ( a prescindere dall’epoca di proposizione dei ricorsi medesimi) siano stati resi allorchè il parere obbligatorio del Consiglio di Stato in sede consultiva era stato licenziato in epoca successiva alla entrata in vigore della legge n. 69/2009, (e quindi rivestiva portata vincolante)”.

Infatti, come messo in luce nell’ordinanza in esame, esiste un contrasto giurisprudenziale sul punto.

Segnatamente, secondo un orientamento (così, Sezioni Unite della Corte di Cassazione, 06-09-2013, n. 20569), il decreto del Presidente della Repubblica non aveva originariamente natura giurisdizionale; in tal senso deporrebbe, tra l’altro, la circostanza che, per giurisprudenza pacifica, tale rimedio poteva essere proposto nelle materie che rientravano nella giurisdizione del giudice ordinario in via concorrente e non già alternativa al ricorso giurisdizionale, ferma restando la possibilità per il GO di disapplicare l'eventuale decisione del Presidente della Repubblica. Solo a seguito delle riforme legislative intervenute negli anni 2009-2010 (l’art. 69 della L. 69/09 che ha attribuito al Consiglio di Stato in sede di procedimento per ricorso straordinario il potere di sollevare questione di costituzionalità e, soprattutto, ha reso vincolante il parere reso dal Consiglio di Stato in tale sede; l’art. 7 comma ottavo del d.lgs. n. 104/10 che ha circoscritto il ricorso straordinario alle controversie devolute alla giurisdizione amministrativa), il provvedimento del Capo dello Stato avrebbe acquisito natura giurisdizionale. Di conseguenza, i decreti emessi prima di tali riforme, su parere obbligatorio ma non vincolante del Consiglio di Stato, avrebbero natura amministrativa, non integrerebbero giudicato in senso tecnico e, quindi, non potrebbero essere attuati mediante l’ottemperanza, né potrebbero essere impugnati dinanzi alla Cassazione ex art. 111 Cost.

Diversamente, secondo un altro indirizzo (in tal senso, Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18/2012; Cass. civ., Sez. Unite, Sent., n. 2065/11), anche i decreti emessi prima della riforma del 2009, ossia su parere non vincolante del Consiglio di Stato, sarebbero eseguibili coattivamente mediante l’ottemperanza: il che presuppone logicamente che, già prima della riforma del 2009, il decreto del Capo dello Stato avesse natura giurisdizionale e quindi idoneità a costituire giudicato in senso tecnico. TM



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Inserito in data 12/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 11 novembre 2014, n. 5535

Lettura restrittiva dell’ambito di operatività dell’azione risarcitoria autonoma

La Quarta sezione del Consiglio di Stato riprende l’idea, che ormai sembrava superata, secondo cui la domanda di annullamento di un provvedimento illegittimo si porrebbe in rapporto di pregiudizialità rispetto alla domanda risarcitoria relativa ai danni prodotti da tale provvedimento; ciò in quanto, ad avviso dei Giudici della Quarta sezione, “La valutazione di illegittimità dell’atto amministrativo è elemento costitutivo della fattispecie risarcitoria e deve quindi essere oggetto di espressa valutazione in via principale”. Di conseguenza, la mancata proposizione della domanda caducatoria o la sua irricevibilità, dipendente dalla tardività del ricorso, determinerebbe il rigetto della domanda risarcitoria.

I Giudici di Palazzo Spada pervengono a tale conclusione attraverso una lettura restrittiva dell’ambito di operatività dell’azione risarcitoria autonoma, così come ricavabile dal codice del processo amministrativo. Segnatamente, si afferma che “la possibilità di una decisione autonoma sull’azione aquiliana può aver luogo unicamente nei casi in cui “l'annullamento del provvedimento impugnato non risulta piu' utile per il ricorrente” (art. 34 comma 3 c.p.a.). In questo contesto “il giudice accerta l'illegittimita' dell'atto se sussiste l'interesse ai fini risarcitori””. TM



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Inserito in data 11/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 11 novembre 2014, n. 5531

Sul risarcimento del danno per equivalente in materia di appalti pubblici

La sentenza in esame critica l’orientamento secondo il quale il risarcimento del danno per equivalente in materia di appalti pubblici può essere quantificato in modo forfettario in misura pari al 10% dell'importo della base d'asta, decurtato dal ribasso offerto.

Tale parametro, infatti, è stato desunto dal dato normativo fornito dall’art. 345 della legge n. 2248 del 1865 All. F, che tuttavia riguarda differenti istituti. Inoltre, esso porterebbe, in molti casi, all’abnorme risultato che il risarcimento dei danni sarebbe, per l’imprenditore, più favorevole dell’impiego del capitale.

Piuttosto, come affermato dalla giurisprudenza più recente, l’impresa ha l’onere di una prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito qualora fosse stata aggiudicataria dell’appalto. Infatti, secondo l'art. 124 cpa, nel caso in cui il giudice non dichiari l'inefficacia del contratto, questi dispone il risarcimento del danno, a condizione che il medesimo sia effettivamente subito e provato in giudizio.

La giurisprudenza ha così statuito che il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell'aggiudicazione impugnata e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi; in difetto di tale dimostrazione, si presume che l'impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori e deve quindi sottrarsi al danno subito per la mancata aggiudicazione l'aliunde perceptum, calcolato in genere forfettariamente nella misura del 50%.

Invece, in mancanza di prova circa l'effettivo danno emergente e di prova contraria rispetto alla presunzione dell'aliunde perceptum, il quantum del risarcimento può essere forfettariamente liquidato in via equitativa, sulla base del principio generale previsto dall'art. 1226 cc. Il criterio tendenzialmente utilizzato è quello del 5% dell'offerta economica effettiva dell'impresa. In alcuni casi, però, l'importo liquidato scende al 3% o sale al 6%. CDC



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Inserito in data 11/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 11 novembre 2014, n. 5525

Procedimento espropriativo, avviso di avvio del procedimento e art. 21-octies

Al privato proprietario di un'area destinata all'espropriazione deve essere garantita, mediante la formale comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo.

Del resto, la preventiva comunicazione di avvio del procedimento rappresenta un principio generale dell'agere amministrativo. Analoghe conclusioni si traggono, inoltre, dalla disciplina di cui all’art. 11 e 16, comma 4, dpr 327/2001.

In particolare, l’avviso di cui all'art. 16, comma 4, dpr 327/2001 realizza una garanzia partecipativa non meramente formale, rappresentando un necessario passaggio cognitivo-dialettico funzionale sia per la parte, che può opporre fatti e/o circostanze non considerati, sia per l'amministrazione che quelle osservazioni deve esaminare e valutare prima di approvare il progetto definitivo dell'opera. Ne segue che da tale omissione procedurale discende, di regola, l'illegittimità degli atti approvativi del progetto e della dichiarazione di pubblica utilità ed in via derivata di quello occupativo ed espropriativo.

Appare possibile il ricorso al rimedio di cui all’art. 21 octies, comma 2, l. 241/1990 solo nei casi in cui, venendo in rilievo un provvedimento non vincolato, la PA fornisca una dimostrazione di immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell’opera. CDC



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Inserito in data 10/11/2014
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, ORDINANZE 7 novembre 2014, nn. 29 e 30

Art. 13 c.p.a.: competenza territoriale inderogabile del G.A.

Il Consiglio di Stato si pronuncia, in sede giurisdizionale, con l’ordinanza de qua, in merito al dibattuto tema della competenza territoriale inderogabile del giudice amministrativo, ai sensi e per gli effetti dell’art. 13 del Codice del Processo Amministrativo, esplicando che non trova applicazione il comma 4 bis dell' art. 13 c.p.a. ove è stabilito che "la competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l'interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti allo stesso provvedimento, tranne che si tratti di atti normativi o generali", dunque, pronunciando sul regolamento di competenza in epigrafe, dichiara competente, per il caso de quo, il T.A.R. per il Lazio.

Secondo quanto affermato dai Giudici di Palazzo Spada, “si realizza, quindi, una particolare forma di connessione per accessorietà in base alla quale, ai fini della determinazione del giudice competente, la causa principale (avente ad oggetto l' informativa prefettizia) attrae a sé quella accessoria (avente ad oggetto gli atti applicativi adottati dalla stazione appaltante), senza che a ciò siano di ostacolo le norme sulla competenza funzionale”.

Trattando della fattispecie in oggetto, un Consorzio, alla cui compagine partecipano 44 aziende con titolarità di svariati contratti con la P.A., era destinatario di sedici note interdittive antimafia, emesse ai sensi dell’ art. 91 del d.lgs. n. 159 del 2011. Secondo quanto posto in luce, l'informativa prefettizia non può, considerarsi "atto presupposto", rispetto alle determinazioni della stazione appaltante o dell’ente che ha concesso benefici economici, stante la sua autonoma efficacia lesiva per gli immediati effetti negativi nei confronti dell'impresa.

Invero, alla luce di tutto quanto si dirà, il criterio principale per l’individuazione del T.A.R. territorialmente competente, così come i Giudici di Palazzo Spada hanno chiarito, è quello della sede dell'autorità che ha adottato l'atto impugnato: tale criterio, è sostituito da quello inerente agli effetti "diretti" dell'atto, qualora essi si esplichino esclusivamente in luogo compreso nella circoscrizione territoriale di uno specifico tribunale amministrativo regionale.

Con distinti ricorsi, il Consorzio insorgeva in alcuni casi avverso la sola misura interdittiva, in altri con impugnazione congiunta degli atti applicativi emessi dalle stazioni appaltanti; per quattro informative, il T.A.R. Lazio riconosceva la propria competenza.

Per ciò che interessa la vicenda rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria, il Consorzio impugnava davanti al T.A.R. Lazio un lungo elenco di atti dei quali vengono in considerazione i più rilevanti di essi e cioè, ad esempio, l’informativa prefettizia interdittiva con la quale si afferma che nei confronti del suddetto Consorzio “sussiste la presenza di situazioni relative a tentativi d’infiltrazioni mafiose previste dal d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159. Il T.A.R. adito, sul riscontro che il provvedimento prefettizio non ha efficacia sull’intero territorio nazionale, ma opera in seno al solo rapporto cui è riferito, in base al criterio degli effetti diretti del provvedimento, negava la competenza del T.A.R. Lazio e riconosceva il T.A.R. per la Valle d’ Aosta competente a dirimere la controversia. La portata generale e non territorialmente limitata dell’informativa è avvalorata dall’ art. 91, comma 7, del d.lgs. n. 159 del 2011, il quale prevede che, ai fini dell'adozione degli ulteriori provvedimenti di competenza di altre amministrazioni, essa va tempestivamente comunicata, anche in via telematica, all' Osservatorio dei contratti pubblici istituito presso l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.

Secondo quanto chiarito dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, riconoscendo “l'efficacia generale dell'informativa prevista dall'art. 91 del d.lgs. n. 159 del 2011; la portata lesiva e il correlato interesse, morale e patrimoniale, del destinatario a ricorrere immediatamente avverso la stessa; la natura vincolata e meramente applicativa degli atti consequenziali emessi dalle varie amministrazioni (ente committente, Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, Camera di Commercio, Ministero delle Infrastrutture, etc.), deve trarsi la conclusione, in ossequio all'art. 13, comma 4 bis, c.p.a., che sussiste la competenza del T.A.R. chiamato a conoscere dell'atto generale presupposto e, quindi, di quello ove ha sede la Prefettura che ha emanato l'informativa”.

In favore di detta conclusione, devono annoverarsi i principi di prevenzione e di connessione oggettiva e soggettiva, nonché di economia dei giudizi e del simultaneus processus; “ciò alla luce del criterio residuale di attribuzione della competenza, recepito dall’art. 13, comma 3, c.p.a., ovvero di concentrazione delle nuove domande avanti al giudice originariamente adito (art. 43, comma 3 c.p.a.) nonché delle stesse regole che nel processo civile derogano, per ragioni di connessione, all’ordinario riparto delle competenze (artt. 31, 36, 40 c.p.c.), applicabili in virtù del rinvio esterno alle disposizioni del codice di procedura civile stabilito dall’art. 39, comma 1, c.p.a.”.

Trattando del caso in oggetto, in costanza del quadro normativo previgente all’ entrata in vigore del codice sulle leggi antimafia e sulle misure di prevenzione (d.lgs. n. 490 del 1994 e d.P.R. n. 252 del 1998), salvo il caso di impugnazione della sola interdittiva prefettizia in cui la competenza è del T.A.R. del luogo ove ha sede la Prefettura che ha adottato l'atto, l’Adunanza Plenaria e la giurisprudenza, si è orientata nel senso che, in caso di impugnazione congiunta dell'informativa e dei successivi atti applicativi adottati dalla stazione appaltante, la competenza territoriale appartiene al T.A.R. del luogo ove ha sede quest'ultima, prevalendo il criterio degli "effetti territoriali limitati" di cui al secondo periodo dell' art. 13, comma 1, c.p.a.

Tuttavia, l’entrata in vigore del d.lgs. n. 159 del 2011 impone una rivisitazione della tesi sugli effetti territorialmente limitati dell’interdittiva al luogo in cui ha sede la stazione appaltante o l’ente che ha concesso i benefici economici, “ove si consideri che l’art. 91 del d.lgs. predetto collega alla misura di prevenzione una pluralità di effetti rimessi alla competenza ed all’ iniziativa dell’ autorità cui essa è comunicata, che travalicano il luogo in cui ha sede l’ente con cui intercorre il rapporto che ha dato origine all’acquisizione della certificazione antimafia”. Nel caso de quo, l’Adunanza Plenaria ha enunciato il principio di diritto in base al quale, esplicando l'informativa, alla stregua dello jus superveniens, effetti ultraregionali, competente a conoscere dell'impugnazione della stessa è il T.A.R. del luogo ove ha sede la prefettura che ha adottato l'atto; detto T.A.R. rimane competente anche in caso di contestuale impugnazione sia dell'informativa che degli atti applicativi adottati dalla stazione appaltante, non trovando, infatti, applicazione il comma 4 bis dell' art. 13 c.p.a. ove è stabilito che "la competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l'interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti allo stesso provvedimento, tranne che si tratti di atti normativi o generali". L’atto prefettizio ha, quindi, effetti ultraregionali per cui, in caso di impugnazione della sola informativa, il T.A.R. territorialmente competente è quello ove ha sede l'autorità che lo ha emesso, ex art. 13, comma 1, primo periodo; essendo, inoltre, l'informativa atto immediatamente impugnabile, non può trovare applicazione, come anticipato, l'art. 13 comma 4 bis c.p.a. GMC



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Inserito in data 10/11/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SESTA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 6 novembre 2014, n. 23633

Sulla condanna al risarcimento dei danni nel giudizio penale

Nel caso de quo, il ricorrente principale denuncia violazione degli artt. 578; 651 c.p.p. e 2909 c.c. (art. 360 n. 3 c.p. c.). La Suprema Corte, con la sentenza in epigrafe, chiarisce che il motivo è fondato, sottolineando che “la sentenza del giudice penale che, nel dichiarare estinto per amnistia il reato, abbia altresì pronunciato condanna definitiva dell'imputato al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile, demandandone la liquidazione ad un successivo e separato giudizio, spiega, in sede civile, effetto vincolante in ordine all'affermata responsabilità dell'imputato che, pur prosciolto dal reato, non può più contestare la declaratoria iuris di generica condanna al risarcimento ed alle restituzioni, ma soltanto l'esistenza e l'entità in concreto di un pregiudizio risarcibile (si considerino, Cass. 29.1.2913 n. 2083; Cass. 21.6.2010 n. 14921; Cass.6.11.2002 n. 15557)”.

Il principio, va applicato nel caso in esame in cui gli imputati di diffamazione a mezzo stampa, sono stati condannati dalla Corte d'Appello in sede penale, ma la Corte di Cassazione ha dichiarato non doversi procedere per essere il reato estinto per amnistia, confermando le statuizioni civili in ordine al risarcimento del danno in favore della costituita parte civile. Alla luce di quanto chiarito dagli ermellini, la sentenza del giudice penale, che ha pronunciato condanna definitiva dell'imputato al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile, demandandone la liquidazione ad un successivo (e separato) giudizio, spiega, in sede civile, effetto vincolante in ordine all'affermata responsabilità dell'imputato. Secondo i Giudici di legittimità, la Corte di merito, quindi, nel caso de quo, “ha errato nel procedere ad una nuova ed autonoma valutazione dell'an della richiesta risarcitoria che le era preclusa,  dovendo limitarsi esclusivamente all'accertamento, alla valutazione ed all'eventuale liquidazione del danno risarcibile”. GMC




Inserito in data 08/11/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 7 novembre 2014, n. 249

Aiuti di Stato: questione di legittimità costituzionale dell'articolo 38 Legge Regione Abruzzo n. 55/13 e ss.mm.

Secondo la giurisprudenza della Consulta (sentenza n. 299 del 2013) i requisiti della nozione di aiuto di Stato, «individuati dalla legislazione e dalla giurisprudenza comunitaria, possono essere così sintetizzati: a) intervento da parte dello Stato o di una sua articolazione o comunque impiego di risorse pubbliche a favore di un operatore economico che agisce in libero mercato; b) idoneità di tale intervento ad incidere sugli scambi tra Stati membri; c) idoneità dello stesso a concedere un vantaggio al suo beneficiario in modo tale da falsare o minacciare di falsare la concorrenza (Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza 17 novembre 2009, C-169/08); d) dimensione dell’intervento superiore alla soglia economica che determina la sua configurabilità come aiuto “de minimis” ai sensi del regolamento della Commissione n. 1998/2006, del 15 dicembre 2006 (Regolamento della Commissione relativo all’applicazione degli articoli 87 e 88 del trattato agli aiuti d’importanza minore «de minimis»)».

Il giudice nazionale (e lo stesso Giudice delle Leggi), quindi, «ha una competenza limitata a verificare se la misura rientri nella nozione di aiuto (sentenza n. 185 del 2011) ed in particolare se i soggetti pubblici conferenti gli aiuti rispettino adempimenti e procedure finalizzate alle verifiche di competenza della Commissione europea» (sentenza n. 299 del 2013).

Ciò posto, la Corte Costituzionale, con la sentenza in esame, dichiara illegittimo, per violazione dell’art. 117, comma 1, Cost., l’art. 38 (Promozione e pubblicizzazione dell’Aeroporto d’Abruzzo) della legge della Regione Abruzzo 18 dicembre 2013, n. 55 (Disposizioni per l’adempimento degli obblighi della Regione Abruzzo derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea. Attuazione della direttiva 2009/128/CE e della direttiva 2007/60/CE e disposizioni per l’attuazione del principio della tutela della concorrenza, Aeroporto d’Abruzzo, e Disposizioni per l’organizzazione diretta di eventi e la concessione di contributi – Legge europea regionale 2013), che, prevedendo un consistente finanziamento a favore di una Società, pone “in essere un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 107 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) senza aver previamente notificato il relativo progetto alla Commissione europea, come richiesto dall’art. 108, par. 3, TFUE”.

Correlativamente, la questione di legittimità costituzionale involge anche l’art. 7 della legge della Regione Abruzzo 27 marzo 2014, n. 14, che ha sostituito l’originario contributo con due tipologie di intervento – la ricostituzione del capitale sociale ed il finanziamento del diritto di prelazione- , e  l’art. 1, comma 1, della legge della Regione Abruzzo 30 luglio 2014, n. 34, che ne ha modificato la fonte di finanziamento.

Infatti, “quanto agli elementi soggettivo ed oggettivo dell’aiuto, è sufficiente rilevare che la Regione è un’articolazione dello Stato, la quale ha destinato con gli interventi in esame risorse pubbliche ad un operatore economico operante nel mercato del trasporto aereo”.

È, altresì, chiaro che, “al pari di quelli previsti dall’articolo abrogato, anche gli interventi disposti dalla norma sopravvenuta sono potenzialmente idonei ad incidere sugli scambi tra gli Stati membri ed a concedere un vantaggio all’ente beneficiario, che vedrebbe incrementata la sua competitività non per effetto di una razionalizzazione dei costi e dei ricavi, bensì attraverso il conferimento pubblico di risorse destinate alla ricostituzione del capitale della società e all’esercizio del diritto di prelazione sulle quote degli altri soci rimaste non optate”.

Infine, “l’entità complessiva dei due nuovi interventi – oltre che maggiore di quella dell’abrogato contributo – è certamente superiore alla soglia economica minima fissata dal regolamento della Commissione (CE) n. 1998/06, aiuto «de minimis»”.

D’altra parte, l’intervento previsto dall’art. 38 della legge reg. Abruzzo n. 55 del 2013 risulta analogo a quello, consistente in un contributo per la «Valorizzazione ed internazionalizzazione dell’Aeroporto d'Abruzzo», già dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla predetta sentenza n. 299 del 2013. EMF



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Inserito in data 08/11/2014
TAR EMILIA ROMAGNA - PARMA, SEZ. I, 7 novembre 2014, n. 424

Sulle deroghe al limite di età per l’ammissione ai concorsi pubblici

L’ art. 3, comma 6, L. n. 127/1997, nell’eliminare il limite di età per l’ammissione ai concorsi pubblici, ha previsto contestuali “deroghe dettate da regolamenti delle singole amministrazioni connesse alla natura del servizio o ad oggettive necessità dell'amministrazione”.

Le deroghe de quibus, pertanto, da una parte, devono ritenersi “di stretta interpretazione” e, dall’altra, postulano “l’onere per l’amministrazione di esprimere le ragioni” giustificative delle stesse in termini di particolare natura del servizio ovvero di oggettive necessità dell’ente.

In particolare, “l’onere motivazionale deve considerarsi assai più stringente di quello che, in generale, si impone in sede di adozione di atti generali”; con la conseguenza che, in tali casi, l’art. 3, comma 2, L. 241/1990 non trova applicazione. EMF



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Inserito in data 07/11/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, DECIMA SEZIONE - SENTENZA 6 novembre 2014, Causa C-42/13

Sull’attestazione di procedimenti penali pendenti

La Corte di Giustizia Europea è stata chiamata a pronunciarsi, con rinvio pregiudiziale, sulla compatibilità della normativa nazionale, che impone l’esclusione delle imprese dall’aggiudicazione di una gara d’appalto in caso di mancata attestazione dell’assenza di procedimenti penali pendenti, laddove espressamente richiesto dalla lex specialis, con la normativa comunitaria.

Più precisamente il giudice del rinvio si è domandato se, prevedendo l’art. 45 della direttiva 2004/18 (Principi di aggiudicazione degli appalti) quale causa di esclusione la presenza di condanne penali in capo a determinati soggetti <<compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente>>, questa non osti all’applicazione dell’articolo 38, commi 1 e 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE quando sia dimostrato, anche successivamente, che la mancata attestazione dei requisiti concerna un soggetto non avente alcun potere rappresentativo.

Nel caso di specie, infatti, l’esclusione dalla gara era avvenuta a causa della mancata indicazione dei requisiti generali e speciali di un soggetto erroneamente individuato come direttore tecnico.

A ben vedere, dunque, <<il giudice del rinvio nutre dubbi circa la compatibilità con il diritto dell’Unione dell’impossibilità per tale offerente di rimediare, successivamente al deposito della propria offerta, al fatto di non aver allegato alla stessa una siffatta dichiarazione, o comunicandola all’amministrazione aggiudicatrice oppure dimostrando che la qualità di direttore tecnico è stata erroneamente attribuita all’interessato>>, ma <<a tale riguardo, è pacifico che dai documenti dell’appalto di cui al procedimento principale risulta che, da un lato, la «dichiarazione sostitutiva» contemplata all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163/2006, […], doveva essere allegata all’offerta presentata da quest’ultimo sotto pena di esclusione dalla procedura di aggiudicazione e, dall’altro, che era possibile rimediare a posteriori unicamente a irregolarità meramente formali e non decisive per la valutazione dell’offerta.

Ne consegue che, incombendo sull’amministrazione l’onere di far rispettare i criteri di gara dalla stessa fissati, a garanzia del rispetto del principio di parità di trattamento e di trasparenza <<l’articolo 45 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con l’articolo 2 della stessa, non osta all’esclusione di un offerente a causa del fatto che questi non ha allegato alla propria offerta una dichiarazione sostitutiva relativa alla persona indicata come direttore tecnico nella stessa. In particolare, nei limiti in cui l’amministrazione aggiudicatrice ritenga che tale omissione non costituisca un’irregolarità meramente formale, essa non può permettere a tale offerente di rimediare successivamente a tale omissione, in qualsivoglia modo, dopo la scadenza del termine stabilito per il deposito delle offerte>> e, pertanto, l’esclusione dell’offerente è avvenuta conformemente ai principi di parità di trattamento e trasparenza. VA



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Inserito in data 07/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 7 novembre 2014, n. 5499

Sulla giurisdizione in materia di maggiori oneri di acquisizione di aree

Il Consesso amministrativo ha confermato la statuizione del giudice di primo grado che ha declinato la propria giurisdizione in materia di maggiori oneri espropriativi per l’acquisizione di alloggi popolari assegnati con apposita concessione.

Il Consiglio di Stato ha, così, dato applicazione all’orientamento formatosi in seno alla Corte di Cassazione secondo cui <<rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda avente ad oggetto il pagamento del corrispettivo della concessione del diritto di superficie, ai sensi dell'art. 10, della legge 18 aprile 1962, n. 167, come sostituito dall'art. 35, della legge 22 ottobre 1971, n. 865, su aree comprese nei piani per l'edilizia economica e popolare e, in particolare, la quantificazione di tale corrispettivo nonché l'individuazione del soggetto debitore, allorché non siano in contestazione questioni relative al rapporto di concessione e in ordine alla determinazione del predetto corrispettivo non sussista alcun potere discrezionale della P.A. (Cass. SU 17142/11).

Pertanto, non essendo stato contestato l’uso del potere amministrativo a monte, ed escluso il carattere discrezionale delle operazioni di quantificazione degli oneri dovuti, appare corretta la soluzione che incardina la giurisdizione in materia in capo al giudice ordinario. VA



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Inserito in data 06/11/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 31 ottobre 2014, n. 23183

Sul criterio di liquidazione del danno terminale

La giurisprudenza di legittimità (ex multis, Cass. n. 18163/2007 e Cass. n. 1877/2006) è orientata nel ritenere che la liquidazione del danno terminale non possa essere effettuata “attraverso la meccanica applicazione di criteri contenuti in tabelle che, per quanto dettagliate, nella generalità dei casi sono predisposte per la liquidazione del danno biologico o delle invalidità, temporanee o permanenti, di soggetti che sopravvivono all'evento dannoso”.

Infatti, il danno in esame, nonostante sia intrinsecamente temporaneo, “è massimo nella sua entità ed intensità, tanto che la lesione alla salute è così elevata da non essere suscettibile di recupero ed esitare nella morte”; con la conseguenza che non si può non tener conto di “fattori di personalizzazione” rilevabili applicando “un criterio equitativo puro - ancorché sempre puntualmente correlato alle circostanze del caso - che sappia tener conto della enormità del pregiudizio”. EMF




Inserito in data 06/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 4 novembre 2014, n. 5423

La definizione di mercato rilevante non connotata in senso meramente geografico

La delimitazione dei confini di “mercato rilevante”, come ampiamente rilevato dalla giurisprudenza, spetta all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, “essendo frutto di una valutazione non censurabile nel merito da parte del giudice amministrativo, se non per vizi di illogicità estrinseca”.

In particolare, l’ambito del concetto de quo “può essere desunto all’esito dell’esame della singola e specifica condotta della quale sia sospettata la portata anticoncorrenziale”; potendo, inoltre, il mercato rilevante “coincidere con la singola gara nella quale tale condotta venga ad incidere”.

Ne discende che la definizione di mercato rilevante non “connotata in senso meramente geografico o spaziale, ma è relativa anche e soprattutto all’ambito nel quale l’intento anticoncorrenziale ha, o avrebbe, capacità di incidere e attitudine allo stravolgimento della corretta dinamica concorrenziale, sicché, nelle ipotesi di intese restrittive della concorrenza, la definizione del mercato rilevante è direttamente correlata al contesto in cui si inquadra il comportamento collusivo tra le imprese coinvolte (per tutte, Cons. Stato, sez. VI; 3 giugno 2014, n. 2837). Come a più riprese è stato chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, infatti, in tali ipotesi l'individuazione e la definizione del mercato rilevante è successiva rispetto all'individuazione dell'intesa nei suoi elementi oggettivi, in quanto sono l'ampiezza e l'oggetto dell'intesa a circoscrivere il mercato su cui l'abuso è commesso”. EMF



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Inserito in data 05/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 4 novembre 2014, n. 5419

Presupposti del risarcimento del danno da mobbing

Chiamati a pronunciarsi su una domanda di risarcimento danni da mobbing, i Giudici di Palazzo Spada si conformano al costante insegnamento giurisprudenziale sul punto, che così sintetizzano.

In effetti, in assenza di una definizione normativa, è stata la giurisprudenza a delineare la nozione di mobbing.

Sotto il profilo soggettivo, per “mobbing” s’intende “una condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico, […] tenuta nei confronti di un lavoratore nell'ambiente di lavoro”

Sotto il profilo oggettivo, la condotta mobbizzante si manifesta in “comportamenti intenzionalmente ostili, reiterati e sistematici, esorbitanti od incongrui rispetto all'ordinaria gestione del rapporto, espressivi di un disegno in realtà finalizzato alla persecuzione o alla vessazione del lavoratore, tale che ne consegua un effetto lesivo”.  Viceversa, “non si ravvisano gli estremi del mobbing nell'accadimento di episodi che evidenziano screzi o conflitti interpersonali nell'ambiente di lavoro e che per loro stessa natura non sono caratterizzati da volontà persecutoria essendo in particolare collegati a fenomeni di rivalità, ambizione o antipatie reciproche”.

Sotto il profilo dell’onere di allegazione, “la condotta di mobbing del datore di lavoro va esposta nei suoi elementi essenziali dal lavoratore, che non può limitarsi davanti al giudice a genericamente dolersi di esser vittima di un illecito (ovvero ad allegare l'esistenza di specifici atti illegittimi), ma deve quanto meno evidenziare qualche concreto elemento in base al quale il Giudice Amministrativo possa verificare la sussistenza nei suoi confronti di un più complessivo disegno preordinato alla vessazione o alla prevaricazione”.

In particolare, “nel lavoro "pubblico", per configurarsi una condotta di mobbing, è necessario un disegno persecutorio tale da rendere tutti gli atti dell'amministrazione, compiuti in esecuzione di tale sovrastante disegno, non funzionali all'interesse generale a cui sono normalmente diretti”. Inoltre, si esclude la prova dell’esistenza di un disegno persecutorio laddove non sia stata accertata l’illegittimità dei provvedimenti, poiché il lavoratore che si assume offeso non li ha impugnati; ne discende che ”la domanda di risarcimento dei danni discendenti da illecito demansionamento e mobbing non può essere accolta qualora il lavoratore non abbia tempestivamente impugnato i provvedimenti organizzativi, adottati dall'Amministrazione nell'ambito della sua attività gestionale, da cui è derivata l'asserita modifica peggiorativa del rapporto lavorativo”. TM



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Inserito in data 05/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 4 novembre 2014, n. 5422

Sul principio di irretroattività delle sanzioni amministrative

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato conferma il principio dell’irretroattività delle sanzioni amministrative.

L’esistenza di tale principio è condivisa dall’intero universo giuridico, mentre si discute in merito al suo fondamento.

Certamente, il principio di irretroattività delle sanzioni amministrative si ricava dall’art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile (“La legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo”) e, nello specifico, dall’art. 1 della legge n.689 del 1981 (“nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione”).

Inoltre, la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, formatasi sull'interpretazione degli artt. 6 e 7 della CEDU, sostiene che il principio di legalità debba essere riferito a tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo; per cui, finisce con l’agganciare il principio di irretroattività delle sanzioni amministrative alle predette disposizioni della CEDU.

Tuttavia, non è chiaro se tale principio riceva o meno copertura costituzionale nell’art. 25 c. 2 Cost. Generalmente, l’art. 25 Cost. è interpretato in modo restrittivo e riferito alle sole sanzioni penali. Per parte della giurisprudenza, invece, “l'assimilazione tra penale e sanzionatorio amministrativo è desumibile dall'art. 25 c. 2 Cost. Il quale data l'ampiezza della sua formulazione (“Nessuno può essere punito...”) può essere interpretato nel senso che ogni intervento sanzionatorio, il quale non abbia prevalentemente la funzione di prevenzione criminale, è applicabile soltanto se la legge che lo prevede risulti già vigente al momento della commissione del fatto sanzionato” (così Corte Cost. 196/10; nello stesso senso AP 23/13). TM



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Inserito in data 04/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 4 novembre 2014, n. 5440

Interessi e rivalutazione nel giudizio di ottemperanza

Il giudizio di ottemperanza ha ad oggetto la verifica dell'esatto adempimento da parte della PA dell'obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire all'interessato l'utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione. Detta verifica comporta una delicata attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, sulla base della sequenza "petitum - causa petendi - motivi - decisum".

In sede di ottemperanza non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche conseguente o collegato, non potendo essere neppure proposte domande che non siano contenute nel "decisum" della sentenza da eseguire.

Dunque, se il giudicato non contiene alcuna condanna alla corresponsione degli accessori sul credito, la PA, in sede di esecuzione della sentenza, non è tenuta a corrisponderli. Né è possibile desumere per implicito dal giudicato il riconoscimento degli interessi e della rivalutazione atteso che, per il principio della domanda, il giudice non può attribuire accessori non richiesti; inoltre, “l'attribuzione di tali accessori implica la soluzione di svariate questioni in tema di criteri di computo e loro cumulo, che necessitano di statuizione espressa”.

Ne segue che la relativa domanda va articolata nel giudizio di cognizione e che, nel giudizio di ottemperanza, possono essere chiesti solo gli accessori maturati dopo la sentenza di cui si chiede l'esecuzione. CDC



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Inserito in data 04/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 4 novembre 2014, n. 5431

Giurisdizione del g.a. su procedure selettive per stipula di contratti a termine

La sentenza in esame accoglie l’appello avverso una sentenza di primo grado che aveva negato la giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento ad una procedura selettiva di reclutamento per la stipula di un contratto a termine.

Infatti, in tema di impiego pubblico, sono devolute alla giurisdizione del g.a. le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione a tempo determinato, posto che a dette procedure si applicano le norme generali che governano la gestione dei concorsi pubblici; esse non hanno ragione di essere derogate per il solo fatto che l’assunzione sia stata effettuata con contratti a termine, in funzione dell’esecuzione di uno specifico progetto, ed il bando di concorso abbia considerato una selezione per soli titoli, senza prevedere lo svolgimento di prove d’esame. CDC



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Inserito in data 03/11/2014
TAR SICILIA - PALERMO, SEZ. I, 31 ottobre 2014, n. 2636

Giurisdizione per gli incarichi professionali

Il TAR Palermo, da ultimo, interviene in merito alla dibattuta vicenda concernente l’ambito degli incarichi professionali conferiti dalla Pubblica Amministrazione, soffermandosi, in particolare, sul giudice competente a decidere l’impugnazione del diniego di inserimento del credito vantato da un professionista, a titolo di compenso professionale, nella massa passiva a seguito di dichiarazione di dissesto del Comune.

Nel caso del quo, il ricorrente espone di aver ricevuto l’incarico per la compilazione del progetto architettonico e direzione lavori relativi alla costruzione di una chiesa, che l’incarico professionale è stato regolarmente svolto, che la parcella per il pagamento del compenso, vistata dall’Ordine degli architetti è stata consegnata al Comune, nonché che, a seguito della dichiarazione di dissesto del Comune, è stato negato l’inserimento della massa passiva con il provvedimento impugnato.

Il ricorrente, lamenta, dunque, la violazione dei principi generali dell’ordinamento giuridico in materia contrattuale – validità del contratto d’opera professionale stipulato tra le parti, atteso che, contrariamente a quanto prospettato nella delibera impugnata, la pretesa del ricorrente si fonda su un valido titolo obbligatorio, la violazione dell’art. 11 disposizioni sulla legge in generale, la violazione degli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., nonché delle norme di cui agli artt. 1353 e 1183 del codice civile.

Secondo i Giudici di Palazzo Spada, tuttavia, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.

Alla luce di quanto emerge dalla sentenza “invero, il ricorso ha ad oggetto la legittimità della delibera con la quale è stato negato il pagamento del corrispettivo per un incarico professionale che è stato conferito al ricorrente, professionista esterno all’ente comunale, al di fuori di alcuna procedura di gara, in base ad un rapporto fiduciario” ed inoltre “secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale delle Sezioni unite della Corte di Cassazione (cfr. sentt. 3 luglio 2006 n. 15199, 3 gennaio 2007 n. 4 e 19 novembre 2012, n. 20222), condiviso dal Consiglio di Stato (cfr. sent. V, 12 giugno 2009, n. 3737) e dal C.G.A. (cfr. sent. 6 maggio 2008, n. 390 e 31 maggio 2011, n. 402), “il conferimento da parte di un ente pubblico di incarico a un professionista non inserito nella struttura organica dell’ente medesimo (e che mantenga, pertanto, la propria autonomia e l’iscrizione al relativo albo) costituisce espressione non di una potestà amministrativa, bensì di semplice autonomia privata, ed è funzionale all’instaurazione di un rapporto di cosiddetta parasubordinazione – da ricondurre pur sempre al lavoro autonomo…”.

I Giudici, chiariscono dunque che la domanda del professionista privato che reclami, nei confronti della p.a., il pagamento di quanto dovutogli per l'opera prestata a favore della stessa, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto intesa a far valere il diritto al compenso per l'attività svolta quale prestatore d'opera, “in base a rapporto iure privatorum, dovendosi la giurisdizione determinare in relazione al petitum sostanziale e alla causa petendi, ossia tenendo conto della natura della posizione giuridica dedotta” (si veda, sul punto, T.a.r. Sicilia – Catania, sez. III, 28 dicembre 2012, n. 3078).

Segue, da quanto emerso, l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito in favore del giudice ordinario, anche ai sensi dell’art. 11 c.p.a. GMC



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Inserito in data 03/11/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE CIVILE SESTA BIS, ORDINANZA 29 ottobre 2014, n. 22883

Multe illegittime: quando scontrino e verbale hanno orari diversi

La Corte di Cassazione, interviene, con l’ordinanza de qua, sull’annosa questione delle multe registrate da metodi elettronici, quale il Telelaser, chiarendo che la multa per eccesso di velocità, è illegittima qualora l’indicazione oraria, dell’infrazione riportata sul verbale di accertamento, sia diversa rispetto a quella registrata dal Telelaser. Nella fattispecie oggetto di ordinanza, un motociclista si era opposto ad un verbale di contestazione della violazione dei limiti di velocità elevatogli dalla polizia municipale, sostenendo che non era stata affatto raggiunta la prova del superamento dei predetti limiti a causa di una netta discrepanza tra l’orario dell’infrazione riportato dal verbale e quello emergente dallo “scontrino” rilasciato dal rilevatore di velocità. Il Comune, soccombente in primo ed in secondo grado, promuoveva ricorso in Cassazione, denunziando che il giudice del merito avrebbe dovuto attribuire fede al verbale di accertamento, anziché dar rilievo allo scontrino del Telelaser, il quale riporta l'orario dell'orologio interno della stampante ad esso collegata ed appare, dunque, privo di qualunque forma attendibilità. Il Comune lamentava, altresì, che l’identificazione del veicolo doveva avvenire con esclusivo riguardo al numero di targa, e non già alla marca della moto, corrispondente, nella fattispecie, a quello di parte resistente. Tuttavia, nonostante tali argomentazioni, la Suprema Corte, ha considerato inammissibili e infondate le suddette considerazioni, respingendo il ricorso con condanna della parte ricorrente al pagamento delle spese di lite. GMC




Inserito in data 01/11/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE CIVILE SESTA TER - SENTENZA 28 ottobre 2014, n. 22863

Sul concetto di “contratto negoziato fuori dai locali commerciali”

La Suprema Corte di Cassazione, nel pronunciarsi sulla legittimità o meno della sentenza della Corte d’Appello con la quale è stata dichiarata l’inefficacia di un contratto di compravendita concluso in uno stand fieristico per violazione delle norme poste a tutela del consumatore dal d.lgs. 50/92 (più specificamente per la mancata indicazione del diritto di recedere entro 7 giorni dall’acquisto), ha circoscritto il concetto di “contratto negoziato fuori dai locali commerciali.

A parere dei giudici di Piazza Cavour, infatti, la locuzione utilizzata dal legislatore nel d.lgs. 50/92 deve essere interpretata facendo riferimento alla ratio sottesa alla Direttiva 85/577/CEE, cui ha dato attuazione.

Le maggiori tutele che la direttiva prevede nei confronti del consumatore trovano giustificazione nell’esigenza di preservare lo stesso da eventuali pratiche commerciali abusive (come quelle effettuate a domicilio) e di consentirgli una maggiore e più puntuale valutazione dell’offerta che si accinge ad accettare, mancante nei cosiddetti contratti a sorpresa.

“Essa è da intendere riferita, cioè, non a qualunque negoziazione avvenuta in luogo pubblico o aperto al pubblico - come ha ritenuto la sentenza impugnata - ma solo ai casi in cui siano prospettabili autentiche ed effettive esigenze di difesa del consumatore, a fronte di iniziative inattese, abusive, capziose o comunque 'sorprendenti', nel senso fatto palese dal terzo e dal quarto Considerando della Direttiva […] Tali non possono essere considerati i luoghi pubblici o aperti al pubblico che siano appositamente destinati all'esposizione ed alla vendita dei beni e servizi del 'professionista', ai quali il consumatore acceda perché tendenzialmente interessato al relativo acquisto, quale lo stand allestito all'interno di una fiera o di un salone di esposizione”.

Ne consegue che, nel caso di specie, non è possibile ravvisare le suddette esigenze di tutela: lo stand fieristico, infatti, non sembra poter rientrare nella definizione di luogo pubblico od aperto al pubblico, in quanto ne è evidente la destinazione alla promozione e alla negoziazione dei prodotti esposti ed, inoltre, si tratta di un’attività solo temporaneamente dislocata ad di fuori delle ordinarie sedi commerciali; né può sostenersi che il consumatore che si rechi ad un simile evento sia colto “di sorpresa” essendo, di contro, proprio l’intento informativo e valutativo a muoverlo in tal senso.

Mancando, dunque, proprio quegli elementi circostanziali che fanno sorgere particolari esigenze di tutela nei confronti del consumatore, nel caso in esame non può trovare applicazione l’art. 1 comma 1 lett. c) del d.lgs. 50/92, invero “non qualunque luogo pubblico od aperto al pubblico giustifica la peculiare tutela di cui alla normativa, bensì solo quei luoghi pubblici o aperti al pubblico che non siano di per sé destinati alle negoziazioni, ed ai quali il consumatore acceda per finalità estranee a quella di comprare, di vendere o di contrattare, si che l'eventuale iniziativa del professionista lo colga di sorpresa e impreparato alla difesa dei suoi interessi”. VA




Inserito in data 01/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 31 ottobre 2014, n. 5398

Detenzione di armi, condotta di vita ed affidabilità del soggetto

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha avallato le censure mosse alla sentenza del Tar di Perugia che aveva annullato il provvedimento di sospensione del porto darmi ed il divieto di detenzione delle stesse in quanto fondati sulla pendenza di procedimenti penali aventi ad oggetto reati che con comportavano l’uso di armi.

I giudici di Palazzo Spada, infatti, ricordano il carattere eccezionale che presenta l’autorizzazione al possesso ed alla detenzione di armi la quale non può mai prevalere rispetto alle esigenze di tutela della incolumità generale dei cittadini.

La suddetta autorizzazione, dunque, richiede una valutazione, peraltro ampiamente discrezionale, sull’affidabilità del soggetto destinatario della stessa, al fine di prevenire eventuali abusi.

Il Supremo Consesso, inoltre, richiamando gli artt. 11 e 43 del r.d. 18 giugno 1931, n. 773, ricorda come, oltre alle ipotesi tipiche di diniego vincolato, collegato alla condanna per alcuni reati, sia prevista anche la possibilità di negare le autorizzazioni di polizia anche in altri casi. Più precisamente: "la licenza può essere ricusata ai condannati per delitto diverso da quelli sopra menzionati e a chi non può provare la sua buona condotta o non dà affidamento di non abusare delle armi".

È evidente, dunque, che i requisiti di buona condotta e di affidabilità sono del tutto carenti nel caso in esame, essendo di fronte ad un soggetto posto in stato di detenzione e soggetto a misure di sicurezza (fatti ontologicamente contrastano con un condotta di vita rispettosa dei principi di legalità, di ordine pubblico e del comune vivere civile).

Peraltro, l’ampiezza della discrezionalità valutativa garantita alla pubblica autorità fa sì che “il giudizio di "non affidabilità" è giustificabile anche in situazioni che non hanno dato luogo a condanne penali o misure di pubblica sicurezza, ma a situazioni genericamente non ascrivibili a "buona condotta" (CdS 4666/13). […] Pertanto, contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, la licenza di porto d' armi può essere negata o revocata anche in assenza di pregiudizi e controindicazioni connessi al corretto uso delle armi, potendo l'Autorità amministrativa valorizzare, nella loro oggettività, sia fatti di reato, sia vicende e situazioni personali del soggetto che non assumano rilevanza penale, anche se non attinenti alla materia delle armi, da cui si possa comunque desumere la non completa "affidabilità" da parte del soggetto interessato all'uso delle stesse (CdS 3979/13). VA



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Inserito in data 31/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 27 ottobre 2014, n. 5281

Processo amministrativo ed improcedibilità del ricorso

Nel processo amministrativo l'improcedibilità del ricorso può verificarsi in presenza della sussistenza delle seguenti condizioni: “a) il rapporto giuridico sotteso all'impugnato provvedimento è stato oggetto di una nuova regolazione intervenuta in corso di causa e questo ha fatto venir meno gli effetti dell'originario provvedimento; b) l'atto del cui annullamento si discute ha di fatto consumato la sua efficacia, con sostanziale sopravvenuta carenza d'interesse a coltivare l'impugnativa nel caso in cui nessuna concreta utilitas possa derivare alla parte ricorrente dalla decisione di merito del rimedio giurisdizionale proposto (Consiglio di Stato, sez. IV, 29 aprile 2014, n. 2209)”.

Pertanto, l’adozione di un nuovo atto, quando non sia meramente confermativo di un provvedimento precedente già oggetto di impugnazione giurisdizionale ma costituisce (nuova) espressione di una funzione amministrativa, comporta “la pronuncia d'improcedibilità del giudizio in corso per sopravvenuta carenza di interesse, trasferendosi l'interesse del ricorrente dall'annullamento dell'atto impugnato, sostituito dal nuovo provvedimento, all’annullamento di quest'ultimo. Va in proposito evidenziato che affinché possa escludersi che un atto sia meramente confermativo del precedente occorre che la sua formulazione sia preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco ed un nuovo esame degli elementi di fatto e diritto caratterizzanti la fattispecie considerata, può dar luogo ad un atto propriamente confermativo, in grado, come tale, di dar vita ad un provvedimento diverso dal precedente e, quindi, suscettibile di autonoma impugnazione”.

Non è, inoltre, “configurabile l'improcedibilità del ricorso proposto per l’annullamento di un provvedimento giurisdizionale se l'adozione del nuovo atto regolante la fattispecie da parte dell’Amministrazione non è spontanea, ma di mera esecuzione di un provvedimento giurisdizionale, con rilevanza provvisoria, in attesa che una sentenza di merito definitiva accerti se il provvedimento impugnato sia o meno legittimo; invece, nel caso in cui il contenuto di detto provvedimento giurisdizionale sia tanto condiviso dall'Amministrazione da indurla a ritirare il precedente provvedimento, sostituendolo con un nuovo atto, senza attendere il giudicato sul suo prevedibile annullamento, può senz'altro ritenersi che l'autonoma valutazione dell'Amministrazione, adeguatamente motivata, determini la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione avverso l'atto originariamente impugnato (in caso simile: Consiglio di Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781)”.

In conclusione, “ogni nuovo provvedimento innovativo e dotato di autonoma efficacia lesiva della sfera giuridica del suo destinatario, anche di conferma propria (che si ha quando la pubblica amministrazione, sulla scorta di una rinnovata istruttoria e sulla base di una nuova motivazione, dimostri di voler confermare la volizione espressa in un precedente provvedimento) ed anche se frutto di un riesame non spontaneo, ma indotto da un provvedimento del giudice amministrativo, che tuttavia rifletta nuove valutazioni dell'Amministrazione e implichi il definitivo superamento di quelle poste a base di un provvedimento impugnato giurisdizionalmente, comporta sopravvenienza di carenza di interesse del ricorrente alla coltivazione del relativo gravame, non potendo esso conseguire alcuna utilità da un eventuale esito favorevole dello stesso (Consiglio di Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4358; sez. IV, 25 giugno 2013, n. 3457)”. EMF



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Inserito in data 31/10/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 22 ottobre 2014, n. 239

E’ illegittimo l’art. 4-bis Ord. penit. in riferimento alle detenuti madri

Con la sentenza in esame, il Giudice delle Leggi “dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui non esclude dal divieto di concessione dei benefici penitenziari, da esso stabilito, la misura della detenzione domiciliare speciale prevista dall’art. 47-quinquies della medesima legge”.

Infatti, come rilevato tanto da questa Corte (sentenza n. 177 del 2009) quanto dalla giurisprudenza di legittimità (Corte di cassazione, sezione I, 7 marzo 2013-19 settembre 2013, n. 38731; Corte di cassazione, sezione I, 20 ottobre 2006-14 dicembre 2006, n. 40736), “la misura in questione partecipa, in realtà, anch’essa della finalità di reinserimento sociale del condannato, costituente l’obiettivo comune di tutte le misure alternative alla detenzione: il che è comprovato tanto dal requisito negativo di fruibilità, rappresentato dalla insussistenza del pericolo di commissione di ulteriori delitti, quanto dalla disciplina delle modalità di svolgimento della misura e delle ipotesi di revoca (art. 47-quinquies, commi 3 e seguenti, e 47-sexies della legge n. 354 del 1975)”.

D’altra parte “è indubbio che nell’economia dell’istituto assuma un rilievo del tutto prioritario l’interesse di un soggetto debole, distinto dal condannato e particolarmente meritevole di protezione, quale quello del minore in tenera età ad instaurare un rapporto quanto più possibile “normale” con la madre (o, eventualmente, con il padre) in una fase nevralgica del suo sviluppo. Interesse che – oltre a chiamare in gioco l’art. 3 Cost., in rapporto all’esigenza di un trattamento differenziato – evoca gli ulteriori parametri costituzionali richiamati dal rimettente (tutela della famiglia, diritto-dovere di educazione dei figli, protezione dell’infanzia: artt. 29, 30 e 31 Cost.)”.

Del resto deve rammentarsi che, seppur in riferimento ad una questione strutturalmente diversa, “questa Corte ha già avuto modo di porre in evidenza la speciale rilevanza dell’«interesse del figlio minore a vivere e a crescere nell’ambito della propria famiglia, mantenendo un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, dai quali ha diritto di ricevere cura, educazione ed istruzione»: «interesse complesso, articolato in diverse situazioni giuridiche, che hanno trovato riconoscimento e tutela sia nell’ordinamento internazionale sia in quello interno» (sentenza n. 31 del 2012; in senso analogo, sentenza n. 7 del 2013). A fianco dei richiamati imperativi costituzionali – tra cui, anzitutto, quello che demanda alla Repubblica di proteggere l’infanzia, «favorendo gli istituti necessari a tale scopo» (art. 31, secondo comma, Cost.) – vengono in particolare considerazione, sul piano internazionale, le previsioni dell’art. 3, primo comma, della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176, e dell’art. 24, secondo comma, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo. Entrambe le disposizioni qualificano, infatti, come «superiore» l’interesse del minore, stabilendo che in tutte le decisioni relative ai minori, adottate da autorità pubbliche o istituzioni private, detto interesse deve essere considerato «preminente»: precetto che assume evidentemente una pregnanza particolare quando si discuta dell’interesse del bambino in tenera età a godere dell’affetto e delle cure materne”.

Pertanto, “assoggettando anche la detenzione domiciliare speciale al regime “di rigore” sancito dall’art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975 il legislatore ha, dunque, accomunato fattispecie tra loro profondamente diversificate”.

Tale omologazione di trattamento “appare senz’altro lesiva dei parametri costituzionali evocati ove si guardi alla ratio storica primaria del regime in questione, rappresentata dalla incentivazione alla collaborazione, quale strategia di contrasto della criminalità organizzata. Un conto, infatti, è che tale strategia venga perseguita tramite l’introduzione di uno sbarramento alla fruizione di benefici penitenziari costruiti – com’è di norma – unicamente in chiave di progresso trattamentale del condannato, sbarramento rimuovibile tramite la condotta collaborativa; altro conto è che la preclusione investa una misura finalizzata in modo preminente alla tutela dell’interesse di un soggetto distinto e, al tempo stesso, di particolarissimo rilievo, quale quello del minore in tenera età a fruire delle condizioni per un migliore e più equilibrato sviluppo fisio-psichico. In questo modo, il “costo” della strategia di lotta al crimine organizzato viene traslato su un soggetto terzo, estraneo tanto alle attività delittuose che hanno dato luogo alla condanna, quanto alla scelta del condannato di non collaborare”.

La conclusione resta invariata anche se si guarda all’altra e concorrente ratio del regime considerato, la funzione rieducativa della pena; atteso che “la subordinazione dell’accesso alle misure alternative ad un indice legale del “ravvedimento” del condannato – la condotta collaborativa, in quanto espressiva della rottura del “nesso” tra il soggetto e la criminalità organizzata (nesso, peraltro, a sua volta presuntivamente desunto dal tipo di reato che fonda il titolo detentivo) – può risultare giustificabile quando si discuta di misure che hanno di mira, in via esclusiva, la risocializzazione dell’autore della condotta illecita. Cessa, invece, di esserlo quando al centro della tutela si collochi un interesse “esterno” ed eterogeneo, del genere di quello che al presente viene in rilievo”.

Tuttavia, “è ben vero che nemmeno l’interesse del minore a fruire in modo continuativo dell’affetto e delle cure materne, malgrado il suo elevato rango, forma oggetto di protezione assoluta, tale da sottrarlo ad ogni possibile bilanciamento con esigenze contrapposte, pure di rilievo costituzionale, quali quelle di difesa sociale, sottese alla necessaria esecuzione della pena inflitta al genitore in seguito alla commissione di un reato. Come già rilevato da questa Corte (sentenza n. 177 del 2009), proprio ad una simile logica di bilanciamento risponde, in effetti, la disciplina delle condizioni di accesso alla detenzione domiciliare speciale stabilite dall’art. 47-quinquies, comma 1, della legge n. 354 del 1975: condizioni tra le quali figura anche quella, più volte ricordata, della insussistenza di un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti da parte della condannata”.

Ciò posto, deve, altresì, ritenersi che “affinché l’interesse del minore possa restare recessivo di fronte alle esigenze di protezione della società dal crimine occorre che la sussistenza e la consistenza di queste ultime venga verificata, per l’appunto, in concreto – così come richiede la citata disposizione – e non già collegata ad indici presuntivi – quali quelli prefigurati dalla norma censurata – che precludono al giudice ogni margine di apprezzamento delle singole situazioni”.

Alla luce di quanto suddetto, la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975 va estesa, in via consequenziale, “anche alla misura della detenzione domiciliare ordinaria prevista dall’art. 47-ter, comma 1, lettere a) e b), della legge n. 354 del 1975: ciò, per evitare che una misura avente finalità identiche alla detenzione domiciliare speciale, ma riservata a soggetti che debbono espiare pene meno elevate, resti irragionevolmente soggetta ad un trattamento deteriore in parte qua. In tale ipotesi, la concessione della misura rimane comunque subordinata alla verifica della insussistenza di un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti: condizione, come detto, non enunciata in modo esplicito dal citato art. 47-ter, ma che deve comunque ricorrere, secondo la giurisprudenza, stante l’evidenziata ratio comune delle misure alternative alla detenzione (sentenza n. 177 del 2009)”. EMF



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Inserito in data 30/10/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE LAVORO, SENTENZA 20 ottobre 2014, n. 22154

Lavoratore ed infortunio in itinere: maggior rigore nel diritto ad essere risarcito

I Giudici della Sezione lavoro, specificando la portata di taluni principi già espressi in merito da pronunce pregresse, richiamano gli aspetti principali riguardo alla possibile indennizzabilità di infortuni verificatisi lungo il percorso tra l’abitazione privata del lavoratore ed il relativo luogo di occupazione.

In particolare, con riguardo all’utilizzo del mezzo proprio – come verificatosi nel caso in esame, la Corte ricorda la necessità di delimitarlo il più possibile, circoscrivendone l’uso alle sole ipotesi in cui sussista un’effettiva connessione tra il lavoro svolto, lo spostamento e le effettive esigenze professionali.

Solo nel caso in cui si dimostri inconfutabilmente che la locomozione del lavoratore sia eziologicamente connessa alla prestazione lavorativa, sarà possibile estendere la copertura assicurativa anche a sinistri occorsi fuori dal comune luogo di lavoro.

Ricorda il Collegio, infatti, che l'uso del mezzo proprio, con l'assunzione degli ingenti rischi connessi alla circolazione stradale, debba essere valutato con adeguato rigore, tenuto conto che il mezzo di trasporto pubblico costituisce lo strumento normale per la mobilità delle persone e comporta il grado minimo di esposizione al rischio di incidenti. CC

 

 




Inserito in data 30/10/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE CIVILE SESTA BIS, ORDINANZA 21 ottobre 2014, n. 22318

Art. 196 Codice della Strada: chiarimenti sulla responsabilità solidale

Gli Ermellini, specificando la posizione di gran parte della giurisprudenza in merito, chiariscono la portata dell'art. 196 del Codice della Strada. Tale norma, individuando una particolare forma di responsabilità solidale, estende al proprietario del veicolo l'obbligo al pagamento delle sanzioni pecuniarie per gli illeciti commessi da altri soggetti tramite quel mezzo.

I Giudici, ricordando che una simile forma di responsabilità deriva da una estensione al Codice della Strada degli illeciti aquiliani di cui al 3’ comma dell’articolo 2054 cod. civ., sottolineano la possibilità per il proprietario della vettura di esonerarsene.

Occorre, infatti, dare la prova  che la circolazione sia avvenuta senza il proprio consenso ("invito domino") e che la stessa abbia avuto luogo "contro la propria volontà" ("prohibente domino").

Il Collegio di piazza Cavour, riconoscendo la peculiarità sul piano probatorio, spiega che l’eventuale volontà contraria del proprietario avrebbe dovuto manifestarsi in un concreto e idoneo comportamento ostativo specificamente rivolto a vietare la circolazione ed estrinsecatosi in atti e fatti rilevatori della diligenza e delle cautele allo scopo adottate.

I Giudici concludono, infine, specificando che la valutazione della diligenza del proprietario e della sufficienza dei mezzi adottati per impedire la circolazione del veicolo debba essere compiuta secondo un criterio di normalità ed in relazione al caso concreto con accertamento rimesso al giudice di merito, il cui giudizio, se adeguatamente motivato, è incensurabile in sede di legittimità. CC




Inserito in data 30/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 15 ottobre 2014, n. 5151

Diniego adeguamento assegno di mantenimento erogato in qualità di testimone di giustizia

I Giudici d’appello, confermando – sia pure con diversa motivazione, la pronuncia resa in primo grado, intervengono in tema di adeguatezza e congruità delle misure economiche ed assistenziali adottate dalla Commissione Centrale prevista dall’art. 10 della legge n. 82 del 1991 nei confronti di un testimone di giustizia e dei suoi familiari, nel quadro dello speciale programma di protezione deliberato ai sensi della legge predetta.

In primo luogo, il Collegio ricorda la differente condizione del testimone di giustizia – come nel caso di specie - rispetto al collaboratore di giustizia.

Nei confronti del primo è previsto, infatti, un trattamento differenziato e più favorevole rispetto al collaboratore di giustizia, stante il concorso delle misure di assistenza concesse al mantenimento del precedente tenore di vita. In particolare, tutto ciò emerge in sede di quantificazione dell’assegno di mantenimento, la cui determinazione non trova applicazione nei confronti dei testimoni di giustizia, i quali godono della guarentigia del mantenimento del pregresso tenore di vita.

I Giudici sottolineano, quindi, che la rinnovazione del provvedimento annullato debba svolgersi in base a criteri di adeguatezza, logicità e proporzionalità dell’azione amministrativa, tenendo conto principalmente della primaria necessità di mantenere una simile guarentigia.

Pertanto, in vista di tale obiettivo - vera ratio del Legislatore del 1991, il Collegio puntualizza taluni aspetti relativi all’assegno da erogare, il cui ammontare è oggetto dell’odierna contesa.

In particolare, i Giudici sottolineano la detrazione, dal flusso reddituale disponibile, degli esborsi sostenuti dall’Amministrazione per spese scolastiche in favore dei figli del testimone di giustizia; sanitarie (diagnostiche e terapeutiche) per prestazioni non erogabili a carico del servizio sanitario nazionali; per vacanze annuali; per riscaldamento dell’ alloggio assegnato.

Invece, pare vadano escluse tutte le specie necessitate dalla qualità di testimone di giustizia quali, a titolo di esemplificazione, quelle inerenti a esigenze di viaggio per il ritorno al luogo di provenienza (ivi comprese le spese di vitto ed alloggio) e di assistenza legale nelle ipotesi previste al punto 5 della delibera 14 settembre 2009 di adozione del programma speciale di protezione. CC



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Inserito in data 30/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 13 ottobre 2014, n. 5048

Prove di concorso, discrezionalità tecnica e profili di giurisdizione

I massimi Giudici amministrativi, intervenendo ancora una volta in tema di giudizi resi da Commissioni esaminatrici, ne ricordano la natura tecnico – discrezionale e le conseguenti ricadute in sede di vaglio giurisdizionale.

In particolare il Consesso, richiamando la copiosa giurisprudenza in materia, sottolinea come il giudizio della Commissione sulle prove si sostanzi in una valutazione unitaria, che è condizionata in modo determinante dalla completezza, dalla profondità e dalla logica  interna dei singoli elaborati (Cons. di Stato, Sez. IV, 2 marzo 2011, n. 1350; Cons. di Stato, Sez. IV, 27 novembre 2008, n. 5862; Cons. di Stato, Sez. IV, 17 gennaio 2006, n. 172; Cons. di Stato, Sez. IV, 22 settembre 2005, n. 4989). Pertanto, l’eventuale errore macroscopico, ictu oculi percepibile e, come tale, sindacabile dai Giudici, deve essere delimitato alle ipotesi estreme di illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti (Cons. di Stato, Sez. IV 11 aprile 2007, n. 1643). Solo in questi ultimi casi, infatti, configurandosi un eccesso di potere della Commissione esaminatrice, sarebbe possibile uno scrutinio da parte del Collegio.

Occorre, però, circoscrivere l’eccesso di potere al caso specifico, onde comprendere il possibile raggio di intervento da parte dei Giudici.

Nella specie, trattandosi di una mancata ammissione alle prove orali previste per il concorso notarile, la valutazione dell'elaborato non è limitata alla mera considerazione della soluzione finale offerta dal candidato alla fattispecie proposta, ma è altresì ancorata alla critica del relativo percorso logico e delle argomentazioni che le sostengono. Né, proseguono i Giudici di Palazzo Spada, può ravvisarsi eccesso di potere per disparità di trattamento con riferimento all'ammissione all'orale di candidati che abbiano dato alla fattispecie teorica sottoposta al loro esame la stessa soluzione data dal candidato non ammesso.

Alla luce di ciò, il Collegio ha condiviso la posizione dei Giudici territoriali i quali, ribadendo l'ampia sfera di discrezionalità della Commissione di concorso e sottolineando il particolare tecnicismo proprio della procedura concorsuale in esame, avevano già sancito come legittima la mancata ammissione dell’odierno appellante alle prove orali del concorso per notaio. CC



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Inserito in data 29/10/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 28 ottobre 2014, n. 243

L’ATP obbligatorio previsto dall’art. 445bis c.p.c. non viola il diritto di difesa

La Corte costituzionale respinge tutti i dubbi di incostituzionalità dell’art. 445bis c.p.c., disposizione che prevede l’accertamento tecnico preventivo obbligatorio per le controversie in materia di invalidità civile, cecità civile, sordità civile, handicap e disabilità, nonché di pensione di inabilità e di assegno di invalidità ex L. 222/84. Particolarmente interessante è la parte della pronuncia in cui si nega la violazione dell’art. 24  della Costituzione.

Invero, “la tutela garantita dall’art. 24 Cost. non comporta l’assoluta immediatezza dell’esperibilità del diritto di azione […]; detta tutela giurisdizionale non deve necessariamente porsi in relazione di immediatezza con il sorgere del diritto, ma la determinazione concreta di modalità e di oneri non deve rendere difficile o impossibile l’esercizio di esso”. Nella specie, l’accertamento tecnico preventivo obbligatorio è previsto come condizione di procedibilità e non di proponibilità della domanda: per cui, non preclude ma posticipa la tutela giurisdizionale.

Più nello specifico, “si deve osservare che la costante giurisprudenza di questa Corte ha collegato la legittimità di forme di accesso alla giurisdizione, subordinate al previo adempimento di oneri finalizzati al perseguimento di interessi generali, al triplice requisito che il legislatore non renda la tutela giurisdizionale eccessivamente difficoltosa […], contenga l’onere nella misura meno gravosa possibile ed operi un congruo bilanciamento tra l’esigenza di assicurare la tutela dei diritti e le altre esigenze che il differimento dell’accesso alla stessa intende perseguire”. Nel caso di cui ci si occupa, si può certamente affermare che: 1) l’accesso alla giurisdizione è condizionato all’espletamento di adempimenti non particolarmente onerosi (presentazione dell’istanza di accertamento tecnico preventivo prima della proposizione della domanda giudiziale o nel termine di quindici giorni assegnato dal giudice che abbia rilevato tale causa di improcedibilità alla prima udienza); 2) perciò, il legislatore ha ridotto al minimo l’aggravio per il richiedente giurisdizionale; 3) il legislatore ha operato un congruo bilanciamento tra l’interesse della parte a far valere il proprio diritto di assistenza e previdenza e gli interessi generali perseguiti attraverso l’art. 445 bis c.p.c., ossia ridurre il contenzioso previdenziale e assistenziale, contenere la durata dei relativi processi, conseguire certezza giuridica in relazione all’accertamento del requisito medico-sanitario. TM



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Inserito in data 29/10/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 28 ottobre 2014, n. 244

La legge può incidere sui giudizi in corso per attuare le pretese dei ricorrenti

La sentenza afferma la legittimità dell’art. 1, commi 98 e 99, della L. 228/12, che hanno, rispettivamente, ripristinato il precedente regime del TFS per i dipendenti pubblici e stabilito l’estinzione dei giudizi per la restituzione del contributo previdenziale obbligatorio del 2,5 % sulla base contributiva utile (contributo dovuto in regime di TFS ma non di TFR).

In particolare, secondo la Corte, l’art. 1, comma 98, non viola gli artt. 3 e 36 Cost., prevedendo il regime del TFS per i dipendenti pubblici assunti prima del 2001, mentre i dipendenti privati e quelli pubblici assunti successivamente restano sottoposti al regime del TFR. “Il trattamento di fine servizio è, infatti, diverso e […] normalmente “migliore” rispetto al trattamento di fine rapporto disciplinato dall’art. 2120 cod. civ., per cui il fatto che il dipendente […] partecipi al suo finanziamento, con il contributo del 2,50% (sull’80% della sua retribuzione), non integra un’irragionevole disparità di trattamento rispetto al dipendente che ha diritto al trattamento di fine rapporto. Per altro verso, il fatto che alcuni dipendenti delle pubbliche amministrazioni godano del trattamento di fine servizio ed altri del trattamento di fine rapporto è conseguenza del transito del rapporto di lavoro da un regime di diritto pubblico ad un regime di diritto privato e della gradualità che, con specifico riguardo agli istituti in questione, il legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, ha ritenuto di imprimervi”.

Inoltre, per il Giudice delle Leggi, l’art. 1 comma 99 summenzionato non viola gli artt. 24, 101, 102, 104 e 113 Cost. “Non illegittima è, in primo luogo, infatti, la disposta estinzione dei giudizi in corso, atteso che l’interesse dei ricorrenti alla restituzione del contributo del 2,50% […] è venuto meno con il ripristino (ad opera della normativa impugnata) del previgente regime di TFS, nel cui contesto quel contributo concorre a finanziare il fondo erogatore dell’indennità di buonuscita. Come, infatti, da questa Corte già affermato, il legislatore, intervenendo a regolare una data materia, può anche incidere sui giudizi in corso, dichiarandoli estinti, senza ledere il diritto alla tutela giurisdizionale garantito dall’art. 24 Cost., ove la nuova disciplina, lungi dal tradursi in una sostanziale vanificazione dei diritti azionati, sia tale da realizzare, come nella specie, le pretese fatte valere dagli interessati, così eliminando le basi del preesistente contenzioso”.

Neppure può dirsi, poi, irragionevole la diversità di trattamento tra i dipendenti che, nelle more, abbiano ottenuto la restituzione del 2,50% con sentenza passata in giudicato (restituzione divenuta «indebita» a seguito dell’abrogazione dell’art. 12, comma 10, del citato d.l. n. 78 del 2010) e quelli che non l’abbiano ottenuta per il sopravvenuto ripristino dell’indennità di buonuscita. Ciò essendo inevitabilmente dovuto alla successione di diverse disposizioni normative ed al generale principio di intangibilità del giudicato”. TM



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Inserito in data 28/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 24 ottobre 2014, n. 5278

Sindacato intrinseco debole del g.a. sulla definizione di mercato rilevante

In relazione, tra l’altro, alla definizione del mercato rilevante da parte dell’AGCM, il giudice amministrativo può esercitare solo un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, dovendo valutare i fatti, per accertare se la ricostruzione di essi risulti immune da travisamenti e vizi logici e se le disposizioni giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate. Nel caso in cui residuino margini di opinabilità in relazione ai concetti indeterminati, il giudice amministrativo non può comunque sostituirsi all’AGCM nella definizione del mercato rilevante. In definitiva, il sindacato giurisdizionale è consentito nei limiti in cui la valutazione dell’AGCM contrasta con il principio di ragionevolezza tecnica.

In particolare, in presenza di accertamenti relativi ad intese anticoncorrenziali, l’individuazione dell’ambito merceologico e territoriale è logicamente successiva rispetto all’individuazione dell’intesa. Qualora, invece, l’AGCM contesti operazioni di concentrazione e comportamenti abusivi l’individuazione del mercato rilevante costituisce un’operazione logica del tutto preliminare, in quanto l’ambito del mercato rilevante costituisce uno dei presupposti dell’illecito, delimitando l’ambito nel quale l’intesa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale. CDC



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Inserito in data 28/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 27 ottobre 2014, n. 5279

Controinteressato pretermesso non può appellare, ma solo proporre opposizione di terzo

La sentenza affronta il tema della legittimazione all'appello da parte del controinteressato pretermesso che non abbia partecipato al giudizio di primo grado. Tale questione è sempre stata strettamente connessa a quella della latitudine attribuita al rimedio dell'opposizione di terzo in ambito processuale amministrativo.

In passato, la tutela del terzo che avesse subìto un apprezzabile pregiudizio dalla sentenza era assicurata attraverso vari rimedi, quali la nozione estesa della legittimazione ad appellare, 1'ampia possibilità di intervento nel giudizio di secondo grado e la possibilità di introdurre nel giudizio amministrativo la chiamata di terzo iussu iudicis.

Con la sentenza n. 177 del 1995, la Corte Costituzionale ha introdotto nell'ordinamento processuale amministrativo l’opposizione di terzo. Così si è posto il problema di chiarire se il terzo avesse ancora facoltà di esperire il rimedio dell'appello contro la sentenza resa in un giudizio cui fosse rimasto estraneo.

In materia, è da ultimo intervenuto il codice del processo amministrativo, il quale ha espressamente disciplinato la legittimazione a proporre appello ed ha altresì regolato il rimedio straordinario dell'opposizione di terzo. A seguito di tale codificazione non residua oggettivamente spazio per l'appello del terzo, per ragioni di ordine sia testuale che sistematico.

In particolare, l’art. 102, comma 1, cpa sancisce che “possono proporre appello le parti fra le quali è stata pronunciata la sentenza di primo grado”. Così si preclude la possibilità per il litisconsorte pretermesso in primo grado di proporre autonomamente appello, superando il pregresso orientamento. Ne segue che il controinteressato non evocato in giudizio può impugnare la sentenza di primo grado soltanto - laddove ne sussistano le condizioni - con il rimedio straordinario dell'opposizione di terzo.

Del resto, la possibilità da parte del terzo di appellare la sentenza resa in un giudizio a cui sia rimasto estraneo è stata riconosciuta in via giurisprudenziale per assicurare a quest'ultimo una forma di tutela giurisdizionale, vista l'assenza nell'ordinamento processuale amministrativo del rimedio dell'opposizione di terzo. Una volta introdotto tale rimedio, la permanenza dell’appello del terzo risulterebbe non solo non conciliabile con i chiari disposti del codice, ma altresì foriera di complicazioni per l'attuale sistema delle impugnazioni nell'ambito del diritto processuale amministrativo. In tale ipotesi, infatti, il terzo disporrebbe di due rimedi giurisdizionali da azionare a suo piacimento, con un plus di tutela che mal si concilia con il principio della parità delle parti. CDC

 

 



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Inserito in data 27/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 21 ottobre 2014, n. 5174

Ricostruzione di immobili: occorre dimostrare l'esatta consistenza degli stessi

Con la sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato si occupa del diniego opposto da un Comune in ordine alla richiesta di rilascio di un permesso di costruire per l’esecuzione di opere di ristrutturazione edilizia di un fabbricato rurale.

Nel caso de quo, il proprietario di un terreno, su cui insiste un fabbricato rurale con una superficie complessiva di 19 mq, afferma che l'originaria consistenza sarebbe venuta meno a seguito di un incendio avvenuto negli anni Ottanta. Per tale immobile venne presentata, nel 2006, una richiesta di autorizzazione per un intervento di “manutenzione straordinaria di accessorio agricolo” che veniva rigettata alla luce della mancata dimostrazione della preesistente consistenza.

Successivamente, nel luglio del 2008, veniva prodotta altra istanza per l’effettuazione di lavori sul predetto fabbricato, anch'essa respinta. Qualche anno più tardi, veniva presentata nuova istanza di rilascio di permesso di costruire per l’effettuazione di lavori di ristrutturazione cui faceva riscontro una determinazione dirigenziale, recante anch'essa diniego rilascio di p.d.c., opposto in ragione della non ammissibilità del chiesto intervento “in quanto il manufatto risulta nella situazione attuale alla data di adozione del PRG e, applicando, pertanto, la normativa di PRG vigente - categoria RO- non risultano consentiti ampliamenti”.

L’interessato impugnava tale provvedimento innanzi al Tar che rigettava il proposto ricorso, ritenendolo infondato.

Analizzando la questione oggetto di attenzione dei Giudici di Palazzo Spada, essa concerne in primo luogo i mezzi di impugnazione; il Consiglio di Stato, infatti, espone l'esistenza, a tal proposito, di differenti tesi.

Ed invero, il privato che agisce giudizialmente rivendica la possibilità di eseguire il progettato intervento, “posto che si tratterebbe di ripristinare l’originaria consistenza edilizia del fabbricato venuta meno in parte per effetto di un incendio sviluppatosi nel 1984, sicchè, secondo tale prospettazione non vi sarebbe motivo alcuno per impedire la chiesta riqualificazione del preesistente manufatto”. L’Amministrazione comunale, a fronte della domanda di edificazione, oppone la circostanza ostativa data dal fatto che il progettato intervento non sarebbe ammissibile in quanto il manufatto risulterebbe alla data di adozione del PRG (1994) in una diversa situazione di stato, da non potersi assentire ampliamenti.

Il primo giudice, nel dirimere la controversia ha avallato la fondatezza delle ragioni poste a sostegno dell’opposto diniego: la ristrutturazione edilizia presuppone come elemento indispensabile la preesistenza del fabbricato nella consistenza e con le caratteristiche planivolumetriche ed architettoniche proprie del manufatto che si vuole ricostruire (Cons. Stato Sez. IV 15/9/2006 n.5375). La rilevazione della preesistenza ai fini dell’intervento ricostruttivo “non può non ancorarsi alla situazione di fatto esistente alla data di presentazione della domanda e, nella specie, al momento di produzione dell’istanza di edificazione, il fabbricato esistente aveva connotazioni tipologiche di un manufatto costituito da un solo piano fuori terra”. Secondo il Consiglio di Stato, persino valutando la documentazione fotografica prodotta, è evincibile unicamente un “edificio avente una sagoma dalla quale non è possibile dedurre l’esistenza di un manufatto bipiano”.  Alla luce di quanto argomentato dai Giudici di Palazzo Spada, infatti, “non è sufficiente che si dimostri che un immobile in parte poi crollato o demolito è esistente, ma è necessario che si dimostri oltre all’an anche il quantum e cioè l’esatta consistenza dell’immobile preesistente del quale si chiede la ricostruzione”. GMC



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Inserito in data 27/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 21 ottobre 2014, n. 5178

Difetto dei presupposti di esperibilità per il rimedio dell'ottemperanza

I Giudici di Palazzo Spada, intervengono, con la sentenza de qua, in merito al difetto dei presupposti di esperibilità per il rimedio della ottemperanza.

Nel caso di specie, con ricorso del 2011 innanzi al T.A.R., una ditta partecipante ad una gara per l’affidamento, tra gli altri, del servizio omnicomprensivo per il mantenimento in efficienza delle opere in verde lungo le strade statali, chiedeva l’annullamento dei seguenti atti: a) verbale di seduta riservata della gara, recante la propria esclusione dalla gara medesima; b) ogni altro atto presupposto e conseguente, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara stessa, ove adottato, e il silenzio-rigetto formatosi sull’informativa di ricorso trasmessa dalla ditta medesima, ai sensi dell’art. 243-bis del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163.

Il Consiglio di Stato, ritiene che il ricorso in epigrafe difetti dei presupposti di esperibilità per il rimedio dell’ottemperanza e, in particolare, il preteso comportamento inadempiente dell’amministrazione.

A tal proposito, l’orientamento consolidato sia della Sezione (Cons. Stato, sez. IV, 15 ottobre 2003, n. 6334; Id., sez. IV, 26 giugno 1998, n.992) che della costante giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. VI, 31 maggio 2008, n. 2626; Id, sez. V, 23 settembre 2007, n. 6018; Id, sez. VI, 10 febbraio 2004, n. 501) sottolinea che l’oggetto del giudizio di ottemperanza “consiste nel verificare se la P.A. abbia o meno adempiuto all’obbligo nascente dal giudicato, e cioè se abbia o meno attribuito all’interessato quell’utilità concreta che la sentenza ha riconosciuto come dovuta”.

Specificamente, la sentenza n. 2922/2012, della quale la ricorrente chiede l'esecuzione, sul punto, prevedeva: “Dall’annullamento degli atti impugnati in primo grado consegue l’aggiudicazione della gara di cui trattasi da parte dell’attuale appellante. Ove nel frattempo fosse stato stipulato un contratto per la medesima prestazione resa oggetto della gara per cui è causa, l’attuale appellante dovrà sostituirsi all’intestataria del contratto stesso per il tempo residuo della prestazione predetta, fermo – altresì – restando il suo diritto al risarcimento del danno costituito dal 10% della propria offerta in rapporto al lasso di tempo in cui il servizio non è stato da essa espletato”.

Da quanto chiarito, emerge che l’obbligazione contenuta dalla sentenza, sia stata correttamente adempiuta dalla P.A. attraverso l’adozione, da un lato, del provvedimento con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara in oggetto in favore della odierna ricorrente e dall’altro, tramite l’affidamento di lavori aventi ad oggetto la medesima prestazione di cui alla gara in oggetto. GMC



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Inserito in data 24/10/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SESTA SEZIONE PENALE - SENTENZA 23 ottobre 2014 n. 44106

Obblighi di formazione dei dipendenti e infortuni sul lavoro

Con la sentenza in esame la Corte di Cassazione ha fornito una nuova e più stringente lettura degli obblighi di formazione sussistenti in capo al datore di lavoro attraverso un ampliamento del rischio specifico cui fa riferimento la normativa.

Più precisamente gli Ermellini hanno affermato che «l'attività di formazione del lavoratore prevista dall'art. 38 Dlgs n. 626/1994 - ed oggi dall'art. 73 Dlgs 81/2008 -, ove si tratti dell'utilizzo di macchine complesse, talune operazioni sulle quali siano riservate a personale con elevata specializzazione, non si esaurisce nell'informazione e nell'addestramento in merito ai rischi derivanti dall'utilizzo strettamente inteso ma deve tener conto anche dei rischi derivanti dalla diretta esecuzione delle operazioni ad altri riservate».

Nel caso di specie l’infortunio si era verificato nel tentativo di riparare un ingranaggio del macchinario, cui era addetto l’operaio vittima dell’infortunio stesso.

A parere del Supremo Consesso la suddetta attività, sebbene esulante dagli obblighi di cui era investito l’operaio, non può considerarsi fatto un “comportamento abnorme”, idoneo ad interrompere il nesso di causalità derivante dall’inveramento del rischio specifico che le norme infortunistiche mirano a prevenire. Rischio specifico che, come sottolineano i giudici della Suprema Corte, ricomprende tutti i rischi derivanti dall’utilizzo del macchinario complesso, anche quelli derivanti dal travalicamento dei limiti dell’attività che si è autorizzati a svolgere e che devono essere esattamente individuati e resi noti da parte del datore di lavoro. VA




Inserito in data 24/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 23 ottobre 2014, n. 5267

Acconti e potere di autotutela per illegittimo esborso di denaro pubblico

I giudici di Palazzo Spada hanno dichiarato illegittimo il ricorso presentato avverso la sentenza di primo grado che aveva condannato l’appellante alla restituzione degli acconti ricevuti a saldo della revisione dei pressi di un appalto avente ad oggetto costruzioni scolastiche.

A sostegno della propria decisione il Consiglio di Stato ha rilevato la natura provvisoria degli acconti rilasciati per mezzo di delibere successivamente annullate (rimanendo, dunque, possibile un successivo controllo sugli stessi).

Il Supremo Consesso osserva, inoltre, che l’art. 4 della l. 1481/63 prevede il divieto di revisione dei prezzi per i contratti di fornitura od opera in materia di edilizia scolastica prefabbricata (oggetto della controversia sottoposta alla sua attenzione), cui le parti non sono libere di derogare.

Gli acconti versati, dunque, sarebbero frutto di un accordo nullo. Per questi motivi la Pubblica Amministrazione ben poteva esperire il proprio potere di autotutela essendo evidente l’esistenza e l’avvenuta valutazione del pubblico interesse sussistente nel caso in esame, individuato nell’esigenza di evitare indebiti esborsi di denaro pubblico. Inoltre, <<l'esercizio del potere di autotutela su provvedimenti che comportino un illegittimo esborso di denaro pubblico non richiede una particolare motivazione, né quindi una più specifica valutazione sulla sussistenza e prevalenza dell'interesse pubblico, essendo questo rinvenibile in re ipsa nel fatto dell'indebita erogazione di benefici a danno della finanze collettive, senza che possa assumere rilievo in senso contrario il decorso del tempo (C.d.S. 5772/12; 2539/13). […] tale motivazione permette già di escludere che la misura in contestazione fosse dettata da un mero, generico interesse astratto al ripristino della legalità. VA

 

 



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Inserito in data 23/10/2014
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE, SEZ. I, ORDINANZA 15 ottobre 2014, n. 495

Il Tar solleva la q.l.c. dell’elezione indiretta degli organi della provincia

Con l’ordinanza in epigrafe, il Collegio triestino solleva la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1,2,3,4,5,12,16,33 e 35 della L.R. n. 2 del 2014 ed in genere delle norme che prevedono l’elezione indiretta degli organi della Provincia.

La Regione Friuli Venezia Giulia, infatti, nell’esercizio della potestà legislativa esclusiva in materia di ordinamento degli enti locali e relative circoscrizioni in base allo Statuto di autonomia, “ha disposto, con il citato art. 1 della L.R. n. 2 febbraio 2014 n. 2, pubblicata sul BUR il 19.2.2014, un nuovo sistema di elezione degli organi della Provincia, che si sostanzia nell’introduzione di un meccanismo elettivo di secondo grado”.

In particolare, tale legge, prevedendo all’art. 5 che “Il Consiglio provinciale è eletto dai Sindaci e dai consiglieri comunali dei Comuni della Provincia dei comuni della provincia” i quali “si esprimono con voto libero e segreto su liste concorrenti in un unico collegio, e detto Consiglio, così eletto elegge a sua volta il Presidente della Provincia e la Giunta provinciale”, viola il principio principio di autonomia degli enti locali territoriali, di cui agli artt. 5, 114 e 118 Cost., vincolante anche per le Regioni a statuto speciale.

Verrebbe, altresì, “meno la pari ordinazione degli enti locali territoriali, affermata dal combinato disposto degli artt. 5 e 114 Cost. che presuppone la Provincia come organo a rappresentanza diretta della collettività di riferimento, con violazione del principio democratico e rappresentativo di cui all’art. 1 Cost.”.

Principio, peraltro, “eluso anche dall’art. 3 della citata legge regionale, che istituisce un nuovo organo, denominato Assemblea dei Sindaci, costituito dai sindaci dei comuni della provincia, che non garantisce rappresentatività ed è vincolato a interessi comunali”. 

Se così è, osservano i Giudici, “l’elezione indiretta degli organi provinciali e l’istituzione dell’Assemblea dei Sindaci, vincolata ad interessi comunali, non può non violare il principio per cui le Province sono enti autonomi, rappresentativi della propria popolazione e non espressione di un‘associazione di Comuni”.

D’altra parte, non pare compatibile con l’art. 5 Cost. “una legge regionale che demanda l’elezione della Provincia, elemento costitutivo dello Stato, ad una elezione di secondo grado, prescindendo dall’espressione della volontà popolare e sostituendola con quella di pochi “grandi elettori” espressione, per giunta, di interessi diversi e non omogenei ad essa, come sono quelli dei Sindaci e consiglieri dei Comuni”.

Detta conclusione è rafforzata dal fatto che la giurisprudenza della Consulta, fin da tempi risalenti (cfr. Corte costit. n. 107/76; 876 del 26.7.1988; 26.7.1988) “occupandosi “a contrariis” del problema qui in esame, cioè della legittimità di leggi regionali di Regioni a statuto speciale che prevedono la costituzione di organismi dipendenti dagli enti locali, eletti a suffragio universale diretto, ne ha negato la costituzionalità, rilevando che tale modalità di elezione è propria degli organismi previsti dall’art. 114 Cost., cioè dalle Regioni, Province e Comuni, essendo propria degli enti autonomi, cioè di quelli la cui autonomia è costituzionalmente garantita.

Uno di tali enti, in cui è obbligatorio il suffragio universale diretto, è la Provincia, onde sembra che non si possa decampare da detta regola costituzionale, prevedendone l’elezione in secondo grado, dato che, come notato, essi fanno parte della Repubblica democratica, come prescrive il combinato disposto degli artt. 1 e 114”.

Deve, dunque, ritenersi “nei limiti di una valutazione di non manifesta infondatezza, illogica e irragionevole la legislazione regionale che fa sì che il Presidente della Provincia e il Consiglio provinciale non rispondono nemmeno all’organo di primo grado, che li ha eletti”.

Ne discende che nessun soggetto “potrà far valere, né direttamente né indirettamente, un giudizio di responsabilità politica sulle modalità con cui gli organi citati esercitano le funzioni di rispettiva competenza”.

Inoltre, “il declassamento, attraverso le censurate norme regionali, delle Province ad enti di secondo grado, avrebbe pertanto comportato, con tesi che non appare manifestamente infondata, la modifica dello Statuto regionale, attraverso l’apposito procedimento di revisione costituzionale ex art. 138 Cost, al fine di ridisegnare l’assetto istituzionale di detto ente, del tutto diverso a quello previsto dallo Statuto”.

Alla luce di quanto suddetto, essendo determinate da altri enti, le funzioni proprie della Provincia verrebbero meno, e, di conseguenza, sarebbe inutile e superata la funzione dei principi di sussidiarietà, di differenziazione e di adeguatezza, sanciti dall’art. 118 Cost. in quanto le necessità della collettività provinciale non potrebbero trovare un riferimento né bisogni da ritenere propri, non potendosi identificare in un organo rappresentativo che se ne occupi”.

Del pari, “sfuggirebbe, con l’introduzione delle elezioni di secondo grado, il controllo democratico diretto delle popolazioni interessate sul governo delle funzioni provinciali e sull’utilizzo dei relativi tributi, non avendo i nuovi organi provinciali autonomia di spesa, in violazione dell’art. 119 Cost. perché detti tributi propri sarebbero stabiliti ed applicati da organi eletti da rappresentanti di altri enti”.

Del resto, l’intervento legislativo de qua non sarebbe manifestamente infondato nemmeno con riferimento all’irrazionale disparità di trattamento nel territorio regionale nell’elezione solo dei rappresentanti provinciali (ex art. 3 Cost.), stante che il taglio dei c.d. costi della politica “si sarebbe potuto raggiungere rimodulando la rappresentanza e la stessa forma di governo provinciale, senza negare alla collettività provinciale il diritto di concorrere direttamente all’elezione degli organi rappresentativi”.

In conclusione, “non è dato pertanto comprendere, se l’obiettivo è l’abolizione delle Province, perché per ora si continui a farle sopravvivere, ma, contemporaneamente, e a Costituzione invariata, le si faccia eleggere gli organi per via indiretta, in spregio ai principi di autonomia (art. 5 Cost.) sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza (artt. 114, 118 e 119 Cost.)”.EMF



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Inserito in data 23/10/2014
TAR LOMBARDIA - BRESCIA, SEZ. II, 17 ottobre 2014, n. 1080

Sulla violazione del principio di segretezza dell’offerta economica

Per costante orientamento giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII – 18/6/2014 n. 3413 e la giurisprudenza ivi richiamata), oltre che ai sensi dell’art. 120 comma 2 del D.P.R. 207/2010, “nelle procedure di aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le regole di segretezza dell'offerta economica e di separazione del relativo esame rispetto a quello dell'offerta tecnica impongono tassativamente che, prima della conclusione di quest'ultimo, sia interdetta alla Commissione giudicatrice l'anticipata conoscenza degli elementi dell'offerta economica, affinché, in omaggio ai canoni di imparzialità e trasparenza, la preventiva valutazione dell'offerta tecnica non ne resti (effettivamente o anche solo potenzialmente) influenzata, così da inficiare l'obiettività nell'assegnazione dei punteggi e la regolarità della selezione”.

Si deve, infatti, rammentare che, “nelle gare da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la ratio del divieto di conoscenza anticipata delle offerte economiche risiede nella necessità di evitare che la Commissione possa "premiare" già in sede di offerta tecnica il concorrente che ha formulato una più conveniente offerta economica o comunque di "aggiustare" i punteggi in modo che il vincitore sia già individuato nella fase di valutazione dei progetti tecnici (T.A.R. Marche – 23/5/2013 n. 380). Per questo, tutto ciò che è diverso dall'offerta economica deve esser esaminato in una fase anteriore (e distinta) rispetto a quella concernente l'apertura della relativa busta” (Consiglio di Stato, sez. IV – 27/1/2011 n. 606).

In concreto, dunque, “la conoscenza preventiva dell'offerta economica consente di modulare il giudizio sull'offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti, e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, inficia la regolarità della procedura: ai fini dell'annullamento della gara, non è necessario che effettivamente la Commissione abbia tenuto conto della conoscenza anticipata dell’offerta economica – circostanza, questa, come il suo contrario, praticamente non dimostrabile – ma è sufficiente che le concrete modalità di svolgimento della gara non abbiano assicurato la garanzia di piena imparzialità dei giudizi e quindi il rischio di inquinamento dei medesimi” (T.A.R. Veneto, sez. I – 28/5/2014 n. 722, che richiama Consiglio di Stato, sez. V – 25/5/2009 n. 3217). EMF



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Inserito in data 22/10/2014
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, ORDINANZA 15 ottobre 2014, n. 28

Nel processo amministrativo trova ingresso la cd. sospensione impropria

Con la pronuncia in epigrafe l’Adunanza Plenaria ha confermato l’orientamento giurisprudenziale consolidato, secondo cui nel processo amministrativo “trova ingresso la c.d. sospensione impropria del giudizio principale per la pendenza della questione di legittimità costituzionale di una norma, applicabile in tale procedimento, ma sollevata in una diversa causa”.

Ad avviso del Supremo Consesso, “non si rinviene, infatti, nel sistema della giustizia amministrativa (arg. ex artt. 79 e 80, c.p.a.) una norma che vieti una tale ipotesi di sospensione […], né si profila una lesione del contraddittorio allorquando (come nel caso di specie), le parti, rese edotte della pendenza della questione di legittimità costituzionale, non facciano richiesta di poter interloquire davanti al giudice delle leggi sollecitando una formale rimessione della questione; tale esegesi, inoltre, è conforme sia al principio di economia dei mezzi processuali che a quello di ragionevole durata del processo (che assumono un particolare rilievo nel processo amministrativo in cui vengono in gioco interessi pubblici), in quanto, da un lato, si evitano agli uffici, alle parti ed alla medesima Corte costituzionale dispendiosi adempimenti correlati alla rimessione della questione di costituzionalità, dall’altro, si previene il rischio di prolungare la durata del giudizio di costituzionalità (e di riflesso di quelli a quo)”.

Da ultimo, l’Adunanza Plenaria ha precisato che la prosecuzione del giudizio sospeso soggiacerà al termine di 90 giorni, previsto in modo innovativo e generalizzato dall’art. 80, c. 1, c.p.a., e che tale termine decorrerà dal giorno di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale del provvedimento della Corte costituzionale. TM



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Inserito in data 22/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 20 ottobre 2014, n. 5170

Precisazioni sull’ordine di esame dei ricorsi principale e incidentale

Nella pronuncia in commento, i Giudici della Sesta sezione del Consiglio di Stato ricostruiscono i rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014.

 “La citata sentenza dell’Adunanza plenaria, […] richiamato che nel settore dei contratti pubblici l’essenziale condizione della legittimazione ad agire si dimostra, normalmente, mediante la legittima partecipazione alla gara, ha poi affermato in sintesi, sull’ordine di esame dei ricorsi principale e incidentale, che: a) il previo esame del ricorso incidentale con finalità escludente costituisce la regola generale; b) se, perciò, il ricorrente incidentale prova che quello principale avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura, per difetto dei requisiti di partecipazione, la legittimazione ad agire del ricorrente principale viene meno; c) in eccezione alla detta regola l’esame dei motivi escludenti, proposti l’uno avverso l’altro da entrambi i ricorrenti, deve essere contestuale se i motivi sono riferiti ad un vizio identico in quanto relativo alla medesima fase del procedimento di gara”.

In questa eccezione rientra il caso di specie poiché entrambi i ricorrenti hanno dedotto vizi afferenti alle rispettive offerte con finalità escludente che, perciò, devono essere tutti esaminati”. TM



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Inserito in data 21/10/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 16 ottobre 2014, n. 235

Non incostituzionalità delle tabelle sul risarcimento del danno biologico

Con la pronuncia in esame sono state ritenute infondate alcune questioni di legittimità costituzionale sollevate nei confronti dell’art. 139 d.lgs. 209/05 (c.d. codice delle assicurazioni private). Esso prevede, tra l’altro, il sistema delle tabelle ministeriali per il risarcimento del danno biologico determinato dalle lesioni di lieve entità derivanti da sinistri stradali.

In particolare, non vi è violazione dell’art. 3 Cost, in quanto la prospettazione di una disparità di trattamento è smentita dal fatto che la tutela risarcitoria dei danneggiati da sinistro stradale è semmai più incisiva e sicura rispetto a quella dei danneggiati in conseguenza di eventi diversi. Solo i primi, infatti, possono avvalersi della copertura assicurativa, ex lege obbligatoria, del danneggiante. Inoltre, il giudice può aumentare fino ad un quinto l’importo liquidabile con equo e motivato apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato; ciò consente di tener conto della diversa incidenza che le varie lesioni possono avere nei confronti dei singoli soggetti.

Infine, non può ritenersi che la norma sia incostituzionale per la non prevista liquidabilità del danno morale. Come affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione, infatti, “il danno morale rientra nell’area del danno biologico, del quale ogni sofferenza, fisica o psichica, per sua natura intrinseca costituisce componente”. Pertanto, in presenza dei concreti presupposti, il giudice può avvalersi della possibilità di incremento dell’ammontare del danno biologico. CDC



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Inserito in data 21/10/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 10 ottobre 2014, n. 21426

L’attività di polizia può essere considerata attività pericolosa ex art. 2050 cc

Agli effetti dell’art. 2050 cc, è considerata pericolosa l’attività così qualificata dalla legge, nonché quella che, per sua stessa natura o per le caratteristiche dei mezzi adoperati o per la sua spiccata potenzialità offensiva, comporti la rilevante possibilità di un danno.

Deve escludersi che l’attività di polizia possa essere considerata di per sé pericolosa. Essa, infatti, costituisce compito indefettibile dello Stato, attività assolutamente doverosa, priva di intrinseca attitudine lesiva, in quanto svolta in difesa di beni e interessi dell’intera collettività.

Tuttavia, essa può in determinate ipotesi assumere il connotato di attività pericolosa, per la natura dei mezzi adoperati, ed in particolare nei casi di uso delle armi e di altri mezzi di coazione fisica con pari potenzialità offensiva. Ciò accade quando non opera la scriminante dell’uso legittimo delle armi ex art. 53 cp, per carenza dei presupposti oggettivi o per eccesso colposo (art. 55 cp); in particolare, questo si verifica nel caso di uso imperito o imprudente dell’arma o del mezzo di coazione, ma anche nell’ipotesi in cui le armi o i mezzi di esercizio della forza si palesino oggettivamente anormali od eccedenti, e dunque sproporzionati rispetto alla situazione contingente, alla stregua di un giudizio di fatto. Tale giudizio non implica un sindacato sulle scelte discrezionali della PA, ma la ponderazione dei limiti esterni ad essa, i quali risiedono non solo nel rispetto delle regole, anche tecniche, dettate da norme e regolamenti, ma pure in quelle di comune prudenza.

Spetta al danneggiato fornire la dimostrazione delle condizioni atte a connotare il fatto come illecito; incombe invece alla PA la prova di aver adottato tutte le misure idonee a prevenire il danno. CDC




Inserito in data 20/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 17 ottobre 2014, n. 5155

Sulla obbligatorietà dell’indennità del c.d. rischio radiologico

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in epigrafe, tratta dei casi in cui è obbligatorio corrispondere, nei confronti dei medici di un presidio ospedaliero, una indennità di c.d. rischio radiologico, di cui all’art. 1 della Legge 27 ottobre 1988 n. 460.

Nel caso de quo, taluni dipendenti medici di un presidio ospedaliero napoletano, nel febbraio del 2000 diffidarono a corrispondere ad una coppia di colleghi l’indennità di rischio radiologico, con interessi e rivalutazione, per il periodo dal 1° gennaio 1988 in poi.

Considerata l’inerzia della P.A. datrice di lavoro, costoro proposero un’azione a seguito del silenzio innanzi al TAR Napoli, deducendo in modo articolato la violazione dell’art. 36 Cost., nonché dell’art. 2041 c.c.

L’adito TAR, ne respinse la domanda azionata, non avendo i ricorrenti raggiunto, a fronte della valutazione all’uopo resa dalla Commissione ex art. 58, c. 4 del DPR 20 maggio 1987 n. 270, un livello di radiazioni ionizzanti continua e permanente.

Successivamente, i due medici appellano deducendo l’erroneità dell’impugnata sentenza, laddove “non considerò che detta Commissione svolse un’indagine solo a campione sui dati, fornitile dall’esperto, di natura esposimetrica e dosimetrica, anziché sulla scorta dei criteri indicati all’art. 54, c. 5 del DPR 28 novembre 1990 n. 384”.

Secondo quanto affermato dai Giudici di Palazzo Spada, “in base all’art. 54 del DPR 384/1990, sussiste un diverso trattamento ai fini della percezione della predetta indennità, a seconda che si tratti del personale (medico e tecnico) di radiologia, rispetto al personale di altre qualifiche. Nell’un caso, è necessaria e sufficiente la qualifica rivestita, alla quale l’art. 1, c. 1 della l. 460/1988 ricollega una presunzione assoluta d’esposizione al relativo rischio. Nell’altro, occorre invece che le situazioni lavorative concrete comportino un'esposizione a siffatto rischio in misura continua e permanente, per modalità, tempi, orari ed intensità dell'esposizione (cfr., così, Cons. St., III, 14 gennaio 2013 n. 141; id., 23 maggio 2013 n. 2811).

Si aggiunge, altresì, che “per individuare correttamente il personale non di radiologia avente titolo all’indennità de qua, occorre procedere con le modalità previste dall'art. 58, c. 4 del DPR 270/1987 e secondo i criteri di cui al citato art. 54, c. 5.”

A ciò si aggiunga che anche dopo l'emanazione dell'art. 5 della l. 23 dicembre 1994 n. 724 e del Dlg 17 marzo 1995 n. 230, i lavoratori soggetti a rischio radiologico sono individuati non in relazione alla qualifica rivestita, ma all'effettiva sottoposizione, per l'attività esercitata, a una determinata esposizione alle radiazioni ionizzanti, pur se resta ferma la testé evidenziata differenza fra i medici e i tecnici di radiologia e il restante personale sanitario, per il quale permane l’accertamento sulle singole situazioni concrete (modalità e orario di lavoro, intensità dell'esposizione.

Dunque, il Consiglio di Stato, rigetta l’assunto degli appellanti in ordine alla pretesa differenza di regime tra il Dlg 230/1995 e l’art. 58, c. 4 del DPR 270/1987, poiché “entrambe le fonti, pur con differenti modi, hanno l’obiettivo della reale tutela dei soli lavoratori effettivamente esposti al rischio da radiazioni ionizzanti, la quantità di quelle assorbite servendo a fornire l’esatta dimensione del rischio stesso. In concreto, quindi, la misurazione dell’esposizione e del dosaggio delle radiazione indica il grado di potenzialità che l'attività rischiosa porti al danno vero e proprio o, comunque, ad un evento nocivo ed indesiderabile per i lavoratori”. La Commissione in questione, si badi, ha possibilità di “esprimere il proprio oggettivo convincimento, sulla scorta dei dati lavorativi dei dipendenti per ciascun anno, pure grazie alla predetta rilevazione a campione effettuata da soggetto esperto in valutazioni dosimetriche.”

Alla luce di tali considerazioni, l’appello dev’essere respinto; invero, rappresenta, come dai Giudici affermato, “mera petizione di principio” asserire che il rischio de quo “sia altra cosa di tali valutazioni, giacché queste ultime escludono ogni (compiacente, o no, poco importa) empirismo nell’accertare il rischio e per prevenire il raggiungimento di quel valore-soglia, oltre il quale si ha l’indennità.” GMC



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Inserito in data 20/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 15 ottobre 2014, n. 5142

Sulla irricevibilità del ricorso tardivo

Nel caso sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato, una cittadina libanese, residente in Italia sin dal 1986 e medico di medicina generale, dichiara d’aver proposto istanza al Ministero dell’interno, in data 16 novembre 2004, per ottenere la concessione della cittadinanza ai dell’art. 9, c. 1, lett. f) della l. 5 febbraio 1992 n. 21. Il Ministero, tuttavia, respinse la richiesta della dottoressa perché «…dall’attività informativa esperita sono emersi elementi ostativi di pericolo per la sicurezza della Repubblica di cui all’articolo 6, comma 1, lettera c) della legge 91/1992…».

Adito il TAR Piemonte dalla stessa, ne è stato accolto il ricorso per insufficienza di tale motivazione e per l’erroneo riferimento alle cause di cui sopra. Successivamente il Ministero degli Interni appella, con il ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità della sentenza impugnata perché: “A) – la P.A. non può mettere a disposizione documenti riservati sulla sicurezza nazionale; B) – il riferimento, operato dall’impugnato provvedimento al ripetuto art. 6, si deve intendere al principio colà sotteso e sul quale si basò la valutazione discrezionale della vicenda inerente all’appellata; C) – il TAR non ha inteso seguire la procedura ex DPCM 11 aprile 2003 per le informazioni riservate UE. Resiste in giudizio la dottoressa, la quale eccepisce anzitutto la tardività dell’appello e, nel merito, l’infondatezza di questo”.

Il Consiglio di Stato afferma che il ricorso è irricevibile, poiché tardivo, spiegandone le motivazioni: invero, la sentenza appellata è stata depositata il 21 febbraio 2009, onde il relativo termine per la sua impugnazione resta completamente regolato dal sistema previgente al c.p.a. Sul punto, i Giudici di Palazzo Spada affermano che “è evidente che la P.A. appellante ha voluto adoperare il termine c.d. “lungo”, fermo restando che al riguardo, prima dell'entrata in vigore del codice stesso, le norme del c.p.c. s’applicavano, se compatibili e salvo che non fosse diversamente previsto, al giudizio amministrativo, tra cui l'art. 327 c.p.c. per i giudizi d’appello”, aggiungendo altresì che “il termine “lungo”, che l'art. 46, c. 17 della l. 18 giugno 2009 n. 69 ha ridotto da un anno a sei mesi, nel caso in esame resta sempre annuale. Chiarendo, dunque, che nell’appello in esame s’applica, tuttora, il vecchio termine “lungo” annuale, giova rammentare che esso va computato, quando il suo decorso sia iniziato prima della sospensione per il periodo feriale ex art. 1, I c. della l. 7 ottobre 1969 n. 742, prolungandolo di 46 giorni (da calcolarsi ex numeratione dierum) dal giorno di scadenza del termine stesso (da calcolarsi ex nominatione dierum). Dunque, il deposito della sentenza impugnata, come s’è detto, è avvenuta il 21 febbraio 2009, per cui il termine “lungo “ annuale scade non il 21 febbraio 2010, ma il 46° giorno successivo, cioè l’8 aprile 2010. Sebbene il ricorso in epigrafe risulta notificato il giorno prima, ossia il 7 aprile, per cui sarebbe tempestivo, la P.A. appellante non s’è avveduta che la sentenza le è stata notificata, pertanto, la P.A. ha, fin da quella data ,perso la possibilità di notificare il proprio ricorso entro il termine lungo, soggiacendo a quello, c.d. breve, di cui all’(allora applicabile) art. 28, II c. della l. 6 dicembre 1971 n. 1034, ossia sessanta giorni.

Da quanto emerso, la notificazione della sentenza da parte dell’appellata, vittoriosa in primo grado, è regolare e legittima. GMC



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Inserito in data 19/10/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, TERZA SEZIONE - SENTENZA 9 ottobre 2014, Causa C- 268/13

Cure all’estero: è un diritto di tutti

La Corte del Lussemburgo ribadisce l'importanza di garantire le cure mediche anche all'estero e la necessità, imprescindibile e prioritaria, che un simile diritto sia riconosciuto a tutti i cittadini europei.

I Giudici, intervenendo riguardo alla vicenda di una cittadina romena affetta da una grave patologia cardiovascolare e ricoveratasi in Germania, riconoscono la possibilità che la Nazione di appartenenza provveda a rimborsare le ingenti spese mediche sostenute all'estero dalla paziente.

Si è trattata, del resto, di una grave inadempienza dello Stato romeno, incapace di fronteggiare le gravi condizioni di salute della ricorrente in tempi ragionevoli e con farmaci di prima necessità, idonei ad offrirle una soluzione adeguata e tempestiva.

Nel chiarire la vicenda, i Giudici specificano che l'impossibilità, quale quella quì occorsa alla Romania, debba essere valutata, da un lato, rispetto al complesso degli istituti ospedalieri dello Stato membro idonei a prestare le cure di cui trattasi e, dall’altro, rispetto al lasso di tempo entro il quale queste ultime debbano essere erogate ed ottenute.

In guisa di ciò, la Corte, ricordando l'esperibilità della richiesta di rimborso, enuncia il seguente principio di diritto: "Secondo il diritto dell'Unione, un lavoratore subordinato o autonomo che soddisfa le condizioni richieste dalla legislazione dello Stato competente per aver diritto alle prestazioni, puo' essere autorizzato a recarsi in un altro Stato e "avere diritto a ricevere prestazioni in natura erogate, per conto dell’istituzione competente, dall’istituzione del luogo di dimora secondo le disposizioni della legislazione che essa applica, come se fosse ad essa iscritto" CC



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Inserito in data 17/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 14 ottobre 2014, n. 5126

Sui poteri del Giudice penale e dell'Autorità di pubblica sicurezza

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in epigrafe, si pronuncia in merito alla detenzione di armi e munizioni, nonché con riguardo ai poteri spettanti al Giudice penale ed alle Autorità di pubblica sicurezza volti al divieto della detenzione di cui sopra.

Riassumendo il caso in questione, nelle ore serali, l’interessato aveva notato che nel piazzale recintato di un fabbricato di sua proprietà, prossimo alla sua abitazione, erano entrate due persone non identificate. Presumendo che si trattasse di malintenzionati in procinto di commettere reati in suo danno, questi si era avvicinato ed esploso, contro gli intrusi, due colpi di pistola, usando un’arma legittimamente detenuta. Contemporaneamente a ciò, aveva chiamato i Carabinieri; all’arrivo di questi ultimi, riferiva che gli intrusi, dopo i colpi di pistola, si erano allontanati. Richiesto, dai Carabinieri, se avesse sparato in aria o ad altezza d’uomo, aveva risposto di avere sparato ad altezza d’uomo, ciò comportando il sequestro delle armi e le munizioni in suo possesso. L'interessato, tuttavia, ha fatto rapporto all’autorità giudiziaria penale, la quale aveva, successivamente, ordinato il dissequestro, non ravvisando, nel comportamento dell’interessato, alcun illecito.

L’appellato è stato, tuttavia, destinatario del provvedimento del Prefetto di Pavia con il quale, in applicazione dell’art. 39, testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, gli è stato fatto divieto di detenere armi e munizioni. Egli, dopo aver chiesto, senza successo, al Prefetto di revocare l’atto in via di autotutela, ha impugnato il provvedimento davanti al T.A.R. Lombardia, sede di Milano. Quest'ultimo, ha adottato una ordinanza cautelare di sospensione “ai fini del riesame”. Successivamente, preso atto della conferma del provvedimento, da parte del Prefetto, ha deciso la causa nel merito, accogliendo il ricorso.

La sentenza del T.A.R., dopo aver dato atto dell’ampia discrezionalità concessa dalla legge per l’emanazione di provvedimenti come quello in esame, giunge ad accogliere il ricorso dell’interessato sulla base di un unico argomento, cioè che «la tempestiva rivalutazione del fatto operata dall’autorità giudiziaria, con conseguente provvedimento di dissequestro delle armi, esclude in radice, in assenza di ulteriori circostanziate valutazioni dell’amministrazione, che i fatti istruiti e citati nel provvedimento impugnato fossero suscettibili di incrinare l’immagine di affidabilità di colui che è stato autorizzato a detenere e portare armi; ciò considerando, altresì, l’incensuratezza del ricorrente e l’assenza di episodi pregressi di violazione delle normative relative a denuncia, custodia e utilizzo delle armi da fuoco (ciò sin dall’aprile 1982)».

I Giudici di Palazzo Spada, affermano che il fatto che l’autorità giudiziaria penale non abbia ravvisato, nel comportamento del ricorrente, gli estremi di un illecito penale, sia condizione sufficiente, per il T.A.R., per giudicare privo di valide ragioni il provvedimento del Prefetto, aggiungendo, tuttavia, che si debba ritenere, al contrario, che i presupposti e le finalità dei provvedimenti di competenza dell’autorità giudiziaria penale e, rispettivamente, dell’autorità di pubblica sicurezza, siano ben distinti tra loro. Alla luce di ciò, è ben possibile che, le due autorità, giungano, nell’esercizio delle rispettive competenze, a decisioni apparentemente antitetiche. Secondo quanto affermato dai Giudici di Palazzo Spada, “l’autorità giudiziaria penale deve punire i reati eventualmente commessi, e non può adottare alcun provvedimento repressivo se non in quanto ritenga che vi siano stati fatti di rilevanza penale. Invece l’autorità di pubblica sicurezza, in materia di armi, ha il compito di prevenire non solo la commissione di reati futuri (quindi, per definizione, allo stato non ancora consumati e neppure tentati) ma altresì di prevenire i sinistri, non necessariamente intenzionali, che si possono verificare per effetto di un uso sconsiderato di armi pur legittimamente detenute”, dunque, “se il Prefetto, nelle sue funzioni di prevenzione e nell’esercizio della sua discrezionalità, ha ritenuto che la propensione – apertamente dichiarata e quasi vantata – del ricorrente ad un uso delle armi non semplicemente intimidatorio (“un colpo sparato in aria è un colpo sprecato”) renda costui poco affidabile dal punto di vista della pubblica sicurezza, non si può dire che tale giudizio sia viziato da manifesto travisamento dei fatti ovvero da grave ed evidente illogicità o violazione del principio dell’adeguatezza”.

Alla luce di quanto argomentato, l’appello del Ministero va accolto e, annullata la sentenza del T.A.R., dev'essere respinto il ricorso proposto in primo grado. GMC



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Inserito in data 17/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 14 ottobre 2014, n. 5125

Sulla irregolarità amministrativa sanabile

Con la sentenza in oggetto, i Giudici di Palazzo Spada si soffermano in merito ad un caso di “irregolarità amministrativa sanabile”, alla luce dell'art.  5 del t.u. n. 286/1998.

Nel caso di specie, l’appellato, cittadino cinese, ha fatto ingresso, in Italia, nel 2012, con regolare visto, ottenuto sulla base della formale richiesta di un cittadino italiano di assumerlo quale lavoratore dipendente. È stata, quindi, avviata la pratica per la il perfezionamento del contratto di lavoro ed il rilascio del permesso di soggiorno da parte del Questore di Lecce. Tuttavia, il cittadino italiano, datore di lavoro, ha interrotto il rapporto di lavoro e la circostanza de qua è stata fatta verbalmente presente dallo straniero alla Questura, insistendo  per il rilascio del permesso di soggiorno. Nonostante tale richiesta, è tuttavia intervenuto un decreto di “rigetto” dell’istanza di permesso di soggiorno, motivato unicamente con la considerazione che “nelle more del procedimento lo straniero aveva lasciato la residenza originariamente indicata senza comunicare un nuovo domicilio sicché egli risultava, di fatto, irreperibile”. Lo straniero interessato ha tuttavia fatto ricorso al T.A.R. Puglia, sezione di Lecce, deducendo che “mentre il procedimento era ancora pendente egli si era ripetutamente presentato presso gli uffici della Questura per sollecitare l’evasione della sua pratica [...]”.

Alla luce di quanto chiesto, il T.A.R. Lecce ha accolto il ricorso osservando, in sintesi, “che anche volendo ammettere che per un certo periodo si fosse verificata una oggettiva impossibilità di conoscere il nuovo recapito dell’interessato, questa situazione – dal momento che poi l’interessato si era presentato, se non altro, per ricevere personalmente la notifica del decreto di rigetto - rientrava nella previsione della “irregolarità amministrativa sanabile” che ai sensi dell’art. 5 del t.u. n. 286/1998 consente il rilascio del permesso di soggiorno”.  Il Collegio ritiene che la sentenza debba essere confermata, sottolineando altresì che “da parte dell’Amministrazione non è stato mai enunciato – neppure nelle difese giudiziali - altro motivo del diniego del permesso di soggiorno, che l’asserita irreperibilità dello straniero nel corso del relativo procedimento; irreperibilità peraltro non dichiarata con atti formali e almeno in via di fatto contrastante con la circostanza che l’interessato si è presentato personalmente negli uffici della Questura dove gli è stato notificato il decreto di rigetto.”

Alla luce di quanto esposto, il permesso deve essere dunque rilasciato in considerazione dei fatti sopravvenuti e quando si tratti di irregolarità amministrative sanabili. GMC



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Inserito in data 16/10/2014
TAR PUGLIA - BARI, SEZ. II, SENTENZA 10 ottobre 2014, n. 1178

Regola dell’anonimato e segni di riconoscimento

Con la sentenza in epigrafe, i Giudici baresi, nel confermare quanto già statuito in sede di provvedimento cautelare, sostengono che “…non possa essere interpretato quale segno di riconoscimento la cd. scaletta appuntata dal candidato sul foglio recante la traccia della prova giacché risponde all’evidente esigenza di organizzare la stesura del compito scritto..”; atteso che “..la regola dell’anonimato non può essere interpretata nel senso che ogni astratta possibilità di diversità tra gli elaborati vada qualificata come segno di riconoscimento ma solo quando il segno oggetto di esame assuma un carattere anomalo rispetto alle ordinarie manifestazioni del pensiero”.

A tal proposito, infatti, già con la sentenza n. 2687 del 26 maggio 2014, il Consiglio di Stato ha espresso il principio secondo cui i “…contrassegni che si rinvengono nella minuta della prova… (elenco degli argomenti da sviluppare ed orario di inizio e termine delle prove) - relegati al segreto della busta - non assumono un carattere oggettivamente ed incontestabilmente anomalo, tale che ad essi possa ricondursi l'astratta idoneità a fungere da elemento identificativo delle generalità del concorrente”. EMF



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Inserito in data 16/10/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 10 ottobre 2014, n. 21417

Sul collegamento negoziale tra un contratto nullo e gli altri contratti collegati non nulli

In tema di collegamento tra contratti, costituisce principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità, quello secondo cui, il collegamento negoziale - cui le parti, nell'esplicazione della loro autonomia possono dar vita con manifestazioni di volontà espresse in uno stesso contesto - non da luogo ad un nuovo ed autonomo contratto, ma è un meccanismo attraverso il quale le parti perseguono un risultato economico unitario e complesso, realizzato non per mezzo di un singolo contratto ma attraverso una pluralità coordinata di contratti, i quali conservano una loro causa autonoma, anche se ciascuno è finalizzato ad un unico regolamento dei reciproci interessi. Pertanto, anche quando il collegamento determini un vincolo di reciproca dipendenza tra i contratti, ciascuno di essi si caratterizza in funzione di una propria causa e conserva una distinta individualità giuridica (ex multis, Cass. 10 luglio 2008, n. 18884). La conseguenza che se ne trae è che, in caso di collegamento funzionale tra più contratti, gli stessi restano soggetti alla disciplina propria del rispettivo schema negoziale, mentre la loro interdipendenza produce una regolamentazione unitaria delle vicende relative alla permanenza del vincolo contrattuale, per cui essi "simul stabunt, simul cadent" (Cass. 22 marzo 2013, n. 7255). Ciò comporta che se un contratto è nullo, la nullità si riflette sulla permanenza del vincolo negoziale relativamente agli altri contratti.

Ma, non è vero l'inverso. Se un contratto è nullo il collegamento negoziale con altri contratti non nulli non comporta la validità dell'intero complesso dei contratti collegati.

Infatti, il riflesso della nullità di un contratto sulla permanenza del vincolo negoziale relativamente agli altri contratti collegati, ma con individualità autonoma, costituendo l'effetto dell'essenza del collegamento negoziale dato dalla naturale interdipendenza dei contratti collegati, non può essere impedito dalla circostanza che per ragioni estranee al fenomeno contrattuale alcuni di questi contratti siano non nulli.

Se si ammettesse che il collegamento negoziale tra un contratto nullo (nella specie promessa di vendita) e gli altri contratti collegati non nulli (nella specie affitto di ramo di azienda e vendita dei beni aziendali) comportasse la validità dell'intero complesso dei contratti collegati, il collegamento tra contratti finirebbe con l'operare come mezzo per eludere la nullità del singolo contratto. EMF




Inserito in data 15/10/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE PENALI, SENTENZA 14 ottobre 2014, n. 42858

Sentenza d’incostituzionalità e tangibilità in melius del giudicato penale

Le Sezioni Unite penali hanno statuito il seguente principio di diritto: “Successivamente a una sentenza irrevocabile di condanna, la dichiarazione d’illegittimità costituzionale di una norma penale diversa dalla norma incriminatrice, idonea a mitigare il trattamento sanzionatorio, comporta la rideterminazione della pena, che non sia stata interamente espiata, da parte del giudice dell’esecuzione”.

Invece, secondo l’orientamento più risalente, l’art. 30, ult. Comma, L. n. 87/53, consente di superare il giudicato solo quando la dichiarazione d’incostituzionalità colpisce la norma incriminatrice (che prevede il precetto e la sanzione) e non quando ha ad oggetto la norma che prevede un’aggravante o vieta la prevalenza di un’attenuante su un’aggravante.

Tale posizione giurisprudenziale è “fondata sull’erronea parificazione tra il fenomeno della successione di leggi nel tempo (con introduzione di norme più favorevoli: art. 2m terzo comma, cod. pen., divenuto quarto comma dopo l’inserimento operato dall’art. 14 legge 24 febbraio 2006, n. 85) e quello derivante dalla declaratoria di illegittimità costituzionale”.

Infatti, come è stato chiarito dalla Corte costituzionale sin dalla sua prima sentenza del 1956 (con giurisprudenza costantemente ripetuta), gli istituti giuridici dell’abrogazione e dell’illegittimità costituzionale delle leggi non sono identici fra loro, si muovono su piani diversi, con competenze diverse e con effetti diversi”.

Segnatamente, la dichiarazione d’incostituzionalità integra un momento di patologia normativa ed è tesa a ristabilire il rispetto della Costituzione; viceversa, l’abrogazione di una legge è un fenomeno fisiologico dell’ordinamento e risponde a valutazioni di opportunità politica e sociale operate dal legislatore.

Inoltre, sotto il profilo degli effetti, è stato evidenziato che mentre la declaratoria d’incostituzionalità determina la caducazione ab origine della disposizione impugnata,  l’abrogazione circoscrive l’ambito di applicazione della norma penale nel tempo, limitandone l’applicazione a fatti verificatisi fino ad un certo tempo.

Pertanto, il giudicato penale di condanna integra un limite all’applicazione della legge sopravvenuta più favorevole, ma non preclude ai giudici di considerare gli effetti della declaratoria di incostituzionalità della norma penale sulla residua eseguibilità della pena. Invero, l’unico limite alla sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità di una norma penale è costituito dagli effetti irreversibili, ossia non rimuovibili perché consumati come nel caso di condannato che abbia già scontato la pena.

Ne discende che “Per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 2012 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, cod. pen. nella parte in cui vietava di valutare la prevalente circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 5, d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, cod. pen., il giudice dell’esecuzione […] potrà affermare la prevalenza della circostanza attenuante, sempreché una simile valutazione non sia stata esclusa nel merito del giudice della cognizione, secondo quanto risulta dalla sentenza irrevocabile”. Inoltre, “Per effetto della medesima sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 2012, è compito del pubblico ministero […] di richiedere al giudice dell’esecuzione l’eventuale rideterminazione della pena inflitta all’esito del giudizio di comparazione”. TM




Inserito in data 15/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 15 ottobre 2014, n. 5102

Tassatività dei criteri di valutazione dei c.v. degli aspiranti professori universitari

I Giudici di Palazzo Spada chiariscono che la procedura comparativa per il conferimento di un posto di professore universitario di prima fascia si svolge secondo criteri di valutazione delle pubblicazioni e dei curricula dei candidati, tassativamente individuati dall’art. 4, d.p.r. 117/00.

In particolare, in forza dell’art. 4, comma primo, le commissioni di concorso possono predeterminare i criteri di massima e le procedure di valutazione; alla stregua dell’art. 4, comma sesto, del d.p.r. 117/00, i criteri individuati dalla legge possono essere modificati e integrati con regolamenti emanati dalle università ai sensi dell’art. 1, comma 2, l. n. 210/88.

Ad avviso del Consiglio di Stato, tali norme s’interpretano nel senso che le commissioni di concorso possono semplicemente specificare i criteri e i titoli stabiliti dalla legge, mentre “è senz’altro precluso alle singoli commissioni la possibilità di introdurre, di volta in volta, criteri di valutazione diversi ed ulteriori rispetto a quelli previsti nel citato art. 4 (e da quelli eventualmente introdotti da disposizioni modificatrici ed integrative contenute in regolamenti adottati dall’università ai sensi del comma 6)”. TM



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Inserito in data 14/10/2014
TRIBUNALE DI MILANO, PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 17 luglio 2014

La responsabilità del medico verso il paziente ha natura extracontrattuale

L’art. 3, comma 1, d.l. 158/2012, convertito con l. 189/2012 (c.d. legge Balduzzi) non incide sul regime di responsabilità civile della struttura sanitaria (pubblica o privata) né su quello del medico che ha concluso con il paziente un contratto d’opera professionale. In entrambi i casi, infatti, si ha responsabilità per inadempimento, regolata dall’art. 1218 cc.

Il tenore letterale dell’art. 3, comma 1 della legge Balduzzi e l’intenzione del legislatore conducono invece a ritenere che la responsabilità del medico per condotte che non costituiscono inadempimento di un contratto d’opera sia stata ricondotta alla responsabilità aquiliana ex art. 2043 cc.

Per un verso, infatti, se in tal caso la responsabilità del medico costituisse pur sempre una responsabilità per inadempimento, risulterebbe errato oltre che superfluo il richiamo dell’art. 3, comma 1 all’art. 2043 cc. A ciò si aggiunge che la norma ha assunto l’attuale formulazione solo in sede di conversione del decreto legge; e le significative modifiche introdotte con la conversione contribuiscono a far escludere che la norma sia frutto di una mera svista.

Per altro verso, occorre considerare l’inequivoca volontà del legislatore di restringere e di limitare la responsabilità (anche) risarcitoria derivante dall’esercizio delle professioni sanitarie, per contenere la spesa sanitaria e porre rimedio al fenomeno della c.d. medicina difensiva.

Si segnala, infine, che il superamento della teoria del contatto sociale non sembra comportare un’apprezzabile compressione della possibilità per il danneggiato di ottenere il risarcimento del danno derivato dalla lesione del diritto alla salute. Il danneggiato sarà infatti portato a rivolgere in primo luogo la pretesa risarcitoria nei confronti della struttura sanitaria. Ciò dovrebbe favorire l’alleanza terapeutica tra medico e paziente, senza che essa sia inquinata da uno strisciante obbligo di risultato al quale il medico non è tenuto normativamente e che spesso è alla base di scelte terapeutiche difensive, pregiudizievoli per la collettività e talvolta anche per le stesse possibilità di guarigione del malato. CDC




Inserito in data 14/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 14 ottobre 2014, n. 5086

Sul riparto di giurisdizione in tema di concessione e revoca di contributi pubblici

Ribadendo quanto affermato di recente dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la sentenza conferma che il riparto di giurisdizione tra Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere attuato sulla base del criterio fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata.

Si ha giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla Pubblica Amministrazione spetta soltanto verificare l’effettiva esistenza dei presupposti senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l’an, il quid, il quomodo dell’erogazione.

Qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo per inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o per sviamento dei fondi rispetto al programma finanziato, la giurisdizione è del giudice ordinario. In tal caso, infatti, il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all'inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione.

Viceversa, vi è una situazione d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo quando la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio o quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse. CDC



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Inserito in data 13/10/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 10 ottobre 2014, n. 231

Le leggi provvedimento non violano automaticamente il diritto di difesa

La Corte di legittimità ha dichiarato non fondate le censure mosse avverso l’art. 2 della l. regione Molise 14/2010 (Iniziative finalizzate alla razionalizzazione della spesa regionale) per violazione degli artt. 3, 24 comma 1, 111 comma 2, 113 comma 2 e 117 comma 7 Cost. con la quale, al fine di contenere la spesa pubblica, ha revocato l’incarico di Segretario generale del Consiglio affidandolo al Direttore generale della Direzione generale della Giunta regionale.

Osserva la Corte Costituzionale che la legge sottoposta alla sua valutazione presenterebbe i caratteri di una legge-provvedimento (essendo rivolta ad un unico destinatario e disciplinando un aspetto che, di regola, è affidato all’autorità amministrativa).

La Consulta, tuttavia, ricorda come già in passato sia stato ripetutamente affermato che «la natura di “norma-provvedimento” […], da sola, non incide sulla legittimità della disposizione» (C.Cost. 270/10)) e che la legittimità costituzionale delle leggi-provvedimento […] deve essere «valutata in relazione al loro specifico contenuto» (c.cost. 275/13; 154/13, 270/10), «essenzialmente sotto i profili della non arbitrarietà e della non irragionevolezza della scelta del legislatore» (sentenza n. 288 del 2008).

Inoltre, a ben vedere, l’operare attraverso una legge, piuttosto che con atto amministrativo, non compromette il diritti alla tutela giurisdizionale comportando, di fatto, un mero spostamento di competenza in quanto «in assenza nell’ordinamento attuale di una ‘riserva di amministrazione’ opponibile al legislatore, non può ritenersi preclusa alla legge ordinaria la possibilità di attrarre nella propria sfera di disciplina oggetti o materie normalmente affidate all’azione amministrativa […] con la conseguenza che il diritto di difesa […] non risulterà annullato, ma verrà a connotarsi secondo il regime tipico dell’atto legislativo adottato, trasferendosi dall’ambito della giustizia amministrativa a quello proprio della giustizia costituzionale» (sentenza n. 85 del 2013).

Pertanto nel caso di specie non vi  sarebbe stata alcuna lesione del diritto alla tutela giurisdizionale il quale risulta affidato alla Corte Costituzionale.

Parimenti priva di ogni fondamento, in fine, appare la censura di violazione del principio di parità delle parti nel processo, dovuta all’interferenza della legge provvedimento sulla funzione giurisdizionale, in quanto al momento di approvazione della legge non era ancora sorta alcuna controversia non potendo, dunque, trovare applicazione quella parte della giurisprudenza che afferma che «non può essere consentito al legislatore di “risolvere, con la forma della legge, specifiche controversie e di vanificare gli effetti di una pronuncia giurisdizionale divenuta intangibile, violando i principi relativi ai rapporti tra potere legislativo e potere giurisdizionale e concernenti la tutela dei diritti e degli interessi legittimi” » (sentenza n. 85 del 2013). VA



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Inserito in data 13/10/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 9 ottobre 2014, n. 21356

Art. 1322 c.c. e potere di creazione di obblighi personali diversi dalle servitù

I giudici di Piazza Cavour, pur cassando la sentenza della Corte di Appello (per mancata valutazione di alcuni fatti di causa dedotti in giudizio), hanno riaffermato la facoltà delle parti private di sottrarsi alla regola della tipicità dei diritti reali su cose altrui attraverso la creazione di nuovi rapporti aventi natura meramente obbligatoria, essendogli espressamente riconosciuto tale potere dall’art. 1322 c.c. sull’autonomia contrattuale,

Alla luce di quanto detto, pertanto, sarebbe ben possibile, <<invece di prevedere l'imposizione di un peso su un fondo (servente) per l'utilità di un altro (dominante), in una relazione di asservimento del primo al secondo che si configura come una 'qualitas fundi',  (…) pattuire un obbligo personale, configurabile quando il diritto attribuito sia previsto per un vantaggio della persona o delle persone indicate nel relativo atto costitutivo, senza alcuna funzione di utilità fondiaria (Cass. 3091/14). VA




Inserito in data 12/10/2014
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. I, 9 ottobre 2014, n. 2452

Ordinanza per lo smaltimento rifiuti: limiti e confini dell’imputabilità

Il Collegio pugliese accoglie il ricorso di un cittadino, proprietario di un terreno in cui si era verificato lo sversamento di rifiuti, avverso l’ordinanza con cui l’Amministrazione comunale lo intimava di provvedere al ripristino dei luoghi.

I giudici d’appello riconoscono la lacunosità, sia sul piano motivazionale che probatorio, della pronuncia resa in primo grado. Il Tribunale locale, infatti, ha previsto, data la mancata possibilità di identificare il vero responsabile dell’accaduto, il duplice accertamento della titolarità dell’area e dell’imputabilità della violazione per dolo o colpa al proprietario o a colui che risulta titolare di diritti reali o personali di godimento sulla stessa. Una simile valutazione, però, tradisce una lettura non del tutto chiara dell’articolo 192 del D. Lgs. 152/06 (T.U. in materia ambientale), oltrechè dell’interpretazione datane dalla giurisprudenza.

Gran parte di essa, infatti, ha chiarito che la responsabilità per colpa, di cui all’art. 192 del d.lgs. n. 152/2006, si ravvisa tutte le volte in cui vi sia un comportamento negligente (da verificare caso per caso) da parte del soggetto ritenuto responsabile, che può anche consistere in un fatto omissivo (T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 23 dicembre 2010, n. 6862; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 08 giugno 2010, n. 13059).

L’obbligo di diligenza, inoltre, deve essere valutato secondo criteri di ragionevole esigibilità, con la conseguenza che va ascritta la responsabilità per colpa al proprietario non autore dello sversamento quando sarebbe stato possibile evitare il fatto solo sopportando un sacrificio obiettivamente proporzionato. Inoltre, l’idoneità delle cautele adottate dal soggetto proprietario o utilizzatore del bene va valutata in concreto, tenendosi conto di una serie di circostanze obiettive.

Tanto non è accaduto nella vicenda in esame in cui, come evidenzia il Collegio, non sono stati valutati con la dovuta proporzione e ragionevolezza gli adempimenti istruttori e formali (quali, rispettivamente, l’esibizione delle denunce svolte dall’odierno appellante ovvero la recinzione dei luoghi, dallo stesso curata) compiuti dal ricorrente, in cui favore, pertanto, si muove la decisione di secondo grado. CC



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Inserito in data 10/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 9 ottobre 2014, n. 5019

Sul collocamento in fuori ruolo dei docenti universitari

E' oggetto di controversia la durata del fuori ruolo (cioè, il periodo di cui potevano godere i docenti, che avevano raggiunto l’età pensionabile, per prolungare la propria attività lavorativa), di un docente universitario ordinario, nato il 2 maggio 1936, a termini della norma transitoria contenuta nell’art. 2, comma 434, della legge finanziaria 24 dicembre 2007, n. 244.

La predetta disposizione, concernente la riduzione progressiva della durata del collocamento fuori ruolo dei professori universitari e abolizione del fuori ruolo dal 2010, recita infatti che “A decorrere dal 1° gennaio 2008, il periodo di fuori ruolo dei professori universitari precedente la quiescenza è ridotto a due anni accademici e coloro che alla medesima data sono in servizio come professori nel terzo anno accademico fuori ruolo sono posti in quiescenza al termine dell’anno accademico. A decorrere dal 1° gennaio 2009, il periodo di fuori ruolo dei professori universitari precedente la quiescenza è ridotto a un anno accademico e coloro che alla medesima data sono in servizio come professori nel secondo anno accademico fuori ruolo sono posti in quiescenza al termine dell’anno accademico. A decorrere dal 1° gennaio 2010, il periodo di fuori ruolo dei professori universitari precedente la quiescenza è definitivamente abolito e coloro che alla medesima data sono in servizio come professori nel primo anno accademico fuori ruolo sono posti in quiescenza al termine dell’anno accademico”.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, ha accolto il ricorso proposto dal docente universitario riguardante il proprio collocamento in fuori ruolo dall’1 novembre 2008 al 31 ottobre 2000, con conseguente accertamento del diritto dell’interessato a rimanere in fuori ruolo sino al 31 ottobre 2010. 

Viene affermato che, il professore, collocato in fuori ruolo a partire dal 1 novembre 2008, doveva vedersi assegnato “due anni accademici in tale posizione, poiché la norma sarebbe chiara nell’affermare che “a decorrere” dal 1 gennaio 2008 il periodo di fuori ruolo è ridotto a due anni e non a uno come invece disposto”.

La stessa espressione a decorrere di cui si è avvalso il legislatore chiarirebbe, infatti, che l’efficacia della norma deve ricondursi “al momento della disposizione del collocamento fuori ruolo” e non “all’anno accademico di fuori ruolo di riferimento”.

Con l’appello in esame, le amministrazioni ricorrenti (Università e Miur) hanno denunciato la sentenza con unica ed articolata censura per erroneità, falsa interpretazione ed applicazione della citata norma transitoria, facendo rilevare come la disciplina in questione, necessariamente da rapportarsi alla nozione del c.d. fuori ruolo, assumerebbe invece, a termine iniziale di decorrenza dei nuovi periodi di fuori ruolo, l’inizio dell’anno accademico.

Invero, a sostegno di ciò, “è ben vero che la norma individua la data dell’1 gennaio quale termine di decorrenza del regime transitorio, ma sarebbe altrettanto pacifico che la medesima norma, ad esempio, preveda che i docenti, i quali già si trovano in fuori ruolo, verranno posti in quiescenza al termine dell'anno accademico”.

Successivamente, il docente appellato, ha resistito ed ha, in particolare, opposto il sopravvenuto difetto d’interesse della parte appellante ad ulteriormente coltivare l’odierno gravame.

Ai fini della decisione in esame, i Giudici di Palazzo Spada, richiamano una rilevante giurisprudenza in materia (Sez. VI, 6 settembre 2010, n. 6476), disattendendo anzitutto l’istanza dell’appellato volta a suffragare una pronuncia di sopravvenuto difetto di interesse alla decisione dell’odierno appello. Invero, alla luce dell’art. 35, lettera c) del Codice del processo amministrativo, così come rilevato dai Giudici di Palazzo Spada, “la dichiarazione di improcedibilità presuppone l'accertamento del sopravvenuto difetto di interesse alla pronuncia nel merito di una domanda e, conseguentemente, dell’inutilità della decisione stessa; d’altronde, l’attuale appellato non ha rinunciato alla vittoriosa impugnativa di primo grado e agli effetti della relativa sentenza, tanto è vero che ha formulato richieste conclusionali subordinate”.

Quanto al merito, l’appello è da respingere perché infondato, in relazione alla circostanza che la rettorale impugnata in primo grado, adottata nel 2008, ha limitato il collocamento fuori ruolo del ricorrente originario ad un solo anno accademico (dall’1.11.2008 al 31.10.2009), quando la disposizione in argomento prevede invece che “A decorrere dal 1° gennaio 2008, il periodo di fuori ruolo dei professori universitari precedente la quiescenza è ridotto a due anni accademici…”. GMC



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Inserito in data 10/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 9 ottobre 2014, n. 5031

SCIA per l’ampliamento con cambio di destinazione d’uso

Il Consiglio di Stato, con la sentenza de qua, torna ad occuparsi della SCIA (Segnalazione Certificata di Inizio Attività) per l’ampliamento con cambio di destinazione d’uso.

Com’è noto, essa rappresenta una dichiarazione che permette alle imprese di iniziare, modificare ovvero cessare un’attività produttiva, senza attendere i tempi e l’esecuzione di controlli, nonché verifiche, preliminari da parte degli enti a ciò designati.

Nel caso di specie, la società ricorrente presentò, al Comune resistente, una SCIA, inibita con l’ordinanza n. 69 del 2011 (non opposta), per l’ampliamento con cambio di destinazione d’uso di un manufatto da “Coltivazioni in serre fisse” ad “Abitativo”, in applicazione del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70.

Successivamente alla conversione del citato decreto in legge, che ha previsto talune norme transitorie, tale SCIA è stata rinnovata dalla citata società, ma nuovamente rigettata dall’amministrazione Comunale per “la valutazione di inammissibilità dell’intervento proposto in quanto contrastante con le previsioni del RUE…”. E ciò, alla luce delle istruzioni fornite da una sopraggiunta delibera di Giunta regionale (n. 1281/2011 del 12 settembre 2011), secondo la quale sono già presenti, nella legislazione emiliano-romagnole, “misure di incentivazione corrispondenti a quelle previste dalla suindicata disciplina statale, non trovassero applicazione in ambito regionale le disposizioni transitorie di cui all’art. 5, comma 11 e 14, del decreto-legge n. 70/2011”.

Con la sentenza n. 518 del 24 luglio 2012, il Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna accoglieva il ricorso proposto dalla società interessata.

L’amministrazione comunale, ha ripreso il procedimento e, all’esito, ha disposto il ripristino delle opere trasformate da serre in appartamenti abusivi.

I Giudici di primo grado, puntualizzarono che “la realizzazione di unità abitative in luogo della serra assentita, andava in totale difformità dal titolo edilizio rilasciato e si poneva quale costruzione nuova in contrasto con le previsioni di PRG, dovendo avvenire l’auspicata sanzione pecuniaria alternativa ad iniziativa di parte.”

Tuttavia, la società appellante ha criticato la sentenza di primo grado, denunziando la violazione dell’asserito pregresso giudicato; l’omessa rimozione della SCIA già perfezionatasi e definitivamente consolidatasi; la natura di ristrutturazione edilizia rivestita dall’intervento di trasformazione ritenuto abusivo e l’assentibilità in base al decreto-legge n. 70 del 2011; la genericità e l’indeterminatezza dell’ordine di demolizione, nonché l’ingiusta condanna alle spese di lite.

Secondo i Giudici di Palazzo Spada, l’appello è infondato.

Si rileva, invero, che “è appunto pacifico in atti che si discute di trasformazione abusiva di una preesistenza adibita a serre in unità abitative tramite SCIA, a parte la mancata impugnazione dell’inibizione comminata dal comune resistente sulla prima e le vicende processuali che ruotano intorno alla seconda. Né può essere richiesta, in virtù del principio di sinteticità, una motivazione che, in modo meccanico e pedissequo, assuma partitamente a riferimento ogni singolo profilo argomentativo delle parti” ed ancora “il cambio d’uso non riguarda solo il manufatto, ma investe anche il mutamento della destinazione d’uso della zona di PRG, che comporta variante urbanistica; in quanto la ristrutturazione può attenere al manufatto esistente destinato a serra e, quindi, i lavori devono consistere in interventi compatibili e complementari, mentre essa è estranea alla realizzazione di unità residenziali, che costituiscono opere nuove; posto che, in assenza di normativa regionale attuativa del decreto legge n. 70 del 2011, occorre applicare l’art. 14 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), che consente deroga esclusivamente per edifici ed impianti pubblici o d’interesse pubblico”.  

Dunque, alla luce di quanto esposto, non possono essere messi in discussione, né la pacifica soccombenza intervenuta, né i poteri discrezionali del giudice in materia di liquidazione delle spese processuali.  

L’appello è stato, dunque, conclusivamente respinto e la sentenza confermata, in virtù della totale difformità dei lavori eseguiti di trasformazione della serra in unità abitative. GMC



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Inserito in data 09/10/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 6 ottobre 2014, n. 229

Sulla conformità della norma delegata rispetto alla norma delegante

Con la sentenza in epigrafe, il Giudice delle Leggi “dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 146, primo e secondo comma, della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (Ordinamento del notariato e degli archivi notarili), come sostituito dall’art. 29 del decreto legislativo 1° agosto 2006, n. 249 (Norme in materia di procedimento disciplinare a carico dei notai, in attuazione dell’articolo 7, comma 1, lettera e, della legge 28 novembre 2005, n. 246), sollevate, in riferimento all’art. 76 della Costituzione”.

In particolare, devono ritenersi coerenti con gli indirizzi della delega e compatibili con la ratio della stessa le scelte con cui il legislatore delegato ha portato da quattro a cinque anni il termine di prescrizione dell’illecito disciplinare del notaio ed ha introdotto l’istituto dell’interruzione del corso della prescrizione.

Orbene, “secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il controllo della conformità della norma delegata alla norma delegante richiede un confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli: l’uno relativo alla disposizione che determina l’oggetto, i princìpi e i criteri direttivi della delega; l’altro concernente la norma delegata, da interpretare nel significato compatibile con questi ultimi (ex plurimis, sentenze n. 230 del 2010, n. 112 e n. 98 del 2008, n. 140 del 2007).

Relativamente al primo di essi, il contenuto della delega deve essere identificato tenendo conto del complessivo contesto normativo nel quale si inseriscono la legge delega ed i relativi princìpi e criteri direttivi, nonché delle finalità che lo ispirano, verificando, nel silenzio del legislatore delegante sullo specifico tema, che le scelte del legislatore delegato non siano in contrasto con gli indirizzi generali della medesima (ex plurimis, sentenze n. 341 del 2007, n. 426 e n. 285 del 2006).

I principi posti dal legislatore delegante costituiscono, poi, non soltanto base e limite delle norme delegate, ma anche strumenti per l’interpretazione della loro portata; e tali disposizioni devono essere lette, finché sia possibile, nel significato compatibile con tali principi, i quali a loro volta vanno interpretati alla luce della ratio della legge delega, per verificare se la norma delegata sia con questa coerente (ex plurimis, sentenze n. 237 del 2013, n. 119 del 2013, n. 272 del 2012 e n. 98 del 2008). Infatti, l’art. 76 Cost. non osta all’emanazione di norme che rappresentino un coerente sviluppo e, nella specie, come in precedenza posto in rilievo, un completamento delle scelte espresse dal legislatore delegante, poiché deve escludersi che la funzione del legislatore delegato sia limitata ad una mera scansione linguistica delle previsioni stabilite dal primo; dunque, nell’attuazione della delega è possibile valutare le situazioni giuridiche da regolamentare ed effettuare le conseguenti scelte, nella fisiologica attività di riempimento che lega i due livelli normativi (sentenze n. 98 del 2008 e n. 163 del 2000)”. EMF



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Inserito in data 09/10/2014
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 7 ottobre 2014, n. 21107

Sul trattamento di dati riguardanti la vita sessuale del dipendente pubblico

Con la pronuncia in esame, i Giudici di Piazza Cavour si esprimono in materia di trattamento di dati personali da parte dei soggetti pubblici, che disciplinato dall'art. 18 del d.lgs. n. 196 del 2003 (c.d. codice in materia di protezione dei dati personali) stabilisce, “al comma secondo, il principio generale secondo cui tale trattamento è consentito soltanto per lo svolgimento delle funzioni istituzionali dell'ente, precisando al comma terzo che nel trattare i dati il soggetto pubblico deve rispettare i presupposti e i limiti stabiliti dal medesimo codice, anche in relazione alla diversa natura dei dati, nonché dalla legge e dai regolamenti. Con particolare riferimento ai dati sensibili, comprendenti tra l'altro quelli idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale dell'interessato (art. 4, comma primo, lett. e), i predetti limiti sono stabiliti dall'art. 20, il quale consente il trattamento solo se autorizzato da un'espressa disposizione di legge, in cui devono essere specificati i tipi di dati che possono essere trattati ed i tipi di operazioni eseguibili, nonché le finalità di rilevante interesse pubblico perseguite. Tra le predette finalità l'art. 112, comma primo, annovera specificamente quelle inerenti all'instaurazione ed alla gestione di rapporti di lavoro di qualunque tipo da parte di soggetti pubblici, in relazione alle quali il comma secondo della medesima disposizione elenca, a titolo meramente esemplificativo, i tipi di trattamenti consentiti, includendovi, tra l'altro, lo svolgimento di attività dirette all'accertamento della responsabilità civile, disciplinare e contabile e l'esame dei ricorsi amministrativi, in conformità alle norme che regolano le rispettive materie (lett. g). Poiché quest'ultima disposizione si limita ad indicare genericamente le finalità del trattamento, senza specificare i dati che possono essere trattati e le operazioni che possono essere eseguite, trova applicazione il comma secondo dell'art. 20, il quale stabilisce che in siffatti casi il trattamento è consentito solo in riferimento ai tipi di dati e di operazioni identificati e resi pubblici a cura dei soggetti che ne effettuano il trattamento, in relazione alle specifiche finalità perseguite nei singoli casi e nel rispetto dei principi di cui all'art. 22, con atto di natura regolamentare adottato in conformità al parere espresso dal Garante ai sensi dell'art. 154, comma primo, lett. g), anche su schemi tipo.

La predetta disciplina riproduce fedelmente quella dettata dall'abrogata legge 31 dicembre 1996, n. 675, come modificata dal d.lgs. 11 maggio 1999, n. 135, in relazione alla quale questa Corte ha affermato il principio secondo cui il trattamento dei dati sensibili, la cui legittimità è ancorata in linea generale alla contestuale presenza del consenso scritto dell'interessato ed all'autorizzazione del Garante per la protezione dei dati personali, è consentito, da parte dei soggetti pubblici, anche in difetto del predetto consenso e della predetta autorizzazione, a condizione che sussistano a) una rilevante finalità d'interesse pubblico, b) un'espressa disposizione di legge autorizzatoria e c) una specificazione legislativa dei tipi di dati trattabili e delle operazioni eseguibili. Con particolare riguardo al trattamento di dati effettuato nell'ambito di un rapporto di lavoro per l'accertamento della responsabilità disciplinare, si è quindi precisato che l'espressa inclusione di tale finalità tra quelle d'interesse pubblico non è di per sé sufficiente ad escludere la necessità del consenso e dell'autorizzazione, occorrendo a tal fine anche l'indicazione dei tipi di dati sensibili che possono essere trattati e delle operazioni eseguibili sugli stessi, da parte dello stesso soggetto pubblico o, su sua richiesta, della Autorità garante. Si è infatti osservato che la particolare natura dei dati sensibili, e segnatamente di quelli riguardanti la salute e la vita sessuale delle persone (che appartengono alla categoria dei dati c.d. supersensibili, i quali investono la parte più intima della persona, nella sua corporeità e nelle sue convinzioni psicologiche più riservate), esige, in ragione dei valori costituzionali posti a loro presidio (artt. 2 e 3 Cost.), una protezione rafforzata, la quale trova espressione anche nelle garanzie previste per il trattamento effettuato dai soggetti pubblici, che può quindi aver luogo soltanto nel rispetto del modulo procedimentale previsto dalla legge (cfr. Cass., Sez. I, 8 luglio 2005, n. 14390)”.

In particolare, gli Ermellini ritengono che l’acquisizione d'informazioni attinenti alla vita sessuale del dipendente configuri oggettivamente un trattamento di dati sensibili, a prescindere dalle motivazioni o dalle finalità della stessa, “che vengono in considerazione esclusivamente per l'individuazione delle modalità e dei limiti del trattamento”.

Deve, quindi, considerarsi illegittima l’acquisizione di documenti informatici posta in essere da una P.A. allorquando il regolamento in relazione alla gestione del rapporto di lavoro, cui è indiscutibilmente preordinata l'adozione di provvedimenti disciplinari, preveda che “il trattamento di dati relativi alla vita sessuale è consentito soltanto in caso di rettificazione di attribuzione di sesso”.

Peraltro, la Suprema Corte puntualizza “che la tutela apprestata dal d.lgs. n. 196 del 2003 si estende anche ai dati già pubblici o pubblicati, dal momento che colui che compie operazioni di trattamento di tali informazioni può ricavare dal loro accostamento, comparazione, esame, analisi, congiunzione, rapporto od incrocio ulteriori informazioni, e quindi un «valore aggiunto informativo», non estraibile dai dati isolatamente considerati, potenzialmente lesivo della dignità dell'interessato, valore sommo (tutelato dall'art. 3, primo comma, prima parte, e dell'art. 2 Cost.) a cui si ispira la legislazione in materia di trattamento dei dati personali (cfr. Cass., Sez. I, 8 agosto 2013, n. 18981; 25 giugno 2004, n. 11864)”. EMF

 

 




Inserito in data 08/10/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 6 ottobre 2014, n. 228

I prelievi bancari del lavoratore autonomo non sono destinati ad un investimento

Con la pronuncia in esame, la Corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità, in riferimento agli artt. 3 e 53 Cost. dell’art. 32, c. 1, n. 2, secondo periodo, del d.p.r. n. 600/73.

La norma dispone che i dati ed elementi trasmessi su richiesta […], rilevati direttamente […] ovvero nei controlli relativi alle imposte sulla produzione o consumo […] sono posti a base delle rettifiche e degli accertamenti previsti dagli artt. 38, 39, 40 e 41 del medesimo d.P.R. n. 600 del 1973, salvo che il contribuente dimostri che ne ha tenuto conto nella determinazione dei redditi o che essi non hanno rilevanza a tal fine. Prevede, poi, che i prelevamenti o gli importi riscossi nell’ambito delle predette operazioni sono posti come ricavi o compensi a base delle rettifiche e degli accertamenti (e sono quindi assoggettabili a tassazione), se il contribuente non ne indica i soggetti beneficiari e sempreché non risultino dalle scritture contabili”.

La presunzione disciplinata da tale ultima parte della norma nella sua originaria formulazione (limitata ai «ricavi») interessava unicamente gli imprenditori, l’art. 1 della legge n. 311 del 2004 (inserendo anche i «compensi») ne ha poi esteso l’ambito operativo ai lavoratori autonomi”.

La presunzione secondo cui a ciascun prelevamento dal conto bancario corrisponde un costo a sua volta produttivo di un ricavo è ragionevole per l’imprenditore, la cui attività si caratterizza per la necessità di continui investimenti in beni e servizi in vista di futuri ricavi. Detta presunzione è stata irragionevolmente estesa dalla L. 311/04 ai lavoratori autonomi, la cui attività si connota per la prevalenza del lavoro proprio e per la marginalità dell’apparato organizzativo.

Del resto, l’esigenza di combattere l’evasione e l’elusione fiscale dei lavoratori autonomi ha trovato già risposta nella recente normativa in tema di tracciabilità dei movimenti finanziari.

Pertanto nel caso di specie la presunzione è lesiva del principio di ragionevolezza nonché della capacità contributiva, essendo arbitrario ipotizzare che i prelievi ingiustificati da conti correnti bancari effettuati da un lavoratore autonomo siano destinati ad un investimento nell’ambito della propria attività professionale e che questo a sua volta sia produttivo di un reddito”. TM



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Inserito in data 08/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 6 ottobre 2014, n. 4973

Non è affetta da errore di fatto, la decisione basata su un documento inutilizzabile

Il Consiglio di Stato ci ricorda che il giudizio di revocazione non è un ulteriore grado di giudizio di merito, ma un mezzo di impugnazione straordinario ammissibile solo al ricorrere dei casi di revocazione individuati dalla legge, tra i quali spicca l’errore di fatto.

L’errore di fatto revocatorio si sostanzia, in particolare, in una svista o abbaglio dei sensi, idonei a provocare l’errata percezione del contenuto degli atti del giudizio (ritualmente acquisiti agli atti di causa), determinando un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l’una emergente dalla sentenza e l’altra risultante dagli atti e documenti di causa: esso, pertanto, non può (e non deve) confondersi con quello che coinvolge l’attività valutativa del giudice, costituendo il peculiare mezzo previsto dal legislatore per eliminare l’ostacolo materiale che si frappone tra la realtà del processo e la percezione che di essa ha avuto il giudicante, proprio a causa della svista o abbaglio dei sensi”.

Alla luce della pacifica ricostruzione dell’errore di fatto revocatorio come errore percettivo, i Giudici di Palazzo Spada concludono nel senso che è inammissibile il ricorso per revocazione in cui il ricorrente lamenta che la decisione del giudice di secondo grado si sia fondata su un documento prodotto tardivamente e, perciò, inutilizzabile: infatti, in questo modo, il ricorrente censura un errore di valutazione con riguardo all’utilizzabilità di un documento. TM



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Inserito in data 07/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 6 ottobre 2014, n. 4976

Il vincolo a verde privato ha carattere conformativo e non è indennizzabile

I vincoli urbanistici non indennizzabili sono quelli che riguardano intere categorie di beni, quelli di tipo conformativo e i vincoli paesistici.

Invece, i vincoli urbanistici soggetti alla scadenza quinquennale, che devono essere invece indennizzati sono: a) quelli preordinati all’espropriazione o aventi carattere sostanzialmente espropriativo in quanto implicanti uno svuotamento incisivo della proprietà; b) quelli che superano la durata non irragionevole e non arbitraria ove non si compia l’esproprio o non si avvii la procedura attuativa preordinata all’esproprio con l’approvazione dei piani esecutivi; c) quelli che superano quantitativamente la normale tollerabilità secondo la concezione della proprietà regolata dalla legge nell’ambito dell’art. 42 Cost.

In altre parole, i vincoli sostanzialmente espropriativi e dunque indennizzabili sono quelli che svuotano il contenuto del diritto di proprietà, incidendo sul godimento del bene, in modo tale da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale ovvero diminuendone il suo valore di scambio.

Il vincolo a verde privato deve considerarsi conformativo poiché esso è prescritto in funzione della localizzazione di un’opera pubblica la cui realizzazione non è compatibile con la proprietà privata. Esso rientra tra quelle prescrizioni che regolano la proprietà privata alla realizzazione di obiettivi generali di pianificazione del territorio ai quali non può attribuirsi una natura ablatoria e/o sostanzialmente espropriativa. CDC



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Inserito in data 07/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 6 ottobre 2014, n. 4987

Giudicato annullatorio, riesercizio del potere e rivalutazione di fatti già considerati

A seguito dell’adozione di una sentenza di annullamento di un provvedimento amministrativo, nei casi di violazione di un interesse legittimo pretensivo, la potestà di provvedere viene restituita nuovamente alla PA perché essa si ridetermini, in base ai noti principi di continuità dell’azione amministrativa e di tendenziale “inesauribilità” del potere.

Nulla osterebbe, in teoria, ad una generale libertà della PA di porre a sostegno del proprio convincimento elementi nuovi, non oggetto della propria antecedente delibazione vulnerata dal giudicato, così riconfermando il provvedimento annullato. Tuttavia, se la PA ogni volta ponesse a sostegno del nuovo provvedimento fatti nuovi (non precedentemente esaminati) verrebbe vanificata la portata accertativa e soprattutto conformativa di ogni decisione. Ogni controversia sarebbe così destinata a non concludersi mai con un definitivo accertamento sulla spettanza o meno del bene della vita.

Per questo, il bilanciamento fra le opposte esigenze rappresentate dalla garanzia della inesauribilità del potere e dalla portata cogente del giudicato è stato realizzato dalla giurisprudenza imponendo alla PA - dopo un giudicato di annullamento da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo - di esaminare l'affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati.

Affinché non si voglia ridurre a pura fictio la restituzione alla PA del potere di riesercitare le proprie valutazioni, è necessario ribadire che il vincolo discendente dal giudicato non può spingersi sino ad impedire la rivalutazione e l’approfondimento di elementi che, seppur già tenuti presenti, non erano stati adeguatamente posti in luce o valorizzati nella loro interezza. Infatti, salvi i casi di giudicato puntuale, che precluda la valutazione di un elemento (in quanto espressamente ritenuto neutro o inconferente), nei casi di difetto di motivazione ordinario impedire una simile opera rivalutativa comporterebbe la vanificazione dell’effetto “restitutorio”.

Sul punto, anche la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 2013 ha ritenuto che “non può escludersi in via generale la rivalutazione dei fatti sottoposti all’esame del giudice”. CDC



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Inserito in data 06/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 6 ottobre 2014, n. 4986

Favor partecipationis ed incertezza del contratto di avvalimento

Il Supremo Collegio ha disatteso il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio di affidamento delle operazioni invernali di sgombro neve.

Nel caso di specie, infatti, si verterebbe in una situazione di carenza di interesse essendo stata la società appellante legittimamente esclusa dalla procedura di gara e non avendo la stessa addotto alcuna censura sulla legittima partecipazione degli altri concorrenti.

L’esclusione dalla gara era avvenuta a causa dell’indeterminatezza del contratto di avvalimento.

L’istituto dell’avvalimento nasce al fine di consentire una maggiore partecipazione alle gare di appalto consentendo, anche a soggetti che non posseggano personalmente i requisiti tecnici e/o finanziari, di prendervi parte “avvalendosi” delle risorse messe a disposizione da parte di un’altra impresa (art. 49 del TU contratti pubblici).

Secondo l’opinione del Consiglio di Stato, però il favor partecipationis non può colmare eventuali lacune del contratto di avvalimento. Invero la ratio dell'istituto, diretta a favorire la più ampia partecipazione delle imprese alla gare, non potrebbe essere spinta sino a dequotare i principi generali del nostro ordinamento.

Invero l’art. 49 sopra citato prevede, attraverso una dettagliata normativa, degli oneri sia in capo all’impresa ausiliaria che all’impresa ausiliata, volti a consentire l’effettiva verifica del possesso dei requisiti morali, tecnici ed economici delle concorrenti.

Pertanto “la necessità della precisa indicazione delle attività assegnate a ciascun componente di un raggruppamento temporaneo di imprese sta proprio nell’esigenza di verificare se tale ripartizione è coerente con le qualificazioni di ciascuna e con il possesso dei requisiti per eseguire quella parte di attività”.

Il Supremo Consesso evidenzia inoltre come l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento discenda anche dalle norme generali in materia di contratto.

L’esclusione, dunque, sarebbe stata legittima anche ove fosse mancata una legge speciale mancando una disciplina che consenta di integrare in qualche modo le omissioni che viziano tali atti.

Tali principi, secondo la giurisprudenza di merito troverebbero applicazione anche in caso di avvalimento interno (v. tar. Napoli sez. II 28/06/2013 n.3349): “la normativa comunitaria e statale di riferimento non reca alcuna distinzione in tal senso -e non consente alcuna deroga al riguardo-, sia perché le esigenze di tutela della stazione appaltante e della par condicio dei partecipanti alla gara permangono appieno anche in tale riferita specifica fattispecie”. VA



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Inserito in data 06/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 3 ottobre 2014, n. 4967

Il silenzio-assenso generalizzato ex art. 20 d.lgs. 241/90 e norma comunitaria

Il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso presentato dall’Agenzia delle dogane avverso la sentenza di primo grado per mezzo della quale era stato concesso il certificato A.E.O.F. (Authorized economic operator full), disciplinato dal regolamento CE n. 1875/2006 del 18 dicembre 2006, ad una società operante nel commercio degli alcolici.

La concessione era avvenuta in applicazione dell’istituto del silenzio-assenso generalizzato, disciplinato dall’art. 20 del d.lgs. 241/90, essendo decorso il termine prescritto dalla normativa comunitaria per il relativo procedimento.

Il Supremo Consesso, in accoglimento del ricorso presentato innanzi a sé,  tuttavia, ritiene che la norma in questione non possa trovare applicazione nel caso di specie.

Invero, “proprio la previsione del rilascio di un documento formale, quale il certificato, "...in conformità del modello di cui all'allegato 1 quinquies" (…), del suo rigetto mediante decisione motivata (…), di obblighi informativi nei confronti degli Stati membri sia in caso di rilascio che in caso di diniego (…) costituiscono indici testuali inequivoci e insuperabili in ordine all'esistenza dell'obbligo di adozione di un provvedimento formale” e “la fattispecie tacita abilitativa o autorizzativa di cui all'art. 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (…) non è applicabile, tra l'altro, "...ai casi in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti amministrativi formali...”.

A sostegno della propria decisione, inoltre, rileva la natura non perentoria del termine fissato dalla normativa comunitaria per il rilascio del certificato (mancando un’espressa qualificazione in tal senso).

La materia controversa, poi, rientrerebbe  nelle ipotesi eccezionali previste dallo stesso art. 20 comma 4 ed attiene alla pubblica sicurezza e ambiente (materie per le quali risulta esclusa la formazione del silenzio).

Infine, a parere del Consiglio di Stato, l’istituto del silenzio assenso non potrebbe trovare applicazione ove il provvedimento sia disciplinato interamente dal diritto comunitario (art. 14-quater e ss CE 1875/2006). VA



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Inserito in data 05/10/2014
TAR EMILIA ROMAGNA - PARMA, SEZ. I, 30 settembre 2014, n. 364

Modelli di accettazione candidatura a cariche elettive e autenticazione

I Giudici emiliani respingono le doglianze mosse avverso la determinazione del Presidente dell'Ufficio Elettorale Provinciale della Provincia di Piacenza e del verbale relativo alle operazioni d'esame ed approvazione delle candidature per l'elezione del Presidente e del Consiglio Provinciale, tese all’annullamento delle stesse.

Più nel dettaglio, assumendo un atteggiamento restrittivo e richiamando parametri normativi e giurisprudenziali in tema, i Giudici ricordano come “le firme sui modelli di accettazione della candidatura a cariche elettive e di presentazione delle liste, devono essere autenticate nel rispetto, previsto a pena di nullità, di tutte le formalità stabilite dall'art. 21, T.U. n. 445 del 2000, sicché la mancata indicazione di tali modalità rende invalida la sottoscrizione”. Il Collegio precisa, poi, che “sono elementi essenziali costitutivi della procedura di autenticazione … l'indicazione del luogo … della sottoscrizione” (Cfr. Cons. stato, Sez. V, 22 gennaio 2014, n. 3017. Negli stessi sensi, Cons. Stato, Sez. V, 1 marzo 2011, n. 1272; TAR Molise, 24 giugno 2013, n. 432).

Si supera, in tal guisa, il dubbio riguardo alla possibilità che l’omessa indicazione del luogo di autenticazione possa procurare o meno irregolarità delle suddette operazioni elettorali.

Si tratta, come è chiaro, di formalità che il Collegio ritiene essenziali e doverose ad substantiam, né surrogabili con elementi ulteriori e indiretti, estranei allo schema legale quali l’apposizione di un determinato tipo di timbro – come paventato nel caso in esame.

Ne consegue la reiezione del ricorso presentato dal candidato, la cui vittoria elettorale – documentata in verbali evidentemente ritenuti irregolari viene, così, messa in discussione. CC



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Inserito in data 05/10/2014
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. III, 3 ottobre 2014, n. 1515

Decadenza dal permesso di costruire: occorre inquadrare l’inizio dei lavori

Il Collegio toscano respinge le censure, mosse da parte ricorrente, avverso la dichiarazione di decadenza dal permesso di costruire, originariamente concesso per la realizzazione di un fabbricato.

I Giudici, avallando la posizione dell’Amministrazione comunale e richiamando l’evoluzione giurisprudenziale costante in merito, chiariscono che per aversi, “inizio dei lavori”, tale da escludere la pronuncia di decadenza nel termine annuale dal rilascio del permesso di costruire, occorre aver dato avvio ad opere che denotino un <serio intento costruttivo> (Cfr. TAR Torino, sez. 1^, 3 gennaio 2014, n. 2).

Di conseguenza, appaiono inidonei a configurare un effettivo “inizio dei lavori” il mero spianamento del terreno o meri scavi di sondaggio o anche la “mera picchettatura” del terreno interessato dalla costruzione ed il suo livellamento, come realizzati dall’odierna istante.

Del pari, ricorda il Collegio, le lamentate cause di forza maggiore, quali in questo caso le numerose asperità del terreno o le difficili condizioni metereologiche, non potrebbero mai fondare una sospensione legale del termine di avvio e conclusione dei lavori.

Semmai, avrebbero potuto giustificare la tempestiva richiesta di una proroga dei lavori che, nella vicenda concreta, non è stata compiuta.

Alla luce di tali valutazioni, pertanto, è inevitabilmente respinta la doglianza di parte ricorrente. CC



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Inserito in data 03/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 2 ottobre 2014, n. 4930

Sul diritto di percepire le differenze retributive

Con la sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato affronta la questione concernente il diritto di percepire le differenze retributive per prestazioni di lavoro effettuate e rientranti nello schema del contratto di lavoro subordinato.

Nel caso in questione, l’interessato ha chiesto la riforma della sentenza nella parte in cui non ha riconosciuto le differenze stipendiali spettanti gli per l’attività effettivamente svolta, sulla base di un calcolo analitico e dettagliato allegato al ricorso, oltre ad oneri previdenziali, interessi e rivalutazione, “nell’assunto che essa sia lesiva della posizione dell’appellante nelle parti in cui non è stata riconosciuta la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, non sono state riconosciute le differenze retributive come determinate nel ricorso primo grado per l’effettiva prestazione lavorativa svolta alle dipendenze dell’Ente, ma solo la I.I.S. per un periodo limitato di tempo”. Ed invero, il ricorrente ha chiesto l’accertamento del diritto a percepire differenze retributive per prestazioni di lavoro “asseritamente instauratosi con il Comune di Manfredonia dall’1 gennaio 1993 al 29 novembre 1994, sulla base di atti deliberativi con i quali gli era stato affidato l’incarico di “pulizia degli Uffici Giudiziari – Pretura e Conciliazione di Manfredonia”, nonché la condanna di detto Ente al pagamento dei relativi emolumenti, degli oneri previdenziali e dell’indennità di fine rapporto, oltre ad interessi corrispettivi e rivalutazione monetaria.” Anzitutto, il T.A.R., ha, in primo luogo, “ritenuto prescritti tutti i crediti eventualmente maturati in epoca antecedente al 27 aprile 1994; poi, con riguardo ai crediti maturati dal 28 aprile 1994 al 29 novembre 1994, ha ritenuto non provata la natura subordinata del rapporto di lavoro fino alla data del 31 agosto 1994, con infondatezza, relativamente a tale periodo, delle pretese economiche azionate dal ricorrente, mentre, per il periodo dall’1 settembre 1994 al 29 novembre 1994, ha riconosciuto fondata solo la pretesa al riconoscimento dell’indennità integrativa speciale, oltre ad interessi e rivalutazione fino al 31 dicembre 1994 e soltanto interessi legali per il periodo successivo a questo e fino al definitivo soddisfo”. Il Consiglio di Stato, puntualizza che con il ricorso di primo grado, l’interessato ha sostanzialmente riproposto la medesima domanda formulata al giudice del lavoro, chiedendo l’accertamento del diritto a percepire differenze retributive per prestazioni di lavoro asseritamente instauratosi con il Comune dall’1 gennaio 1993 al 29 novembre 1994, nonché la condanna del Comune al pagamento delle relative somme, degli oneri previdenziali e delle indennità di fine rapporto, oltre ad interessi e rivalutazione, sicché, essendo stata interrotta la prescrizione con il citato ricorso al Pretore del lavoro in data 7 giugno 1995, dev’essere riformata la sentenza di primo grado laddove ha accolto l’eccezione di prescrizione formulata dal Comune. A tal proposito, si puntualizza, infatti, che “l'effetto interruttivo della prescrizione determinato dalla promozione di un'azione giudiziaria ha infatti carattere permanente, ai sensi del secondo comma dell'art. 2945 cod. civ., anche nel caso in cui il giudizio si concluda con una sentenza dichiarativa di difetto di giurisdizione, non essendo tale ipotesi assimilabile a quella di estinzione del processo, considerata dall'ultimo comma dello stesso articolo (Cassazione Civile, 12 giugno 1984, n. 3516; in senso conforme, Cassazione Civile, 14 novembre 2002, n. 16032), purché la domanda proposta dinanzi al giudice carente di giurisdizione sia la medesima poi introdotta dinnanzi al giudice dotato di giurisdizione sulla controversia (Cassazione civile, sez. I, 11 giugno 2007 n. 13662)”. Sul punto l’appello deve essere accolto e, “per l’effetto, va riformata la sentenza di primo grado, laddove riconosce l’avvenuta prescrizione del diritto dell’attuale appellante con riferimento a tutti i crediti eventualmente maturati in epoca antecedente al 27 aprile 1994”. Dunque, si specifica che in applicazione del principio devolutivo dell’appello, la fondatezza delle pretese azionate dal ricorrente va verificata non a far tempo dal 28 aprile 1994, come ritenuto dal primo giudice, bensì dall’1 gennaio 1993. Quanto alla erronea interpretazione, da parte del giudice di primo grado, della documentazione allegata, si specifica che “dalla documentazione prodotta non si evinceva con la necessaria certezza la sottoposizione del lavoratore per volontà dell’Ente al potere disciplinare di questo, almeno fino al 31 agosto 1994, e che non risultava esclusa la possibilità per il lavoratore di svolgere attività libero professionale o alle dipendenze pubbliche o private di altri Enti, sarebbero smentite dalla circostanza che dalla documentazione prodotta in primo grado si evinceva che il rapporto, così come disciplinato in convenzione, non aveva identica estrinsecazione su piano fattuale”. Il Consiglio di Stato sottolinea che il ricorrente “non ha dimostrato con la necessaria evidenza, con riguardo alla attività lavorativa da esso svolta nel periodo di interesse, la sussistenza di tutti gli indici rivelatori del pubblico impiego” nonché che tali indici “hanno la esclusiva funzione di determinare la disciplina economica e previdenziale delle prestazioni lavorative di fatto erogate (posto che il rapporto è comunque nullo ed improduttivo di effetti, in quanto instaurato al di fuori dei parametri legislativi che, nel rispetto dell'art. 97, comma 3, della Costituzione, regolano l'accesso al pubblico impiego tramite concorso), consistono, per pacifica e consolidata giurisprudenza, nella natura pubblica dell'Ente datore di lavoro, nella diretta correlazione dell'attività lavorativa prestata con i fini istituzionali perseguiti”. Inoltre, è stato “condivisibilmente non ritenuto sussistente dal primo giudice il carattere di esclusività del rapporto, non risultando esclusa da detti atti di incarico e dalla convenzione citata la possibilità, per il lavoratore di cui trattasi, di svolgere attività libero-professionale o dipendente oltre l’incarico di pulizia dei locali della Pretura”. Secondo i giudici di Palazzo Spada, altresì, il T.A.R. ha condivisibilmente asserito, oltre a quanto affermato, che, “anche se si aderisse alla prospettazione del ricorrente circa la sussistenza di un rapporto di fatto, comunque esso non avrebbe avuto alcun titolo a percepire differenze retributive in ragione del diverso trattamento economico spettante al personale di ruolo di pari qualifica stabilito dalle norme vigenti nel tempo”. Alla fattispecie è stato ritenuto che trovasse applicazione il primo comma dell’art. 2126, del c. c. che non dà titolo a percepire una retribuzione superiore a quella prevista nel titolo nullo o annullato né, tanto meno, ad un trattamento economico pari a quello spettante al pubblico dipendente che sia stato legittimamente investito del relativo “status”. GMC



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Inserito in data 03/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 2 ottobre 2014, n. 4931

Criteri di determinazione dei punteggi e annullamento dell’aggiudicazione 

I Giudici di Palazzo Spada hanno trattato, come di frequente, di un caso di annullamento dell’aggiudicazione, accogliendo l’appello e respingendo il ricorso proposto in primo grado da una società (Elettrocostruzioni s.r.l.).

Nel caso di specie, Il Comune di Lusia nel 2005 indiceva un appalto concorso per l’affidamento, per la durata massima di anni venti, dei servizi di gestione, esercizio, manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto di pubblica illuminazione, ivi comprese le attività di messa a norma dell’impianto, ammodernamento tecnologico e funzionale nonché delle attività finalizzate al conseguimento dal risparmio energetico, alle condizioni e modalità previste nel bando stesso, nel capitolato speciale di appalto e disciplinare di gara, per un importo complessivo di €. 996.564,09, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (ai sensi del combinato disposto degli artt. 6, comma primo, lett. c), e 23, comma prima, lett. b), del D. Lgs. n. 157 del 1995), sulla base degli elementi di cui all’art. 5 del disciplinare di gara. Tuttavia, il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez I, con la sentenza n. 2720 del 5 agosto 2007, accogliendo il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società Elettrocostruzioni Rovigo, terza classificata, annullava l’aggiudicazione, precisando come “(d)all’annullamento degli atti impugnati discende(sse) la vincita della gara da parte della terza graduata Elettrocostruzioni …”, la quale pertanto aveva … titolo a subentrare ad APS Sinergia nell’esecuzione del servizio e di svolgerlo per la sua durata naturale, decorrente … dalla data di stipulazione del relativo contratto in suo favore: stipulazione che, pertanto, è da reputarsi atto dovuto per il Comune di Lusia in esecuzione della presente sentenza, ferma, peraltro restando da parte della stazione appaltante la previa valutazione dell’eventuale anomalia dell’offerta della medesima ricorrente alla luce dell’art. 25 del D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157.”. II Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 1127 del 25 febbraio 2009, riuniti i separati appelli principali proposti dal Comune di Lusia e dalla Sinergie S.p.A. e decidendo sugli stessi, accoglieva in parte il ricorso di primo grado, limitatamente al quarto motivo di censura, relativo all'erronea applicazione della lex specialis circa la determinazione dei punteggi, dichiarando assorbito l’ulteriore motivo concernente il difetto di motivazione dei punteggi numerici, e riformava in parte la sentenza impugnata, “…dovendosi, da un lato, estendere l'annullamento, disposto in primo grado, anche agli atti di gara compiuti in violazione del corretto criterio di determinazione dei punteggi come sopra indicato e, dall'altro lato, dovendosi rimuovere dal mondo giuridico le statuizioni, recate nella pronuncia appellata, relative al preteso obbligo del Comune di Lusia di stipulare il contratto con la Elettrocostruzioni”, con la precisazione, quanto a quest’ultimo punto, che “…la parziale riforma non lambisce il profilo risarcitorio della controversia, giacché nemmeno in appello può trovare accoglimento la richiesta della Elettrocostruzioni; dovendosi rinnovare in tutto o in parte la gara (secondo modalità rimesse alla determinazione discrezionale della civica amministrazione) e non potendone prevedere l’esito, difetta, allo stato, in capo alla Elettrocostruzioni sia una pretesa all’aggiudicazione sia il titolo a richiedere il ristoro di un’aspettativa che non risulta ancora persa (considerata la durata ventennale dell’affidamento in questione)” ed aggiungendo altresì che “Sotto altro aspetto, occorre puntualizzare che la presente pronuncia travolge anche le prescrizioni conformative dettate dal Tribunale e, in particolare, non trova più fondamento l’enunciato obbligo del Comune di Lusia di stipulare il contratto di appalto con la Elettrocostruzioni…”. Tuttavia, il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. I, con la sentenza n. 1251 del 13 novembre 2013, nella resistenza dell’intimato Comune di Lusia e della controinteressata Sinergie S.p.A., nuovamente adito dalla Elettrocostruzioni Rovigo S.p.A. ha annullato anche questa aggiudicazione, oltre che all’esclusione dalla gara della ricorrente, negando in sintesi che sussista una discrasia tra l’offerta economica e quella tecnica.

In seguito, Sinergie S.p.A. ha chiesto la riforma di tale sentenza, denunciando l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di un unico articolato motivo di gravame, rubricato “Erroneità della sentenza sotto il profilo della non corretta interpretazione ed applicazione della lex specialis della procedura di gara. Erroneità della sentenza sotto il profilo della non corretta valutazione ed interpretazione dei documenti prodotti in giudizio. Erroneità della sentenza per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, contraddittorietà interna, difetto di motivazione”. I Giudici di Palazzo Spada intervengono sul punto precisando che “La lex specialis (bando e disciplinare di gara) della procedura di appalto concorso indetta dal Comune di Lusia per l’affidamento del servizio integrato inerente la gestione, l’esercizio, la manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto di pubblica illuminazione comunale, ivi compresa la fornitura di energia elettrica e delle attività (interventi) connessi alla riqualificazione globale, alla messa a norma, al collaudo e all’ammodernamento tecnologico e funzionale ed ampliamento dell’impianto di pubblica illuminazione) prevedeva che l’affidamento sarebbe avvenuto, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 6, comma primo, lett. c), e 23, comma prima, lett. b), del D. Lgs. n. 157/1995, a favore del concorrente che avrebbe ottenuto il miglior punteggio, ossia presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa, valutata in base agli elementi riportati all’art. 5 dell’allegato disciplinare di gara” ed inoltre che “non sarebbero state ammesse offerte in aumento al prezzo a base di gara”. Occorre sottolineare, altresì, che “i criteri (fattori ponderali) di valutazione dell’offerta, previsti nel punto 5 del disciplinare di gara, erano: a) capacità economica finanziaria, fino a 3 punti; b) capacità tecnica (attrezzatura – organizzazione dell’impresa), fino a 4 punti; c) tempi e modalità del servizio di gestione, fino a 10 punti; d) progetto esecutivo dei lavori di manutenzione straordinaria, adeguamento normativo ed eventuale ampliamento degli impianti, fino a 29 punti; e) programma di miglioramento della rete ai fini del risparmio energetico e della qualità funzionale del servizio e tempi di attuazione, fino a 25 punti; f) prezzo dell’offerta economica, fino a 16 punti; g) maggior ribasso sull’elenco prezzi, fino a 3 punti” nonché che “per ognuno di essi, eccezion fatta per quelli di cui alle lettere f) ed g), venivano indicati anche ulteriori sub – criteri e sub – pesi; in particolare per quanto attiene al criterio d) - “progetto esecutivo dei lavori di manutenzione straordinaria, adeguamento normativo ed ampliamento degli impianti (massimo punti 29)” era stabilito che la valutazione sarebbe stata “…compiuta con riferimento alla descrizione ed esemplificazione delle attività e procedure previste, coerenza interna del progetto, validità delle soluzioni tecniche.

 Il ricordato disciplinare di gara, al successivo punto 6 (Offerte parziali e varianti), precisava altresì che non erano ammesse la facoltà di presentare offerte parziali e che, invece, erano ammesse variante aggiuntive a condizione che “non comportino ulteriori Oneri Finanziari per l’Amministrazione Comunale ed condizione che sia rispettato l’oggetto del presente bando di cui al precedente articolo”. GMC



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Inserito in data 02/10/2014
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 28 agosto 2014, n. 27

Interpretazione ed applicazione dell’art. 37 comma 13 del Codice dei contratti

L’Adunanza Plenaria è stata chiamata a pronunciarsi nuovamente sulla applicabilità o meno degli artt. 37, 41 e 42 del codice dei contratti anche agli appalti di servizi essendo stata appellata la decisione di primo grado che, facendo applicazione dell’orientamento interpretativo formatosi sotto la vigenza del vecchio art. 37 comma 13, aveva accolto il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione di un appalto di servizi per violazione del principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione.

Invero il vecchio art. 37, comma 13, del codice dei contratti pubblici disponeva che "i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento".

Successivamente il testo era stato modificato dalla l. 135/2012 attraverso la precisazione l’ambito operativo della norma era limitato ai soli “appalti lavori” (modifica venuta meno ad opera dell’abrogazione ex art. 12 comma 8 d.l. 47/2014).

Con la decisione in commento il Supremo Consesso ha confermato il proprio indirizzo interpretativo espresso con sentenza n. 7 del 30 gennaio 2014 con la quale si era già affermato che, fino all’entrata in vigore del d.l. 47/201, che ha abrogato il comma 13 dell’art. 37 del codice dei contratti, l’obbligo di corrispondenza tra le quote di partecipazione e quelle di esecuzione rimane circoscritto ai soli appalti lavori.

Per gli appalti di servizi e fornitura, dunque, continuerà a trovare applicazione escludivamente il comma 4 del medesimo articolo, che impone alle parti il meno oneroso obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti caso a ciascuna di esse (senza necessità di corrispondenza tra quote di partecipazione e di esecuzione.

A sostegno di tale assunti si invocano sia il tenore letterale della disposizione, sia la finalità di semplificazione degli oneri di dichiarazione dei raggruppamenti di imprese.

Ne consegue che “Ai sensi dell’art. 37, commi 4 e 13, nel testo antecedente alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 2-bis, lett. a), d.-l. 6 luglio 2012 n. 95, convertito nella legge 7 agosto 2012 n. 135, negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”. VA



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Inserito in data 02/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 1 ottobre 2014, n. 4868

Varianti introdotte dal P.R.G., condono edilizio ed eccesso di potere

Il Consesso ha avallato la decisione del giudice di merito ritenendo legittimo il provvedimento di diniego di condono edilizio emesso sulla base di una modifica del P.T.P. avvenuta con decreto della soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio, per il patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico del Lazio.

A tal fine ha ritenuto prive di ogni fondamento le doglianze mosse dall’appellante per violazione di legge, eccesso di potere e disparità di trattamento.

I giudici di Palazzo Spada, infatti, asseriscono che, premessa la prevalenza dell’interesse alla tutela paesaggistica rispetto a quella urbanistica, come risultante dall’art. 9 della Costituzione, le varianti introdotte al p.r.g. da parte del Comune, volte ad un’azione di recupero di una zona fortemente caratterizzata dall’abusivismo edilizio, “non possono incidere in alcun modo sulla disciplina contenuta nel piano paesistico che deve esse applicato fino alla sua futura ed eventuale modifica”.

Né i precedenti provvedimenti di condono edilizio potrebbero essere invocati a proprio vantaggio, sotto il profilo della disparità di trattamento. Invero,“il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento (…), non può essere dedotto quando viene rivendicata l’applicazione in proprio favore di posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo illegittimo, in quanto, in applicazione del principio di legalità, la legittimità dell’operato della p.a. non può comunque essere inficiata dall’eventuale illegittimità compiuta in altra situazione. Un’eventuale disparità non può essere risolta estendendo il trattamento illegittimamente più favorevole ad altri riservato a chi, pur versando in situazione analoga, sia stato legittimamente destinatario di un trattamento meno favorevole” (C.d.S. 2548/13).

Infine, altrettanto priva di fondamento appare la censura secondo la quale il decreto della sovrintendenza, modificativo del P.T.P. risalirebbe ad un periodo successivo a quello della domanda di concessione della sanatoria.

Invero l’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 20 emessa il 22 luglio 1999, ha dichiarato che : “La pronuncia dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, in sede di annullamento del concesso nulla - osta in relazione a domanda di sanatoria, deve tener conto del momento in cui deve essere valutata detta domanda, a prescindere dall’epoca di introduzione del vincolo”.

Alla luce di queste considerazioni il Supremo Consesso ha ritenuto legittimo il provvedimento di concessione del condono edilizio a dispetto delle precedenti opere di sanatoria che avevano interessato la zona circostante. VA



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Inserito in data 01/10/2014
TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA, SEZ. II, 26 settembre 2014, n. 915

Sulla liberalizzazione delle attività commerciali

L’’art. 3lett. d), della normativa di liberalizzazione delle autorizzazioni di cui al D.L. n. 223 del 2006 prescrive l’abrogazione con effetto immediato delle precedenti disposizioni “…in cui erano previsti limiti alle autorizzazioni aventi ad oggetto quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub regionale.”.

Posto che il sopra richiamato art. 3 del c.d. Decreto “Bersani” si applica a tutte le attività commerciali, il Collegio romagnolo dichiara illegittimo il diniego ad avviare un’attività di vendita di giornali e riviste motivato in base alla circostanza che il piano comunale delle relative rivendite non prevede il rilascio, per una determinata zona, di alcuna autorizzazione per l’apertura di punti vendita non esclusivi.

Il suddetto principio, invero, “è stato successivamente confermato, in ambito europeo, dall’art. 15 della direttiva 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno, in attuazione del Trattato CE, (in particolare degli artt. 3 e 49 del Trattato), che ha vietato alle autorità nazionali e locali l'applicazione di qualsivoglia misura restrittiva delle nuove aperture di esercizi commerciali, fondata su restrizioni quantitative o territoriali sotto forma, in particolare, di restrizioni fissate in funzione della popolazione o di una distanza geografica minima tra prestatori. Gli stessi principi sono stati da ultimo confermati dal Decreto Legge n° 201 del 2011 convertito dalla legge n° 214 del 2011, il cui art. 31 stabilisce che, secondo la disciplina dell’Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, costituisce principio generale dell’ordinamento nazionale la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali od altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente e dei beni culturali (v. in termini: T.A.R. Veneto, sez. II, 7/2/2012 n. 184)”. EMF



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Inserito in data 01/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 26 settembre 2014, n. 4841

Sulla cessione totale o parziale del diritto di uso dei sepolcri

La giurisprudenza in tema di “ius sepulchri”, ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale, ad essere tumulato nel sepolcro, “garantisce al concessionario ampi poteri di godimento del bene e si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi. Ciò significa che, nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento. Tuttavia, laddove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della pubblica amministrazione concedente, sicché sono configurabili interessi legittimi quando sono emanati atti di autotutela. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l'intrinseca "cedevolezza" del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2000 , n. 3313)”.

Peraltro, “come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinnanzi ai poteri dell'amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto”, trattandosi “…di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione”; di guisa che, a fronte di successive determinazioni del concedente, il concessionario può chiedere ogni tutela spettante alla sua posizione di interesse legittimo.

Lo ius sepulchri soggiace, altresì, all'applicazione del regolamento di polizia mortuaria. Trattasi, invero, di disciplina che “si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l'interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico”.

I Giudici di Palazzo Spada hanno anche chiarito che, “una volta costituito il rapporto concessorio, questo può essere disciplinato da una normativa entrata in vigore successivamente, diretta a regolamentare le concrete modalità di esercizio del ius sepulchri, anche con riferimento alla determinazione dall'ambito soggettivo di utilizzazione del bene”. Ciò posto, deve ritenersi non pertinente il richiamo all’art. dell'articolo 11 delle preleggi, in materia di successione delle leggi nel tempo, allorquando “la nuova normativa comunale applicata dall'amministrazione non agisce, retroattivamente, su situazioni giuridiche già compiutamente definite e acquisite, intangibilmente, al patrimonio del titolare, ma detta regole destinate a disciplinare le future vicende dei rapporti concessori, ancorché già costituiti” (v. anche Cons. St., sez. V, 27 agosto 2012, n. 4608).

Alla luce di quanto suddetto, è valido il rapporto concessorio sottoposto alla disciplina regolamentare entrata in vigore successivamente alla costituzione dello stesso, tra cui è ricompresa anche la disposizione sulla “nullità degli atti di cessione totale o parziale del diritto di uso dei sepolcri”. EMF



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Inserito in data 30/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 29 settembre 2014, n. 20448

Crisi familiare: il comodante deve consentire continuazione del godimento dell’immobile

La sentenza in esame si occupa della disciplina applicabile al comodato concesso da un terzo su un proprio immobile perché sia destinato a casa familiare, a seguito di provvedimento di assegnazione in favore del coniuge affidatario di figli minorenni o convivente con figli maggiorenni non autosufficienti senza loro colpa, emesso in un giudizio di separazione o divorzio.

Le Sezioni Unite della Cassazione confermano l’orientamento già espresso dalle stesse Sezioni Unite con la sentenza n. 13603 del 2004, secondo la quale il rapporto resta regolato dalla disciplina del comodato, con la conseguenza che il comodante è tenuto a consentire la continuazione del godimento per l'uso previsto nel contratto, salva l'ipotesi di sopravvenienza di un urgente ed impreveduto bisogno, ai sensi dell'art. 1809, comma 2, cc.

Secondo la pronuncia, infatti, le preoccupazioni dell’ordinanza di rimessione possono essere superata con un’attenta lettura e una prudente applicazione della sentenza del 2004.

Anzitutto, essa non intendeva affermare che, una volta concesso un immobile in comodato con destinazione abitativa, si debba sempre riconoscergli durata pari alle esigenze della famiglia del comodatario. Occorre infatti valutare la sussistenza dell’eventuale pattuizione di un termine finale di godimento del bene, che potrebbe emergere dalle motivazioni espresse quando è stato concesso il bene. Inoltre, si deve verificare l’intenzione delle parti, che tenga conto delle loro condizioni personali e sociali, della natura dei loro rapporti, degli interessi perseguiti.

Né può prospettarsi l’iniquità di uno sviluppo contrattuale che è stato voluto dalle parti. È comprensibile, infatti, che la novità derivante dalla crisi del nucleo familiare porti ad interrogarsi sulla ragionevolezza del permanere della destinazione, ma la risposta non può che rispettare il potere di disposizione del bene, quale esercitato al sorgere del contratto. Occorre però escludere che trovino immeritata tutela i comportamenti ostruzionistici dei beneficiari dell’alloggio, finalizzati a protrarre indebitamente il godimento della casa familiare.

Infine, le esigenze del comodante sono comunque soddisfatte dalla corretta ricostruzione della facoltà di recedere per bisogno impreveduto ed urgente. Infatti, la portata del bisogno non deve essere grave, dovendo essere solo imprevisto, cioè sopravvenuto rispetto alla stipula, e urgente, cioè imminente, attuale, concreto, e non soltanto astrattamente ipotizzabile. Ed inoltre, non solo la necessità di uso diretto, ma anche il sopravvenire imprevisto del deterioramento della condizione economica consente di porre fine al comodato. CDC




Inserito in data 30/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 26 settembre 2014, n. 4854

Esclusione dalla partecipazione alle gare d’appalto solo per gravi irregolarità fiscali

L’art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. 163/06, nel testo previgente e applicabile al caso esaminato, prevedeva l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi i soggetti “che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

La ratio della norma risponde all'esigenza di garantire la PA in ordine alla solvibilità e alla solidità finanziaria del soggetto con il quale contrae. Inoltre, essa mira a contemperare la tendenza dell'ordinamento ad ampliare la platea dei soggetti ammessi alle procedure di gara (canone del favor partecipationis), con la necessaria tutela dell'interesse pubblico ad evitare la stipulazione con soggetti gravati da debiti tributari che incidono in modo significativo sulla loro affidabilità.

Anche se solo il nuovo testo normativo richiede l’ulteriore elemento della “gravità” della irregolarità fiscale, la sentenza in esame afferma che, anche secondo il testo previgente, l’interpretazione più conforme alla ratio della norma sia quella che tenga conto concretamente della sussistenza del requisito dell’affidabilità e solidità finanziaria del concorrente e attribuisca rilievo sia all’importo del debito tributario, che non deve essere irrisorio in relazione alla complessiva dimensione societaria del concorrente, sia all’intervenuto ravvedimento operoso. CDC



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Inserito in data 29/09/2014
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. IV, 26 settembre 2014, n. 2401

Per la CGE è legittima la proroga automatica delle concessioni sul demanio marittimo?

La sentenza in esame solleva nuovamente la questione della compatibilità comunitaria della legge italiana sulle modalità di attribuzione delle concessioni sul demanio marittimo.

Com’è noto, nel 2008, la Commissione europea aveva aperto una procedura d’infrazione contro lo Stato italiano ritenendo che il diritto di preferenza riconosciuto al concessionario uscente nell’ambito della procedura di affidamento delle concessioni del demanio pubblico marittimo (cd. diritto d’insistenza ex art. 37 c.2 del codice della navigazione) contrastasse con l’art. 43 del Trattato CE, perché determinava una restrizione della libertà di stabilimento.

Conseguentemente, con d.l. n. 194/09, il legislatore italiano aveva disposto l’abrogazione dell’art. 37 c.2 cod. nav. Tuttavia, in sede di conversione era stata inserita una nuova norma, che produceva l’effetto di consentire il rinnovo automatico delle concessioni di sei anni in sei anni.

Con lettera di messa in mora del 2010, la Commissione europea aveva segnalato come la modifica intervenuta in sede di conversione ponesse nuovamente la legge italiana in contrasto col principio della libertà di stabilimento.

Di conseguenza, con L. 217/11, era stato soppresso tale meccanismo di proroga automatica.

Chiusa la procedura d’infrazione nei confronti dello Stato italiano, l’art. 34-duodecies d.l. 179/12 aveva previsto la proroga automatica della durata delle concessioni in cadenza su beni demaniali marittimi, lacuali e fluviali con finalità turistico - ricreative, fino al 31 dicembre 2020.

Nel frattempo, la Corte costituzionale aveva dichiarato l’incostituzionalità di varie leggi regionali che prevedevano il rinnovo o la proroga automatica delle concessioni in tema di demanio marittimo, perché si ponevano in contrasto coi principi comunitari di libertà di stabilimento e concorrenza e, quindi, in via mediata con l’art. 117 Cost. (Corte cost. nn. 123/11, 171/2013 e 2/14).

Con la sentenza in esame, il Tribunale dubita che il regime di proroga automatica fino al 2020, introdotto dal d.l. 179/12, sia compatibile con i principi comunitari di tutela della concorrenza e, pertanto, solleva innanzi alla C.G.U.E. la seguente questione pregiudiziale d’interpretazione della normativa comunitaria: “I principi della libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49, 56, e 106 del TFUE, nonché il canone di ragionevolezza in essi racchiuso, ostano ad una normativa nazionale che, per effetto di successivi interventi legislativi, determina la reiterata proroga del termine di scadenza di concessioni di beni del demanio marittimo, lacuale e fluviale di rilevanza economica, la cui durata viene incrementata per legge per almeno undici anni, così conservando in via esclusiva il diritto allo sfruttamento a fini economici del bene in capo al medesimo concessionario, nonostante l’intervenuta scadenza del termine di efficacia previsto dalla concessione già rilasciatagli, con conseguente preclusione per gli operatori economici interessati di ogni possibilità di ottenere l’assegnazione del bene all’esito di procedure ad evidenza pubblica”. TM



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Inserito in data 29/09/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 26 settembre 2014, n. 227

Non viola l’art. 117 c.1 Cost la L. 296/2006 in tema di pensioni di reversibilità

La Corte costituzionale ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 117 Cost, dei commi 774 e 776 dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006.

La disposizione censurata detta una regola interpretativa di una legge previgente, e segnatamente, stabilisce che “per le pensioni di reversibilità sorte a decorrere dall’entrata in vigore della legge 8 agosto 1995, n. 335, indipendentemente dalla data di decorrenza della pensione diretta, l’indennità integrativa speciale già in godimento da parte del dante causa, parte integrante del complessivo trattamento pensionistico percepito, è attribuita nella misura percentuale prevista per il trattamento di reversibilità”.

Per il Giudice rimettente, tali disposizioni violerebbero il principio di certezza del diritto e dell’equo processo ex art. 6 C.E.D.U., norme interposte ai sensi dell’art. 117, c. 1, Cost. Ciò in quanto tale disciplina favorirebbe lo Stato nelle controversie in corso, privando i ricorrenti della possibilità di conseguire il riconoscimento della più favorevole liquidazione della pensione di reversibilità, pur in assenza di motivi imperativi d’interesse generale.

Confermando una propria precedente sentenza (n. 1/2011), la Corte costituzionale rigetta la q.l.c., rilevando come tali interventi legislativi sono legittimi in due casi: 1) se imposti da ragioni storiche-epocali; 2) al fine di ristabilire l’interpretazione più coerente con l’intento legislativo. Quest’ultima situazione si è verificata nel caso in esame, posto che con la norma censurata il legislatore ha scelto uno dei possibili significati della norma interpretata, sebbene ascrivibile ad un indirizzo giurisprudenziale minoritario.

Seppure in modo non esplicito, si può ipotizzare che il Giudice delle Leggi abbia ravvisato i motivi imperativi d’interesse generale giustificativi della disciplina de qua nell’ obiettivo di armonizzare e perequare tutti i trattamenti pensionistici, pubblici e privati. TM



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Inserito in data 27/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 23 settembre 2014, n. 19977

Sulla decorrenza del termine di durata dell’equo processo per gli eredi di parte civile

Il processo penale presenta un significativo elemento di differenza rispetto al processo civile costituito dal fatto che alla morte della persona costituitasi parte civile - evento disciplinato dall'art. 111 cod. proc. civ. - in mancanza di specifica disciplina nel codice di rito penale non conseguono gli effetti interruttivi del rapporto processuale, previsti dall'art. 300 cod. proc. civ. ma inapplicabili al processo penale, che è ispirato all'impulso di ufficio. La costituzione resta valida 'ex tunc' e gli eredi del defunto titolare del diritto possono pertanto intervenire nel processo senza effettuare una nuova costituzione, ma semplicemente spendendo e dimostrando la loro qualità di eredi. (Cass. pen. 23676/05; Cass. pen. 46200/03; Cass. pen. 460/98).

Né - in virtù del predetto principio dell'immanenza della parte civile - possono integrare comportamento equivalente a revoca tacita o presunta la mancata comparizione in appello e il mancato deposito di conclusioni del difensore che si limiti a depositare solo il certificato di morte della parte civile, in quanto l'art. 82, comma secondo, cod. proc. pen., limita i casi di revoca presunta o tacita della costituzione di parte civile alle sole ipotesi di omessa presentazione delle conclusioni nel corso della discussione in fase di dibattimento di primo grado. (Cass. pen. 15308/09).

In conseguenza di ciò deve ritenersi nel giudizio di equa riparazione il principio secondo cui gli eredi della parte deceduta acquistano la qualità di parte in giudizio al momento della loro costituzione e da tal momento può essere computata nei loro confronti l'eccessiva durata del processo possa applicarsi solo per i processi civili ma non anche per quelli penali posto che in questi gli effetti della costituzione di parte civile si estendono agli eredi senza necessità di una loro costituzione.

Ciò però non sta necessariamente a significare che i presupposti per l'inizio del termine di eccessiva durata del processo per gli eredi decorrano automaticamente dalla data del decesso del loro dante causa e quindi del loro subentro nella qualità di parti civili.

Costituisce principio basilare in tema di equa riparazione per l'eccessiva durata dei processi che il momento a partire dal quale si verifica il patema e lo stato di sofferenza psicologica per la parte deve individuarsi, ai sensi dell'art. 2, comma 2 bis della legge 89/01, nel momento in cui questa ha avuto conoscenza del processo. (ex plurimis Cass. 13803/11).

La giurisprudenza di questa Corte ha infatti costantemente affermato in relazione ai processi civili che, il 'dies a quo' in relazione al quale valutare la durata del processo deve essere normalmente individuato, con riguardo ai processi introdotti con atto di citazione, nel momento della notifica di tale atto, con la quale il processo stesso inizia. (Cass. 6323/11; Cass. 7389/05).

Analogo principio è stato riconosciuto anche riguardo ai processi penali.

Questa Corte ha infatti affermato che nella valutazione della durata di un procedimento penale, il tempo occorso per le indagini preliminari può essere computato esclusivamente a partire dal momento in cui l'indagato abbia avuto la concreta notizia della sua pendenza poiché solo da tale conoscenza sorge la fonte d'ansia e patema suscettibile di riparazione. Se poi detta notizia sia stata acquisita in un momento anteriore alla notificazione del decreto di citazione in giudizio, i ricorrenti sono gravati dall'onere di allegare specificamente quando abbiamo appreso di essere stati assoggettati ad indagine penale. (Cass. 17917/10; Cass. 27239/09)”.

Ne discende, pertanto, che “gli eredi, ancorché subentranti automaticamente nella posizione di parte civile costituita facente capo al de cuius, devono tuttavia allegare e documentare il momento in cui hanno avuto conoscenza dell'esistenza del processo perché è solo a partire da tale momento che per essi inizia il patema e l'interesse ad una rapida soluzione della controversia”.

La mancata osservanza di detto adempimento comporta la decorrenza del termine di durata dell'equo processo “dal momento in cui gli eredi sono intervenuti in giudizio”. EMF




Inserito in data 27/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 22 settembre 2014, n. 4780

Sulla rimozione della dichiarazione di inizio attività

L’art. 19 legge n. 241 del 1990, in presenza di una d.i.a. illegittima, “consente certamente all’Amministrazione di intervenire anche oltre il termine perentorio di cui all’art. 23, comma 6, d.P.r. n. 380 del 2001, ma solo alle condizioni (e seguendo il procedimento) cui la legge subordina il potere di annullamento d’ufficio dei provvedimenti amministrativi e, quindi, tenendo conto, oltre che degli eventuali profili di illegittimità dei lavori assentiti per effetto della d.i.a. ormai perfezionatasi, dell’affidamento ingeneratosi in capo al privato per effetto del decorso del tempo, e, comunque, esternando le ragioni di interesse pubblico a sostegno del provvedimento repressivo”.

Pertanto, deve considerarsi illegittima l’adozione, da parte di un’Amministrazione comunale, di un provvedimento repressivo-inibitorio della d.i.a. (già consolidatasi) oltre il termine perentorio di sessanta giorni dalla presentazione della d.i.a. e senza le garanzie e i presupposti previsti dall’ordinamento per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio.

I Giudici di Palazzo Spada, infatti, osservano come la d.i.a. già perfezionatasi “costituisce un titolo abilitativo valido ed efficace (sotto tale profilo equiparabile quoad effectum al rilascio del provvedimento espresso), che può essere rimosso, per espressa previsione legislativa, solo attraverso l’esercizio del potere di autotutela decisoria”. EMF



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Inserito in data 26/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 18 settembre 2014, n. 19665

Datore di lavoro, omissione contributiva e diritto del lavoratore  effettivamente reintegrato

Il massimo Collegio di piazza Cavour dirime un contrasto sorto riguardo all’obbligo del datore di lavoro di provvedere alla ricomposizione della posizione contributiva del lavoratore, limitatamente al lasso di tempo intercorso fra il licenziamento e la effettiva reintegra dello stesso, a seguito della sentenza dichiarativa di illegittimità del recesso datoriale.

La pronuncia è significativa poiché, ricordando la dicotomia codicistica tra nullità ed annullabilità del licenziamento, specifica la differente natura delle pronunce con cui si provvede al riguardo.

Più nel dettaglio, i Giudici distinguono tra l’ipotesi di licenziamento poi dichiarato nullo od inefficace, rispetto al caso di licenziamento privo di giusta causa o di giustificato motivo e quindi annullabile.

Nel primo presupposto, come sottolineano i Giudici,  il datore di lavoro è tenuto in ogni caso a ricostruire la posizione contributiva del lavoratore, sì che essa non abbia soluzione di continuità, ed è soggetto alle sanzioni previste dall’articolo 116 – co. 8 – L. n. 388/00 per l'ipotesi dell'omissione contributiva maturata nelle more.

Le Sezioni Unite hanno ritenuto che questo sia l’effetto conseguente alla natura dichiarativa della pronuncia di nullità/inefficacia del licenziamento - in forza dell'articolo 18 della legge 300/1970 nel testo precedente la Riforma Fornero (Legge 92/2012).

Nel caso, invece, di interruzione ingiustificata del rapporto di lavoro, i Giudici ricordano la natura costitutiva della relativa pronuncia di illegittimità/annullabilità.

In questo caso, all'obbligo datoriale di ricostituire ex tunc la posizione contributiva del lavoratore, non si aggiunge quello di sanzioni civili per l'ipotesi dell'omissione contributiva con riferimento al periodo ricompreso tra la data del licenziamento e l'ordine di reintegrazione.

Il rapporto, pertanto, si ricostituisce de iure anche sul piano previdenziale. CC




Inserito in data 26/09/2014
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III, 11 settembre 2014, n. 2345

Pareri congruità emessi dai Consigli degli Ordini degli Avvocati e giurisdizione

I Giudici lombardi, aderendo all’orientamento prevalente in materia, conferiscono alla giurisdizione amministrativa le controversie insorte riguardo ad eventuali pareri congruità emessi dai Consigli degli Ordini degli Avvocati.

La conclusione cui approda il Collegio milanese è supportata da due criteri significativi.

In primo luogo, la natura giuridica del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati, quale Ente pubblico non economico, giustifica già la devoluzione del relativo contenzioso all’Autorità giurisdizionale amministrativa.

Parimenti, si riconosce natura pubblicistica al cd. parere di congruità rilasciato da tale Organo.

Si tratta, infatti, di un atto soggettivamente ed oggettivamente amministrativo, emesso nell'esercizio di poteri autoritativi.

Ricorda, infatti, il Tribunale lombardo, come già acclarato in altre sedi, che il parere non si esaurisce in una mera certificazione della rispondenza del credito alla tariffa professionale, ma implica, altresì, la valutazione di congruità del quantum.

In presenza, quindi, di un tale esercizio di discrezionalità, oltrechè di una soggettività di matrice pubblicistica, è corretto il radicarsi della giurisdizione amministrativa. CC



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Inserito in data 25/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 23 settembre 2014, n. 4784

Sull’indennità di buonuscita dovuta dall’E.N.P.A.S.

Nel caso sottoposto all’attenzione dei Giudici di Palazzo Spada, il ricorrente, unitamente ad altri appartenenti alle forze di polizia, adiva il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio per ottenere l’accertamento del diritto a vedersi computare, nel calcolo dell’indennità di buonuscita dovuta dall’E.N.P.A.S., anche l’indennità pensionabile prevista dagli art. 43, terzo comma, della legge 1° aprile 1981, n. 121, 2 della legge 20 marzo 1984, n. 34 e 5 del d.P.R. 27 marzo 1984, n. 69.

L’I.N.P.D.A.P., tuttavia, aveva respinto la domanda sul rilievo che l’indennità in oggetto non era assoggettata a contribuzione previdenziale.

Il giudice di primo grado, ha respinto il ricorso richiamando la giurisprudenza formatasi a seguito dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 17 settembre 1996, n. 19, successivamente, è stato proposto ricorso in appello, lamentando sostanzialmente la violazione dell’art. 38, comma 2, del d.P.R. n. 1032 del 1973 e dell’art. 43, comma 3, della legge 1° aprile 1981 n. 121.

Occorre sottolineare che, nel caso in esame, il ricorso è infondato ed il Collegio ha richiamato principalmente quanto affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 17 settembre 1996, n. 19, alla luce della quale “Dal riconosciuto carattere retributivo dell’indennità di polizia, non discende implicitamente che questa debba essere computata ai fini dell’indennità di buonuscita. Di detta indennità è stabilita espressamente soltanto la pensionabilità, ma non sussiste una corrispondenza biunivoca necessaria tra la pensionabilità di un emolumento e la sua inclusione nell’indennità di buonuscita. In effetti, l’indennità di buonuscita corrisposta dall’E.N.P.A.S. agli ex dipendenti dello Stato (R.D. 26 febbraio 1928, n. 619; legge 25 novembre 1957, n. 1139; T.U. delle norme sulle prestazioni previdenziali in favore dei dipendenti civili e militari dello Stato, approvato con d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032; legge 29 aprile 1976, n. 177; legge 20 marzo 1980, n. 75; legge 29 gennaio 1994, n. 87) ha chiaramente una funzione previdenziale (Corte costituzionale, 19 giugno 1979, n. 82) e non costituisce una forma di retribuzione differita, come il trattamento di fine rapporto per i lavoratori privati di cui agli artt. 2120 e 2121 c.c. o come l’indennità di anzianità spettante ai dipendenti degli enti pubblici non economici in forza dell’art. 13 della legge 20 marzo 1975 n. 70. Il Fondo di previdenza che la eroga, infatti, è alimentato anche dai contributi degli stessi iscritti ed è gestito ed amministrato non già dal datore di lavoro (Stato), ma da un terzo soggetto (E.N.P.A.S.) del rapporto previdenziale trilatero. Ora, nell’ambito di un tale assetto giuridico, tipico dell’attuale sistema di previdenza obbligatoria (laddove l’esistenza di leggi speciali comporta la deroga al c.d. principio dell’“automatismo delle prestazioni” di cui all’art. 2116 c.c.) è imprescindibile il nesso sinallagmatico che intercorre tra la contribuzione obbligatoria e la prestazione previdenziale, nel senso che questa non può essere garantita senza quella”.

Ed ancora, “la tecnica impiegata per la determinazione di tali elementi è quella della tassativa enumerazione che viene effettuata, specificatamente e direttamente, dalla legge”.

Il Consiglio di Stato precisa, altresì, che “attualmente la base contributiva di calcolo dell’indennità di buonuscita è costituita dall’80% dello stipendio annuo, della tredicesima mensilità (art. 2 Legge n. 75/1980), dell’indennità integrativa speciale (art. 1 Legge n. 87/1994) e dei soli assegni ed indennità tassativamente indicati dall’art. 38 d.P.R. n. 1032 del 1973, fra le quali non è compresa la c.d. indennità di polizia di cui all’art. 43, terzo comma, della legge 1° aprile 1981, n. 121 ed agli artt. 2 della legge 20 marzo 1984, n. 34 e 5 del d.P.R. 27 marzo 1984, n. 69.

Infatti, sia lo stesso art. 38 che l’art. 2 della legge 20 marzo 1980 n. 75 (che ha espressamente riconosciuto la XIII mensilità come utile ai fini della liquidazione dell’indennità di buonuscita), precisano che possono concorrere a formare la citata base contributiva soltanto gli assegni e le indennità specificatamente indicati, nonché, come norma di chiusura, quelli previsti dalla legge come utili ai fini del trattamento previdenziale, mentre le citate disposizioni normative concernenti l’indennità di polizia non contemplano affatto l’utilizzabilità di tale emolumento ai fini previdenziali”.

Emerge, che il termine retribuzione, contenuto nell’art. 38 del testo unico in esame, non è ricomprensivo di “qualsiasi emolumento continuativamente erogato a corrispettivo dell’opera prestata” e che, d’altra parte, la locuzione <<stipendio>> nel pubblico impiego va, in linea di massima, intesa come paga tabellare e non come comprensiva di tutti gli emolumenti erogati con continuità ed a scadenza fissa. Dunque, al fine di “stabilire l’idoneità di un certo compenso a fare parte della base contributiva dell’indennità di buonuscita, ciò che rileva non è il carattere sostanziale di esso (natura retributiva o meno), ma il dato formale e cioè il regime impresso dalla legge a ciascun emolumento”, secondo quanto precisato dal Cons. St., Sez. VI, 3 aprile 1985, n. 121 e 5 novembre 1990, n. 946; Cons. St., Sez. IV, 9 ottobre 1991 n. 783.

A conclusione di quanto esposto, nel caso ivi in oggetto, nessuna disposizione di legge stabilisce la computabilità ai fini dell’indennità di buonuscita dell’indennità di polizia. GMC



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Inserito in data 25/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 23 settembre 2014, n. 4785

Annullamento dell’autorizzazione paesaggistica

Con la pronuncia in epigrafe, i Giudici di Palazzo Spada intervengono sullo spinoso argomento concernente le autorizzazioni paesaggistiche.

Ripercorrendo il caso in esame, con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, è stato respinto un ricorso avverso il decreto della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Napoli e Provincia 2007, di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, rilasciata dal Comune di Capri al fine di realizzare una piscina e l’ampliamento di un portico esistente.

Nella suddetta sentenza si riteneva corretta – nonché sufficiente per giustificare l’emanazione del provvedimento gravato – la motivazione riferita alle modalità di realizzazione dell’intervento, tramite “sbalzo in aggetto sul muro di contenimento in pietrame”, quale “elemento del tutto estraneo alle caratteristiche costruttive dell’isola di Capri”, con ulteriore costruzione di un portico chiuso su tre lati, in violazione dell’art. 11, punto 4, del P.T.P. vigente, preclusivo di qualsiasi incremento volumetrico.

L’Amministrazione statale appellata, costituitasi in giudizio, ribadiva la riferibilità dell’atto di annullamento impugnato non solo a difetto di motivazione del nulla osta comunale, ma a “palese violazione di legge”, essendo vietato dal Piano Territoriale Paesistico, nell’area interessata dagli interventi edilizi di cui trattasi, qualsiasi incremento dei volumi esistenti, con sostanziale imposizione di un vincolo di inedificabilità assoluta, preclusivo anche della realizzazione di una piscina, quale manufatto richiedente permesso di costruire, ai sensi degli articoli 3 e 10 d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380.

Secondo quanto precisato dal Consiglio di Stato, “la valutazione di legittimità in questione deve ritenersi espressione di un potere non di controllo, ma di attiva co-gestione del vincolo, funzionale all’ “estrema difesa” dello stesso, con conseguente riferibilità di detto potere a qualsiasi vizio di legittimità riscontrabile nella concreta attività di gestione dell’ente territoriale, ivi compreso l’eccesso di potere in ogni figura sintomatica (sviamento, insufficiente motivazione, difetto di istruttoria, illogicità manifesta)”.

Nella situazione in esame, la Soprintendenza, ha espresso una valutazione tecnico-discrezionale in concreto per quanto riguarda la piscina, mentre per il portico ha censurato un incremento volumetrico, non consentito dalla normativa di zona.

Per quanto concerne la piscina, a detta dei Giudici di Palazzo Spada “non possono accogliersi le controdeduzioni comunali che, postulando l’esistenza di un vincolo di inedificabilità assoluta sull’area, vorrebbero introdurre una considerazione di legittimità estranea al provvedimento impugnato, la cui motivazione non può essere integrata in via difensiva. La Soprintendenza non ha infatti contestato l’intervento edilizio in sé, ma le relative modalità di realizzazione, in quanto la piscina, da realizzare su un terrazzamento circostante all’abitazione, comporterebbe – come in precedenza riportato – “uno sbalzo in aggetto sul muro di contenimento in pietrame” e sotto tale esclusivo profilo costituirebbe “elemento del tutto estraneo alle caratteristiche costruttive dell’isola di Capri”.

A diverse conclusioni, invece, il Collegio ritiene di dover pervenire per quanto concerne il porticato.

Invero, si precisa che “nell’area in questione, infatti, sono ammessi come già ricordato solo interventi di riqualificazione estetica degli immobili, ma senza “creazione di nuovi volumi”: la tipologia dei profondi portici già esistenti, come documentata in atti, appare tale da realizzare, almeno dal punto di vista della visibilità e dunque dell’impatto paesaggistico, un ampliamento volumetrico delle costruzioni, nella cui muratura gli stessi vengono ad inserirsi, fino a costituire integrazione in ampliamento della facciata, nonostante le aperture frontali e laterali”. Non avendo il Comune – né lo stesso appellante – segnalato normative, implicanti una specifica regolamentazione derogatoria per i porticati, non resta che applicarsi a questi ultimi la nozione base, utile anche ai fini paesaggistici, di volumetria edilizia.

Alla luce di quanto esposto, nel censurare l’ampliamento del porticato esistente, pertanto, deve ritenersi che la Soprintendenza abbia esercitato un puro e condivisibile controllo di legittimità, “in rapporto al quale non hanno rilievo le censure formali, contenute nel quarto motivo di gravame, ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, che inibisce l’annullamento per vizi di forma degli atti vincolati”.

Concludendo, secondo quanto evidenziato, il Consiglio di Stato ritiene che l’appello debba essere accolto per quanto riguarda la realizzazione della piscina e respinto, invece, con riguardo al porticato. GMC



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Inserito in data 24/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 19 settembre 2014, n. 19790

Applicabili ai giudizi in corso le norme su dichiarazione di maternità o paternità

L'art. 276 cc, nella versione previgente, stabiliva che la domanda per la dichiarazione di paternità o maternità potesse essere proposta esclusivamente nei confronti del presunto genitore e dei suoi eredi. Al contrario, nell'azione di disconoscimento della paternità o maternità, qualora il presunto padre o la madre o il figlio fossero morti, in mancanza di discendenti diretti, l'azione doveva essere proposta nei confronti di un curatore speciale nominato dal giudice.

La differenza di regime giuridico nelle due azioni, rivolte entrambe a stabilire la verità degli status genitoriali e filiali, aveva destato perplessità in dottrina e in giurisprudenza, anche sotto il profilo della compatibilità con gli artt. 3, 29 e 30 Cost. Si era però infine ritenuto che la limitazione della legittimazione passiva di cui all'art. 276 cc costituisse un'opzione rientrante nella discrezionalità del legislatore.

Nell’attuale formulazione, l'art. 276, primo comma, cc prevede che “la domanda per la dichiarazione di paternità e maternità deve essere proposta nei confronti del presunto genitore o, in sua mancanza, nei confronti dei suoi eredi. In loro mancanza, la domanda deve essere proposta nei confronti di un curatore nominato dal giudice davanti al quale il giudizio deve essere promosso”.

La sentenza in esame affronta la questione dell’applicabilità di tale norma ai giudizi in corso.

Essa è regolata dalla disciplina di diritto transitorio di cui all’art. 104 del successivo d.lgs 154/2013, il quale contiene anche regole di diritto intertemporale riguardanti le norme sostanziali della l. 219/2012. Il principio fondamentale è quello dell'applicabilità immediata delle nuove norme, salvo che i rapporti non siano stati definiti con sentenza passata in giudicato prima della data di entrata in vigore della l. 219/2012 (1/1/2013). Il legislatore ha voluto favorire, rispetto alla stabilità dei rapporti preesistenti, l'adeguamento immediato e più esteso possibile (con il solo baluardo del giudicato) della nuova configurazione del rapporto di filiazione.

In particolare, al caso di specie è applicabile il comma settimo del citato art. 104, secondo il quale “Fermi gli effetti del giudicato formatosi prima dell'entrata in vigore della legge 10 dicembre 2012, n. 219, le disposizioni del codice civile relative al riconoscimento dei figli, come modificate dalla medesima legge, si applicano anche ai figli nati o concepiti anteriormente all'entrata in vigore della stessa”. Fra queste norme immediatamente applicabili, vi è anche l’art. 276 cc, il quale mira a rimuovere gli ostacoli, i limiti ed i pregressi divieti all'accertamento della filiazione, in ossequio all'opzione legislativa di dare preminenza all'interesse del figlio verso la propria discendenza biologica. Questa soluzione è l'unica costituzionalmente sostenibile, creandosi nell'ipotesi opposta una disparità di regime transitorio del tutto ingiustificata, in quanto relativa soltanto a tale norma. CDC




Inserito in data 24/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 23 settembre 2014, n. 4798

Atti del commissario nella liquidazione coatta amministrativa: giurisdizione del G.A.

La sentenza ribadisce l’orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione, secondo cui, con riguardo alle imprese escluse dal fallimento perché soggette alla liquidazione coatta amministrativa (nonché dei soggetti coinvolti dalla procedura), la tutela spetta al giudice amministrativo, sia con riferimento al decreto ministeriale che ordina la liquidazione, sia ai successivi atti posti in essere dal commissario liquidatore. Infatti, gli uni e gli altri sono caratterizzati da un contenuto autoritativo e strumentali alla cura di interessi pubblici, così da fondare soltanto posizioni giuridiche soggettive qualificabili come di interesse legittimo.

Secondo la pronuncia, tali considerazioni sono estensibili anche all’ipotesi (ricorrente nel caso di specie) dell’impugnazione in sede giurisdizionale degli atti con cui i Commissari liquidatori operano ai fini della liquidazione dell’attivo. Ciò è confermato dall’ampiezza dei poteri – di carattere latamente discrezionale – di cui godono i commissari liquidatori in sede di liquidazione dell’attivo ai sensi dell’articolo 210 l.f. Infatti, ai fini della liquidazione dell’attivo, il Commissario non deve attendere la chiusura dello stato passivo per procedere, né resta vincolato ad autorizzazioni o pareri di sorta; eventuali limiti alla sua attività possono essere imposti solo dall'amministrazione centrale. Infine, quanto alle procedure di vendita, il Commissario risulta svincolato dalle forme del III libro del Codice di procedura civile., per cui può procedere sempre a trattativa privata, con la semplice osservanza delle norme in materia di contratti di cui al titolo secondo del IV libro del Codice civile.

Ne segue che gli atti posti in essere dai commissari liquidatori nell’ambito delle procedure di liquidazione coatta amministrativa sono caratterizzati dalla spendita di discrezionalità amministrativa e posti in essere nell’esercizio di poteri conferiti per la tutela di interessi pubblici, pe per cui l’impugnativa avverso tali atti deve essere proposta dinanzi al giudice amministrativo. CDC



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Inserito in data 23/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 22 settembre 2014, n. 4773

L’AGCM può accettare gli impegni, sebbene gli effetti dell’infrazione siano irreversibili

Secondo i Giudici di Palazzo Spada, gli impegni proposti dall’impresa che ha violato la normativa concorrenziale ex art. 14ter L. 287/90 possono essere accettati dall’AGCM pure a fronte di condotte che hanno consumato i loro effetti e sebbene l’impresa che s’impegna non sia in grado di rimuovere tali effetti retroattivamente.

Infatti, nell’ambito degli strumenti previsti dall’ordinamento a tutela della concorrenza e del mercato, non è possibile sovrapporre il public enforcement (esercitato dall’AGCM) e il private enforcement (esercitato dal giudice civile), trattandosi di strumenti autonomi e distinti, diversi per natura e finalità perseguita. Invero, mentre il public enforcement ha natura punitiva ed è finalizzato a garantire l’interesse pubblico ad un assetto concorrenziale dei mercati, il private enforcement ha natura risarcitoria ed è teso ad assicurare l’interesse del privato vittima di specifiche condotte anticoncorrenziali.

Ne consegue che il l’AGCM può esimersi, mediante l’atto di accettazione degli impegni, dall’accertare l’eventuale infrazione ormai verificatasi in modo irreversibile, quantunque i privati potranno poi far valere tale infrazione innanzi al giudice ordinario per ottenere il risarcimento del danno.

D’altronde, altrimenti, si arriverebbe alla inaccettabile e paradossale conclusione di piegare l’esercizio dei poteri di public enforcement alle esigenze proprie del diverso sistema di private enforcement. TM



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Inserito in data 23/09/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, QUINTA SEZIONE - SENTENZA 11 settembre 2014, Causa C-19/13

Aggiudicazione dell’appalto senza pubblicazione del bando e sorte del contratto

Con la presente decisione, la Corte di Lussemburgo risolve due questioni pregiudiziali sollevate dal giudice italiano.

1) La norma interpretata con la prima questione pregiudiziale è l’articolo 2 quinquies, paragrafo 4, della direttiva 89/665, ove si prevede un’eccezione alla regola di cui al medesimo articolo, paragafo 1, lettera a).

Segnatamente, la regola è che l’organo responsabile delle procedure di ricorso dichiara il contratto privo di effetti se l’amministrazione aggiudicatrice ha aggiudicato un appalto senza previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea senza che ciò fosse consentito a norma della direttiva 2004/18.

L’eccezione consiste nel fatto che la regola suddetta non si applica:

- se l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che l’aggiudicazione di un appalto senza previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea sia consentita a norma della direttiva 2004/18;

- se l’amministrazione aggiudicatrice abbia pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea un avviso del tipo descritto all’articolo 3 bis della direttiva 89/665 in cui ha manifestato l’intenzione di concludere il contratto;

- se il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di pubblicazione di tale avviso.

Ad avviso della Corte di Giustizia, “l’articolo 2 quinquies, paragrafo 4, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che, qualora un appalto pubblico sia aggiudicato senza previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea quando ciò non era consentito a norma della direttiva 2004/18, tale disposizione esclude che il corrispondente contratto sia dichiarato privo di effetti laddove ricorrano le condizioni che essa stessa pone, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare”.

Pertanto, si rimette al giudice nazionale il compito di stabilire se nel caso concreto ricorrano i presupposti per l’aggiudicazione senza gara.

2) In secondo luogo, si esclude che la disciplina così ricostruita violi il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva (art. 47 della Carta dei diritti dell’Unione) o il principio di non discriminazione.

Sotto il primo profilo, si evidenzia come il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva sia compatibile con la previsione di termini di decadenza, purché questi non siano tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti attribuiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione.

Pertanto, il termine di dieci giorni previsto nell’articolo 2 quinquies, paragrafo 4, terzo trattino è considerato adeguato, essendo teso a contemperare l’interesse dell’impresa lesa con l’interesse alla stabilità giuridica dell’amministrazione aggiudicatrice e dell’impresa stipulante e considerato che, decorso tale termine, l’impresa lesa può comunque proporre ricorso per risarcimento dei danni.

Si esclude anche la violazione del principio di non discriminazione, poiché “l’articolo 2 quinquies, paragrafo 4, secondo trattino, della direttiva 89/665 si propone di garantire che tutti i candidati potenzialmente interessati siano in condizione di venire a conoscenza della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di concludere il contratto senza previa pubblicazione di un bando di gara e, pertanto, di proporre ricorso avverso una decisione del genere perché ne sia verificata la legittimità”. TM



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Inserito in data 22/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 18 settembre 2014, n. 19633

Danno non patrimoniale: risarcimento ai condomini solo se parti nel processo

Le S.U., dopo aver ripercorso il dibattito giurisprudenziale formatosi in merito alla legittimazione o meno dei singoli condomini a richiedere il risarcimento del danno non patrimoniale derivante dall’ingiusta protrazione di un procedimento, hanno affermato che <<nel caso di giudizio intentato dal Condominio e del quale, pur trattandosi di diritti connessi alla partecipazione di singoli condomini al condominio, costoro non siano stati parti, spetta esclusivamente al Condominio,  in persona del suo amministratore, a ciò autorizzato da delibera assembleare, far valere il diritto alla equa riparazione per la durata irragionevole di detto giudizio>>.

Invero, l’art. 6 della Convenzione EDU, sì come richiamato dall’art. 2 l. 89/2001, riconosce il diritto alla trattazione delle cause entro un ragionevole lasso di tempo solo con riferimento alle cause “proprie”, ne consegue che requisito imprescindibile per la richiesta ad un equo indennizzo è la qualità di parte nella causa con riferimento alla quale si è verificata la violazione.

La ratio sottesa alla norma in questione risiede nell’esigenza di impedire la duplicazione dei risarcimenti dovuti.

La soluzione adottata dalla Suprema Corte ha evidenziato come, anche in assenza di un espresso riconoscimento della personalità giuridica in capo al condominio, molto spesso qualificato come “ente di gestione”, la riforma legislativa intervenuta in materia (l. 220/2012) abbia esaltato l’autonomia dello stesso e le sue capacità processuali (v. art. 1129 co. 12 n. 4 c.c. che impone una distinta tenuta della gestione del patrimonio del condominio e di quello dei singoli condomini), nonché il riconoscimento di una soggettività giuridica, seppur attenuata.

Rigettata, dunque, la tesi che esclude in modo assoluto il riconoscimento della personalità giuridica in capo al condominio e sulla quale si fonda l’automatismo della qualità di parte processuale dei singoli condomini (cass. 7119/2002) non è più possibile affermare che <<il diritto all’equo indennizzo per la irragionevole durata di un processo non spetti all’ente condominiale, che è preposto unicamente alla gestione della cosa comune, in quanto l’eventuale patema d’animo conseguente alla pendenza del processo incide unicamente sui condomini che quindi sono titolari uti singuli del diritto al risarcimento>> ma, di contro, il condominio appare l’unico legittimato alla presentazione della suddetta richiesta laddove non sia data prova che i singoli condomini abbiano effettivamente assunto la qualità di “parte” nel procedimento all’interno del quale si è verificata la violazione. VA




Inserito in data 22/09/2014
TAR SARDEGNA - CAGLIARI, SEZ. I, 19 settembre 2014, n. 725

Cause di esclusione dalla gara e legittimazione ad agire

Il tribunale di merito è stato chiamato a pronunciarsi in merito ad un ricorso presentato avverso un provvedimento di esclusione di diverse imprese dalla partecipazione ad una gara a procedura aperta, indetta con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, per la mancata allegazione all’offerta economica del documento di identità.

In primis il Tribunale amministrativo si è pronunciato sulla censura di inammissibilità del ricorso per mancanza di un interesse all’azione sul rilievo che la «non rileva (…)che l’illegittima esclusione dalla gara di alcune imprese partecipanti vulneri innanzi tutto le imprese non ammesse, ben potendo le medesime non avere interesse a far valere giudizialmente tale vulnus ove il calcolo delle probabilità escluda che la riammissione in gara possa far loro conseguire una qualche utilitas. Al contrario, tale illegittimità,(…) è spendibile dagli altri partecipanti alla gara per finalità processuale propria, ove abbia condizionato e direzionato in maniera non corretta l’esito della gara con lesione dell’interesse all’aggiudicazione in proprio favore della gara.» (Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2013, n. 4833).

Sarebbe questa l’ipotesi del caso in esame, laddove l’esclusione delle altre ditte avrebbe impedito la

Corretta determinazione della soglia di rilevanza dell’anomalia, inficiando in tal modo l’esito della gara.

Risolte le questioni preliminari il giudice è entrato nel merito del processo avvallando le ragioni del ricorrente.

La soluzione del giudice di primo grado si fonda sia sul rilievo della mancanza di specificità della lex specilis, la quale non contemplerebbe espressamente la mancata allegazione del documento di identità tra le cause di esclusione; sia sul principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalla gara: << l’art. 46 comma 1-bis del Codice dei contratti pubblici consente alle stazioni appaltanti di disporre l’esclusione, oltre che per violazione di prescrizioni normative, solo in ipotesi di incertezza assoluta del contenuto sulla provenienza dell’offerta >>, dovendosi in caso contrario fare ricorso al principio del raggiungimento dello scopo (si veda sul punto C.d.S. 2681/2013). VA



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Inserito in data 21/09/2014
TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. I, 17 settembre 2014, n. 893

Decadenza dall’espletamento prove orali: eccesso di potere della Commissione

Il Collegio bolognese si pronuncia a favore di un candidato all’espletamento della prova orale dell’esame di abilitazione alla professione forense, superando le censure mosse a suo carico dalla Commissione esaminatrice.

I componenti di quest’ultima, infatti, a seguito della ricezione del secondo certificato medico presentato dall’odierno ricorrente a sostegno della propria impossibilità a concludere la prova, ne dichiaravano la decadenza dalla stessa.

Il Collegio provvedeva a supportare un tale assunto sulla base della genericità del certificato e della mancata allegazione del referto specialistico da esso richiamato. Di contro, il candidato lamentava il vizio di eccesso di potere in cui sarebbe incorsa la Commissione, in ragione del difetto di istruttoria ex articolo 6 L. 241/90.

Il TAR emiliano, condividendo la posizione del ricorrente, richiama l’orientamento giurisprudenziale costante secondo il quale la Commissione può disattendere le risultanze della certificazione medica (con eventuale soccorso istruttorio ex art. 6 legge 241/90) soltanto previo puntuale controllo da parte di Organo sanitario pubblico, salvo che non risulti in modo inequivocabile la falsità del documento o di quanto ivi attestato.

Tanto non è accaduto nel caso di specie in cui la Commissione non ha svolto alcun accertamento riguardo all’integrità o veridicità del documento, limitandosi a rilevarne genericità ed incompletezza.

In sostanza, prima di pronunciare la decadenza dalle prove a carico del candidato, avrebbe dovuto acclarare la mancata allegazione della diagnosi specialistica e, di conseguenza, l’insufficienza del supporto probatorio prodotto. In difetto di ciò, invece, la Commissione è incorsa in eccesso di potere: è necessario, dunque, annullare l’odierno provvedimento impugnato e sciogliere ogni riserva sulla partecipazione del ricorrente alla prova orale. CC



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Inserito in data 20/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE PENALI, SENTENZA 18 settembre 2014, n. 38343

Dolo eventuale, colpa cosciente e responsabilità vertici aziendali ex D. Lgs 231/01

Le Sezioni Unite penali della Suprema Corte di Cassazione intervengono, con una pronuncia di indubbio rilievo, sulla triste vicenda occorsa, anni addietro, in una nota acciaieria torinese.

Il Massimo Collegio, discostandosi con fermezza dalla sentenza del secondo grado di giudizio, sancisce la responsabilità – ex D. Lgs. 231/01 – dei vertici dell’azienda piemontese, imputando a questi ultimi una pesante condanna per omicidio colposo con sanzioni pecuniarie, nonché la confisca del profitto per equivalente.

I supremi Giudici ricompongono la vicenda, partendo dalla ricostruzione del nesso di causalità e da una differente rilettura dell’elemento psicologico, al punto da approdare ad un esito diverso e di maggiore aggravio per i responsabili dell’azienda.

Con riguardo al primo punto, la Suprema Corte esclude qualsivoglia forma di responsabilità imputabile agli operai, come descritta dalla Corte d’Assise di Appello torinese sulla base di una ritenuta negligenza – da parte di costoro – nell’adozione delle dovute misure precauzionali e sulla conseguente, ritenuta possibilità che – altrimenti – il tremendo epilogo avrebbe potuto essere scongiurato.

Si desume, infatti, dall’odierna pronuncia che “sono infondate le diffuse censure difensive che pongono in luce condotte ritenute scorrette dei lavoratori quali fattori di interruzione del nesso causale o causa di imprevedibilità dell’evento”.

Scrivono ancora i Giudici delle Sezioni Unite della Suprema Corte che «Gli operai non avevano il compito di sorvegliare continuamente l’impianto in tutta la sua lunghezza e non può neppure parlarsi quindi di ritardo nell’intervento di emergenza. Eventuali condotte improprie degli operai erano agevolmente prevedibili in un contesto di forte scadimento dell’efficienza della produzione e della sicurezza delle lavorazioni».

Come si vede, sottolineando l’inefficienza dell’intero apparato aziendale, il sommo Collegio solleva gli operai da responsabilità ed inasprisce, invece, l’atteggiamento punitivo a carico dei responsabili dell’acciaieria.

Questi ultimi, infatti, avrebbero dovuto evitare l’incendio, avvalendosi di un modello organizzativo valido e adoperando, pertanto, le misure precauzionali più adeguate.

Tanto non è accaduto, al punto da spingere i Giudici delle Sezioni Unite a qualificare i vertici aziendali come “aderenti al tragico evento”. Se costoro, infatti, avessero predisposto un contesto aziendale di maggiore sicurezza, il rogo non si sarebbe verificato.

Pertanto, appare non più condivisibile l’idea di un omicidio colposo con colpa cosciente ma, nel ricostruire l’elemento psicologico, la Suprema Corte vi ravvisa un dolo eventuale.

I responsabili, infatti, trascurando la predisposizione dei doverosi meccanismi di sicurezza aziendale, avrebbero sostanzialmente aderito all’evento dannoso, con il conseguente aggravio di responsabilità cui andranno incontro nel c.d. giudizio di appello bis – cui le Sezioni Unite sono tenute a rinviare.

Si attende, pertanto, la riedizione di tale giudizio, nel corso del quale il Collegio d’Assise dovrà confermare il profilarsi di nuovi e più accesi margini di responsabilità ex D. Lgs. 231/01 ed il conseguente inasprimento in sede sanzionatoria, come chiarito dai Massimi Giudici i quali, frattanto, hanno  valorizzato nuovi e significativi profili afferenti all’elelemnto soggettivo del reato. CC




Inserito in data 19/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 16 settembre 2014, n. 4702

Sul rinnovo del permesso di soggiorno per attesa occupazione

Nel caso sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato, l’appellante aveva impugnato dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna, il provvedimento con il quale l’Amministrazione gli ha negato il rinnovo del permesso di soggiorno per attesa occupazione sul presupposto di una riportata condanna ad anni 3, mesi 2, e multa di 14.000,00 €, per cessione di sostanze stupefacenti continuata in concorso, deducendo la violazione dell’art. 5, comma 5, del d. lgs. n. 286/1998.

Il TAR ha respinto il ricorso affermando che “per il combinato disposto degli artt 4, comma 3, e 5, comma 5, del t.u. n. 286/1998, la condanna (anche non definitiva) per un qualsivoglia reato in materia di stupefacenti, non importa se più o meno grave, comporta automaticamente il divieto ope legis del rilascio. Sotto questo profilo, pertanto, il diniego del rinnovo era un atto vincolato”. (Cons. St., Sez. III, 25 settembre 2012, n. 5089).

Tuttavia, l’appellante contesta la sentenza che ha omesso di considerare che il reato commesso “era di lieve entità, riconosciuta dal giudice penale, che ha anche concesso le attenuanti generiche, segno evidnte di un giudizio sulla personalità dello straniero interessato confermato anche dalla ulteriore concessione degli arresti domiciliari per scontare la pena, dal percorso educativo e socio riabilitativo svolto e successivamente dal permesso di esercitare la professione di commerciante ambulante, che comporta continuo contatto con il pubblico. Tutto ciò attesta un giudizio di assoluta mancanza di pericolosità sociale”.

La sentenza, come il provvedimento impugnato, hanno anche ignorato il pregresso radicamento lavorativo e sociale dello straniero e anche gli importanti legami familiari in Italia che ha in Italia, egli ha dunque richiamato quindi l’ampia giurisprudenza che “non giudica legittimo l’automatismo conseguente a condanne per reati ostativi quando il reato è di minore entità e costituisce un episodio un unico e isolato in un contesto di regolarità e radicamento sociale e familiare”.

I giudici di Palazzo Spada, hanno respinto l’istanza cautelare, osservando che “il carattere ostativo al rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno delle condanne in materia di stupefacenti è stabilito dalle disposizioni di cui all’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 286/1998 e non ravvisando elementi che possono attenuare l’automatismo di tali effetti ai sensi dell’art. 5, comma 5, secondo periodo, del medesimo decreto”.

Infine, l’appello è infondato, confermandosi l’orientamento già espresso e non essendo, nel frattempo, sopravvenuti fatti nuovi né mutamenti legislativi o derivanti dalla giurisprudenza costituzionale, che possano influire sul carattere automaticamente ostativo della condanna riportata dall’appellante ai sensi delle disposizioni di legge richiamate nella ordinanza medesima. GMC



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Inserito in data 19/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 18 settembre 2014, n. 4724

Annullamento del bando di concorso

I Giudici di Palazzo Spada sono stati chiamati a pronunciarsi circa l’annullamento di un bando di concorso emanato con decreto del DG del Ministero dell’Istruzione, dell’università e della ricerca.

Nel caso di specie, gli appellati hanno chiesto, al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, l’annullamento del bando suddetto, del 13 luglio 2011, avente ad oggetto, specificamente, l’indizione del concorso per esami e titoli per il reclutamento di dirigenti scolastici, nella parte in cui, all’art. 3, comma 1 (requisiti di ammissione), prescrive (in applicazione dell’art. 1, comma 618, della L. 27 dicembre 2006, n. 296) che il requisito del servizio d’insegnamento effettivamente prestato di almeno cinque anni deve essere maturato dopo la nomina in ruolo, con esclusione, dunque, del complessivo servizio scolastico preruolo, riconosciuto pleno iure ai docenti assunti con contratto a tempo indeterminato in virtù del decreto di ricostruzione della carriera.

Essi – insegnanti di ruolo delle istituzioni scolastiche ed educative statali, in possesso di laurea, che hanno maturato un servizio effettivamente prestato di almeno cinque anni per effetto del decreto di ricostruzione giuridica della carriera e, dunque, cumulando il servizio di ruolo con il servizio preruolo prestato con i contratti a tempo determinato (annuali o fino al termine delle attività didattiche) – hanno fondato la loro domanda sulla interpretazione dell’art. 1, comma 618, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 che ritengono costituzionalmente esatta e aderente ad orientamenti di derivazione comunitaria poiché una diversa interpretazione della stessa norma primaria or ora citata, tale da negare ogni validità, ai fini della partecipazione al concorso per cui è causa, al servizio d’insegnamento preruolo nelle scuole statali, determinerebbe un’insanabile antinomia con il principio di non discriminazione di cui alla clausola 4 dell’Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva del Consiglio dell’Unione europea 28 giugno 1999, n. 70.

Ripercorrendo la vicenda, il giudice di primo grado, ha evidenziato che “non basta a giustificare una differenza di trattamento tra i lavoratori a tempo determinato e i lavoratori a tempo indeterminato il fatto che tale differenza è stata prevista da una norma nazionale generale e astratta quale una legge o un contratto collettivo”. Alla luce della sentenza impugnata, alla non ammissibilità del cumulo del rapporto temporaneo con quello indeterminato “può pervenirsi non già sulla base della mera rilevanza di una naturale diversità dei rapporti ma soltanto ove si configuri una emergente situazione che abbia imposto il ricorso a soluzioni di durata necessariamente temporanea e che deve trasparire da indicazioni rinvenibili nello stesso modulo di assunzione”.

Dunque, “la sentenza ha accolto il ricorso, senza esaminare individualmente le posizioni di ciascun ricorrente, nei confronti di coloro che versassero nelle seguenti condizioni:

a) avessero svolto insegnamenti in posizione non di ruolo a tempo determinato anche prima della assunzione con contratti a tempo indeterminato per periodi utili ai fini del raggiungimento dei complessivi cinque anni che si richiedono;

b) avessero superato le prove dello stesso concorso (preselettive e successive) cui abbiano comunque partecipato anche in virtù dei provvedimenti intervenuti nella fase del giudizio cautelare;

c) avessero presentato, in riferimento ad apposita censura formulata nel ricorso introduttivo, domanda di ammissione anche in forma cartacea, nei quali sensi il Collegio ritiene definibile la stessa censura che i ricorrenti hanno formulato sin dal ricorso introduttivo (secondo motivo). Ha proposto ricorso in appello il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza bis, del 4 settembre 2013, n. 8086.”

L’appello si fonda essenzialmente sulla considerazione secondo la quale “la carriera di dirigente scolastico nelle istituzioni scolastiche ed educative statali è una carriera dirigenziale (come si ricava dalle disposizioni dell’art. 28 del d.lgs. n. 165 del 2001, non per nulla inserite nella sezione dedicata all’accesso alla dirigenza), che non può essere considerata una progressione verticale rispetto alla carriera del personale scolastico ed educativo, trattandosi di un ruolo diverso cui si accede mediante un diverso concorso pubblico. Ne consegue che, nel caso di specie, non si pone affatto un problema di discriminazione tra lavoratori che, con identica professionalità, siano chiamati a svolgere le medesime mansioni nel settore pubblico, e che si distinguano solamente per il fatto di aver stipulato contratti di lavoro diversi con la p.a., poiché, in tal caso, non vi è alcun contratto di lavoro e, conseguentemente, non ricorre un diverso trattamento in costanza di rapporto di lavoro”, ed inoltre, “quel che rileva, nell’odierna vicenda, è esclusivamente la determinazione legislativa dei soggetti che possono accedere ad una certa carriera dirigenziale. (…)”.

Infine, ad accogliere la tesi sostenuta dal TAR Lazio, finiscono con l’essere discriminati i lavoratori a tempo indeterminato, con il riconoscimento di “una preferenza per i docenti non di ruolo”, ragion per cui il ricorso in appello non può trovare accoglimento. GMC



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Inserito in data 18/09/2014
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I, 16 settembre 2014, n. 1577

 Sul procedimento di cui all’art. 42 bis D.P.R. 327/01

Con la sentenza in epigrafe, i Giudici salernitani sono chiamati ad esprimersi in ordine alla “tutela del privato in presenza di occupazioni che, per quanto in origine legittime, siano divenute sine titulo per mancata adozione, nei termini di legge, di rituale misura ablatoria”.

A tal proposito, deve precisarsi che:

“la c.d. occupazione appropriativa per trasformazione irreversibile dell'immobile, come modo di acquisto della proprietà a titolo originario, fondato sul principio della accessione c.d. invertita mutuato per analogia dall’art. 938 c.c. … è stata ormai inesorabilmente espunta dal nostro ordinamento, in virtù delle reiterate e decisive pronunzie della Corte di Strasburgo (v., in termini perspicui, Cons. Stato, ad. plen., 29 aprile 2005, n. 2, cui giova complessivamente rinviare)”;

“di conseguenza, ricondotta la vicenda della occupazione illegittima ad una “ordinaria” ipotesi di illecita ingerenza nella sfera dominicale altrui, al proprietario leso spetteranno (ove si prescinda, per un momento, dalla già ventilata possibilità che l’ente espropriante eserciti il distinto potere di cui all’attuale art. 42 bis, di cui si dirà) tutte le ordinarie azioni a difesa della proprietà e del possesso, non potendo godere la pubblica amministrazione di uno status privilegiato se non in presenza di poteri esercitati in conformità del paradigma legale di riferimento”.

Peraltro, deve osservarsi che “il privato resta, a fronte della illecita ingerenza, proprietario del bene, con la conseguenza che può, anzitutto, attivare (a parte, ovviamente, il risarcimento del danno per il periodo di occupazione) la tutela restitutoria, previa ripristino dello status quo ante…” (v. Cass. sez. I, 23 agosto 2012, n. 14609).

Per tali ragioni, “al privato dovrebbe, in principio, ritenersi preclusa la tutela risarcitoria (naturalmente diversa da quella relativa alla mera occupazione, finché la stessa sia di fatto durata), difettando – ai fini del riconoscimento del diritto al rivendicato controvalore venale del bene – il presupposto della perdita della proprietà”.

Pertanto, può ritenersi sostanzialmente appagante l’eventualità “che l’Amministrazione adotti l’autonomo potere ablatorio codificato dall’art. 42 bis del t.u. n. 327/2001, in quanto: a) per un verso, la legalità dell’azione amministrativa viene, in certo modo, “recuperata” dalla creazione di un (nuovo ed autonomo) titulus adquirendi di natura provvedimentale, munito di idonea base legale e frutto di doverosa e rigorosa ponderazione comparativa degli interessi in gioco, complessivamente intesa alla salvaguardia di quello pubblico concretamente preminente (così superando la logica, stigmatizzata in sede CEDU, dell’occupazione acquisitiva, che consentiva l’acquisto in virtù di un mero comportamento di fatto, per di più concretante fattispecie di illecito); b) per altro verso, si garantisce al privato una tutela piena e satisfattiva (in prospettiva dichiaratamente “indennitaria” piuttosto che “risarcitoria”, non trattandosi, nell’auspicio “ricostruttivo”, per quanto valer possa l’intento qualificatorio trasfuso nella norma, dei conditores, di non più plausibile acquisto ex re illicita, come ancora autorizzava a ritenere la formulazione del previgente art. 43) al conseguimento dell’integrale valore del bene (per giunta maggiorato – a dire il vero, non senza una sottile contraddizione “sistematica” – del pregiudizio non patrimoniale forfetizzato, oltre che, naturalmente, del danno da occupazione), senza neppure precludergli (in tesi astratta) la possibilità di impugnare (se interessato soprattutto alla reintegra) il provvedimento”.

Ciò posto, la giurisprudenza:

“ha ritenuto (così TAR Lecce, sez. I, 24 novembre 2010, n. 2683) che l’irreversibile trasformazione del bene continui a rappresentare fatto idoneo a far acquistare la proprietà alla pubblica amministrazione (non già, peraltro, per il principio dell’accessione invertita, ma in virtù della c.d. specificazione ex art. 940 c.c., consistente nella utilizzazione della altrui “materia” per realizzare una “nuova cosa”)”. Invero, tale ricostruzione è rimasta isolata, stante che la specificazione, quale modo civilistico di acquisto della proprietà a titolo originario, si attaglia alle cose mobili e non a quelle immobili;

“ha ventilato l’applicazione della regola (ordinaria e tradizionale) della accessione ex art. 934 c.c., in forza della quale non solo (come è pacifico) il proprietario delle aree occupate non perde il proprio diritto in conseguenza dell’altrui ingerenza, ma diventa anche il proprietario degli immobili realizzati sul proprio suolo: con il che peraltro – del tutto paradossalmente – il privato sarebbe esposto anche ad un arricchimento “imposto” ed una consequenziale obbligazione indennitaria a suo danno”;

ha statuito (già nella vigenza dell'art. 43) che, “a fronte della domanda risarcitoria, la P.A. avrebbe potuto (alternativamente ma doverosamente) pervenire ad un accordo transattivo ovvero emettere un formale e motivato decreto, con cui disporre o la restituzione dell'area a suo tempo occupata, previa ripristino dello status quo ante, ovvero l'acquisizione coattiva: con il che, in caso di inerzia conseguente al giudicato “ad esito alternativo”, l'interessato avrebbe potuto chiedere, in sede di ottemperanza, l'esecuzione della decisione, per la adozione delle misure consequenziali (rientrando nei poteri del giudice, in tal caso estesi come è noto al merito, la nomina di un commissario ad acta per l’adozione della scelta più opportuna): così Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2007, n. 2582, seguito, tra le altre, da TAR Campania Napoli, sez. V, 28 maggio 2009)”. Trattasi di orientamento che ha ripreso vigore, specie nella giurisprudenza di prime cure, con l’introduzione dell'art. 42 bis D.P.R. 327/2001.

Deve, altresì, rammentarsi “come altra impostazione abbia inteso andare oltre il prospettato esito decisionale, escludendo ogni alternativa, anche quella della restituzione, rendendo non più nascosto ma esplicito e vincolante l'obiettivo di addivenire all'acquisizione: se il provvedimento di acquisizione è (o si vuole che sia) l'unico modo per sistemare la vicenda e la P.A. rimane inerte, vorrà dire che a tale provvedimento si dovrà ineludibilmente pervenire per ordine del giudice, con eventuale esercizio di poteri sostitutivi in sede di esecuzione: in tal caso l'accoglimento del ricorso si risolve, direttamente, in una condanna specifica ad adottare il provvedimento di acquisizione ai sensi dell'art. 42 bis”. Così operando, da un lato, si trasferisce la proprietà e si evita la restituzione e, d'altro lato, si concede indirettamente il risarcimento del danno per equivalente al privato (v., tra le altre, T.A.R. Campania Napoli, Sez. V, 13 gennaio 2012, n. 176; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 23 febbraio 2012, n. 428; T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. II, 26 gennaio 2012, n. 115).

E’ evidente come la prospettiva della condanna a provvedere ex art. 42 bis consente, a favore del privato, “di superare in radice ogni problematico rilievo del distinguo tra domanda restitutoria e domanda di risarcimento per equivalente, poiché, quale che sia l'esatto contenuto della domanda, soltanto nella suddetta condanna può risolversi il processo”.

In tale contesto, una recente pronuncia del Consiglio di Stato (la n. 1514 del 16 marzo 2012, resa dalla sez. IV), oltre ad escludere la tutela risarcitoria in assenza di adozione del provvedimento acquisitivo, ha negato che possa darsi luogo (quando, ovviamente, richiesta) a quella restitutoria, in quanto verrebbe eliso di per sé ed automaticamente “il potere (discrezionale e non conculcabile) di acquisizione sanante ex art. 42 bis (non esistendo più la c.d. acquisizione giudiziale consentita dal previgente art. 43, che autorizzava l’Amministrazione ad invocare ope exceptionis la limitazione della domanda alla erogazione del risarcimento del danno, nella prospettiva della futura e “preannunziata” determinazione acquisitiva)”; di guisa che  “la domanda (comunque formulata) è ritenuta accoglibile (avuto riguardo al c.d. principio di atipicità scolpito dall’art. 34 c.p.a.) nei (soli) sensi dalla condanna all’obbligo generico di provvedere ex art. 42 bis, restando impregiudicata la scelta discrezionale tra acquisizione sanante (unita al ristoro per la perdita della proprietà e per il periodo di occupazione illegittima) e restituzione (preceduta dalla restitutio in integrum e dal ristoro del solo periodo di occupazione illegittima)”.

Sarebbe, dunque, preferibile strutturare “la tutela del privato nei sensi della condanna (pura) a provvedere, nelle forme del rito avverso il silenzio (in tal senso, per esempio, TAR Campania Napoli, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 86, confermata da Cons. Stato, sez. IV, 8 ottobre 2012, n. 5207)”. EMF

 

 



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Inserito in data 18/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 16 settembre 2014, n. 19488

Sulla configurabilità dell’atto scritto richiesto “ad substantiam”

Con la pronuncia in esame, gli Ermellini affermano che “ai fini della configurabilità dell'atto scritto richiesto 'ad substantiam' per la validità di una compravendita immobiliare, occorre che in esso risulti inequivocabilmente la manifestazione specifica della volontà di concludere il suddetto contratto, con la conseguenza che non è possibile ricorrere ad elementi esterni all'atto scritto per accertare l'esistenza di tale volontà”.

A tal proposito, infatti, la giurisprudenza ha ritenuto che “la manifestazione scritta della volontà di uno dei contraenti non può essere sostituita da una dichiarazione confessoria dell'altra parte, non valendo tale dichiarazione né quale elemento integrante il contratto, né - quand'anche contenga il preciso riferimento ad un contratto concluso per iscritto - come prova del medesimo (Cass. 28-5-1997 n. 4709; Cass. 18-6-2003 n. 9687; Cass. 7-4-2005 n. 7274)”. EMF




Inserito in data 17/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 12 settembre 2014, n. 19319

Esclusa l’impugnabilità per simulazione dell’accordo di separazione omologato

La sentenza ribadisce l’orientamento (già espresso da Cass 17607/2033) per cui, anche se non si può dubitare della natura negoziale dell'accordo di separazione consensuale tra coniugi, e pur non essendo ravvisabile, nell'atto di omologazione, una funzione sostitutiva o integrativa della volontà delle parti, è esclusa l’impugnabilità per simulazione dell'accordo di separazione una volta omologato.

Infatti, l'iniziativa processuale diretta ad acquisire l'omologazione si risolve in una iniziativa nel senso della efficacia della separazione, che vale a superare il precedente accordo simulatorio, ponendosi in antitesi con esso. È evidentemente insostenibile, del resto, che i coniugi possano "disvolere" con detto accordo la condizione di separati ed al tempo stesso "volere" l'emissione di un provvedimento giudiziale destinato ad attribuire determinati effetti giuridici a detta condizione. CDC




Inserito in data 17/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 15 settembre 2014, n. 4674

Iter evolutivo della responsabilità precontrattuale della PA; quantificazione del danno

La sentenza affronta, fra l’altro, il tema della responsabilità precontrattuale della PA, istituto che trova regolamentazione nell’art. 1337 cc e di cui è delineato l’iter evolutivo.

Fino alla fine degli anni ’50, si riteneva non configurabile una tale forma di responsabilità in capo alla PA, per due ragioni: la PA non poteva, nel corso della sua attività, compiere atti illeciti, essendo la sua attività preordinata al raggiungimento di un interesse pubblico; l’indagine del giudice ordinario si sarebbe trasformata in un inammissibile sindacato giudiziale sulle modalità di esercizio dei poteri discrezionali.

Con la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 1675/1961 è stata riconosciuta, per la prima volta, la configurabilità della responsabilità precontrattuale della PA. Ciò poteva valere con riferimento a due sole ipotesi: ingiustificato recesso da una trattativa privata (c.d. pura) e violazione del dovere di correttezza e buona fede, nel rapporto instauratosi successivamente all’aggiudicazione della gara (es.: omissione o ritardo nell’approvazione del contratto). Solo in queste ipotesi, infatti, si riteneva che la PA si spogliasse dei propri doveri pubblicistici ed operasse come un qualunque altro soggetto. Al contrario, la responsabilità precontrattuale della PA non poteva configurarsi nell’ipotesi di pubblico incanto e di licitazione privata.

Con la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6/2005 è stata affermata la responsabilità precontrattuale anche nell’ipotesi di svolgimento di attività amministrativa legittima, la quale può essere lesiva del principio di affidamento e buona fede.

Da ultimo, la giurisprudenza amministrativa ha altresì affermato la possibilità della configurazione di responsabilità precontrattuale della PA anche in presenza di un provvedimento amministrativo illegittimo, ove il comportamento della PA sia anche contrario ai principi di correttezza e buona fede e il danneggiato non chieda il risarcimento per lesione del bene della vita. Ciò si ricollega alla distinzione tra regole “di validità” e “di condotta”, le quali operano su piani distinti: mentre la violazione delle prime comporta illegittimità e annullabilità del provvedimento, la violazione delle seconde dà luogo a responsabilità precontrattuale.

Quanto alla quantificazione del danno, esso deve ritenersi limitato all’interesse negativo, comprensivo, però, sia del danno emergente sia del lucro cessante. Quindi, in caso di responsabilità precontrattuale per mancata stipula di un contratto d’appalto o in relazione all’invalidità dello stesso, esso comprende le spese sostenute dall’impresa per aver partecipato alla gara (danno emergente), ma anche la perdita di ulteriori occasioni di stipulazione di altri contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi (lucro cessante), con esclusione del mancato guadagno che sarebbe derivato dalla stipulazione ed esecuzione del contratto non concluso.

Per ottenere il risarcimento del lucro cessante, è necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto (nella specie: aggiudicazione di altri appalti). Secondo la giurisprudenza amministrativa, si richiede a tal fine la produzione delle dichiarazioni formulate dalla ditta di rinuncia alla prosecuzione della partecipazione a gare nelle quali aveva presentato domanda, mentre non possono ritenersi sufficienti eventuali dichiarazioni con cui la parte ha rinunciato a partecipare a gare d’appalto “per impegni in precedenza assunti” in quanto in queste ultime manca l’elemento della concretezza delle opportunità contrattuali perdute. CDC



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Inserito in data 16/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 16 settembre 2014, n. 4711

Penalità di mora in caso di giudicato di condanna al pagamento di una somma di denaro

Quanto alla domanda relativa alla c.d. penalità di mora (astreinte), ex art. 114, comma 4, lettera e), cod. proc. amm., il Collegio deve tener conto che la prevalente giurisprudenza ha risolto in senso positivo la questione dell’esperibilità dell’istituto anche quando l’esecuzione del giudicato consista nel pagamento di una somma di denaro (ciò, essenzialmente sulla base del rilievo secondo il quale l’istituto assolve ad una finalità sanzionatoria e non risarcitoria, in quanto non è volto a riparare il pregiudizio cagionato dalla non esecuzione della sentenza ma a sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria e stimolare il debitore all’adempimento)”.

Per ciò che concerne i presupposti previsti dall’art. 114, comma 4, lettera e), nel caso in esame l’applicazione della penalità non sembra poter determinare un effetto “manifestamente iniquo”, considerato che l’inadempimento, dopo l’annullamento dell’interdittiva, si è protratto a lungo senza (che, come esposto, sia stata in questa sede prospettata, né risulti altrimenti) alcuna giustificazione e che i comportamenti imposti dalla sentenza non presentano particolare complessità, né riguardano interessi sensibili dell'Amministrazione debitrice; parimenti, non sono state rappresentate, né comunque si ravvisano “altre ragioni ostative” all’applicazione della sanzione pecuniaria”.

Poiché, peraltro, la misura compulsoria, strumento di coercizione indiretta dell’esecuzione del giudicato, viene richiesta dalla azienda ricorrente cumulativamente alla nomina del commissario ad acta, strumento di diretta esecuzione in via surrogatoria, il Collegio ritiene di accordare all’impresa ricorrente una penalità di mora, […] soltanto a decorrere dalla scadenza del termine di trenta giorni assegnato alla Regione per l’adempimento dell’obbligo suindicato e fino all’insediamento del commissario ad acta incaricato di provvedere in via sostitutiva […] o all’integrale effettivo pagamento di quanto dovuto da parte della Regione, se antecedente”. TM



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Inserito in data 16/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 16 settembre 2014, n. 4713

Diritto alla maggiore retribuzione per l’esercizio di fatto delle mansioni superiori

Nel pubblico impiego, “per giurisprudenza consolidata l’esercizio di fatto delle mansioni superiori (quand’anche la prestazione sia incontroversa, come nella fattispecie) non comporta il diritto alla maggiore retribuzione, se non quando (e nei limiti in cui) vi sia stato un formale atto di incarico per la copertura di un posto vacante in organico. In questo contesto, per “atto formale” si intende un atto proveniente non semplicemente da un superiore gerarchico (come nel caso degli ordini di servizio) bensì dall’organo competente ad adottare i provvedimenti in materia di stato giuridico e trattamento economico del personale. Ed invero, perché l’incarico possa produrre effetto anche in ordine al trattamento economico dell’impiegato, è necessario che l’organo che lo conferisce sia competente, appunto, ad emanare atti che incidono sul bilancio dell’ente e sulle previsioni di spesa; e possa assumersene la relativa responsabilità”. TM



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Inserito in data 15/09/2014
CORTE DEI CONTI - SEZIONE GIURISDIZIONALE REGIONALE PER IL LAZIO - SENTENZA 10 settembre 2014, n. 665

Sulla responsabilità per danno erariale dei dirigenti

La Corte dei Conti ha condannato due dirigenti alla rifusione del danno erariale causato all’INPDAP a seguito della condanna della stessa, ad opera del giudice del lavoro, al pagamento delle differenze retributive spettanti ai lavoratori per le superiori mansioni dirigenziali espletate in esecuzione del conferimento di incarichi di reggenza.

Dopo aver rigettato le eccezioni di prescrizione e di difetto di giurisdizione rispettivamente sul rilievo della decorrenza del dies a quo dalla sentenza di condanna, non già da quello del conferimento dell’incarico (momento in cui si è effettivamente verificato il danno), e che “l’indagine sulla giurisdizione ha per oggetto il petitum e la causa petendi, cioè le ragioni della pretesa, mentre ogni questione attinente l’effettiva sussistenza dei concreti elementi di imputazione della correlata responsabilità si riflette sul merito”, la Corte ha proceduto all’esame delle questioni di fatto.

Il Collegio ha osservato che la contestazione della procura attiene alle modalità con cui la P.A., nella persona dei propri dirigenti, ha esercitato le proprie funzioni, contravvenendo a quelli che sono i limiti di legge.

Nel caso di specie, infatti, i convenuti, al fine di rispondere alle esigenze di riorganizzazione dell’istituto a seguito di vari trasferimenti di personale e funzioni, avevano proceduto all’attribuzione di incarichi di reggenza senza procedere alla determinazione del periodo di durata degli stessi il quale, di fatto, si era protratto ben oltre il termine di 12 mesi tassativamente fissato dalla legge.

Il meccanismo previsto dalla legge ha carattere intrinsecamente temporaneo in quanto preordinato alla copertura di carenze di organico per il periodo strettamente necessario all’espletamento delle procedure ordinarie.

Invero, laddove la suddetta temporaneità non venisse rispettata si verrebbe a creare una consolidazione di fatto delle posizioni conferite in violazione delle leggi di attribuzione degli incarichi e con le generali regole sull’organizzazione amministrativa, quale quella relativa alla necessaria indizione di concorsi pubblici per assunzione di specifici profili professionali, a garanzia della quale è posto il divieto di cui all’art. 52 del D.lgs. n. 165/2001. “Di tale garanzia è fatto carico ai soggetti che, per le loro competenze, sono in grado di incidere sull’esistenza e sulla protrazione degli incarichi in questione, i quali devono porre in essere le condizioni affinché gli incarichi conferiti rimangano entro i limiti di legge”.

Invero, a parere della Corte dei Conti, il termine espressamente previsto dalla legge rileva solo ai fini della legittimità o meno del conferimento dell’incarico, non incidendo direttamente sulla validità dello stesso. Pertanto solo la fissazione del termine di durata del conferimento ad opera del dirigente è in grado di evitare il risultato contrario alla legge.

A ben vedere, dunque, ai dirigenti è assegnata una funzione di garanzia che nel caso di specie non è stata svolta, dando luogo ad una responsabilità quanto meno colposa degli stessi: di tipo commissivo per il dirigente che ha conferito l’incarico; omissiva per il suo successore che non ha provveduto alla rimozione dello stesso.

Inoltre a parere del Collegio “la circostanza che sulle determinazioni di incarico sia stata apposta da parte del D.G la sigla […] non costituisce una esimente, né per la conferente gli incarichi, né per il suo successore, in quanto entrambi erano i soggetti direttamente ed unicamente investiti delle funzioni e competenze in merito all’attribuzione degli incarichi di reggenza ed alla relativa gestione, avendo detti provvedimenti diretta efficacia solo per effetto della firma del dirigente Generale della D.C.S.I. all’interno della quale essi sono stati disposti”.

Parimenti priva di ogni fondamento è apparsa la tesi difensiva che escludeva la configurabilità del danno a seguito dell’erogazione della differenza retributiva in quanto relativa ad un’indennità contrattualmente prevista per il personale direttivo cui siano conferiti mansioni dirigenziali e non quale corrispettivo per le superiori mansioni.

Invero, ritiene il Collegio, “la circostanza che tale emolumento sia previsto contrattualmente, fatto questo che ha costituito titolo per il diritto dei dipendenti alla liquidazione delle somme in questione, non comporta necessariamente che sempre ed in ogni caso la sua corresponsione sia lecita, nel senso che essa non costituisca un danno erariale, come infatti accade nelle ipotesi in cui l’incarico sia stato conferito o sia proseguito in violazione dei termini di legge”. Inoltre nel caso di specie, in considerazione dei più stringenti requisiti richiesti per l’attribuzione delle funzioni dirigenziali, non sarebbe nemmeno possibile una valutazione dell’utilità derivante dall’effettiva prestazione dell’attività prestata dai dipendenti incaricati. Tale valutazione, infatti, è subordinata all’esistenza di una previsione legislativa che indichi i suddetti requisiti dovendosi, pertanto negare  rilevanza alle assegnazioni di mansioni superiori disposte oltre i casi previsti dalle citate disposizioni, al punto da sancirne la nullità. VA



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Inserito in data 15/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE PENALE, SENTENZA 12 settembre 2014, n. 37596

Molestie su social network e nozione di “luogo aperto al pubblico

La Suprema Corte di Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi in merito all’applicabilità dell’art. 660 del codice penale ai casi di molestia perpetrati mediante l’uso dei social network.

Più precisamente ci si è interrogati sulla riconducibilità degli stessi all’interno del concetto di “luogo pubblico o aperto al pubblico” quale locus commissi delicti, siccome richiesto dalla norma in questione.

Il Collegio ha dichiarato che la possibilità di considerare un luogo privato,  pubblico (inteso quale “luogo di fatto continuamente libero a tutti o a un numero indeterminato di persone”) o aperto al pubblico (quale “luogo cui un numero indeterminato di persone o intere categorie possono accedere senza limiti”) è una questione di fatto da risolversi in considerazione delle concrete modalità che disciplinano quel determinato luogo.

La Suprema Corte, peraltro, ha ricordato che, nel rispetto del principio di legalità e tassatività, non è possibile estendere analogicamente l’applicazione della norma in commento equiparando l’uso del telefono ai mezzi telematici. Nel caso di specie, inoltre, i fatti contestati erano stati commessi mediante l’uso della chat-line (dunque mediante messaggi privati) e non attraverso la pubblicazione degli stessi nella c.d. bacheca, potenzialmente accessibile a tutti.

Tuttavia gli Ermellini, pur avallando il ricorso avverso la sentenza di condanna pronunciata in secondo grado, hanno dato vita ad un’importante intervento interpretativo che ha messo in debita considerazione la diffusione del fenomeno. La Suprema Corte ha così affermato che “la riconducibilità delle condotte alla fattispecie di cui all’art. 660 c.p. non dipenderebbe tanto dalla assimilabilità della comunicazione telematica alla comunicazione telefonica, quanto dalla natura stessa di “luogo” virtuale aperto a chiunque utilizzi la rete, di un social network o community quale facebook”, assimilato ad una “piazza virtuale”.

Il Collegio, infatti, ricorda che, se è vero che il nostro ordinamento esclude la possibilità di applicare in via analogica le norme penali, è altresì vero che ne è ammessa un’interpretazione evolutiva che riesca ad adattare le stesse alla realtà storica e culturale del tempo tenendo conto della ratio in esse sottesa.

Sulla base di tali considerazioni la Corte di Cassazione ha annullato con rinvio la sentenza di condanna emessa in secondo grado al fine di procedere ad una più attenta disamina dei fatti alla luce dei principi sopra esposti. VA




Inserito in data 14/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 12 settembre 2014, n. 4662

Sulle modifiche introdotte dal Decreto Sviluppo alla norma sul soccorso istruttorio

La norma sul soccorso istruttorio (ex art. 46 D. Lgs. 163/2006, come modificato dal D. L. 70/2011) deve essere intesa, alla luce di quanto affermato con la sentenza n. 9 del 2014 dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, “nel senso che occorre tenere separati i concetti di regolarizzazione documentale e di integrazione documentale: la prima, consistendo nel «completare dichiarazioni o documenti già presentati» dall’operatore economico, è ammessa, per i soli requisiti generali, al fine assicurare, evitando inutili formalismi, il principio della massima partecipazione; la seconda, consistendo nell’introdurre nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio della parità di trattamento. La distinzione è superabile, si afferma sempre nella citata sentenza, in presenza di «clausole ambigue» che autorizzano il soccorso istruttorio anche mediante integrazione documentale”.

Pertanto, “le prescrizioni contenute nel bando di gara che contengono clausole contrarie alla suddetta norma imperativa, così come interpretata, devono ritenersi nulle. Esse, infatti, si risolverebbero nella previsione di una causa di esclusione non consentita dalla legge”.

Ciò posto, il Supremo Consesso ha ritenuto che, “in ragione della valenza innovativa dell’art. 46 rispetto ai precedenti orientamenti della giurisprudenza, lo stesso non possa trovare applicazione in relazione: i) alle procedure disciplinate dal d.lgs. n. 163 del 2006 prima dell’entrata in vigore del decreto stesso (14 maggio 2011); ii) alle procedure selettive non disciplinate direttamente o indirettamente (per autovincolo dell’amministrazione procedente) dal d.lgs. n. 163 del 2006”. EMF



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Inserito in data 14/09/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - TERZA SEZIONE, SENTENZA 10 settembre 2014 Causa C-491/13

Cittadini di Paesi terzi: diritto a permessi per motivi di studio

La Corte del Lussemburgo, intervenendo riguardo alla vicenda di un cittadino tunisino intento a proseguire i propri studi in Germania, chiarisce il ruolo di ciascuno Stato membro della Comunità – come previsto dalla Direttiva 2004/114/CE del Consiglio Europeo del 13 dicembre 2004.

In primo luogo, il Collegio individua, nel potenziale pregiudizio all’ordine pubblico ed alla sicurezza e sanità della Nazione, il principale limite al rilascio incondizionato di permessi di soggiorno per motivi di studio a cittadini provenienti da Paesi esterni alla Comunità europea.

Specifica, al tempo stesso, che – al di fuori di ipotesi simili - è comunque necessario delimitare la discrezionalità di ciascuno Stato nel respingere le domande di visto proposte dagli studenti extracomunitari. Occorre effettuare, in sostanza,  una ponderazione tra il perseguimento dei legittimi obiettivi di ciascuna Nazione ed i rischi connessi ad un impiego abusivo della Direttiva.

Si creerebbe, altrimenti, un’area di valutazione insindacabile talmente vasta da deflazionare il valore della Fonte del 2004, il cui scopo ultimo è, per l’appunto, quello di fare dell’Europa un centro di grande eccellenza universitaria.

I Giudici, pertanto, circoscrivendo l’area di intervento di ciascuno Stato alla valutazione delle condizioni già siglate dalla Direttiva, non consentono l’inserimento di requisiti di ammissione ultronei che, altrimenti, inciderebbero sulla realizzazione di uno spazio universitario comune – cui la Direttiva è, da sempre, rivolta. CC

 




Inserito in data 13/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 9 settembre 2014, n. 4578

In materia di appalti pubblici le soluzioni migliorative vanno distinte dalle varianti

“Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, in materia di gare pubbliche da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggioso, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti: infatti le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, salva la immodificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica amministrazione (Cons. St., sez. V, 20 febbraio 2014, n. 814; 24 ottobre 2013, n. 5160).

E’ stato anche puntualizzato che le varianti progettuali migliorative riguardanti le modalità esecutive dell'opera o del servizio sono ammesse, purché non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto (Cons. St., sez. V, 17 settembre 2012, n. 4916)”. EMF

 

 



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Inserito in data 12/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 10 settembre 2014, n. 4618

Diritto a fruire dei riposi giornalieri ex art. 40 T.U. 151/2001

Con la pronuncia in epigrafe, i giudici di Palazzo Spada esaminano la questione concernente l'assimilazione dell'attività lavorativa all'attività domestica, richiamando altresì alcune pronunce della Suprema Corte in materia.

Specificamente, con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, l'appellante ha chiesto il riconoscimento del diritto a fruire dei riposi giornalieri di cui all’art. 40 del T.U. n. 151/2001 con decorrenza dal giorno successivo al compimento del terzo mese di vita del figlio, previo annullamento del provvedimento del Ministero dell’interno, Dipartimento della pubblica sicurezza, Questura di Genova, del 12.12.2012, con il quale l’Amministrazione resistente ha respinto l’istanza volta al godimento dei riposi stessi, nonché il pagamento delle somme corrispondenti alle ore di lavoro effettivamente prestate per mancata fruizione di detti riposi.

In primo grado, il T.A.R., premesso che il diniego censurato è stato motivato dall’Amministrazione con il fatto che la moglie dell’istante è nella condizione di casalinga, laddove le ipotesi contemplate dall’art. 40 del D. Lgs. 151/2001 prevedono la fruizione dei riposi in argomento da parte del padre nel caso di rinuncia della madre lavoratrice, ha respinto il ricorso, ritenendo che, essendo i riposi giornalieri concessi al fine essenziale di garantire al figlio, entro l’anno di vita, la presenza alternativa di uno dei genitori, non sia giustificata, nel caso di madre casalinga, la concessione del beneficio al padre lavoratore dipendente”.

I giudici di Palazzo Spada, facendo leva sul principio espresso con sentenza del C.d.S. n. 4293 del 9.9.2008 – che, esaminando la medesima problematica oggetto di causa, di sostituzione del padre nella fruizione dei permessi qualora la madre sia non lavoratrice autonoma bensì casalinga, palesava la piena assimilazione della lavoratrice casalinga alla lavoratrice non dipendente – osservano che l’opposto diniego si riveli illegittimo.

Specificamente, quella esaminata è “una norma rivolta a dare sostegno alla famiglia ed alla maternità in attuazione delle finalità generali di tipo promozionale scolpite dall'art. 31 della Costituzione”, dunque, non può che valorizzarsi la ratio della stessa, volta a beneficiare il padre di permessi per la cura del figlio allorquando la madre non ne abbia diritto in quanto lavoratrice non dipendente e pur tuttavia impegnata in attività (nella fattispecie, quella di “casalinga”), che la distolgano dalla cura del neonato.

Infine, a sostegno della condivibisibilità di tale interpretazione, dev'essere altresì richiamata la pronuncia della Suprema Corte n. 20324 del 20.10.2005, che, esaminando la questione della risarcibilità del danno da perdita della capacità di lavoro, assimila l'attività domestica ad attività lavorativa, richiamando i principi di cui agli artt. 4, 36 e 37 della Carta costituzionale. GMC

 

 



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Inserito in data 12/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 10 settembre 2014, n. 4619

Sul provvedimento di espulsione di stranieri extracomunitari

Con la pronuncia in epigrafe, i giudici di Palazzo Spada si occupano del provvedimento di nuova reiezione della dichiarazione di emersione di lavoro irregolare resa, ai sensi dell'art. 1 del d.l. 9 settembre 2002 n. 195, in favore di un lavoratore subordinato cittadino nigeriano.

Secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato, “il diniego si basa, in fatto, sui seguenti elementi rappresentati nella nota 14 maggio 2005 della Questura di Ravenna:

a) oltre alla pendenza di procedimento penale presso il Tribunale di Ravenna (pendenza che aveva dato luogo al precedente diniego, contestualmente revocato per l’intervento della sentenza 10 febbraio 2005 n. 78 della Corte costituzionale, dichiarativa dell’illegittimità costituzionale dell’art. 1, co. 8, lett. c, del d.l. n. 195 del 2002 nella parte prevedente l’automatica causa ostativa dell’esistenza di denuncia per uno dei reati di cui agli artt. 380 e 381 cod. proc. pen.), la sentenza 11 marzo 2004 della Corte di appello di Torino, di condanna ad un anno di reclusione, pena sospesa, per il reato di abbandono di minori (art. 591 cod. pen.), nonché la sentenza 10 maggio 2005 del Tribunale di Ravenna, di condanna ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen. a 15 giorni di reclusione, sostituita da multa, per i reati di false dichiarazioni a pubblico ufficiale e sostituzione di persona (artt. 495 e 494 cod. pen.);

b) due espulsioni emesse dal Prefetto di Viterbo il 9 novembre 1992 (con l’alias -OMISSIS-) e dal Prefetto di Ravenna il 20 giugno 2002, nonché rientro in Italia senza la prescritta autorizzazione dopo aver ottemperato all’intimazione, come riferito e documentato dallo stesso cittadino nigeriano”.

Il Prefetto di Campobasso, ha posto a base del diniego l’art. 1, co. 8, lett. a), del d.l. n. 195 del 2002, il quale dispone che “la legalizzazione del lavoro irregolare non si applica ai rapporti di lavoro riguardanti lavoratori extracomunitari “a) nei confronti dei quali sia stato emesso un provvedimento di espulsione per motivi diversi dal mancato rinnovo del permesso di soggiorno, salvo che sussistano le condizioni per la revoca del provvedimento in presenza di circostanze obiettive riguardanti l'inserimento sociale”.

Ed ancora, la revoca, fermi restando i casi di esclusione di cui alle lettere b) e c), non può essere in disposta nell'ipotesi in cui il lavoratore extracomunitario sia o sia stato sottoposto a procedimento penale per delitto non colposo che non si sia concluso con un provvedimento che abbia dichiarato che il fatto non sussiste o non costituisce reato o che l'interessato non lo ha commesso, ovvero risulti destinatario di un provvedimento di espulsione mediante accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica, ovvero abbia lasciato il territorio nazionale e si trovi nelle condizioni di cui all'articolo 13, comma 13, del testo unico di cui al decreto legislativo n. 286 del 1998, e successive modificazioni.

Nel caso di specie, s'è ritenuto che sussistessero tutti i presupposti richiesti: la presenza di espulsione (nella specie due) per motivi diversi dal mancato rinnovo del permesso di soggiorno e la impossibilità di revoca dell’espulsione per entrambe le ipotesi previste, cioè sia per la sottoposizione a procedimento penale per delitto non colposo che non sia concluso con la dichiarazione che il fatto non sussiste o non costituisce reato o l’interessato non lo ha commesso (nella specie le due citate condanne), sia perché a seguito dell’espulsione l’interessato ha lasciato l’Italia e poi vi è rientrato in assenza della prescritta autorizzazione.

Dunque, se è vero che è irrilevante che le sentenze di cui trattasi siano state emesse ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen. (c.d. patteggiamento) perché pur sempre di condanna, vale a dire relative a procedimenti penali conclusi diversamente da quanto la norma prescrive, è peraltro vero che non sussiste il principale presupposto della esistenza di provvedimenti di espulsione per motivi diversi dal mancato rinnovo del permesso di soggiorno. GMC



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Inserito in data 11/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 10 settembre 2014, n. 4586

Responsabilità PA: irrilevanza dell’elemento soggettivo e risarcimento per equivalente

I Giudici della quinta Sezione, con la pronuncia in oggetto, riepilogano gli aspetti essenziali della responsabilità di un’Amministrazione in sede di appalti pubblici.

In primo luogo, confermando la doglianza della ditta appellante, il Collegio ricorda l’irrilevanza dell’elemento soggettivo posto che, in materia di appalti pubblici, la colpa dell’Amministrazione sarebbe rinvenibile in re ipsa, una volta accertata l’illegittimità degli atti da questa posti in essere.

Un simile traguardo, fortemente voluto dalla giurisprudenza comunitaria e, conseguentemente recepito da quella interna, si spiega alla luce dei principi di effettività e pienezza della tutela, nonché di equivalenza delle condizioni di partecipazione che, altrimenti, rischierebbero di essere vulnerate laddove ciascuno Stato perseguisse il rimedio risarcitorio e sanzionatorio secondo criteri propri.

Ricorda il Collegio, infatti, che “La disciplina della concorrenza è rivolta essenzialmente alla tutela delle posizioni soggettive delle imprese, cui dovrebbe corrispondere in capo alla Pubblica Amministrazione l’obbligo di tenere un comportamento verso i concorrenti nelle gare pubbliche; tale intento rischierebbe con ogni probabilità di essere frustrato da una disciplina nazionale che subordinasse l’ottenimento del risarcimento dei danni, da parte dell’offerente offeso, al previo positivo riscontro dell’elemento soggettivo della responsabilità della Pubblica Amministrazione”.

E, pertanto, si sottolinea ancora che “L’ordinamento comunitario dimostra che ciò che rileva è l’ingiustizia del danno e non l’elemento della colpevolezza; ciò determina ipso facto la creazione di un diritto amministrativo comune a tutti gli Stati membri nel quale i principi che si elaborano a livello comunitario, in applicazione dei Trattati, trovano humus negli ordinamenti interni, e costituiscono una sorta di sussunzione unificante di regole riscontrabili in tali ordinamenti. In questo processo di astrazione è inevitabile che i principi di diritto interno vengano sostituiti dai principi caratterizzati da una più larga acquisizione, poiché il riavvicinamento e l’armonizzazione normativa premia il principio maggiormente condiviso, come è quello della responsabilità piena della P.A. senza aree di franchigia.

D’altra parte, proseguono i Giudici della quinta Sezione, la mancata ricerca della colpa – in capo all’Amministrazione appaltante - si spiega, altresì, al fine di rendere più semplice l’eventuale pretesa risarcitoria vantata dal candidato estromesso.

La richiesta di una forfettizzazione monetaria, ove – come avviene di solito – la riedizione del potere amministrativo fosse difficilmente realizzabile, non potrebbe, infatti, essere ostacolata dalla prova circa la sussistenza o meno di un elemento soggettivo.

Si rischierebbe, infatti, di far diventare il risarcimento per equivalente, residuale rispetto a quello in forma specifica, ma di maggiore applicazione data la più frequente impraticabilità di quest’ultimo, una via impervia, con il serio pregiudizio, incombente sul privato, di rimanere sprovvisto di qualsivoglia forma di tutela. CC



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Inserito in data 11/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 11 settembre 2014, n. 4632

Delimitata la nozione di errore di fatto revocatorio ex artt. 106 CpA e 395 n. 4) cpc

La pronuncia è significativa perché, ripercorrendo la vicenda oggetto dell’odierna controversia, evidenzia gli aspetti essenziali riguardo al rimedio impugnatorio della revocazione di sentenza.

Più nel dettaglio, il Collegio ricorda che l’errore di fatto ex artt. 106 CpA e 395 n. 4) cpc, che consente di rimettere in discussione il decisum giudiziale con il rimedio straordinario della revocazione, è solo quello che non coinvolge l’attività valutativa dell’organo decidente, ma tende ad eliminare l’ostacolo materiale frapposto fra la realtà del processo e la percezione che di questa il giudice abbia avuto.

Occorre, peraltro, che il fatto oggetto dell’asserito errore non abbia costituito un punto controverso, sul quale la sentenza impugnata per revocazione abbia pronunciato.

In questo modo, infatti, potrebbe verificarsi  il serio rischio che il giudizio revocatorio, da rimedio eccezionale – quale originariamente previsto, possa trasformarsi in un ulteriore grado di giudizio, incidendo, dunque, sul principio del doppio grado di tutela giurisdizionale.

In forza di tali principi, più volte richiamati dalla giurisprudenza amministrativa e poi definitivamente ricostruiti dall’Adunanza Plenaria del 17 maggio 2010, n. 2, i Giudici respingono l’odierna istanza revocatoria, stante la natura decisiva del punto controverso sul quale la sentenza, di cui si chiede la revocazione, si è pronunciata e la conseguente necessità di evitare un ulteriore esame giurisdizionale della vicenda. CC

 



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Inserito in data 10/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 8 settembre 2014, n. 18869

Le spese straordinarie non possono essere forfettizzate nell’assegno di mantenimento

Sono spese straordinarie quelle che, per la loro rilevanza, imprevedibilità ed imponderabilità esulano dall’ordinario regime di vita dei figli.

La loro inclusione in via forfettaria nell’ammontare dell’assegno, posto a carico di uno dei genitori, può rivelarsi in contrasto con il principio di proporzionalità e di adeguatezza de mantenimento, nonché recare grave nocumento alla prole, che potrebbe essere privata di cure necessarie o di altri indispensabili apporti. Pertanto, la soluzione di stabilire in via forfettaria ed aprioristica ciò che è imponderabile ed imprevedibile introduce un’alea incompatibile con i principi che regolano la materia. CDC




Inserito in data 10/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 9 settembre 2014, n. 4546

Il documento ritrovato che consente la revocazione deve essere antecedente all’atto impugnato

Ai fini dell'impugnazione per revocazione, ai sensi dell'art. 395 cpc, n. 3, è decisivo il documento (trovato dopo la sentenza, che la parte non abbia potuto produrre in giudizio per cause di forza maggiore o per fatto dell'avversario), quando, se acquisito agli atti, sarebbe stato in astratto idoneo a formare un diverso convincimento del giudice, e perciò a condurre ad una diversa decisione, attenendo a circostanze di fatto risolutive che il giudice non abbia potuto esaminare.

Proprio perché il documento deve essere decisivo, esso deve attenere a fatti o atti pienamente rientranti nel thema decidendum. Quindi, quando si tratti di giudizio impugnatorio di atti nell’ambito della generale giurisdizione di legittimità, il documento “decisivo” deve essere necessariamente antecedente al provvedimento impugnato in I grado, e tale da determinare una diversa articolazione dei motivi di impugnazione e, dunque, il conseguente convincimento del giudice, di segno diverso da quello espresso nella sentenza revocanda.

Tale ricostruzione risulta indirettamente confermata anche dall’art. 104, comma 3, cpa, il quale consente motivi aggiunti in appello solo qualora la parte venga a conoscenza di documenti “nuovi”, nel senso di non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado, a condizione che da tali documenti “emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati”. Ciò significa che il documento – che legittima i motivi aggiunti in appello e dunque la deroga alla non proponibilità di domande nuove in tale grado – deve essere necessariamente antecedente al provvedimento impugnato e tale da determinarne la illegittimità.

Poiché avverso le sentenze dei Tribunali amministrativi regionali il ricorso per revocazione è ammesso solo “se i motivi non possono essere dedotti con l’appello” (art. 106, comma 3, cpa), non è ammissibile un ricorso per revocazione fondato su documenti successivi al provvedimento impugnato in I grado, poiché ciò – contraddicendo la ratio dell’art. 395 cpc e dell’art. 106 cpa – consentirebbe la revocabilità della sentenza per ragioni diverse e “più ampie” di quelle stesse che – inerendo al thema decidendum – legittimano l’appello e la proposizione di motivi aggiunti contro la sentenza. CDC



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Inserito in data 09/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE PENALE, SENTENZA 3 settembre 2014, n. 36700

È reato pure il commercio di sostanze dopanti non ricomprese nelle tabelle

L’art. 9 L. n. 367/00 punisce il reato di commercio di sostanze dopanti. Trattasi di norma penale in bianco, in quanto rimette alla competenza di organi tecnici l’individuazione di un elemento essenziale della condotta illecita. Segnatamente, al fine di assicurare che le sostanze e i metodi in concreto vietati siano sempre al passo con l’evoluzione scientifica, essi sono individuati con decreto del Ministero della Sanità.

Risolvendo un conflitto giurisprudenziale sul punto, le Sezioni Unite (sentenza n. 3087 del 29.11.05) hanno chiarito che le tabelle ministeriali recanti la classificazione dei farmaci e delle pratiche vietate hanno valore ricognitivo ed esemplificativo (non costitutivo e tassativo), con la conseguenza che: da un lato, sono punibili le condotte di commercio di sostanze dopanti, sebbene antecedenti all’adozione del decreto attuativo (ma successive all’entrata in vigore della L. n. 367/00); per altro verso, la normativa antidoping può applicarsi anche a sostanze non esplicitate nel decreto.   

Con la pronuncia in commento, la terza sezione della Corte di Cassazione ha ribadito il carattere meramente ricognitivo del decreto ministeriale richiamato, deducendo da ciò che il reato ex art. 9, L. n. 367/00 si configura in presenza di sostanze produttive di effetti dopanti, a prescindere dalla circostanza che dette sostanze siano o meno incluse nelle tabelle predette (e addirittura non rilevando la mancata acquisizione delle tabelle suddette). TM




Inserito in data 08/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SESTA SEZIONE PENALE - SENTENZA 28 agosto 2014. n. 36382

L'art. 416-ter c.p. sì come modificato è legge più favorevole

La Suprema Corte di cassazione, accogliendo il ricorso presentato avverso una sentenza di condanna per scambio elettorale politico-mafioso ai sensi dell’art. 416-ter c.p. ha affermato che la norma in questione, siccome modificata dalla L. 62/2014 costituisce norma più favorevole.

La condanna, infatti, si fondava sulla semplice prova dell’avvenuto accordo tra il candidato ed alcuni esponenti di una nota associazione mafiosa al fine di ottenere voti in cambio di denaro.

Nel prendere la propria decisione, dunque, il giudice aveva ritenuto irrilevante la mancanza di prove in merito all’effettivo oggetto dell’accordo. Più precisamente non aveva ritenuto necessario che lo stesso comprendesse anche il metodo da utilizzare per il procacciamento dei voti: il ricorso all’intimidazione o alla prevaricazione da parte del sodalizio mafioso.

Ai sensi del nuovo dettato normativo, infatti, “il reato deve consumarsi mediante le modalità di cui al terzo comma dell’art. 416-bis c.p.”, modifica introdotta con la l. 32/2014, insieme all’estensione dell’ambito di applicazione della fattispecie attraverso il riferimento alle “altre utilità”, risolvendo espressamente l’annoso dibattito che aveva interessato la norma in commento.

È utile osservare che la modifica è intervenuta a dispetto di quanto affermato nella relazione al codice n. 204 nella quale si è sostenuto che la richiesta della prova dell’utilizzo del metodo mafioso costituisce una prova diabolica, non costituendo, tra l’altro, un elemento della struttura del reato. La stessa, dunque, avrebbe inciso sulla corretta individuazione dell’ambito di applicazione.

La locuzione definitivamente utilizzata, dunque, è frutto di un’attenta ponderazione degli interessi in gioco che ha visto prevalere l’esigenza di punire l’accordo avente ad oggetto l’uso del metodo mafioso e non il mero accordo volto al procacciamento dei voti.

Sulla base delle considerazioni sopra esposte il Supremo Consesso ha applicato retroattivamente la l’art. 416-ter c.p. che, nella nuova formulazione, introduce un ulteriore elemento costitutivo della fattispecie, rendendo complessivamente più favorevole la norma in esame. VA

 

 




Inserito in data 08/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 5 settembre 2014, n. 4525

Il consigliere comunale di minoranza ha un diritto non condizionato all’accesso

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha rigettato il ricorso presentato avverso la decisione del giudice di primo grado con la quale il Tar Campania ha riconosciuto l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di accesso presentata da un consigliere di minoranza asserendo che lo stesso costituisce un ostacolo all’effettivo esercizio della pubblica funzione.

In primo luogo i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata notifica al revisore dei conti, qualificato come controinteressato.

Nell’ambito del processo amministrativo, infatti, il controinteressato è colui il qual risulta essere portatore di un interesse qualificato alla conservazione dell’assetto di interessi che si intende qualificare e che, nel caso di specie, dovrebbe essere individuato nell’ente nei cui confronti il revisore svolge una funzione di ausilio e di assistenza tecnico contabile sull’attività finanziaria e contabile dello stesso.

Passando al merito il Supremo Consenso ricorda, inoltre, come “secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è motivo di discostarsi (C.d.S. 6963/10; 5264/07), i consiglieri comunali hanno un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d'utilità all'espletamento delle loro funzioni, ciò anche al fine di permettere di valutare - con piena cognizione - la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio, e per promuovere, anche nell'ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.

Il diritto di accesso loro riconosciuto ha in realtà una ratio diversa da quella che contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità dei cittadini [...]; quello riconosciuto ai consiglieri comunali è strettamente funzionale all’esercizio delle loro funzioni […] e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività (Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 1994, n. 976)”.

Proprio in ragione delle peculiarità del diritto in questione si ritiene che non sussista in capo al consigliere comunale un onere di motivazione della richiesta di accesso a meno di non consentire un controllo del suo operato da parte dell’ente.

Gli unici limiti rinvenibili in capo agli stessi, dunque, attengono alla limitazione dell’aggravi dell’attività degli uffici comunali e non deve trattarsi di atti emulativi, caratteristiche, peraltro, assenti nel caso in esame.

Alla luce dei motivi sopra esposti i giudici di Palazzo Spada hanno confermato la decisione assunta in primo grado e dichiarato illegittimo il silenzio serbato dalla Pubblica Amministrazione. VA

 



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Inserito in data 08/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA 4 settembre 2014, n. 4508

Rimessione alla CGUE dei dubbi ermeneutici sulla disciplina del programma di clemenza

Con la pronuncia de qua, i Giudici di Palazzo Spada sono stati chiamati a risolvere la disputa tra vari operatori economici che, in applicazione del programma di clemenza UE, avevano denunciato volontariamente la loro partecipazione ad un cartello al fine di andare esenti da sanzione. In forza del programma di clemenza UE, infatti, la prima impresa che coopera beneficia della piena immunità, mentre i benefici si riducono per i cooperanti successivi. Nel caso in esame, l’appellante aveva presentato per prima la domanda alla Commissione relativamente al trasporto aereo, via mare e su strada, mentre non aveva inizialmente fatto riferimento al trasporto su strada nella domanda in forma semplificata presentata all’AGCM; al punto che, l’AGCM l’aveva qualificata come terzo cooperante in relazione al settore del trasporto su strada.

Perciò, la soluzione della causa passa attraverso la definizione dei rapporti tra domanda principale rivolta all’AGCM e domanda in forma semplificata proposta alle singole Autorità nazionali di concorrenza (ANC).

A tal fine, il Consiglio di Stato ha ritenuto necessario sottoporre, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali:

Se l’art. 101 TFUE, l’art. 4, n. 3 TUE, l’art. 11 del regolamento (CE) n. 1/2003, debbano interpretarsi nel senso che:

(i) le ANC non possono discostarsi nella propria prassi applicativa dagli strumenti definiti e adottati dalla Rete europea della concorrenza, in particolare dal programma modello di clemenza in un caso quale quello di cui alla causa principale, senza che ciò contrasti con quanto affermato dalla Corte di giustizia dell’Ue ai punti 21 e 22 della sentenza 14 giugno 2011, causa C-360/09;

ii) tra la domanda principale d’immunità che un’impresa abbia presentato o si appresti a presentare alla Commissione e la domanda semplificata d’immunità da essa presentata a un’ANC per lo stesso cartello esiste una connessione giuridica tale che l’ANC […] è tenuta […]: a) a valutare la domanda semplificata d’immunità alla luce della domanda principale e sempre che la domanda semplificata rispecchi fedelmente il contenuto della domanda principale; b) in subordine – qualora ritenga che la domanda semplificata ricevuta abbia un ambito materiale più ristretto di quello della domanda principale presentata dalla stessa impresa, per la quale la Commissione ha concesso l’immunità condizionale a detta impresa – a contattare la Commissione, ovvero la stessa impresa, al fine di accertare se successivamente alla presentazione della domanda semplificata essa abbia nel prosieguo delle sue indagini interne individuato esempi concreti e specifici di condotte nel segmento asseritamente coperto dalla domanda d’immunità principale ma non da quella semplificata;

III) […] un’ANC che all’epoca dei fatti di causa nel giudizio a quo applicava un programma di clemenza quale quello di cui alla causa principale poteva legittimamente ricevere, per un dato cartello segreto per il quale una prima impresa avesse presentato o si apprestasse a presentare alla Commissione domanda principale d’immunità: a) soltanto una domanda semplificata di immunità da parte di quella impresa, oppure b) anche domande semplificate d’immunità ulteriori presentate da imprese diverse, che alla Commissione avessero presentato, in via principale, una domanda d’immunità “non accettabile” ovvero una domanda di riduzione dell’ammenda, in particolare qualora le domande principali di queste ultime imprese fossero successive alla concessione dell’immunità condizionale alla prima impresa”. TM



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Inserito in data 07/09/2014
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. I, ORDINANZA 4 settembre 2014, n. 472

Calabria: indette nuove elezioni. Occorre ricostituire gli organi regionali

Il Collegio di Catanzaro, accogliendo le istanze presentate da un gruppo di associazioni di cittadini calabresi, ordina alla Presidente della Regione facente funzioni di indire e consentire l’espletamento delle operazioni elettorali nel più breve tempo possibile.

Il territorio calabrese, infatti, rimasto privo di guida ormai da mesi, a seguito delle dimissioni presentate dal soggetto allora in carica per aver subìto condanna penale, e della conseguente abdicazione della Giunta regionale e susseguente scioglimento dell’Organo consiliare, appariva destituito di ogni forma di rappresentanza popolare.

I Giudici della prima Sezione, accogliendo le doglianze dei cittadini ricorrenti, inevitabilmente danneggiati da una simile lacuna sul piano democratico - costituzionale, superano il vuoto della legislazione regionale e lo stato di impasse dell’Amministrazione locale ed impongono di adottare il provvedimento di indizione delle consultazioni elettorali regionali a dieci giorni successivi alla data della comunicazione in via amministrativa dell’odierna ordinanza, ovvero della sua notifica se anteriore.

A conferma dell’improcrastinabilità di tale adempimento, il TAR calabrese nomina, altresì, il Commissario ad acta nella persona del Prefetto di Catanzaro, affinchè, in caso di mancata adozione del decreto di indizione entro il predetto termine di dieci giorni, adempia entro i successivi cinque giorni, in luogo del Vice Presidente della Giunta Regionale, a questo deputato.

Come si vede, il Collegio catanzarese, interpretando l’espressione “indizione” nel senso che le elezioni abbiano luogo e non semplicemente siano indette entro un certo lasso temporale – alla stregua della giurisprudenza costituzionale (Cfr. Corte Costituzionale - sentenza 5 giugno 2013 n. 196), suggella le istanze dei cittadini e l’imprescindibile, relativa necessità di un’adeguata rappresentanza popolare. CC



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Inserito in data 06/09/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, NONA SEZIONE - SENTENZA 4 settembre 2014, Causa C-452/13

Ritardi aerei: il diritto UE fissa orario di arrivo effettivo ed univoco

La Corte del Lussemburgo, al fine di evitare il continuo contenzioso derivante dalla disparità di situazioni e di contingenze legate al trasporto aereo, precisa la nozione di orario di arrivo.

In particolare,  il Collegio europeo ha precisato che «gli articoli 2, 5 e 7 del regolamento (CE) n. 261/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 febbraio 2004, che istituisce regole comuni in materia di compensazione ed assistenza ai passeggeri in caso di negato imbarco, di cancellazione del volo o di ritardo prolungato e che abroga il regolamento (CEE) n. 295/91, devono essere interpretati nel senso che la nozione di «orario di arrivo», utilizzata per determinare l’entità del ritardo subito dai passeggeri di un volo, indica il momento in cui si apre almeno uno dei portelloni dell’aeromobile, posto che, in tale momento, i passeggeri sono autorizzati a lasciare il velivolo».

In tal guisa, dando una definizione univoca del termine “landed”, i Giudici consentono la corretta individuazione dei casi in cui le Compagnie aeree saranno o meno tenute alla compensazione pecuniaria. CC




Inserito in data 04/09/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, SEZIONE QUINTA, SENTENZA 4 settembre 2014, cause C-184/13 a 187/13 , C-194/13, C–195/13 e C-208/13

Diritto trasporti: costi minimi iniqui

Il Collegio avente sede a Lussemburgo interviene, finalmente, con una pronuncia attesa negli ultimi mesi in tema di determinazione dei costi minimi di esercizio dell’autotrasporto.

Più nel dettaglio, i Giudici sanciscono l’illegittimità di misure simili, stante la contrarietà rispetto alla tutela della concorrenza e alla realizzazione di un libero mercato, obiettivi propri della giurisprudenza comunitaria.

Spiega la Corte, infatti, che “la determinazione di costi minimi d'esercizio, resi obbligatori da una normativa nazionale quale quella di cui trattasi nei procedimenti principali, impedendo alle imprese di fissare tariffe inferiori a tali costi, equivale alla determinazione orizzontale di tariffe minime imposte".

Perciò, "occorre chiarire che la determinazione dei costi minimi d'esercizio per l'autotrasporto, è idonea a restringere il gioco della concorrenza nel mercato interno".

Peraltro, proseguendo su questo filone, la Corte rigetta anche il richiamo – effettuato dalla normativa nazionale censurata – riguardo ad una maggiore sicurezza stradale presuntivamente perseguibile ove fossero rispettati i parametri, oggetto dell’odierno contenzioso.

Spiega la Corte, infatti, che "anche se non si può negare che la tutela della sicurezza stradale possa costituire un obiettivo legittimo, la determinazione dei costi minimi d'esercizio non risulta tuttavia idonea né direttamente né indirettamente a garantirne il conseguimento".

A tale riguardo, infatti,  va rilevato che la normativa di cui trattasi nei procedimenti principali si limita a prendere in considerazione, in maniera generica, la tutela della sicurezza stradale, senza stabilire alcun nesso tra i costi minimi d'esercizio e il rafforzamento della sicurezza stradale.

Di conseguenza, precisa il Collegio, posto che "una normativa nazionale è idonea a garantire la realizzazione dell'obiettivo addotto solo se risponde realmente all'intento di raggiungerlo in modo coerente e sistematico", tanto non può dirsi accada con la predeterminazione delle tariffe, oggi censurate.

Ne consegue, quindi, la relativa declaratoria di illegittimità statuita dai Giudici del Lussemburgo. CC



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Inserito in data 31/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 31 luglio 2014, n. 4064

In merito ai finanziamenti erogati dalla Pubblica Amministrazione ai privati

I giudici di Palazzo Spada, con la sentenza in epigrafe, intervengono in merito all'articolata questione concernente i finanziamenti erogati dalla Pubblica Amministrazione ai privati, soffermandosi prevalentemente sugli aspetti concernenti la giurisdizione, spettante, rispettivamente, al giudice amministrativo od al giudice ordinario.

Nel caso di specie, il Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato, con decreto, ha concesso, in via provvisoria, alla Carpenterie Campane s.r.l., il contributo in conto capitale di euro 415.644,51, erogando alla medesima società la metà di detto contributo pari ad euro 207.822,26.

Successivamente, il Ministero dello sviluppo economico, con decreto 4 ottobre 2013, n. 56677, ha revocato il contributo e disposto il recupero della somma corrisposta. Specificamente, nel decreto in questione, si afferma che le ragioni della sua adozione risiedono nel fatto che “l’impresa […] «non ha mai provveduto a trasmettere la documentazione necessaria per gli accertamenti finali»”.

La ricorrente ha proposto appello, rilevando come la giurisdizione sia del giudice amministrativo, in quanto, nella specie, l’attività posta in essere dal Ministero pare esser caratterizzata da discrezionalità.

Invero, “ciò sarebbe dimostrato dal fatto che l’amministrazione statale abbia: i) «più volte avviato il procedimento di revoca per poi arrestarlo»; ii) concesso nel tempo proroghe che sarebbero state incompatibili con «un’attività amministrativa assolutamente dovuta».

Recentemente, il Consiglio di Stato, con sentenza 29 luglio 2013, n. 17, ha affermato che in tema finanziamenti erogati dalla pubblica amministrazione a privati e, in particolare, di agevolazione di cui all’art. 1 del decreto-legge 22 ottobre 1992, n. 415, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 dicembre 1992, n. 488, «il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere attuato distinguendo le ipotesi in cui il contributo o la sovvenzione è riconosciuto direttamente dalla legge (e alla p.a. è demandato esclusivamente il controllo in ordine all'effettiva sussistenza dei presupposti puntualmente indicati dalla legge stessa) da quelle in cui la legge attribuisce invece alla p.a. il potere di riconoscere l'ausilio previa valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in relazione all'interesse pubblico primario apprezzando discrezionalmente l'an, il quid ed il quomodo dell’erogazione».

Dunque, nel primo caso la giurisdizione spetta al giudice ordinario, nel secondo caso al giudice amministrativo.

I giudici di Palazzo Spada puntualizzano altresì che l' Adunanza plenaria, con sentenza 29 gennaio 2014, n. 6, ha stabilito, con affermazioni suscettibili di applicazione generalizzata a tutte le controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche, che il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia «deve essere attuato sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata».

Ne consegue, si aggiunge, che «qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull’inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo».

In tal caso, infatti, si sottolinea, «il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all’inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione». GMC



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Inserito in data 31/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 31 luglio 2014, n. 4054

Sul provvedimento di condono edilizio

La questione, posta all’esame del Collegio, attiene alla legittimità – contestata da un terzo leso – del provvedimento di condono edilizio, rilasciato dal Comune, avente ad oggetto un fabbricato di proprietà dell’appellante.

Ripercorrendo per ordine la vicenda ivi esaminata, con un primo motivo, si deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha rilevato la tardività del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado; il Codice del processo amministrativo, prevede che l’azione di annullamento si propone nel termine perentorio di sessanta giorni decorrenti dalla «notificazione, comunicazione o piena conoscenza» (alla luce dell'art. 41, secondo comma).

Nel caso di specie, nelle azioni proposte da terzi, i quali fanno valere un interesse legittimo oppositivo al rilascio di provvedimenti favorevoli per i destinatari dell’azione amministrativa, il requisito legale si realizza, normalmente, con la piena conoscenza «del titolo giuridico» ovvero «della realtà materiale».

Così come i giudici di Palazzo Spada puntualizzano, “la prima forma di conoscenza, che rileva in questa sede, si ha nel caso in cui l’interessato venga «informato dall’amministrazione degli estremi del provvedimento»”, alla luce della pronuncia del Cons. Stato, sez. VI, 18 aprile 2012, n. 2209.

Ed ancora, “la piena conoscenza, infatti, «non postula necessariamente la conoscenza di tutti i suoi elementi, essendo sufficiente quella degli elementi essenziali quali l’autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo e il suo effetto lesivo, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti ove dalla conoscenza integrale del provvedimento e degli atti presupposti emergano ulteriori profili di illegittimità». La ragione sottesa a questo orientamento è quella di assicurare «il principio della certezza delle situazioni giuridiche», che impone di non lasciare l’interessato «nella perpetua incertezza sulla sorte del proprio titolo edilizio» (Cons. Stato, sez. IV, 13 giugno 2011, n. 3583)”.

Nella fattispecie in esame e da quanto risulta esposto in fatto, il terzo era già a conoscenza (verificando, da un punto di vista temporale, gli atti emanati) anche delle possibili ragioni di illegittimità del provvedimento adottato: nell’esposto del 2005 ha, infatti, chiaramente descritto la vicenda in tutti i suoi passaggi e ha indicato i motivi della non accoglibilità della domanda di condono. Secondo quanto sottolineato, “la parte, nella specie, non avrebbe, pertanto, neanche dovuto proporre un “ricorso al buio”, l’esito del procedimento di accesso avrebbe potuto fare emergere altri eventuali aspetti rilevanti della vicenda che comunque non potevano giustificare una protrazione temporale delle forme di tutela”. GMC



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Inserito in data 29/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 24 luglio 2014, n. 3949

Sulla certificazione di qualità

Con la pronuncia in epigrafe, i Giudici di Palazzo Spada puntualizzano che la certificazione di qualità, riguardando anche la capacità tecnica dell'imprenditore, è del tutto coerente con l'istituto dell'avvalimento.

Invero, nelle gare pubbliche, la certificazione di qualità, caratterizzata dallo scopo di valorizzare gli elementi di eccellenza dell'organizzazione complessiva, è da considerarsi anch'essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell'impresa, da inserirsi tra quegli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un'impresa. In tal modo, si assicura che l'impresa cui sarà affidato il servizio, o la fornitura, sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto. La certificazione in questione, è altresì coerente con l'istituto dell'avvalimento, così come disciplinato dall'art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006. GMC

 



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Inserito in data 29/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 25 luglio 2014, n. 3969

Vacanza del posto in organico e conferimento di mansioni

Nel caso in oggetto, l’appellante, nella qualità di dipendente USL, ha dedotto di avere svolto le mansioni superiori di collaboratore amministrativo, chiedendo l’accertamento del suo diritto di percepire le relative differenze stipendiali. Successivamente, il TAR ha respinto il ricorso, rilevando che non risulta alcun ordine di servizio che abbia attribuito all’interessata lo svolgimento delle mansioni superiori, né tanto meno è stata comprovata l’esistenza di un corrispondente posto vacante in pianta organica. Secondo l'appellante, la vacanza del posto in organico ed il conferimento delle mansioni superiori con un atto formale, sarebbero requisiti rilevanti unicamente per l’inquadramento nella qualifica superiore, ai sensi della legge n. 207 del 1985, ma non avrebbero alcun rilievo per la spettanza delle differenze retributive ed ha altresì contestato la rilevanza della copertura in organico dei due posti di collaboratore amministrativo.

Alla luce della consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, salvo che la legge disponga altrimenti, “lo svolgimento da parte di un pubblico dipendente di mansioni superiori rispetto a quelle dovute sulla base del provvedimento di nomina o di inquadramento non rileva ai fini sia giuridici che economici, sia perché il provvedimento di inquadramento è presupposto indefettibile delle mansioni e del correlativo trattamento economico, sia perché, ancor più in generale, il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile al rapporto di lavoro privato, vista anche la natura indisponibile degli interessi coinvolti, non potendo essere il trattamento economico del dipendente liberamente determinabile da parte degli organi amministrativi”, si considerino, ad esempio, Cons. Stato, V, 28 dicembre 2011, n. 6966; Sez. V, 31 maggio 2011, n. 3251; Sez. V, 12 maggio 2011, n. 2811; Sez. V, 28 aprile 2011, n. 2539; Sez.., 7 aprile 2011, n. 2166.

Oltre a ciò, non può poi essere richiamato l’art. 36 Cost., il quale afferma il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla quantità e qualità del lavoro prestato, infatti – alla luce di quanto disposto dai Giudici di Palazzo Spada – “tale norma non può trovare incondizionata applicazione del rapporto di pubblico impiego, dovendo concorrere in tale ambito con altri principi di pari rilevanza costituzionale, quali l’art. 97, per il quale l’esercizio delle mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita contrasta con i principi di buon andamento e di imparzialità dei pubblici uffici e quindi con la rigida determinazione delle sfere di competenza, funzioni e responsabilità dei funzionari, e l’art. 98, dal quale discende il divieto che la valutazione del rapporto di pubblico impiego sia ridotta alla mera logica del rapporto di scambio”, così come altresì statuito da Cons. Stato, VI, 19 settembre 2000, n. 4871; id., 11 luglio 2000, n. 3882.

Inoltre, è bene chiarire che le disposizioni della legge n. 207 del 1985, appaiono del tutto coerenti con il principio generale della “irrilevanza delle mansioni superiori”, invero “essa ha previsto in alcuni casi la ‘sanatoria’ in base ai relativi presupposti, ma non ha attribuito rilievo al loro svolgimento al di là dei casi ivi tassativamente previsti”.

Dunque, “se anche nel corso del giudizio fosse stata acquisita la prova della esistenza di un posto vacante in pianta organica, dell’emanazione di un atto formale di conferimento delle mansioni superiori nonché del loro effettivo svolgimento – comunque la domanda dell’appellante sarebbe risultata infondata”. GMC

 



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Inserito in data 24/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE - QUINTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 21 luglio 2014, n. 32035

Ex art. 4 LAC, il giudice penale non può modificare la graduatoria concorsuale

La Corte di Cassazione ci ricorda che l’approvazione da parte dell’amministrazione competente della graduatoria di concorsi a pubblico impiego è provvedimento di amministrazione attiva, mediante il quale l’amministrazione fa proprio l’operato della commissione esaminatrice.

 “Spetta, pertanto, all’amministrazione competente il potere di modificare la graduatoria, qualora risulti che essa sia stata illegittimamente formata”.

Ne consegue che il giudice penale, ove pure accerti e dichiari, ai sensi dell’art. 537, c.p.p., la falsità di atti o di documenti che costituiscono presupposto per l’inserimento di un soggetto nella graduatoria di un pubblico concorso, non potrà autonomamente modificarla, depennando il soggetto dalla graduatoria stessa, trattandosi di un potere esercitabile esclusivamente dall’amministrazione competente nelle forme proprie dei provvedimenti amministrativi”.

Questa conclusione è logica conseguenza dei limiti interni della giurisdizione del giudice ordinario in ordine agli atti amministrativi, risultanti dall’art. 4, c. 2°, L. n. 2248/1865, all. e (Legge abolitrice del contenzioso, cd. LAC); in forza di tale disposizione, infatti, “L'atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle competenti autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali in quanto riguarda il caso deciso”. TM




Inserito in data 24/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 23 luglio 2014, n. 3917

È legittimo il DM 18.10.2012, che fissa le tariffe massime per prestazioni sanitarie

Intervenendo sulla vexata questio della determinazione delle tariffe per prestazioni sanitarie erogate da strutture accreditate, il Consiglio di Stato afferma la legittimità del D.M. 18.10.2012, adottato dal Ministero della Salute di concerto col Ministero dell’Economia e delle finanze, in attuazione dell’art. 15, c. 15, d.l. n. 95/12.

Infatti, ai sensi dell’art. 15 d.l. n. 95/12, si possono individuare due diverse procedure per la determinazione delle tariffe, la seconda attivabile a conclusione della prima: 1) “La prima procedura è disciplinata dal co.15 con un iter procedurale semplificato e derogatorio attraverso la utilizzazione dei “dati di costo disponibili”, la utilizzazione dei tariffari regionali ove ritenuti congrui e adeguati, l’acquisizione del parere della Conferenza Stato/Regioni”; 2) “La seconda procedura, di “aggiornamento delle tariffe determinate ai sensi del co.15”, disciplinata dal co. 17 bis, introdotta, nel decreto legge n.95/2012, dalla legge di conversione n.189/2012 di altro provvedimento di urgenza, il cd. decreto Balduzzi (n.158/2012) che, al contrario del precedente, opera solo in materia sanitaria, ha previsto il confronto con le associazioni di categoria, evidenziando chiaramente la volontà del legislatore di un approfondimento e rivalutazione delle tariffe rispetto a quelle già determinate in via di urgenza con procedura semplificata, con ripristino delle ordinarie forme di consultazione e confronto ex art.8 sexies co.5 del d.lgs. 502/1992”.

Risulta quindi evidente, da tale contesto normativo, che la procedura di determinazione tariffaria ex co.15 dell’articolo 15, sia una procedura drasticamente semplificata, con modalità istruttorie limitate ai dati esistenti e disponibili e, ove ritenuti congrui ed adeguati a quelli regionali, finalizzata alla adozione di un tariffario nazionale da prendere a riferimento immediato, da parte delle regioni, per recuperare margini di inappropriatezza esistenti a livello locale e nazionale. Del resto la procedura è inserita nell’ambito di decreto di “spending review” rivolto a realizzare consistenti e immediati livelli di risparmio in diversi settori, compreso quello sanitario”.

“Non sono quindi condivisibili le varie doglianze diffusamente e variamente articolate nell’ odierno appello, così come in altri appelli (tutti chiamati alla udienza del 5 giugno 2014) e dirette a stigmatizzare soprattutto la carenza di istruttoria e di certezza dei dati assunti dal Ministero per la determinazione tariffaria con conseguente mancata copertura, da parte delle nuove tariffe, dei costi di produzione e dell’utile di impresa”. TM



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Inserito in data 23/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SESTA SEZIONE PENALE, sentenza 18 luglio 2014, n. 31735

Presupposti del sequestro probatorio di materiale posseduto da un giornalista

Come affermato dalla Corte EDU, il diritto del giornalista di proteggere le proprie fonti rientra nella libertà di ricevere o comunicare informazioni o idee senza ingerenza alcuna da parte delle autorità pubbliche, garantito dall’art. 10 Cedu. Quindi, il provvedimento giudiziario che dispone il sequestro di materiale posseduto da un giornalista, poiché rischia di condurre all’individuazione delle fonti, può costituire una violazione della libertà di espressione. Ne segue che tale forma di ingerenza nel diritto alla tutela delle fonti giornalistiche deve essere accompagnata da garanzie proporzionate, quale la garanzia del controllo da parte di un organo terzo ed imparziale, investito del potere di determinare se il requisito dell’interesse pubblico, prevalente sul principio della protezione delle fonti giornalistiche, possa ritenersi sussistente prima della consegna del materiale pertinente.

Pertanto, è compito del giudice procedere ad un cauto bilanciamento fra le contrapposte esigenze, rappresentate dal doveroso accertamento dei fatti e delle responsabilità in presenza di accadimenti che integrino un’ipotesi di reato e dalla necessità di preservare il diritto del giornalista a cautelare le proprie fonti, in vista dell’espletamento della funzione informativa.

Il giudice può ordinare al giornalista di indicare la fonte delle sue informazioni in presenza di due condizioni previste dall’art. 200, comma 3, cpp: a) che la rilevanza della fonte sia indispensabile per la prova del reato per il quale si procede; b) che le notizie non possano essere altrimenti accertate. Occorre, in altre parole, che l’ingerenza rispetto alle fonti rappresenti l’extrema ratio cui ricorrere per poter conseguire la prova necessaria per perseguire il reato. CDC




Inserito in data 23/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 22 luglio 2014, n. 3905

L’avvalimento si applica anche in presenza di una concessione di servizi

L’art. 49, primo comma, d.lgs. 163/2006 prevede che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto (c.d. avvalimento).

A tal fine, come precisato in giurisprudenza, deve risultare con chiarezza che l’ausiliaria presti “le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti)” (Cons. Stato, 13 giugno 2013, n. 7755; 18 aprile 2011, n. 2344).

L’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche. L’art. 88, comma 1, lett. a) del d.P.R 207/2001 ha recepito questi principi, stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”.

L’esigenza di determinazione dell’oggetto sussiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale dell’impegno negoziale, in quanto “l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante” (Cons. Stato, 13 maggio 2010, n. 2956).

La sentenza afferma che l’istituto dell’avvalimento può trovare applicazione anche in presenza di una concessione di servizi. Infatti, l’art. 30 d.lgs. 163/2006 prevede che, nella scelta del concessionario, devono applicarsi i principi generali contenuti nel decreto stesso e la giurisprudenza ha più volte affermato che l’istituto dell’avvalimento è espressione di principi generali a tutela della concorrenza, consentendo la partecipazione di soggetti che senza l’ausilio di altra impresa non avrebbero i requisiti richiesti per la partecipazione stessa.

È bene puntualizzare che non è possibile enucleare dall’art. 49 soltanto alcune regole, ritenendo solo esse espressione di principi generali. Una volta individuata la struttura e la ratio dell’avvalimento le regole che presiedono al suo funzionamento si applicano, nel settore in esame, in modo unitario e non parcellizzato. CDC



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Inserito in data 22/07/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 18 luglio 2014, n. 212

Sulla partecipazione degli ee.ll. al procedimento istitutivo di aree protette

Con la pronuncia in epigrafe, il Giudice delle Leggi “dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 6, comma 1, e 28, commi 1 e 2, della legge della Regione siciliana 6 maggio 1981, n. 98 (Norme per l’istituzione nella Regione siciliana di parchi e riserve naturali), nella parte in cui  stabiliscono forme di partecipazione degli enti locali nel procedimento istitutivo delle aree naturali protette regionali diverse da quelle previste dall’art. 22 della legge 6 dicembre 1991, n. 394 (Legge quadro sulle aree protette)”.

Infatti, posto che la disciplina delle aree protette, contenuta nella legge n. 394 del 1991, “rientri nella competenza esclusiva dello Stato in materia di «tutela dell’ambiente» prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. (ex plurimis, sentenze n. 263 e n. 44 del 2011)”, non è controversa “la rilevanza che, nel contesto della normativa-quadro di cui si è detto, assume la specifica disciplina diretta a regolare le forme della partecipazione dei diversi soggetti al procedimento istitutivo delle aree protette”.

L’art. 22 della legge statale, infatti, “stabilisce – quali «princìpi fondamentali per la disciplina delle aree naturali protette regionali» – che, nel procedimento destinato all’istituzione delle aree medesime, sono chiamate a partecipare le Province, le comunità montane ed i Comuni, attraverso forme articolate e puntuali, quali «conferenze per la redazione di un documento di indirizzo relativo all’analisi territoriale dell’area da destinare a protezione, alla perimetrazione provvisoria, all’individuazione degli obiettivi da perseguire, alla valutazione degli effetti dell’istituzione dell’area protetta sul territorio». Enti locali chiamati, poi, alla gestione dell’area protetta.

Stabilisce, poi, il comma 2 dello stesso articolo – ad ulteriore contrassegno della importanza annessa al livello ed alle forme di partecipazione delle comunità locali –, che, fatte salve le rispettive competenze per le Regioni a statuto speciale e per le Province autonome di Trento e di Bolzano, «costituiscono princìpi fondamentali di riforma economico-sociale la partecipazione degli enti locali alla istituzione e alla gestione delle aree protette e la pubblicità degli atti relativi alla istituzione dell’area protetta e alla definizione del piano per il parco».

Il censurato art. 6 della legge regionale in discorso, invece, “si limita, al comma 1, a stabilire che, in attuazione del piano regionale dei parchi e delle riserve naturali, di cui all’art. 5 della legge medesima, si provvede alla istituzione dei parchi e delle riserve con decreto dell’Assessore regionale per il territorio e l’ambiente, previo parere del Consiglio regionale. I decreti istitutivi – puntualizza il successivo comma 3 – «conterranno la delimitazione definitiva delle singole riserve, l’individuazione dell’affidatario e la statuizione degli obblighi dello stesso, in rapporto alle indicazioni tecniche fissate dal Consiglio regionale per la realizzazione dei fini istituzionali delle riserve medesime. Detti decreti recheranno in allegato il regolamento con cui si stabiliscono le modalità d’uso e i divieti da osservarsi».

Alla interlocuzione di soggetti estranei alla amministrazione regionale è dedicato il solo art. 28, il quale stabilisce, al comma 2, che, entro trenta giorni dalla pubblicazione, fra l’altro, della proposta di piano regionale dei parchi e delle riserve naturali, predisposto dal Consiglio regionale per la protezione del patrimonio naturale, a norma dell’art. 4, comma 1, lettera a), «privati, enti, organizzazioni sindacali, cooperativistiche, sociali potranno presentare osservazioni su cui motivatamente dovrà dedurre l’ente o l’ufficio proponente e che dovranno formare oggetto di motivata deliberazione da parte dell’ente preposto all’approvazione degli strumenti suddetti contestualmente alla stessa approvazione»”.

Pertanto, tali previsioni omettono di “assicurare, in particolare ai Comuni, la possibilità di rappresentare sul piano procedimentale, secondo le opportune forme, i molteplici interessi delle relative comunità”. EMF



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Inserito in data 22/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 21 luglio 2014, n. 3874

Legittima la richiesta di informazioni antimafia anche per gli appalti sottosoglia

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ribadisce la legittimità della “richiesta di informazioni antimafia da parte della stazione appaltante al Prefetto, anche per gli appalti cc.dd. sottosoglia, come del tutto legittimo è il rilascio di informazioni da parte del Prefetto circa il possibile rischio di infiltrazioni mafiose anche nelle imprese concorrenti a tali appalti”.

Di recente, infatti, la stessa Terza Sezione ha avuto modo di chiarire come l’obbligo di acquisire l’informazione esclusivamente nel caso di appalti di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria “non vale a fondare la tesi contraria relativamente agli appalti sotto soglia, per i quali, pertanto, l’informazione deve ritenersi valida” (Cons. St., sez. III, 23.4.2014, n. 2040).

Trattasi, in sostanza, “di una legittima prerogativa della p.a., sebbene l’obbligo in argomento non sussista normativamente per gli appalti cc.dd. sottosoglia (Cons. Giust. Amm., 17.1.2011, n. 26), sicché legittimamente l’Amministrazione può richiedere anche per essi le opportune informazioni antimafia al Prefetto”. EMF



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Inserito in data 21/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 18 luglio 2014, n. 3850

Tassatività dell’art. 51 c.p.c e rapporti accademici

La vicenda sottoposta all’attenzione del Consiglio di Stato verte in merito alle cause di incompatibilità previste dall’art. 51 c.p.c. e alla relativa asserita irregolarità di svolgimento di una procedura concorsuale.

Dopo aver esaminato e risolto positivamente la questione relativa all’ammissibilità o meno del ricorso straordinario ricordando che  <<ciò che rileva ai fini dell’ammissibilità del ricorso straordinario è (soprattutto e soltanto) che nel termine previsto avvenga la notifica ad almeno un controinteressato e che entro lo stesso termine avvenga la notifica o presentazione dell’atto all’autorità>> (c.cost. 148/1982) il Consiglio di Stato ha affrontato nel merito la questione confermando la decisione assunta in primo grado.

Ai fini della risoluzione della controversia è stata richiamata quella giurisprudenza secondo cui <<la semplice sussistenza di rapporti accademici o di ufficio tra commissario e candidato non è idonea di per sé ad integrare gli estremi delle cause di incompatibilità normativamente cristallizzate, salva la spontanea astensione di cui al capoverso dell’art. 51 c.p.c.. le cui fattispecie assumono carattere tassativo>> […] la conoscenza personale o la instaurazione di rapporti lavorativi od accademici non sono di per sé motivo di astensione, a meno che i rapporti personali o professionali siano di rilievo ed intensità tali da fare sorgere il sospetto che il candidato sia giudicato non in base al risultato delle prove, ma in virtù delle conoscenze personali (Cons. Stato, VI, 13 marzo 2013, n.1512)>>.

Come precisato dallo stesso Consiglio, dunque, si deve trattare di rapporti che si concretino un autentico sodalizio professionale che presenti anche il carattere della stabilità e reciprocità di interessi.

I giudici di Palazzo Spada, dunque, osservata la consistenza quantitativa e qualitativa dei lavori scientifici coinvolgenti anche un membro della Commissione addetta alla valutazione dei candidati, ha dichiarato l’esistenza di un vizio nella procedura di gara, confermando in tal modo la decisione del tribunale di merito. VA

                       



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Inserito in data 21/07/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 18 luglio 2014, n. 216

E' legittima la restrizione della vendita di farmaci nelle parafarmacie

La Corte Costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi in merito all’illegittimità costituzionale  dell’art. 5, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 per contrasto con gli articoli 3 e 41 della Costituzione «nella parte in cui non consente agli esercizi commerciali ivi previsti (c.d. parafarmacie) la vendita di medicinali di fascia C soggetti a prescrizione medica».

In particolar modo il giudice a quo ha contestato l’irragionevolezza di un sistema che, con riferimento ad un’attività imprenditoriale, qual è quella farmaceutica, pone un divieto di vendita di farmaci il cui costo è posto interamente a carico del cittadino. Il giudice remittente, infatti, ha osservato come in questa ipotesi non possa essere invocata la tutela dell’utilità sociale e del contenimento della spesa pubblica destinata all’assistenza farmaceutica.

Tuttavia il Supremo Consesso nel merito ha rigettato le accuse mosse alla suddetta normativa ponendo l’attenzione sulla materia cui può essere ricondotta la disciplina in questione.

Più precisamente la Corte Costituzionale ha affermato che il regime delle farmacie deve essere ricondotto nell’ambito della “tutela della salute” «in quanto la complessa regolamentazione pubblicistica della attività economica di rivendita dei farmaci è preordinata al fine di assicurare e controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale sia l’indubbia natura commerciale dell’attività del farmacista» (sent. 87/2006).

Questo controllo viene effettuato sia attraverso una pianificazione territoriale, sia attraverso una disciplina particolareggiata dell’attività stessa (ad es. tenendo conto anche del rilievo terapeutico dei diversi farmaci e, conseguentemente, sottoponendoli ad una regolamentazione  differenziata; ponendo a carico dei farmacisti tutta una seri di obblighi e funzioni assistenziali).

Ne consegue che, con riferimento all’art. 3 Cost., non può essere sollevata alcuna accusa di irragionevolezza alla previsione che imponga la prescrizione medica per determinati medicinale (i quali vengono individuati periodicamente dal Ministero della saluta, sentita l’Agenzia Italiana del Farmaco) ed il conseguente divieto di vendita nelle parafarmacie proprio sulla scora delle differenze che permangono tra i due esercizi.

Ad analoga conclusione si perviene con riferimento all’art. 41 Cost. ed al principio di tutela della concorrenza.

A sostegno della compatibilità tra la disciplina sottoposta alla valutazione dei giudici costituzionali e la norma sopra citata soccorre anche la pronuncia della Corte di Giustizia Europea che con la sentenza Venturini del 5 dicembre 2013  ha affermato che <<l’art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale che non consente a un farmacista, abilitato e iscritto all’ordine professionale, ma non titolare di una farmacia compresa nella pianta organica, di distribuire al dettaglio, in una parafarmacia, anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente. […],  la riserva della distribuzione di detti farmaci alle sole farmacie è atta a garantire la tutela della salute e che la normativa italiana al riguardo è proporzionata e necessaria. La salute e la vita delle persone occupano una posizione preminente tra i beni e gli interessi protetti dal Trattato e che spetta agli Stati membri stabilire il livello al quale essi intendono garantire la tutela della salute pubblica e il modo in cui tale livello debba essere raggiunto. Poiché quest’ultimo può variare da uno Stato membro all’altro, si deve riconoscere agli Stati membri un margine di discrezionalità>>. VA



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Inserito in data 18/07/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA – GRANDE SEZIONE, SENTENZA 17 luglio 2014, C- 58 e C - 59/13

Non abusa del diritto di stabilimento l’italiano che consegue l’abilitazione forense in Spagna

Al fine di “facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello nel quale è stata acquisita la qualifica professionale”, la direttiva 98/5 “istituisce un meccanismo di mutuo riconoscimento dei titoli professionali degli avvocati migranti che desiderino esercitare con il titolo conseguito nello Stato membro di origine”.

Con la pronuncia in epigrafe, la Corte di Giustizia ha chiarito che “L’articolo 3 della direttiva 98/5/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 febbraio 1998 […] dev’essere interpretato nel senso che non può costituire una pratica abusiva il fatto che il cittadino di uno Stato membro si rechi in un altro Stato membro al fine di acquisirvi la qualifica professionale di avvocato a seguito del superamento di esami universitari e faccia ritorno nello Stato membro di cui è cittadino per esercitarvi la professione di avvocato con il titolo professionale ottenuto nello Stato membro in cui tale qualifica professionale è stata acquisita”.

Infatti, “L’accertamento dell’esistenza di una pratica abusiva richiede che ricorrano un elemento oggettivo e un elemento soggettivo”. “Per quanto riguarda l’elemento oggettivo, deve risultare da un insieme di circostanze oggettive che, nonostante il rispetto formale delle condizioni previste dalla normativa dell’Unione, l’obiettivo perseguito da tale normativa non è stato raggiunto”. “Quanto all’elemento soggettivo, deve risultare che sussiste una volontà di ottenere un vantaggio indebito derivante dalla normativa dell’Unione mediante la creazione artificiosa delle condizioni necessarie per il suo ottenimento”. Nel caso in esame, il cittadino italiano che consegue l’abilitazione forense in Spagna e torna in Italia per esercitare la professione di avvocato realizza l’obiettivo proprio della direttiva 98/5 e, perciò, non abusa del diritto di stabilimento. 

Da ultimo, si evidenzia che l’art. 3, direttiva 98/5, non viola l’art. 4, paragrafo 2, TUE, che impone all’Unione di rispettare l’identità nazionale degli Sati membri. Difatti, tale disposizione “riguarda unicamente il diritto di stabilirsi in uno Stato membro per esercitarvi la professione di avvocato con il titolo professionale ottenuto nello Stato membro di origine”, mentre non disciplina l’accesso alla professione di avvocato, che, conformemente all’art. 33, c. 5, Cost., resta subordinato al superamento di un esame di Stato. TM



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Inserito in data 18/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 17 luglio 2014, n. 16379

La convivenza osta alla delibazione della sentenza canonica di nullità del matrimonio

Ai sensi dell’art. 8 dell’Accordo, dell’art. 4, lett.b del Protocollo addizionale del 1984, dell’art. 797 cpc (abrogato), della sentenza n. 18/82 della Corte costituzionale, il giudice italiano dichiara l’efficacia nel nostro ordinamento della sentenza ecclesiastica che accerta la nullità del matrimonio concordatario, purché tale sentenza non contrasti con l’ordine pubblico italiano (costituito dalle “regole fondamentali poste dalla Costituzione e dalle leggi a base degli istituti giuridici in cui si articola l’ordinamento positivo nel suo perenne adeguarsi all’evoluzione della società”). Tale limite all’efficacia interna delle sentenze ecclesiastiche è coerente con il supremo principio costituzionale di laicità o non confessionalità dello Stato (art. 7, c. 1, Cost.).

Nell’ambito della Prima Sezione della Corte di Cassazione, si è sviluppato un contrasto in merito alla possibilità di considerare in contrasto con l’ordine pubblico interno, la sentenza ecclesiastica che dichiara la nullità del matrimonio concordatario, a fronte di una convivenza tra i coniugi protrattasi per un certo periodo di tempo.

Secondo l’orientamento tradizionale (S.U., sentenze nn. 4700, 4701, 4702 e 4703 del 1988; Cass. civ., n. 8926/12), la convivenza tra i coniugi non osta alla delibazione della sentenza ecclesiastica di nullità, quantunque impedisca l’impugnazione del matrimonio civile ex art. 123, c.2, c.c.; quest’ultima norma, infatti, è norma imperativa ma non costituisce espressione dei principi o regole fondamentali con cui la Costituzione e le leggi italiane delineano l’istituto del matrimonio. Inoltre, nelle norme costituzionali, non si evince chiaramente il principio della prevalenza del matrimonio rapporto sul matrimonio atto.

Per l’indirizzo più recente (S.U. n. 19809/08, in un obiter dictum; sentenze nn. 1343 del 2011, 1780 e 9844), invece, l’ordine pubblico interno preclude la delibazione della sentenza ecclesiastica di nullità del matrimonio concordatario, in caso di convivenza dei coniugi.

A giudizio delle Sezioni Unite, occorre premettere che sia la legge (cfr. art. 143 cc) che la Costituzione (cfr. art. 29 Cost.) conoscono la distinzione tra matrimonio atto e matrimonio rapporto: tali aspetti del matrimonio, proprio perché distinti, soggiacciono a principi e regole fondamentali diversi. La convivenza – che, alla luce della Costituzione (artt. 2, 3, 29, 30, 31), delle Carte europee dei diritti (art. 8, par. 1, CEDU; art. 7 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) come interpretate dalla Corte EDU, e del codice civile, deve essere intesa non come mera coabitazione ma come “consuetudine di vita coniugale comune, stabile e continua nel tempo, ed esteriormente riconoscibile in corrispondenti fatti e comportamenti dei coniugi, e come fonte di una pluralità di diritti inviolabili, di doveri inderogabili, di responsabilità anche genitoriali in presenza dei figli” - integra un aspetto essenziale e costitutivo del matrimonio rapporto, tale da potersi ricomprendere nella nozione di ordine pubblico interno. Ai fini della risoluzione del contrasto, le Sezioni Unite reputano indispensabile individuare “secondo diritto e ragionevolezza, il periodo di tempo dalla celebrazione del matrimonio, trascorso il quale dalla convivenza coniugale con dette caratteristiche può legittimamente inferirsi anche una piena ed effettiva “accettazione del rapporto matrimoniale”, tale da implicare anche la sopravvenuta irrilevanza giuridica dei vizi genetici eventualmente inficianti l’”atto” di matrimonio, che si considerano perciò “sanati” dall’accettazione del rapporto”. Al riguardo, le Sezioni Unite ritengono di poter applicare analogicamente l’art. 6, l. n. 184/1983, poiché anch’esso distingue tra matrimonio-atto e matrimonio rapporto, connotando quest’ultimo come rapporto stabile e continuativo, caratterizzato da diritti, doveri e responsabilità: pertanto, “la convivenza dei coniugi, connotata dai più volte sottolineati caratteri e protrattasi per almeno tre anni dopo la celebrazione del matrimonio, in quanto costitutiva di una situazione giuridica disciplinata e tutelata da norme costituzionali, convenzionali ed ordinarie, di <>, secondo il disposto di cui all’art. 797, primo comma, n. 7, cod. proc. civ., osta alla dichiarazione di efficacia nella Repubblica italiana delle sentenze canoniche di nullità del matrimonio concordatario”.

Le Sezioni Unite aggiungono che tale limite alla delibazione non dipende dalla natura del vizio genetico del matrimonio accertato e dichiarato dalla sentenza canonica, poiché si tratta di un “limite generale”.

Infine, si precisa che la convivenza coniugale integra un’eccezione in senso stretto, ossia può essere fatta valere solo dal coniuge, parte del rapporto matrimoniale; ciò in quanto inerisce alla sfera personalissima dello svolgimento del rapporto matrimoniale. TM

 




Inserito in data 17/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE, QUARTA SEZIONE PENALE, ORDINANZA 11 luglio 2014, n. 30559

Applicabilità della messa in prova ai processi pendenti: rimessione alle SU

La pronuncia affronta il tema dell’applicabilità dell’istituto della messa alla prova, introdotto dalla legge 28 aprile 2014, n. 67.

Attraverso tale istituto il legislatore ha previsto la messa alla prova sia quale causa di estinzione del reato, sia come possibilità di definizione alternativa della vicenda processuale. Ciò serve ad offrire un percorso di reinserimento alternativo ai soggetti processati per reati di minore allarme sociale, con finalità di ravvedimento e di recupero. Inoltre, l’istituto presenta finalità riparatorie e di tutela della vittima. Infatti, la messa in prova comporta la prestazione di condotte volte all’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato, nonché il risarcimento del danno. Occorre poi valutare l’idoneità del domicilio indicato nel programma di trattamento ad assicurare le esigenze di tutela della persona offesa.

La legge 67/2014 pone però la questione della sua applicabilità anche nel processo che abbia già superato la fase processuale indicata dal nuovo art. 464-bis cpp, secondo comma, entro la quale può essere formulata, a pena di decadenza, la richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova.

Da un lato, gli effetti di carattere sostanziale dell’istituto sopra indicati potrebbero deporre per una interpretazione estensiva della norma anche ai fatti pregressi ed ai procedimenti pendenti, in base all’art. 2, comma 4, cp e all’evoluzione giurisprudenziale sulla retroattività della lex mitior.

Tuttavia, la stessa giurisprudenza non ha escluso la possibilità che, in presenza di particolari situazioni, il principio di retroattività della lex mitior possa subire deroghe o limitazioni. Inoltre, il novum normativo riguarda anche l’ambito processuale, per cui potrebbe essere applicabile il principio tempus regit actum, che escluderebbe l’applicazione dell’istituto ai fatti pregressi e per i procedimenti pendenti.

D’altra parte, però, ritenere l’inapplicabilità della messa alla prova nei processi in corso che si trovano in una fase processuale successiva a quella indicata rischierebbe di dar luogo ad una disparità di trattamento tra gli imputati.

Dunque, attesa la delicatezza della materia e la possibilità di soluzioni interpretative in radicale contrasto, la pronuncia ha rimesso la questione alle Sezioni Unite. CDC




Inserito in data 17/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 16 luglio 2014, n. 3759

Interdittiva prefettizia antimafia e sindacato del giudice amministrativo

La sentenza ribadisce la costante giurisprudenza secondo cui l'interdittiva prefettizia antimafia, prevista dall’art. 4 del d. lgs. 490/1994 e dall’art. 10 del D.P.R. 252/1998 (ed oggi dagli artt. 91 e ss. del d. lgs. 159/2011), costituisce una misura preventiva volta a colpire l'azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la PA. Pertanto, essa prescinde dall'accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell’esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con la PA e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia.

Tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità, che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità, in relazione alla rilevanza dei fatti accertati.

La misura interdittiva non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certi sull'esistenza della contiguità dell’impresa con organizzazione malavitose, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell’attività imprenditoriale della criminalità organizzata.

Anche se occorre che siano individuati idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo l’interdittiva fondarsi su fatti e vicende di valore sintomatico e indiziario che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo.

Il mero rapporto di parentela con soggetti risultati appartenenti alla criminalità organizzata di per sé non basta a dare conto del tentativo di infiltrazione, dovendo l’informativa antimafia indicare anche ulteriori elementi dai quali si possano ragionevolmente dedurre possibili collegamenti tra i soggetti sul cui conto l’autorità prefettizia ha individuato i pregiudizi e l’impresa esercitata da loro congiunti.

Gli elementi raccolti non vanno considerati separatamente, dovendosi piuttosto stabilire se sia configurabile un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l’esistenza di un condizionamento sull’impresa da parte della criminalità organizzata. CDC



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Inserito in data 16/07/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, SEZIONE SECONDA, SENTENZA 10 luglio 2014, causa C-138/13

Contrario al diritto UE conoscere la lingua nazionale: bocciata norma tedesca

La Corte del Lussemburgo, intervenendo in tema di ricongiungimenti familiari, boccia la normativa tedesca che aveva aggravato il relativo procedimento.

Più nel dettaglio, la doglianza proviene da una cittadina turca cui era stato opposto l’obbligo di possedere almeno una conoscenza elementare della lingua tedesca, per ottenere il visto di ingresso – in vista del ricongiungimento con il proprio coniuge, ivi residente.

I Giudici europei, analizzando la vicenda, condividono le censure e respingono la posizione del Legislatore tedesco. Questi, infatti, ha aggiunto la suddetta previsione in data successiva a quella del Protocollo addizionale del 1970 - con cui la Germania, unitamente agli altri Stati dell’allora Comunità europea, ha creato una convenzione in omaggio alla libertà di stabilimento.

E’ evidente, infatti, che la normativa tedesca, richiedendo ed imponendo una previa conoscenza della lingua nazionale, introduca una reformatio in peius a carico degli stranieri che richiedono asilo per il ricongiungimento familiare.

Come sottolinea il Collegio dell’UE, la norma censurata si pone in palese contrasto con la clausola di standtstill contenuta nel suddetto Protocollo di intesa e, come tale, va respinta e va accolta, per l’effetto, l’istanza della donna ricorrente. CC



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Inserito in data 16/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 10 luglio 2014, n.15861

Abbandono e stato di adottabilità: il diritto del minore ha sempre carattere prioritario

Il Collegio di piazza Cavour, intervenendo su una pronuncia proveniente dalla sezione per i minori di una Corte d’appello piemontese, ci ricorda la ratio della Legge n. 184/83.

Con essa, infatti, il Legislatore volle garantire il diritto del minore a crescere ed essere educato nella propria famiglia naturale, attraverso la predisposizione d'interventi diretti a rimuovere l'insorgere di situazioni di difficoltà e di disagio che possano compromettere la crescita in essa del minore.

Questo aspetto, avente carattere assolutamente prioritario, può subire delle deroghe solo in presenza di difficoltà oggettive, ovvero in caso di cure materiali e morali carenti, da parte dei genitori e degli stretti congiunti, tali da pregiudicare in modo grave e non transeunte lo sviluppo e l'equilibrio psicofisico del minore stesso.
Una situazione simile, evidenziano i Giudici, finirebbe con il configurare una situazione di abbandono che, nel sistema della legge richiamata, è presupposto necessario per la dichiarazione dello stato di adottabilità.

Laddove, infatti, come nella vicenda oggetto di ricorso, si accerti che la vita offerta al minore dai congiunti sia inadeguata al suo normale sviluppo psico-fisico, diventa inevitabile rescindere l’originario legame familiare e provvedere in vista dell'adottabilità, proprio al fine di evitare un più grave pregiudizio del soggetto più debole. CC




Inserito in data 15/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 14 luglio 2014, n. 3676

L'interdittiva antimafia può fondarsi su fatti meramente sintomatici ed indiziari

Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi in merito alla legittimità del provvedimento di risoluzione del contratto di appalto emanato a seguito di un’informativa interdittiva antimafia, ha confermato la sentenza del Tar Campania il quale, già in primo grado, aveva respinto il ricorso per l’annullamento di tali atti.

Muovendo dalle medesime motivazioni il Supremo Consesso richiama l’orientamento giurisprudenziale consolidato mettendo in luce il diverso grado di accertamento probatorio richiesto per l’adozione della misura interdittiva “tipica” (avente natura cautelare e preventiva volta ad anticipare l’azione di prevenzione) per la quale è sufficiente la sola presenza di ‹‹una serie di indizi in base ai quali, se considerati in modo complessivo, non sia illogico o inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento con organizzazioni mafiose o di un condizionamento da parte di queste›› (si veda anche C.d.S., III, 5 marzo 2013, n. 1329).

Si precisa, inoltre, che ‹‹Ai fini dell’adozione dell’interdittiva, i fatti sintomatici ed indizianti che sostengono la plausibilità della sussistenza di un collegamento tra impresa e criminalità organizzata possono anche incentrarsi nelle relazioni familistiche dell’interessato con contesti e persone che non lasciano seriamente propendere per la loro affidabilità›› (Cons. Stato, III, 4 settembre 2013, n. 4414).

Tuttavia, i Giudici di Palazzo Spada concordano nel ritenere insufficiente ai fini della dimostrazione di un tentativo di infiltrazione la mera esistenza di un rapporto di parentela (C.d.S, III, 10 gennaio 2013, n. 96).

Nel caso di specie, peraltro, l’esistenza di un collegamento familiare con soggetto svolgente attività imprenditoriale in società dello stesso settore (precedentemente colpite da interdittive antimafia confermate nei giudizi di impugnazione), l’acquisizione improvvisa da parte dell’appellante dell’azienda, o di un ramo di essa, del familiare colpito dall’informativa antimafia, pur se priva di alcuna qualifica imprenditoriale, nonché la mancata esperienza nel settore sono stati ritenuti elementi sufficienti ad inquadrare la vicenda traslativa di cessione o affitto di ramo d’azienda in un tentativo di sostanziale ‹‹intestazione fittizia della gestione imprenditoriale utile ad aggirare le verifiche antimafia, o comunque dettata dall’intenzione di esercitare l’attività di impresa nei rapporti con la Pubblica Amministrazione attraverso schermi societari››.

La decisione assunta, dunque, non sembra fondarsi sul mero rapporto di parentela, avendo preso  in considerazione altri elementi indiziari collocati in una visione complessiva che ha messo in luce il rischio di infiltrazioni mafiose. Per questi motivi l’appello risulta privo di ogni fondamento. VA



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Inserito in data 15/07/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 11 luglio 2014, n. 197

Illegittimità costituzionale degli art. 33 e 34 legge della regione Piemonte 3/13

Con la sentenza in esame la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 33 e 34 della legge Regione Piemonte del 25/3/2013, recante «Modifiche alla legge regionale 5 dicembre 1977, n. 56 (Tutela ed uso del suolo) e ad altre disposizioni regionali in materia di urbanistica ed edilizia, già modificate dalla sopravvenuta legge regionale 17/2013.

A parere della consulta, infatti, le modifiche introdotte non sono sufficienti ad elidere i profili di illegittimità costituzionale della norma censurata e, conseguentemente, a far dichiarare cessata la materia del contendere.

Nel merito si afferma che l’art. 33 della legge regionale 3/2013 si pone in contrasto con l’art. 117 comma 1 e 2 lettera s) Cost. «in ragione della arbitraria limitazione del campo di applicazione della disciplina statale contenuta nell’art. 6, comma 2, lettere a) e b), comma 3, comma 3-bis e comma 4, e nell’art. 12 del d.lgs. n. 152 del 2006, attuativo dei principi comunitari contenuti nella direttiva 2001/42/CE, che stabiliscono il campo di applicazione della disciplina della VAS e della verifica di assoggettabilità a VAS, disponendo l’esclusione della stessa solo per particolari tipi di piani e programmi tassativamente elencati e solo per le varianti riguardanti singoli progetti, nonché per contrasto con l’art. 3 della stessa direttiva 27 giugno 2001, n. 2001/42/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio concernente la valutazione degli effetti di determinati piani e programmi sull’ambiente)».

A sostegno della decisione assunta viene richiamata quella giurisprudenza costituzionale che riconduce la tutela dell’ambiente all’interno delle materie di competenza legislativa riservata esclusivamente allo Stato. Ne consegue che la disciplina legislativa regolamentante questo settore funge da limite negativo alla disciplina delle Regioni (anche a statuto speciale) le quali potrebbero introdurre solo una normativa che offra una tutela ambientale più alta e nel rispetto del bilanciamento delle esigenze contrapposte già effettuato dallo Stato (si veda sul punto C.Cost. 145/13; 225/12).

La stessa giurisprudenza costituzionale, inoltre, riconduce la valutazione ambientale strategica e la relativa disciplina (d.lgs. 152/06) alla materia della «tutela dell’ambiente» (sentenze n. 227, n. 192, n. 129 e n. 33 del 2011), di competenza esclusiva dello Stato. Risultano, dunque, consentiti specifici interventi da parte delle regioni solo in presenza di interessi espressivi di una competenza propria delle stesse, quand’anche questi intercettino trasversalmente interessi ambientali.

‹‹É indubbio, pertanto, «che il significativo spazio aperto alla legge regionale dallo stesso d.lgs. n. 152 del 2006 non possa giungere fino a invertire le scelte che il legislatore statale ha adottato in merito alla sottoposizione a VAS di determinati piani e programmi; scelte che in ogni caso sono largamente condizionate dai vincoli derivanti dal diritto dell’Unione» (sentenza n. 58 del 2013).

Da quanto detto segue che la norma censurata, nel prevedere una generale sottrazione delle varianti disciplinate dalla stessa dal processo di valutazione ambientale strategica ed anche alla stessa verifica di assoggettabilità viola la tutela offerta dal d. lgs. 152/2006 ed in particolare l’art. 6 commi 3 e 3-bis, a nulla rilevando la possibilità di applicare la disciplina in materia di VIA.

Come ricordato dalla Corte Costituzionale, infatti, la VAS e la VIA sono istituti che vanno tenuti distinti.

Ugualmente meritevole di accoglimento è la censura mossa avverso l’art. 34 l. reg. 3/2013 nella parte in cui dispone che le varianti del piano regolatore generale (PRG) debbano essere «conformi agli strumenti di pianificazione territoriale e paesaggistica regionali e provinciali», senza prevedere la partecipazione del Ministero competente.

Questa disposizione normativa, ponendosi in contrato con l’art. 145 comma 5 d.lgs. 42/2004, che impone la partecipazione dello stato alla verifica di conformità del PRG al PPT, violerebbe anch’essa l’art. 117 comma 2 lett. s) cost.

‹‹Costituisce, infatti, affermazione costante […] quella secondo cui l’impronta unitaria della pianificazione paesaggistica «è assunta a valore imprescindibile, non derogabile dal legislatore regionale in quanto espressione di un intervento teso a stabilire una metodologia uniforme nel rispetto della legislazione di tutela dei beni culturali e paesaggistici sull’intero territorio nazionale» (sentenza n. 182 del 2006). Al contrario, nella specie, la generale esclusione della partecipazione degli organi ministeriali nei procedimenti di adozione delle varianti, nella sostanza, veniva a degradare la tutela paesaggistica da valore unitario prevalente e a concertazione rigorosamente necessaria, in mera esigenza urbanistica (sentenza n. 437 del 2008). VA



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Inserito in data 14/07/2014
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. I, 11 luglio 2014, n. 1776

Revoca patente di guida post misura di sicurezza: natura giuridica e giurisdizione

Il Collegio pugliese, aderendo ad un orientamento giurisprudenziale già consolidato, delimita la natura giuridica della situazione soggettiva sottesa al provvedimento di revoca della patente di guida – emesso a seguito dell'irrogazione, a carico del titolare, di una misura di sorveglianza speciale di p.s.

I Giudici, infatti, precisano che “il provvedimento prefettizio col quale, ai sensi degli artt. 120 e 219 Cod. strad. – applicabile ratione temporis al caso di specie - , viene disposta la revoca della patente di guida a seguito dell'irrogazione, a carico del titolare, della misura della sorveglianza speciale di p.s., non può essere assimilato alle sanzioni amministrative, poiché esso non costituisce conseguenza accessoria della violazione di una disposizione in tema di circolazione stradale, bensì la constatazione dell'insussistenza, originaria o sopravvenuta, dei requisiti morali prescritti per il conseguimento del titolo di abilitazione alla guida” (Cfr. Cass. civ, II, 4.11.2010, n. 22491).

Non ricorre, pertanto, una sanzione accessoria – ex art. 120, 2’ co. del Codice della strada, irrogabile al fine di impedire l’uso del veicolo per eventuali, successivi reati: in casi simili, infatti, si compirebbe una valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione e la conseguente situazione giuridica vantata dal ricorrente sarebbe di interesse legittimo.

Ricorre, invece, un accertamento vincolato– ex art. 120, 1’ co. del Codice della strada, volto alla valutazione della sussistenza – in capo all’odierno ricorrente – dei requisiti morali necessari ai fini della circolazione stradale.

Si configura, pertanto, un diritto soggettivo perfetto ed occorre, di conseguenza, devolvere l’odierna controversia all’attenzione dell’AGO, in applicazione dei principi della translatio iudicii (art. 59 l. n. 69/09; art. 11 2° co. c.p.a). CC



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Inserito in data 14/07/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, DECIMA SEZIONE - SENTENZA 10 luglio 2014, Causa C-358/12

DURC irregolare, esclusione giustificata

I Giudici dell’Unione europea avallano la normativa italiana in materia di appalti pubblici, con riguardo ad una particolare ipotesi di esclusione dalla gara.

E’ condiviso, infatti, l’intento del Legislatore italiano di estromettere dall’aggiudicazione un'impresa non in regola con il pagamento dei contributi previdenziali (DURC), una volta che sia stata superata una determinata soglia, definita «grave», e cioè di importo superiore sia a 100 euro che al 5% delle somme dovute. CC




Inserito in data 12/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 11 luglio 2014, n. 3570

Caratteri e disciplina degli oneri reali

La sentenza del Consiglio di Stato è interessante perché ci ricorda i caratteri e la disciplina degli oneri reali.

In primo luogo, è configurabile questo istituto nei casi di prestazioni a carattere periodico dovute dal colui che permane nel godimento di un determinato bene immobile. Fonte dell’obbligo è in questo caso la cosa e il rapporto che la lega al titolare (res, non personam, debet), per cui il creditore potrà soddisfarsi sulla stessa esercitando un’azione reale”.

In secondo luogo, […] nel caso di alienazione di un bene sottoposto all’onere reale, il creditore acquista nei confronti dell’avente causa i medesimi diritti che aveva nei confronti dell’originario proprietario, il quale però continua ad essere in proprio obbligato, secondo le regole della solidarietà”. TM



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Inserito in data 12/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 8 luglio 2014, n. 15824

Responsabilità del rivenditore di bene difettoso verso l’acquirente-produttore

La Seconda sezione civile della Corte di Cassazione si occupa della responsabilità del rivenditore per i danni cagionati al compratore-operatore professionale dal prodotto difettoso: nella specie, un noto operatore professionale nel settore alimentare aveva acquistato da un rivenditore peperoncino rosso adulterato con un colorante cancerogeno (il “Sudan rosso I”) e lo aveva utilizzato per condire delle olive destinate ai consumatori.

A giudizio della Suprema Corte, la responsabilità del rivenditore è soggettiva (per colpa). Per la giurisprudenza consolidata, “in tema di vizi della cosa venduta, ai sensi dell’art. 1494 cod. civ., il rivenditore è responsabile nei confronti del compratore del danno a lui cagionato dal prodotto difettoso de non fornisce la prova di aver attuato un idoneo comportamento positivo tendente a verificare la qualità della merce ed a controllare in modo adeguato l’assenza di vizi, anche alla stregua della destinazione della merce stessa, giacché i doveri professionali del rivenditore impongono senz’altro, secondo l’uso della normale diligenza, controlli periodici o su campione, al fine di evitare che notevoli quantitativi di merce presentino gravi vizi di composizione”.

In particolare, la Corte di Cassazione si sofferma sul contenuto dei controlli cui è tenuto il rivenditore: “onde individuare la contaminazione di alimenti da parte di inquinanti non codificati, la diligenza professionale richiede di  affiancare alle analisi mirate di routine (da svolgersi secondo metodiche accreditate) anche ulteriori analisi di controllo […] volte ad escludere la presenza di, talora massicce, contaminazioni e sofisticazioni alimentari identificabili”; infatti, “se è ignoto il componente estraneo, è ben noto invece quello che ci deve essere; se, individuato questo, risulta che c’è anche dell’altro, è su questo ‘altro’ incognito che le ricerche si devono appuntare per stabilire di cosa si tratti”.

Pertanto, non viene meno la responsabilità del rivenditore sebbene, al tempo dei fatti per cui è causa, non era stato ancora dato l’allarme sulla presenza di questa sostanza cancerogena negli alimenti, né la Commissione europea aveva imposto agli Stati membri di effettuare i controlli sulle partite di peperoncino rosso per verificare la presenza del Sudan rosso I.

Tuttavia, per la Corte di Cassazione, l’acquirente dell’alimento adulterato, operatore professionale e produttore, intenzionato ad utilizzare la spezia acquistata per la produzione di una sostanza alimentare destinata all’uso umano ha un onere di diligenza che gli impone di effettuare, a sua volta, controlli a campione tesi ad escludere la presenza di additivi nocivi nella spezia comprata prima del suo utilizzo nel prodotto finale; infatti, l’acquirente di merce destinata al consumo alimentare umano, che sia operatore professionale del settore, non può fare esclusivo affidamento sull’osservanza del dovere del rivenditore di fornire cose non adulterate né contraffatte.

Tale onere di diligenza trova fondamento nell’obbligo di sicurezza alimentare del produttore nei confronti del consumatore finale e rileva quale dovere di cooperazione del creditore ai sensi dell’art. 1227, c.2, cc, riducendo la responsabilità del rivenditore nei confronti dell’acquirente professionale per i danni provocati dalla vendita del bene difettoso (costi di produzione, distribuzione e ritiro delle olive in cui è presente il peperoncino oggetto della fornitura; danno all’immagine). TM




Inserito in data 11/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 8 luglio 2014, n. 15491

Sulla risarcibilità del danno non patrimoniale

Per la Suprema Corte, “nel caso in cui intercorra un apprezzabile lasso di tempo tra le lesioni colpose e la morte causata dalle stesse è configurabile un danno biologico risarcibile, da liquidarsi in relazione alla menomazione della integrità psicofisica patita dal danneggiato per il periodo di tempo indicato, e il diritto del danneggiato a conseguire il risarcimento del danno è trasmissibile agli eredi 'iure hereditatis'; in questo caso, l'ammontare del danno biologico terminale sarà commisurato soltanto all'inabilità temporanea, e tuttavia la sua liquidazione dovrà tenere conto, nell'adeguare l'ammontare del danno alle circostanze del caso concreto, del fatto che, se pure temporaneo, tale danno è massimo nella sua entità ed intensità, tanto che la lesione alla salute è così elevata da non essere suscettibile di recupero ed esitare nella morte (Cass., 30 ottobre 2009, n. 23053; Cass., 23 febbraio 2004, n. 3549)”.

Il danno biologico è, altresì, risarcibile iure proprio anche in capo ai prossimi congiunti della vittima allorquando “sia adeguatamente provato il nesso causale tra la menomazione dello stato di salute dell'attore ed il fatto illecito (Cass., 23 febbraio 2004, n. 3549)”.

In conclusione, gli Ermellini puntualizzano che il danno da perdita del rapporto parentale (c.d. 'danno edonistico') “deve essere valutato unitamente al risarcimento del danno morale iure proprio”.

Il carattere unitario della liquidazione del danno non patrimoniale (ex art. 2059 c.c.) preclude, infatti, “la possibilità di un separato ed autonomo risarcimento di specifiche fattispecie di sofferenza patite dalla persona (danno alla vita di relazione, danno estetico, danno esistenziale, ecc.), che costituirebbero vere e proprie duplicazioni risarcitorie, fermo restando, però, l'obbligo del giudice di tenere conto di tutte le peculiari modalità di atteggiarsi del danno non patrimoniale nel singolo caso, tramite l'incremento della somma dovuta a titolo risarcitorio, in sede di personalizzazione della liquidazione (Cass., 23 settembre 2013, n. 21716)”. EMF




Inserito in data 11/07/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 9 luglio 2014, n. 193

Alterità del Giudice e medesima res iudicanda

Con la sentenza in epigrafe, il Giudice delle Leggi “dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 17, primo e secondo comma, lettera c), del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 13 settembre 1946, n. 233 (Ricostituzione degli Ordini delle professioni sanitarie e per la disciplina dell’esercizio delle professioni stesse), nella parte in cui non prevede la nomina di membri supplenti della Commissione centrale per l’esame degli affari concernenti la professione dei farmacisti, che consentano la costituzione, per numero e categoria, di un collegio giudicante diversamente composto rispetto a quello che abbia pronunciato una decisione annullata con rinvio dalla Corte di cassazione”, per violazione degli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione.

In via consequenziale, dichiara, altresì, ”l’illegittimità costituzionale dell’art. 17, primo e secondo comma, lettere a), b), d) ed e), del d.lgs. C.p.S. n. 233 del 1946, nella parte in cui non prevede la nomina di membri supplenti della Commissione centrale per l’esame degli affari concernenti le professioni dei medici chirurghi, dei veterinari, delle ostetriche e degli odontoiatri, che consentano la costituzione, per numero e categoria, di un collegio giudicante diversamente composto rispetto a quello che abbia pronunciato una decisione annullata con rinvio dalla Corte di cassazione”.

In particolare, “la Commissione centrale esercita «funzioni di giurisdizione speciale» (art. 15, comma 3-bis, del d.l. n. 158 del 2012), in virtù di una qualificazione pacifica nella giurisprudenza di legittimità (Corte di cassazione, Sezioni unite civili, 7 agosto 1998, n. 7753) e, svolgendo un’attività di natura giurisdizionale, avverso le decisioni pronunciate dalla stessa è ammesso ricorso per cassazione, ex art. 111, settimo comma, Cost.”.

Il procedimento disciplinare nei confronti degli esercenti le professioni sanitarie si articola, infatti, “in una prima fase, svolta davanti all’ordine professionale locale, che ha natura amministrativa; nel caso di impugnazione dell’atto che la definisce, alla stessa segue un’ulteriore fase che è svolta, invece, davanti ad un “giudice” ed ha natura giurisdizionale”.

Tuttavia, i caratteri giurisdizionali del procedimento non escludono “ che lo stesso possa essere caratterizzato da profili strutturali e funzionali peculiari, in coerenza con la specificità delle funzioni esercitate ed alla luce degli interessi allo stesso sottesi, tra questi anche quello di garantire l’indefettibilità e continuità dell’attività svolta dalla Commissione centrale. Nondimeno, tali interessi vanno sempre subordinati al «principio di imparzialità-terzietà della giurisdizione, che ha pieno valore costituzionale ai sensi degli artt. 24 e 111 della Costituzione, con riferimento a qualunque tipo di processo, “pur nella diversità delle rispettive discipline connessa alle peculiarità proprie di ciascun tipo di procedimento”» (C. Cost., sentenza n. 262 del 2003).

In sostanza, il giudice deve sempre rimanere super partes rispetto agli interessi oggetto del processo e deve assicurare «quel “minimo” di garanzie ragionevolmente idonee allo scopo» (C. Cost., sentenza n. 78 del 2002).

Pertanto, in tutti i tipi di processo “devono essere previste regole in grado di proteggere in ogni caso il valore fondamentale dell’imparzialità del giudice, impedendo, in particolare, che quest’ultimo possa pronunciarsi due volte sulla medesima res iudicanda (sentenza n. 335 del 2002), specie nel caso di rinvio proprio o prosecutorio (sentenza n. 341 del 1998)”.

D’altra parte, “la diversità del giudice-persona fisica salvaguarda la stessa effettività del sistema delle impugnazioni, poiché queste «rinvengono, in linea generale, la loro ratio di garanzia nell’alterità tra il giudice che ha emesso la decisione impugnata e quello chiamato a riesaminarla» ed opera anche in senso “discendente”, con riguardo, cioè, al giudizio di rinvio dopo l’annullamento (sentenza n. 183 del 2013) tutte le volte in cui sia stata effettuata una valutazione definitiva sulla stessa res iudicanda”.

Alla luce di quanto suddetto, la Consulta, in passato, ha “dichiarato costituzionalmente illegittima la norma che, non prevedendo la nomina di ulteriori membri supplenti della Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, non impediva, in caso di annullamento con rinvio di una decisione dalla stessa pronunciata, che lo stesso collegio giudicante si pronunciasse due volte sulla medesima res iudicanda (sentenza n. 262 del 2003; analogamente, con riguardo alla mancata previsione della nomina di supplenti in grado di assicurare meccanismi di sostituzione del componente astenuto, ricusato o legittimamente impedito del Tribunale superiore delle acque pubbliche, in relazione proprio ad un giudizio di rinvio, sentenza n. 305 del 2002)”. EMF



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Inserito in data 10/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 8 luglio 2014, n. 3482

Presupposti di ammissibilità del ricorso in ottemperanza

La terza sezione del Consiglio di Stato ci ricorda che il giudizio di ottemperanza è ammissibile, al ricorrere di un comportamento della P.A. che viola o elude il giudicato, in assenza di situazioni nuove.

A fronte di un giudicato, in sede di riedizione del potere, l’Amministrazione può tenere due condotte: 1) riesercitare il potere, valutando differentemente situazioni che, esplicitamente o implicitamente, sono state oggetto di esame da parte del giudice; 2) riesercitare il potere, tenendo conto non solo della decisione del giudice, ma anche di situazioni nuove e non contemplate in precedenza.

Nel primo caso, la riedizione del potere soggiace a vincoli e limiti precisi, derivanti dal giudicato: ciò in linea con “l’orientamento interpretativo della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, per la quale l’Amministrazione, in sede di esecuzione di una decisione esecutiva del giudice amministrativo, non può rimettere in discussione quanto accertato in sede giurisdizionale (in questo senso, cfr. C.E.D.U., 18 novembre 2004, Zazanis c. Grecia)”. Pertanto, il superamento di tali limiti lascia emergere un comportamento elusivo, sindacabile in sede di ottemperanza.

Nel secondo caso, l’esigenza di certezza, propria del giudicato, non è tale da proiettare il suo effetto vincolante. “Resta inteso comunque che l’art. 112, comma 1, del c.p.a. imponga a tutte le parti l’obbligo di dare esecuzione ai provvedimenti del giudice, e ciò soprattutto per la Pubblica Amministrazione, in un’ottica di leale ed imparziale esercizio del munus publicum e in esecuzione dei principi costituzionali scanditi dall’art. 97 Cost. e dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (ove il diritto alla esecuzione della pronuncia del giudice è considerato quale inevitabile e qualificante completamento della tutela offerta dall’ordinamento in sede giurisdizionale)”. TM



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Inserito in data 10/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE PENALE - SENTENZA 4 luglio 2014 n. 29009

Sull’aggravante del metodo mafioso e sugli atti di concorrenza ex art. 513 bis cp

La sentenza della seconda sezione della Cassazione penale è interessante sotto due profili.

In primis, individua i presupposti di applicabilità dell’aggravante del “metodo mafioso”, prevista dall’art. 7, D.L. 13 maggio 1991, n. 152. Aderendo all’orientamento prevalente, la Corte afferma che per la configurabilità di tale aggravante, “non è necessario che sia stata dimostrata o contestata l’esistenza di un’associazione a delinquere, essendo sufficiente che la violenza o la minaccia assumano veste tipicamente mafiosa” .

In secundis, s’interroga sull’interpretazione degli “atti di concorrenza”, elemento costitutivo del delitto di cui all’art. 513 bis (illecita concorrenza con minaccia o violenza). Condividendo l’indirizzo giurisprudenziale più recente e ormai prevalente, si afferma che “l’art. 513-bis cod. pen.  punisce soltanto quelle condotte illecite tipicamente concorrenziali (quali il boicottaggio, lo storno dei dipendenti, il rifiuto di contrattare, etc.) attuate, però, con atti di coartazione che inibiscono la normale dinamica imprenditoriale, non rientrando, invece, nella fattispecie astratta, gli atti intimidatori che siano finalizzati a contrastare o ostacolare l’altrui libera concorrenza” . In altri termini, si procede ad una lettura restrittiva del delitto in esame, in base alla quale la limitazione della concorrenza non è solo il fine perseguito dall’agente, bensì anche un carattere intrinseco della condotta del reo. Questa lettura restrittiva va preferita perché conforme alla lettera della norma – che distingue gli atti di concorrenza dagli atti di violenza o minaccia – e rispettosa dei principi di legalità e tassatività. Evidenziata, poi, la diversità dei beni giuridici protetti dal delitto de quo (ordine economico e, quindi, normale svolgimento delle attività produttive connesse) e dal delitto di estorsione (patrimonio dei singoli), la seconda sezione afferma la configurabilità di un concorso formale dei delitti predetti, quando si realizzino contemporaneamente gli elementi costitutivi di entrambi i reati; con la conseguenza che, laddove non si ravvisino gli atti di concorrenza propri del delitto ex art. 513 bis cp, può comunque configurarsi il delitto di estorsione, consumato o tentato. TM

 




Inserito in data 09/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, ORDINANZA DI RIMESSIONE all’ADUNANZA PLENARIA, 3 luglio 2014 n. 3347

Sui poteri sostitutivi del giudice dell’ottemperanza: rimessione alla Plenaria

Con l’ordinanza in epigrafe, l’Adunanza Plenaria è chiamata a dirimere il seguente quesito di diritto: “se nella fase di ottemperanza - con giurisdizione, quindi, estesa al merito - ad una sentenza avente ad oggetto una domanda demolitoria di atti concernenti una procedura espropriativa, rientri o meno tra i poteri sostitutivi del giudice, e per esso, del commissario ad acta, l’adozione della procedura semplificata di cui all’art. 42 bis“.

A tal proposito, parte della giurisprudenza (Cons. St., nn. 1222 e 1344 del 2014) nega tali poteri sulla scorta del principio di corrispondenza tra “chiesto” e “pronunciato”: si assisterebbe, infatti, “alla singolare situazione per cui lo stesso giudice, che in sede di cognizione ha ritenuto che il bene dovesse essere restituito al legittimo proprietario, in sede di ottemperanza ordinerà invece all’amministrazione di impossessarsi dello stesso bene, anzi addirittura la sostituirà, mandando un suo ausiliario a mettere in atto tale proposito”.  

D’altronde, “tale conclusione risulterebbe ulteriormente confermata dalla maggiore incidenza economica che avrebbe l’adozione del provvedimento ex art. 42-bis: per cui deve essere lasciata all’esclusiva valutazione dell’amministrazione la ponderazione comparativa delle alternative possibili”.

Per contro, un secondo filone interpretativo ritiene “che il commissario ad acta possa sostituirsi all’amministrazione competente al fine di portare a compimento la procedura espropriativa per il tramite del provvedimento di cui all’art 42-bis, dando così rilievo ai poteri concessi al giudice amministrativo in sede di ottemperanza” ” (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 6351 del 2011).

Siffatta ricostruzione, invero, fornirebbe una tutela sostanziale al proprietario (ex art. 24 Cost.), “nel senso di impedire che eventuali ulteriori dilazioni da parte dell’amministrazione nell’adempimento della sentenza possano continuare a nuocere all’interessato, con evidente perdita di efficacia dei poteri sostitutivi del giudice in sede di ottemperanza e, conseguentemente, di quelli del commissario  ad acta  nominato in tale sede”.

Del resto, “anche secondo l’orientamento formatosi nel vigore dell’art. 43, l’atto di acquisizione sanante era applicabile in sede di giudizio di ottemperanza” (cfr. Cons. St., sez. IV, 03.09.2008 n. 4114).

Ciò posto, il Collegio ritiene doveroso rammentare che “le Sezioni Unite della Cassazione, con ordinanza 13.01.2014, n. 441, hanno rimesso alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale della norma di cui all’art. 42 bis del T.U. appr. con d.P.R. n. 327 del 2001, sotto diversi profili”. EMF



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Inserito in data 08/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 7 luglio 2014, n. 3435

Requisiti soggettivi ed elementi oggettivi dell’offerta negli appalti integrati

Il Supremo Consesso ha accolto l’appello principale avverso la pronuncia di primo grado concernente una procedura di appalto integrato da svolgersi secondo il criterio di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in tal modo confermando il provvedimento di aggiudicazione emanato in favore della società appellante.

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente esaminato e rigettato le censure mosse in sede di ricorso incidentale promosso in primo grado da parte della società appellante avverso l’illegittima partecipazione e mancata esclusione dalla procedura concorsuale della società appellata.

Particolare rilievo sembra assumere l’esclusione della indeterminatezza dell’offerta fondata sulla esatta interpretazione del concetto di “variante” rispetto al progetto predisposto dalla stazione appaltante.

A parere del Supremo Consesso, infatti, <<costituiscono varianti ex art. 76 d.lgs. n. 163 del 2006 le modifiche progettuali e non già le soluzioni tecniche consentite proprio sulla base del progetto predisposto dalla stazione appaltante e che non comportino uno stravolgimento dell’ideazione sottesa a quest’ultimo (C.d.S. 819/14; 5160/13; 4916/12) […] queste ultime “sono consustanziali alle procedure di affidamento secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, come tipicamente sono gli appalti integrati, nel quale la finalità perseguita è quella di giovarsi degli apporti tecnici dei privati al fine di meglio conseguire gli obiettivi prestazionali prefigurati dall’amministrazione con il progetto posto a gara>>.

Accertata, dunque, la consequenziale legittimazione della società appellata a contestare in giudizio il provvedimento di ammissione e di aggiudicazione in favore dell’appellante, il Consiglio di Stato ha proceduto all’esame del ricorso principale, le cui censure sono state riproposte dinanzi allo stesso e vertevano sostanzialmente sul possesso dei requisiti soggettivi necessari alla partecipazione o  sulla carenza di elementi oggettivi nell’offerta da presentata.

In particolare veniva contestata la mancanza della figura del geologo, prevista dal bando di gara, in seno alla società di ingegneria indicata dall’aggiudicataria nella propria offerta.

Più precisamente, il motivo d’appello verteva sulle disposizioni della normativa di gara che in cui imponevano di indicare un geologo tra i progettisti.

Sul punto si è osservato che <<l’indicazione del geologo richiesta dal disciplinare deve essere letta in relazione al disposto dell’art. 91, comma 3, cod. contratti pubblici, il quale consente di sub-affidare le indagini geologiche, geotecniche, sismiche, i sondaggi, i rilievi, le misurazioni e picchettazioni, strumentali allo sviluppo dell’attività di progettazione esecutiva oggetto dell’appalto integrato, a soggetti non facenti parte dei progettisti a ciò espressamente designati e direttamente responsabili nei confronti della stazione appaltante>>. Ciò in quanto <<gli interessi dell’amministrazione non sono minimamente pregiudicati, potendo la stessa confidare sulla responsabilità dei predetti progettisti, ai sensi dell’ultimo inciso del predetto art. 91, comma 3>>.

Inoltre l’amministrazione risulterebbe sufficientemente tutelata dalla disciplina del subappalto di cui all’art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile nel caso di specie in virtù del rinvio ad essa da parte dell’art. 252, comma 5, del regolamento di esecuzione.

Pertanto, mancando un rapporto diretto tra il soggetto indicato e la pubblica amministrazione, non risulta necessaria la dichiarazione dei requisiti generali prevista dall’art. 38 del codice dei contratti pubblici mentre le verifiche in ordine al possesso dei requisiti di affidabilità morale seguono la disciplina del subappalto.

Per lo stesso motivo, non essendo configurabile un raggruppamento temporaneo, ma solo l’affidamento di attività strumentali alla progettazione esecutiva, non risultano violate le prescrizioni di cui all’art. 253 comma 5 d.p.r. 207/10.

Si eccepiva, inoltre, l’inammissibilità della variante operata in relazione alla scelta dei materiali da utilizzare in quanto asseritamente peggiorativa in ragione della maggiore onerosità della gestione e manutenzione dell’infrastruttura.

Anche il suddetto motivo è stato considerato privo di ogni fondamento da parte dei giudici di Palazzo Spada i quali hanno affermato che <<il TAR ha in sostanza ricavato una conclusione in contrasto con le possibilità aperte dalle disposizioni di gara, che hanno ammesso la modifica del progetto predisposto dalla stazione appaltante, senza espressamente escludere alcuni materiali utilizzabili. […] D’altra parte la legislazione in materia di appalti pubblici (ed a ben vedere il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa) consente che l’amministrazione acquisisca apporti dell’offerente sin dalla fase della progettazione inerente al contratto da affidare, al fine di reperire le soluzioni maggiormente in grado di soddisfare le proprie esigenze.

Inoltre il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover considerare che <<l’offerta migliorativa era stata formulata dall’appellante nell’ambito del sub-elemento di valutazione dell’offerta tecnica relativo “all’ottimizzazione della funzionalità della nuova conduttura, anche in relazione alla gestione del moto viario ed alle gestione delle pressioni di esercizio”(per un massimo di 15 punti)>>.

La valutazione di questa “miglioria”, pertanto, rientrava nella valutazione discrezionale della pubblica amministrazione, censurabili in sede giurisdizionale solo per manifesta illogicità o irragionevolezza, vizi non presenti nel caso in questione. VA



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Inserito in data 08/07/2014
COSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 7 luglio 2014, n. 3445

Dies a quo del termine per promuovere il procedimento disciplinare

Il Consiglio di Stato ha dichiarato infondate le censure di intempestività mosse avverso la sanzione disciplinare del licenziamento senza preavviso inflitta a seguito di una pronuncia penale irrevocabile.

Il Supremo Consesso ha precisato che il termine di 180, previsto dall’art. 38 comma 8 del c.c.n.l. del 5 aprile 1996 del comparto del personale delle aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, entro il quale l’Amministrazione deve iniziare il procedimento disciplinare comincia, è sospeso fino alla sino alla sentenza definitiva con ciò intendendosi che, laddove la denuncia penale non sia presentata dalla stessa amministrazione, è lo stesso temine iniziale del procedimento disciplinare che deve essere  sospeso.

Invero, l’art. 38, commi 5 e 6, del c.c.n.l. deve essere interpretato nel senso che <<laddove l'Amministrazione sia venuta a conoscenza di gravi fatti illeciti penalmente rilevanti e sia tenuta per legge a denunciarli, e' anche facoltizzata ad attivare subito il procedimento disciplinare, che rimane sospeso fino alla sentenza definitiva.

Ma ciò non si verifica allorché la denuncia dei “gravi fatti illeciti” sia stata fatta da un terzo ed abbia comportato l’avvio del procedimento penale>>.

In queste ipotesi, dunque, la Pubblica amministrazione può attendere sino alla conclusione del giudizio penale prima di dar vita al procedimento disciplinare (si veda Cass. civ., sez. lav., 10/03/2010 n. 5806).

L’art. 5, comma 4 L. 97/2001, inoltre, dispone che <<nel caso sia pronunciata sentenza penale irrevocabile di condanna nei confronti dei dipendenti pubblici privatizzati, ancorché a pena condizionalmente sospesa, l'estinzione del rapporto di lavoro o di impiego può essere pronunciata a seguito di procedimento disciplinare; e il procedimento disciplinare deve avere inizio, o, in caso di intervenuta sospensione, deve proseguire, entro il termine di novanta giorni dalla comunicazione della sentenza all'amministrazione o all'ente competente per il procedimento disciplinare>>.

Alla luce del dettato normativo appare evidente che il decorso del termine sia legato alla “notizia” della sentenza irrevocabile e risponde all’esigenza di dare certezza e stabilità ai rapporti contrattuali, evitando che si protragga indefinitamente lo stato di incertezza del rapporto ed il relativo potere disciplinare dell’Amministrazione.

Il dettato normativo, inoltre, evita <<che il termine decorra in un periodo nel quale la predetta Amministrazione sia oggettivamente impossibilitata ad esercitare ogni valutazione in ordine alla instaurazione, ovvero alla riattivazione, della procedura disciplinare>> (Cass.civ., sez. lav., 22/10/2009 n. 22418 ).

Altrettanto priva di fondamento è apparsa l’accusa di genericità delle contestazioni rilievo che l’Amministrazione, nel promuovere il procedimento disciplinare, può effettuare le contestazioni richiamando l’imputazione fatta nel processo penale conclusosi con sentenza di non doversi procedere per intervenuta prescrizione.

Nessun avallo, in fine, hanno avuto le accuse relative alla violazione dell’obbligo di motivazione e alla sussistenza del fatto oggetto di contestazione. VA



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Inserito in data 07/07/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 4 luglio 2014, n. 191

Sul principio di parità delle armi processuali (ex art. 111 Cost.)

Con la pronuncia in esame, la Consulta dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 7, del decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 26 febbraio 2011, n. 10 nella parte in cui, introducendo l’art. 2, comma 196-bis, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010), stabilisce che il Commissario straordinario del Governo per il Comune di Roma «deve essere in possesso di comprovati requisiti di elevata professionalità nella gestione economico-finanziaria, acquisiti nel settore privato, necessari per gestire la fase operativa di attuazione del piano di rientro».

Tale disposizione viola il principio di “parità delle armi processuali”.

Il Governo, infatti, da un lato, si è sovrapposto al G.A., che ha disposto l’annullamento del provvedimento di revoca del Commissario straordinario di prima nomina, e, dall’altro, gli ha imposto di “prendere in considerazione, come requisito indispensabile per la validità della nomina, il dato della professionalità maturata nel settore privato, in possesso solo del secondo Commissario nominato e non di quello sostituito”.

D’altra parte, per il Giudice delle Leggi (ex plurimis, sentenza n. 186 del 2013) è ravvisabile la violazione dell’art. 111 Cost. “quando il legislatore statale immette nell’ordinamento una fattispecie di ius singulare che determina lo sbilanciamento fra le due posizioni in gioco”.

A tal proposito, la Corte di Strasburgo ha più volte ribadito che «in linea di principio non è vietato al potere legislativo di stabilire in materia civile una disciplina innovativa a portata retroattiva dei diritti derivanti da leggi in vigore, ma il principio della preminenza del diritto e la nozione di processo equo sanciti dall’art. 6 della Convenzione, ostano, salvo che per motivi imperativi di interesse generale, all’ingerenza del potere legislativo nell’amministrazione della giustizia al fine di influenzare l’esito giudiziario di una controversia» (sentenze 11 dicembre 2012, De Rosa contro Italia; 14 febbraio 2012, Arras e altri contro Italia; 7 giugno 2011, Agrati e altri contro Italia; 31 maggio 2011, Maggio e altri contro Italia; 10 giugno 2008, Bortesi e altri contro Italia; 29 marzo 2006, Scordino e altri contro Italia). Per tale ragione, le circostanze addotte per giustificare misure retroattive devono essere «trattate con la massima circospezione possibile» (sentenza 14 febbraio 2012, Arras e altri contro Italia).

A ciò si aggiunga che “lo stato del giudizio, il grado di consolidamento dell’accertamento e la prevedibilità dell’intervento legislativo (sentenza 27 maggio 2004, Ogis Institut Stanislas e altri contro Francia), nonché la circostanza che lo Stato sia parte in senso stretto della controversia (sentenze 22 ottobre 1997, Papageorgou contro Grecia; 23 ottobre 1997, National & Provincial Building Society e altri contro Regno Unito) sono tutti elementi valorizzati dal giudice di Strasburgo per affermare la violazione dell’art. 6 della CEDU da parte di norme innovative che incidono retroattivamente su controversie in corso”. EMF



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Inserito in data 05/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 3 luglio 2014, n. 3357

Caratteri essenziali del sindacato del g.a. sulla discrezionalità tecnica

La sentenza si occupa del sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica, ovvero sull’apprezzamento effettuato dalla PA sulla base di discipline tecnico-scientifiche (nel caso in esame, di regole di valutazione didattica, riconducibili allo svolgimento di prove di esame, implicanti riscontro del grado di maturità raggiunto e delle conoscenze acquisite dagli allievi).

A partire dalla decisione del Consiglio di Stato n. 601 del 1999, si è ritenuto che spetta al giudice amministrativo una piena cognizione del fatto, secondo i parametri della disciplina in concreto applicabile.

Nell’ambito del giudizio di legittimità non può infatti non essere valutata, anche attraverso idonea consulenza tecnica, l’eventuale erroneità dell’apprezzamento della PA, ove tale erroneità sia in concreto valutabile. Appare dunque censurabile ogni valutazione che si ponga al di fuori dell'ambito di esattezza o attendibilità, quando non appaiano rispettati parametri tecnici di univoca lettura, ovvero orientamenti già oggetto di giurisprudenza consolidata, o di dottrina dominante in materia. In altre parole, l’esercizio della discrezionalità tecnica deve rispondere ai dati concreti, deve essere logico e non arbitrario.

Ciò mira a garantire, con l’effettività della tutela giurisdizionale, l’esclusione di ambiti franchi da tale tutela, al fine di assicurare un giudizio coerente con i principi, di cui agli articoli 24, 111 e 113 Cost, nonché 6, par.1, CEDU.

Al contrario, si ha eccesso di potere giurisdizionale solo quando l’indagine del giudice di legittimità si sia estesa alla opportunità o alla convenienza dell’atto, con oggettiva sostituzione della volontà dell’organo giudicante a quella della PA competente in materia. CDC



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Inserito in data 05/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 3 luglio 2014, n. 3359

Non c’è diritto all’assunzione per i vincitori di concorso pubblico

È inammissibile l’accertamento di un diritto alla nomina, in base al consolidato indirizzo giurisprudenziale che non riconosce ai vincitori di concorso, per servizi da svolgere presso PA, un diritto incondizionato all’assunzione. Infatti, la PA ha il potere di non procedere alla nomina in presenza di valide e motivate ragioni di interesse pubblico, che facciano venire meno la necessità o l’opportunità di copertura del posto, disponibile al momento della pubblicazione del bando, pur dovendosi valutare la ragionevolezza e la coerenza delle scelte successivamente compiute.

Il diverso indirizzo della giurisprudenza della Cassazione, che configura il bando di concorso – per i lavori a contratto anche presso PA – come “offerta al pubblico”, idonea a costituire presupposto di un vero e proprio diritto all’assegnazione del posto, non rileva nel caso affrontato. Infatti, il posto da assegnare richiedeva un atto unilaterale di nomina, implicante la stabile collocazione in ruolo della dipendente interessata, in base ai posti disponibili nella pianta organica per la qualifica di riferimento. La collocazione poteva quindi essere controbilanciata da ragioni di interesse pubblico, da cui poteva derivare una rideterminazione dell’organico. CDC



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Inserito in data 03/07/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 25 giugno 2014, n. 184

Parziale illegittimità costituzionale dell’art. 517 c.p.p.

La Corte Costituzionale, essendo stata sollevata una questione di legittimità costituzionale avverso l’art. 517 c.p.p. dal Tribunale ordinario di Roma con ordinanza del 21/02/2014, ha dichiarato la parziale illegittimità costituzionale della norma in questione, per violazione degli artt. 3 e 24 Cost. << nella parte in cui non prevede la facoltà dell’imputato di richiedere al giudice del dibattimento l’applicazione di pena, a norma dell’art. 444 del codice di procedura penale, in seguito alla contestazione nel dibattimento di una circostanza aggravante che già risultava dagli atti di indagine al momento dell’esercizio dell’azione penale>>.

La problematica trae spunto da un procedimento penale nei confronti di un soggetto imputato del reato di cui all’art. 186 comma 2 lett. b) del nuovo codice della strada, poi aggravato in fase di dibattimento a seguito dell’escussione di alcuni testimoni, avendo il pubblico ministero contestato le circostanze aggravanti previste dai commi 2-bis e 2. Sexies dell’art. 186 sopra citato.

A seguito della modifica della contestazione, infatti, l’imputato aveva presentato una richiesta di patteggiamento, pur essendo decorso il termine previsto dagli artt. 556 comma 2 e 555 comma 2 c.p.p.

Il giudice remittente, tuttavia, rileva come la richiesta fosse stata <<originata dalla contestazione da parte del pubblico ministero ai sensi dell’art. 517 c.p.p. delle circostanze aggravanti previste dai commi 2-bis e 2-sexies dell’art. 186 Cod. d. Strada […] suscettibili di un significativo mutamento sanzionatorio in danno dell’imputato […] La possibile richiesta di applicazione della pena sostitutiva del lavoro di pubblica utilità, peraltro, era stata rappresentata dall’imputato fin dagli atti introduttivi del dibattimento, «attraverso la produzione della dichiarazione di disponibilità» del presidente di una onlus a far lavorare l’imputato nel caso di sostituzione della pena>>.

Secondo il giudice rimettente, dunque, la norma violerebbe l’art. 24 comma 2 Cost. e dell’art. 3 Cost. rispettivamente laddove osti alla restituzione in termini dell’imputato per la richiesta di patteggiamento a fronte di una contestazione tardiva, da parte del pubblico ministero, di circostanze aggravanti note già nella fase delle indagini preliminari, non consentendo all’imputato un’adeguata valutazione della possibilità di rinuncia al dibattimento e discriminando la possibilità di accesso al rito speciale in ragione della completezza ed esaustività delle indagini.

La Suprema Corte di legittimità ha avallato le censure mosse dal giudice a quo richiamando dei propri precedenti giurisprudenziali (sentenze n. 237 del 2012 e n. 333 del 2009), nei quali viene chiarita la ratio della disciplina delle nuove contestazioni dibattimentali; la norma in questione introdurrebbe una certa flessibilità, all’interno di un sistema accusatorio che prevede la formazione della prova in sede dibattimentale,  consentendo di adattare gli esiti della suddetta istruttoria, <<quando alcuni profili di fatto risultino diversi o nuovi rispetto a quelli emersi dagli elementi acquisiti nel corso delle indagini e valutati dal pubblico ministero ai fini dell’esercizio dell’azione penale>>.

Presupposto indefettibile per l’applicabilità degli artt. 516 e 517 c.p.p. è, dunque, << la diversità del fatto, il reato concorrente e le circostanze aggravanti debbono emergere nel corso dell’istruzione dibattimentale>>.

Il Supremo Consesso, inoltre, ricorda come le Sezioni Unite della Cassazione, attraverso un’interpretazione estensiva, abbiano consentito l’utilizzo delle contestazioni anche come strumento correttivo per eventuali incompletezze od errori commessi dal pubblico ministero (S.U. Cass. 4/1998; Cass. 333/09).

Questa lettura estensiva delle norme, però, deve poter tener conto anche delle esigenze difensive: a tal fine il codice di procedura penale prevede la possibilità, per l’imputato, di richiedere un termine a difesa non inferiore a quello previsto dall’art. 429 c.p.p. , nonché l’acquisizione di nuove prove (art. 519 c.p.p.). Rimanevano, però, preclusi i riti alternativi a contenuto premiale che <<costituiscono anch’essi «modalità, tra le più qualificanti (sentenza 148 del 2004), di esercizio del diritto di difesa (ex plurimis, sentenze n. 219 del 2004, n. 70 del 1996, n. 497 del 1995 e n. 76 del 1993)» (sentenza n. 237 del 2012), tali da incidere, in senso limitativo, sull’entità della pena inflitta>>.

La Corte Costituzionale, superando l’orientamento giurisprudenziale che subordinava la tutela dell’interesse dell’imputato ai benefici dei riti speciali alle ipotesi in cui la sua condotta consentisse effettivamente di evitare il dibattimento (sentenze n. 593/90; 129/93; n. 316/92) e che riteneva non imprevedibili le modificazioni delle imputazioni, ha affermato che <<le valutazioni dell’imputato circa la convenienza del rito alternativo vengono infatti a dipendere, anzitutto, dalla concreta impostazione data al processo dal pubblico ministero: sicché, quando, in presenza di una evenienza patologica del procedimento, quale è quella derivante dall’errore sulla individuazione del fatto e del titolo del reato in cui è incorso il pubblico ministero, l’imputazione subisce una variazione sostanziale, risulta lesivo del diritto di difesa precludere all’imputato l’accesso ai riti speciali. Anche il principio di eguaglianza viene violato perché l’imputato è irragionevolmente discriminato rispetto alla possibilità di accesso ai riti alternativi, in dipendenza della maggiore o minore esattezza o completezza della valutazione delle risultanze delle indagini preliminari da parte del pubblico ministero e delle correlative contestazioni (sentenza n. 265/94).

A parere della Suprema Corte Costituzionale le medesime esigenze difensive sopra esposte sussisterebbero anche nella fattispecie sottoposta alla sua attenzione che ha visto la trasformazione dell’imputazione in un’ipotesi circostanziata: tale modificazione, infatti, comporterebbe comunque un non indifferente aggravamento del quadro sanzionatorio, a nulla rilevando che l’aggravamento sia solo potenziale in quando affidato alla discrezionale valutazione del giudice ed al suo potere di bilanciamento.

<<In conclusione, poiché «le valutazioni dell’imputato circa la convenienza del rito speciale vengono a dipendere anzitutto dalla concreta impostazione data al processo dal pubblico ministero», non vi è dubbio che, in seguito al suo errore e al conseguente ritardo nella contestazione dell’aggravante, l’imputazione subisce una variazione sostanziale, sì che «risulta lesivo del diritto di difesa precludere all’imputato l’accesso ai riti speciali» (sentenza n. 265 del 1994)>>. VA



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Inserito in data 03/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 30 giugno 2014, n. 3274

Curatore fallimentare e responsabilità per la rimozione di rifiuti

Il Supremo Consesso si è pronunciato in merito alla possibilità di configurare in capo al curatore fallimentare una responsabilità per lo smaltimento dei rifiuti prodotti dall’impresa fallita, con particolare attenzione all’ipotesi in cui, come nel caso di specie, lo stesso non sia stato autorizzato alla prosecuzione dell’attività aziendale.

Dopo aver risolto in senso positivo le questioni preliminari, relative all’ammissibilità o meno del ricorso, facendo leva sulla natura provvedimentale dell’ordinanza emessa dal comune e sul carattere innovativo della stessa sul versate della legittimazione passiva, il Consiglio di Stato ha affrontato la questione principale: se l’avvicendamento del curatore nel rapporto di locazione dell’immobile interessato comporti il subingresso anche nell’obbligo di dare esecuzione alle ordinanze emesse dal comune (nelle quale, appunto, si ordinava di procedere alla rimozione dei rifiuti).

I giudici di Palazzo Spada, richiamando alcune precedenti pronunce, hanno affermato che <<l'ordinanza sindacale è rivolta al fallimento in conseguenza dell'inottemperanza dell'impresa ad un precedente provvedimento. In tal modo, si evidenzia l'estraneità della curatela fallimentare alla determinazione degli inconvenienti sanitari riscontrati nell'area>> (decisione n. 4328 del 29 luglio 2003);  <<il riferimento alla disponibilità giuridica degli oggetti, qualificati dal comune come rifiuti inquinanti, non è sufficiente per imporre l'adempimento di un obbligo gravante sull'impresa fallita>>. Invero, <<Il potere di disporre dei beni fallimentari (secondo le particolari regole della procedura concorsuale e sotto il controllo del giudice delegato) non comporta necessariamente il dovere di adottare particolari comportamenti attivi, finalizzati alla tutela sanitaria degli immobili destinati alla bonifica da fattori inquinanti>>.

A tanto si giunge sulla base della considerazione che l’attività che ha originato i rifiuti risale a condotte antecedenti ed indipendenti dal fallimento in capo al quale, pertanto, non può configurarsi alcun tipo di responsabilità, neppure in forma omissiva.

Il Supremo Consesso afferma, inoltre, che quanto affermato è ancor più fondato laddove, come nel caso di specie, <<il fallimento non è stato autorizzato a proseguire l'attività precedentemente svolta dall'impresa fallita. Pertanto, l'obbligo di bonifica del sito non potrebbe essere nemmeno collegato allo svolgimento di operazioni potenzialmente inquinanti>>.

Ne consegue la completa estraneità dell’organo fallimentare all’illecito ambientale. Lo stesso, inoltre, sarebbe anche privo di poteri gestori che travalichino quelli relativi alla liquidazione ed al soddisfacimento della massa dei creditori.

In fine il Consiglio di Stato, richiamando la decisione n. 3885/2009, rileva come una diversa soluzione comporterebbe un sovvertimento del principio giuridico “chi inquina paga” sotteso all’art. 192 d.lgs. 152/06 (che addossa gli obblighi in questione al responsabile dell’illecito e, solidalmente, al proprietario dell’area, o titolare di altro diritto di godimento, cui la violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa). Infatti, laddove si estendesse questa responsabilità anche alla curatela i costi relativi allo smaltimento dei rifiuti andrebbero a ricadere indirettamente sui creditori, intaccando la massa attiva del fallimento (estranei all’attività illecita e già pregiudicati nei loro diritti dal dissesto finanziario dell’impresa).

Alla luce di queste considerazione il Consiglio di Stato ritiene che questa soluzione non possa essere sovvertita neanche dal disposto dell’art. 192 comma 4 d.lgs. 152/06 ai sensi del quale   <<Qualora la responsabilità del fatto illecito sia imputabile ad amministratori o rappresentanti di persona giuridica ai sensi e per gli effetti del comma 3, sono tenuti in solido la persona giuridica ed i soggetti che siano subentrati nei diritti della persona stessa, secondo le previsioni del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, in materia di responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni>>.

Ciò in quanto la società fallita rimane un soggetto distinto e separato dagli organi fallimentari, conservando il proprio patrimonio e la propria soggettività giuridica: a seguito della dichiarazione del fallimento, infatti, la società perde solo la disponibilità e non anche la titolarità dello stesso.

<<Correlativamente, il Fallimento non acquista la titolarità dei suoi beni, ma ne è solo un amministratore con facoltà di disposizione […]; il curatore del fallimento, pertanto, pur potendo sottentrare in specifiche posizioni negoziali del fallito (cfr. l’art. 72 R.D. n. 267/1942), in via generale “non è rappresentante, né successore del fallito, ma terzo subentrante nell'amministrazione del suo patrimonio per l'esercizio di poteri conferitigli dalla legge” (Cassazione civile, sez. I, 23/06/1980, n. 3926); […] il curatore, nell'espletamento della pubblica funzione, non si pone come successore o sostituto necessario del fallito, su di lui non incombono né gli obblighi dal fallito inadempiuti volontariamente o per colpa, né quelli che lo stesso non sia stato in grado di adempiere a causa dell'inizio della procedura concorsuale, ancorché la scadenza di adempimento avvenga in periodo temporale in cui lo stesso curatore possa qualificarsi come datore di lavoro nei confronti degli stessi dipendenti, o di alcuni di essi>>.

Per tali motivi è da escludere la sussistenza di una responsabilità del curatore per gli illeciti ambientali e del correlativo obbligo di porvi rimedio. VA



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Inserito in data 02/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA, 25 giugno 2014, n. 15

Le penalità di mora si applicano anche alle condanne al pagamento di somme di denaro

La questione affrontata concerne l’applicabilità dell’istituto delle penalità di mora, di cui all'art. 114, comma 4, lett. e), cpa, quando il ricorso per ottemperanza sia proposto in ragione della non esecuzione di una sentenza che abbia imposto alla PA il pagamento di una somma di denaro.

Com’è noto, tale norma prevede che il giudice dell’ottemperanza possa fissare una somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva della sentenza o per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato. Si delinea così una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario, rientrante fra le pene private o sanzioni civili indirette, la quale mira a vincere la resistenza del debitore, inducendolo ad adempiere all’obbligazione sancita a suo carico dall’ordine del giudice. Ciò assicura i valori dell’effettività e della pienezza della tutela giurisdizionale, a fronte della mancata o non esatta o non tempestiva esecuzione delle sentenze emesse.

Secondo l’Adunanza Plenaria, l’istituto opera per tutte le sentenze di condanna del giudice amministrativo, comprese quelle aventi ad oggetto prestazioni pecuniarie.

In tal senso depone, anzitutto, un argomento di diritto comparato. Infatti, l’istituto in questione discende dal modello francese delle astreintes, nel quale non vi sono limiti strutturali legati alla natura della sentenza di condanna.

Ciò si salda con un argomento letterale. La norma, infatti, non contiene un limite analogo a quello, stabilito dall’art. 614-bis cpc nell’ambito dell’esecuzione civile, della riferibilità del meccanismo al solo caso di inadempimento degli obblighi aventi ad oggetto un non fare o un fare infungibile.

La soluzione è coerente anche sul piano sistematico. Infatti, nel processo civile la previsione delle penalità di mora per le sole pronunce di condanna ad un non fare o ad un fare infungibile, cioè per le sole pronunce non eseguibili in modo forzato, mira ad introdurre una coercizione indiretta che colmi l’assenza di un’esecuzione diretta. Tale esigenza non si pone nel giudizio di ottemperanza, in cui tutte le prestazioni sono surrogabili, vista la possibilità di nominare un commissario ad acta con poteri sostitutivi.

Infine, la tesi non è scalfita dall’argomento equitativo, secondo il quale vi sarebbe il rischio di una duplicazione di risarcimenti, con correlativa locupletazione del creditore. Infatti, la penalità di mora, come si è detto, assolve ad una funzione coercitivo-sanzionatoria, e non ad una funzione riparatoria. Trattandosi di una pena, e non di un risarcimento, non viene allora in rilievo un’inammissibile doppia riparazione di un unico danno, ma l’aggiunta di una misura sanzionatoria ad una tutela risarcitoria. Semmai, l’esigenza di evitare locupletazioni eccessive o sanzioni troppo afflittive potranno rilevare al momento dell’esercizio del potere discrezionale di graduazione dell’importo. CDC



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Inserito in data 02/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SESTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 27 giugno 2014, n. 28009

Finalità di terrorismo e rapporti tra delitti di attentato e dolo eventuale

La sentenza si occupa, fra l’altro, della nozione di finalità di terrorismo (art. 270-sexies cp) e del rapporto tra reati di attentato e dolo eventuale.

Sotto il primo profilo, si analizza in particolare l’elemento soggettivo, che opera in una duplice direzione. Da un lato, l’agente vuole un “grave danno per un Paese od una organizzazione internazionale”. Dall’altro, persegue un fine alternativo, fra i tre indicati dalla norma: intimidire la popolazione, destabilizzare o distruggere strutture politiche fondamentali, costringere il potere pubblico o una organizzazione internazionale a compiere o non compiere un atto.

Quanto alla nozione di “grave danno”, la legge esige l’obiettivo compimento di condotte che possono determinare quel danno (e dunque sono idonee in quel senso). Non basta l’intenzione del danno, in quanto la condotta deve creare la possibilità che si verifichi. Si tratta, dunque, di un evento di pericolo concreto.

L’azione deve poi essere anche finalizzata ad uno dei tre ulteriori eventi, che non deve necessariamente verificarsi, secondo lo schema tipico del dolo specifico.

La sentenza esamina, in particolare, la nozione di “costrizione”. Si nota, anzitutto, che l’essenza della politica consiste nel dispiegamento di forze individuali e sociali al fine di orientare o imporre le scelte rimesse agli organi del potere pubblico; dunque, il fine di condizionamento politico è di per sé solo inidoneo a selezionare le condotte con finalità terroristiche. Allora, la nozione di costrizione deve essere interpretata e ricostruita valorizzando i seguenti profili. In primo luogo, l’atto terroristico deve mirare ad orientare un affare particolarmente rilevante, capace di influenzare le condizioni della vita associato, per il suo oggetto o per le sue implicazioni. Occorre, poi, che vi sia una pressione indebita, cioè illecita. Tuttavia, non qualsiasi azione illecita o violenta può farsi rientrare nella nozione di costrizione, ma solo quella che miri al sovvertimento dei principi fondamentali, che formano il nucleo intangibile dell’assetto ordinamentale.

La sentenza delinea poi i caratteri essenziali dei delitti di attentato, sottolineando come essi siano segnati dall’univoca direzione degli atti verso un evento determinato e dall’idoneità degli atti a produrre la relativa lesione. Si tratta di caratteri analoghi a quelli del delitto tentato: pertanto, anche i delitti di attentato (come il delitto tentato) sono incompatibili con il dolo eventuale. Infatti, la forma del dolo non può che allinearsi alla struttura oggettiva del fatto, e cioè sulla percezione e sulla volizione di una destinazione univoca del proprio agire verso la produzione di un evento dato. CDC




Inserito in data 01/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 23 giugno 2014, n. 14220

L’appaltatore è tenuto a denunciare i difetti della materia

La giurisprudenza è unanime nel ritenere che “l'appaltatore risponde dei difetti dell'opera quando accetti senza riserve i materiali fornitigli dal committente, sebbene questi presentino vizi o difformità riconoscibili da un tecnico dell'arte o non siano adatti all'opera da eseguire ed i difetti denunziati dal committente derivino da quei vizi o da quella inidoneità (Cass. nn. 470/10, 10580/94, 1569/87 e 1771/65). Egli, inoltre, è tenuto ad avvisare il committente che i materiali che questi gli abbia fornito, essendo di cattiva qualità o, comunque, inidonei rispetto all'opera commessagli, non siano tali da assicurare la buona riuscita di questa, con la conseguenza che, in difetto di tale avviso, non può eludere la responsabilità per i vizi dell'opera adducendo che i materiali erano difettosi”.

Tali principi, ricavati dall’esegesi “degli artt. 1655 c.c. (secondo cui l'appaltatore è tenuto a compiere l'opera con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio) e 1663 c.c. (in base al quale l'appaltatore è altresì tenuto a dare pronto avviso al committente dei difetti della materia che quest'ultimo gli abbia fornito, se si scoprono nel corso dell'opera e possono comprometterne la regolare esecuzione), sono agevolmente estensibili alla diversa ipotesi in cui i materiali forniti dal committente, sebbene né difettosi né inadatti, richiedano tuttavia per la loro corretta utilizzazione l'osservanza di una particolare procedura”.

Pertanto, l’appaltatore “ha l'obbligo di valutare previamente il materiale consegnatogli e, ove non l'abbia mai impiegato prima, di informarsi sulle sue caratteristiche intrinseche e sulle tecniche di applicazione che esso richieda, tecniche il cui eventuale apprendimento è a carico dell'appaltatore stesso ed è esigibile al pari del possesso delle ordinarie nozioni dell'arte”. EMF




Inserito in data 01/07/2014
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. I, 27 giugno 2014, n. 1153

Sui criteri di selezione delle offerte

L’art. 81, comma 1, del Codice dei Contratti prevede che “Nei contratti pubblici…la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

Ciò posto, è “principio consolidato in giurisprudenza quello per cui la scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un appalto (tra quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso) costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, riguardando il merito dell'azione amministrativa, risulta sottratta al sindacato giurisdizionale di legittimità; né sussiste obbligo di motivazione al riguardo in capo alla P.A.”.

A tal proposito, il Collegio sabaudo osserva che “la norma di cui all’art. 286 del Regolamento di Esecuzione è norma di natura regolamentare, recessiva rispetto al principio generale sancito dalla norma primaria”.  

Tuttavia, esso “non impone l’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma ne disciplina i contenuti allorchè la stazione appaltante l’abbia adottato nel caso di specie”.

Peraltro, “il regime delle incompatibilità previsto dall’art. 84 D. Lgs. 163/2006 non trova applicazione nelle gare da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, ma solo nelle gare da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; e ciò in quanto l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa implica l’esercizio di un potere di scelta tecnico-discrezionale da parte della commissione, mentre al criterio del prezzo più basso fa da sponda una scelta pressoché automatica da effettuare mediante il mero utilizzo dei parametri tassativi prescritti dal disciplinare di gara” (TAR Milano, sez. I, 10 gennaio 2012, n. 57; TAR Brescia, sez. II, 28 ottobre 2009, n. 1780; Cons. Stato, sez. IV, 23 settembre 2008, n. 4613). EMF

 



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Inserito in data 27/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 19 giugno 2014, n. 3115

Sulla lottizzazione abusiva

Nel caso in esame, il Consiglio di Stato precisa che, in tema di lottizzazione, le difformità riscontrate rivelavano una destinazione d’uso differente da quella assentita, essendo indice di una destinazione residenziale.

Il mutamento della destinazione, accompagnato, tra l’altro, dalla creazione – in seguito all’attribuzione delle particelle al N.C.E.U. - dei subalterni 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8, integrava, infatti, un’ipotesi di lottizzazione abusiva, in quanto, nell’ambito di una valutazione complessiva dello stato dei luoghi, rivelava una trasformazione urbanistica ed edilizia dei terreni in contrasto con le previsioni dello strumento urbanistico.

Sotto altro profilo, inoltre, l’Amministrazione aveva operato sulla base di una compiuta istruttoria, per cui era platealmente infondata l’asserzione secondo la quale l’Amministrazione si sarebbe limitata a porre a fondamento della propria motivazione gli elementi contenuti nella domanda di condono successivamente ritirata.

Né poteva fondatamente ritenersi, come invece a torto sostenutosi nel mezzo di primo grado, che il riferimento alla tipologia di frazionamento fosse “sibillino” e “poco chiarificatore”.

Inoltre, il Tar, preso atto della circostanza che l’ Amministrazione aveva fornito prova che, con note prot. nn. 1329, 1330, 1331 e 1332 del 29 gennaio 2007, si era provveduto a comunicare alla società Dueffe Costruzioni l’avvio del procedimento “finalizzato all’emanazione eventuale dei provvedimenti di cui ai commi 7 e 8 dello stesso art. 30 D.P.R. 380/2001” (tanto che la società era stata nella condizione di produrre in data 15 febbraio 2007 memorie “ex art. 10 L. n. 241/90”), ha escluso la fondatezza della dedotta violazione sub art. 7 della legge n. 241/1990.

Inoltre, è stata disattesa l’ultima doglianza incentrata nel primo mezzo per motivi aggiunti, laddove si era sostenuto che l’Amministrazione aveva erroneamente ritenuto le difformità denunciate soggette a permesso di costruire, “anziché a semplice d.i.a.”.

Il primo giudice ha fatto presente che l’esposta censura faceva riferimento agli artt. 22 e 32 del D.P.R. n. 380/01, con ciò “intendendosi sostanzialmente dimostrare la possibilità di sanare gli interventi in contestazione in forza di d.i.a.: senonché trattava di motivi estranei all’ipotesi in esame e, dunque, non pertinenti in quanto il provvedimento impugnato non era interessato da problematiche di tal genere, risultando adottato esclusivamente in applicazione della diversa previsione di cui all’art. 30 del medesimo D.P.R.

Nel caso in esame, l’acquisizione di diritto delle aree abusivamente lottizzate - intervenuta in seguito alla maturazione del termine di 90 giorni prescritto dall’art. 30, comma 8, del D.P.R. n. 380/01, richiamato nelle ordinanze nn. 6, 7, 8 e 9, oggetto di impugnativa con i primi motivi aggiunti, ritenuti infondati - non poteva che aver “assorbito ex se l’ordine di demolizione”.

L’area lottizzata e, unitamente ad essa, ovviamente anche i manufatti sulla stessa insistenti non rientravano più nel patrimonio della originaria ricorrente in quanto acquisiti dall’Amministrazione, alla quale, tra l’altro, competeva, ai sensi di legge, il compito di provvedere “d’ufficio, e con spese a carico dei responsabili, alla demolizione delle opere”.

Dunque, ricorrevano pertanto le condizioni per affermare che gli ordini imposti con le ordinanze di immediata sospensione dei lavori e rimozione delle opere nn. 14, 15, 16 e 17 in questione erano venuti meno, né in capo alla originaria ricorrente, non più proprietaria, poteva essere riscontrato alcun interesse all’annullamento degli stessi.

In tema di lottizzazione abusiva, si rammenta che in seno ad una recente decisione (la n. 3381/2012) la Sezione ha avuto modo di rivisitare la fattispecie, pervenendo ad alcune conclusioni traslabili alla fattispecie. A tal proposito, è stato affermato che “al fine di valutare un'ipotesi di lottizzazione abusiva c.d. materiale, appare necessaria una visione d'insieme dei lavori, ossia una verifica nel suo complesso dell'attività edilizia realizzata, atteso che potrebbero anche ricorrere modifiche rispetto all'attività assentita idonee a conferire un diverso assetto al territorio comunale oggetto di trasformazione”.

Specificamente, sussiste lottizzazione abusiva in tutti i casi in cui si realizza un'abusiva interferenza con la programmazione del territorio; la verifica dell'attività edilizia realizzata nel suo complesso, può condurre a riscontrare un illegittimo mutamento della destinazione all'uso del territorio autoritativamente impressa anche nei casi in cui le variazioni apportate incidano esclusivamente sulla destinazione d'uso dei manufatti realizzati.

Invero, il Consiglio di Stato precisa che “è proprio la formulazione dell'art. 30 del D.P.R. n. 380/01 che impone di affermare che integra un'ipotesi di lottizzazione abusiva qualsiasi tipo di opere in concreto idonee a stravolgere l'assetto del territorio preesistente, a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, quindi, in ultima analisi, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un carico urbanistico che necessita adeguamento degli standards. Come già affermato dalla giurisprudenza di merito il concetto di "opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia" dei terreni deve essere, dunque, interpretato in maniera "funzionale" alla ratio della norma, il cui bene giuridico tutelato è costituito dalla necessità di preservare la potestà programmatoria attribuita all'Amministrazione nonché l'effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione (cioè il Comune), al fine di garantire una ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio ed uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standards compatibile con le esigenze di finanza pubblica.

Ciò che rileva è il concetto di "trasformazione urbanistica ed edilizia" e non quello di "opera comportante trasformazione urbanistica ed edilizia"”.

Ne discende, ad avviso del Collegio, che il mutamento di destinazione d'uso di edifici già esistenti può influire sull'assetto urbanistico dei terreni sui quali essi insistono e può altresì comportare nuovi interventi di urbanizzazione.

Il concetto di "opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia", deve quindi essere interpretato in maniera "funzionale" alla ratio della norma (il cui bene giuridico tutelato è costituito, come si diceva in precedenza, dalla necessità di preservare la potestà pianificatoria attribuita all'amministrazione nonché l'effettivo controllo del territorio da parte del Comune), che tende, lo si diceva, appunto, a garantire una ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio ed uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standards compatibili con le esigenze di finanza pubblica. La verifica circa la conformità della trasformazione realizzata e la sua rispondenza o meno alle previsioni delle norme urbanistiche vigenti deve essere effettuata con riferimento non già alle singole opere in cui si è compendiata la lottizzazione, eventualmente anche regolarmente assentite (giacché tale difformità è specificamente sanzionata dagli artt. 31 e ss. D.P.R. n. 380/2001), bensì alla complessiva trasformazione edilizia che di quelle opere costituisce il frutto, sicché essa conformità ben può mancare anche nei casi in cui per le singole opere facenti parte della lottizzazione sia stato rilasciato il permesso di costruire. GMC



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Inserito in data 26/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 19 giugno 2014, n. 3118

Sulle procedure di avanzamento di carriera

Il Consiglio di stato, con la sentenza in epigrafe, si occupa della procedura di avanzamento, nell’ambito della quale, allorchè si controverta della promozione a gradi sì elevati della scala gerarchica, vengono valutati i curricula di candidati di eccelso valore, concludendosi con, come affermano i Giudici di Palazzo Spada, “il posizionamento dei candidati a distanza ristrettissima tra loro”.

Nel caso di specie, tra il primo classificato ed il sesto, intercorrevano soltanto cinque centesimi di punto, mentre tra il primo classificato e l’appellante intercorrevano appena quattro centesimi di punto.

Secondo il Consiglio di Stato, il dato numerico appare “indicativo di due emergenze processuali di rilievo: la prima di esse è dimostrativa del gravoso compito demandato alla Commissione di Avanzamento nel graduare carriere impeccabili e certamente luminose e, soprattutto, nel discernere tra i possibili elementi di contrario segno rinvenibili nei curricula a quale di essi dare prevalenza.

La seconda, riposa nel convincimento per cui vi sarebbe già da dubitare se in simile fattispecie si possa razionalmente predicare la sussistenza di indici di “eccesso di potere assoluto” nei termini ipotizzati da parte appellante”.

Anzitutto, i giudici di Palazzo Spada hanno immediatamente sgombrato il campo da un argomento critico, ossia la possibile fondatezza della censura di “eccesso di potere assoluto”, che sembra certamente infondato, per concentrarsi sugli argomenti di maggior spessore critico.

La doglianza di “eccesso di potere assoluto”, non sussiste certamente in quanto lo stesso, per pacifica giurisprudenza, presupporrebbe la individuazione di una figura di ufficiale con precedenti di carriera costantemente ottimi (tutti giudizi finali apicali, massime aggettivazioni nelle voci interne, conseguimento del primo posto nei corsi basici, di applicazione ed in quelli successivi di aggiornamento professionale), ed esenti da qualsiasi menda o attenuazione di rendimento.

Invero, i profili sintomatici di tale vizio, potrebbero cogliersi esclusivamente quando nella documentazione caratteristica risulti un livello tanto macroscopicamente elevato dei precedenti dell’intera carriera dell’ufficiale, da rendere a prima vista il punteggio attribuito del tutto inadeguato.

Il percorso professionale dell’appellante, pur connotato da estrema brillantezza, non presenta “quelle caratteristiche di assoluta, costante e incondizionata eccellenza dal che discende l’insussistenza di quella rara ipotesi di assoluta preminenza che potrebbe consentire l’ipotizzabilità dell’eccesso di potere in senso assoluto”.

L’appellante sostiene che il Tar avrebbe errato nell’avere enfatizzato il dato del primo conseguimento della qualifica apicale, obliando il ben più significativo dato del mantenimento dell’eccellenza in rapporto tra la data di conseguimento e l’anzianità totale.

Ha, in proposito, richiamato la sentenza n. 1363/2011, laddove era già stato stigmatizzato il richiamo a flessioni di rendimento remote; ha fatto presente che egli vantava più note aggiuntive e 26 ricompense morali in più; anche i titoli dell’appellante erano maggiormente pregnanti: egli aveva retto comandi ex art. 27 del dLgs n. 69/2001 (comando isolato operativo) per 251 mesi (il controinteressato per 192 mesi)

Tuttavia, va esclusa l’automatica trasponibilità delle valutazioni rese in sede giurisdizionale dalla Sezione nella sentenza richiamata dalla difesa dell’appellante e recante n. 1363/2011, anche in relazione alla circostanza che in detta procedura i controinteressati Ufficiali “destinatari” della comparazione volta a dimostrare la sussistenza dell’eccesso di potere in senso relativo erano più d’uno.

Ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada, il Tar, valutando sinotticamente il percorso di carriera dell’appellante e del controinteressato,  ha “utilizzato” in chiave reiettiva un argomento del tutto neutro: nella sentenza gravata, infatti, si pone in luce che il “generale Gentili “attenzionato” dal ricorrente risulta – pur arruolatosi nel Corpo due anni dopo il ricorrente – non aver mai riportato flessioni della qualifica finale, a differenza dello stesso ricorrente, e soprattutto risulta aver conseguito la qualifica apicale di “eccellente” con continuità dopo 5 anni dall’immissione in servizio”.

Il Tar, ha, successivamente, valorizzato la circostanza che il controinteressato non ha mai riportato flessioni della qualifica finale, ha conseguito notazioni di “lode” con continuità già nel grado di maggiore e comunque per un periodo equipollente all’originario ricorrente pur con minore anzianità di servizio, ed ha riportato in carriera un numero significativamente inferiore di flessioni di giudizio nelle singole voci.

Quanto a tale ultimo profilo, il Collegio condivide quanto affermato nella decisione già richiamata n. 1363/2011 circa la non assoluta significatività del dato numerico assoluto delle flessioni di rendimento riportate da ciascun ufficiale, con riguardo ai giudizi per le voci interne delle schede valutative.

Quanto agli incarichi ricoperti, il Tar ha valorizzato nella posizione del controinteressato la circostanza che questi avesse maturato, a fronte della minore anzianità, un maggior periodo di comando rispetto all’odierno appellante e l’oggettivo e particolare rilievo degli incarichi da ultimo espletati dal controinteressato quale Sottocapo di Stato Maggiore del Comando Generale e quindi come Comandante Regionale della Sicilia.

Il Collegio, condivide il risalto che la giurisprudenza amministrativa attribuisce all’incarico ricoperto dal Gen. Gentili di Sottocapo di Stato Maggiore del Comando Generale e vuol porre in luce che, anche considerando tali emergenze processuali, non pare possa emergere un profilo del controinteressato superiore a quello dell’appellante, il che lascia inspiegato il  divario di punteggio.

Infine, tale carenza motivazionale si accentua laddove si prendano in considerazione gli altri parametri valutativi.

Concludendo, secondo il Consiglio di Stato, l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della gravata decisione, va accolto il mezzo di primo grado con conseguente annullamento dei gravati provvedimenti, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione. GMC



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Inserito in data 25/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 19 giugno 2014, n. 3126

Espropriazione per p.u. di immobili privati per interventi alberghieri

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in epigrafe specifica che l’oggetto della controversia consiste, in sostanza, nello stabilire se, pur a seguito della abrogazione delle norme che consentivano l’espropriazione per pubblica utilità di immobili privati per finalità di realizzazione di interventi alberghieri, sia tuttora possibile disporre tale espropriazione.

In tale sede, viene ribadito che l’art. 24, co. 1, d.l. n. 112/2008, conv. in l. 133/2008, ha abrogato la l. 7 aprile 1938 n. 475, recante “Conversione in legge del R.D.L. 21 ottobre 1937, n. 2180”, contenente provvedimenti per la dichiarazione di pubblica utilità delle espropriazioni per la costruzione di nuovi alberghi e per l'ampliamento e la trasformazione di quelli esistenti in Comuni di particolare interesse turistico.

In particolare, l’art. 1 del R.D.L. n. 2180/1937, ora abrogato, prevedeva che “le opere occorrenti per la costruzione di nuovi alberghi, per l'ampliamento e la trasformazione di quelli esistenti nei Comuni riconosciuti di particolare interesse turistico dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Commissariato per il turismo - sono dichiarate di pubblica utilità con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro per i lavori pubblici”.

La dichiarazione di pubblica utilità dell’intervento, avrebbe dovuto avvenire sulla base di piani di massima (art. 1, co. 2), che, a loro volta, avrebbero dato luogo a piani particolareggiati da adottarsi nei singoli Comuni (art. 3).

Inoltre, l’art. 4 dichiarava applicabile la legge 25 giugno 1865 n. 2359, sia per le espropriazioni che per la determinazione dell’indennità.

Nel caso in esame, l’intervenuta abrogazione di tale disciplina normativa, è nota anche all’appellante ed è senza dubbio esatto che il vigente ordinamento dell’espropriazione per pubblica utilità, pur come delineato a seguito del DPR n. 327/2001, prevede l’istituto anche nei casi in cui occorra realizzare opere private di pubblica utilità.

A tal proposito, infatti, l’art. 1 prevede che il Testo Unico espropriazioni regola l’espropriazione di beni immobili “anche a favore di privati”; così come l’art. 2, co. 1, lett. c) prevede anche il soggetto privato quale “beneficiario dell’espropriazione”; l’art. 6, co. 9 individua l’autorità competente all’espropriazione finalizzata “alla realizzazione di opere private” ed infine l’art. 36 la misura dell’indennità nei casi in cui l’espropriazione è finalizzata alla realizzazione di opere private di pubblica utilità, indicandola nel “valore venale del bene”.

Tuttavia, secondo quanto specificato dalla Corte “la persistenza della possibilità di espropriazione per opere private di interesse pubblico, e la disciplina di quest’ultima a livello generale, non implicano che ciò possa trovare immediata e specifica applicazione per la realizzazione di alberghi ex novo ovvero per l’ampliamento di quelli esistenti”.

Ciò che il Legislatore, in virtù dell’abrogazione della l. n. 475/1938, ha fatto venir meno è sia, per un verso, la possibilità di ritenere gli interventi di tipo alberghiero quali opere di pubblica utilità ai fini espropriativi, sia, per altro verso, il conferimento del potere espropriativo così finalizzato in capo all’autorità amministrativa, come invece richiesto dall’art. 2, co. 1, DPR n. 327/2001, ma – soprattutto – dall’art. 42 Cost.

I giudici di Palazzo Spada precisano che, posto che “la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge” (come prevede il secondo comma dell’art. 42), l’espropriazione della stessa è possibile “per motivi di interesse generale” e soprattutto “nei casi preveduti dalla legge” (comma terzo).

Dunque, gli interventi di costruzione e ampliamento di alberghi, per effetto dell’intervenuta abrogazione della relativa disciplina, non rappresentano più una ipotesi che la legge prevede come finalità tale da consentire l’espropriazione della proprietà privata.

Quindi, per tal motivo, appare evidente che non può assumere alcun rilievo, onde giungere a diverse conclusioni, la circostanza che gli interventi “alberghieri” siano considerati di pubblico interesse da altre e distinte previsioni normative (ad esempio a fini edilizi, come indicato dall’appellante: pag. 13 app.), trattandosi, secondo quanto precisato, “della causa di attribuzione di distinto potere amministrativo e mancando comunque l’espressa previsione legislativa di attribuzione del potere espropriativo con riferimento al caso di specie”.

Concludendo, secondo il Consiglio di Stato, non appare fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 24, co. 1, d.l. n. 112/2008, nella parte in cui abroga la l. n. 475/1938, posto che la individuazione di opere di “pubblica utilità”, rientra nella discrezionalità del legislatore, da esercitarsi con maggior rigore nei casi in cui il sacrificio della proprietà privata debba essere disposto in favore di interventi privati, pur riconosciuti di pubblica utilità.

Nel caso di specie, l’intervenuta abrogazione non appare affetta da irragionevolezza. GMC



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Inserito in data 24/06/2014
CORTE DI CASSAZIONE - QUINTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 13 giugno 2014, n. 25490

Caratteristiche dei beni sottoponibili a confisca per equivalente

Respingendo le difese del ricorrente, la Corte di Cassazione indica le caratteristiche che devono presentare i beni suscettibili di formare oggetto di confisca per equivalente:

a) ha ad oggetto beni di cui il reo ha la disponibilità;

b) non occorre accertare che tali beni siano pertinenti al reato (e in ciò si differenzia della confisca diretta);

c) “Quanto alla data di acquisto dei beni oggetto del provvedimento ablativo, essa è del tutto irrilevante sia perché trattasi di elemento non contemplato dalla norma, sia perché il principio di irretroattività in materia penale attiene al momento della condotta e non invece al tempo ed alle modalità di acquisizione dei beni destinatari in concreto della sanzione. Sebbene alla confisca per equivalente […] debba attribuirsi natura eminentemente sanzionatoria […] la irretroattività deve intendersi riferita al fatto di reato […] e non certo alla data di acquisizione dei beni su cui cade la sanzione”. TM




Inserito in data 24/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 20 giugno 2014, n. 3127

Sulla determinazione della indennità di residenza ai titolari di farmacie

L’art. 2 della Legge n. 221/1968, nel testo vigente prima del d.lgs. n. 153/2009, attribuisce l’indennità di residenza «ai titolari delle farmacie rurali, ubicate in località con popolazione inferiore a 3.000 abitanti».

L’articolo unico della legge n. 40/1973 ha inoltre precisato che «ai fini della determinazione della indennità di residenza (...) si tiene conto della popolazione della località o agglomerato rurale in cui è ubicata la farmacia prescindendo dalla popolazione della sede farmaceutica prevista dalla pianta organica».

Con tale pronuncia, i giudici di Palazzo Spada precisano che il d.lgs. n. 153/2009, ha devoluto, alla contrattazione collettiva, la disciplina dell’indennità di residenza dei farmacisti rurali, aggiungendo tuttavia che «fino a quando non viene stipulato l'accordo collettivo nazionale... l'indennità di residenza in favore dei titolari delle farmacie rurali continua ad essere determinata sulla base delle norme preesistenti».

Le parti in questione, si sono riferite alla normativa anteriore come se fosse tuttora vigente; d’altro canto, secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato “anche se le nuove disposizioni pattizie fossero già intervenute, la controversia resterebbe di interesse attuale per le pretese relative al periodo anteriore”.

Nel caso di specie, la farmacia di cui si discute è “l’unica farmacia istituita nel Comune di Péccioli, che non supera i 5000 abitanti; e non è smentito che sia qualificabile “farmacia rurale””; inoltre, nel quadro normativo richiamato, il limite dei 3000 abitanti deve essere verificato con riferimento non già alla popolazione dell’intero Comune, bensì a quella del capoluogo comunale che è il centro abitato nel quale è ubicato l’esercizio farmaceutico – con esclusione degli abitanti dei centri minori e delle case sparse.

Deve specificarsi altresì che la legge n. 40/1973, appare assolutamente inequivoca, poiché dettata a guisa di interpretazione autentica. GMC



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Inserito in data 23/06/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 13 giugno 2014, n. 13537

C’è danno catastrofale se la vittima ha compreso che la propria fine era imminente

Con la decisione in esame, la Suprema Corte precisa, peraltro, che il danno non patrimoniale per la paura di dover morire (cd. danno catastrofale) si configura solo quando la vittima non solo era cosciente, ma era pure in grado di comprendere che la propria fine era imminente.

Nel caso in esame, invece, l’offeso non aveva avuto consapevolezza della propria morte: infatti, era morto per un infarto, complicanza imprevista delle lesioni procurate dal fatto illecito; anzi, tale circostanza non era sta messa in conto neppure dai medici che lo avevano avuto in cura, tant’è che essi lo avevano tranquillamente dimesso. TM




Inserito in data 23/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 10 giugno 2014, n. 2964

Sul danno da ritardo

In tema di danno da ritardo, i giudici di Palazzo Spada precisano che il termine previsto dall’art. 2 della legge n. 241/1990 per l’adozione di provvedimenti amministrativi, vanta una natura ordinatoria e non già perentoria e, dunque, l’inosservanza, da parte dell’Amministrazione, non esaurisce affatto il potere di provvedere, né, tanto meno, determina, di per sé, l’illegittimità dell’atto adottato fuori dal termine.

Specificamente, si tratta di un termine c.d. “acceleratorio” ai fini della definizione del procedimento, non contenendo, la legge, alcuna prescrizione circa la sua eventuale perentorietà, né circa la decadenza della potestà amministrativa, né riguardo l’illegittimità del provvedimento adottato.
La richiesta di accertamento del “danno da ritardo”, ovvero del danno derivante dalla tardiva emanazione di un provvedimento favorevole, se, da una parte, deve essere ricondotta al danno da lesione di interessi legittimi pretensivi, per la natura delle posizioni fatte valere, dall’altra, in virtàù del principio dell’atipicità dell’illecito civile, costituisce una fattispecie sui generis, di natura del peculiare, la quale deve essere ricondotta nell’alveo dell’art. 2043 c.c. per l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità.
L’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno, non possono, in linea di massima, presumersi iuris tantum, in esclusiva relazione al ritardo nell’adozione del provvedimento amministrativo favorevole, ma il danneggiato dovrà, alla luce dell'art. 2697 del codice civile, provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda.

Nel caso di danno da ritardo della P.A., occorrerà verificare la sussistenza dei presupposti di carattere oggettivo (ossia prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale) e di quelli di carattere soggettivo (dunque, dolo o colpa del danneggiante).
Il mero “superamento” del termine fissato ex lege. o per via regolamentare, alla conclusione del procedimento, rappresenta indice oggettivo, ma non integrerà “piena prova del danno”.

La valutazione sarà di natura relativistica e dovrà tener conto sia della specifica complessità procedimentale, che di eventuali condotte dilatorie dell’amministrazione.
La domanda di risarcimento del danno da ritardo, azionata ex art. 2043 c.c., può essere accolta dal giudice solo se l’istante dimostri che il provvedimento favorevole avrebbe potuto (o dovuto) essergli rilasciato già ex ante e che sussistono tutti i requisiti costitutivi dell’illecito aquiliano, tra i quali elementi univoci indicativi della sussistenza della colpa in capo alla pubblica amministrazione.

Invece, non vi sarà danno da ritardo nel caso in cui non sia ravvisabile alcuna colpa nell’operato dell’amministrazione e la tempistica procedimentale consenta in modo semplificato di escludere un atteggiamento dilatorio in capo alla P.A.
Il danno da ritardo nel provvedere, deve effettivamente sussistere e dovrà essere provato nel suo preciso ammontare.

Concludendo, il mero ritardo nell’adozione di un provvedimento amministrativo, non potrà far presumere, di per sé, la sussistenza di un danno risarcibile, bensì il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda. GMC



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Inserito in data 20/06/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, ORDINANZA INTERLOCUTORIA 13 giugno 2014, n. 13526

Danno a terzi per omessa esecuzione di lavori su lastrico solare condominiale

Secondo la giurisprudenza maggioritaria (ex plurimis, Cass SU 3672/97 e Cass 12606/05), in caso di danni a terzi, cagionati dall’omessa esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria su lastrico solare in edificio condominiale, i singoli condomini sono tenuti a concorrere al risarcimento dei danni secondo i criteri di cui all’art. 1126 cc. Infatti, la responsabilità discende direttamente dalla titolarità del diritto reale e dall’inadempimento delle obbligazioni, ad esso relative, di conservazione delle parti comuni.

Secondo la pronuncia in esame, invece, tale orientamento effettua un’indebita applicazione delle norme, quali l’art. 1126 cc, fissate per stabilire il contributo alle riparazioni o ricostruzioni, concepite dal legislatore per tener conto della maggiore utilità che i condomini aventi l’uso esclusivo traggono rispetto agli altri. Tale norma, però, non può riguardare l’allocazione del danno subito dai terzi, il quale risale alla mancata solerzia del condominio nell’apprestare tempestivamente ricostruzioni e riparazioni. Pertanto, l’illecito risale alla condotta omissiva o commissiva dei condomini, che fonda una responsabilità aquiliana, da scrutinarsi secondo le rispettive colpe dei condomini e, in caso di responsabilità condominiale, secondo i criteri millesimali.

Pertanto, visto il ripensamento dell’orientamento maggioritario, la pronuncia rimette gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite. CDC




Inserito in data 20/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA, 20 giugno 2014, n. 14

Dopo la stipula del contratto la PA non può esercitare la revoca, ma solo il recesso

La questione affrontata è se con il potere di revoca attribuito dall’art. 21-quinquies della l. 241/90 la PA possa incidere sul contratto stipulato e come ciò si concili con il carattere paritetico delle posizioni fondate sul contratto, di cui è espressione l’istituto del recesso, regolato in generale dall’art. 21-sexies l. 241/90 e dall’art. 134 cod. contr. per gli appalti di lavori pubblici. Quest’ultima norma, infatti, attribuisce alla PA “il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto”, con obbligo di ristoro dei lavori eseguiti e dei materiali utili in cantiere, oltre al decimo delle opere non eseguite.

Si premette, sul punto, che la fase conclusa con l’aggiudicazione della gara ha carattere pubblicistico, in quanto retta da poteri amministrativi attribuiti alla stazione appaltante per la scelta del miglior contraente nella tutela della concorrenza, mentre la fase che ha inizio con la stipulazione del contratto e prosegue con l’attuazione del rapporto negoziale ha carattere privatistico ed è retta dalle norme civilistiche. Pertanto, nella fase privatistica la PA si pone con la controparte in posizione di parità, ma “tendenziale”, in quanto sono apprestate per la PA norme speciali, derogatorie del diritto comune, di autotutela privatistica; ciò perché l’attività della PA, pur se esercitata secondo moduli privatistici, è sempre volta al fine primario dell’interesse pubblico.

Nel codice dei contratti pubblici, fra le norme speciali relative all’esecuzione del contratto per la realizzazione di lavori pubblici vi è l’art. 134. Esso regola il recesso della PA dal contratto in modo diverso rispetto all’art. 1671 cc, prevedendo il preavviso all’appaltatore e, quanto agli oneri, la forfetizzazione del lucro cessante nel dieci per cento delle opere non eseguite e la commisurazione del danno emergente, fermo il pagamento dei lavori eseguiti, al “valore dei mate