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ULTIMISSIME


Redazione Social Networks: Gemma Bellia, Pierluigi Chiarenza; Epifania Ferro, Francesco Marangia, Dalila Uccello; (coordinatrice: Claudia Caponetto)



Inserito in data 23/02/2017
TAR VALLE D’AOSTA, SEZ. UNICA - 20 febbraio 2017, n. 7

Sull’affidamento diretto di un servizio mediante gara informale, pur in presenza di una società in house

Con la sentenza in esame il TAR Valle d’Aosta affronta il tema della possibilità per un Ente Pubblico di  esperire una gara informale per l’affidamento di un servizio, pur in presenza di una società in house dallo stesso partecipata, che è stata, in precedenza, affidataria del medesimo servizio.

Nei fatti un Comune comunicava alla società che fino a quel momento aveva svolto il servizio di assistenza sistemica, tecnica e manutentiva della propria rete informatica, che, con determina, il medesimo servizio era stato aggiudicato, tramite affidamento diretto – cottimo fiduciario, in favore di un’altra società. La prima azienda faceva pervenire al Comune una nuova offerta, non riscontrata dall’Amministrazione e nemmeno la successiva richiesta di autotutela veniva presa in considerazione dallo stesso Ente Locale. Assumendo l’illegittimità dell’aggiudicazione in questione, la prima società proponeva, quindi, ricorso eccependo la manifesta illogicità e contraddittorietà dell’operato del Comune, nonché la violazione dell’art. 95 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e della par condicio.

Con la decisione in commento, il TAR Valle d’Aosta dichiara la doglianza della società ricorrente infondata per diversi ordini di ragioni.

In primo luogo, il Collegio rileva che nella fattispecie non appare possibile qualificare la ricorrente come una società in house del Comune resistente, in quanto, da una parte difetterebbe il requisito del controllo (del Comune sulla società) analogo rispetto a quello espletato sui propri servizi, avuto riguardo alla esiguità della partecipazione societaria comunale – una quota di azioni del valore di 500 € su un capitale sociale pari ad € 5.100.000 (cfr. all. 2 al ricorso e all. 1 del Comune) – , dall’altro lato mancherebbe “la dimostrazione della esistenza di poteri di controllo o di direzione sull’attività societaria da parte del Comune resistente, anche per mezzo di accordi con gli altri enti soci” (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, III, 11 aprile 2011, n. 954).

In ogni caso, continua il TAR, “anche laddove si dovesse assumere la natura di società in house della ricorrente, va considerato che siffatta tipologia di affidamento ha natura eccezionale rispetto alla regola generale che impone il ricorso al libero mercato; difatti, l’affidamento diretto è assoggettato ad un più stringente obbligo motivazionale, rispetto alla scelta di ricorrere all’acquisizione del servizio tramite una procedura di tipo concorrenziale, da ritenersi la modalità ordinaria di individuazione dei contraenti dell’Amministrazione” (cfr., sul punto, artt. 4 e 5 del D. Lgs. n. 175 del 2016, Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica; in giurisprudenza, T.A.R. Lombardia, Milano, III, 3 ottobre 2016, n. 1781).

Approfondendo la propria analisi, il Giudice di prime cure afferma che il Comune resistente ha operato nel rispetto dell’art. 36, comma 2, lettera a, del D. Lgs. n. 50 del 2016 secondo cui “le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta”. Il Collegio richiama anche le Linee guida n. 4, contenute nella Deliberazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.A.C.) 26 ottobre 2016, n. 1097, al punto 3.1, le quali stabiliscono che “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000,00 euro può avvenire tramite affidamento diretto, adeguatamente motivato …”. Orbene, il rispetto della normativa indicata, risulta in primo luogo dal fatto che l’affidamento del servizio in questione è avvenuto per un  importo complessivo di € 20.105,60, comprensivo di I.V.A. (quindi entro la soglia di 40.000,00 euro), inoltre, sottolinea il TAR, la determinazione comunale impugnata “motiva adeguatamente in ordine alla scelta dell’affidatario del servizio, evidenziando come l’offerta predisposta dalla ricorrente, posta a confronto con quella dell’aggiudicataria, risulta meno conveniente sia da un punto di vista economico che prestazionale (ad esempio è garantito un minore tempo di intervento dalla chiamata)”.

Infine, la Sezione Unica si sofferma su due ulteriori censure sollevate dalla società ricorrente, respingendole entrambe.

Con riferimento alla eccepita illegittimità dell’aggiudicazione in favore della controinteressata, in quanto sarebbe stato valorizzato eccessivamente l’elemento prezzo a scapito dell’elemento qualitativo dell’offerta, il TAR risponde che la doglianza non merita positivo apprezzamento, in quanto, “dall’esame della determinazione di aggiudicazione emerge con chiarezza che, oltre all’elemento prezzo, è stato altresì valorizzato l’aspetto qualitativo delle prestazioni, che la parte ricorrente non ha censurato, se non genericamente”; sul punto viene anche richiamato un consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale “le valutazioni della commissione giudicatrice in ordine all’idoneità tecnica dell’offerta dei partecipanti alla gara sono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso (…) non sindacabile nel merito, salvo che risulti inficiata da profili di erroneità, di illogicità, ovvero sviamento” (Consiglio di Stato, V, 16 gennaio 2017, n. 99).

Riguardo all’eccepito difetto di esplicitazione, nel bando, dei criteri di valutazione che avrebbe impedito la presentazione di una offerta consapevole e completa, il Collegio della Valle d’Aosta afferma che, anche a voler prescindere dalla mancata dimostrazione (da parte della ricorrente) in ordine ad una disparità di trattamento con gli altri operatori invitati - che hanno invece formulato delle offerte complete -, non può comunque essere accolta l’eccezione in esame, “avuto riguardo alla veste di operatore del settore della ricorrente che doveva certamente essere in grado di formulare un’offerta completa e congrua anche in ragione del pregresso svolgimento del medesimo servizio”. FM

 



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Inserito in data 22/02/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 21 febbraio 2017, n. 797

Il diniego è legittimo a titolo di misura di salvaguardia

Nella segnalata sentenza, a fronte di una previsione di silenzio-rifiuto, il Consiglio di Stato non esclude il potere dell’Amministrazione di adottare il provvedimento espresso di diniego successivamente alla scadenza del termine di formazione del silenzio.

Ad avviso della Sesta Sezione, si profila un’ipotesi speciale di silenzio-rifiuto che si colloca fuori dalla fattispecie generale di cui all’art. 20, comma 1, della L. n. 241/1990, riconducibile all’art. 20 del D.P.R. n. 380/2001(“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”), non avendo l’interessato invocato i rimedi sostitutivi di cui all’art. 21 del medesimo decreto.

Nella versione vigente all’epoca dei fatti oggetto del ricorso, la suddetta norma speciale stabiliva che “decorso inutilmente il termine per l'adozione del provvedimento conclusivo sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-rifiuto” (la versione della norma, che reca adesso la previsione di un silenzio assenso, è invero di molto successiva).

Invero, l’istanza del privato verteva su un intervento edilizio implicante un’opera nuova rispetto al Piano Regolatore Generale locale (da ora “P.R.G. locale”), ossia un pontile di m 200 di lunghezza per m 2 di larghezza, con ai lati bilance per la pesca e al centro uno scivolo per alaggio/varo di natanti, non già precedentemente esistente e come tale non assentibile.

Il Collegio precisa come “in assenza di un piano attuativo sarebbero stati consentiti soltanto, oltre ai rifacimenti di tetti senza aumento dell’altezza del fabbricato, gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria ed i restauri o risanamenti conservativi” previsti dal citato decreto.

Il Supremo Consesso rileva inoltre l’operatività nella fattispecie in esame della misura di salvaguardia di cui all’art. 12, co. 3, del citato d.P.R., per la quale “non può reputarsi implausibile (ed illegittimo) il contegno tenuto dal Comune che, senza rispondere immediatamente alla domanda di parte, si è in pratica avvalso della effettività della misura di salvaguardia in atto.”

Pertanto, il diniego sarebbe stato comunque legittimo, a titolo di misura di salvaguardia ex art. 12, co. 3, del d.P.R. n. 380, secondo il quale “In caso di contrasto dell'intervento oggetto della domanda di permesso di costruire con le previsioni di strumenti urbanistici adottati, è sospesa ogni determinazione in ordine alla domanda. La misura di salvaguardia non ha efficacia decorsi tre anni dalla data di adozione dello strumento urbanistico, ovvero cinque anni nell'ipotesi in cui lo strumento urbanistico sia stato sottoposto all'amministrazione competente all'approvazione entro un anno dalla conclusione della fase di pubblicazione.

A fronte di ciò non può considerarsi validamente opponibile nemmeno il preteso affidamento derivante da un parere – positivo – reso dalla Regione e ciò sia perché tale atto, appunto, esprimeva un mero avviso e non aveva pertanto la forza di un provvedimento di decisione su un caso concreto sia perché esso proveniva peraltro da ente diverso da quello dotato della competenza occorrente alla definizione della domanda di assenso formulata dalla parte privata. DU

 



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Inserito in data 21/02/2017
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I, 20 febbraio 2017, n. 1020

Esclusione per carenza dell’ offerta: rito superaccelerato e soccorso istruttorio

Il rito camerale “superaccelerato” in materia di appalti pubblici, previsto dall’art. 120, commi 2 bis e 6 bis del c.p.a., introdotti dall’art. 204, comma 1, lett. b) e lett. d), D.lgs n. 50/2016, “è circoscritto esclusivamente ai provvedimenti di esclusione e ammissione ammessi all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico- finanziari e tecnico professionali”.

Da ciò discende che tale rito non si applica “in caso di esclusione fondata su presupposti diversi da quelli soggettivi e, quindi, a seguito di estromissione disposta per carenza di elementi essenziali dell’offerta tecnica previsti dalla lex specialis di gara”.

Né è possibile praticare una estensione in via analogica delle nuove disposizioni processuali al di fuori delle ipotesi espressamente previste, “ostandovi la natura eccezionale del rito”.

In particolare, il cronoprogramma costituisce “documento essenziale dell’offerta tecnica” e la sua allegazione “si appalesa necessaria al fine di illustrare sotto il profilo temporale le modalità di svolgimento delle lavorazioni in riferimento alle proposte migliorative e, altresì, per rappresentarne i criteri qualitativi e gli elementi necessari per valutare le relative capacità realizzative delle società partecipanti”.

Assurgendo ad elemento essenziale dell’offerta, la carenza del cronoprogramma non può essere emendata mediante il potere di soccorso istruttorio.

Pertanto, “ove il cronoprogramma sia stato previsto, non solo formalmente, ma soprattutto, sostanzialmente quale elemento imprescindibile per la valutazione della serietà dell’offerta, dalla sua mancata allegazione può legittimamente farsi discendere la sanzione dell’esclusione dell’impresa concorrente inadempiente”. GB

 



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Inserito in data 20/02/2017
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, 17 febbraio 2017 - n. 2547

AGCM ha competenza sanzionatoria nel settore energia e gas? Rinvio pregiudiziale alla Corte UE

Nella Ordinanza emarginata in epigrafe, si affronta un problema relativo al riparto di competenze sanzionatorie tra AGCM (Authority Antitrust) ed AEEGSI (Authority energia e gas) nei riguardi di un operatore economico del settore energia e gas per pratiche commerciali asseritamente scorrette (l’odierna ricorrente).

Il Collegio, condividendo la doglianza esposta dalla ricorrente circa la ritenuta incompetenza della AGCM a pronunciarsi in ordine a condotte, peraltro, conformi alle disposizioni settoriali dettate dalla AEEGSI, ritiene di investire la Corte di Giustizia dell’Unione europea della questione pregiudiziale, legata all’interpretazione dell’art. 27 bis, comma 1 del Codice del consumo, in relazione alle disposizioni euro-unitarie applicabili al settore delle forniture di energia elettrica e gas naturale e, in particolare:

i) se il principio di specialità ex art. 3, paragrafo 4, della direttiva 2005/29/CE , debba essere inteso quale principio regolatore dei rapporti tra ordinamenti (ordinamento generale e ordinamenti di settore), ovvero dei rapporti tra norme (norme generali e norme speciali) ovvero, ancora, dei rapporti tra autorità indipendenti preposte alla regolazione e vigilanza dei rispettivi settori;

ii) se la ratio della direttiva generale n. 2005/29/CE, per la tutela dei consumatori, nonché il principio di specialità della medesima direttiva ostino a una norma nazionale che riconduca la valutazione del rispetto degli obblighi specifici previsti dalle direttive settoriali n. 2009/72/CE e n. 2009/73/CE a tutela dell’utenza nell’ambito di applicazione della direttiva generale n. 2005/29/CE sulle pratiche commerciali scorrette, escludendo, per l’effetto, l’intervento dell’autorità di settore - nel caso di specie AEEGSI - a reprimere una violazione della direttiva settoriale in ogni ipotesi che sia suscettibile di integrare altresì gli estremi di una pratica commerciale scorretta o sleale.

Sostanzialmente la ricorrente lamenta che con il provvedimento sanzionatorio oggetto della impugnativa, la Autorità Antitrust “abbia sanzionato non specifici fatti violativi del diritto dei consumatori, bensì generali regole di condotta, ritenute dagli operatori commerciali del tutto conformi alla disciplina di settore riconducibile alla relativa autorità di regolazione, id est, la AEEGSI”.

Si osserva che la valutazione in ordine alla competenza sanzionatoria della AGCM in un settore già regolamentato da specifiche normative “è di primaria importanza” giacché, “qualora fosse riscontrata l’effettiva incompetenza dall’AGCM ad adottare il provvedimento impugnato, perché invasivo delle competenze già riconosciute alla AEEGSI, il ricorso sarebbe direttamente accolto, senza necessità di valutazione degli altri motivi, certamente subordinati a questo”.

In particolare, viene rilevato dal Collegio come la difesa della ricorrente si fondi sulla considerazione della vigenza di una normativa di settore specifica e riguardante proprio le condotte contestate e sanzionate dalla AGCM.

Sul punto, si rileva la presenza del “Codice di condotta commerciale, adottato in accordo a quanto previsto dal Codice del consumo (art. 27 bis d.lgs. n. 206/2005) ed alle direttive comunitarie in materia energetica (2009/72/CE e 2009/73/CE a tutela dell’utenza nell’ambito di applicazione della direttiva generale n. 2005/29/CE sulle pratiche commerciali scorrette e tutela comunitaria dei consumatori), così da formalizzare regole che gli esercenti della vendita di energia elettrica e/o gas naturale devono rispettare nei loro rapporti commerciali con i clienti finali”.

Il Giudice remittente prosegue affermando che “le previsioni di tale codice di condotta costituiscono tutte le regole operative necessarie per dare attuazione alle norme comunitarie riguardanti il comparto energetico, assorbendo nel contempo le previsioni generali del Codice del consumo”.

Dunque, a parere del Collegio, il sistema delineato dal predetto codice di condotta, unitamente alle delibere approvate dalla AEEGSI, rappresenterebbe – ex se - un sistema di regole completo. Ragion per cui, “non residuerebbe spazio per l’ulteriore intervento dell’Autorità antitrust in un settore già sufficientemente regolato”.

D’altra parte viene, altresì, evidenziato il riconoscimento in capo alla AEEGSI, da parte dell’Ordinamento euro unitario, “di una generale potestà sanzionatoria nel mercato energetico, con conseguente applicazione del c.d. principio di specialità, riconosciuto dall’art. 3 paragrafo 4, direttiva 2005/29/CE”.

A parere del T.A.R., l’applicabilità della disciplina generale si pone necessaria solo  nell’ipotesi in cui la disciplina di settore sia carente e non esaustiva, circostanza  che, a ben vedere, non apparirebbe presente nel caso di specie.

Peraltro, ciò è in linea con la lettura della direttiva generale  2005/29/CE (si veda l’art. 3, par. 4 ed il “Considerando 10” della medesima,  secondo cui la stessa opererebbe quale “rete di sicurezza” che garantisce il mantenimento di un elevato livello di tutela dei consumatori contro le pratiche commerciali sleali in tutti i settori, colmando le (eventuali) lacune di altre specifiche normative settoriali.

Motivo per cui, ove tali lacune non siano riscontrabili, “la suddetta rete di sicurezza, codificata nell’ordinamento italiano con il richiamato art. 27, comma 1 bis, Codice del consumo, non opererebbe, risolvendo in tal modo ogni problematica di incertezza giuridica in merito al regime applicabile” e, si noti, al problema del riparto di competenze tra le diverse Authorities. PC 

 



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Inserito in data 18/02/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 16 febbraio 2017, n. 712

Esclusione dalle gare d’appalto per omessa dichiarazione in merito ai precedenti professionali

Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato affronta il tema delle cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica ed in particolare della causa consistente nella omessa dichiarazione – da parte di una azienda partecipante – riguardante i propri precedenti professionali.

Nei fatti un’impresa, nell’ambito di una gara concernente l’affidamento del servizio di raccolta integrata dei rifiuti urbani e servizi connessi, aveva omesso di dichiarare che in passato nei suoi confronti erano state pronunciate da ben 12 Amministrazioni le “risoluzioni” di altrettanti contratti.

Chiamato a pronunciarsi sulla questione, il Tar Sardegna affermava che le dichiarazioni rese da un’azienda partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica risultano essere necessarie al fine di permettere alla P.A. di esplicare quel legittimo giudizio di rilevanza e gravità, irrinunciabile per poter affidare serenamente un appalto ingente ad un operatore “senza macchie” e che sia in grado effettivamente di garantire (e con valutazione ex ante) l’espletamento di un buon servizio. La dichiarazione negativa resa alla pubblica amministrazione aggiudicatrice – continuava il Tar – “è, quindi, già indice di mancata correttezza e violazione del principio di buona fede (sussistendo la norma a monte che ne impone l’obbligo, art. 38, ripreso dal Disciplinare di gara) del partecipante, che, con la sua condotta, ha voluto omettere elementi di estrema importanza, in questo caso oltretutto “diffusi” e, stante il numero, non certo episodici e/o marginali”. Per tali motivi il giudice di primo grado stabiliva l’esclusione della suddetta impresa dalla gara, con annullamento dell’aggiudicazione decretata in suo favore.

Orbene, le conclusioni del giudice di primo grado sono condivise - in appello - dal Consiglio di Stato, il quale, nella pronuncia in commento osserva, preliminarmente, che lo stesso Consesso in precedenti decisioni  (ex multis, sentenza del 5 ottobre 2016, n. 4108 e del 3 febbraio 2016, n. 404) “ha ribadito che il mancato cenno alle risoluzioni contrattuali disposte è una ragione autonoma per disporre l'esclusione dell'appellante dalla procedura, poiché il combinato disposto della lett. d) del primo comma dell'art. 38 con il comma secondo del medesimo art. 38 milita nel senso dell'obbligatorietà per i concorrenti di dichiarare a pena di esclusione la sussistenza di tutti i propri precedenti professionali dai quali la stazione appaltante può discrezionalmente desumere la loro inaffidabilità”.

Inoltre, continua il giudice d’appello, la falsa dichiarazione resa su un dato sconosciuto alla P.A., come nel caso di specie, impedisce il c.d. soccorso istruttorio, poiché la dichiarazione contestata non può ritenersi incompleta, ma contrastante con un dato reale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 26 luglio 2016, n. 3375); “in una simile ipotesi, quindi, si attiva il disposto dell'art. 75, d.P.R. n. 445-2000, mentre non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l'incompletezza della dichiarazione, ma l'aver reso dichiarazione non veritiera”.

Approfondendo la propria analisi, la Quinta Sezione afferma poi che “la circostanza che la disposizione dell’art. 38 in esame stabilisca che la Stazione Appaltante possa accertare "con qualunque mezzo" l'errore grave commesso nell'esercizio dell'attività professionale se rimette alla discrezionalità dell'Amministrazione la valutazione circa l'inaffidabilità dell'impresa attribuendo alla stazione appaltante la facoltà di valutare, in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l'effettiva valenza dell'errore professionale precedentemente commesso dall'impresa, implica l'obbligo di dichiarazione da parte dell'impresa partecipante degli errori commessi nell'esercizio dell'attività professionale. In tale prospettiva viene in evidenza che la ratio della norma risiede nell'esigenza di assicurare l'affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti. In tale contesto, la mancanza di tipizzazione da parte dell'ordinamento delle fattispecie rilevanti, non attribuisce alcun filtro sugli episodi di "errore grave" all'impresa partecipante, la quale è tenuta a portare a conoscenza della stazione appaltante ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand'anche transatto, essendo rimessa alla stazione appaltante la valutazione in relazione al nuovo appalto da affidare. Pertanto, non sussiste per l'impresa partecipante ad una gara la facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo al contrario l'obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, spettando alla stazione appaltante il momento valutativo”.

Alla luce delle argomentazioni sopra esposte, il Consiglio di Stato sottolinea, quindi, il buon lavoro svolto in primo grado dal TAR nell’evidenziare l'illogicità e l’irragionevolezza (manifeste) della valutazione compiuta dal Comune interessato circa la non gravità dei molteplici pregressi errori professionali commessi dall’azienda in questione. Nelle gare pubbliche, infatti, - specifica il Consesso - “la valutazione anche in ordine alla gravità degli inadempimenti del concorrente (che li abbia dichiarati, diversamente da quanto comunque accaduto nella vicenda per cui è causa), pur essendo espressione di discrezionalità c.d. tecnica della Stazione Appaltante, è sempre suscettibile di sindacato esterno da parte del Giudice Amministrativo nei profili dell'eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà”. Le sintetiche ragioni, che esauriscono la motivazione del provvedimento comunale, nel caso di specie - conclude la Quinta Sezione - “sono del tutto generiche, fondate su elementi meramente eventuali e possibili e prive di un minimo riscontro probatorio” “detta motivazione è, pertanto, illegittima e conseguentemente, il provvedimento doveva essere annullato come correttamene ha disposto il TAR”.

Passando all’esame specifico dell'istanza di rinvio alla Corte di Giustizia presentata nel medesimo appello, il Consiglio di Stato afferma essere la stessa del tutto pretestuosa, in quanto, ad avviso del Consesso, non sussiste nella materia in questione alcun contrasto della normativa interna con quella europea. A supporto della propria tesi, la Quinta Sezione richiama in primo luogo l'art. 45, par. 2, della Direttiva n. 18-2004 che stabilisce che "può essere escluso dalla partecipazione all'appalto ogni operatore economico che, nell'esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall'amministrazione aggiudicatrice".

Il Consesso richiama poi  l'art. 57 par. 4, della vigente Direttiva n. 24-2014 il quale prevede che “le Amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere, dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in determinate situazioni, tra cui nell'ipotesi di falsa dichiarazione, che sarebbe stata doverosa anche a norma dell'art. 80 d.lgs. n. 50-2016, allorché “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Nello specifico - conclude il consiglio di Stato - la lettera i) dell'art. 57 par. 4, della vigente Direttiva n. 24-2014 stabilisce l’esclusione "se l'operatore economico ha tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell'amministrazione aggiudicatrice, ha tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell'appalto, oppure ha fornito per negligenza informazioni fuorvianti che possono avere un'influenza notevole sulle decisioni riguardanti l'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione", ipotesi quest’ultima che ricorre a pieno titolo nel caso in esame. FM 

 



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Inserito in data 17/02/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 15 febbraio 2017, n. 677

Revoca revisori dei conti da parte del Sindaco per venir meno del rapporto fiduciario

La revoca di un componente del Collegio sindacale di una società a partecipazione pubblica disposta dal sindaco per venir meno del rapporto fiduciario è illegittima.

Infatti, la fiduciarietà “deve intendersi esaurita nel momento della individuazione del soggetto ritenuto idoneo a svolgere quella funzione, non potendo invece permanere nel concreto ed obiettivo svolgimento della funzione”.

L’esclusione della necessità del collegamento fiduciario tra organo che elegge ed organo eletto, una volta perfezionata la nomina, costituisce “principio immanente in tema di cariche elettive dei revisori dei conti degli enti locali” (Cons. Stato, sez. VI, 8 agosto 2008, n. 3915).

Infatti, “i revisori dei conti chiamati a ricoprire tale funzione delle società a maggioranza pubblica hanno il delicato compito di sorvegliare sulla corretta spendita di denaro pubblico e pertanto devono essere espressione di un alto livello di professionalità e di moralità tipico dei ruoli assolutamente neutrali, qual è appunto quello del controllo, non solo nell’interesse dei soci, ma altresì nell’interesse pubblico generale, che si traduce, sul piano operativo, nel controllo sulla corretta applicazione della legge.”

La peculiarità della funzione dei revisori dei conti “emerge significativamente dal documento approvato dalla C.o.n.s.o.b. il 5 ottobre 2005 […] derivato dalla raccomandazione della Commissione europea 16 maggio 2002, per la quale l’indipendenza si esprime nell’integrità e nell’obiettività, la prima garantita dall’alta qualificazione dei soggetti chiamati, la seconda dalla più assoluta imparzialità dell’azione del revisore medesimo; principi ribaditi dall’art. 38 della Direttiva 2006/43/UCE del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 maggio 2006, secondo cui gli Stati membri devono assicurare che la revoca e le dimissioni dei revisori legali o delle imprese di revisione contabile possa avvenire solo per giusta causa e non per divergenze di opinione in merito ai contenuti delle determinazioni da prendere”.

Anche l’ordinamento giuridico italiano (artt. 2399 e 2400 c.c.) e la normativa in tema di enti locali sono ispirati agli stessi principi, giacché l’art. 235, comma 2, del D. Lgs. 17 agosto 2000, n. 267, prevede che “Il revisore è revocabile solo per inadempienza ed in particolare per la mancata presentazione della relazione alla proposta di deliberazione consiliare del rendiconto entro il termine previsto dall'art. 239, comma 1, lettera d )” (in termini, C.G.A., 22 ottobre 2015, n. 736). GB 



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Inserito in data 16/02/2017
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 15 febbraio 2017, n. 36

Le aree marine protette non fanno parte del parco naturale regionale

La Consulta con la pronuncia in epigrafe dichiara l’illegittimità costituzionale della legge regionale del 6 novembre 2015, n. 38 recante «Istituzione del Parco Naturale Regionale Costa dei Trabocchi e modifiche alla legge regionale 21 giugno 1996, n. 38 (Legge-quadro sulle aree protette della Regione Abruzzo per l’Appennino Parco d’Europa)», relativamente a quelle disposizione che istituiscono come area protetta - con la denominazione di parco naturale regionale - un territorio che configura unicamente un’area marina protetta, la cui disciplina afferisce alla competenza esclusiva statale.

Nella specie, le disposizioni contenute negli artt. 1, comma 1, 2, commi 1, 2 e 4, 3, comma 1, 6, 7 e 9 della legge citata, regolamentando la gestione e la salvaguardia di un’istituzione che interessa la <<tutela ambientale>> avrebbero violato l’art. 117, comma 2, lett.s), Cost., dal momento che siffatta materia, , trovava già la sua disciplina nella legislazione statale, agli artt. 19 e 20 della legge n. 394/1991 (“Legge-quadro sulle aree protette”), nonché agli artt. 25 e 26 della legge n. 979/1982 (recante “Disposizioni sulla difesa del mare”).

Prendendo le mosse dalla nozione di <<parco naturale regionale>> tratteggiata dalle disposizioni richiamate, la Corte Costituzionale ne desume le seguenti precise caratteristiche: trattasi di << aree terrestri, fluviali, lacuali ed eventualmente da tratti di mare prospicienti la costa, in cui siano inclusi uno o più ecosistemi intatti o poco alterati da interventi antropici, che costituiscono, nell’ambito di una o più regioni limitrofe, un sistema omogeneo caratterizzato dalla presenza di specie animali, vegetali o siti geomorfologici di rilevante interesse naturalistico, scientifico, culturale, educativo e ricreativo, nonché da valori paesaggistici, artistici e dalle tradizioni delle popolazioni locali.>>

Nel caso in esame l’area tutelata riguardava il tratto di mare prospiciente la costa di due comuni siti sul litorale, a partire dalla linea di costa fino a sei miglia marine, sicché emergeva chiaramente che la perimetrazione del suddetto parco naturale <<comprendeva esclusivamente un tratto di mare prospiciente la costa compreso tra le coordinate indicate>>.

Rilevano i giudici come, nonostante l’area interessata assurga << ad icona di una relazione tra terra e mare, essa non ha mai costituito oggetto di tutela e valorizzazione integrata, conseguentemente, la legge regionale in esame, al menzionato art. 2, comma 3, incoerentemente afferma che la presenza dei “trabocchi”, antichi strumenti di pesca, caratterizza l’ambiente marino.>>

La contraddizione tra le norme di principio istitutive del Parco naturale regionale (art. 1) – che, come già detto, solo marginalmente può comprendere anche tratti di mare prospicienti la costa − e la concreta perimetrazione dello stesso (art. 2), contenente solo un ampio tratto di mare prospiciente la costa, palesa la reale portata della legge in esame, tesa, in realtà, alla creazione di un’area marina protetta in violazione del riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni.

Dal momento che il parco naturale regionale istituito con la legge regionale in esame, per le ragioni sopra esposte, non comprende in via prevalente un’area di terra emersa, ma esclusivamente un’area marina da ascrivere alla aree marine protette, il Giudice delle Leggi ne dichiara il contrasto con la legge n. 394 del 1991 e, di conseguenza, con l’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione. DU 


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Inserito in data 15/02/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 10 febbraio 2017, n. 584

Va motivata la rimodulazione dei criteri di valutazione delle pubblicazioni scientifiche

La questione sottoposta all’esame della Sezione attiene alla legittimità della procedura di abilitazione nazionale alle funzioni di professore universitario di prima e di seconda fascia.

Sul punto bisogna ricordare che la “legge 30 dicembre 2010 n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l'efficienza del sistema universitario) ha riformato il sistema di reclutamento dei professori universitari. In attuazione di tale disposizione sono stati adottati il decreto del Presidente della Repubblica 14 settembre 2011 n. 222 (Regolamento concernente il conferimento dell'abilitazione scientifica nazionale per l'accesso al ruolo dei professori universitari, a norma dell'articolo 16 della legge 30 dicembre 2010, n. 240) e il decreto ministeriale 7 giugno 2012 n. 76 (Regolamento recante criteri e parametri per la valutazione dei candidati ai fini dell'attribuzione dell'abilitazione scientifica nazionale per l'accesso alla prima e alla seconda fascia dei professori universitari, nonché le modalità di accertamento della qualificazione dei Commissari, ai sensi dell'articolo 16, comma 3, lettere a), b) e c) della legge 30 dicembre 2010, n. 240, e degli articoli 4 e 6, commi 4 e 5, del decreto del Presidente della Repubblica 14 settembre 2011, n. 222)”.

Per tale via, si è passati “da un sistema fondato su concorso locali ad un sistema a doppio stadio: una prima fase finalizzata ad ottenere l’abilitazione nazionale; una seconda fase rappresentata da una procedura “valutativa” che si svolge presso i singoli Atenei finalizzata all’ingresso nei ruoli di professore associato o ordinario”.

Del resto, la riforma ha chiaramente perseguito “l’obiettivo di ridurre la discrezionalità delle commissioni mediante l’attribuzione di una funzione selettiva rilevante a criteri di tipo quantitativo: le cosiddette mediane”.

Ciò premesso, il Collegio ritiene fondata la violazione degli art. 4 e 5 del decreto ministeriale n. 76 del 2012, “nella parte in cui la commissione aveva deliberato di non utilizzare nella valutazione delle pubblicazioni scientifiche i criteri di cui agli articoli 4, comma 2, lettera d), 5, comma 2, lettera d), 4, comma 4, lettera a), e 5, comma 4, lettera a), del suddetto decreto ministeriale”.

Invero, la stessa Sesta Sezione, in relazione alla medesima procedura de qua, ha già avuto modo di affermare che la “disapplicazione” o, comunque “rimodulazione” dei suddetti criteri non risulta «sorretta da motivazione logica e adeguata» (Cons. Stato, sez. VI, 24 ottobre 2016, n. 4439).

In particolare, si è affermato che «il relativo onere motivazionale deve ritenersi particolarmente accentuato, poiché l’esclusione, dal novero degli elementi valutativi, di criteri e parametri oggettivi e trasparenti di valutazione, ha valenza non solo quantitativa, ma anche qualitativa, idonei a fungere da riscontri oggettivi esterni nella ricostruzione dell’iter logico posto a base dei giudizi, individuali e collettivi, espressi dalla commissione, comporta uno speculare aumento della sfera di discrezionalità della commissione, in linea generale limitata dai criteri e parametri stabiliti dal decreto ministeriale, i quali, di norma, devono trovare applicazione e la cui mancata applicazione assume carattere eccezionale».

Nella citata sentenza si è affermato, inoltre, come tali criteri costituiscano «parametri oggettivi e precostituiti, muniti di un rilevante grado di significatività circa la qualità e la quantità delle pubblicazioni e della produzione scientifica dei candidati, e non manifestamente incompatibili con il macrosettore che qui viene in rilievo». EF 


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Inserito in data 14/02/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 9 febbraio 2017, n. 565

Sul rilascio della informativa antimafia  anche con riguardo ai provvedimenti c.d. autorizzatori

Nella sentenza emarginata in epigrafe, la terza sezione del Consiglio di Stato, non condividendo la decisione del Giudice di prime cure, afferma che anche le attività soggette ad autorizzazioni, licenze o s.c.i.a. sono soggette alla c.d. informativa antimafia (art. 89 bis d.lgs n.  159 del 2011).   

Pertanto, il Prefetto rilascia la informativa antimafia non soltanto nei casi di rapporti contrattuali tra imprese ed Amministrazioni (appalti e concessioni) ma anche tutte le volte in cui le imprese intendano svolgere attività per le quali sia necessario ottenere autorizzazioni, licenze o attività soggette a s.c.i.a.

Il Collegio giunge alla predetta conclusione muovendo le mosse dall’art. 2 comma 1 lett. c) della legge n. 136 del 2010 istitutiva della Banca dati unica della documentazione antimafia.

Ed invero, viene rilevato come la disposizione si riferisca “a tutti i rapporti, anche già in essere, con la pubblica amministrazione, finalizzata all’accelerazione delle procedure di rilascio della medesima documentazione e al potenziamento dell’attività di prevenzione dei tentativi di infiltrazione mafiosa nell’attività di impresa”, senza differenziazione alcuna tra autorizzazioni da un lato,  concessioni e contratti dall’altro.

Non è pertanto possibile ritenere, come fa il primo Giudice, che l’espressione «rapporti» si riferisca solo ai contratti e alle concessioni,  non anche alle autorizzazioni che, secondo una classica concezione degli atti autorizzatori, non costituirebbero un “rapporto” con l’Amministrazione.

Sotto tale ultimo profilo, il Collegio rileva che la idea secondo la quale gli atti autorizzatori non costituirebbero un rapporto tra soggetti economici ed Amministrazioni, “contrasta con una visione moderna, dinamica e non formalistica del diritto amministrativo, quale effettivamente vive e si svolge nel tessuto economico e nell’evoluzione dell’ordinamento, che individua un rapporto tra amministrato e amministrazione in ogni ipotesi in cui l’attività economica sia sottoposta ad attività provvedimentale, che essa sia di tipo concessorio o autorizzatorio o, addirittura soggetta a s.c.i.a.” (vedi parere del Consiglio, in sede consultiva, in ordine all’attuazione del d. lgs. n. 124 del 2015 e tra gli altri, il parere n. 839 del 30 marzo 2016 sulla riforma della disciplina della s.c.i.a.). PC

 



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Inserito in data 13/02/2017
TAR VENETO - VENEZIA, SEZ. I - 2 febbraio 2017, n. 115

Dichiarazioni bancarie, falso innocuo e revoca dell'aggiudicazione

I Giudici veneti respingono il ricorso di una ditta la cui aggiudicazione è stata revocata per presunta falsità nelle dichiarazioni bancarie all’uopo presentate.

In primo luogo e a dispetto di quanto addotto dalla Difesa di parte ricorrente, si ricorda come le certificazioni bancarie richieste servano, in primo luogo, a comprovare la solidità economico – finanziaria di una concorrente a gara pubblica – ex art. art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006. Non si può ammettere, pertanto, la paventata nullità della clausola del bando che statuisca una previsione simile.

Né, del resto, è condivisibile l’ulteriore asserzione riguardo ad un possibile falso innocuo delle referenze bancarie depositate – come addotta in seno al ricorso.

Infatti il Collegio veneziano, uniformandosi a giurisprudenza pregressa, ricorda come “in materia di gare pubbliche, in tanto può farsi ricorso all’istituto del falso innocuo, in quanto la lex specialis non preveda una sanzione espulsiva espressa per la mancata osservanza di puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire” (Cfr.  Cons. Stato, n. 583 del 2014 e n. 1494 del 2013; Tar Lazio n. 255 del 2014).

Nel caso di specie, invece, il bando di gara espressamente richiedeva, a pena di esclusione, la presentazione di due referenze bancarie, entrambe presentate dalla ditta – odierna ricorrente e risultate ambedue non autentiche.

Non è possibile, dunque, condividere alcuna delle suddette posizioni di parte ricorrente e, di conseguenza, il gravame va rigettato unitamente alla correlata domanda risarcitoria. CC


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Inserito in data 11/02/2017
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. III, 1 febbraio 2017, n. 229

Diniego del diritto di accesso a verbali della Polizia municipale e segreto istruttorio

Il Collegio etneo interviene, con la pronuncia in esame, su una questione relativa all’esperibilità del diritto di accesso nei riguardi di atti emessi dalla Polizia municipale, in merito ai quali l’Amministrazione aveva palesato il proprio diniego.

Tale ultima posizione era giustificata in forza dell’esercizio dei poteri ispettivi e di vigilanza presuntivamente esercitati dal Corpo dei Vigili urbani – in cui favore si costituisce, per l’appunto, la Difesa comunale che, paventandone l’assimilazione ad atti della magistratura penale, ne aveva sancito l’inaccessibilità.

I Giudici siciliani, invece, intervengono sul punto – delimitando il confine con gli atti coperti dal cd. segreto istruttorio ed accogliendo, per l’effetto, il gravame proposto dalla società istante - odierna ricorrente.

In particolare, richiamando giurisprudenza pregressa sul tema, i Giudici affermano che non rientrano nel divieto in oggetto i documenti di origine extraprocessuale acquisiti al procedimento e non compiuti dal P.M. o dalla polizia giudiziaria (Cfr. Corte di Cassazione, V Sezione Penale, sentenza 9 marzo 2011, n. 13494).

Del resto, prosegue il Collegio siciliano, la giurisprudenza ha chiarito che l'esistenza di un'indagine penale non implica, di per sé, la non ostensibilità di tutti gli atti o provvedimenti che in qualsiasi modo possano risultare connessi con i fatti oggetto di indagine: solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto possono risultare sottratti al diritto di accesso (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, n. 2331/2014).

Tanto non è accaduto nel caso di specie ove, come è chiaro, si è in presenza di attività amministrativa (e non di attività di polizia giudiziaria), peraltro posta in essere prima delle denunce e degli esposti presentati all’autorità giudiziaria e per la quale allo stato non risultano essere stati adottati specifici provvedimenti da parte della magistratura penale.

In quanto tale, essa non rientra nel novero degli atti non accessibili – ex art. 24 – co. 6’ Lett. d) L. 241/90 e ss.mm. e, pertanto, i Giudici ne dispongono l’accesso – come chiesto in ricorso. CC 


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Inserito in data 10/02/2017
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I Bis - 8 febbraio 2017, n. 2118

Permanenza interesse al ricorso su ammissioni alla gara anche dopo l’aggiudicazione

Nel “nuovo sistema processuale speciale introdotto dal d.lgs. n. 50/2016”, il legislatore, “derogando al principio dettato dall’art. 100 c.p.c, secondo cui, per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse, ed innovando rispetto alla granitica giurisprudenza amministrativa in merito, ha onerato tutti i partecipanti ad una gara, dell’impugnazione immediata delle ammissioni in una fase antecedente al sorgere della lesione concreta e attuale data dall’aggiudicazione, in ragione dell’impossibilità a far valere poi i profili inerenti all’illegittimità di tali determinazioni mediante un successivo ricorso incidentale, proposto per paralizzare quello principale con cui sia stata impugnata l’aggiudicazione”.

La ratio di tale regime di impugnazione risiede “nella precipua ottica di cristallizzare e rendere intangibile la fase di gara relativa agli operatori economici ammessi a partecipare, ovvero, in altri termini, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara (parere Consiglio di Stato, 1 aprile 2016, n. 855), in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione, evitando così un possibile annullamento dell’affidamento per un vizio a monte della procedura”.

Nel momento in cui su tale sistema processuale “chiuso e speciale” intervenga l’aggiudicazione, “seguendo un’impostazione classica […] l’azione diventerebbe improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, perché ormai incapace di portare un distinto vantaggio al ricorrente, meglio soddisfatto col bene finale.”

Il Collegio tuttavia ritiene che detta impostazione tradizionale “debba essere rivista alla luce dell’eccezionalità del nuovo rito, che ha definito un modello complessivo di contenzioso appalti a duplice sequenza, in cui il nuovo sottosistema accelerato viene disgiunto da quello successivo delle impugnazioni per altri vizi della procedura di gara (es. vizi del bando, della composizione della commissione, della documentazione prodotta ma verificata dopo l’aggiudicazione, dell’offerta stessa), ovvero per vizi relativi all’esito oggettivo della stessa”.

“Invero, se l’omessa impugnazione dell’ammissione degli altri concorrenti fa consumare, come visto, il potere di dedurre le relative censure in sede di impugnazione dell’aggiudicazione, parimenti tali censure non potranno essere mosse dall’aggiudicatario che volesse paralizzare, con lo strumento del ricorso incidentale, quello principale proposto avverso l’affidamento dell’appalto, allorquando non abbia tempestivamente esercitato detto potere ai sensi dell’art. 120, comma 2bis”.

Pertanto, “dichiarare il ricorso inammissibile, recte improcedibile, in ragione del raggiungimento del bene ultimo dell’aggiudicazione da parte del ricorrente, e quindi del mancato ottenimento di ulteriori benefici dall’esclusione dei controinteressati, non utilmente collocati – secondo la regola classica – comporterebbe da ultimo una situazione alquanto singolare, ove non del tutto violativa del diritto di difesa, per cui il ricorrente aggiudicatario si vedrebbe precluso l’esame delle proprie doglianze nei confronti degli altri concorrenti, i quali, invece, ben potrebbero ottenere l’accoglimento delle proprie ragioni contro l’ammissione del ricorrente, ed in via derivata, l’aggiudicazione ottenuta.”

“In altri termini, in ragione della separazione delle due fasi processuali, cui corrispondono anche riti diversi, la successiva aggiudicazione non può ritenersi tale da incidere sull’interesse a ricorrere ex art. 120, comma 2bis, non essendo venuta meno l’utilità (o la ratio) del ricorso anticipato”. GB



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Inserito in data 09/02/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 7 febbraio 2017, n. 547

Erogazione di finanziamenti pubblici, riparto di giurisdizione

Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato affronta il tema del riparto di giurisdizione in materia di erogazione di finanziamenti pubblici.

Nei fatti il Ministero delle Attività Produttive, Direzione Generale per il Coordinamento degli Incentivi alle Imprese, mediante decreto concedeva, in via provvisoria, ad un'impresa un contributo - erogato da una banca concessionaria e ripartito in tre quote annuali - per la realizzazione di un progetto riguardante la costruzione di un opificio commerciale per la vendita all’ingrosso di bevande e stoccaggio di merci. Orbene, le prime due quote di finanziamento venivano erogate, viceversa la terza ed ultima tranche del finanziamento non veniva erogata a causa dell'intervenuta proposta di revoca, formulata dalla banca concessionaria, sul rilievo che la ditta in questione non aveva adempiuto alle condizioni previste per poter fruire del beneficio finanziario.

L’impresa, pertanto, adiva il Tar, ma quest’ultimo dichiarava il proprio difetto di giurisdizione, infatti, “ricostruita la cornice normativa del beneficio finanziario e della giurisprudenza in tema di revoca dei finanziamenti già erogati, i giudici di prime cure qualificavano la posizione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio dalla ricorrente di diritto soggettivo, siccome intesa a contestare la sussistenza degli estremi di fatto dell’inadempimento alle condizioni previste per poter fruire del beneficio finanziario, costituente presupposto della revoca dei finanziamenti già erogati”.

Procedendo in appello, la ditta denunciava l’errore di giudizio in cui sarebbe incorso, a suo dire, il Tar nell’escludere la giurisdizione amministrativa sulla vicenda dedotta in giudizio avente ad oggetto la revoca di contributi già erogati, e ciò in quanto - sosteneva l’appellante - il provvedimento contestato costituirebbe esercizio del potere di autotutela ordinariamente devoluto alla cognizione del giudice amministrativo.

La Sesta Sezione assegnataria, mediante la decisione in commento, dichiara l’appello è infondato ed afferma, in premessa, di aderire a quell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui “qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull'inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo. Viceversa è configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio, oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario” (cfr., Cons. Stato, ad. plen. n. 6 del 2014; Cass. Sez. Un. 24 gennaio 2013, n. 1710)

Il Supremo Consesso si sofferma poi sulla specifica questione della qualificazione del provvedimento impugnato come revoca, ritenuta dall’appellante ex se dirimente della giurisdizione del giudice amministrativo. Orbene, ad avviso del Collegio “la censura si fonda sulla sovrapposizione concettuale fra termini dotati di area semantica diversa: la revoca – o l'annullamento – del provvedimento fondato su meccanismi procedimentali di carattere amministrativo, da un lato; e la revoca dello stesso per inadempimento contrattuale, dall’altro”.

Constatando che nella fattispecie si è in presenza della seconda ipotesi, il Giudice d’Appello (rifacendosi ancora alla giurisprudenza sul punto) conclude affermando che nel caso in esame “non viene in rilievo il generale potere di autotutela pubblicistica (fondato sul riesame della legittimità o dell’opportunità dell’iniziale provvedimento di attribuzione del contributo e sulla valutazione dell’interesse pubblico), ma lo speciale potere di autotutela privatistica dell’Amministrazione (...) con il quale, nell’ambito di un rapporto ormai paritetico, l’Amministrazione fa valere le conseguenze derivanti dall’inadempimento del privato alle obbligazioni assunte per ottenere la sovvenzione”. (cfr. Cons. Stato, ad. plen. n.6 del 2014). FM 


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Inserito in data 08/02/2017
TAR SICILIA - PALERMO, SEZ. III - 6 febbraio 2017, n. 334

La par condicio va osservata anche negli affidamenti concernenti servizi giuridico - legali

Con la pronuncia in epigrafe, il TAR Palermo accoglie la richiesta di annullamento degli atti di una procedura di affidamento di servizi giuridico – legali, per i profili di illegittimità di seguito riportati.

In primo luogo, il Collegio procede ad una sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento.

Occorre precisare che la gara su cui si verte è stata indetta ai sensi dell’Allegato II B del codice dei contratti pubblici previgente con bando del 15 aprile 2016 – ove i servizi legali rientravano tra gli appalti di servizi parzialmente esclusi - in data antecedente all’entrata in vigore della nuova disciplina di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Invero, si rileva come il nuovo Codice abbia chiarito - all’art. 17 - l’esclusione della propria applicazione agli appalti e alle concessioni di servizi concernenti i servizi legali, pur precisando, tuttavia, la necessità del rispetto – tra gli altri - dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

La giurisprudenza amministrativa afferma, a riguardo, che anche sotto la soglia comunitaria la scelta del contraente avrebbe dovuto seguire le regole comunitarie della trasparenza, non discriminazione e pubblicità della procedura (TAR Calabria n. 330/2007 e n. 15430/2006; Cons. di Stato n. 3206/2002), differenziandosi tra incarico occasionalmente svolto dal professionista e servizio legale esternalizzato (Autorità di Vigilanza, determinazione n. 4/2011; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2730 dell’11 maggio 2012).

Ad avviso del Collegio, il delineato quadro normativo fa solo da sfondo alle censure di parte ricorrente, le cui prospettazioni risultano tese non solo a sottolineare la violazione delle specifiche norme poste a tutela dell’autonomia e del decoro della professione forense, ma sono dirette ad evidenziare come l’eccessiva riduzione del compenso - ipotizzata in riferimento alla possibile ‘espansione’ dei servizi che potranno essere richiesti al professionista - e la connessa mancanza di determinazione dell’oggetto dell’incarico siano stati elementi idonei a comprimere notevolmente la partecipazione alla procedura selettiva, alterandone in radice lo svolgimento, in violazione delle regole della concorrenza e di buona amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione.

Il Consesso amministrativo rileva inoltre come le disposizioni del disciplinare/schema di contratto allegato al bando, assumono una connotazione specificamente rilevante nella parte in cui dispongono che il professionista dovrà garantire la propria presenza presso gli uffici comunali “ogni volta che l’amministrazione comunale lo ritenga necessario”, a fronte dell’iniziale previsione di svolgere il servizio presso il proprio studio, quindi a scapito della libertà del legale.

La Terza Sezione osserva poi, che se per un verso, è indiscutibile l’eliminazione dei minimi tariffari  - per effetto del sistema plasmato dal D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in L. 4 agosto 2006, n. 248, c.d. decreto Bersani – e inequivoca è la spinta verso la determinazione consensuale e omnicomprensiva del prezzo della prestazione, deve darsi tuttavia atto dell’orientamento espresso dal Consiglio di Stato, che evidenzia criticamente come la prospettiva ordinistica sia tesa a ritenere che un prezzo inferiore alla tariffa minima non risulterebbe decoroso per la professione (sentenza 22 gennaio 2015, n. 238). Se ne deduce una reintroduzione, di fatto, dei minimi tariffari, eludendo così l’abolizione degli stessi disposta dal legislatore (art. 2 decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248; art. 9 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012, n. 27).

Nella richiamata pronuncia il Consiglio di Stato non manca di evidenziare che la nozione eurounitaria di impresa include anche l’esercente una professione intellettuale e che il principio secondo cui “in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione” è già insito nell’ordinamento all’art. 2233, cod. civ., che espressamente si occupa del contratto d’opera intellettuale, come rapporto che involge solo il professionista e il cliente.

In definitiva, con riguardo al caso in esame, il Collegio ritiene che l’indeterminatezza dei servizi richiesti al professionista e l’accentuazione dell’esiguità del compenso, finiscono con l’incidere gravemente sulla stessa correttezza della attivazione di una procedura di tipo comparativo idonea a consentire, a tutti gli aventi diritto, di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del miglior contraente. DU

 



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Inserito in data 07/02/2017
TAR VENETO - VENEZIA, SEZ. I - 2 febbraio 2017, n. 117

Recesso unilaterale del Comune e difetto di giurisdizione

La pronuncia in esame ricorda la distinzione tra atti di natura privatistica e quelli aventi indole pubblicistica, ambedue emessi da un’Amministrazione comunale, nonché le conseguenti ricadute in punto di giurisdizione.

Nel caso di specie, a fronte di un  recesso unilateralmente disposto da un Comune veneto rispetto ad una fondazione destinata a lavori di rifacimento di un campo da golf, quest’ultima contesta la validità di un simile atto, ritenendolo arbitrario, illogico e compiuto in eccesso di potere.

L’Ente, costituitosi in giudizio, contesta in primo luogo la fondatezza del Giudice amministrativo adito – in ragione della natura privatistica del recesso compiuto.

I Giudici veneti, dato il prioritario rilievo della potestas iudicandi, intervengono immediatamente sulla pregiudiziale questione di giurisdizione, condividendo la posizione espressa dall’Amministrazione intimata.

Più nel dettaglio, aderiscono all’asserita natura privatistica del recesso esercitato dal Comune – quale membro della Fondazione ricorrente e contestano la natura di revoca – ex articolo 21 quinquies L. 241/90 – che essa, invece, presuntivamente ravvisa nella condotta dell’Ente.

Si tratta, evidenziano, di una facoltà riconducibile alla libertà di associarsi – ex art. 18 della Costituzione e, come tale, priva di qualsivoglia natura autoritativa.

Come tale, può essere esercitata secondo i moduli privatistici – come ricorda l’art. 1 – co. 1’ bis L. 241/90 – a norma del quale “nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”.

Del tutto inconferente, prosegue il Collegio veneziano, appare il richiamo di parte ricorrente ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 10 del 2011 in tema di “atti a monte” e “atti a valle” compiuti in seno ad una vicenda societaria.

Sia pur volendo traslare quest’ultimo aspetto all’ambito delle fondazioni – quale è da considerarsi la ricorrente, è incontestabile la natura di mero fondatore esplicata nella condotta comunale e, come tale, indubbiamente sussumibile nell’alveo della giurisdizione ordinaria.

Infatti, avvalendosi anche dell’aiuto di precedenti giurisprudenziali, si ravvede come l’impugnato atto di recesso rientra appieno negli atti compiuti con spendita, da parte del Comune, della propria capacità di diritto privato, cosicché spetta al G.O. conoscere se i predetti poteri siano stati, o meno, esercitati correttamente (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 17).

Poste tali valutazioni, il TAR adito declina la propria giurisdizione e si pronuncia ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 C.p.A. – 2’ co. con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda, ferme restando le preclusioni e le decadenze già intervenute. CC



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Inserito in data 06/02/2017
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. II, 1 febbraio 2017, n. 176

Diniego diritto di accesso del soggetto presunto autore di stalking

Il Collegio fiorentino interviene, con la pronuncia di cui in epigrafe, in un ambito estremamente delicato – quale quello dei confini del diritto di accesso spettante ad un soggetto destinatario della comunicazione di inizio procedimento – ex art. 10, 1° comma lett. a) della l. n. 241/90 – per un procedimento di ammonimento ex art. 8 del d.l. 23 febbraio 2009 n. 11 (conv. in l. 23 aprile 2009, n. 38) su questi ricaduto.

In primo luogo, i Giudici negano la preliminare eccezione di difetto di interesse di parte ricorrente – come sollevata dalle Amministrazioni resistenti.

E’ nella natura, nonché nella ratio dell’art. 10 – 1’ comma L. 241/90 – conferire ai soggetti destinatari della comunicazione di inizio procedimento il diritto di <<prendere visione degli atti del procedimento>> per poter compiutamente esercitare le proprie facoltà partecipative.

Del resto, insiste il Collegio richiamando giurisprudenza recente della medesima Sezione (Cfr. TAR Toscana, 13 gennaio 2017, n. 20) la mancata concessione dell’accesso richiesto ex art. 10, 1° comma lett. a) della l. 7 agosto 1990, n. 241 importa una lesione delle facoltà partecipative del destinatario della comunicazione di inizio procedimento di tale importanza da determinare l’illegittimità del provvedimento finale adottato, sulla base di un contraddittorio incompleto.

I Giudici proseguono riconoscendo, altresì, la fondatezza del ricorso nel merito.

Ricordano, infatti, come l’avvenuto diniego sulla base del mero richiamo all’articolo 24 – 6’ co. Lett. c) L. 241/90 – che fa riferimento ad esigenze difensive da tutelare, nonché ad azioni strettamente strumentali alla tutela dell'ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità – sia un rinvio estremamente generalizzato e, come tale non conforme alla portata degli articoli 22 e ss. L. 241/90 in materia di accesso ai documenti amministrativi.

Non sussiste nel caso di specie, ad avviso del Consesso toscano, una specifica esigenza di segreto o di tutela dell’ordine pubblico che non possa non essere tutelata mediante un mero oscuramento dei dati personali del soggetto parte dei documenti oggetto di istanza.

Imponendo tale accortezza, dunque, i Giudici accolgono il ricorso e, per l’effetto, statuiscono l’annullamento del diniego e l’ostensibilità dei documenti originariamente richiesti. CC

 



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Inserito in data 04/02/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 26 gennaio 2017, n. 319

Risoluzione pubblicistica per sopraggiunta informativa antimafia. Rito applicabile e giurisdizione

Nel giudizio emarginato in epigrafe, avente ad oggetto il recesso esercitato dalla stazione appaltante per sopraggiunta informativa antimafia, il Collegio esprime il principio secondo cui il ricorso proposto avverso una informativa antimafia (d. lgs. n. 159 del 2011) – essendo  la informativa predetta un istituto di portata generale e “trasversale”, che non interseca, cioè, solo la materia dei pubblici appalti – è soggetto al rito ordinario e non al rito appalti, con la conseguenza che il termine di impugnazione è quello ordinario di 60 giorni e non dimezzato di 30 giorni, previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a. 

Sostanzialmente la terza sezione afferma che “non vengono impugnati, unitamente all’informativa antimafia, atti inerenti alla procedura di gara, di cui all’art. art. 119, comma 1, lett. a, c.p.a., per i quali sussiste l’interesse pubblico specifico alla sollecita definizione delle relative controversie, sotteso alla disposizione che dimezza i termini processuali”.

Detto altrimenti, non si può estendere alla impugnazione della informativa la ratio della disciplina acceleratoria di cui all’art. 120 c.p.a.

Sotto altro profilo, il Collegio afferma la natura pubblicistica del recesso esercitato dalla stazione appaltante, “non riconducibile alla nozione di provvedimenti concernenti le procedure di affidamento ex art. 119, comma 1, lett. A) o comunque al novero degli atti di cui all’art.120, comma 1, c.p.a.”, come sostenuto da una precedente decisione dello stesso Consiglio (C.d.S. 20 luglio 2016 n. 3247).  

Pertanto, si evidenzia che il rito “accelerato” previsto nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica si giustifica in quanto venga in rilievo, e sia impugnato, un atto riconducibile all’esercizio (o al mancato) esercizio del potere di scelta, da parte dell’Amministrazione, in una procedura di gara.

Al contrario, il potere di recedere dal contratto, a seguito all’emissione dell’informativa, è “espressione di una speciale potestà amministrativa che compete alla stazione appaltante ai sensi dell’art. 92, comma 4, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia), anche nella fase esecutiva del contratto, e non già del generale potere “selettivo” attribuitole dall’ordinamento per la scelta del miglior contraente”.

Risoluzione pubblicistica che non costituisce l’oggetto o l’effetto di uno degli “atti delle procedure di affidamento”, ma è il contenuto di un atto vincolato della stazione appaltante, cioè a dire “la conseguenza necessitata, a valle, di una valutazione compiuta dal Prefetto, a monte, in ordine al un requisito fondamentale richiesto dall’ordinamento per la partecipazione alle gare, della “indispensabile capacità giuridica”, cioè  l’impermeabilità mafiosa delle imprese concorrenti.

Inoltre, con riferimento alla giurisdizione, stante la natura pubblicistica di tale potere di recesso, estraneo alla sfera del diritto privato giacché espressione di potere autoritativo di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente, il Collegio chiarisce che “la cognizione della relativa controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo” (cfr. Cass., Sez. Un., 18 novembre 2016, n. 23468). PC

 



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Inserito in data 03/02/2017
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I, 30 gennaio 2017, n. 641

No al soccorso istruttorio se il documento di offerta economica è illeggibile

Secondo giurisprudenza  consolidata, “nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell'offerta non consente l'esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell'altrettanto generale principio dell'autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione (Consiglio di Stato sez. V 07 novembre 2016 n. 4645), ed ancora, “con l'istituto del soccorso istruttorio, la stazione appaltante supera una mera incompletezza della documentazione attestante i requisiti soggettivi del concorrente, al fine di evitare esclusioni fondate su mere carenze formali; né potrebbe farsi ricorso ad una richiesta di chiarimenti sull'offerta, laddove, invece questa sia totalmente carente degli elementi essenziali” (Consiglio di Stato sez. IV 12 settembre 2016 n. 3847).

Nell’ipotesi di documento di offerta illeggibile e comunque incompleto di elementi essenziali, “la regula iuris è quella contenuta nell’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., applicabile al caso di specie ratione temporis”, secondo cui “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Pertanto, in siffatta ipotesi di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”, “non vi è dubbio alcuno che sull’organo di gara incombesse l’obbligo espresso di estromettere dalla gara parte ricorrente”.

Né può riconoscersi “significatività alcuna a comportamenti del concorrente che possano essere incolpevoli o altrimenti imputabili alla stazione appaltante - magari rilevanti ad altri fini - restando l’accertamento della legittima partecipazione alla gara di un concorrente circoscritto all’oggettiva verifica della sussistenza dei necessari requisiti formali e sostanziali richiesti dalla normativa e dalla lex specialis, nonchè della loro corretta allegazione e rappresentazione”. GB

 



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Inserito in data 02/02/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 27 gennaio 2017, n. 341

Annullamento d’ufficio di una concessione edilizia in sanatoria: presupposti

Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato affronta il tema dell’autotutela amministrativa, soffermandosi, in particolare, sull’istituto dell’annullamento d’ufficio e sui presupposti per il suo esercizio.

Nei fatti un Comune, mediante provvedimento adottato nel 2014, disponeva l’annullamento d’ufficio di una concessione edilizia in sanatoria rilasciata nel 2001, ordinando la demolizione delle opere costruite sulla base dell’atto annullato. I titolari della concessione ricorrevano al TAR, il quale giudicava legittimo il controverso atto di autotutela, in quanto adottato (ad avviso dello stesso Collegio) in conformità ai canoni di azione cristallizzati all’art.21 nonies della legge n.241 del 1990. I ricorrenti criticavano tale giudizio ed insistevano - dinanzi al Consiglio di Stato - nel sostenere l’illegittimità del provvedimento impugnato in prima istanza, in quanto adottato (a loro dire) in spregio dei parametri normativi afferenti alla ragionevolezza del termine entro cui può essere validamente rimosso (d’ufficio) un provvedimento illegittimo e alla sussistenza di un interesse pubblico (attuale e specifico) che ne legittimi e ne giustifichi l’eliminazione.

La Sesta Sezione assegnataria, nella sentenza in commento, comincia col ricordare che le condizioni per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio (in base a quanto disposto dall’art.21 nonies, l. 7 agosto 1990, n. 241) sono: l’illegittimità dell’atto oggetto della decisione di autotutela, la ragionevolezza del termine entro cui può essere adottato l’atto di secondo grado, nonché la sussistenza di un interesse pubblico alla rimozione e la considerazione degli interessi dei destinatari del provvedimento viziato.

La norma - continua il Collegio - individua, dunque, un presupposto rigido (l’illegittimità dell’atto da annullare) e altre condizioni flessibili e duttili (ragionevolezza del termine entro cui annullare, sussistenza di un interesse pubblico alla rimozione, considerazione degli interessi dei destinatari del provvedimento viziato) riferite a concetti indeterminati e, come tali, affidate all’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione. Tali ultime condizioni devono intendersi, da un lato poste a garanzia delle esigenze di tutela dell’affidamento dei destinatari di atti ampliativi, in relazione alla stabilità dei titoli ed alla certezza degli effetti giuridici da essi prodotti, dall’altro lato volte a garantire, nell’ambito della valutazione discrezionale dell’amministrazione, il perseguimento del giusto equilibrio tra le esigenze di ripristino della legalità e quelle di conservazione dell’assetto regolativo disposto dal provvedimento viziato.

Il Consiglio di Stato ricorda anche che la suddetta esigenza di equilibrio nel rapporto tra ripristino della legalità e conservazione dell’assetto regolativo recato dal provvedimento viziato, ha ricevuto recentemente un importante contributo, grazie all’introduzione, con la l. 7 agosto 2015, n. 124, della fissazione del termine massimo di diciotto mesi (con una opportuna definizione quantitativa della nozione elastica di “termine ragionevole”), per l’annullamento d’ufficio di atti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici e, quindi, mediante una riconfigurazione del potere di autotutela secondo canoni di legalità più stringenti e maggiormente garantisti per le posizioni private originate da atti ampliativi. 

Passando alla valutazione del caso concreto, il Supremo Consesso (avallando la tesi degli appellanti) afferma che l’annullamento d’ufficio in oggetto ha violato i principi posti dal Legislatore per l’esercizio del potere di autotutela. Ad avviso della Sesta Sezione, infatti, i principi introdotti dalla l. n. 124 del 2015, anche se ratione temporis non applicabili al caso sottoposto al suo esame, possono, tuttavia, essere utilizzati come “prezioso (e ineludibile) indice ermeneutico ai fini dello scrutinio dell’osservanza della regola di condotta in questione”

Pertanto - prosegue il Consesso - in primo luogo “la decifrazione della nozione indeterminata di termine ragionevole, ai fini dello scrutinio della sua corretta interpretazione (ed applicazione) da parte dell’amministrazione, dev’essere…compiuta con particolare rigore quando il potere di autotutela viene esercitato su atti attribuitivi di utilità giuridiche od economiche, con la conseguenza che, pur non potendo ritenersi consumato, nella fattispecie esaminata, il potere di annullamento d’ufficio decorso il termine massimo stabilito dal legislatore del 2015, deve giudicarsi, comunque, irragionevole un termine notevolmente superiore (nel caso in esame, di oltre sette volte) a quest’ultimo”.

In secondo luogo, continua la Corte, l’annullamento di un provvedimento a distanza di diversi anni (otre tredici anni nella fattispecie) “a fronte della consistenza dell’affidamento ingenerato nei destinatari circa il consolidamento della sua efficacia” impone “una motivazione particolarmente convincente, per giustificare la misura di autotutela, circa l’apprezzamento degli interessi dei destinatari dell’atto (come espressamente prescritto dall’art.21 nonies l. cit.), in relazione alla pregnanza e alla preminenza dell’interesse pubblico alla eliminazione d’ufficio del titolo edilizio illegittimo”. Ma non solo, “la consistenza di tale onere motivazione deve intendersi aggravata dall’efficacia istantanea dell’atto, e, cioè, della sua idoneità a produrre effetti autorizzatori destinati ad esaurirsi con l’adozione dell’atto permissivo, assumendo, in tale fattispecie, nel giudizio comparativo degli interessi confliggenti, maggiore rilevanza quello dei privati destinatari dell’atto ampliativo e minore pregnanza quello pubblico all’elisione di effetti già prodotti in via definitiva e non suscettibili di aggravamento” (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 816).

Orbene,  dalla lettura dell’atto controverso - rileva la Sesta Sezione - non appaiono riscontrabili convincenti argomentazioni in merito ai profili temporali e motivazionali della sua adozione, quindi, conclude lo stesso Collegio, “la mera indicazione dell’interesse pubblico all’igiene, alla sicurezza e al decoro, senza alcuna ulteriore argomentazione concreta circa le ragioni dell’attualità dell’esigenza della reintegrazione di quei valori (in relazione alla situazione di fatto prodottasi per effetto dell’attuazione dei titoli edilizi originari), si rivela del tutto insufficiente a legittimare la misura di autotutela, soprattutto in una fattispecie in cui, almeno per uno dei titoli annullati (il permesso di costruire in sanatoria), si è ingenerato nei destinatari dell’atto un serio affidamento circa la definitiva stabilità del titolo (in ragione del notevole lasso di tempo decorso tra i due atti)”. FM

 



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Inserito in data 01/02/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 31 gennaio 2017, n. 394

La procedura di gara si applica anche alle concessioni di beni pubblici

Con la sentenza in epigrafe, la Sesta Sezione si è pronunciata sulla negazione del comune sul rilascio della concessione richiesta da una società per un barcone installato senza titolo in acque pubbliche.

Nella specie, il Supremo Consesso ha dichiarato che “lo spazio acqueo occupato dal barcone costituisce un bene demaniale economicamente contendibile, il quale può essere dato in concessione ai privati, a scopi imprenditoriali, solo all’esito di una procedura comparativa ad evidenza pubblica” (richiamando in tal senso, ex multis, Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2013, n. 5; Cons. Stato., sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168; Cons. Stato, sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3642; Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3145; Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2016, n. 4911).

Il Collegio ricorda come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato abbia in più occasioni affermato che “i principi in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, d’imparzialità e di trasparenza, si applicano anche a materie diverse dagli appalti, essendo sufficiente che si tratti di attività suscettibile di apprezzamento in termini economici.”

Pertanto, i detti principi sono applicabili anche alle concessioni di beni pubblici, atteso che la sottoposizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione dell’area demaniale marittima si fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato.

A ciò la Sesta Sezione aggiunge l’assunto per il quale “chi occupa abusivamente il bene demaniale anche nel caso in cui l’occupazione abusiva si protragga da anni, non può vantare alcuna aspettativa giuridicamente rilevante o alcun titolo preferenziale al rilascio della concessione, che può conseguire solo attraverso la procedura di gara.”

Il Collegio osserva inoltre che, nel delineato contesto, non assume alcuna rilevanza pregiudiziale né il procedimento di regolarizzazione della situazione debitoria pregressa relativa al mancato pagamento delle somme dovute a titolo di indennità di occupazione senza titolo, né il procedimento di valutazione della compatibilità dei barconi sotto il profilo paesaggistico: poiché, indipendentemente dall’esito di tali procedimenti, il rilascio della concessione alla società istante non implica alcun obbligo del Comune di indizione di gara.

Il fatto, quindi, che il provvedimento di diniego sia stato adottato senza attendere l’esito di tali procedimenti non dà luogo ad alcun difetto di istruttoria e non vale, quindi, ad inficiare la validità del provvedimento impugnato.

Alla luce delle considerazioni che precedono, il Consiglio di Stato respinge l’appello. DU

 



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Inserito in data 31/01/2017
CORTE COSTITUZIONALE, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - 26 gennaio 2017, n. 24

La CGUE è chiamata a chiarire il significato dell’art. 325 TFUE dopo la causa Taricco

Con la pronuncia in esame, la Corte Costituzionale sottopone alla Corte di giustizia dell’Unione europea, in via pregiudiziale ai sensi e per gli effetti dell’art. 267 TFUE, l’interpretazione dell’art. 325, paragrafi 1 e 2, del medesimo Trattato sulla base della sentenza resa in causa Taricco.

In particolare, la Corte di giustizia ha affermato che l’art. 325 del TFUE “impone al giudice nazionale di non applicare il combinato disposto degli artt. 160, ultimo comma, e 161, secondo comma, del codice penale quando ciò gli impedirebbe di infliggere sanzioni effettive e dissuasive in un numero considerevole di casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione, ovvero quando frodi che offendono gli interessi finanziari dello Stato membro sono soggette a termini di prescrizione più lunghi di quelli previsti per le frodi che ledono gli interessi finanziari dell’Unione”.

E’ evidente, quindi, come la regola tratta dall’art. 325 del TFUE finisca per interferire con il regime legale della prescrizione dei reati, che il giudice sarebbe tenuto a non applicare nei casi indicati in quella decisione.

Invero, “nell’ordinamento giuridico nazionale il regime legale della prescrizione è soggetto al principio di legalità in materia penale, espresso dall’art. 25, secondo comma, Cost.”, come ripetutamente sostenuto dalla stessa Corte Costituzionale (da ultimo sentenza n. 143 del 2014). È perciò necessario che “esso sia analiticamente descritto, al pari del reato e della pena, da una norma che vige al tempo di commissione del fatto”.

Si tratta, infatti, di un istituto che “incide sulla punibilità della persona e la legge, di conseguenza, lo disciplina in ragione di una valutazione che viene compiuta con riferimento al grado di allarme sociale indotto da un certo reato e all’idea che, trascorso del tempo dalla commissione del fatto, si attenuino le esigenze di punizione e maturi un diritto all’oblio in capo all’autore di esso (sentenza n. 23 del 2013)”.

Per contro, alcuni Stati membri “muovono da una concezione processuale della prescrizione, alla quale la sentenza resa in causa Taricco è più vicina, anche sulla base della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo”.

Pare utile osservare che su questo aspetto, che non riguarda direttamente né le competenze dell’Unione, né norme dell’Unione, “non sussiste alcuna esigenza di uniformità nell’ambito giuridico europeo. Ciascuno Stato membro è perciò libero di attribuire alla prescrizione dei reati natura di istituto sostanziale o processuale, in conformità alla sua tradizione costituzionale”.

Questa conclusione non è stata posta in dubbio dalla sentenza resa in causa Taricco, che “si è limitata a escludere l’applicazione dell’art. 49 della Carta di Nizza alla prescrizione, ma non ha affermato che lo Stato membro deve rinunciare ad applicare le proprie disposizioni e tradizioni costituzionali, che, rispetto all’art. 49 della Carta di Nizza e all’art. 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848, risultano per l’imputato di maggior favore. Né ciò sarebbe consentito nell’ordinamento italiano quando esse esprimono un principio supremo dell’ordine costituzionale, come accade per il principio di legalità in campo penale in relazione all’intero ambito materiale a cui esso si rivolge”.

Orbene, proprio sulla base della premessa secondo cui il principio di legalità penale riguarda anche il regime legale della prescrizione, la Corte Costituzionale è chiamata dai giudici rimettenti a valutare, tra l’altro, “se la regola tratta dalla sentenza resa in causa Taricco soddisfi il requisito della determinatezza, che per la Costituzione deve caratterizzare le norme di diritto penale sostanziale”.

Si tratta di un principio che, come è stato riconosciuto dalla stessa Corte di giustizia, “appartiene alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri quale corollario del principio di certezza del diritto (sentenza 12 dicembre 1996 in cause C-74/95 e C-129/95, punto 25)”.

Si tratta, pertanto, di stabilire “se la persona potesse ragionevolmente prevedere, in base al quadro normativo vigente al tempo del fatto, che il diritto dell’Unione, e in particolare l’art. 325 del TFUE, avrebbe imposto al giudice di non applicare gli artt. 160, ultimo comma, e 161, secondo comma, cod. pen. in presenza delle condizioni enunciate dalla Corte di giustizia in causa Taricco”.

In tale prospettiva, la Corte Costituzionale è convinta che “la persona non potesse ragionevolmente pensare, prima della sentenza resa in causa Taricco, che l’art. 325 del TFUE prescrivesse al giudice di non applicare gli artt. 160, ultimo comma, e 161, secondo comma, cod. pen. ove ne fosse derivata l’impunità di gravi frodi fiscali in danno dell’Unione in un numero considerevole di casi, ovvero la violazione del principio di assimilazione”.

In secondo luogo, è necessario interrogarsi sia “sul rispetto della riserva di legge, sia sul grado di determinatezza assunto dall’ordinamento penale in base all’art. 325 del TFUE, con riguardo al potere del giudice, al quale non possono spettare scelte basate su discrezionali valutazioni di politica criminale. In particolare il tempo necessario per la prescrizione di un reato e le operazioni giuridiche da compiersi per calcolarlo devono essere il frutto dell’applicazione, da parte del giudice penale, di regole legali sufficientemente determinate. In caso contrario, il contenuto di queste regole sarebbe deciso da un tribunale caso per caso, cosa che è senza dubbio vietata dal principio di separazione dei poteri di cui l’art. 25, secondo comma, Cost. declina una versione particolarmente rigida nella materia penale”.

Si tratta, dunque, di “verificare se la regola enunciata dalla sentenza resa in causa Taricco sia idonea a delimitare la discrezionalità giudiziaria e anche su questo terreno occorre osservare che non vi è modo di definire in via interpretativa con la necessaria determinatezza il requisito del numero considerevole dei casi, cui è subordinato l’effetto indicato dalla Corte di giustizia”.

Sul punto, l’art. 325 del TFUE, pur formulando un obbligo di risultato chiaro e incondizionato, secondo quanto precisato dalla Corte di giustizia, “omette di indicare con sufficiente analiticità il percorso che il giudice penale è tenuto a seguire per conseguire lo scopo. In questo modo, osservano i Giudici del rinvio pregiudiziale, “si potrebbe permettere al potere giudiziario di disfarsi, in linea potenziale, di qualsivoglia elemento normativo che attiene alla punibilità o al processo, purché esso sia ritenuto di ostacolo alla repressione del reato”.

Questa conclusione “eccede il limite proprio della funzione giurisdizionale nello Stato di diritto quanto meno nella tradizione continentale, e non pare conforme al principio di legalità enunciato dall’art. 49 della Carta di Nizza”.

Alla luce di quanto suddetto, se la Corte di giustizia dovesse concordare con la Consulta sul significato dell’art. 325 del TFUE e della sentenza resa in causa Taricco, “sarebbero superate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dai giudici rimettenti”. EF

 



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Inserito in data 30/01/2017
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II, 26 gennaio 2017, n. 1345

Sul controllo, ad opera del Giudice, della coerenza e ragionevolezza del disciplinare di gara

La sentenza emarginata in epigrafe  riguarda una controversia avente ad oggetto principale la legittimità di un bando di gara che, secondo le doglianze esposte dalle ricorrenti, sarebbe in contrasto con i principi europei e nazionali posti a presidio della libertà di concorrenza e del favor partecipationis nella materia delle procedure ad evidenza pubblica.     

Il Collegio afferma che la questione oggetto della impugnativa non è la legittimità ex se della indizione della gara, bensì “la verifica della legittimità di una disciplina di gara che, sostanzialmente,  preclude alle piccole e medie imprese di poter partecipare individualmente alle procedure selettive dei singoli lotti”.

In particolare, le doglianze esposte nel ricorso sono tutte incentrate sulla formulazione – ad opera della Amministrazione comunale resistente - della lex specialis la quale, di fatto, impedisce la concreta partecipazione delle piccole e medie imprese al procedimento di aggiudicazione dell’appalto.

Il Collegio, preliminarmente, incentra la sua analisi sulla evoluzione della disciplina riguardante le procedure ad evidenza pubblica, mettendo in rilievo come la stessa si ispiri al rispetto dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché di pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).

Sotto tali profili, vengono citate diverse norme: i) il comma 7 dell’art. 30 d.lgs. 163 del 2001(vecchio  codice contratti pubblici) secondo cui “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e medie imprese”; ii) l’art. 51 del nuovo codice appalti secondo cui “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali … in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture”, ma anche che “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro imprese, piccole e medie imprese”; iii) l’art. 83 comma 2 nuovo codice appalti, secondo cui i requisiti di idoneità professionale e le capacità economica e finanziaria e tecniche – professionali sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

Nella sentenza de qua si evidenzia, altresì, come un ulteriore impulso al rispetto delle regole della concorrenza ed al favor partecipationis è dato dallo strumento c.d. del vincolo di partecipazione “che si estrinseca nella facoltà della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente”.

Invero, sotto tale profilo, i ricorrenti espongono che, “il vincolo di partecipazione costituisce uno strumento proconcorrenziale che, nell’impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità di lotti, aumenta le possibilità di successo delle piccole e medie imprese pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato”.

Ebbene, la stazione appaltante ha suddiviso l’oggetto dell’appalto in diversi lotti. Tale suddivisione (secondo quanto affermato dalla stessa) “sarebbe funzionale al perseguimento dell’obiettivo di favorire il maggior numero di imprese di settore a partecipare alla gara”.

Alla luce di ciò, si tratta per il Collegio di stabilire se la lex specialis oggetto di impugnativa sia ragionevole  o meno. Detto altrimenti, “occorre necessariamente verificare se la concreta suddivisione in lotti territoriali e per materia (operata dalla amministrazione) persegua o meno le finalità suddette”, id est,  la tutela della libera concorrenza e del favor partecipationis.

Più precisamente, una tale verifica va condotta non tanto avendo riguardo alla correttezza del requisito minimo di fatturato richiesto al fine di poter partecipare alla gara, bensì “occorre verificare se la individuazione dell’oggetto dell’appalto in diversi servizi tra di loro eterogenei, oltre alla suddivisione dello stesso in lotti molto estesi, non osti al rispetto delle previsioni di legge atte a favorire la partecipazione del maggior numero di imprese alla partecipazione alla gara”.

Orbene, secondo il Collegio, “la individuazione dell’ambito territoriale ottimale postula, soprattutto in una gara di estrema rilevanza quale quella in esame, un’articolata istruttoria ed uno specifico obbligo motivazionale, tanto più che nella stessa determina a contrarre l’amministrazione ha dato atto che l’appalto in parola è caratterizzato da una straordinaria complessità”.

Proprio sotto quest’ultimo profilo, il Collegio ricorda quanto affermato dalle ricorrenti e non contraddetto dall’amministrazione resistente,  e cioè  che“il mercato italiano dei servizi in esame si connoterebbe per la presenza di un gruppo ristretto di quattro/cinque operatori e da numerosissime imprese di dimensione media e piccola, per cui queste ultime dovrebbero dare vita a raggruppamenti temporanei molto estesi per conseguire il requisito economico-finanziario o altrimenti dovrebbero trovare l’accordo con un grande player; la gara, quindi, prevedrebbe dei macro lotti di importo tale da precludere la concreta partecipazione alla stragrande maggioranza degli operatori economici del mercato”.

Alla luce di tutto quanto sopra detto, il Collegio afferma che sia manifestamente illogico “considerare ambiti territoriali ottimali, lotti per l’affidamento dei quali possono concorrere individualmente soltanto poche imprese di grandi dimensioni con preclusione alla partecipazione individuale delle altre numerosissime imprese, di piccole e medie dimensioni, che compongono il mercato”.

Pertanto, afferma il T.A.R. Lazio che “la scelta della stazione appaltante ha violato il fondamentale principio del favor partecipationis limitando in modo irragionevole la facoltà di presentazione individuale delle offerte e non garantendo in tal modo l’esplicarsi di un piena apertura del mercato alla concorrenza”.

Ed ancora, una corretta individuazione dell’ambito territoriale ottimale “dovrebbe consentire il funzionamento di un mercato in cui la facoltà di presentare offerte in forma singola sia concessa non solo ai player dello stesso, ma anche, per quanto possibile, alle imprese di medie e piccole dimensioni al fine di incentivare una concorrenza piena, con possibilità per ogni impresa di incrementare le proprie qualificazioni e la propria professionalità, e di trarre i potenziali benefici in termini di qualità di servizi resi e di prezzi corrisposti”.

Al contrario, la scelta compiuta dalla amministrazione appaltante, “di aggregare più servizi diversi in un’unica procedura di affidamento e di suddividere un appalto di straordinaria complessità in soli cinque lotti, peraltro, non risulta preceduta da adeguata istruttoria ed è sfornita di una motivazione sufficiente, tale da dare plausibilmente conto della sua non manifesta illogicità”.

In conclusione il Collegio, condividendo i motivi di doglianza esposti dalle ricorrenti, accoglie il ricorso, annullando così la disciplina di gara oggetto della  presente contestazione. PC 


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Inserito in data 28/01/2017
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I QUATER, 25 gennaio 2017, n. 1324

La partecipazione alle gare dei consorzi stabili in attesa delle linee-guida ANAC

Con la pronuncia in esame, il Collegio non ritiene revocabile in dubbio che “la partecipazione alle gare dei consorzi stabili trovi ancora, allo stato, le proprie disposizioni di riferimento nel precedente ordinamento di settore”.

Se è vero che il d.lgs. 50/2016 ha innovato in ordine alla qualificazione dei consorzi stabili nelle procedure di affidamento pubbliche, è altresì vero che “le nuove regole non sono state compiutamente dettagliate, essendo state rimesse dall’art. 83, comma 2, alla predisposizione di linee-guida da parte dell’ANAC”.

L’art. 83, comma 2, prevede, infatti, che “per i lavori, con linee guida dell'ANAC adottate entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l'accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all'articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all'allegato XVII. Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14”.

Invero, “nel previgente ordinamento, per la questione qui controversa, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi”.

Non è dunque implausibile ritenere che “le future linee-guida, in disparte ogni questione in ordine alla loro formale riferibilità a una specifica tipologia di gara, siano suscettibili di concretare indicazioni di carattere generale, destinate, in quanto tali, a conformare l’intera materia”.

Del resto, in tale scenario, “la scelta operata dal nuovo codice dei contratti è quella di fare salve, temporaneamente, le regole antecedenti, e tale scelta, ancorchè espressa immediatamente dopo la rimessione all’ANAC del compito di predisporre le linee guida “per i lavori”, è, però, di carattere assoluto (“Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14”), non essendo stata richiamata, anche in tal caso, la delimitazione che connota il periodo precedente (“per i lavori”)”.

La prescelta interpretazione trova, pertanto, “conforto in un dato di sistema e in un elemento testuale”.

Vieppiù, la stessa interpretazione è confortata dalle FAQ predisposte dall’ANAC “sulle questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio”, di cui al Comunicato 8 giugno 2016, punto 3.

In tal sede, in relazione al quesito su quali siano le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi sino all’adozione delle linee-guida previste dall’art. 82, comma 2, del d.lgs. 50/2016, l’ANAC rileva che i requisiti sono individuati in linea generale dall’art. 47 del nuovo codice, e, sul rilievo che “l’art. 261, comma 14, prevede che fino all’adozione delle linee-guida previste dall’art. 83, comma 2, del codice (che attengono anche ai requisiti e alle capacità che devono essere posseduti dai consorzi) si applica la parte II, titolo III, del D.P.R. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi e, in particolare, l’art. 81, che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7, del codice”.

L’ANAC non risulta, quindi, aver in alcun modo “limitato il periodo transitorio di ultravigenza delle previgenti disposizioni agli appalti di lavori”.

In ultimo, soccorre il criterio teleologico.

L’art. 83 del nuovo codice di cui al d.lgs. 50/2016, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all'oggetto dell'appalto, richiama l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

Tale finalità risulterebbe compromessa “laddove – in presenza di un nuovo quadro normativo che non offre una compiuta regolamentazione delle modalità di partecipazione alle gare dei consorzi stabili, in quanto destinato a essere integrato da disposizioni di carattere secondario non ancora predisposte e di cui non si è in grado di apprezzare, allo stato, la latitudine, e in vista delle quali ricorre a un periodo transitorio di ultravigenza delle norme anteriori – dovesse ritenersi, in assenza di inequivocabili previsioni in tal senso, che, solo per una parte della materia, il nuovo codice abbia previsto il repentino e generale sovvertimento delle norme previgenti”.

Deve concludersi, pertanto, che “la locuzione di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 (“Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14”) si interpreta nel senso dell’applicabilità della disposizione anche agli appalti di servizi”. EF

 



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Inserito in data 27/01/2017
TAR LAZIO - LATINA, SEZ. I, 19 gennaio 2017, n. 26

Gara pubblica e servizi analoghi

Il servizio di spazzamento strade e il servizio di ripristino delle condizioni stradali post incidente non sono “servizi analoghi” ai fini della partecipazione alla procedura concorsuale in sede di gara pubblica.

“Il semplice spazzamento delle strade ed il mantenimento dell’igiene pubblica non comportano […] l’attività […]  di ripristino dello status quo ante dei luoghi circa le pertinenze stradali danneggiate da incidenti stradali (barriere metalliche e in calcestruzzo, segnaletica, muri, cancellate, recinzioni, impianti semaforici, pali per l’illuminazione stradale ecc). Ovviamente la struttura tecnica necessaria per assolvere a tale servizio non può essere la stessa e la sola impiegata per lo spazzamento delle strade”.

L’esclusione di possibili analogie tra i due servizi è peraltro avvalorata  dal fatto che il suddetto servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale ricomprende anche l’attività di surroga nei confronti delle compagnie assicuratrici presso le quali risultino assicurati gli autori degli incidenti stradali che hanno provocato  i danneggiamenti.

“Evidentemente anche questa attività di natura amministrativa, connessa con quella materiale di ripristino dei luoghi, nulla ha a che fare con il semplice servizio di spazzatura delle strade”. GB 

 



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Inserito in data 26/01/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - 23 gennaio 2017, n. 272

Applicazione del principio della divisione degli appalti in lotti funzionali

Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato affronta il tema dell’applicazione del principio, contenuto nell’art. 2, comma 1 bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali.

Più in dettaglio, nel caso di specie si è posta la questione della applicabilità del suddetto principio anche ai servizi di cui all’allegato IIB dello stesso d.lgs. n. 163 del 2006 (tra i quali, i servizi sanitari).

Nei fatti, una società specializzata in servizi odontoiatrici ha impugnato, in primo grado, il bando di gara di un’Azienda Ospedaliera contenente una procedura diretta all’affidamento, ad un unico soggetto, dell’attività di assistenza specialistica di odontoiatria da prestarsi presso i centri odontostomatologici dell’Azienda stessa. Secondo la ricorrente (odierna appellata), l’impostazione impressa dall’Amministrazione alla gara, riunendo in un unico lotto il servizio sanitario da affidare, risulterebbe in contrasto con il principio di cui all’art. 2, comma 1 bis, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Tale tesi è stata accolta dal TAR.

La questione è stata riproposta in appello dinanzi alla Terza Sezione del Consiglio di Stato, la quale, con la sentenza in commento, ha in primo luogo affermato che la disposizione contenuta nel comma 1 bis dell’art. 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - che ha palesemente lo scopo di favorire la massima partecipazione agli appalti, evitando la formazione di situazioni monopolio o di oligopolio - rientra certamente fra i principi generali che presiedono all’impostazione di tutte le gare d’appalto, pur nella diversificazione dei diversi settori.

 Il Collegio ha poi  chiarito, in via generale, che “la norma della cui applicazione si discute non è suscettibile di applicazione vincolata; stabilisce invece un parametro generale di comportamento, da adottare alle caratteristiche di ogni caso specifico.

In altri termini, il principio regola l’esercizio di una facoltà discrezionale dell’Amministrazione, imponendole di verificare la possibilità di scindere gli appalti di grosse dimensioni in appalti di importo più contenuto, escludendo tale ipotesi solo in presenza di valide ragioni in senso contrario.

La discussione deve quindi riguardare la presenza di tali motivazioni, e la loro congruità alla luce dei consueti parametri attraverso i quali il giudice amministrativo conosce dell’esercizio della discrezionalità dell’Amministrazione”.

Focalizzando, infine, l’attenzione sulla fattispecie oggetto di giudizio, il Supremo Consesso ha concluso che “nel caso di specie l’Amministrazione ha dato sufficiente giustificazione della sua scelta, affermando l’opportunità di dare, per quanto possibile, la stessa qualità di servizio a tutti gli utenti, obiettivo facilitato dall’affidamento del contratto a un solo soggetto.

Tale scelta non può essere ritenuta manifestamente illogica, e infatti a essa l’appellata oppone considerazioni apprezzabili ma che sono quanto, se non più, opinabili di quelle svolte dagli organi competenti.

Le censure svolte dall’appellata, ricorrente in primo grado, condivise dal primo giudice, risultano quindi infondate; risultano di conseguenza fondate le argomentazioni dedotte dall’appellante”. FM

 



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Inserito in data 25/01/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 18 gennaio 2017, n. 194

L’esclusione dalla gara può essere disposta solo dopo l’invito alla regolarizzazione dell’offerta

Con la pronuncia in esame, la Quinta Sezione ha rigettato la richiesta di riforma della sentenza di primo grado dell’appellante, rivedendone tuttavia la motivazione sulle cause di esclusione dalla procedura selettiva.

In particolare, l’appellante si doleva del capo di sentenza con cui il TAR, accogliendo il ricorso incidentale, dichiarava l’erroneità dell’affermazione che la mancata specificazione degli oneri di sicurezza aziendale in sede di offerta potesse costituire causa di esclusione della procedura selettiva, pur in assenza di una specifica prescrizione in tale senso nella disciplina di gara.

Ad avviso del Consiglio di Stato, la pronuncia, invero, contrasterebbe con i principi eurounitari di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libero stabilimento, di parità di trattamento, di non discriminazione di proporzionalità e di trasparenza.

A ben vedere, di recente, la Adunanza plenaria, intervenuta sulla tematica con la sentenza 27 luglio 2016, n. 19, rettificando il precedente orientamento, ha affermato che per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del nuovo c.d. codice degli appalti pubblici e delle concessioni (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale, l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio (in termini anche Cons. Stato, V, 23 dicembre 2016, n. 5444; III, 27 ottobre 2016, n. 4527).

Peraltro, si tratta del medesimo orientamento della giurisprudenza comunitaria.

Per tali ragioni, il Supremo Consesso rileva che erroneamente il giudice di prime cure avrebbe valutato legittima l’esclusione dalla gara dell’appellante per l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale.

Ne deriva che la l’amministrazione - per pacifico principio - conserva integro il potere di emendare il procedimento amministrativo sino a quando non è definitivamente concluso, salvi gli affidamenti riconosciuti dalla legge.

Che nella specie, le concrete modalità con cui nella fattispecie l’amministrazione abbia attivato il soccorso istruttorio abbiano finito per pregiudicare l’appellante, è, ad avviso del Collegio, circostanza del tutto occasionale, come tale inidonea a viziare il procedimento (non essendo stato provato che tali modalità siano state tali da configurare uno sviamento di potere). Per tali ragioni, rigetta il ricorso. DU 


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Inserito in data 24/01/2017
TAR CALABRIA - REGGIO CALABRIA, SEZ. I, 17 gennaio 2017, n. 26

Oggetto del contratto di avvalimento

L’oggetto dell’avvalimento “menzionato solo genericamente nel contratto” può essere specificato “mediante il riferimento alle ulteriori dichiarazioni versate agli atti di gara”.

Il collegamento negoziale tra la dichiarazione ed il contratto di avvalimento è  “imposto”, “innanzitutto dall’applicazione delle regole ermeneutiche scolpite dagli articoli 1366 c.c. (declinato come obbligo di buona fede teso a salvaguardare l’utilità che la parte ritrae dal contratto), nonché dall’art. 1362 c.c. 1° e 2° comma (declinato sia come ricerca della comune intenzione delle parti in senso sostanziale ed al di là del testo letterale, sia come valutazione del comportamento complessivo insito pure in ulteriori dichiarazioni rese dalle parti stesse)”.

 “Il rapporto di avvalimento si sostanzia infatti in una fattispecie complessa di natura negoziale (incentrata sulla promessa del fatto del terzo di cui alla dichiarazione di avvalimento secondo una logica analoga al cd. contratto “sul patrimonio del terzo”) la quale comporta indubbi riflessi pure nei riguardi della Stazione Appaltante e pertanto i citati canoni ermeneutici valgono pure per l’Amministrazione medesima e non solo per le parti principali del contratto di avvalimento”.

Peraltro, “ anche alla stregua dell’ottica pubblicistico-procedimentale che connota la fase dell’evidenza, non par dubbia la valenza generale del principio di buona fede cui deve ispirarsi l’azione amministrativa, siccome tesa a salvaguardare l’interesse pretensivo del partecipante entro il limite dell’apprezzabile sacrificio”.

“La determinabilità dell’oggetto nell’avvalimento è altresì imposto dalla doverosità di una lettura sostanziale degli atti di gara, in linea con il formante giurisprudenziale più recente (Ad. Plen n. 23/2016 e Consiglio di Stato sentenza n. 2952/2016, citata dalla difesa dei ricorrenti), il quale privilegia una interpretazione non formalistica del rapporto di avvalimento, alieno a profili formalistici e teso a tutelare il principio dalla massima concorrenzialità”. GB 


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Inserito in data 23/01/2017
TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DI TRENTO, SEZ. UNICA - 13 gennaio 2017, n. 9

Si può ricorrere all’avvalimento per la determinazione della fascia di classificazione

L’ambito applicativo dell’istituto dell’avvalimento è limitato “ai requisiti oggettivi di ordine speciale, economico - finanziari e tecnico – organizzativi” (per tutte, C.d.S., sez. IV, n. 4406/2012; Id. n. 810/2012). Giova, peraltro, anche evidenziare che “l’avvalimento è istituto di derivazione comunitaria di portata generale che, in quanto posto a presidio della libertà di concorrenza, non tollera comunque interpretazioni limitative volte a restringerne l’applicabilità, ad eccezione dei requisiti soggettivi inerenti alla moralità e alla onorabilità professionale a tutela della serietà ed affidabilità degli offerenti”.

D’altra parte, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha “definitivamente acquisito la legittimità del c.d. avvalimento frazionato ai sensi dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici” (cfr. sez. V, n. 2200/2014 e n. 277/2015) escludendo unicamente “l’avvalimento cosiddetto a cascata, che elide il necessario rapporto diretto tra ausiliaria ed ausiliata” (cfr. sez. V, n. 1251/2014; sez. III, 1072/2014).

Orbene, l’iscrizione all’Ente camerale si caratterizza soggettivamente, “con conseguente impossibilità di sostituzione mediante avvalimento” (cfr. Tar Calabria, n. 1/2014); mentre “la determinazione della fascia di classificazione prende in considerazione unicamente il volume di affari, e quindi attiene a requisiti oggettivi speciali”. Ciò risulta, d’altra parte, “confermato da una corretta lettura delle determinazioni e deliberazioni dell’AVCP n. 2 del 2012 e n. 28 del 2013 e dalla recente sentenza del T.A.R. Liguria, sez. II, n. 1201/2016”, nonché “dalla deliberazione n. 64/2009 dell’AVCP e dal pertinente parere ANAC 23 febbraio 2012, n. 22”. EF 

 



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Inserito in data 21/01/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 9 gennaio 2017, n. 30

Sulla mancata indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza. Soccorso istruttorio

Nella decisione emarginata in epigrafe, il Collegio chiarisce che la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali (nell’ambito della presentazione di una offerta economica), non giustifica la esclusione - ex art. 87, comma 4, d.lgs. 163 del 2006 - dalla procedura di aggiudicazione di un appalto, così aderendo al più recente orientamento interpretativo formatosi in seno alla giurisprudenza del Consiglio di Stato.

    Invero, nel caso di specie, il Giudice di prime cure, aveva condiviso la precedente impostazione giurisprudenziale di cui alle decisioni del Consiglio di Stato in seduta plenaria (sentenze n. 3 e 9 del 2015), secondo cui  “nelle procedure di affidamento di lavori, i partecipanti alla gara devono indicare nell'offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara” e, con riferimento all’istituto del soccorso istruttorio, “in sede di gara pubblica non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell'Adunanza Plenaria 20 marzo 2015, n. 3”.

    Sulla base dei predetti principi, il T.A.R. Marche ha ritenuto di dover accogliere il ricorso proposto dalla contro interessata avverso il provvedimento di aggiudicazione a favore della ricorrente in secondo grado (la società aggiudicataria).

    Invero, nella controversia di cui alla decisione in epigrafe, ritiene il Collegio di dover tener conto del mutamento interpretativo operato in seno alla più recente giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato, la quale rileva che una siffatta esclusione “automatica dalla gara contrasti con i principi euro unitari  della tutela dell’affidamento, della certezza del diritto, della parità di trattamento, della non discriminazione, della proporzionalità e della trasparenza”.

    Secondo questa nuova ottica, espressa dal Consiglio di Stato in seduta plenaria (n. 19/ 2016), si ritiene che “per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e delle concessioni (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) - che ora risolve la questione prevedendo espressamente, all'art. 95, comma 10, l'obbligo di indicare gli oneri di sicurezza, nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara - l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

    Orbene, secondo il Collegio, il principio appena sintetizzato “si attanaglia perfettamente alla controversia oggetto del ricorso” giacché è incontroverso che: a) l’offerta economica è stata dalla ricorrente presentata alla stazione appaltante in data anteriore alla emanazione del nuovo codice appalti; b) che la legge di gara non ha specificato ai concorrenti che vi fosse un loro obbligo di indicare nell’offerta, a pena di esclusione, gli oneri della sicurezza aziendale.

    Pertanto, stando ai suddetti rilievi, viene affermata la illegittimità della esclusione dalla gara disposta dal giudice di prime cure (T.A.R. Marche) sol perché la società aggiudicataria “non abbia indicato in maniera specifica nella propria offerta economica gli oneri della sicurezza aziendale” costi che, peraltro, non erano stati predeterminati negli atti di gara.

    Stando così le cose, il Collegio accoglie il ricorso principale della società appellante, respinge il ricorso incidentale della appellata e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso principale della ricorrente in prima istanza. PC

 



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Inserito in data 20/01/2017
TAR CALABRIA – CATANZARO, SEZ. II - 19 gennaio 2017, n. 78

Precisazioni in ordine alla operatività del cd. remand in sede cautelare

I giudici calabresi, con la pronuncia oggi esaminata, specificano l’estensione del riesame nell’ambito di un giudizio cautelare.

Nella specie l’Amministrazione, intimata dal Giudice di vagliare nuovamente il contenuto del provvedimento impugnato, ne conferma la portata anche alla luce dei nuovi motivi di ricorso frattanto sopravvenuti.

Il Collegio evidenzia come una simile prassi processuale, benchè non codificata né all’articolo 55 C.p.A. né aliunde, trovi comunque un’esperibilità diffusa e sempre più frequente, specie per ragioni di opportunità.

Infatti, affermano i Giudici, tramite tale prassi è possibile rimettere in gioco l’assetto di interessi definiti con l’atto impugnato, restituendo alla P.A. l’intero potere decisionale iniziale, senza pregiudicarne il risultato finale.

In tal guisa, essi proseguono – richiamando anche precedenti in materia, il nuovo atto, quando non sia meramente confermativo, costituendo, come nel caso di specie, una (rinnovata) espressione della funzione amministrativa, porta ad una pronuncia di estinzione del giudizio per cessazione della materia del contendere, ove abbia contenuto satisfattivo della pretesa azionata dal ricorrente, oppure d’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, trasferendosi l’interesse del ricorrente dall’annullamento dell’atto inizialmente impugnato, all’annullamento di quest’ultimo, che lo ha interamente sostituito (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II quater, 27 luglio 2015 n. 10245).

Vengono così chiariti i contorni del c.d. “accoglimento della domanda cautelare ai fini del riesame” – la cui operatività è sempre più diffusa, stante il frequente ricorso al giudizio cautelare ai fini di una tutela presuntivamente più immediata. CC 


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Inserito in data 19/01/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - 17 gennaio 2017, n. 167

Autorità competente a sanzionare un operatore economico per pratica commerciale scorretta: rinvio alla Corte di giustizia UE

Con l’Ordinanza in esame, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sull’appello proposto dall’AGCM avverso una sentenza con cui il Tar Lazio, accogliendo il ricorso di una società di telefonia mobile, ha annullato la sanzione amministrativa pecuniaria irrogata dalla stessa AGCM per pratica commerciale scorretta.

Nello specifico, la condotta sanzionata consiste nell’avere l’operatore di telefonia nei propri punti vendita commercializzato carte SIM, sulle quali erano preimpostati servizi di navigazione internet e di segreteria telefonica, i cui costi venivano addebitati all’utente se non disattivati su espressa richiesta di quest’ultimo (attraverso il meccanismo c.d. di option-out o opt-out), senza aver previamente informato il consumatore dell’esistenza della preimpostazione di tali servizi e della loro onerosità.

Il Giudice di primo grado - richiamando quanto affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze nn. 11-16 dell’11 maggio 2012 sul tema del rapporto tra normativa generale in materia di tutela del consumatore e disciplina di settore delle comunicazioni elettroniche, con particolare riguardo al principio di specialità sancito dalla direttiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio - ha ritenuto fondata l’eccezione con cui era stata rilevata, nel caso in questione, l’incompetenza dell’AGCM ad emettere il provvedimento impugnato, invocando il principio di specialità di cui all’art. 19, comma 3, del Codice del consumo, ai sensi del quale “In caso di contrasto, le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del presente titolo e si applicano a tali aspetti specifici”. In pratica, il TAR Lazio ha affermato che l’AGCM si sia arrogata l’esercizio di una potestà regolamentare che non le compete ”sia sotto il profilo tecnico delle modalità concrete di prestazione dei servizi sia sotto quello dei rapporti interprivati posti in essere dall’operatore telefonico con i propri utenti. Ciò in quanto il provvedimento impugnato, nel vietare la diffusione o continuazione della pratica commerciale descritta, nella sostanza vieta l’utilizzo di determinate modalità di commercializzazione delle carte SIM, in tal modo venendo a porre a carico dell’operatore telefonico una regola di comportamento sconosciuta alla regolazione settoriale e alla stessa legislazione consumeristica, e tanto, nell’esercizio di un potere che esula dalle attribuzioni dell’Antitrust”.

La Sesta Sezione assegnataria, con la presente ordinanza, afferma che “la decisione sulla questione dell’individuazione dell’Autorità competente ad esercitare i poteri sanzionatori in ordine alla pratica commerciale scorretta di cui è causa non può che passare attraverso la risoluzione delle questioni di compatibilità con l’ordinamento euro-unitario della disciplina dei rapporti tra disciplina ‘consumeristica’ generale e disciplina ‘consumeristica’ settoriale di cui all’art. 27, comma 1-bis, Codice del consumo”.

Ricorda, tuttavia, il Collegio che sulla specifica questione si è già pronunciata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 9 febbraio 2016, n. 4, la quale ha in primo luogo evidenziato che il comma 1 bis dell’art. 27 del Codice del consumo approvato con d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, inserito dall’art. 1, comma 6, lett. a), d.lgs. 21 febbraio 2014, n. 21 - che attribuisce all'Autorità garante della concorrenza e del mercato, acquisito il parere dell'Autorità di regolazione competente, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta anche in settori di competenza dell’Autorità garante delle comunicazioni - ha natura di norma di interpretazione autentica. La stessa Adunanza Plenaria ha, quindi, concluso che la competenza ad irrogare la sanzione per “pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva” è sempre individuabile nell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Orbene, chiarisce la Sesta Sezione  che “all’ammissibilità del rilievo della questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE”… “non osta la circostanza che sull’oggetto del contendere si sia espressa l’Adunanza plenaria con la sentenza n. 4/2016”, infatti, continua il Collegio, nonostante le eccezioni sollevabili sul punto,  “la Corte di giustizia UE – facendo ricorso alla sua nota impostazione secondo cui, pur in mancanza di una (anche soltanto implicita) competenza comunitaria in materia processuale, l’effettività del diritto comunitario comporta che l’autonomia procedurale lasciata agli stati membri incontri i limiti della parità di trattamento tra situazioni interne e situazioni comunitarie (principio di equivalenza) e della garanzia della loro effettiva tutela (principio di effettività), essendo altrimenti il giudice obbligato ad interpretare le regole processuali in modo conforme ad assicurare l’effettiva applicazione del diritto UE  – ha ripetutamente affermato il principio secondo cui può essere messo in discussione anche l’accertamento compiuto nella sentenza del giudice nazionale passata in giudicato, perché in contrasto con il diritto dell’Unione, su cui non sia stato effettuato un rinvio pregiudiziale, al fine di consentire l’effettiva e corretta applicazione della normativa euro-unitaria (v., ex plurimis, Corte giust. UE, 3 settembre 2009, in causa C- 2/08, Olimpiclub; id., 14 dicembre 1995, in causa C-312/93, Peterbroeck; id., 16 dicembre 1976, in causa C-33/76, Rewe)”.

Tutto quanto premesso, “reputa dunque il collegio che, ai sensi dell’art. 267, comma 3, TFUE, debbano essere rimesse alla Corte di giustizia UE i seguenti quesiti pregiudiziali (in parte riformulati d’ufficio da questo collegio) di compatibilità con l’ordinamento euro-unitario del citato art. 27, comma 1-bis, Codice del consumo, anche alla luce dell’interpretazione al riguardo fornita dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 4/2016:”

«1) se la ratio della direttiva ‘generale’ n. 2005/29/CE quale ‘rete di sicurezza’ per la tutela dei consumatori, nonché il considerando 10 e l’articolo 3, comma 4, della medesima direttiva n. 2005/29/CE, ostino ad una disciplina nazionale che riconduca la valutazione del rispetto degli obblighi specifici, previsti della direttiva settoriale n. 2002/22/CE a tutela dell’utenza, nell’ambito di applicazione della direttiva generale n. 2005/29/CE sulle pratiche commerciali scorrette, escludendo, per l’effetto, l’intervento dell’Autorità competente a reprimere una violazione della direttiva settoriale in ogni ipotesi che sia suscettibile di integrare altresì gli estremi di una pratica commerciale scorretta/sleale;

2) se il principio di specialità sancito dall’articolo 3, comma 4, della direttiva n. 2005/29/CE debba essere inteso quale principio regolatore dei rapporti tra ordinamenti (ordinamento generale e ordinamenti di settore), oppure dei rapporti tra norme (norme generali e norme speciali), oppure, ancora, dei rapporti tra Autorità preposte alla regolazione e vigilanza dei rispettivi settori;

3) se la nozione di «contrasto» di cui all’articolo 3, comma 4, della direttiva n. 2005/29/CE possa ritenersi integrata solo in caso di radicale antinomia tra le disposizioni della normativa sulle pratiche commerciali scorrette e le altre norme di derivazione europea che disciplinano specifici aspetti settoriali delle pratiche commerciali, oppure se sia sufficiente che le norme in questione dettino una disciplina difforme dalla normativa sulle pratiche commerciali scorrette in relazione alle specificità del settore, tale da determinare un concorso di norme (Normenkollision) in relazione ad una stessa fattispecie concreta;

4) Se la nozione di norme comunitarie di cui all’articolo 3, comma 4, della direttiva n. 2005/29/CE abbia riguardo alle sole disposizioni contenute nei regolamenti e nelle direttive europee, nonché alle norme di diretta trasposizione delle stesse, ovvero se includa anche le disposizioni legislative e regolamentari attuative di principi di diritto europeo;

5) Se il principio di specialità, sancito al considerando 10 e all’articolo 3, paragrafo 4, della direttiva 2005/29/CE, e gli articoli 20 e 21 della direttiva 2002/22/CE e 3 e 4 della direttiva 2002/21/CE ostino ad una interpretazione delle corrispondenti norme di trasposizione nazionale per cui si ritenga che, ogniqualvolta si verifichi in un settore regolamentato, contenente una disciplina ‘consumeristica’ settoriale con attribuzione di poteri regolatori e sanzionatori all’Autorità del settore, una condotta riconducibile alla nozione di ‘pratica aggressiva’, ai sensi degli articoli 8 e 9 della direttiva 2005/29/CE, o ‘in ogni caso aggressiva’ ai sensi dell’Allegato I della direttiva 2005/29/CE, debba sempre trovare applicazione la normativa generale sulle pratiche scorrette, e ciò anche qualora esista una normativa settoriale, adottata a tutela dei consumatori e fondata su previsioni di diritto dell’Unione, che regoli in modo compiuto le medesime ‘pratiche aggressive’ e ‘in ogni caso aggressive’ o, comunque, le medesime ‘pratiche scorrette’». FM 


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Inserito in data 18/01/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 16 gennaio 2017, n. 108

Sulla natura dell’organismo di diritto pubblico 

Nella pronuncia in epigrafe, opinando in senso contrario rispetto ai Giudici di primo grado, il Supremo Consesso ritiene che sussistano i presupposti per la qualificazione di << organismo di diritto pubblico >> per l’appellante.

Passando dapprima in rassegna gli indirizzi giurisprudenziali che hanno caratterizzato l’iter evolutivo dell’organismo di diritto pubblico (da ora “O.D.P.”)  nella giurisprudenza eurounitaria, la Quinta Sezione ne estrapola i requisiti da applicare al caso in esame.

Asserendo che “non sussistono dubbi sulla titolarità della personalità giuridica e in ordine al fatto che la relativa attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”, il Collegio s’interroga sulla sussistenza del cd. << requisito teleologico >>.

Il Consesso Amministrativo ricorda che sulla circostanza che l’Organismo della cui natura si discute, operi in un mercato aperto alla concorrenza rappresenti di per sé solo un circostanza idonea ad escludere il richiamato requisito teleologico, la giurisprudenza eurounitaria ha visto un’evoluzione suddivisibile essenzialmente in tre fasi: una prima <<pancomunitaria>>, volta alla massima espansione applicativa della categoria (in particolare si ricorda la sentenza BFI Holding);  una seconda fase (contrassegnata dalla sentenza Ente Fiera di Milano) in cui la Corte di Giustizia sembrò segnare una sorta di inversione di tendenza nell’espansione applicativa dell’istituto dell’o.d.p., nella specie si negò che la circostanza che l’ente operasse in un mercato concorrenziale rappresentasse un indizio sostanzialmente determinante al fine di escludere il carattere non industriale o commerciale dei bisogni perseguiti e, in via mediata, la sua configurabilità quale o.d.p.; nella terza e più recente fase, la Corte di Giustizia ha ritenuto che l’esistenza di un mercato in concorrenza rappresenti solo un indice, dovendo tale circostanza essere integrata da ulteriori elementi.

 In definitiva, la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha chiarito che, se in linea generale i bisogni non aventi carattere industriale o commerciale si caratterizzano di norma per il fatto di non trovare una adeguata “risposta” nell’offerta degli operatori sul mercato, è nondimeno possibile che in alcuni casi detti bisogni possano presentare una qualche rilevanza economica, sì da indurre anche operatori economici privati a collocarsi nel settore e senza che ciò incida sulla possibilità di qualificare l’organismo della cui natura si controverte come o.d.p.

Si è in tal modo ammessa la non incompatibilità tra lo svolgimento di attività di impresa e l’operatività in settori contrassegnati a un’economia di mercato, da un lato e la qualificabilità dell’ente come organismo di diritto pubblico dall’altro (in tal senso: CGUE, sentenza 9 giugno 2009 in causa C-480/06, Commissione c. Germania).

Ne consegue la non condivisibilità della tesi richiamata, secondo cui per poter riconoscere a un Organismo la qualificazione di o.d.p. sarebbe sempre e comunque necessario verificare in negativo che lo stesso operi in settori non concorrenziali, ovvero che lo esso operi in regime di sostanziale privativa.

Ad avviso del Collegio, riconducendo i principi appena richiamati alle peculiarità del caso in esame deve ritenersi: che la circostanza per cui il settore del soccorso stradale sia aperto alla concorrenza non depone ex se nel senso della non qualificabilità dell’Organismo come o.d.p. e che, al contrario, prevalenti indici fattuali e sistematici depongono nell’opposto senso di qualificare la società in parola come o.d.p.

Occorre, quindi, svolgere un’indagine in ordine alla sussistenza nel caso in esame di specifiche “esigenze di interesse generale”, il cui “carattere non industriale o commerciale” non può coincidere tout-court con l’impossibilità di ottenerne il soddisfacimento attraverso il ricorso al mercato.

In conclusione, il Collegio ritiene che i prevalenti elementi sistematici e fattuali del caso in esame depongano nel senso della qualificabilità dell’Organismo quale organismo di diritto pubblico ai sensi del pertinente paradigma eurounitario e nazionale, con quanto ne consegue in termini di assoggettamento alle regole dell’evidenza pubblica e di radicamento della giurisdizione del Giudice amministrativo. DU

 



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Inserito in data 17/01/2017
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. I, 11 gennaio 2017, n. 47

Spaccio di sostanze stupefacenti e revoca delle misure di accoglienza

Il Collegio torinese respinge i motivi di ricorso addotti dal ricorrente, cittadino gambiano, ospite di un centro di accoglienza dei migranti richiedenti asilo.

Questi, arrestato in flagranza del reato di spaccio sostanze stupefacenti – ex art. 73, quinto comma, D.P.R. n. 309/90, subiva da parte della competente Autorità prefettizia la revoca della misura di accoglienza appena descritta, poiché incorso nella fattispecie di cui all’art. 23 D.Lgs. n. 142/2015.

Ad avviso del ricorrente, la disposta revoca parrebbe illegittima in forza dell’avvenuta violazione dell’art. 7 L. 241/90 ed in considerazione, altresì, del fatto che la propria condotta non parrebbe presentare estremi tali da giustificare una misura punitiva tanto forte.

I Giudici respingono le valutazioni esposte in ricorso, con riguardo ad entrambi i motivi di gravame.

In relazione al primo, infatti, essi ricordano che la celerità necessaria per far fronte ad una condotta tanto grave – quale quella tenuta dal ricorrente, è strutturalmente incompatibile con il previo avviso di avvio del procedimento amministrativo – ex articolo 7 L. 241/90.

A parere dei Giudici, infatti, è evidente che, seppur l’atto impugnato non indichi le esigenze di celerità che giustificano l’omissione dell’avviso di cui all’art. 7 della L. n. 241/90, l’urgenza di provvedere risulta insita nel comportamento riottoso alle regole posto in essere dal ricorrente che, rendendo incompatibile la sua permanenza all’interno della struttura, anche per prevenire il diffondersi di condotte irregolari, non poteva che determinare l’amministrazione nel provvedere, più velocemente possibile, all’adozione dei provvedimenti necessari alla tutela delle esigenze di ordinata gestione del centro di accoglienza e alla rimozione delle cause idonee a comprometterne il controllo.

A conferma di tale assunto, del resto, l’immediatezza dell’impugnata revoca a seguito dell’intervento dei Carabinieri.

Anche in relazione alla seconda censura i Giudici piemontesi intervengono in modo negativo.

A dispetto di quanto sostenuto dal ricorrente, il comportamento posto in essere non poteva che integrare quanto previsto dall’art. 23 del D.Lgs. 142/2015 nella parte in cui attribuisce al Prefetto il potere di disporre la revoca delle misure d'accoglienza nelle ipotesi di “violazione grave o ripetuta delle regole del centro di accoglienza da parte del richiedente asilo, ivi ospitato, ovvero comportamenti gravemente violenti”.

Tanto ricorre nel caso di specie, ove la condotta certamente illecita del ricorrente non può che contrastare con l’esigenza di una convivenza civile e ordinata in seno ad una struttura simile.

Afferma il Collegio che vale precisare che l’attitudine delinquenziale dimostrata dall’arresto e dalla successiva condanna per reati in materia di stupefacenti preclude la necessaria integrazione nel tessuto sociale e testimonia in effetti la mancata adesione del ricorrente a regole minime di convivenza civile.

Non si può, pertanto, non comprendere la reiezione dei motivi di ricorso e, per l’effetto, la conferma della disposta revoca – come decisi dal Tar torinese. CC

 



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Inserito in data 16/01/2017
TAR SARDEGNA - CAGLIARI, SEZ. II, 10 gennaio 2017, n. 13

Gli aventi causa del privato lottizzatore non sono parti delle convenzioni di lottizzazione

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Collegio sardo precisa che “le controversie in materia di esecuzione delle convenzioni di lottizzazione rientrano nella giurisdizione esclusiva (ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera a), n. 2, del codice del processo amministrativo), in quanto - secondo la consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite civili della Cassazione - esse sono riconducibili agli accordi integrativi o sostitutivi di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990 (di recente, si veda Cass. Sez. Un. Civ., 31 ottobre 2014, n. 23256)”; con la conseguenza che solo le parti possono far valere le pretese derivanti dal regolamento contrattuale.

Come ha chiarito da tempo la giurisprudenza della Cassazione, infatti, «l'adempimento dell'obbligazione di realizzare le opere di urbanizzazione (primaria e secondaria), assunta dal privato lottizzatore nei confronti del comune con la convenzione di lottizzazione (ai sensi della legge n. 765 del 1967) può essere preteso in via giurisdizionale e coattiva dal comune, non invece dagli aventi causa dal lottizzatore resisi acquirenti di singoli lotti di terreno edificati, stante la loro estraneità alla convenzione» (così Cass. civ., sez. I, 11 febbraio 1994, n. 1384).

D’altra parte, la costante giurisprudenza della Cassazione, condivisa in diverse occasioni da questa Sezione, “limita la cerchia degli obbligati esclusivamente a coloro che abbiano chiesto e ottenuto le concessioni edilizie, e non a coloro che abbiano in seguito acquistato le abitazioni; i quali utilizzano le opere di urbanizzazione ma non sono tenuti a pagare gli oneri relativi, che gravano solo sui titolari del permesso di costruire (di recente si veda Cass., III sez. civ., 20 agosto 2015, n. 16999, che ha deciso su una tipica fattispecie in cui la società ricorrente «premesso di aver acquistato […]dei terreni, rispetto ai quali la società venditrice aveva stipulato con il Comune […] una convenzione urbanistica per la lottizzazione delle aree, nella quale la [società venditrice] e i suoi aventi causa si obbligavano all'esecuzione di opere di urbanizzazione primaria, e precisato di aver realizzato tali opere, [conveniva] in giudizio i successivi proprietari dei lotti interessati dalla lottizzazione per ottenerne il rimborso pro quota», sostenendo «che i convenuti, successivi proprietari dei lotti facenti parte della lottizzazione, sarebbero obbligati in solido, quali aventi causa del lottizzatore, con conseguente fondamento dell'azione di regresso pro quota - per le opere di urbanizzazione pacificamente da lui realizzate - esercita dalla società attrice, a sua volta avente causa dalla società che aveva stipulato la convenzione. Argomenta sia con riferimento alla natura di obbligazione propter rem in capo ai successivi acquirenti convenuti in giudizio, sia in riferimento alle previsioni contrattuali stabilite nella convenzione»; la Cassazione, nel rigettare il ricorso, ha osservato come «l'obbligazione di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione assunta da colui che stipula una convenzione edilizia è propter rem, nel senso che essa va adempiuta non solo da colui che tale convenzione ha stipulato, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede la concessione edilizia; ovvero nel senso che colui che realizza opere di trasformazione edilizia ed urbanistica, valendosi della concessione edilizia rilasciata al suo dante causa, ha nei confronti del Comune gli stessi obblighi che gravano sull'originario concessionario, ed è con quest'ultimo solidalmente obbligato per il pagamento degli oneri di urbanizzazione. La natura reale dell'obbligazione in esame riguarda, dunque, i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la concessione, e quelli che realizzano l'edificazione avvalendosi della concessione rilasciata al loro dante causa (Cass. n. 10947 del 1994; n. 6382 dei 1988; n. 5541 del 1996, Cass. n. 12571 del 2002). Ancora più esplicita nell'individuazione dei soggetti obbligati propter rem è una successiva decisione (Cass. n. 11196 del 2007), dove si afferma che la qualificazione di obbligazione propter rem è quella che assume rilievo nel rapporto tra Comune e soggetto proprietario dell'area fabbricabile, cui viene rilasciato il provvedimento permissivo della costruzione. Così, sono esclusi dall'area degli obbligati a tale titolo, i soggetti che utilizzano per una loro diversa edificazione le opere di urbanizzazione realizzate da altri, senza avere con questi alcun rapporto, e che, per ottenere la loro diversa concessione edilizia, devono pagare al Comune concedente, per loro conto, i relativi oneri di urbanizzazione (la specie all'attenzione di Cass. n. 12571 del 2002). Sono anche esclusi i soggetti successivi acquirenti da chi ha realizzato la costruzione sulla base della concessione, con la conseguenza che qualora quest'ultimo abbia anche realizzato le opere di urbanizzazione può rivalersi con i successivi acquirenti della spesa sostenuta solo in virtù di espressa pattuizione negoziale, nella quale non viene più in rilievo il carattere "reale" dell'obbligazione»).

Alla luce di quanto suddetto, gli acquirenti di immobili ubicati all’interno di piani di lottizzazione rimasti inattuati non sono legittimati a chiedere l’emanazione della sentenza ai sensi dell’art. 2932 del codice civile che tenga luogo dei contratti non conclusi.

Inoltre, i Giudici, nel confermare l’orientamento della stessa Sezione, ricordano che “la posizione del Comune nei confronti dei terzi si traduce nel dovere di provvedere all’esercizio dei diritti e poteri derivanti dalla convenzione urbanistica finalizzati all’adempimento degli obblighi contrattuali, anche in via coattiva, ovvero all’esercizio delle garanzie fideiussorie previste e delle pretese risarcitorie per gli inadempimenti accertati; posizione, in cui il dato centrale è rappresentato dalla qualificazione in senso pubblicistico, il che consente anche di identificare la situazione giuridica dei ricorrenti in una correlativa posizione di interesse legittimo”.

Peraltro, “lo strumento di tutela previsto dall’ordinamento processuale amministrativo per l’accertamento dell’obbligo di provvedere, e per l’eventuale condanna dell’amministrazione ad adottare il provvedimento o l’atto idoneo a soddisfare le pretese dei terzi titolari di situazioni di interesse legittimo, è costituito dall’azione avverso il silenzio, prevista e disciplinata dagli articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo”. Azione, la cui proposizione è condizionata, dal comma 2 dell’art. 31, cit., al rispetto del termine decadenziale di «un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento». EP

 



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Inserito in data 14/01/2017
TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DI TRENTO - SEZ. UNICA, 13 gennaio 2017, n. 8

Gare d’appalto: necessità del possesso iniziale e continuato dei requisiti utili per parteciparvi

Nella decisione emarginata in epigrafe, il Giudice amministrativo trentino respinge il ricorso proposto dalla ricorrente ritenendolo infondato nel merito e chiarisce che in materia di procedure ad evidenza pubblica “il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e in ogni successiva fase della procedura nonché per tutta la durata dell’appalto senza soluzione di continuità e ciò per assicurare alla stazione appaltante di contrarre con un soggetto affidabile in quanto provvisto di tutti i requisiti necessari”.

    Per maggior chiarezza, è opportuno premettere che al fine di partecipare alla gara, la ricorrente utilizzava i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa del ramo d’azienda in affitto da altra società  (il contratto de quo era stato precedentemente stipulato con una società in concordato preventivo, poi dichiarata fallita). Si precisa, altresì, che il ramo di azienda in affitto veniva, successivamente, acquisito in proprietà dalla ricorrente.

    Si noti, inoltre, che la data della acquisizione in proprietà del ramo di azienda è successiva alla data di scadenza per la presentazione dell’offerta.

    Ora, tra i motivi di gravame avverso gli atti di esclusione, la ricorrente sostiene la illegittimità della esclusione dalla gara giacché, essendo il ramo di azienda stato acquisito (successivamente) in proprietà dalla ricorrente medesima, ciò avrebbe consolidato (in capo alla stessa) il possesso di tutti i requisiti richiesti ai fini della ammissione alla procedura. Si noti, altresì, che la ricorrente utilizzava i requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnica-organizzativa del ramo d’azienda in affitto.

    Detti motivi vengono ritenuti infondati. Infatti, il Collegio afferma fondata la non ammissione alla procedura per il mancato possesso dei requisiti di capacità tecnico – organizzativa richiesti dal bando di gara.

    Orbene, “l’esigenza di consentire alla stazione appaltante di aver sempre certezza dell’identità dei propri contraenti e dei soggetti chiamati ad eseguire il contratto posto in gara è un principio immanente nell’ordinamento”e corollario di tale principio è l’ulteriore generale principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione affermato da costante giurisprudenza e, da ultimo, ribadito nella pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2015” dove è stato autorevolmente affermato che nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità. PC

 



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Inserito in data 13/01/2017
TAR SICILIA - PALERMO, SEZ. III - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, 9 gennaio 2017, n. 39

Questione di legittimità costituzionale della legge sul canone dovuto per l’estrazione mineraria in Sicilia

Con l’ordinanza in esame il Tar Sicilia dichiara rilevante e non manifestamente infondata, con riferimento agli artt. 3, 53 e 117  Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 83, l. reg. Sicilia 7 maggio 2015, n. 9, nella parte in cui modifica i commi 1 e 8 dell’art. 12, l. reg. Sicilia 15 maggio 2013, n. 9, prevedendo, anche con riferimento al precedente anno 2014 (e, quindi, retroattivamente), che il canone dovuto per l’attività di estrazione dei giacimenti minerari di cava non vada più commisurato alla quantità di minerale estratto, ma alla superficie dell’area coltivabile e ai volumi autorizzati.

Precisamente, oggetto della controversia è un decreto dell’Assessore regionale dell’energia e dei servizi di pubblica utilità con cui sono state definite le modalità applicative del canone di produzione annuo dovuto dai titolari di concessioni per lo sfruttamento di giacimenti minerari di cave. Tale decreto è stato adottato in esecuzione dell’art. 83 della legge regionale siciliana n. 9 del 2015, che ha modificato l’art. 12 della legge regionale siciliana n. 9 del 15 maggio 2013, prevedendo che il canone non vada più commisurato alla quantità di minerale estratto, ma alla superficie dell’area coltivabile e ai volumi autorizzati anche con riferimento al precedente anno 2014.

Così inquadrata in termini generali la controversia, va rilevato che, il Collegio ha preliminarmente chiarito - in merito al richiamato art. 53 Cost , cioè al principio della capacità contributiva - che il canone in questione ha natura di tributo, essendo irrilevante il nomen iuris usato dal legislatore ed “occorrendo riscontrare in concreto e caso per caso se si sia o no in presenza di un tributo” (Corte cost. nn. 141 del 2009, 334 del 2006 e 73 del 2005).

Il Tar, richiamando i principi espressi dalla Corte Costituzionale (su cui si fondano gli  indici significativi della natura tributaria di una prestazione imposta), ha evidenziato che, nel caso di specie, l’obbligo del pagamento trova la sua fonte esclusiva nella legge regionale e non costituisce remunerazione dell'uso di beni pubblici; inoltre, la prestazione imposta è finalizzata a dotare i Comuni e la Regione dei mezzi finanziari necessari ad assolvere le funzioni di cura concreta degli interessi generali; infine, mentre la Regione può utilizzare liberamente la propria parte, i Comuni devono destinare le somme al finanziamento di interventi infrastrutturali di recupero, riqualificazione e valorizzazione del territorio, del tessuto urbano e degli edifici scolastici e ad uso istituzionale, nonché alla manutenzione e valorizzazione ambientale ed infrastrutturale connessi all'attività estrattiva o su beni immobili confiscati alla mafia ed alle organizzazioni criminali. Questo carattere funzionale, congiunto al fatto che il prelievo si collega all'attività economica di gestione dei giacimenti, consente di ritenere il canone in questione uno strumento di riparto, ai sensi dell'art. 53 Cost., del carico della spesa pubblica in ragione della capacità economica manifestata dai soggetti gestori (Corte cost. n. 280 del 2011); in altri termini - conclude il Tar - si può affermare che la prestazione in esame è un tributo.

Passando all’esame della questione di legittimità costituzionale sollevata con riferimento all’art. 83, l. reg. Sicilia 7 maggio 2015, n. 9, il giudice a quo ritiene fondata e rilevante l’eccezione che pone la predetta disposizione regionale in contrasto con l’art. 3 Cost., nonché con l’art. 117, comma 1, della Costituzione in relazione all'art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU, per violazione dei principi d’uguaglianza e di legittimo affidamento.

La nuova disposizione regionale, afferma il Tar, determina, in primo luogo, immotivate discriminazioni all’interno della medesima categoria dei titolari di giacimenti minerari tra quelli che gestiscono cave di piccola dimensione, ma ad elevata resa (es. marmi) e quelli concessionari di cave di grande estensione, ma a bassa resa (inerti). In sostanza, alla medesima ampiezza corrisponde una remuneratività profondamente diversa con conseguente irragionevolezza del riferimento alla superficie dell’area coltivabile ed ai volumi autorizzati della cava ai fini della quantificazione del canone. I titolari di giacimenti di materiali “poveri” sono, quindi, tenuti al pagamento di un canone notevolmente più elevato rispetto a quello dovuto per quelli di minerali pregiati con conseguente irragionevole disparità di trattamento. Sembrerebbe, pertanto, conclude il Tar, che a situazioni differenti si applichi il medesimo trattamento in maniera irragionevole.

Proseguendo nell’esame dei profili di illegittimità costituzionale, la Terza Sezione afferma che la norma in questione, avendo effetto retroattivo, produce la lesione di un “bene” che i concessionari di giacimenti minerari hanno acquisito sulla base di un legittimo affidamento ingenerato dalle previsioni contenute nella previgente formulazione. Sul punto lo stesso Giudice Amministrativo richiama la giurisprudenza della Corte Costituzionale secondo cui una mutazione ex lege dei rapporti di durata è illegittima quando incide sugli stessi in modo “improvviso e imprevedibile”. Orbene, l’esame dell’art. 83, l. reg. n. 9 del 2015 e della sua ratio, conclude il Tar,  porta a dubitare che il legislatore abbia operato una scelta ragionevole e non arbitraria alla stregua dei principi evocati; infatti, può ritenersi  leso l’affidamento che i concessionari delle cave hanno riposto nella quantificazione del canone calcolata con i criteri fissati dalla normativa precedente, poiché è sulla base di tali criteri (e non di quelli successivi e meno favorevoli) che essi hanno determinato le loro strategie imprenditoriali. FM

 



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Inserito in data 12/01/2017
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 20 luglio 2016, n. 193

Considerazioni in ordine alla estensione della retroattività della lex mitior alle sanzioni amministrative

La Consulta viene chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’art. 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689 , nella parte in cui- nel descrivere il principio di legalità riferito alle sanzioni amministrative- non prevede la retroattività del trattamento sanzionatorio più favorevole.

La questione viene sollevata con riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma della Costituzione, quest’ultimo per violazione dei parametri interposti rappresentati dagli artt. 6 e 7 della CEDU.

La Corte dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale rispetto ad entrambe le censure.

Con riferimento alla denunciata violazione del parametro sovranazionale, la Consulta-  rivendicando la valutazione in ordine all’ incidenza sull’ordinamento costituzionale italiano della giurisprudenza europea consolidatasi sulla norma conferente- sancisce che “ nell’affermare il principio della retroattività del trattamento sanzionatorio più mite, la giurisprudenza della Corte europea non ha mai avuto ad oggetto il sistema delle sanzioni amministrative complessivamente considerato, bensì, singole e specifiche discipline sanzionatorie, ed in particolare, quelle che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche punitive alla luce dell’ordinamento convenzionale”.

Pertanto, “l’intervento additivo” invocato dal remittente, “volto ad estendere la portata del principio della retroattività della lex mitior al complessivo sistema sanzionatorio amministrativo”, “risulta travalicare l’obbligo convenzionale”, “finendo così per disattendere la necessità della preventiva valutazione della singola sanzione […] come convenzionalmente penale, alla luce dei cosiddetti criteri Engel (così denominati a partire dalla sentenza della Corte EDU, Grande Camera, 8 giugno 1976, Engel e altri contro Paesi Bassi e costantemente ripresi dalle successive sentenze in argomento)”.

Non è dato rinvenire, dunque, “nel quadro delle garanzie apprestato dalla CEDU, come interpretate dalla Corte di Strasburgo, l’affermazione di un vincolo di matrice convenzionale in ordine alla previsione generalizzata, da parte degli ordinamenti interni dei singoli Stati aderenti, del principio della retroattività della legge più favorevole, da trasporre nel sistema delle sanzioni amministrative”.

Con riferimento all’asserita violazione dell’art. 3 Cost., la Consulta osserva che “il limitato riconoscimento della retroattività in mitius” solo ad alcune sanzioni amministrative risponde “a scelte di politica legislativa” e costituisce “espressione della discrezionalità del legislatore”, risultando, pertanto, sindacabile solo laddove trasmodi nella “manifesta irragionevolezza o nell’arbitrio, come avviene a fronte di sperequazioni sanzionatorie tra fattispecie omogenee non sorrette da alcuna ragionevole giustificazione”.

Infine, la Corte osserva che “l’invocata declaratoria di illegittimità costituzionale sancirebbe il principio della retroattività della lex mitior per le sanzioni amministrative in maniera persino più ampia di quanto stabilito dall’art. 2 cod. pen., il quale fa salvo il limite del giudicato ed esclude dal proprio ambito di operatività le leggi eccezionali e temporanee”. GB

 



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Inserito in data 11/01/2017
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. I - 9 gennaio 2017, n. 7

L’azione negatoria è devoluta alla giurisdizione del Giudice ordinario

A seguito di una delibera di estensione dell’ambito territoriale di un Consorzio, insorgeva il ricorrente, proprietario di un terreno incluso contro lo stesso, lamentando la lesione del diritto di proprietà.

Non può esservi dubbio che l’azione proposta, pur se formalmente diretta all’annullamento della delibera del consorzio, sia una vera e propria azione negatoria, sostanzialmente volta all'accertamento dell'inesistenza di diritti vantati da terzi, in forza del diritto di proprietà rivendicato (Cass. civ., sez. II, 31 dicembre 2014, n. 27564).

Osserva il Collegio che il giudice ammnistrativo non è competente ad accertare in via principale il carattere vicinale, pubblico o privato, della strada in questione o della servitù pubblica di passaggio, poiché in siffatte ipotesi si tratta di un accertamento vertente  sulla sussistenza e sull'estensione di diritti soggettivi, che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, siano essi in capo a privati o al Comune stesso (Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2015 n. 1515, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 9 novembre 2015 n. 2888; T.A.R. Reggio Calabria, 8 aprile 2015 n. 348).

Il Supremo Consesso ha precisato in proposito che quando la strada vicinale è iscritta negli elenchi, in sede amministrativa si deve ritenere sussistente il diritto della collettività ai sensi dell’art. 20, comma 1 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. F).

Si tratta del caso in cui il Sindaco ben può emanare il provvedimento di autotutela possessoria, sicché colui che contesta l'esistenza del diritto della collettività può agire dinanzi al giudice ordinario, eventualmente esperendo l'actio negatoria servitutis, in base a quanto disposto dalla norma citata (T.A.R. Toscana, sez. I, 7 maggio 2015 n. 729 T.A.R. Lombardia, Brescia, 7 settembre 1999, n. 769).

Ciò vale anche nell’ipotesi in cui il provvedimento non promani da una pubblica amministrazione, ma da un soggetto privato, ossia - come nella fattispecie - da un consorzio.

Ne consegue che la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, giacché investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione (ex plurimis, Cass. civ. Sez. un., ord. 27 gennaio 2010, n. 1624; id., sez. un., 17 marzo 2010 n. 6406; T.A.R. Toscana, sez. I, 8 settembre 2014, n. 970; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 8 aprile 2015, n. 348; T.A.R. Sardegna, sez. II, 17 marzo 2010 n. 312).

Invero, quella posta in essere dalla ricorrente costituisce una vera e propria "actio negatoria servitutis" (art. 949 cod. civ.) nell’esercizio di un diritto soggettivo perfetto rispetto al quale non sussistono margini per l’esercizio di un potere discrezionale da parte della pubblica amministrazione.

Il Tar rammenta inoltre il tradizionale e non superato principio per cui, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non tanto la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, cioè dell'intrinseca natura della controversia dedotta in giudizio e individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale essi sono manifestazione (Cons. Stato Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2059; Cass. civ., Sez. un., ord., 22 settembre 2014, n. 19893).

Ne discende l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, fatti salvi gli effetti della translatio iudicii di cui all’art. 11, co. 2, cod. proc. amm.. DU

 

 



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Inserito in data 10/01/2017
TAR LAZIO - ROMA, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, 3 gennaio 2017, n. 58

Sulla tutela del conseguimento del minimo pensionistico

Con l’Ordinanza emarginata in epigrafe,  il T.A.R. Lazio accoglie i motivi di impugnazione esposti dal ricorrente avverso  gli atti della procedura di collocamento a riposo anticipato, posti in essere dal Ministero della Giustizia e dal Consiglio Superiore della Magistratura, in applicazione del decreto legge n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/20114; doglianze volte all’annullamento degli stessi oltre al risarcimento del danno derivante dai provvedimenti adottati dalle Amministrazioni predette.

    Più in particolare il ricorrente manifestava al CSM la sua volontà di rimanere in servizio fino al raggiungimento del 75° anno di età o, quanto meno, fino al tempo sufficiente per il conseguimento del suo diritto a pensione. Ciò nonostante, il suddetto Ministero ne aveva disposto  il collocamento a riposo in applicazione della normativa su menzionata.

    A maggior chiarezza, si precisa che il diritto al trattenimento in servizio fino al 75° anno di età era già stato dal CSM riconosciuto al ricorrente sulla base di una legge dello Stato.

    Sotto tale profilo,  il ricorrente sostiene la illegittimità del provvedimento di collocamento a riposo anticipato emesso nei suoi confronti,  non solo per violazione del diritto al raggiungimento del minimo pensionistico (tutelato dall’art. 38 Costituzione e dall’art. 4), ma anche per la violazione della tutela del suo legittimo affidamento in ordine alla legittima aspettativa a restare in servizio fino alla data utile per il raggiungimento delle condizioni per conseguire il diritto al minimo della pensione.

    Inoltre, il ricorrente chiede al Giudice amministrativo del Lazio di sollevare innanzi alla Consulta, questione di legittimità costituzionale delle disposizioni contenute nei primi cinque commi dell’art. 1 del d.l. 90 del 2014 (convertito dalla L. 114 del 2014), nella parte in cui escludono i magistrati dal novero delle persone alle quali lo Stato garantisce la possibilità di maturare il diritto a pensione, per contrasto con gli articoli 2, 3, 4, 38, 81 e 97 della Costituzione.

    Fatte tali premesse, il T.A.R. Lazio ricorda, preliminarmente, il fondamentale canone ermeneutico secondo il quale “in linea di principio, le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime” [o “una disposizione non può essere ritenuta costituzionalmente illegittima”] perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali (e qualche giudice ritenga di darne), ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali” (sentenza n. 356/1996 e pronunce successive). Detto altrimenti, viene evidenziato il potere-dovere dei giudici di compiere uno sforzo al fine di interpretare una legge secundum constitutionem.

    Ebbene, afferma il Collegio che la disposizione oggetto della questione di illegittimità (comma 5 dell’art. 1 del decreto legge n. 90/2014,convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014), nel sostituire l’art. 72 del decreto legge n. 112/2008, ha ancorato la possibilità per le Amministrazioni pubbliche di recedere anticipatamente dal rapporto di pubblico impiego, all’avvenuta maturazione del requisito di anzianità contributiva per l’accesso al pensionamento dei pubblici dipendenti. La modificazione dell’art. 72, prosegue la ordinanza in esame, nell’escludere dalla applicazione del predetto principio il personale della magistratura, determina “un rilevante vulnus al diritto dei  magistrati a maturare i requisiti minimi per la pensione”.

    Pertanto, il collocamento a riposo  anticipato che qui interessa (in virtù dell’art. 1 d.l. 90 del 2014) “preclude al ricorrente di raggiungere il periodo minimo indispensabile per maturare il proprio diritto al pensionamento e pertanto ne viola in maniera irreparabile il diritto a maturare i requisiti minimi per la pensione di vecchiaia, che trova una tutela primaria, rispettivamente, nell’art. 4 e nell’art. 38, comma 2, della Costituzione”.

    Dunque, la applicazione della normativa transitoria di cui all’art. 1 del decreto legge n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014 “conduce a risultati analoghi a quelli di consimili disposizioni di legge, già dichiarate incostituzionali dalla Suprema Corte, nella parte in cui le stesse non consentivano “al personale ivi contemplato, che al raggiungimento del limite massimo di età per il collocamento a riposo, non avesse compiuto il numero degli anni richiesti per ottenere il minimo della pensione, di rimanere, su richiesta, in servizio fino al conseguimento di tale anzianità minima” (Corte Costituzionale, sentenza n. 33 del 2013).

    Nella pronuncia in esame viene altresì ricordato, con riferimento al personale scolastico, la sentenza della Consulta n. 444 del 1990  che ha affermato la  illegittimità  costituzionale del comma 3, della l. 30 luglio 1973 n. 477 (delega al governo per l'emanazione di norme sullo stato giuridico del personale direttivo, ispettivo, docente e non docente della scuola elementare, secondaria e artistica dello Stato) nella parte in cui “non consente al personale assunto dopo il 1° ottobre 1974, che al compimento del 65esimo anno di età non abbia raggiunto il numero di anni richiesto per ottenere il minimo della pensione, di rimanere in servizio, su richiesta, fino al conseguimento di tale anzianità minima e comunque non oltre il 70esimo anno di età.

    Pertanto, avuto riguardo al consolidato orientamento espresso dalla Corte Costituzionale in tema di tutela del conseguimento del minimo pensionistico, “la lamentata esclusione del personale della magistratura dal campo di applicazione della disciplina recata dall’art. 72 del decreto legge n. 112/2008 – come modificato dall’art. 1, comma 5, del decreto legge n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014 – pone seri dubbi di compatibilità della disposizione con gli artt. 2, 4 e 38 della Costituzione”.

    In conclusione, per una piena attuazione del diritto garantito dall’art. 38, comma 2, Costituzione, “l’interesse del lavoratore ad essere trattenuto in servizio per il tempo necessario al conseguimento della pensione normale è meritevole di considerazione, tanto più che la presunzione secondo cui al compimento dei 65 anni di età si pervenga ad una diminuita disponibilità di energia incompatibile con la prosecuzione del rapporto è destinata ad essere vieppiù inficiata dai riflessi positivi del generale miglioramento delle condizioni di vita e di salute dei lavoratori sulla loro capacità di lavoro” (Corte Costituzionale, sentenza n. 444 del 1990)”.

    Il Collegio ritiene di fondamentale rilievo il richiamo al costante orientamento della Suprema Corte, secondo il quale “il problema della tutela del conseguimento del minimo pensionistico  è strettamente connesso a quello dei limiti di età; la previsione di questi ultimi è rimessa al legislatore nella sua più ampia discrezionalità (sentenza n. 195 del 2000) e quest’ultima può incontrare vincoli – sotto il profilo costituzionale – solo in relazione all’obiettivo di conseguire il minimo della pensione, attraverso lo strumento della deroga ai limiti di età ordinari previsti per ciascuna categoria di dipendente pubblico (Corte Costituzionale, sentenza n. 33 del 2013)”.

A parere dello scrivente, degno di nota è l’analisi ripercorsa nella ordinanza in esame circa il concetto di limite fisiologico allo svolgimento dell’attività lavorativa. Analisi che in questa sede è possibile ricordare molto succintamente.

Ed infatti, il predetto limite fisiologico veniva dalla giurisprudenza costituzionale individuato a sessantacinque anni (sentenza 461 del 19989).

    Successivamente, con la sentenza n. 444 del 1990 l’assunto secondo cui al compimento dei sessantacinque anni si pervenga ad una diminuita disponibilità di energia incompatibile con la prosecuzione del rapporto  “è destinato ad essere inficiato dai riflessi positivi del generale miglioramento delle condizioni di vita e di salute dei lavoratori sulla loro capacità di lavoro” (Corte Costituzionale, sentenza n. 33 del 2013). PC 

 



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Inserito in data 09/01/2017
TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DI TRENTO - SEZ. UNICA, 3 gennaio 2017, n. 2

Sulla valutazione di offerte non conformi alle specifiche tecniche

“La richiesta della stazione appaltante di ottenere dall’aggiudicataria la dimostrazione […] del rispetto delle specifiche tecniche richieste in gara corrisponde all’esercizio del necessario ed ineludibile potere-dovere dell’amministrazione di verificare l’effettiva conformità del prodotto offerto con quanto per esso prescritto”.

L’offerta non conforme alle caratteristiche tecniche richieste comporta l’esclusione dalla gara, “anche in mancanza di apposita espressa comminatoria”.

L’onere di provare “l’effettivo rispetto delle specifiche tecniche, o l’eventuale equivalenza del prodotto offerto rispetto alle stesse ex art. 68, co. 4, d.lgs. n.163/2006” incombe sull’aggiudicataria.

Le valutazioni sull’equivalenza di un prodotto rientrano nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante “ a meno di evidenti aporie logiche o fattuali” (cfr. Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 21.1.2014 n. 16; Tar. Lombardia Brescia, sez. II, 18.4.2013 n. 381; Tar Sardegna, sez. I, 20.2.2012 n. 137). GB 



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Inserito in data 07/01/2017
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA - SEZ. VIII - 21 dicembre 2016, C-355/15

L’impresa definitivamente esclusa è legittimata ad impugnare la gara?

Il giudice del rinvio domanda, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, alla luce della sentenza del 4 luglio 2013, Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448), debba essere interpretato “nel senso che esso osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico da una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva, e che, pertanto, non è un offerente interessato ai sensi dell’articolo 2 bis di detta direttiva, sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa”.

Al riguardo si deve ricordare che, secondo le disposizioni dell’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, “affinché i ricorsi contro le decisioni adottate da un’amministrazione aggiudicatrice possano essere considerati efficaci, devono essere accessibili per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione (v. sentenza del 5 aprile 2016, PFE, C 689/13, EU:C:2016:199, punto 23)”.

Ai punti 26 e 27 di detta sentenza, la Corte ha sottolineato che “la sentenza del 4 luglio 2013, Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448), costituisce una concretizzazione dei requisiti imposti dalle disposizioni dell’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, in circostanze nelle quali, a seguito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, due offerenti presentino ricorsi diretti ad ottenere la reciproca esclusione. In una simile situazione, infatti, ciascuno dei due offerenti ha interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto”.

Tuttavia, “la situazione di cui al procedimento principale è chiaramente distinta dalle situazioni discusse nelle due cause che hanno dato origine alle sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448), e del 5 aprile 2016, PFE (C 689/13, EU:C:2016:199)”.

Da un lato, infatti, “le offerte dei soggetti interessati nelle cause che hanno dato origine alle citate sentenze non erano state oggetto di una decisione di esclusione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, a differenza dell’offerta presentata dal gruppo nel procedimento principale”.

Dall’altro lato, “in tali due cause ciascuno degli offerenti contestava la regolarità dell’offerta dell’altro nell’ambito di un solo ed unico procedimento di ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto, ciascuno vantando un analogo legittimo interesse all’esclusione dell’altrui offerta e dette contestazioni potendo indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla selezione di un’offerta regolare (v., in tal senso, sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb, C 100/12, EU:C:2013:448, punto 33, e del 5 aprile 2016, PFE, C 689/13, EU:C:2016:199, punto 24). Nel procedimento principale, per contro, il gruppo ha depositato un ricorso, in primo luogo, avverso la decisione di esclusione adottata nei propri confronti e, in secondo luogo, avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto ed è nell’ambito del secondo ricorso che esso invoca l’irregolarità dell’offerta dell’aggiudicataria”.

Ne consegue che “il principio giurisprudenziale espresso nelle sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448), e del 5 aprile 2016, PFE (C 689/13, EU:C:2016:199), non è applicabile alla situazione procedurale e al contenzioso di cui al procedimento principale”.

Peraltro, si deve rilevare che, “come risulta dall’articolo 1, paragrafo 3, e dall’articolo 2 bis della direttiva 89/665, quest’ultima assicura l’esercizio di ricorsi efficaci avverso le decisioni irregolari nell’ambito di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, consentendo ad ogni partecipante escluso di contestare non solo la decisione di esclusione, ma anche, fintantoché detta contestazione è pendente, le successive decisioni che gli arrecherebbero pregiudizio ove la propria esclusione fosse annullata”.

In tali circostanze, “l’articolo 1, paragrafo 3, di tale direttiva non può essere interpretato nel senso che osta a che a un offerente quale il gruppo sia negata la possibilità di ricorrere avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto, poiché tale offerente deve essere considerato come un offerente definitivamente escluso ai sensi dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, secondo comma, di detta direttiva”.

Tutto ciò considerato, si deve rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 dev’essere interpretato nel senso che esso “non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa”. EF

 



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Inserito in data 05/01/2017
TAR LOMBARDIA - BRESCIA, SEZ. I - 4 gennaio 2017, n. 15

Atti gestionali e questioni di giurisdizione

La pronuncia in esame è significativa perché esamina con attenzione la fattispecie di cui all’articolo art. 63, comma 1, del D.Lgs. n. 165/2001, che così dispone “Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti….”.

Nell’odierna fattispecie, infatti, il Collegio lombardo accoglie il difetto di giurisdizione amministrativa, come sollevato da parte resistente e dispone la rimessione dinanzi all’Autorità giurisdizionale ordinaria – ex art. 11 – II comma – C.p.A.

Il contenzioso, infatti, è stato avviato per effetto dell’impugnativa di un atto emesso dal Responsabile della Struttura di Prevenzione della Corruzione e Trasparenza dell’Amministrazione resistente, con cui era stata richiesta la messa a disposizione di fascicoli e atti.

Come tale, questo non ha natura autoritativa perché non è atto di macro – organizzazione e, quindi, non è espressione di un potere provvedimentale ma, meramente gestionale. Pertanto, la relativa questione va rimessa alla giurisdizione ordinaria – stando anche alla lettera del sopra citato articolo 63 T.U. P.I.

Ai Giudici bresciani, dunque, non resta che sancire l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione e disporre la traslatio iudiciiex art. 11 – II comma – C.p.A. CC 

 



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Inserito in data 04/01/2017
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 30 dicembre 2016, n. 5547

Atti di destinazione urbanistica e tutela dell’affidamento del privato

Oggetto della sentenza in esame è la legittimità degli atti di formazione e approvazione di un piano regolatore generale, nella parte in cui viene impressa ad uno specifico suolo una determinata destinazione urbanistica, comportante un regime urbanistico ritenuto meno favorevole dal proprietario dello stesso terreno.

Più in dettaglio, il suddetto proprietario (una società di costruzioni), avendo visto integralmente respinto il proprio ricorso in primo grado - e giudicate infondate o inammissibili tutte le numerose censure con lo stesso ricorso articolate - lamenta, dinanzi al Consiglio di Stato,  l’omessa pronuncia da parte del primo giudice adito riguardo a due specifiche doglianze: in primo luogo la lesione della posizione di affidamento qualificato consolidatasi in capo alla stessa società  per effetto del più favorevole regime discendente da una convenzione urbanistica, sottoscritta nel lontano 1934, ma rimasta in vigore in quanto espressamente fatta salva dal previgente P.R.G. nonché dalle successive varianti; secondariamente la illegittima disparità di trattamento fra la destinazione impressa al suolo in questione e quella stabilita per altri suoli (considerati dall’azienda costruttrice simili a quello di sua proprietà) rispetto ai quali è stata prevista, in via transitoria, la perdurante efficacia dei previgenti strumenti urbanistici esecutivi già approvati e non ancora decaduti.

Orbene, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, nel dichiarare l’appello infondato, richiama preliminarmente il granitico indirizzo giurisprudenziale (sul quale anche il giudice di primo grado ha fondato la sua decisione) secondo cui  “l’esistenza di una precedente diversa previsione urbanistica non comporta per l’Amministrazione la necessità di fornire particolari spiegazioni sulle ragioni delle differenti scelte operate, anche quando queste siano nettamente peggiorative per i proprietari e per le loro aspettative, dovendosi in tali casi dare prevalente rilievo all’interesse pubblico che le nuove scelte pianificatorie intendono perseguire; più specificamente, la mera esistenza, nella pianificazione previgente, di una destinazione urbanistica più favorevole al proprietario non è circostanza sufficiente a fondare in capo a quest’ultimo quell’aspettativa qualificata la cui sussistenza imporrebbe all’Amministrazione un obbligo di più puntuale e specifica motivazione rispetto a quella, di regola sufficiente, basata sul richiamo alle linee generali di impostazione del piano” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 giugno 2015, nr. 3142; in termini, Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 2015, nr. 1767; id., 18 novembre 2014, nr. 5661; id., 31 luglio 2014, nr. 4042; id., 25 giugno 2013, nr. 3476; id., 26 ottobre 2012, nr. 5492; id., 15 maggio 2012, nr. 2759). “Le uniche evenienze”, continua il Collegio, “che richiedono una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali sono date dal superamento degli standards minimi di cui al d.m. 2 aprile 1968, nr. 1444, con riferimento alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree, dalla lesione dell’affidamento qualificato del privato, derivante da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi fra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di concessioni edilizie o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione e, infine, dalla modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 2015, nr. 2453; id., nr. 4042/2014, cit.; id., 4 dicembre 2013, nr. 5765; id., 18 novembre 2013, nr. 5453).

Passando ad esaminare i singoli motivi di gravame, il Supremo Consesso con riferimento alla prima doglianza afferma che,  pur ammettendo la perdurante efficacia del contenuto della convenzione del 1934 - per essere stato (tale contenuto) fatto salvo dal previgente P.R.G. e recepito dalle successive varianti che ne hanno fatto proprie le prescrizioni urbanistiche, le quali pertanto sono rimaste valide ed efficaci fino al sopravvenire del nuovo P.R.G. - ciò non comporta “automaticamente il permanere in capo agli originari sottoscrittori privati della convenzione, ovvero ai loro aventi causa, di una posizione di affidamento qualificato” nel senso più sopra chiarito dallo stesso Collegio. In altri termini, continua la Quarta Sezione, ciò che è sopravvissuto fino all’attuale piano regolatore non è la convenzione urbanistica in se e per se, bensì la destinazione urbanistica da questa originariamente impressa, per la quale però ormai, una volta esauriti gli effetti obbligatori dell’iniziale accordo (del 1934), occorre far riferimento come fonte non più a quest’ultimo, ma ai successivi atti di pianificazione che ne hanno recepito il contenuto. Pertanto, conclude il Consiglio di Stato, se è indubitabile che fino al sopravvenire dell’odierno P.R.G.  il suolo in questione era effettivamente ancora soggetto alla più favorevole destinazione risalente alla convenzione del 1934, ciò non comporta che la società appellante si trovi, rispetto alle nuove scelte di pianificazione del Comune, in una posizione diversa e più qualificata rispetto a quella di quisque de populo, in modo da poter esigere una più puntuale e articolata motivazione a sostegno delle dette scelte.

Riguardo al secondo motivo di gravame - posto che la parte appellante chiarisce di non aver inteso lamentare in astratto l’illegittimità del diverso regime previsto dal P.R.G., ma più semplicemente di aver sostenuto l’incongruità dell’inclusione del suolo di sua proprietà in una tipologia anziché nell’altra (sottoposta ad un più favorevole regime urbanistico), alla luce delle concrete caratteristiche del suolo medesimo - il Supremo Consesso afferma che, “così intesa, la doglianza costituisce null’altro che la riproposizione in veste diversa di una critica nel merito alle scelte pianificatorie del Comune, delle quali si è già ampiamente visto quale sia il ristrettissimo margine di ammissibilità in sede giurisdizionale; in questa sede, può aggiungersi solo che evidentemente le destinazioni di zona individuate dal Comune in sede di pianificazione dipendono dalla considerazione delle caratteristiche di fatto e delle potenzialità di sviluppo urbanistico delle porzioni di territorio globalmente considerate, ciò che esclude in via di principio che il proprietario di un singolo suolo possa pretendere un trattamento differenziato “puntuale” per il proprio terreno in ragione di sue specifiche caratteristiche: con la sola possibile eccezione di situazioni di affidamento qualificato, che si è già visto non sussistere nel caso di specie”. FM

 



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Inserito in data 03/01/2017
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I TER, 30 dicembre 2016, n. 12873

Il costo medio del lavoro indicato nelle tabelle ministeriali ha funzione indicativa

In ordine al giudizio di anomalia dell’offerta, deve premettersi che i vizi “devono essere valutati alla stregua dei principi generali che sovrintendono al sindacato giurisdizionale sulla cd. discrezionalità tecnica, che può essere contestata (e valutata dal giudice) solo ed esclusivamente sotto il profilo dell'attendibilità del giudizio dell'Amministrazione quanto a norme tecniche applicate e al relativo procedimento applicativo”.

In particolare, nel caso posto al suo esame, il Collegio ritiene che il giudizio di anomalia svolto dalla stazione appaltante sull’offerta dell’aggiudicataria sia giunto a violare il principio di ragionevolezza tecnica “con particolare riguardo alle valutazioni del costo della manodopera e del costo dei prodotti”.

A tal uopo, osserva che il quadro normativo “non risulta mutato con l’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, di cui al d. lgs . n. 50/2016, che, benché non si applichi alla procedura in questione (bandita prima della sua entrata in vigore), costituisce un indubbio parametro interpretativo di riferimento”.

La disposizione di cui all’art. 97, comma 5, lett. d), d. lgs. n. 50/2016, appare, a tale riguardo, erroneamente formulata laddove afferma che l’offerta è anormalmente bassa e, quindi, deve essere esclusa, quando “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 14” (rectius, comma 16): la tabelle di cui all’art. 23, comma 16, infatti, non sono altro che le tabelle già previste, con disposizione perfettamente sovrapponibile, dall’art. 86, comma 3bis, d. lgs. n. 163/2006 secondo cui “il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.”

Ebbene, “le tabelle ministeriali, predisposte sulla base dei valori economici dalla norma elencati, stabiliscono il costo medio orario del lavoro che è cosa ben diversa dal trattamento minimo salariale stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva, al quale solo si riferisce la previsione d’inderogabilità di cui all’art. 97, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 e all’art. 87, comma 3, d. lgs. n. 163/2006”.

Sulla base di tali considerazioni la giurisprudenza è giunta così ad affermare, con orientamento non solo consolidato ma di perdurante valore, a parere di questo collegio, anche sotto la vigenza del nuovo codice appalti, “che i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori “(Cons. Stato Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1176; cfr. Cons. St., sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314 e sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633).

Pertanto, posto che esse esprimono solo una funzione di parametro di riferimento, è “possibile discostarsi da tali costi, in sede di giustificazioni dell'anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. T.A.R. Roma, sez. II, 05 agosto 2016, n. 9182).

Dimostrazione, si aggiunge, che dovrebbe essere tanto più rigorosa quanto maggiore è lo scostamento dai costi medi tabellari”. EF

 



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Inserito in data 02/01/2017
TAR CAMPANIA – SALERNO, SEZ. I, 2 gennaio 2017, n. 10

Le cause di esclusione dalla gara per illeciti professionali nel Nuovo Codice dei Contratti

La questione agitata in ricorso involge il tema, dal rilevante spessore ermeneutico, dei requisiti morali di partecipazione ad una gara d’appalto. Nella specie, si controverte sulla riconducibilità alle cause di esclusione per violazione dei doveri professionali della sanzione irrogata alla ditta ricorrente.

Sebbene l’esclusione dei partecipanti dalla gara trovi nell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 (recante il nuovo Codice dei contratti pubblici) un’articolata disciplina normativa - che detta, peraltro, ipotesi tassative di esclusione – questa non è del tutto scevra da profili di discrezionalità ascrivibili alle stazioni appaltanti, specie ove si tratti di esclusione per difetto dei requisiti morali.

Osserva il Collegio che “il quadro normativo che connota l’ampia tematica dei requisiti di ordine generale è storicamente caratterizzato da profili di discrezionalità delle stazioni appaltanti, ancorché collocati nella fase nevralgica delle ammissioni/esclusioni dalla gara, che affondano le loro radici nella stessa disciplina comunitaria, anch’essa incline a configurare, sia pure entro certi limiti, diaframmi di discrezionalità in capo alle amministrazioni giudicatrici, segnatamente nelle ipotesi di cosiddetta esclusione discrezionale dalla gara”.

La ratio della norma di cui all’art. 80 risiede appunto nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.

Invero, la norma in esame ripropone il contenuto dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 (il vecchio codice dei contratti pubblici), apportando però significative modifiche al testo originario anche per quanto attiene al più specifico ambito dei comportamenti incidenti sulla moralità professionale delle imprese concorrenti.

Va tuttavia ribadito che spiragli di discrezionalità in favore delle stazioni appaltanti attengono non alla individuazione delle fattispecie espulsive – che senz’altro compete al legislatore, in materia di requisiti generali, secondo una elencazione da considerare tassativa – bensì alla riconduzione della fattispecie concreta a quella astratta, siccome descritta genericamente mediante l’uso di concetti giuridici indeterminati.

Ad avviso del Collegio, nel caso in esame, la sanzione irrogata dall’AGCM, ritenuta dalla stazione appaltante quale causa di esclusione dalla gara, non può essere astrattamente ricondotta alla norma di cui all’art. 80 laddove discorre di “altre sanzioni” tra le conseguenze che possono derivare dalla violazione dei doveri professionali e, segnatamente, dalle “significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”.

Ricordando quanto precisato nel parere n. 2286 del 3 novembre 2016 dalla commissione speciale del Consiglio di Stato sulle redigende linee guida ANAC, ossia che <<possono essere considerate come “altre sanzioni”, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta >>, il TAR rileva come nel predetto ventaglio di ipotesi escludenti non possono tuttavia rientrarvi anche i comportamenti anti-concorrenziali, poiché estranei al novero delle fattispecie ritenute rilevanti dal legislatore. Inoltre, ogni interpretazione estensiva o analogica sarebbe da escludere, poiché risulterebbe in contrasto con le esigenze di favor partecipationis che ispirano l’ordinamento in subiecta materia.

 Ritiene, quindi, il Collegio che “l’irrogazione di una sanzione da parte dell’Authorithy Antitrust non può consolidare alcuna fattispecie escludente di conio normativo e pertanto si configura la lamentata violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.”

Inoltre, il disegno normativo che è dato cogliere dalla lettura dell’art. 80 del nuovo plesso normativo sembra escludere, in termini tendenziali, ogni forma di automatismo escludente derivante dalla perpetrazione delle condotte in grado di incidere sulla moralità professionale, contemplando, “in maniera innovativa rispetto al codice previgente, un meccanismo per così dire riabilitativo, cd. self cleaning “.

Ad avviso del TAR, tanto è sufficiente per l’accoglimento del gravame e, dunque, per l’annullamento dell’atto impugnato, con conseguente obbligo della stazione appaltante di riammettere la ditta ricorrente alla gara. DU

 



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Inserito in data 31/12/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 28 dicembre 2016, n. 5488

Soccorso istruttorio su elementi essenziali ai fini della partecipazione alla gara

“Nell’ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’affidamento di un contratto, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali ai fini della partecipazione) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato, A. P., 25/2/2014, n. 9; Sez. V, 12/10/2016, n. 4219; 15/7/2016, n. 3153; 21/7/2015, n. 3605; 25/2/2015, n. 927; Sez. III, 24/11/2016, n. 4930; 17/11/2015, n. 5249; Sez. IV, 15/9/2015, n. 4315).”

Pertanto, non è possibile “ovviare all’omessa produzione di documentazione essenziale ai fini dell’ammissione alla gara (dichiarazioni concernenti il possesso dei requisiti generali) mediante il ricorso al soccorso istruttorio […]  perché il rimedio in parola non può essere utilizzato […] per sanare la mancanza di dichiarazioni o documentazione da allegare, a pena di esclusione, alla domanda di partecipazione.” GB

 



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Inserito in data 30/12/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - 19 dicembre 2016, n. 5373

Impiego di medicinali c.d. off label con oneri a carico del SSN, rimessione alla CGUE

Con l’ordinanza in esame il Consiglio di Stato rimette alla Corte di Giustizia una questione interpretativa relativa alla compatibilità della normativa italiana in materia di impiego di medicinali c.d. off label con oneri a carico del SSN,  rispetto alle direttive europee disciplinanti l’autorizzazione alla immissione in commercio di farmaci per uso umano.

La vicenda trae origine da una controversia - insorta tra due case farmaceutiche concorrenti  - concernente l’impiego dei farmaci c.d. off label ovvero dei farmaci che il medico, basandosi sul principio fondamentale di libertà di giudizio e di indipendenza della scelta terapeutica, può prescrivere, quando lo ritenga utile per la salute del paziente, secondo una indicazione terapeutica diversa rispetto a quella per la quale detto farmaco ha ottenuto l’autorizzazione all’immissione in commercio (“AIC”) e che risulta riportata nel “Riassunto delle Caratteristiche del Prodotto” “RCP. 

Precisamente la materia del contendere riguarda delle delibere dell’AIFA con le quali (verosimilmente per ragioni di risparmio economico) un determinato medicinale, commercializzato da una casa farmaceutica, è stato inserito nella c.d. “lista 648”, consentendone il rimborso da parte del servizio sanitario nazionale (SSN) per l’utilizzo off- label nella cura di una malattia, nonostante sia presente in commercio altro farmaco, commercializzato da altra società e registrato espressamente per la cura di tale patologia.

Orbene, in passato (l. 23 dicembre 1996, n. 648) l’impiego dei farmaci off label poteva avvenire con oneri a carico del SSN mediante inserimento in un elenco speciale definito “lista 648” con provvedimento dell’AIFA , ma solo in caso di “inesistenza di una valida alternativa terapeutica”.

A seguito della modifica normativa introdotta dalla l. n. 79 del 2014, è oggi possibile per l’AIFA inserire nella “lista 648” – e dunque con oneri a carico del servizio sanitario nazionale – farmaci utilizzabili con un’indicazione terapeutica diversa da quella per la quale sono stati autorizzati, nonostante esistano in commercio altri farmaci autorizzati per la cura di quella specifica patologia.

Attraverso l’ordinanza in commento, il Supremo Consesso prospetta che l’attuale sistema di sostanziale fungibilità tra farmaco registrato per una specifica finalità terapeutica (c.d. on label) ed utilizzo off label di altro farmaco possa contrastare con le direttive comunitarie che disciplinano il procedimento di autorizzazione alla immissione in commercio di farmaci per uso umano, tenuto conto che il farmaco off label è formalmente privo della autorizzazione in relazione all’impiego alternativo che si intende fare.

Nello specifico, la Terza Sezione configura la possibile violazione del principio comunitario dell’essenzialità ed inderogabilità dell’AIC sancito dell’art. 6, comma 1, della Direttiva 2001/83/CE, posto che la portata generalizzata del principio di fungibilità introdotto dalla normativa italiana non consentirebbe di ritenere applicabili le eccezioni -previste per casi specifici- di cui all’art. 3 della direttiva (formule galeniche e magistrali, preparate in farmacia, farmaci utilizzati per prove e ricerche, medicinali per terapie avanzate preparate su base non ripetitiva) e di cui all’art. 5, comma 1, della stessa direttiva (che consente allo Stato membro, “conformemente alla legislazione in vigore e per rispondere ad esigenze speciali” di poter “escludere nell’ambito dell’applicazione della presente direttiva i medicinali forniti per rispondere ad un’ordinazione leale e non sollecitata, elaborati conformemente alle prescrizioni di un operatore sanitario autorizzato e destinati ad un determinato paziente sotto la sua personale e diretta responsabilità”).

A sostegno delle proprie argomentazioni il Consiglio di Stato richiama anche un precedente in cui la stessa Corte di Giustizia  - pronunciandosi sull’interpretazione dell’art. 3 n. 1 della direttiva 2001/83/CE, riferito alla cosiddetta “formula magistrale”- ha ritenuto che i medicinali devono essere preparati “in farmacia” “in base alle indicazioni di una farmacopea” e “destinati ad essere forniti direttamente ai pazienti che si servono in tale farmacia” precisando che tali condizioni devono sussistere cumulativamente.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il Supremo Consesso ha, quindi, investito la Corte di Giustizia della UE delle seguenti specifiche questioni :

“Se le disposizioni di cui alla Direttiva 2001/83/CE, come successivamente modificata, e segnatamente gli articoli 5 e 6, in relazione anche al secondo considerando della direttiva stessa, ostino all’applicazione di una legge nazionale (il più volte citato art. 1, comma 4-bis del decreto legge) che, al fine di perseguire finalità di contenimento di spesa, incentivi, attraverso l’inclusione nella lista dei medicinali rimborsabili dal servizio sanitario nazionale, l’utilizzazione di un farmaco al di fuori della indicazione terapeutica autorizzata nei confronti della generalità dei pazienti, indipendentemente da qualsiasi considerazione delle esigenze terapeutiche del singolo paziente e nonostante l’esistenza e la disponibilità sul mercato di farmaci autorizzati per la specifica indicazione terapeutica;

Se l’art. 3 n. 1 della Direttiva 2001/83/CE (formula magistrale), possa applicarsi nel caso in cui la preparazione del prodotto farmaceutico, benché eseguita in farmacia sulla base di una prescrizione medica destinata ad un singolo paziente, sia comunque effettuata serialmente, in modo eguale e ripetuto, senza tener conto delle specifiche esigenze del singolo paziente, con dispensazione del prodotto alla struttura ospedaliera e non al paziente (tenuto conto che il farmaco è classificato in classe H-OSP) e con utilizzazione in una struttura anche diversa da quella in cui è stato operato il confezionamento;

Se le disposizioni di cui al Regolamento (CE) n. 726/2004, come successivamente modificato, e segnatamente gli articoli 3, 25 e 26, nonché l’allegato, che assegnano all’Agenzia europea per i medicinali (EMA) la competenza esclusiva a valutare i profili di qualità, sicurezza ed efficacia dei medicinali aventi come indicazione terapeutica il trattamento di patologie oncologiche, sia nell’ambito della procedura di rilascio dell’autorizzazione all’immissione in commercio (Procedura centralizzata obbligatoria), sia al fine del monitoraggio e del coordinamento delle azioni di farmacovigilanza successive all’immissione del farmaco sul mercato, ostino all’applicazione di una legge nazionale che riservi all’autorità regolatoria nazionale (AIFA) la competenza ad assumere determinazioni in merito ai profili di sicurezza dei medicinali, connessi al loro uso off-label, la cui autorizzazione rientra nella competenza esclusiva della Commissione Europea, in considerazione delle valutazioni tecnico scientifiche effettuate dall’Agenzia europea per i medicinali (EMA);

Se le disposizioni di cui alla Direttiva 89/105/CEE, come successivamente modificata, e segnatamente l’art. 1 par. 3), ostino all’applicazione di una legge nazionale che consenta allo Stato membro, nell’ambito delle proprie decisioni in materia di rimborsabilità delle spese sanitarie sostenute dall’assistito, di prevedere la rimborsabilità di un farmaco utilizzato al di fuori delle indicazioni terapeutiche precisate nell’autorizzazione all’immissione in commercio rilasciata dalla Commissione Europea, o da un’Agenzia specializzata europea, all’esito di una procedura di valutazione centralizzata, senza che ricorrano i requisiti previsti dagli art. 3 e 5 della direttiva 2001/83/CE”. FM              



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Inserito in data 29/12/2016
TAR LAZIO, ROMA - SEZIONE SECONDA, DECRETO CAUTELARE 28 dicembre 2016, n. 8302

Divieto di uso di materiale esplodente, illegittima l’ordinanza sindacale

I Giudici romani, con decreto cautelare, manifestano parere contrario rispetto a quanto statuito – in sede di ordinanza contingibile – dal primo Cittadino capitolino.

In particolare, rinviando alla trattazione del merito alla data del 25 gennaio 2017, il Collegio accoglie l’istanza cautelare di una serie di ditte produttrici di materiale pirotecnico – parti ricorrenti nel presente contenzioso.

Si ritiene, infatti, che l’ordinanza emessa dal Sindaco romano – pur essendo contingibile ed urgente – sia carente della dovuta istruttoria, così come del sufficiente, necessario apparato motivazionale.

Se ne desume, pertanto, l’illegittimità e, per l’effetto, viene meno l’inibitoria – ritenuta presuntivamente generica ed immotivata - circa l’utilizzo di materiale esplodente disposta con il provvedimento sindacale qui impugnato. CC

 



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Inserito in data 28/12/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 22 dicembre 2016, n. 5423

Nell’avvalimento di garanzia è il fatturato l’indice significativo

Con la sentenza in esame, la Quinta Sezione, chiamata a pronunciarsi sulla necessità di indicare nel contratto di avvalimento gli elementi organizzativi dell’azienda ausiliaria, ritiene che in relazione al cd. avvalimento di garanzia tale indicazione non sia necessaria.

Prendendo le mosse dalla consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato sul punto, il Supremo Consesso afferma che nel caso di avvalimento avente ad oggetto il fatturato, non implicando esso necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, è verosimile la possibilità che siffatti aspetti non siano specificati in contratto (in questo senso: Cons. Stato, III, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 marzo 2015, n. 1020, 6 febbraio 2014, n. 584; IV, 29 febbraio 2016, n. 812).

In ordine a questo decisivo profilo, ad avviso del Collegio, occorre innanzitutto richiamare l’art. 217 del D.Lgs n. 50/2016 (corrispondente agli artt. 41 e 42 del vecchio codice degli appalti).

In particolare, la prima delle citate disposizioni, relativa alla «Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi» include tra essi non solo «il fatturato globale d’impresa», ma anche quello «relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara» (comma 1, lett. c). Altri sono invece i requisiti di capacità «tecnica e professionale» previsti dal successivo art. 42.

Dall’orientamento sopra richiamato deriva che, allorquando un’impresa intenda avvalersi dei requisiti finanziari di un’altra, «la prestazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche - il cui indice è costituito dal fatturato - l’impresa ‘ausiliata’», e cioè «il suo valore aggiunto in termini di “solidità finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore», dei quali il fatturato costituisce indice significativo (Cons. Stato, III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 ottobre 2015, n. 4617, 6 febbraio 2014, n. 584).

In relazione alla carente allegazione rilevata nel caso oggetto della controversia in esame, la Quinta Sezione, ponendosi nel solco di una recente Adunanza plenaria - sentenza 4 novembre 2016, n. 23 - ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento «deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale» ed in particolare deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367).

A siffatto principio questo Collegio soggiunge che analoga prospettiva interpretativa deve essere osservata per quanto riguarda le clausole del bando e del disciplinare di gara riguardanti i requisiti speciali di partecipazione suscettibili di avvalimento, tenendo conto dell’ampio ambito sull’istituto dell’avvalimento, in modo da approcciarsi alla questione della determinabilità del contratto ex art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006, evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara (in questo specifico senso: Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860).

Quindi, in ordine a questo decisivo profilo sarebbe stato onere del ricorrente incidentale enucleare dalla normativa di gara specifiche indicazioni, sulla base delle quali ritenere che il requisito in questione, malgrado il suo ancoraggio al fatturato, avesse in realtà una connotazione squisitamente tecnico-operativa, correlata ad una ben individuata organizzazione produttiva da mettere a disposizione per l’esecuzione del servizio.

Ciò non è tuttavia avvenuto, poiché il controinteressato (aggiudicatario), limitandosi tuttavia ad affermare in modo apodittico che il fatturato specifico ha natura di requisito di capacità tecnico-professionale, non ha assolto l’onere ex art. 2697c.c. di connotare il requisito in contestazione di caratteristiche prettamente tecniche ed operative, tali da ritenere insufficiente l’indicazione del fatturato specifico.

Su questo punto, il Consiglio di Stato accoglie il ricorso, riformando solo in parte la sentenza di primo grado. DU

 



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Inserito in data 27/12/2016
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 21 dicembre 2016, n. 286

I genitori possono attribuire - di comune accordo -  anche il cognome materno

Con la sentenza indicata in epigrafe, la Corte Costituzionale dichiara fondata la questione di legittimità costituzionale “della norma − desumibile dagli artt. 237, 262 e 299 cod. civ. e dagli artt. 33 e 34 del d.P.R. n. 396 del 2000 – che prevede l’automatica attribuzione del cognome paterno al figlio nato in costanza di matrimonio, in presenza di una diversa contraria volontà dei genitori”.

Invero, “l’esistenza della norma censurata e la sua perdurante immanenza nel sistema, desumibili dalle disposizioni che implicitamente la presuppongono, è stata già riconosciuta dalla giurisprudenza costituzionale, nelle precedenti occasioni in cui ne è stata denunciata l’illegittimità (sentenze n. 61 del 2006 e n. 176 del 1988; ordinanze n. 145 del 2007 e n. 586 del 1988). In queste pronunce, la Corte ha riconosciuto l’esistenza di tale norma, in quanto presupposta dalle medesime disposizioni, regolatrici di fattispecie diverse, individuate dall’odierno rimettente (artt. 237, 262 e 299 cod. civ., nonché artt. 33 e 34 del d.P.R. n. 396 del 2000)”.

Sebbene essa non abbia trovato corpo in una disposizione espressa, ancora una volta, “non vi è ragione di dubitare dell’attuale vigenza e forza imperativa della norma, in base alla quale il cognome del padre si estende ipso iure al figlio”.

Nello stesso senso si è espressa anche la giurisprudenza di legittimità, sia precedente, sia successiva alle richiamate pronunce di questa Corte, laddove ha riconosciuto che – da tali pur eterogenee previsioni – si desume l’esistenza di una norma che, sebbene non prevista testualmente nell’ambito di alcuna disposizione, è ugualmente presente nel sistema e «certamente si configura come traduzione in regola dello Stato di un’usanza consolidata nel tempo» (Cass., sez. I, 17 luglio 2004, n. 13298; v. anche Cass., sez. I, 22 settembre 2008, n. 23934).

Ciò posto, “va rilevato che già in precedenti occasioni questa Corte ha esaminato la disciplina della prevalenza del cognome paterno, al momento della sua attribuzione al figlio, ma ha dichiarato inammissibili le relative questioni, ritenendole riservate alla discrezionalità del legislatore, nell’ambito di una rinnovata disciplina.

Tuttavia, già nell’ordinanza n. 176 del 1988, è stato espressamente riconosciuto che «sarebbe possibile, e probabilmente consentaneo all’evoluzione della coscienza sociale, sostituire la regola vigente in ordine alla determinazione del nome distintivo dei membri della famiglia costituita dal matrimonio con un criterio diverso, più rispettoso dell’autonomia dei coniugi, il quale concilii i due principi sanciti dall’art. 29 Cost., anziché avvalersi dell’autorizzazione a limitare l’uno in funzione dell’altro» (v. anche ordinanza n. 586 del 1988).

Diciotto anni dopo, con ancora maggiore fermezza, nella sentenza n. 61 del 2006, in considerazione dell’immutato quadro normativo, questa Corte ha espressamente rilevato l’incompatibilità della norma in esame con i valori costituzionali della uguaglianza morale e giuridica dei coniugi. Tale sistema di attribuzione del cognome, infatti, è definito come il «retaggio di una concezione patriarcale della famiglia, la quale affonda le proprie radici nel diritto di famiglia romanistico, e di una tramontata potestà maritale, non più coerente con i principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale dell’uguaglianza tra uomo e donna»”.

A distanza di molti anni da queste pronunce, un «criterio diverso, più rispettoso dell’autonomia dei coniugi», non è ancora stato introdotto.

Neppure il decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154 (Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell’articolo 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219), con cui il legislatore ha posto le basi per la completa equiparazione della disciplina dello status di figlio legittimo, figlio naturale e figlio adottato, riconoscendo l’unicità dello status di figlio, “ha scalfito la norma oggi censurata”.

Pur essendo stata modificata la disciplina del cambiamento di cognome – con l’abrogazione degli artt. 84, 85, 86, 87 e 88 del d.P.R. n. 396 del 2000 e l’introduzione del nuovo testo dell’art. 89, ad opera del d.P.R. 13 marzo 2012, n. 54 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’art. 2, comma 12, della L. 15 maggio 1997, n. 127) – “le modifiche non hanno attinto la disciplina dell’attribuzione “originaria” del cognome, effettuata al momento della nascita”.

Va, d’altro canto, rilevata “un’intensa attività preparatoria di interventi legislativi volti a disciplinare secondo nuovi criteri la materia dell’attribuzione del cognome ai figli. Allo stato, tuttavia, essi risultano ancora in itinere”.

Nella famiglia fondata sul matrimonio rimane così tuttora “preclusa la possibilità per la madre di attribuire al figlio, sin dalla nascita, il proprio cognome, nonché la possibilità per il figlio di essere identificato, sin dalla nascita, anche con il cognome della madre”.

Orbene, “la Corte ritiene che siffatta preclusione pregiudichi il diritto all’identità personale del minore e, al contempo, costituisca un’irragionevole disparità di trattamento tra i coniugi, che non trova alcuna giustificazione nella finalità di salvaguardia dell’unità familiare”.

Quanto al primo profilo di illegittimità, va rilevato che “la distonia di tale norma rispetto alla garanzia della piena realizzazione del diritto all’identità personale, avente copertura costituzionale assoluta, ai sensi dell’art. 2 Cost., risulta avvalorata nell’attuale quadro ordinamentale”.

Il valore dell’identità della persona, nella pienezza e complessità delle sue espressioni, e la consapevolezza della valenza, pubblicistica e privatistica, del diritto al nome, quale punto di emersione dell’appartenenza del singolo ad un gruppo familiare, “portano ad individuare nei criteri di attribuzione del cognome del minore profili determinanti della sua identità personale, che si proietta nella sua personalità sociale, ai sensi dell’art. 2 Cost.”.

È proprio in tale prospettiva che questa Corte aveva, da tempo, riconosciuto “il diritto al mantenimento dell’originario cognome del figlio, anche in caso di modificazioni del suo status derivanti da successivo riconoscimento o da adozione. Tale originario cognome si qualifica, infatti, come autonomo segno distintivo della sua identità personale (sentenza n. 297 del 1996), nonché «tratto essenziale della sua personalità» (sentenza n. 268 del 2002; nello stesso senso, sentenza n. 120 del 2001)”.

Il processo di valorizzazione del diritto all’identità personale è culminato nella recente affermazione, da parte di questa Corte, del diritto del figlio a conoscere le proprie origini e ad accedere alla propria storia parentale, quale «elemento significativo nel sistema costituzionale di tutela della persona» (sentenza n. 278 del 2013).

In questa stessa cornice si inserisce anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, che ha ricondotto “il diritto al nome nell’ambito della tutela offerta dall’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950 e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848”.

In particolare, nella sentenza Cusan Fazzo contro Italia, del 7 gennaio 2014, successiva all’ordinanza di rimessione in esame, la Corte di Strasburgo ha affermato che “l’impossibilità per i genitori di attribuire al figlio, alla nascita, il cognome della madre, anziché quello del padre, integra violazione dell’art. 14 (divieto di discriminazione), in combinato disposto con l’art. 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare) della CEDU, e deriva da una lacuna del sistema giuridico italiano, per superare la quale «dovrebbero essere adottate riforme nella legislazione e/o nelle prassi italiane». La Corte EDU ha, altresì, ritenuto che tale impossibilità non sia compensata dalla successiva autorizzazione amministrativa a cambiare il cognome dei figli minorenni aggiungendo a quello paterno il cognome della madre”.

La piena ed effettiva realizzazione del diritto all’identità personale, che nel nome trova il suo primo ed immediato riscontro, unitamente al riconoscimento del paritario rilievo di entrambe le figure genitoriali nel processo di costruzione di tale identità personale, impone “l’affermazione del diritto del figlio ad essere identificato, sin dalla nascita, attraverso l’attribuzione del cognome di entrambi i genitori”.

Viceversa, “la previsione dell’inderogabile prevalenza del cognome paterno sacrifica il diritto all’identità del minore, negandogli la possibilità di essere identificato, sin dalla nascita, anche con il cognome materno”.

Quanto al concorrente profilo di illegittimità, che risiede nella violazione del principio di uguaglianza dei coniugi, va rilevato che “il criterio della prevalenza del cognome paterno, e la conseguente disparità di trattamento dei coniugi, non trovano alcuna giustificazione né nell’art. 3 Cost., né nella finalità di salvaguardia dell’unità familiare, di cui all’art. 29, secondo comma, Cost.”.

Come già osservato da questa Corte sin da epoca risalente, «è proprio l’eguaglianza che garantisce quella unità e, viceversa, è la diseguaglianza a metterla in pericolo», poiché l’unità «si rafforza nella misura in cui i reciproci rapporti fra i coniugi sono governati dalla solidarietà e dalla parità» (sentenza n. 133 del 1970).

La perdurante violazione del principio di uguaglianza “morale e giuridica” dei coniugi, realizzata attraverso la mortificazione del diritto della madre a che il figlio acquisti anche il suo cognome, “contraddice, ora come allora, quella finalità di garanzia dell’unità familiare, individuata quale ratio giustificatrice, in generale, di eventuali deroghe alla parità dei coniugi, ed in particolare, della norma sulla prevalenza del cognome paterno”.

Tale diversità di trattamento dei coniugi nell’attribuzione del cognome ai figli, in quanto espressione di una superata concezione patriarcale della famiglia e dei rapporti fra coniugi, “non è compatibile né con il principio di uguaglianza, né con il principio della loro pari dignità morale e giuridica”.

Oltre a ritenere assorbita la censura relativa all’art. 117, primo comma, Cost., il Giudice delle Leggi osserva che, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), “la dichiarazione di illegittimità costituzionale va estesa, in via consequenziale, alla disposizione dell’art. 262, primo comma, cod. civ., la quale contiene tuttora – con riferimento alla fattispecie del riconoscimento del figlio naturale effettuato contemporaneamente da entrambi i genitori – una norma identica a quella dichiarata in contrasto con la Costituzione dalla presente sentenza”.

Anche tale disposizione va, pertanto, dichiarata illegittima, “nella parte in cui non consente ai genitori, di comune accordo, di trasmettere al figlio, al momento della nascita, anche il cognome materno”.

Per le medesime ragioni, la dichiarazione di illegittimità costituzionale, ai sensi dell’art. 27 della legge n. 87 del 1953, va estesa, infine, “all’art. 299, terzo comma, cod. civ., per la parte in cui non consente ai coniugi, in caso di adozione compiuta da entrambi, di attribuire, di comune accordo, anche il cognome materno al momento dell’adozione”.

Va, infine, rilevato che, in assenza dell’accordo dei genitori, “residua la generale previsione dell’attribuzione del cognome paterno, in attesa di un indifferibile intervento legislativo, destinato a disciplinare organicamente la materia, secondo criteri finalmente consoni al principio di parità”. EF

 



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Inserito in data 23/12/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 23 dicembre 2016, n. 5488

Sulla autonomia funzionale degli avvocati dell’Inps e limiti al potere organizzativo discrezionale dell’Ente

Con la decisione emarginata in epigrafe, la sesta sezione del Consiglio di Stato si pronuncia su una controversia coinvolgente, da un lato, la Federazione legali del Parastato, l’Associazione Nazionale Avvocati e Procuratori Inps nonché taluni avvocati interni dell’Ente (gli odierni appellanti) e, dall’altro, l’Inps  e l’Associazione legali Inail (resistenti in secondo grado).  

    Più precisamente, nel giudizio di primo grado (innanzi al T.A.R. Lazio) vengono impugnati tutti i provvedimenti adottati dall’Istituto di riorganizzazione degli uffici della sua avvocatura interna che hanno inciso sull’attività posta in essere dagli avvocati che compongono gli uffici legali dell’Ente; provvedimenti riguardanti lo status giuridico degli avvocati interni in relazione al potere di coordinamento affidato ai dirigenti amministrativi dell’Istituto nonché la esternalizzazione “per materia” quale conseguenza dell’affidamento ad avvocati “esterni” di taluni affari.

    Ciò posto, il Collegio dapprima ricostruisce il quadro normativo riguardante il rapporto di lavoro degli avvocati che svolgono la propria attività professionale presso gli enti pubblici, evidenziando così le peculiarità della posizione degli avvocati Inps (così come in generale degli avvocati degli enti pubblici), rispetto agli avvocati del libero foro,  operando dunque una distinzione tra le due figure sia su un piano strutturale che su un piano funzionale.

    Ora, sotto il primo profilo, il Collegio afferma che “gli avvocati del libero foro stipulano con i clienti un contratto di prestazione d’opera professionale che è retto interamente dalle regole di diritto privato, con conseguente responsabilità secondo i principi civilistici.

    Gli avvocati degli enti pubblici, invece, stipulano, da un lato, un contratto di lavoro con l’ente pubblico, in veste di datore di lavoro, che li inserisce, con qualifiche di funzionario o dirigente, nell’organizzazione dell’ente, dall’altro, un contratto di prestazione d’opera professionale con il medesimo ente pubblico, in veste di “cliente unico”, con il quale viene conferito, secondo modalità dipendenti dalla tipologia di Ente che viene in rilievo, incarico di svolgere una determinata attività difensiva.

    Sul piano funzionale, l’attività che gli avvocati pongono in essere “risente della indicata duplicità di posizione strutturale, essendo necessario anche, in relazione a tale aspetto, distinguere due ambiti. Un primo ambito attiene allo svolgimento dell’attività professionale che deve essere eseguita in piena autonomia al fine di assicurare il rispetto delle regole che operano per tutti gli avvocati, con la conseguenza che non sono ammesse interferenze da parte dell’Ente (cliente) in grado di condizionare le scelte difensive da assumere, ferma la responsabilità dell’avvocato secondo le regole generali nei confronti del rappresentante legale dell’Ente medesimo. Un secondo ambito attiene al contenuto esterno dell’attività e cioè al suo inserimento nell’ambito della complessiva organizzazione pubblica, in relazione alla quale l’Ente (datore di lavoro) conserva i suoi poteri privati e pubblici volti ad assicurare, mediante ad esempio la previsione di un orario di servizio, l’inserimento coordinato dell’attività svolta dall’avvocato nell’ambito della propria organizzazione, che rispetti sempre il proprium dei compiti assegnati.

Prosegue il Collegio dicendo che il piano strutturale e funzionale sono strettamente connessi.

    Ed invero, l’Ente pubblico, nel regolare a livello organizzativo, in qualità di datore di lavoro, il rapporto di lavoro, gode di ampia discrezionalità la quale, si noti, non può in alcun modo incidere sulla autonomia professionale caratterizzante la professione forense. 

    Ciò posto, nella caso di specie gli appellanti assumono che gli atti organizzativi impugnati, nella parte in cui collocano gli avvocati dell’ufficio legale alle dipendenze del direttore regionale e provinciale, si porrebbero in contrasto con le norme sopra riportate ed inciderebbero sull’autonomia degli avvocati nello svolgimento della loro attività professionale.

   Sulla base delle predette considerazioni, il Collegio  ritiene  illegittimi i provvedimenti impugnati per violazione delle norme di regolazione della materia riguardanti la attività forense espletata alle dipendente degli Enti pubblici.

    Ed infatti, afferma il Collegio che la previsione che la funzione di coordinamento dell’ufficio legale venga assegnata ad un dirigente regionale o locale, sebbene si inserisca nell’ambito del potere organizzativo dell’Ente, nella fattispecie in esame implica un esercizio di potere oltre il limite ad esso posto dal sistema a garanzia dell’autonomia funzionale degli avvocati dell’Istituto (e più in generale a servizio degli Enti).

    Invero, sotto tale ultimo profilo, la circostanza che l’ufficio legale sia inserito nell’ambito di un ufficio regionale o provinciale, il cui titolare è un Dirigente regionale o provinciale che esercita funzioni di direzione nei confronti degli avvocati facenti parte dell’Ente, “comporta una indubbia interferenza di un Dirigente nell’ambito dell’attività professionale propria del singolo avvocato”.

Pertanto, non è conforme alla normativa di riferimento modello legale “che l’attività dell’avvocato debba essere conforme a direttive specifiche adottate da un soggetto esterno” (quale l’ufficio regionale del dirigente).

    Il Collegio conclude affermando la necessità che “sul piano organizzativo, l’ufficio legale sia dotato di una propria autonomia e che sia collegato unicamente al rappresentante legale dell’Ente e non ad altri dirigenti abilitati a guidarne l’attività”. PC 

 



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Inserito in data 22/12/2016
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. I - 19 dicembre 2016, n. 2552

Esclusione dalla gara per gravi illeciti professionali nel nuovo Cod. Contratti

L’art. 80 comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 condiziona l’esclusione del concorrente alla dimostrazione, “con mezzi adeguati”, da parte della stazione appaltante, che l'operatore economico si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Rientrano tra i “gravi illeciti professionali”: “le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Possono essere considerate come “altre sanzioni”,” l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta”.

Rispetto alla precedente formulazione (art. 38, let. f., d.lgs. n. 163/06), l’art. 80, comma 5, lett. c), d. lgs. n. 80/2016 impone che  l’accertamento in ordine alla esistenza della violazione sia effettuato “sulla base delle indicazioni contenute nella medesima disposizione ovvero, anche, secondo altre e differenti modalità analiticamente descritte da parte della stazione appaltante”. GB 



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Inserito in data 21/12/2016
CONSIGLIO DI STATO – SEZ. III, 20 dicembre 2016, n. 5396

Il soccorso istruttorio è espressione del principio di massima partecipazione ai pubblici incanti

Con la sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato è chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell’ammissione alla gara dell’aggiudicataria, e in particolare sulla legittimità del ricorso, in suo favore, all’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 38, comma secondo bis, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

 Nella specie, la ricorrente impugnava la pronuncia di primo grado di rigetto, ritenendo del tutto esclusa l’applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio in tema di aggiudicazione degli appalti concernenti - come quello in esame - servizi sociosanitari.

La Terza Sezione, condividendo quanto asserito dal giudice di primo grado, ha ritenuto che solo un’espressa previsione normativa avrebbe consentito di escludere l’applicazione del soccorso istruttorio nelle procedure per l’affidamento di contratti relativi a servizi sociosanitari, e ha respinto così il ricorso.

L’appellante sosteneva che l’aggiudicataria avesse omesso la produzione di documenti richiesti dalla normativa di gara a pena di esclusione e che l’essenzialità della loro produzione avrebbe così escluso la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio.

Il Supremo Consesso ha, invece, condiviso quanto asserito dal primo giudice, per il quale: “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”, e ulteriormente sottolineando che “l’istituto del soccorso istruttorio costituisce espressione del principio di massima partecipazione ai pubblici incanti”.

La decisione dell’Amministrazione di consentire all’odierna appellata di completare la documentazione presentata sfuggiva quindi alle censure dedotte.

L’appellante contestava inoltre il bando di gara, lamentando violazione dell’art. 83 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto i criteri stabiliti dalla normativa di gara per l’attribuzione dei punteggi relativi ai servizi aggiuntivi, che definivano la qualità complessiva di ogni proposta, erano privi di una sufficiente specificazione e di adeguati criteri di ponderazione.

Ad avviso del Collegio “in presenza del chiaro dettato della normativa di gara, che esclude la possibilità di attribuire un punteggio superiore al massimo stabilito, questo non possa essere superato”.

Ne deriva che “l’Amministrazione non può essere onerata della specificazione dei criteri di attribuzione dei punteggi, ulteriore rispetto a quella stabilita dalla normativa di gara, a opera della commissione di gara.”

Consequenzialmente solo la contestazione della ragionevolezza delle concrete scelte operate dalla commissione – secondo quanto osservato dalla Terza Sezione - avrebbe potuto condurre all’annullamento dell’aggiudicazione.

Per le ragioni predette, il Supremo Consesso ha respinto l’appello principale e, di conseguenza, ha dichiarato improcedibile l’appello incidentale. DU 


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Inserito in data 20/12/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 19 dicembre 2016, n. 5365

Alloggi sociali: requisiti per la loro assegnazione

Nella pronuncia in esame il Consiglio di Stato affronta il tema degli alloggi sociali e dei requisiti necessari per la loro assegnazione.

Oggetto della vicenda è un provvedimento con cui  il Provveditorato interreg. OO.PP. per Lazio, Abruzzo e Sardegna ha disposto la revoca dell’assegnazione di un alloggio sociale nei confronti dei figli (ed eredi)  dell’assegnatario (deceduto).

La disposizione revocatoria si fonda sul fatto che la coniuge (anch’essa deceduta) dell’assegnatario è risultata essere “già proprietaria di due fabbricati residenziali idonei, ubicati nel medesimo centro urbano”.

Avverso la suddetta statuizione gli eredi hanno, quindi, proposto ricorso al TAR Lazio “deducendo essenzialmente che i due cespiti immobiliari appartenevano certo alla moglie dell’assegnatario, ma i due coniugi erano in regime di separazione dei beni”. L’adito TAR ha accolto la pretesa attorea proprio nei sensi evidenziati dai ricorrenti, anche alla luce di un parere del Consiglio di Stato (sez. II) del 2003.

La P.A. soccombente, pertanto, ha adito il Consiglio di Stato, deducendo l’erroneità della sentenza impugnata per aver confuso la separazione dei beni dei coniugi, con la separazione personale di essi, unica situazione cui fa riferimento l’art. 31, II c. del RD 1165/1938 (testo unico delle disposizioni sull’edilizia popolare ed economica).

Con la pronuncia in commento, il Supremo Consesso  accoglie l’appello ritenendolo  fondato nel merito, in quanto ai sensi del suddetto art. 31, II c., “l'assegnazione in proprietà di un alloggio costruito con il concorso o il contributo dello Stato è impedita dall'esser proprietari nello stesso centro urbano di altro alloggio che risulti "idoneo" ai bisogni della famiglia (cfr. Cons. St., IV, 9 ottobre 2002 n. 5362), idoneità che è predefinita dalla norma stessa, e tal ostacolo riguarda pure la posizione del coniuge non legalmente separato”; l’impossibilità dell’assegnazione, continua il Collegio, “concerne quindi pure tutti i cespiti adeguati alle esigenze abitative non solo del singolo assegnatario, ma pure del di lui nucleo familiare, nel senso che il patrimonio del coniuge concorre, ove adeguato secondo i parametri di legge, a fornire sollievo alle esigenze abitative della famiglia, al di là di qual sia o sia stato il regime patrimoniale dei coniugi”; sottolinea poi, la Quarta Sezione, che il riferimento al regime patrimoniale dei coniugi è da intendersi come “spurio poiché, alla luce del vigente diritto di famiglia, ciascun coniuge ha l’obbligo di metter a disposizione delle esigenze familiari tutto il loro personale patrimonio, donde l’impossibilità di tener conto, nel peculiare caso di specie, del precedente della sez. II” dello stesso Consiglio di Stato.

In conclusione il Supremo Consesso afferma che “come noto, i requisiti di assegnazione devono essere posseduti da tutti i componenti del nucleo familiare e per tutta la durata del rapporto (cfr. fra le tante Cons. St., n. 3756 del 2004), condizione questa che non si è verificata nel caso di specie”; l’appello, quindi, dev’essere accolto. FM

 



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Inserito in data 19/12/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 16 dicembre 2016, n. 5362

Sulla normativa riguardante i benefici previsti a favore delle “vittime del dovere”

    Nella sentenza emarginata in epigrafe il Collegio si pronuncia in merito alla applicazione della normativa riguardante i benefici previsti a favore delle “vittime del dovere” di cui alla legge n. 466/1980, alla legge n. 302/1990, alla legge n. 407/1998, alla legge n. 388/2000 (art. 82) ed al D.P.R. n. 243/2006 .

    Più in particolare, il T.A.R. aveva accolto il ricorso (proposto da un ispettore di polizia) avverso il provvedimento di diniego dei benefici di cui alle predette normative; decreto emesso dal Capo della Polizia di Stato.

    Avverso tale sentenza viene proposta impugnazione da parte del Ministero dell’Interno (Appellante). Si costituisce, altresì, con contro ricorso, l’appellato (ricorrente in primo  grado). 

    Preliminarmente il Collegio  precisa che “la tematica dei benefici riconosciuti alle "vittime del dovere" va tenuta ben distinta da quella del ristoro dei pregiudizi patiti per "causa di servizio", in quanto la circostanza che una infermità o lesione sia riconosciuta dipendente da causa di servizio non costituisce elemento sufficiente per l’attribuzione degli ulteriori benefici spettanti alle "vittime del dovere".

    Ed infatti, si prosegue nella decisione che qui interessa, “ai fini del riconoscimento dei benefici previsti a favore delle “vittime del dovere”, la normativa richiede che vi sia uno stretto rapporto di causalità esclusiva fra la lesione subita dal soggetto e uno specifico evento lesivo verificatosi per effetto della peculiare e oggettiva pericolosità dell’operazione di servizio, mentre non è sufficiente un rapporto di mera “occasionalità”, ossia che il danno sia insorto “in occasione” di una determinata operazione di servizio, ma non a causa di questa.

    Detto altrimenti, ai fini del riconoscimento dei benefici de quibus, il rischio affrontato dall’agente deve essere superiore rispetto a quello ordinariamente inerente all’attività di istituto (cfr. sentenze n. 3915 e 3916/2015 di questa Terza Sezione, la sentenza n. 1794/2014, nonché i pareri n. 2324/2011 e n. 5011/2010 della Prima Sezione del Consiglio di Stato).

    Per le esposte considerazioni, quindi, il Consesso amministrativo non ravvisa che nel caso di specie sussistano i requisiti previsti dalla normativa vigente (meglio sopraindicata) ai fini del riconoscimento in capo all’appellato del diritto ai benefici previsti per le “vittime del dovere”.

   Il Consiglio di Stato, per quanto sopra detto, accoglie l’appello proposto dal Ministero e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado. PC

 



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Inserito in data 16/12/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, SEZ. IV, SENTENZA 8 dicembre 2016, C - 553/15

Sulla nozione di “attività prevalente” rilevante per l’affidamento “in house”

La prima questione che il Consiglio di Stato domanda ai Giudici di Lussemburgo riguarda l’ambito di applicazione della giurisprudenza della Corte in materia di affidamenti diretti degli appalti pubblici detti «in house», al fine di stabilire se, «nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento all’attività imposta da un’amministrazione pubblica non socia a favore di enti pubblici non soci».

Orbene, conformemente alla giurisprudenza della Corte, “l’obiettivo principale delle norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici, ossia la libera circolazione delle merci e dei servizi e l’apertura a una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, implica l’obbligo di applicare le norme sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici previste dalle direttive pertinenti, qualora un’amministrazione aggiudicatrice, quale un ente territoriale, intenda concludere in forma scritta, con un’entità giuridicamente distinta, un contratto a titolo oneroso, indipendentemente dal fatto che tale entità sia a sua volta un’amministrazione aggiudicatrice o meno (v., in tal senso, sentenze del 18 novembre 1999, Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, punto 51, nonché dell’11 gennaio 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punti 44 e 47)”.

Peraltro, ”la Corte ha precisato che qualsiasi deroga all’applicazione di tale obbligo deve essere interpretata restrittivamente (sentenze dell’11 gennaio 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punto 46, e dell’8 maggio 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, punto 23)”.

In particolare, nell’ipotesi in cui un’autorità pubblica abbia la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici o di altro tipo, senza far necessariamente ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi (v., in tal senso, sentenza dell’11 gennaio 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punto 48), la Corte ha giustificato il riconoscimento dell’eccezione relativa agli affidamenti detti «in house» con l’esistenza “di un legame interno particolare, in un caso del genere, tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’ente affidatario, anche se quest’ultima entità è giuridicamente distinta dalla prima (v., in tal senso, sentenza dell’8 maggio 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, punto 29). In casi siffatti, si può ritenere che l’amministrazione aggiudicatrice ricorra, in realtà, ai propri strumenti (v., in tal senso, sentenza dell’8 maggio 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, punto 25) e che l’ente affidatario faccia praticamente parte dei servizi interni della stessa amministrazione”.

Tale eccezione “richiede, oltre al fatto che l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sull’ente affidatario un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi, che tale ente svolga l’attività prevalente a favore dell’amministrazione aggiudicatrice o delle amministrazioni aggiudicatrici che lo controllano (v., in tal senso, sentenza del 18 novembre 1999, Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, punto 50)”.

Pertanto, “è indispensabile che l’attività dell’ente affidatario sia rivolta principalmente all’ente o agli enti che lo controllano, mentre ogni altra attività può avere solo carattere marginale. Per verificare se la situazione sia in questi termini, il giudice competente deve prendere in considerazione tutte le circostanze del caso di specie, sia qualitative sia quantitative. A tal riguardo, il fatturato rilevante è rappresentato da quello che tale ente realizza in virtù delle decisioni di affidamento adottate dall’ente o dagli enti locali controllanti (v., in tal senso, sentenze dell’11 maggio 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, punti 63 e 65, nonché del 17 luglio 2008, Commissione/Italia, C-371/05, non pubblicata, EU:C:2008:410, punto 31)”.

Il requisito che “il soggetto di cui trattasi svolga l’attività prevalente con l’ente o con gli enti locali che lo controllano è finalizzato a garantire che la direttiva 2004/18 trovi applicazione anche nel caso in cui un’impresa controllata da uno o più enti sia attiva sul mercato e possa pertanto entrare in concorrenza con altre imprese. Infatti, un’impresa non è necessariamente privata della libertà di azione per il mero fatto che le decisioni che la riguardano sono prese dall’ente o dagli enti locali che la controllano, se essa può svolgere ancora una parte importante della sua attività economica presso altri operatori. Per contro, qualora le prestazioni di detta impresa siano sostanzialmente destinate in via esclusiva all’ente o agli enti locali in questione, appare giustificato che l’impresa di cui trattasi sia sottratta agli obblighi della direttiva 2004/18, i quali sono dettati dall’intento di tutelare una concorrenza che, in tal caso, non ha più ragion d’essere (v., per analogia, sentenza dell’11 maggio 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, punti da 60 a 62)”.

Da tale giurisprudenza deriva che “qualsiasi attività dell’ente affidatario che sia rivolta a persone diverse da quelle che lo controllano, ossia a persone che non hanno alcuna relazione di controllo con tale ente, quand’anche si trattasse di amministrazioni pubbliche, deve essere considerata come svolta a favore di terzi”.

Con la seconda questione interpretativa, invece, il Giudice del rinvio domanda in sostanza “se, al fine di stabilire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che esercitino su di esso, congiuntamente, un controllo analogo a quello esercitato sui loro stessi servizi, occorra prendere in considerazione altresì l’attività che il medesimo ente abbia svolto per detti enti territoriali prima che divenisse effettivo tale controllo congiunto”.

In proposito, “è d’uopo ricordare che, secondo la giurisprudenza della Corte, per valutare il requisito dello svolgimento dell’attività prevalente, il giudice nazionale deve prendere in considerazione tutte le circostanze del caso di specie, sia qualitative sia quantitative (v. sentenza dell’11 maggio 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, punti 63 e 64)”.

Tra queste circostanze rientra, all’occorrenza, l’attività che l’ente affidatario abbia svolto per gli enti territoriali prima che divenisse effettivo il controllo congiunto. EF 

 



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Inserito in data 15/12/2016
TAR LAZIO – ROMA, SEZ. II QUATER, 12 dicembre 2016, n. 12317

Nessun limite al diritto di accesso ai fini della difesa in giudizio

Il TAR Lazio con la sentenza in epigrafe, afferma che ai sensi dell’art. 24, comma 7, della legge 7 agosto 1990, n. 241 deve essere garantito l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici,  risolvendo il problema del bilanciamento delle contrapposte esigenze delle parti - diritto di accesso e di difesa da un lato, e diritto di riservatezza dei terzi, dall'altro - va risolto dando prevalenza al diritto di accesso, qualora il primo sia strumentale alla cura o alla difesa dei propri interessi giuridici.

Il Collegio osserva che “per costante giurisprudenza, l'interesse all'accesso ai documenti deve essere considerato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale, che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l'accesso, o sulla ammissibilità e la rilevanza dei documenti richiesti rispetto ad un giudizio pendente” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 marzo 2014 n. 1134).

Nella specie, la Società richiedente l’accesso impugnava il silenzio - diniego formatosi sulla istanza di accesso documentale presentata al  Comune con la quale chiedeva di prendere visione e di estrarre copia integrale degli atti del fascicolo presente presso gli uffici comunali e relativo alle numerose questioni che la vedevano protagonista, poiché aggiudicataria di un’area sita nell’area urbana del Comune per il fallimento di una società immobiliare e del Condominio controinteressato (del quale essa è, peraltro, condomina).

In particolare, l’interesse all’accesso che muoveva la ricorrente era da ricondurre ad una nota sottoscritta nei suoi confronti dal Comune e depositata nel corso di un giudizio pendente presso il TAR Lazio.

Il Collegio, tenuto conto che l’intimato Comune nulla eccepiva alla parte ricorrente nel corso del presente giudizio rispetto alla richiesta ostensiva e che il Condominio controinteressato, costituendosi in giudizio, fondava le proprie controdeduzioni proprio sull’inesistenza di provvedimenti e titoli abilitavi con i quali “il Comune avrebbe assentito i muri abusivi per cui è causa”.

Rilevata, quindi, l’assenza di elementi utili a negare l’ostensione del contenuto del fascicolo oggetto dell’istanza ostensiva, il TAR Lazio disponeva la visione dei documenti contenuti nel fascicolo medesimo e l’estrazione di copia degli atti, in ossequio al duplice principio generale citato sopra. 

Pertanto, pronunciando in via definitiva sul ricorso, il tribunale amministrativo lo accoglieva e per l'effetto ordinava all'Amministrazione comunale, l'esibizione dei documenti richiesti dalla Società ricorrente. DU

 



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Inserito in data 14/12/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 13 dicembre 2016, n. 5229

Sulla natura innovativa o esecutiva di un provvedimento rispetto ad un antecedente ed impugnativa di uno o di entrambi.

Oggetto della sentenza in esame è la legittimità di due consecutivi decreti adottati dal Commissario ad acta per la prosecuzione del Piano di rientro del settore sanitario della Regione Campania e riguardanti il piano di riassetto della rete laboratoristica privata.

Nello specifico, “ il decreto n. 109 del 2013 stabiliva che, i laboratori che si trovavano al di sotto della soglia minima di efficienza avrebbero potuto conservare l’accreditamento solo se si fossero aggregati tra loro, ricorrendo ad una delle forme previste dalla legge (ad esempio, un consorzio), in modo tale da conseguire il requisito in forma cumulativa. Il meccanismo per verificare il raggiungimento di tale soglia veniva individuato nel numero delle prestazioni erogate da ciascuna struttura, che non avrebbero potuto collocarsi, in prima battuta, al di sotto delle 70.000 annue, per poi attestarsi, a regime, ad almeno 200.000. Il decreto n. 109 del 2013 rimandava alla individuazione, ad opera di un futuro provvedimento, della c.d. PEQ (prestazione equivalente). Nel successivo decreto n. 45 del 2014, che, infatti, reca «ulteriori disposizioni» rispetto a quello del 2013, il calcolo della PEQ è stato effettuato sulla base di un criterio che, in realtà, si discosta da quello predeterminato nel precedente decreto n. 109 del 2013, nel quale non si rinviene nessun riferimento al fatturato registrato dalle strutture per il triennio 2010-2012 al netto dello sconto”.

Orbene, la questione centrale dell’intera vicenda attiene alla valutazione del rapporto tra i due succitati provvedimenti, precisamente alla natura innovativa o meramente esecutiva del secondo provvedimento rispetto al precedente, con la consequenziale necessità o meno di impugnarli entrambi.

Nel giudizio di primo grado, i laboratori interessati avevano impugnato il primo decreto commissariale (n. 19 del 2013) sostenendo che fosse viziato in più punti, oltre che adottato in  violazione dell’accordo Stato-Regioni. Nel corso dello stesso giudizio la Regione Campania - costituitasi insieme al Commissario ad acta - aveva depositato un secondo decreto commissariale (n. 45 del 4 luglio 2014) contenente ulteriori disposizioni ed adempimenti successivi rispetto al primo decreto. Tale secondo provvedimento commissariale non era stato oggetto di specifiche censure da parte delle ricorrenti. Il T.A.R. Campania, pertanto, aveva dichiarato “improcedibile il ricorso proposto in primo grado dagli odierni appellanti, poiché queste non avevano impugnato il decreto n. 45 del 2014, avente natura innovativa rispetto al precedente decreto n. 19 del 2013”. 

La questione viene poi posta al Consiglio di Stato, al quale gli stessi laboratori interessati presentano appello riproponendo i motivi articolati in primo grado ed affermando “che il decreto n. 45 del 2014 sarebbe meramente esecutivo del decreto n. 19 del 2013 ed avrebbe, quindi, natura confermativa del precedente (pp. 4-7 del ricorso)”.

La Terza Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, dichiara l’appello infondato ritenendo “corretta la dichiarazione di improcedibilità dell’originario ricorso” alla quale era pervenuto il T.A.R. per la Campania con l’impugnata sentenza n. 4656 del 2 settembre 2014, atteso che il decreto commissariale n. 109 del 19 novembre 2013, gravato in prime cure, era stato superato dal successivo decreto commissariale n. 45 del 4 luglio 2014, non impugnato.

Il Supremo Consesso rileva, in primo luogo, che “la circostanza secondo cui gli odierni appellanti avrebbero impugnato anche il decreto commissariale n. 45 del 4 luglio 2014 era stata rappresentata dagli stessi solo nell’istanza di rinvio depositata in extremis l’8 novembre 2016, e non è mai stata dedotta né nell’appello né nelle memorie depositate ai sensi dell’art. 73 c.p.a.”.

Secondariamente, il Collegio richiama e fa proprie tutte le motivazioni esposte dalla Sezione in altra recentissima sentenza n. 4597 del 2 novembre 2016, avente ad oggetto la medesima questione giuridica, in cui aveva dichiarato improcedibile il ricorso proposto in primo grado da altre strutture avverso il solo decreto n. 109 del 2013, senza impugnare il successivo n. 45 del 2014. Ed invero, questo secondo decreto, contrariamente alla tesi sostenuta dagli appellanti, non aveva natura meramente confermativa del primo decreto, ma innovativa rispetto allo stesso.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il Giudice Amministrativo dell’appello dichiara l’improcedibilità, poiché “la mancata impugnativa del decreto n. 45 del 2014, che non costituisce provvedimento meramente attuativo del decreto n. 109 del 2013, rende improcedibile il ricorso di primo grado, come ha correttamente ritenuto il T.A.R. per la Campania nella sentenza impugnata”. FM

 



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Inserito in data 13/12/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 9 dicembre 2016, n. 5193

La società mista può essere sciolta per violazione del principio di economicità

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Collegio ritiene che il mero profilo del non adeguato perseguimento delle finalità istituzionali da parte di una società mista a prevalente partecipazione pubblica costituita per l’affidamento di un servizio pubblico (gestione di uno stabilimento balneare) “sia congruo e ragionevole per giustificare, dal punto di vista dell’ente pubblico, la decisione di dar luogo al suo scioglimento (visti anche i rilievi generali circa le partecipazioni societarie degli enti locali di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 3 giugno 2010, n. 11)”.

Pertanto, deve ritenersi legittima la delibera consiliare con cui si rileva che le condizioni economiche previste dai «patti parasociali e dallo statuto sono antieconomiche e di fatto spossessano il Comune da ogni beneficio economico».

In tal caso, infatti, “il modello societario per il servizio pubblico di gestione dell’area demaniale non è efficace, né economico, laddove dovrebbe essere improntato all’economicità, efficacia ed efficienza, oltre che corrispondere ad una finalità propria dell’ente”.

Del resto, il Consesso richiama la sentenza della Corte costituzionale 20 luglio 2012, n. 199, secondo cui “i servizi pubblici di rilevanza economica possono essere gestiti vuoi mediante il mercato, vuoi attraverso il partenariato pubblico-privato (ossia mediante una società mista, e dunque con una “gara a doppio oggetto” per la scelta del socio e poi per la gestione del servizio), vuoi attraverso l’affidamento diretto, in house; la preferenza per l’uno o l’altro modello costituisce frutto di una scelta ampiamente discrezionale, che va adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano (in termini anche Cons. Stato, V, 22 gennaio 2015, n. 257)”.

In analoga direzione muove la disposizione di cui all’art. 34, comma 20, d.-l. 18 ottobre 2012, n. 179 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese) convertito dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221, secondo cui “l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per l’affidamento della forma prescelta”. EF

 



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Inserito in data 12/12/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 7 dicembre 2016, n. 5187

Obbligo di provvedere della PA e Commissario ad acta 

Con la decisione emarginata in epigrafe il Collegio accoglie l’appello  proposto avverso una ordinanza emessa dal TAR Lazio concernente la ottemperanza di una sentenza relativa alla illegittimità del silenzio illegittimamente serbato dalla amministrazione sulla istanza di adozione di provvedimenti repressivi di abusi edilizi (e per il quale la succitata pronuncia del T.A.R. aveva ordinato alla Amministrazione  comunale di provvedere sull’istanza dei ricorrenti, recante richiesta di adozione dei provvedimenti più idonei a sanzionare le opere realizzate dalla resistente in primo grado su area demaniale contigua alla proprietà dei ricorrenti).

   Nella ordinanza predetta, che ha deciso sulla istanza di nomina del Commissario ad acta) proposta dai ricorrenti, si afferma “di non esservi più luogo a nominare il Commissario” giacché,  “medio tempore, il giudice di primo grado aveva annullato l’annullamento delle SCIA all’epoca presentate dalla contro interessata odierna appellata” .

    Più precisamente, si legge nella ordinanza appellata che “non sussistono più gli estremi per disporre la nomina dell’organo ausiliario del giudice in quanto la succitata sentenza *** ha sostanzialmente contraddetto quanto ritenuto dai ricorrenti nell’atto di significazione e diffida in cui si presupponeva la insussistenza di qualsivoglia titolo edilizio abilitante la realizzazione delle opere allo stato insistenti sull’area demaniale in concessione alla società contro interessata”. Sostanzialmente, nella ordinanza de quo si afferma che, “il commissario ad acta non potrebbe compiere alcun atto se non in violazione della sentenza in argomento”.

    Ed invece, tra le argomentazione contenute nell’appello avverso la ordinanza, si evidenzia che “per concludere il procedimento avviato dall’odierno appellante, è  necessario che l’Amministrazione adotti un provvedimento espresso, anche meramente ricognitorio, con il quale determini effettivamente se i manufatti indicati nell’istanza formulata su citata sono da ritenersi legittimamente realizzati o meno”.

    Al contrario, la odierna appellata (e resistente in primo grado)   afferma la opposta tesi secondo la quale “non via sia più la esigenza di un provvedimento espresso della amministrazione comunale giacché, per effetto della sentenza emessa dal giudice di prime cure, è stata  assodata l’insussistenza dei presupposti per l’annullamento in sede amministrativa delle S.C.I.A. a suo tempo presentate dalla società resistente in primo grado ed odierna appellata”.

    Orbene, il Collegio rileva, accogliendo la tesi della appellante, che “l’intervenuto annullamento giurisdizionale dell’annullamento comunale delle due segnalazioni certificate di inizio attività di cui si è fatta menzione, non integra di per sé adempimento, né dunque superamento dell’obbligo della Amministrazione comunale di provvedere in modo espresso; obbligo che è stato ormai definitivamente accertato dal giudicato della cui ottemperanza qui trattasi”.

    Ed invero, sotto tale profilo, “gli effetti di detto annullamento giurisdizionale dovranno (siccome ancora devono) essere fatti oggetto di valutazione da parte dell’Amministrazione comunale (ovvero, in sua vece, dall’Ausiliario del Giudice che, stante l’inerzia, si va qui a nominare) e, conseguentemente, finché ciò non sia avvenuto resta precluso al giudice amministrativo – stante l’espressa previsione dell’art. 34, comma 2, c.p.a., ai sensi del quale “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” – di conoscere del contenuto di tali valutazioni (come ha erroneamente ritenuto di poter fare l’appellata ordinanza).

    Più in particolare, resta rimesso all’Amministrazione (ovvero in suo luogo al nominando ausiliario, per il caso di persistente inerzia) di valutare gli effetti del predetto annullamento nell’ambito della complessiva sequenza provvedimentale riguardante i manufatti di cui trattasi e la loro tuttora controversa legittimità edilizia. PC

 



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Inserito in data 10/12/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 7 dicembre 2016, n. 24

Applicabilità delle sanzioni pecuniarie per tardivo pagamento dei contributi di costruzione

“Un’amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell’intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri relativi al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale”.

Tale principio si impone alla luce delle previsioni delle disposizioni normative applicabili alla fattispecie, nonché alla luce dei principi generali dell’ordinamento.

Risulta, infatti, “sfornita di base normativa ogni opzione interpretativa che correli il potere sanzionatorio del comune al previo esercizio dell’onere di sollecitazione del pagamento presso il debitore principale ovvero presso il fideiussore.”

Infatti, “ il sistema di pagamento del contributo di costruzione è caratterizzato dalla presenza solo eventuale di una garanzia prestata per l’adempimento del debito principale e di un parallelo strumento a sanzioni crescenti, con chiara funzione di deterrenza dell’inadempimento, che trova applicazione, in base alla legge, al verificarsi dell’inadempimento dell’obbligato principale”.

“In tale sistema, l’amministrazione comunale, allo scadere del termine originario di pagamento della rata ha solo la facoltà di escutere immediatamente il fideiussore onde ottenere il soddisfacimento del suo credito; ma ove ciò non accada, l’amministrazione avrà comunque il dovere/potere di sanzionare il ritardo nel pagamento con la maggiorazione del contributo a percentuali crescenti all’aumentare del ritardo. Peraltro, solo alla scadenza di tutti termini fissati al debitore per l’adempimento (e quindi dopo aver applicato le massime maggiorazioni di legge), l’Amministrazione avrà il potere di agire nelle forme della riscossione coattiva del credito nei confronti del debitore principale ( art. 43 d.P.R. n. 380 del 2001). La portata di tale ultima disposizione è peraltro tale da ritenere che l’amministrazione, se pure non è impedita dallo svolgere attività sollecitatoria dei pagamenti ( senza attingere al rimedio straordinario della riscossione coattiva) in occasione delle scadenze dei termini intermedi cui sono correlati gli aumenti percentuali del contributo secondo il già indicato modello, è certo facultata ad attendere il volontario pagamento da parte del debitore (e eventualmente del suo fideiussore), salvo in ogni caso restando il suo potere-dovere di applicare le sanzioni di legge per il ritardato pagamento”.

Tale  potere/dovere di applicare le sanzioni è subordinato al verificarsi dell’ “unico presupposto fattuale” del ritardo nel pagamento da parte dell’intestatario del titolo edilizio, con la conseguenza che la mancata escussione del fideiussore da parte dell’amministrazione “non può tradursi, in difetto di espressa previsione normativa, in una decadenza dell’amministrazione dal potere di sanzionare il pagamento tardivo dell’obbligato”.

Né la soluzione muterebbe attingendo ai canoni interpretativi di matrice civilistica.

Infatti, “quale che sia l’approccio interpretativo che si voglia seguire, si deve ritenere che resti in ogni caso integro il potere-dovere della amministrazione comunale di applicare le sanzioni pecuniarie per il ritardo nel pagamento dei contributi di costruzione al semplice verificarsi delle condizioni previste dalla legge, dovendosi per contro escludere la sussistenza di un obbligo di preventiva escussione della garanzia fideiussoria”.

“La stretta osservanza del principio di legalità, imposta dalla rigorosa applicazione del canone interpretativo - letterale delle disposizioni richiamate, comporta pertanto che va ritenuta legittima l’applicazione delle sanzioni per il ritardo, a prescindere da richieste di pagamento che siano potute venire all’interessato o al suo fideiussore dalla amministrazione concedente il titolo edilizio”. GB

 



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Inserito in data 09/12/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 5 dicembre 2016, n. 5106

La demo-ristrutturazione edilizia presuppone l’esatta consistenza dell’immobile preesistente

La controversia decisa dalla Sesta Sezione con la sentenza in epigrafe, verte sull’annullamento del provvedimento amministrativo con cui era stata annullata un’autorizzazione paesaggistica per la ristrutturazione di un fabbricato da adibire a bar e gelateria.

In particolare, i ricorrenti deducevano il mancato rispetto del termine di cui all’articolo 159, comma 3 del d.lgs. n. 42/2004 (“Codice dei beni culturali e del paesaggio”) e l’inesistenza di un valido provvedimento di annullamento, nonché il mancato rispetto dell’art. 8 della legge n. 241/1990 (“Legge sul procedimento amministrativo”) e l’eccesso di potere per erroneità e contraddittorietà della motivazione.

Ad avviso del Supremo Consiglio, il primo giudice ha errato nell’affermare che l’edificio in questione “non esiste più come entità edilizia rilevante nell’attualità e dunque la sua ricostituzione si configura come una nuova trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, assoggettata al rispetto delle relative prescrizioni”.

In realtà, ciò non è condivisibile sia alla luce della giurisprudenza del Consiglio di Stato sia in ragione ai contenuti della legge regionale n. 19 del 28 dicembre 2009, come modificata dall’art. 1 della legge regionale n. 1 del 5 gennaio 2011 che, introducendo l’art. 8 bis, consente il recupero edilizio in deroga agli strumenti urbanistici vigenti mediante intervento di ricostruzione in sito di edifici diruti e di ruderi, purché ne siano comprovate la preesistenza, la consistenza e l’autonomia funzionale.

Sul primo motivo, il Collegio osserva che se, da un lato, l’Amministrazione non può adottare il provvedimento oltre il termine di decadenza, dall’altro, essa può provvedere prima della sua scadenza su richiesta dei privati; quel termine è sospeso al fine di consentire all’Amministrazione l’esame della documentazione dagli stessi presentata.  Ne deriva che “la sospensione riguarda solo il termine non anche il potere dell’Amministrazione di provvedere”.

Di conseguenza, la Sesta Sezione rileva parimenti l’infondatezza del motivo di appello diretto a lamentare la violazione del termine previsto dall’art. 159, comma 3 del codice citato, per l’esercizio del potere di annullamento da parte dell’Amministrazione.

Invero, la giurisprudenza amministrativa è pacificamente orientata nel ritenere che entro il termine perentorio di sessanta giorni previsto dall’art. 159, comma 3, debba avvenire solo l’adozione e non anche la successiva comunicazione del provvedimento di annullamento d’ufficio per l’esercizio del potere di controllo da parte dell’Amministrazione (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 356; Cons. Stato, Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5101; Cons. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2015, n. 700).

Nel caso di specie, peraltro, è da escludere l’insorgenza di un affidamento qualificato in capo al privato, poiché la comunicazione del provvedimento di annullamento, sebbene avvenuta dopo la scadenza del termine di sessanta giorni dalla ricezione degli atti, è stata compiuta in un termine ragionevole.

Infondato, infine, il motivo di appello diretto a sostenere che la ricostruzione del rudere sia qualificabile come ristrutturazione edilizia tutte le volte in cui sia possibile risalire comunque alla originaria consistenza del manufatto.

Ad avviso del Collegio, la ristrutturazione edilizia presuppone come elemento indispensabile la preesistenza del fabbricato nella consistenza e con le caratteristiche planivolumetriche ed architettoniche proprie del manufatto che si vuole ricostruire (Cons. Stato Sez. IV 15 settembre 2006 n. 5375).

Occorre, quindi, la possibilità di procedere, con un sufficiente grado di certezza, alla ricognizione degli elementi strutturali dell’edificio, in modo tale che, seppur non necessariamente “abitato” o “abitabile”, esso possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione.

Del resto, come chiarito dalla giurisprudenza, “la c.d. demo-ricostruzione – ovvero un’incisiva forma di recupero di preesistenze comunque assimilabile alla ristrutturazione edilizia – tradizionalmente pretende la pressoché fedele ricostruzione di un fabbricato identico a quello già esistente, dalla cui strutturale identificabilità, come organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura, non si può dunque, in ogni caso, prescindere” (Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2004, n. 475).

L'attività di ricostruzione di ruderi è stata invece concordemente considerata, a tutti gli effetti, realizzazione di una nuova costruzione (cfr. Cass. pen. 20 febbraio 2001, n. 13982; Cons. Stato, V, 1° dicembre 1999, n. 2021), avendo questi perduto i caratteri dell’entità urbanisitco - ediliza originaria sia in termini strutturali che funzionali. DU

 



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Inserito in data 07/12/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 5 dicembre 2016, n. 5108

Il Consiglio di Stato si sofferma sui caratteri della motivazione degli atti processuali e degli atti amministrativi

Oggetto della sentenza in esame è un provvedimento della Soprintendenza per i beni architettonici paesaggistici storici e artistici con cui è stata negata l’autorizzazione ad eseguire un intervento edificatorio su immobile sito in area interessata da vincolo paesaggistico d’insieme non comportante divieto assoluto di edificabilità.

In particolare, il titolare dell’immobile in questione aveva presentato allo Sportello Unico per l’edilizia  la domanda di autorizzazione per un intervento di ristrutturazione edilizia (consistente nella demolizione di un preesistente magazzino e nella conseguente ricostruzione di un piccolo villino bifamiliare di due piani fuori terra), ma la Soprintendenza per i beni architettonici paesaggistici storici e artistici aveva espresso parere negativo, ritenendo l’intervento in questione “molto impattante nel contesto paesaggistico poiché fortemente percepito dal Paesaggio Naturale nelle immediate vicinanze”. Il proprietario aveva, quindi, impugnato il diniego della Soprintendenza innanzi al T.a.r., il quale, con sentenza, aveva accolto il ricorso, ritenendo fondata la contestazione del difetto di motivazione del provvedimento in questione.

Per ottenere la riforma della suddetta sentenza, il Ministero per i beni e le attività culturali e la Soprintendenza per i beni architettonici paesaggistici storici e artistici hanno proposto appello, sostenendo,  in primo luogo, che la sentenza appellata sarebbe nulla in quanto carente di motivazione, perché priva dell’esposizione “delle ragioni di fatto e di diritto della decisione” (mancherebbe, in particolare, secondo le Amministrazioni appellanti, ogni riferimento alla proposta di parere favorevole presentata da un comune della zona). In ogni caso, sempre ad avviso delle Amministrazioni appellanti, la sentenza sarebbe erronea nel merito perché, a differenza di quanto ritenuto dal T.a.r., il parere negativo espresso dalla Soprintendenza sarebbe adeguatamente motivato.

Orbene, il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, afferma che entrambe le censure suesposte sono infondate.

 Nello specifico, il Supremo Consesso evidenzia che la sentenza appellata “nel rispetto del principio di sinteticità degli atti processuali, contiene una motivazione del tutto esaustiva, che espone, in maniera concisa, tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini della decisione”. Infatti, continua il Collegio, la mancata espressa menzione del parere favorevole espresso da un Comune della zona interessata “non incide negativamente sulla tenuta dell’impianto motivazionale della sentenza appellata. Basti considerare che l’oggetto del giudizio non era (e non è) il parere favorevole espresso dal Comune, ma il parere negativo successivamente espresso dalla Soprintendenza. Scrutinando la legittimità di tale parere negativo il T.a.r. ha chiaramente enunciato gli elementi di fatto e di diritto sulla cui base ha ritenuto che esso fosse carente di motivazione e, dunque, illegittimo”. Sul punto la Sesta Sezione richiama anche la costante giurisprudenza secondo cui “nella redazione della motivazione, il giudice non è tenuto ad occuparsi espressamente e singolarmente di ogni allegazione, prospettazione e argomentazioni delle parti, essendo necessario e sufficiente, in base all’art. 132, n. 1 c.p.c., che esponga in maniera concisa, gli elementi in fatto e in diritto posti a fondamento della sua decisione, dovendo ritenersi per implicito disattesi tutti gli argomenti, le tesi e i rilievi che, seppure non espressamente esaminati, siano incompatibili con la soluzione adottata e con il percorso argomentativo” (cfr. ex multis, Cass. Civ. Sez. Vi, 2 dicembre 2014, n. 25509). In senso analogo, peraltro, viene anche richiamata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, a sua volta, ha precisato che “non costituisce vizio di revocazione per errore di fatto l’omessa pronuncia, da parte del giudice, su tutte le argomentazioni poste dalla parte a sostegno del medesimo motivo di ricorso”.

Passando ad esaminare la vicenda nel merito, il Consiglio di Stato afferma che «il provvedimento impugnato è totalmente carente di motivazione, limitandosi ad affermare, in maniera apodittica e, di fatto, tautologica, che l’intervento edilizio non può essere autorizzato in quanto “l’architettura che ne deriva risulta molto impattante nel contesto paesaggistico, poiché fortemente percepito dal Paesaggio naturale nelle immediate vicinanze”. Al di là del generico richiamo al forte impatto (e alla forte percezione da parte del “Paesaggio Naturale”) non vi è, tuttavia, l’indicazione di alcun concreto elemento volto a supportare tale giudizio negativo o ad esplicitare sotto quale profilo, in che misura, per quale specifica ragione si afferma l’esistenza di un “forte impatto” preclusivo dell’intervento».

Anche in tal caso la Sesta Sezione richiama una pacifica giurisprudenza (cfr., tra le tante, Con. Stato, sez. VI, 24 marzo 2014, n. 1418; Cons.. Stato, sez. VI, 21 febbraio 2008, n. 653) secondo cui “l’Amministrazione non può limitarsi ad esprimere valutazioni apodittiche e stereotipate, ma deve specificare le ragioni del diniego ovvero esplicitare i motivi del contrasto tale opere da realizzarsi e le ragioni di tutela dell’area interessata dall’apposizione del vincolo. Non è sufficiente, quindi, la motivazione del diniego all’istanza di autorizzazione fondata su una generica incompatibilità, non potendo l’Amministrazione limitate la sua valutazione al mero riferimento ad un pregiudizio ambientale, utilizzando espressioni vaghe e formule stereotipate”.

Alla luce delle considerazioni che precedono, il Consesso conclude che la sentenza appellata merita, quindi, di essere confermata e l’appello respinto. FM 


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Inserito in data 06/12/2016
TAR LIGURIA - GENOVA, SEZ. II, 2 dicembre 2016, n. 1201

Avvalimento e soccorso istruttorio nel nuovo codice dei contratti

L’art. 89 del nuovo codice dei contratti, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, prescrive specificamente che “… L'operatore economico dimostri alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente…”.

Tale assetto normativo ha recepito il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (recentissimamente suggellato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 4 novembre 2016, n. 23) che ha “rimarcato la necessità di indicare nel contratto di avvalimento, con appropriato grado di determinatezza o determinabilità, i mezzi concreti che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, evidenziando altresì che l'esigenza di una puntuale individuazione dell'oggetto dell'avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico negli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., che configurano quale causa di nullità del contratto l'indeterminatezza ed indeterminabilità del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264, e 6 giugno 2016, n. 2384).”

Pertanto, “la mera riproduzione tautologica”, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente", o espressioni equivalenti, è stata ritenuta insufficiente, “con conseguente legittimità dell'esclusione dalla gara pubblica dell'impresa che abbia fatto ricorso all'avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione od indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati.”

In particolare, l'avvalimento di un requisito di natura tecnica “non può essere generico (e cioè non si può limitare... ad un richiamo 'meramente cartaceo o dichiarato' allo svolgimento da parte dell'ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall'ausiliario all'ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l'esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara) (Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864).”

La rilevata genericità del contratto di avvalimento non può essere sanata attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio, atteso che, il nuovo codice dei contratti pubblici detta una disposizione normativa che sancisce espressamente l’inutilizzabilità dell’istituto in esame “per sopperire alle irregolarità che impediscono in maniera radicale di individuare il contenuto della documentazione.” GB

 



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Inserito in data 05/12/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 2 dicembre 2016, n. 5064

Domanda riconoscimento servizi pre ruolo e termine prescrizionale

Con la decisione emarginata in epigrafe, la sesta sezione del Consiglio di Stato afferma, in punto di prescrizione, che “ai fini della presentazione della domanda di riconoscimento dei servizi pre ruolo, il termine annuale previsto dall’art. 103, comma 4, del D.P.R. n. 382 del 1980 (Il riconoscimento dei servizi di cui ai precedenti commi può essere chiesto entro un anno dalla conferma in ruolo), non ha natura perentoria; ed infatti, per costante giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, VI, 27-7-2011, n. 4494; VI, 4-2-2014, n.522) il legislatore delegato non ha ripetuto l’espressione “a pena di decadenza”, contenuta nella precedente normativa, che è stata abrogata per incompatibilità”.

    Esclusa la natura perentoria ed in carenza di contraria previsione normativa derogatoria, il Collegio, dunque, ritiene operante la disposizione generale di cui all’art. 2946 cod. civ. secondo la quale  “Salvi i casi in cui la legge dispone diversamente, i diritti si estinguono per prescrizione con il decorso di dieci anni”.      Orbene, nella controversia sottoposta allo scrutinio del Collegio, il termine prescrizionale per proporre la domanda finalizzata al riconoscimento del servizio pre ruolo non è decorso.

    Viene, dunque, confermata la reiezione della eccezione di prescrizione sollevata dalla Amministrazione appellante.

    Di conseguenza, rileva il Collegio, “trova applicazione la portata retroattiva della sentenza della Corte Costituzionale n. 191 del 2008” che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 103, comma 3, d.P.R. 11 luglio 1980 n. 382 nella parte in cui non riconosce ai ricercatori universitari, all'atto della loro immissione nella fascia dei ricercatori confermati, per intero ai fini del trattamento di quiescenza e previdenza e per i due terzi ai fini della carriera, l'attività effettivamente prestata nelle università in qualità di tecnici laureati con almeno tre anni di attività di ricerca. PC 

 



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Inserito in data 03/12/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 29 novembre 2016, n. 5025

Sul nesso di causalità nell’ambito della responsabilità della P.A.

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato, dopo aver ricordato che “gli elementi costitutivi della responsabilità della pubblica amministrazione, sul piano della fattispecie, sono: i) l’elemento oggettivo; ii) l’elemento soggettivo; iii) il nesso di causalità materiale o strutturale; iv) il danno ingiusto, inteso come lesione della posizione di interesse legittimo e, nella materie di giurisdizione esclusiva, di diritto soggettivo”, si sofferma sul rapporto di causalità.

In particolare, osserva che “sul piano delle conseguenze e, dunque, delle modalità di determinazione del danno, il fatto lesivo, così come sopra individuato, deve essere collegato, con un nesso di causalità giuridica o funzionale, con i pregiudizi subiti dalla parte danneggiata (Cass., 17 settembre 2013, n. 21255, ritiene, invece, che anche tale fase, avendo rilevanza causale, debba essere inserita nell’ambito della fattispecie)”.

A tal uopo, “questa Sezione ha già avuto modo di ricostruire, con la citata sentenza 29 maggio 2014, n. 2792, la nozione di nesso di causalità nell’ambito di una più ampia ricostruzione che ha riguardato anche la natura giuridica della responsabilità della p.a.”.

In tale occasione, infatti, il Collegio ha precisa che “nel modello di responsabilità civile il rapporto di causalità materiale, non sussistendo alcun legame tra danneggiante e danneggiato, è finalizzato ad individuare l'autore del fatto illecito e, in particolare, colui che ha cagionato la lesione della posizione giuridica protetta e dunque il danno ingiusto”.

In particolare, “la giurisprudenza e la dottrina civilistica, mutuando l'elaborazione penalistica e le regole contenute negli articoli 40 e 41 cod. pen., hanno fatto applicazione della cosiddetta teoria condizionalistica. Tale teoria presuppone l'effettuazione di un giudizio controfattuale finalizzato a stabilire se, eliminando o, negli illeciti omissivi, aggiungendo, quella determinata condotta l'evento si sarebbe ugualmente verificato”.

Tuttavia, “la suddetta ricostruzione deve essere integrata con la teoria della sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura nelle ipotesi in cui, alla luce delle conoscenze specialistiche di quel determinato momento storico, non è dato sapere se quella condotta possa avere efficacia causale nella determinazione del danno.

Il rapporto di causalità, così ricostruito, deve essere, poi, delimitato, in applicazione della teoria della causalità adeguata, in modo da assegnare valenza eziologica soltanto a quelle condotte che sono idonee, secondo un giudizio prognostico ex ante, a cagionare quel determinato evento. In altri termini, occorre verificare se vi sia una relazione di regolarità causale tra condotta ed evento”.

Il giudice civile dovrà, infine, “nel corso del giudizio, accertare, applicando le teorie sopra esposte, l'esistenza di un rapporto di causalità secondo la regola probatoria del "più probabile che non" (cfr. Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 581)”.

E’, dunque, evidente che “la modalità di svolgimento dell'accertamento istruttorio costituisce la principale differenza rispetto alla responsabilità penale, nell'ambito della quale la diversità di beni giuridici tutelati impone che l'autore del reato venga individuato "al di là di ogni ragionevole dubbio" (Cass. pen., sez. un., 11 settembre 2002, n. 30328, Franzese)”.

Così ricostruito il rapporto di causalità materiale “occorre poi valutare, sul piano della causalità giuridica, quali siano le conseguenze patrimoniali derivanti dal fatto lesivo posto in essere”.

Sul punto, deve rammentarsi che “nel modello della responsabilità contrattuale non è necessario ricorrere alle teorie elaborate per ricostruire il nesso di causalità materiale, in quanto, sussistendo un rapporto giuridico tra creditore e debitore, si conosce già l'autore dell'illecito. In questo ambito rileva soltanto il nesso di causalità giuridica finalizzato a determinare i pregiudizi effettivamente subiti dal danneggiato (art. 1223 cod. civ.).

Nel modello della responsabilità della pubblica amministrazione la sua specialità derivante dall’esistenza di un rapporto tra parte pubblica e privata che la rende maggiormente assimilabile alla responsabilità contrattuale. Tale peculiarità incide anche sulla ricostruzione del rapporto di causalità assegnandogli una valenza non del tutto riconducibile alla teorie elaborate in ambito civilistica”.

Orbene, “la normale esistenza del predetto rapporto induce a ritenere che in questo caso, come in presenza di illeciti contrattuali, non sia necessario individuare l'autore del fatto lesivo”.

D’altra parte, “la rilevanza delle teorie della causalità materiale si apprezza sotto altro aspetto: la ricostruzione del nesso eziologico è necessaria al fine di valutare se la condotta della pubblica amministrazione sia stata idonea a ledere la posizione soggettiva di interesse legittimo. L'accertamento della lesione dell'interesse legittimo - in ragione della stretta connessione con il potere pubblico - richiede, infatti, l'effettuazione di un giudizio prognostico mediante il ricorso alla teoria condizionalistica, integrata, ove occorra, dal modello della sussunzione sotto leggi scientifiche e corretta dalla teoria della causalità adeguata”.

La ricostruzione del nesso eziologico è necessaria “al fine di valutare se la condotta della pubblica amministrazione sia stata idonea a ledere la posizione soggettiva di interesse legittimo. L’accertamento della lesione dell’interesse legittimo – in ragione della stretta connessione con il potere pubblico – richiede, infatti, l’effettuazione di un giudizio prognostico mediante il ricorso alla teoria condizionalistica, integrata, ove occorra, dal modello della sussunzione sotto leggi scientifiche e corretta dalla teoria della causalità adeguata”.

A tale proposito è necessario distinguere due diverse fattispecie.

La prima fattispecie ricorre “nel caso in cui la parte abbia proposto sia l’azione di invalidità sia l’azione di responsabilità e l’esito del giudizio amministrativo di annullamento di un determinato provvedimento consente il riesercizio di poteri amministrativi discrezionali. In queste ipotesi la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha costantemente ritenuto che il giudice amministrativo non possa effettuare, per evitare di invadere sfere di valutazione che la Costituzione riserva alla pubblica amministrazione, il predetto giudizio prognostico. Si ritiene, infatti, necessario attendere che l’amministrazione rinnovi il procedimento emendato dal vizio riscontrato in sede giudiziale e soltanto se all’esito di tale giudizio si accerta che il privato aveva “diritto” a quel determinato bene della vita sarà possibile ottenere, ricorrendo gli altri presupposti, il risarcimento del danno. In questo caso, pertanto, svolgendosi un giudizio di spettanza, la regola probatoria applicata è quella della “certezza” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6260; sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4452; V, 27 marzo 2013, n. 1781; V, 8 febbraio 2011, n. 854)”.

La seconda fattispecie ricorre “nel caso in cui l’attività amministrativa sia vincolata o l’amministrazione abbia esaurito la discrezionalità ovvero nel caso in cui non sia possibile la rinnovazione procedimentale. In queste ipotesi il giudice amministrativo, senza il rischio di sovrapporre il proprio giudizio alle valutazioni dell’autorità pubblica, può effettuare un giudizio prognostico applicando, con i necessari adattamenti, le regole elaborate in ambito civilistico per ricostruire il nesso di causalità”.

A tale ultimo proposito, “occorre ulteriormente distinguere a seconda che sia stato chiesto il risarcimento del danno da lucro cessante ovvero il danno da perdita di chance ovvero, in via alternativa, entrambi”: nel primo caso la parte “deve dimostrare che è “più probabile che non” che senza l’illegittimità accertata la stessa avrebbe ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto”; mentre nella seconda ipotesi “la parte deve dimostrare non la perdita del “risultato” favorevole, ma la perdita di una “occasione” favorevole, senza che si possano applicare rigidamente regole statistiche correlate alle percentuali di “successo” (Cass. civ., sez. III, 27 marzo 2014 n. 7195)”. EF 


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Inserito in data 02/12/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 29 novembre 2016, n. 5026

Illegittimità della revoca dell’aggiudicazione di appalti pubblici

Il corretto esercizio del potere di revoca in autotutela delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici è ancorato a “parametri ancora più stringenti” rispetto alla disciplina generale prevista per la  revoca dei provvedimenti amministrativi, imponendo “l’onere di una ponderazione particolarmente rigorosa di tutti gli interessi coinvolti”.

“Il ritiro di un’aggiudicazione illegittima postula, in particolare, la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenza di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi (cfr. Cons. St., sez. V, 19 maggio 2016, n.2095)”.

Quando “il ripensamento dell’Amministrazione”  si appunta sulle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto, il provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione è legittimo se si fonda “sulla sicura verifica dell’inidoneità della prestazione descritta nella lex specialis a soddisfare le esigenze contrattuali che hanno determinato l’avvio della procedura”.

Pertanto,” l’aggiudicazione della gara a un’impresa che ha diligentemente confezionato la sua offerta in conformità alle prescrizioni della lex specialis può essere validamente rimossa, con lo strumento della revoca, solo nell’ipotesi eccezionale in cui una rinnovata (e, comunque, tardiva) istruttoria ha rivelato l’assoluta inidoneità della prestazione inizialmente richiesta dalla stessa Amministrazione (e, quindi, dovuta dall’aggiudicatario) a soddisfare i bisogni per i quali si era determinata a contrarre”.

Né può giudicarsi idoneo a giustificare la revoca “un ripensamento circa il grado di satisfattività della prestazione messa a gara”.

“Se si ammettesse, infatti, la revocabilità delle aggiudicazioni sulla sola base di un differente e sopravvenuto apprezzamento della misura dell’efficacia dell’obbligazione dedotta a base della procedura, si finirebbe, inammissibilmente, per consentire l’indebita alterazione delle regole di imparzialità e di trasparenza che devono presidiare la corretta amministrazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, con inaccettabile sacrificio dell’affidamento ingenerato nelle imprese concorrenti circa la serietà e la stabilità della gara, ma anche con un rischio concreto di inquinamento e di sviamento dell’operato delle stazioni appaltanti”.

L’esercizio dei poteri di autotutela finalizzati al ritiro dell’aggiudicazione definitiva impone, altresì, alla stazione appaltante “di assicurare la partecipazione dell’impresa aggiudicataria, onde consentirle di tutelare adeguatamente, in sede procedimentale, la posizione qualificata validamente acquisita, per mezzo della necessaria osservanza della prescrizione di cui all’art.7 della legge n.241 del 1990 (cfr. ex multis Cons., St., sez. V, 27 aprile 2011, n. 2456)”. GB

 



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Inserito in data 01/12/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 29 novembre 2016, n. 5023

Oneri di bonifica derivanti da inquinamento: il Consiglio di Stato si allinea alla CGUE

Oggetto della sentenza in esame è un decreto direttoriale del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio - riguardante le determinazioni conclusive di una conferenza di servizi decisoria relativa alla bonifica di un sito di interesse nazionale - con cui ad un’importante azienda di idrocarburi sono stati ordinati una serie di onerosi interventi di bonifica, per la salvaguardia e il recupero del territorio interessato.

 L’impresa in questione, ricorrendo prima al TAR e poi al Consiglio di Stato, lamenta l’illegittimità del provvedimento ministeriale, in quanto, a suo dire, l’Amministrazione non avrebbe fatto buon uso, nel caso di specie, del principio di derivazione comunitaria secondo il quale “chi inquina paga”, addossando alla stessa azienda oneri gravosi quale conseguenza di comportamenti e risultati (l’inquinamento) ad essa sicuramente non imputabili. Ma non solo, sempre ad avviso di parte ricorrente, sarebbe stata addirittura ribaltata l’impostazione logico-giuridica sottostante al suddetto principio, proprio in considerazione della scelta di addebitare comunque “gli oneri di approntamento della bonifica in attesa della scoperta degli effettivi autori dell’inquinamento, senza preoccupazione alcuna in ordine all’eventualità che detti autori non si individuassero mai ovvero, quando pure individuati, non risultassero in grado di sopportare gli oneri di bonifica”.

Le doglianze suesposte però non sono state accolte né dal TAR né, inizialmente, dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato; quest’ultima, infatti, si è pronunciata con sentenza non definitiva, in quanto ha ritenuto di dover sospendere il giudizio, essendo stata posta dall’Adunanza Plenaria in via incidentale – nell’ambito di altro contenzioso su temi analoghi – una questione interpretativa al vaglio della CGUE.

Il giudice europeo chiamato a valutare disposizioni del d.lgs. n. 152/2006 (recante norme in materia ambientale) i cui contenuti perimetrano un ambito oggettivo di applicazione sovrapponibile alla vicenda in esame ha affermato che “La direttiva 2004/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, deve essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale, nell’ipotesi in cui sia impossibile individuare il responsabile della contaminazione di un sito o ottenere da quest’ultimo le misure di riparazione, non consente all’autorità competente di imporre l’esecuzione delle misure di prevenzione e di riparazione al proprietario di tale sito, non responsabile della contaminazione, il quale è tenuto soltanto al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall’autorità competente nel limite del valore di mercato del sito, determinato dopo l’esecuzione di tali interventi.”.

Orbene, a seguito della suddetta pronuncia della CGUE , il giudizio sospeso è stato riassunto e (in sede di riassunzione) la stessa azienda appellante ha depositato proprie memorie, rilevando la possibile applicazione al suo caso delle conclusioni cui è giunta la Corte di Giustizia Europea disaminando quello ad essa sottoposto. In particolare, sono state evidenziate, a tal riguardo, le disposizioni di cui all’art. 253, co. 4, del citato decreto delegato, le quali stabiliscono che:

 “Nel caso in cui il proprietario non responsabile dell'inquinamento abbia spontaneamente provveduto alla bonifica del sito inquinato, ha diritto di rivalersi nei confronti del responsabile dell'inquinamento per le spese sostenute e per l'eventuale maggior danno subito.”;

 “In ogni caso, il proprietario non responsabile dell'inquinamento può essere tenuto a rimborsare, sulla base di provvedimento motivato e con l'osservanza delle disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, le spese degli interventi adottati dall'autorità competente soltanto nei limiti del valore di mercato del sito determinato a seguito dell'esecuzione degli interventi medesimi.”.

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato, rivalutando la fattispecie alla luce della pronuncia europea, ha, quindi, affermato che nel caso in questione “mancando un intervento di bonifica effettuato direttamente da soggetti privati, all’intervento resti conseguentemente tenuto (d’ufficio) l’ente pubblico a ciò preposto, allo stesso comunque competendo l’onere di garantire alla collettività il recupero (bonifica) dei siti danneggiati da inquinamento”. Pertanto, conclude il Consesso, essendo ignoto (per quanto è dato sapere) il soggetto cui addebitare l’azione di compromissione specifica dell’ambiente interessato, non può essere ascritta all’azienda ricorrente la responsabilità di un inquinamento derivante da fattori che non le si ricollegano, ed è da escludere che da tale società possa ragionevolmente attendersi un’azione diretta e personale di bonifica. FM 


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Inserito in data 30/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 28 novembre 2016, n. 5001

La rilevanza dell’assolvimento degli obblighi fiscali in materia di tariffe incentivanti

Il punto centrale della controversia oggetto della pronuncia in esame è la sussistenza o meno dell’obbligo della società appellante di presentare la denuncia di attivazione di officina elettrica all’Ufficio Tecnico di Finanza (da ora UTF) insieme alla comunicazione di inizio di attività.

Il Supremo Collegio procede preliminarmente alla ricognizione normativa delle tariffe incentivanti riguardanti l’energia elettrica da impianti solari fotovoltaici, e rileva tutta una serie di obblighi da assolvere, tra i quali gli obblighi previsti dalla normativa fiscale in materia di produzione di energia elettrica.

In particolare, la Quarta Sezione rileva che nell’allegato 3.2 lettera h), del decreto ministeriale n. 212 del 6 agosto 2010 (“Termini, modalità e procedure per la concessione ed erogazione delle agevolazioni in favore dei programmi di investimento riguardanti la produzione di beni strumentali funzionali allo sviluppo delle fonti di energia rinnovabili e al risparmio energetico nell'edilizia”) si richiede che anche alla richiesta di incentivazione di un impianto, che immette tutta l’energia in rete, debba essere allegata copia della comunicazione fatta all’UTF sulle caratteristiche dell’impianto.

Il Collegio rileva siffatto obbligo anche nel disposto dell’art. 53 bis d.lgs. n. 504/1995 (“Testo unico delle disposizioni legislative concernenti le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e amministrative”), ove prevede che “contestualmente all'avvio della propria attività, i soggetti che producono energia elettrica non esclusa dal campo di applicazione dell'accisa ai sensi dell'articolo 52, comma 2, diversi dai soggetti obbligati di cui all'articolo 53, ne danno comunicazione al competente Ufficio dell'Agenzia delle Dogane e presentano una dichiarazione annuale contenente l'indicazione dei dati relativi all'energia elettrica prodotta e a quella immessa nella rete di trasmissione o distribuzione”.

Alla luce della richiamata disciplina - in particolare del decreto ministeriale 6 agosto 2010 – il Consiglio di Stato dichiara che “affinché un impianto possa considerarsi effettivamente entrato in esercizio è invece necessario che l’interessato abbia assolto anche gli obblighi di natura fiscale, nel caso di specie quelli previsti dall’art. 53 bis del d.lgs. n. 504/1995”.

Ciò in quanto, osserva il Collegio, “non vi è dubbio infatti che l’obbligo di denuncia di attivazione abbia natura fiscale, giacché è necessario per consentire al competente ufficio dell’Agenzia delle Dogane di espletare i propri compiti anche di verifica dell’applicabilità o meno delle imposte ai soggetti della filiera della produzione di energia elettrica”.

La disciplina contenuta nel decreto ha la finalità di accertare l’adempimento degli “obblighi previsti dalla normativa fiscale in materia di energia elettrica”.

A ben vedere, è pacifico nella giurisprudenza della Quarta Sezione che, l’inoltro della comunicazione all’UTF, siccome previsto da una norma legislativa di rango primario, assume una sua specifica valenza tale da porre siffatto obbligo di natura fiscale sullo stesso piano di tutti gli altri oneri di tipo tecnico- amministrativo, che vanno adempiuti ai fini del perfezionamento dell’entrata in esercizio dell’impianto fotovoltaico. (Così Consiglio di Stato, sezione IV n. 2077/2016)

Non è di conseguenza condivisibile la tesi di parte appellante secondo cui per “obblighi previsti dalla normativa fiscale in materia di produzione dell’energia elettrica, debbano intendersi quelli finalizzati all’applicazione dell’accisa”.

Con le ragioni sopra esposte, la Quarta Sezione respinge l’appello, confermando la sentenza di primo grado. DU

 



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Inserito in data 29/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 25 novembre 2016, n. 4995

Limiti del sindacato giurisdizionale sulle determinazione adottate dalle Commissioni di gara

    Con la decisione emarginata in epigrafe, la terza sezione del Consiglio di Stato affronta, preliminarmente, la eccezione processuale sollevata dalla parte appellata la quale eccepisce la irricevibilità dell’appello  perché notificato oltre la scadenza del termine di trenta giorni dalla comunicazione della sentenza, previsto dall’art.120, comma 2 bis, c.p.a, introdotto dall’art.204 d.lgs. n. 50 del 2016 e asseritamente applicabile anche alla presente controversia.   

   Sul punto il Collegio afferma la infondatezza della eccezione sotto diversi profili attinenti all’ambito di applicazione della norma ed a questioni inerenti al diritto intertemporale applicabile.  

    Ed invero si osserva che, nella fattispecie in esame, “il ricorso di primo grado non è stato “amministrato” con le regole procedurali del rito speciale in questione anche perché il ricorso è stato notificato prima dell’emanazione del d.lgs. n.50 del 2016. Ciò conduce alla conclusione che il giudizio di appello deve intendersi estraneo al perimetro applicativo della prescrizione contenuta nel nuovo codice appalti.

    La disposizione predetta prevede un rito accelerato e “speciale” il cui ambito di applicazione è limitato alle sole impugnazioni delle ammissioni e delle esclusioni dalla procedura di gara. Sotto tale ulteriore profilo si evidenzia che la controversia portata alla attenzione del Collegio esuli dall’ambito applicativo del rito de quo giacché esso “resta circoscritto al solo gravame dei provvedimenti che determinano le ammissione alla (e le esclusioni dalla) procedura di gara (Cons. St., sez, III, 27 ottobre 2016, n.4528)”. Ed invero, “con il ricorso di primo grado è stata impugnata l’aggiudicazione dell’appalto alla gara e non la ammissione, sicchè, anche sotto questo assorbente profilo, la presente controversia esula dai confini dell’ambito di operatività del rito “superspeciale”, nella misura in cui quest’ultimo resta circoscritto al solo gravame dei provvedimenti che determinano l’ammissione alla (e le esclusioni dalla) procedura (Cons. St., sez, III, 27 ottobre 2016, n.4528).

    Sotto un profilo di diritto intertemporale, il Collegio mette in rilievo la impossibilità di applicare il rito accelerato alla causa posta alla fattispecie di cui trattasi.

    Orbene, il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha chiaramente risolte scegliendo e utilizzando (tra quelle astrattamente disponibili, ovvero, principio della retroattività o la regola del tempus regit actum) l’opzione dell’ultrattività, mediante, cioè, la previsione generale che le disposizioni introdotte dal d.lgs. n.50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice” e, quindi, dopo il 19 aprile 2016 (il comma 1 dell’art. 216 statuisce, infatti, che la disposizione “si applica alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”).

    In punto di merito, la appellante contesta la correttezza dell’operato della Commissione di gara e, segnatamente, la valutazione di alcuni aspetti dell’offerta presentata dalla società aggiudicataria.

Al riguardo il Collegio precisa che il sindacato giurisdizionale sulla legittimità delle determinazioni compiute dalle Commissioni di gara non può estendersi fino a scrutinare il merito dei pertinenti giudizi tecnici, “se non nelle limitate ipotesi in cui gli stessi risultino assunti sulla base di una fallace rappresentazione della realtà fattuale o in esito ad una delibazione del tutto illogica o arbitraria della qualità dell’offerta tecnica” (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 18 gennaio 2016, n.120).

    Si contesta, altresì, la illegittimità delle predette determinazioni perché carenti di motivazione.

    Ritiene il Collegio che anche tale censura è infondata, in quanto “l’assegnazione dei punteggi relativamente ai citati parametri non esigeva un apprezzamento discrezionale della qualità dei prodotti, ma solo il vincolato accertamento della presenza, in quelli offerti da ciascuna impresa concorrente, delle caratteristiche tecniche a cui risulta riferito ognuno dei criteri in questione”.

L’unico motivo di appello che il Collegio accoglie perché ritenuto è quello relativo al capo di condanna alla rifusione delle spese processuali a carico della appellante.

Ed infatti, afferma il Collegio che “la complessità in fatto e la peculiarità in diritto delle questioni controverse giustificavano, infatti, la compensazione delle spese del primo grado di giudizio, così come giustificano la compensazione di quelle del presente grado”. PC

 



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Inserito in data 28/11/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 25 novembre 2016, n. 4993

La valutazione delle offerte tecniche ed economiche deve esaurirsi in una sola seduta

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Consesso afferma che “nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa postulano che le sedute della commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e di continuità e che, quindi, la valutazione delle offerte tecniche ed economiche deve esaurirsi, di norma, in una sola seduta, senza interruzioni, di guisa da scongiurare possibili influenze esterne e da garantire l’assoluta indipendenza e genuinità del giudizio dell’organo incaricato della valutazione” (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 4 agosto 2015, n.3851).

Il Collegio puntualizza, altresì, che è “la stessa protrazione dei lavori della Commissione per diversi mesi a costituire, di per sé, un vulnus alle esigenze di trasparenza e di imparzialità dei lavori della Commissione, essendo sufficiente, per giudicare integrata la violazione di quest’ultimo, il solo pericolo di indebite influenze esterne, e non essendo, quindi, necessaria la dimostrazione di un concreto inquinamento dei giudizi sulle offerte”.

Tuttavia, tale regola è stata definita “tendenziale”, nel senso che “non si tratta di un precetto inviolabile e che, al contrario, tollera deroghe alla sua operatività, ma è stato anche chiarito che la sua inosservanza resta ammessa solo in presenza di situazioni particolari che impediscano obbiettivamente l’esaurimento di tutte le operazioni di gara in una sola seduta e, comunque, anche in questa evenienza, alle condizioni della durata minima dell’intervallo temporale tra le diverse riunioni e dell’adeguatezza delle modalità di conservazione dei plichi, a presidio dell’imparzialità e della correttezza delle operazioni valutative” (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 22 gennaio 2015, n.257). EF

 



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Inserito in data 26/11/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, 17 novembre 2016, n. 4765

Obbligo di conformarsi alle sentenze della Corte EDU e legittimità costituzionale degli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c.

Con l’ordinanza in esame il Consiglio di Stato, rimette nuovamente alla Consulta la questione della possibilità di ampliare le cause di revocazione delle sentenze del giudice amministrativo stabilite dagli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c.

La Quarta Sezione, infatti, ritiene rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 117 comma 1, 111 e 24 Cost., la questione di costituzionalità degli artt. 106 Cod. proc. amm. e 395 e 396 Cod. proc. civ., nella parte in cui non prevedono un’ulteriore ipotesi  di revocazione della sentenza quando ciò sia necessario, ai sensi dell'art. 46, par. 1, della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e delle Libertà Fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo.

L’ordinanza de quo, da un lato ribadisce quanto già in passato evidenziato in materia dall’Adunanza Plenaria, dall’altro lato richiama gli argomenti espressi dalla stessa Corte di Strasburgo con la sentenza definitiva resa nella vicenda oggetto della odierna questione di legittimità.

In particolare, nel rimettere la questione alla Consulta, si evidenza, in primo luogo l’art. 41 della CEDU, rubricato “Equa soddisfazione”, il quale dispone che “Se la Corte dichiara che vi è stata violazione della Convenzione o dei suoi Protocolli e se il diritto interno dell’Alta Parte contraente non permette se non in modo imperfetto di rimuovere le conseguenze di tale violazione, la Corte accorda, se del caso, un’equa soddisfazione alla parte lesa”. Si richiama, inoltre, l’art. 46 della CEDU, rubricato “Forza vincolante ed esecuzione delle sentenze”, il quale dispone che “Le Alte Parti contraenti si impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte sulle controversie nelle quali sono parti”; quest’ultimo articolo disciplina anche il procedimento di accertamento della violazione dell’obbligo di conformazione alle sentenze definitive individuando nel Comitato dei Ministri l’organo competente ad adire la Corte EDU per ottenere l’accertamento della violazione e, in caso di esito positivo, adottare le misure conseguenti.

Dal quadro normativo esposto - rileva il giudice a quo - risulta, quindi, che in caso di accertata violazione della Convenzione, l’obbligo nascente in capo allo Stato di conformarsi alla sentenza della Corte EDU (ai sensi del citato art. 46) costituisce non un obbligo politico, bensì giuridico e, come tale, coercibile in forza dei poteri riconosciuti al Comitato dei Ministri cui compete il controllo sulla esecuzione.

I giudici di Palazzo Spada riportano, infine, una sentenza con cui la Corte Costituzionale ha già avuto modo di intervenire in una fattispecie analoga a quella odierna - concernente la questione della possibile revisione di un processo penale a seguito di una pronuncia della Corte di Strasburgo - ed ha statuito nei seguenti termini: “È costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 117, comma 1, cost. in relazione all'art. 46, par. 1, Cedu, l'art. 630 c.p.p. nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quando ciò sia necessario per conformarsi a una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell'uomo” (sentenza 7 aprile 2011, n. 113). FM 


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Inserito in data 25/11/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, SENTENZA 23 novembre 2016, n. 4918

Immodificabilità soggettiva negli appalti pubblici: giurisdizione del G.O.

Tale principio, “lungi dall’essere il portato precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo scopo di consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli in grado di impedire le suddette verifiche preliminari (cfr., Consiglio di Stato, 13 maggio 2009, n. 2964) ovvero che tale verifica venga vanificata (cfr., Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101)”.

Infatti, dal combinato disposto dell’art. 37 (comma 9 e commi 18 e 19) e dell’art. 116 del D.lgs n. 50 /2006 emerge che il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta può essere derogato, in specifiche ipotesi, purché sussistano: il necessario possesso dei requisiti di qualificazione da parte del soggetto risultante dalla novazione soggettiva e la comunicazione da parte del richiedente dell’avvenuta trasformazione, non opposta dalla stazione appaltante nel termine di sessanta giorni.

La mancata attivazione da parte della p.a. del potere autoritativo di verifica dei requisiti soggettivi ed oggettivi dei soggetti subentranti non determina il radicamento della giurisdizione dinanzi al giudice amministrativo, poiché le questioni relative a vicende societarie afferiscono a “posizioni di diritto soggettivo nei rapporti interni tra i partecipanti all’a.t.i.”.

Da ciò discende che il giudice competente a decidere le controversie in ordine alla violazione del principio di immodificabilità soggettiva durante la fase di esecuzione del contratto è il giudice ordinario. GB

 



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Inserito in data 24/11/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 21 novembre 2016, n. 4864

La discrezionalità è sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di illogicità dei motivi

Oggetto della pronuncia in esame è la legittimità del concorso bandito da un’azienda sanitaria locale per la copertura di un posto di dirigente medico di medicina legale.

In particolare, si controverte sulla correttezza della prova orale e di quella pratica.

Con riferimento alla prova orale, il Collegio osserva - in via generale - che “la scelta dei quesiti su cui concentrare l’esame resta riservata a una sfera di discrezionalità piuttosto ampia, che, come tale, deve intendersi sindacabile dal giudice amministrativo negli stretti limiti in cui siano configurabili ipotesi di sviamento o di manifesta irragionevolezza” (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2016, n.506).

Ne deriva che, nel caso in esame, “la dedotta concentrazione della prova orale su temi afferenti alla responsabilità medica deve ritenersi immune, di per sé, da profili di palese illogicità”, e che, quindi, la prova orale contestata si rivela legittimamente incentrata - in coerenza con il paradigma normativo di riferimento - “sui compiti connessi alle funzioni da conferire” (art. 26, comma 1, lett. c, d.P.R. 10 dicembre 1997, n.483 “Regolamento recante la disciplina concorsuale per il personale dirigenziale del Servizio sanitario nazionale”).

Riguardo, invece, alla prova pratica, il Supremo Consesso rileva che la definizione normativa dell’oggetto della prova come afferente a “tecniche e manualità peculiari della disciplina messa a concorso”, che  - secondo quanto disposto dall’art.26, comma 1, lett. b, d.P.R. citato - dev’essere intesa come “significativa di un esame che non implica necessariamente l’esecuzione di operazioni materiali, ma che serva a verificare la capacità e l’abilità del candidato nel risolvere casi o problemi pratici che possono presentarsi al suo esame nel corso del lavoro per cui viene reclutato” (così anche Cons. St., sez. III, 29 novembre 2012, n.6087).

Ad avviso del Collegio, nella fattispecie in esame, il modus procedendi seguito dall’azienda si rivela del tutto coerente con i caratteri sopra indicati, “nella misura in cui non si risolve in una trattazione teorica e, anzi, serve proprio a verificare l’abilità operativa del candidato, e, quindi, immune dai vizi erroneamente riscontrati a suo carico dai giudici di primo grado”.

La Terza Sezione, dunque, conclude escludendo l’omessa predeterminazione dei criteri valutativi, risultando nella specie, al contrario, che la Commissione abbia proceduto al predetto, preliminare adempimento. DU 

 



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Inserito in data 23/11/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - GRANDE CAMERA, SENTENZA 15 novembre 2016 - C - 258/15

Non contrasta con la Dir. 2000/78 il limite d’età per l’accesso al corpo di polizia statale

La domanda di pronuncia pregiudiziale posta al vaglio della Corte riguarda “l’interpretazione dell’articolo 2, paragrafo 2, dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro”.

In particolare, la domanda suddetta è stata proposta nell’ambito di una controversia incardinata da un cittadino basco contro l’Accademia di polizia del suo Paese, “relativamente alla decisione di quest’ultima di pubblicare un bando di concorso contenente il requisito secondo il quale i candidati ai posti di agenti della polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi non dovevano aver compiuto 35 anni di età”.

A tal proposito, la Grande Camera ritiene che tale normativa non contrasti con la Direttiva 2000/78/CE, in quanto il limite d’età, da un lato, deve considerarsi adeguato all’obiettivo consistente nel garantire il carattere operativo e il buon funzionamento del servizio di polizia di cui trattasi e, dall’altro, non eccedente quanto necessario al conseguimento di tale obiettivo.

Opinare diversamente, infatti, avrebbe reso impossibile sia l’assunzione di compiti impegnativi sul piano fisico, che l’espletamento degli stessi per un periodo sufficientemente lungo.

Né può altresì richiamarsi il precedente giurisprudenziale del 13 novembre 2014, Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371), in cui “non era stato dimostrato che l’obiettivo di garantire il carattere operativo e il buon funzionamento del corpo degli agenti della polizia locale richiedesse di mantenere una certa struttura delle età al suo interno, imponendo di assumere esclusivamente funzionari con età inferiore a 30 anni”. EF 

 



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Inserito in data 22/11/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 18 novembre 2016, n. 4822

Interventi di manutenzione straordinaria e necessità del titolo abilitativo edilizio

Nella decisione oggetto della presente disamina il Collegio, condividendo i motivi a fondamento della impugnazione avverso la sentenza resa dal T.A.R. Calabria, accoglie l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, annulla l’ordinanza comunale di demolizione delle opere edilizie poste in essere dalla appellante (ricorrente in primo grado).

   Ed infatti, il Giudice di prime cure aveva ritenuto legittima la impugnata ordinanza sull’assunto che le opere edilizie poste in essere erano da considerarsi abusive, poiché effettuate in assenza di titolo edilizio ed in mancanza  di preventiva autorizzazione paesaggistica, giacché l’intervento era stato realizzato in area sottoposta a vincolo paesaggistico.

    In particolare, secondo la decisione in esame, è corretto l’argomento sostenuto dalla appellante secondo cui  “l’intervento edilizio posto in essere, consistito nella sostituzione di un solaio di cemento armato in una copertura con intavolato di faggio e nel rifacimento della parete di ingresso del fabbricato con mattoni di antica provenienza aventi anche una funzione decorativa, non necessiti di alcun preventivo titolo abilitativo, potendosi qualificare alla stregua di un’attività edilizia libera ai sensi dell’art. 6 del d.P.R. n. 380 del 2001 ed irrilevante sul piano paesaggistico, ai sensi dell’art. 149 del d.lgs. n. 42 del 2004, recante il Codice dei beni culturali e del paesaggio”.

    Ed invero, sotto il profilo della necessità del rilascio del titolo edilizio, afferma il Collegio che “ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, rientrano negli interventi di manutenzione straordinaria le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino la volumetria complessiva degli edifici e non comportino modifiche delle destinazioni di uso”.

    Nel caso di specie, rileva il Collegio che, “la sostituzione del solaio eseguita con la modifica del solo materiale utilizzato, senza alterazione delle cubature, è qualificabile alla stregua di un intervento di manutenzione straordinaria, per la cui esecuzione è sufficiente la sola comunicazione di inizio lavori ai sensi dell’art. 6 del d.P.R. n. 380 del 2011”.

    Inoltre, sotto il profilo della carenza della autorizzazione paesaggistica ex art. 149 del d.lgs. n. 42 del 2004, il Collegio dubita che i lavori eseguiti dalla appellante abbiano una incidenza negativa sul piano della loro compatibilità paesaggistica.

    Sotto tale ulteriore profilo, il Consesso evidenzia non solo la carenza di motivazione della ordinanza di demolizione impugnata in primo grado, ma  mette, altresì, in evidenza come l’intervento edilizio posto in essere sia migliorativo rispetto alla stato dei luoghi precedente e, pertanto, l’ordinanza de quo “si appalesa misura eccessiva e non adeguata a salvaguardare l’interesse paesaggistico protetto, tanto più che è mancato ogni riferimento motivazionale ad una ipotetica incompatibilità dei lavori eseguiti con i valori paesaggistici compendiati nei luoghi”. PC 



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Inserito in data 21/11/2016
TAR PUGLIA - BARI, SEZ. III - 16 novembre 2016, n. 1290

Sanzione pecuniaria ex art. 38 DPR 380/01 e terzi destinatari: legittimità

I Giudici baresi chiariscono la natura della sanzione pecuniaria indicata in epigrafe, normalmente irrogata in capo agli autori di abusi edilizi e, nella specie, invece addebitata a carico di un soggetto terzo, odierno ricorrente, avente causa dell’effettivo destinatario.

Proprio in ragione di ciò, viene contestata la legittimità di un simile procedimento sanzionatorio – sia sotto il profilo oggettivo (stante l’estraneità rispetto all’abuso commesso), sia sotto l’aspetto soggettivo – riguardo alla buona fede presuntivamente paventata dal ricorrente.

Il Collegio, analizzando le doglianze provenienti da ambo le parti del presente giudizio, non condivide la posizione del ricorrente.

Esso evidenzia, infatti, come la sanzione irrogata appartenga al genus delle misure ripristinatorie e, a sostegno di tale posizione, ricorda come essa sia generalmente prevista in sostituzione della misura demolitoria, di cui è indiscussa la natura reale.

Pertanto, affermano i Giudici, posto il carattere reale dell’una (quella demolitoria), non può che concludersi che anche l’altra (quella pecuniaria) partecipa dell’identica natura, attesa l’alternatività delle misure in questione.

Stante, dunque, la realità di tale misura – questa non può che seguire le sorti dell’immobile – oggetto di abuso edilizio – anche nei successivi trasferimenti di proprietà; non di certo il soggetto che, eventualmente, ne sia stato artefice – come addotto dal ricorrente che paventa, invece, una natura personale della misura afflittiva subìta e, pertanto, la propria estraneità al fatto contestato.

In considerazione di ciò e richiamando anche giurisprudenza pregressa (Cfr., ex multis, TAR Liguria n. 306 del 2009; TAR Toscana n. 361 del 2012), i Giudici pugliesi riconoscono come legittima la comminatoria in capo all’attuale proprietario dell’opera abusiva – odierno ricorrente e, per l’effetto, ne respingono l’impugnativa. CC 

 



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Inserito in data 19/11/2016
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. II - 15 novembre 2016, n. 1412

Diniego del rilascio del titolo abitativo alla guida, requisiti morali e giurisdizione

Il Collegio piemontese chiarisce la portata dell’art. 120 comma 1 del Codice della strada ricavandone, frattanto, i confini in punto di giurisdizione.

La norma appena richiamata così dispone: “Non possono conseguire la patente di guida i delinquenti abituali, professionali o per tendenza e coloro che sono o sono stati sottoposti a misure di sicurezza personali o alle misure di prevenzione previste dalla legge 27 dicembre 1956, n. 1423, ad eccezione di quella di cui all'articolo 2, e dalla legge 31 maggio 1965, n. 575, le persone condannate per i reati di cui agli articoli 73 e 74 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, fatti salvi gli effetti di provvedimenti riabilitativi, nonché i soggetti destinatari dei divieti di cui agli articoli 75, comma 1, lettera a), e 75-bis, comma 1, lettera f), del medesimo testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990 per tutta la durata dei predetti divieti. Non possono di nuovo conseguire la patente di guida le persone a cui sia applicata per la seconda volta, con sentenza di condanna per il reato di cui al terzo periodo del comma 2 dell'articolo 222, la revoca della patente ai sensi del quarto periodo del medesimo comma”.

Il secondo comma dell’art. 120 dispone poi che nei confronti dei soggetti titolari di patente di guida che vengano, successivamente al rilascio, a trovarsi nelle condizioni indicate nel comma precedente il prefetto revoca la patente di cui siano in possesso.

I Giudici, intervenendo sul punto e richiamando giurisprudenza consolidatasi in materia, ricordano come il provvedimento emesso ex articolo 120 del Codice della Strada, quivi per l’appunto impugnato, non è espressione di discrezionalità amministrativa, bensì atto vincolato sia nel presupposto (esistenza delle situazioni ivi elencate), sia nel contenuto (impossibilità del rilascio della patente). La parte interessata da tali provvedimenti subisce invero un pregiudizio che investe una posizione di diritto soggettivo che non degrada ad interesse legittimo per effetto della loro adozione (Cass. SS.UU. n.22491 del 2010, CdSez. V, n. 3712 del 29 agosto 2016)”.

In considerazione di ciò, gravando sul diritto soggettivo del ricorrente, il Collegio ritiene fondata l’eccezione circa il sollevato difetto di giurisdizione e, pertanto, rimette l’odierno contenzioso dinanzi all’Autorità giurisdizionale Ordinaria - ai sensi e con gli effetti dell’art. 11 del codice del processo amministrativo. CC

 



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Inserito in data 18/11/2016
TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. I, 7 novembre 2016, n. 907

Destituzione dal servizio e reato di induzione indebita ex art. 319 quater cp

Con la pronuncia di cui in epigrafe i Giudici bolognesi intervengono sul delicato rapporto tra la qualificazione penalistica di una fattispecie delittuosa e le accessorie conseguenze sotto il profilo amministrativo – disciplinare.

Nella specie, viene respinto il ricorso di un assistente capo della Polizia di Stato, il quale era stato destituito dal servizio a seguito di una sentenza di condanna per il reato di induzione indebita a dare o promettere utilità, contemplato dall’articolo 319 quater del codice penale.

A fronte della doglianza sollevata dal ricorrente, circa il limitato rilievo penalistico della condotta dal medesimo tenuta e l’esiguità della somma richiesta in sede di induzione, il Collegio contesta come sia comunque venuto meno, inesorabilmente, il rapporto di fiducia che deve esistere tra il corpo amministrativo ed il dipendente.

Non ha nessuna rilevanza – proseguono i Giudici - la circostanza che per il reato di cui all’art. 319 quater c.p. non sia prevista la destituzione automatica: si tratterebbe in quel caso di una sanzione penale accessoria. Infatti, la circostanza che l’utilità conseguita non abbia un particolare valore, è rilevante a livello processuale per stabilire la quantificazione della pena, ma le conseguenze amministrative non possono essere legate a questi dettagli.

Appare congrua, pertanto, la prevista destituzione dal servizio – irrogata ex articoli 1 e 13 del DPR 737/1981 e, pertanto, il Tribunale emiliano rigetta il gravame, condannando il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio. CC 


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Inserito in data 17/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 15 novembre 2016, n. 4704

No all’assunzione di parenti nelle Università

La ratio delle incompatibilità previste dalla legge per le procedure concorsuali di reclutamento dei docenti deve valere, “a maggior ragione” per le “chiamate dirette”.

L’art 18, comma 1, lett. b) della L. 240/2010, relativo alla procedura di valutazione comparativa per il reclutamento dei professori di prima e di seconda fascia, sancisce che “non possono partecipare a tale procedimento coloro che abbiano un grado di parentela o di affinità, fino al quarto grado compreso, con un professore appartenente al dipartimento o alla struttura che effettua la chiamata ovvero con il rettore, il direttore generale o un componente del consiglio di amministrazione dell'ateneo”.

L’estensione delle suddette  preclusioni anche alla speciale procedura di “chiamata diretta” di cui all’art. 24, comma 6, L. 240/2010 è legittima, anche in assenza di espressa previsione legislativa.

Il combinato disposto dell’ art. 18, comma 1, lett. b) e dell’art. 24, comma 6 da cui discende tale estensione non viola i principi costituzionali di proporzionalità e legittimo affidamento ( artt. 1, 3, 4, 35, 51 Cost.), ma, al contrario, trova il suo fondamento nell’art. 97 della Costituzione che mira a tutelare l’imparzialità dell’amministrazione.

Il Consiglio di Stato sottolinea che, come è stato evidenziato dal giudice di primo grado, la normativa in esame appare “ragionevole e proporzionata, in vista del perseguimento dell’obiettivo di evitare, per il futuro, il ripetersi di situazioni di compresenza di congiunti all’interno della stessa università, e ciò a tutela del bene primario del prestigio e della credibilità dell’istituzione, suscettibile, nell’ipotesi opposta, di essere pregiudicato dinanzi all’opinione pubblica ed alla comunità scientifica nazionale ed internazionale”.

“D’altro canto l’aspettativa a svolgere la propria carriera nella medesima sede non appare degna di particolare tutela anche in considerazione della recente proliferazione di nuove sedi universitarie che comunque garantiscono adeguate collocazioni lavorative.” G.B.

 



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Inserito in data 16/11/2016
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 11 novembre 2016, n. 240

La Consulta ed i benefici combattentistici: nulla ai militari delle missioni ONU

Oggetto della pronuncia in esame sono i c.d. benefici combattentistici, che costituiscono un istituto generale del pubblico impiego (non riservato allo status di militare) che si traduce in scatti aggiuntivi di cui fruire durante il servizio attivo, ovvero in un ampliamento della base pensionabile al momento del collocamento a riposo.

Con la suddetta pronuncia la Corte Costituzionale dichiara in parte inammissibili ed in parte infondate una serie di questioni, sollevate con diverse ordinanze  (tra febbraio 2015 e gennaio 2016, dal Tar Friuli Venezia Giulia e dal Tar Pescara), riguardanti l’esclusione del riconoscimento dei benefici succitati  a favore dei militari coinvolti in missioni ONU.

In particolare, l’asserita  illegittimità costituzionale, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, riguarda l'articolo unico della L. 11 dicembre 1962,  n. 1746 - come interpretato dal diritto vivente e dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato - in quanto limiterebbe i benefici combattentistici ivi previsti espressamente alle sole attività belliche della seconda guerra mondiale, con esclusione dei militari coinvolti in zone di intervento ONU. Ad avviso dei giudici rimettenti, invece,  la nozione di combattente in campagne di guerra potrebbe estendersi, per la identità dei rischi sopportati, a coloro che partecipano a missioni per conto dell’ONU.

Nel pronunciarsi, la Consulta ha ricostruito il complesso quadro normativo disciplinante la materia e stratificatosi negli ultimi decenni, giungendo alla conclusione secondo cui il legislatore ha sempre dimostrato di aver  ben presente la distinzione tra le campagne di guerra e le missioni ONU, tanto che lo stesso, quando ha ritenuto di estendere ai partecipanti alle suddette missioni alcuni benefici riservati alle campagne di guerra lo ha disposto, mentre in altre ipotesi ha escluso espressamente tale estensione (art. 5, l. 9 ottobre 1971, n. 824). Tali scelte discrezionali del legislatore non appaiono irragionevoli alla Corte, anzi, a conferma di ciò si richiama la stessa disciplina delle missioni svolte per conto delle Nazioni Unite che, di volta in volta (ma ora con una previsione stabile, in quanto inserita nella legge quadro di settore n. 145 del 2016), stabilisce il trattamento economico ed accessorio unitamente ad altri benefici, tenendo in considerazione anche le rilevanti specificità e criticità delle singole missioni. Proseguendo nelle sue argomentazioni, la Corte ha inoltre richiamato i propri precedenti negativi  in ordine all’estensione della qualifica di combattente (sentenze n. 234 del 21 aprile 1989, in Cons. Stato, 1989, II, 566 e n. 211 del 3 maggio 1993, id., 1993, II, 837).

Il Giudice delle Leggi ha, infine, respinto l’obiezione secondo cui l’ordinamento interno dovrebbe adeguarsi a quello internazionale, ormai orientato ad assimilare al concetto di guerra altri concetti quali quelli di crisi internazionale o di conflitto armato; tale adeguamento  giustificherebbe  l’estensione dei benefici combattentistici al personale militare impegnato nelle missione di pace svolta per conto dell’ONU. Tuttavia, la Consulta, per un verso esclude l’esistenza nell’ordinamento italiano di un principio generale di assimilazione e, per un altro verso, ribadisce che tale equiparazione tra fattispecie militari possa essere solo frutto di una scelta discrezionale del legislatore, a tal fine richiama un risalente precedente in tema di polizia coloniale (5 maggio 1988, n. 509, in Riv. corte conti, 1988, fasc.4, 223) secondo cui <<non è irragionevole che il legislatore abbia riservato determinati benefici ai soli partecipanti a veri e propri fatti di guerra, ai quali non possono assimilarsi, per il diverso grado di rischio e sacrificio, le operazioni di polizia coloniale>>. FM

 



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Inserito in data 15/11/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I, 14 novembre 2016, n. 11270

Sui limiti dei poteri di vigilanza dell’ANAC

Con la pronuncia in epigrafe, il TAR chiarisce la portata applicativa dell’art. 16 del d.lgs. n. 39/2013 (“Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico a norma dell'articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190), perimetrando il potere di vigilanza dell’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) in ordine alle disposizioni del citato decreto.

La norma precisa che un simile potere si attua “anche con l'esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi” (art. 16, comma 1).

Nella specie, l'ANAC ordinava al soggetto da essa vigilato di avviare un procedimento nei confronti del Presidente dell’ente, nell'ambito del quale contestare la menzionata causa di inconferibilità ed elevare la sanzione inibitoria ai sensi dei commi 1 e 2, dell'art. 18, D.Lgs. n. 39/2013.

In via preliminare va osservato che la legge n. 190/2012, recante le disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione, ha previsto, all’art. 1, comma 49, la delega al Governo per l’adozione di uno o più decreti legislativi diretti a modificare la disciplina vigente in materia di attribuzione di incarichi dirigenziali e di incarichi di responsabilità amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni e negli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico.

La lettera d) del comma 50, ha previsto che fossero compresi tra gli incarichi oggetto della disciplina quelli “di amministratore di enti pubblici e di enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico

In attuazione della delega, il d.lgs. 39/2013, all’art.1, comma 2, lett. b), ha disposto che si intendono per “enti pubblici” gli enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali o locali, comunque denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’incarico, ovvero i cui amministratori siano da questa nominati.

L’intento del legislatore delegante va, quindi, ricercato attraverso la complessiva analisi delle finalità perseguite, attraverso l’introduzione della disciplina in materia di inconferibilità degli incarichi, che sono chiaramente percepibili nell’esigenza di introdurre meccanismi di tutela atti a prevenire e contrastare il fenomeno della corruzione nel settore pubblico e presso gli enti privati sottoposti a controllo pubblico.

La perimetrazione del campo di applicazione delle previsioni in materia di prevenzione della corruzione deve essere effettuata avendo come obiettivo la tutela delle finalità di pubblico interesse perseguite dal legislatore e quindi la natura delle attività esercitate dai soggetti destinatari delle norme.

Va aggiunto che secondo i ricorrenti, nessuna disposizione, tanto della legge delega n. 190/2012 quanto del d.lgs. n. 39/2013, attribuisce all’ANAC il potere di ordinare ai soggetti vigilati l’adozione di determinati atti in relazione al conferimento di incarichi e, soprattutto, di predeterminarne il contenuto.

Ad avviso del Collegio, le contestazioni svolte sul punto colgono nel segno e meritano accoglimento.

Invocando il principio di legalità dell'azione amministrativa e ricordandone la rilevanza costituzionale (ex artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.), il TAR evidenzia come esso imponga che sia la legge a individuare lo scopo pubblico da perseguire e i presupposti essenziali, di ordine procedimentale e sostanziale, per l'esercizio in concreto dell'attività amministrativa.

Ne discende che il contenuto dei poteri spettanti all’Autorità nell’ambito dei procedimenti per il conferimento di incarichi va ricercato nel dato normativo primario, non essendo consentito il ricorso ad atti regolatori diversi, quali le linee guida o altri strumenti di cd. soft law, per prevedere l’esercizio di poteri nuovi e ulteriori.

Il TAR Lazio osserva come “la norma delinea chiaramente il ruolo e i compiti dell’ANAC in materia di inconferibilità di incarichi e li descrive nei termini dell’esercizio di un generale potere di vigilanza, rafforzato attraverso il riconoscimento di forme di dissuasione e di indirizzo dell’ente vigilato, che possono financo condurre alla sospensione di un procedimento di conferimento ancora in fieri ma che non possono comunque mai portare alla sostituzione delle proprie determinazioni a quelle che solo l’ente vigilato è competente ad assumere. Neppure è possibile ricavare, in via logica, una portata più ampia del potere d’ordine ivi contemplato, in ragione delle finalità sottostanti al complessivo funzionamento delle norme in materia di prevenzione della corruzione.”

Ad avviso del Collegio, una differente interpretazione, che riconoscesse all’ANAC il suggestivo ruolo di “estremo garante” in materia di anticorruzione, sarebbe inaccettabile, poiché finirebbe con l’introdurre un surrettizio potere sostitutivo dell’ente vigilato a favore dell’Autorità, in palese contrasto con il principio di legalità.

In definitiva, osserva il Collegio che solo ed esclusivamente al responsabile per la prevenzione della corruzione dell’ente, e non anche all’ANAC, spetta il potere di dichiarare la nullità di un incarico ritenuto inconferibile e assumere le conseguenti determinazioni. Invero, una possibile dialettica tra l’Autorità e l’ente vigilato in relazione alle valutazioni compiute, può suggerire al responsabile una correzione del suo operato, ma mai spingersi sino ad obbligare l’ente ad adeguarsi alle considerazioni svolte dall’Autorità. DU

 



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Inserito in data 14/11/2016
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. IV, 7 novembre 2016, n. 2057

Accordi quadro ex art. 54 Nuovo codice appalti e bando illegittimo per indeterminatezza criteri di aggiudicazione 

Con la sentenza emarginata in epigrafe il Tribunale amministrativo milanese  dichiara la illegittimità di un bando di gara  finalizzato alla stipula di un accordo quadro ex art. 54 (d.lg.s n. 50 del 2016 - Nuovo codice appalti),  affermando la eccessiva indeterminatezza dei criteri e dei termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture e, pertanto, in violazione della ratio dell’istituto in esame.

    In particolare, la ricorrente lamenta l’illegittimità di una serie di disposizioni contenute nella lex specialis (capitolato tecnico e di oneri) di gara per violazione dell’art. 54, comma 2, del D.Lgs. 50/2016, giacché il bando e gli altri atti di gara non indicherebbero in maniera sufficientemente precisa e determinata i criteri per l’aggiudicazione dei futuri appalti specifici, “rinviando spesso a successive e non ben determinate decisioni dei singoli enti, il che impedirebbe ai partecipanti di presentare offerte ben ponderate, non essendo assolutamente chiare le condizioni di partecipazione agli appalti specifici nonché la lacunosità dei criteri di aggiudicazione degli appalti specifici”.  

    Il Collegio, nella sua decisione,  evidenzia quanto sia complesso valutare la legittimità di un bando finalizzato alla stipulazione di un accordo quadro.

    Ed invero, “le esigenze di flessibilità nella programmazione degli acquisiti, espresse dalla stazione appaltante, non possono comportare un uso distorto dell’istituto, né giustificano soluzioni della lex specialis lesive dei noti principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa”.

    Infatti, per come sottolineato nel ricorso circa la genericità del contenuto tecnico ed economico degli appalti specifici, il  Tribunale riscontra una eccessivo numero di rinvii effettuati dalla lex specialis alle successive determinazioni dei singoli enti appaltanti, “non accompagnati però da chiare indicazioni sul contenuto dei successivi appalti specifici,” sicché si tratta di rinvii alquanto lacunosi”.

    Inoltre, alla predetta genericità ed indeterminatezza dei criteri di aggiudicazione, si accompagna, altresì, la previsione dell’obbligo per il fornitore risultato idoneo all’accordo quadro di partecipare ai successivi  appalti specifici.

    Tale obbligo è rafforzato dalla circostanza di dover pagare una “cauzione a garanzia dell’accordo quadro”, che la committente potrà escutere in caso di violazione dell’obbligo di partecipazione agli appalti specifici.

    Ad avviso del Collegio, la previsione della predetta cauzione costituisce un ulteriore motivo per ritenere illegittimo il bando oggetto di impugnativa giacché “il predetto obbligo di partecipazione (salvo il pagamento di una cospicua cauzione/sanzione) a tutte le gare insieme fondate su quel prezzo e poi regolate da svariate, ulteriori specifiche e imprevedibili condizioni, fissate dalle singole stazioni appaltanti, “finirebbe con il trasformare l’istituto dell’accordo quadro, funzionale alla maggiore efficienza nell’individuazione dei fornitori di beni e servizi, in un meccanismo aleatorio, distorsivo della concorrenza ed idoneo a pregiudicare lo stesso principio di remuneratività degli appalti”.

    D’altra parte, il precetto di cui al comma 5 dell’art. 54 vieta  che con gli appalti specifici si possano apportare “modifiche sostanziali” all’accordo quadro e che, in sede di confronto competitivo fra operatori sui singoli appalti, è consentito dalla norma di “precisare” ma non di alterare, le condizioni previste nell’accordo quadro.

   In conclusione, secondo il Collegio “il sistema previsto dal bando oggetto della impugnativa finisce per snaturare la figura dell’accordo quadro, risolvendosi di fatto nella scelta da parte del committente pubblico di un certo numero di fornitori, obbligati successivamente a partecipare ad ulteriori procedure di gara, le cui condizioni saranno però determinate di volta in volta dai singoli enti appaltanti; laddove, viceversa, la libertà di presentazione dell’offerta, in questa seconda fase, avrebbe in qualche modo equilibrato la circostanza della specificazione successiva dei criteri di aggiudicazione degli appalti specifici”. PC 


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Inserito in data 12/11/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III Quater, 9 novembre 2016, n. 11092

La mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica comporta l’esclusione dalla gara

Con la pronuncia in esame, il Collegio romano avalla quella giurisprudenza secondo cui «la sottoscrizione dell'offerta, prescritta ai sensi dell'art. 74 d.lgs. n. 163 del 2006, si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara (Cons. St. Sez. V, 7.11.2008, n. 5547). Non può ritenersi equivalente alla sottoscrizione dell'offerta l'apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene» (così C.d.S. 25 gennaio 2011, n. 528).

Inoltre, l’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, relativo all'incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, va letto “nel senso che può essere sanzionata con l'esclusione dalla gara l'offerta che presenti un margine di incertezza significativo, sia per il contenuto intrinseco della stessa, sia in relazione all'oggetto dell'appalto: analogamente, sono da ritenere essenziali quegli elementi dell'offerta atti ad incidere in maniera significativa sul contenuto della stessa, tanto che la loro mancanza renda l'offerta non soddisfacente rispetto alle richieste della stazione appaltante”.

Pertanto, va escluso il concorrente il quale abbia omesso la sottoscrizione dell'offerta tecnica – la quale non è negozialmente imputabile ad alcuno – mentre la mancata esplicita previsione di tale carenza tra le cause di esclusione è irrilevante "trattandosi di mancanza di un elemento essenziale dell'offerta che anche nell'attuale assetto normativo disegnato dall'attuale art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti, in cui è stato codificato il principio di tassatività delle cause di esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d'appalto” (in questi termini Consiglio di Stato, 21 giugno 2012 n. 3669 e 8 agosto 2013, n. 727).

In conclusione, “la mancata sottoscrizione dell'offerta tecnica, che costituisce uno dei documenti integranti la domanda di partecipazione alla gara, non può essere considerata, in via di principio, un'irregolarità solo formale sanabile nel corso del procedimento, atteso che essa fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso posto che la sottoscrizione di un documento è lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione anteposta contenuta nello stesso, consentendo così non solo di risalire alla paternità dell'atto, ma anche di rendere l'atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà (ibidem)”. EF

 



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Inserito in data 11/11/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - NONA SEZIONE, SENTENZA 10 novembre 2016, C - 199/15

È legittima l’esclusione dalla gara per irregolarità del DURC, anche se poi regolarizzata

La Corte di Giustizia chiamata a pronunciarsi in via pregiudiziale sull’interpretazione dell’art. 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 - relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi-  sancisce che il suddetto articolo “deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale che obbliga l'amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d'ufficio dall'amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d'appalto, anche se non sussisteva più alla data dell'aggiudicazione o della verifica d'ufficio da parte dell'amministrazione aggiudicatrice.”

Pertanto, l’esclusione di un’impresa dalla procedura di gara per irregolarità del documento unico di regolarità contributiva (DURC)  è legittima, anche in caso di regolarizzazione successiva.

La Corte di Giustizia argomenta procedendo all’analisi del contesto normativo di riferimento.

 L’art. 45 della direttiva 2004/18, relativo ai criteri di selezione qualitativa della situazione personale del candidato o dell’offerente, contempla, tra le ipotesi di esclusione dalla gara, l’irregolarità degli obblighi di pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali. L’assenza di tale situazione ostativa può essere provata mediante certificato ( rilasciato dall’autorità competente dello Stato membro) che, su invito dell’amministrazione aggiudicatrice, può essere successivamente “integrato o chiarito”.

La corte chiarisce che le “eventuali regolarizzazioni posteriori” devono essere attuate entro un termine che consenta il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento e che le “correzioni o aggiunte possono riguardare esclusivamente dati la cui anteriorità  rispetto alla scadenza del termine fissato per presentare candidatura sia oggettivamente verificabile e non possono riguardare informazioni la cui comunicazione è richiesta a pena di esclusione.”

 Le valutazioni in ordine alla portata non ostativa dell’art. 45 rispetto alla legislazione nazionale in materia si impone anche nel caso di certificato rilasciato dagli istituti previdenziali e richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice. Infatti, osserva la Corte che dalla formulazione delle disposizioni in esame “non si evince assolutamente che alle autorità competenti sia vietato richiedere d’ufficio agli istituti previdenziali il certificato prescritto”.

Inoltre, l’art. 45, paragrafo 2, “non osta ad una normativa nazionale  che obbliga le amministrazioni aggiudicatrici a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali e assistenziali risultanti da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, escludendo così ogni margine di discrezionalità   delle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo.” GB

 



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Inserito in data 10/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, SENTENZA 7 novembre 2016, n. 4645

L’offerta non può essere sottoscritta dal soggetto privo di potere

La questione posta al vaglio del Consesso riguarda l’estensione del potere di rappresentanza conferito con procura speciale avente ad oggetto “la (sola) partecipazione a gare d’appalto di opere e lavori pubblici” e, di conseguenza, la legittimazione alla sottoscrizione dell’offerta.

A tal uopo, il Consiglio di Stato osserva che ”la natura di atto giuridico unilaterale, avente forma scritta (cfr. art. 1392 c.c.), della procura speciale non consente di estenderne in via ermeneutica l’oggetto, fino a ricomprendervi il conferimento di un potere di rappresentanza non conferito sì da contestare la volontà come espressamente manifestata dal rappresentato nell’atto”.

Non soccorrono, “in contrario, le norma dettate dal codice civile in tema di rappresentanza degli enti commerciali con riferimento all’inopponibilità ai terzi delle limitazioni del potere di rappresentanza dell’institore e del procuratori non trascritte nel registro delle imprese”.

Aggiungasi che “l’inopponibilità delle limitazioni del potere di rappresentanza dell’institore non trascritte, di cui agli artt. 2206 e 2207 c.c., è posta da tutela dei terzi contraenti con (eventualmente) pregiudizio dell’impresa rappresentata, vincolata ad un contratto non voluto”.

Del resto, è ingiustificato assoggettare il terzo -stazione appaltante-  “alla decisione del rappresentato di esercitare o meno il potere di ratificare, attesoché la situazione passiva (cfr. art. 1399 , comma 3, c.c.) che non consente al terzo contraente di sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale in attesa della ratifica non deriva – diversamente dall’avvenuta stipulazione del contratto con il rappresentante senza potere – da un atto di cui il terzo si sia reso partecipe”.

Esito che, tradotto nell’evidenza pubblica, “condizionerebbe la continuità dello svolgimento del procedimento, conformato al principio di concentrazione delle operazioni di gara, alla decisione del rappresentato il quale, oltretutto, potrebbe liberamente valutare ex post, a gara conclusa (come di fatto avvenuto nel caso in esame), la convenienza di ratificare l’atto, compromettendo in apicibus la par condicio fra i concorrenti” (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2008 n. 6292; TAR Lazio, sez. II, 5 maggio 2014 n. 4643).

Ne consegue, dunque, che la sottoscrizione dell’offerta da parte di soggetto privo di potere “non consente d’imputarla alla persona giuridica, esonerandola dall’assunzione di impegni vincolanti nei confronti della stazione appaltante”.

Peraltro, “la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell'autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione” (cfr., da ultimo, Cons. Stato Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627).

In conclusione, sotto il profilo sistematico, va sottolineato che “il nuovo codice degli appalti (art. 83 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50), pur estendendo i margini di applicabilità del soccorso istruttorio, ha cura di precisare che non sono sanabili la mancanza, l’incompletezza o – omissis – ogni altra irregolarità essenziale afferenti all’offerta tecnica ed economica”. EF

 



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Inserito in data 09/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 7 novembre 2016, n. 4647

Limiti alla responsabilità per danno ambientale del proprietario attuale di aree interessate da un fenomeno  di inquinamento preesistente

Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato affronta  la discussa questione  dei limiti della responsabilità per danno ambientale del proprietario attuale delle aree interessate da un conclamato fenomeno di inquinamento non addebitabile sul piano eziologico alla sfera di azione del proprietario medesimo.

Nel giudizio di primo grado il TAR Marche aveva annullato il provvedimento e gli altri atti presupposti e conseguenziali con i quali, all’esito di numerose conferenze di servizi, la P.A.  aveva imposto ad un’impresa adempimenti funzionali alla messa in sicurezza delle aree contermini agli edifici aziendali interessate da fenomeni di inquinamento della falda. Le amministrazioni (odierne appellanti) già in primo grado avevano sostenuto la legittimità dei provvedimenti  annullati, poiché ispirati, a loro dire, dall’intento di porre rimedio in via d’urgenza ad una diffusa situazione di inquinamento ambientale. Il TAR marchigiano, però, aveva ritenuto non imputabile l’impresa, sull’assunto che la stessa sarebbe mera proprietaria delle aree, ma non responsabile dell’inquinamento.

Il Consiglio di Stato, respingendo l’appello proposto dal Ministero dell’ambiente, il Ministero della salute ed il Ministero dello sviluppo economico, mostra di condividere la posizione assunta dal  giudice di prime cure.

Nelle sue argomentazioni, il Supremo Consesso richiama, in primo luogo, l’orientamento già in passato espresso dalla Corte di Giustizia U.E. , la quale, interpellata dall'Adunanza Plenaria (dello stesso Consiglio di Stato) sulla compatibilità della disciplina del Codice dell’Ambiente con i principi dell’Unione Europea in materia ambientale, aveva affermato che "la direttiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, deve essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale (...) la quale, nell'ipotesi in cui sia impossibile individuare il responsabile della contaminazione di un sito o ottenere da quest'ultimo le misure di riparazione, non consente all'autorità competente di imporre l'esecuzione delle misure di prevenzione e di riparazione al proprietario di tale sito, non responsabile della contaminazione, il quale è tenuto soltanto al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall'autorità competente nel limite del valore di mercato del sito, determinato dopo l'esecuzione di tali interventi".

Tale orientamento della giurisprudenza europea, afferma la Sesta Sezione, consolida la legittimità del Codice dell’Ambiente nella parte in cui esclude, per il proprietario estraneo all’inquinamento del sito, l’imposizione di misure di prevenzione o di riparazione, ad eccezione di quelle che il soggetto intraprenda spontaneamente ai sensi dell’art. 245 cit..

Il Consiglio di Stato entra poi nel merito dell’eccezione sollevata dalle amministrazioni appellanti secondo cui gli interventi imposti alla società in questione “rientrerebbero nelle misure di emergenza esigibili anche in confronto del proprietario non responsabile dell’inquinamento il quale, in ogni caso, sarebbe tenuto ad eseguire gli interventi di bonifica prescritti per essersi prestato alle preliminari attività di monitoraggio delle acque di falda; donde sarebbe pienamente legittimo l’ordine di messa in sicurezza di emergenza della falda a mezzo della realizzazione di barriere idrauliche in prossimità delle sorgenti di contaminazione della falda in aggiunta all’eliminazione dei focolai di inquinamento”.

Orbene, tale tesi, ribadisce il Consesso,   non è condivisibile, poiché,  nel caso di specie, le amministrazioni appellanti non forniscono un riscontro probatorio - anche soltanto indiziario - che dimostri un apporto, anche solo concausale, dell’impresa al fenomeno di inquinamento della falda acquifera (come ad esempio potrebbe essere la dimostrazione della corrispondenza tra le sostanze inquinanti ritrovate nel sito ed i componenti utilizzati dall’impresa nell’attuale processo di lavorazione); inoltre, la natura stessa delle attività imposte dalla P.A., come il “barrieramento idraulico delle falde”, non è qualificabile alla stregua di attività di messa in sicurezza di emergenza, ma piuttosto è riconducibile a vera e propria attività di bonifica del sito (non addossabili al proprietario che non è responsabile dell’inquinamento). Si deve, pertanto, ritenere, conclude il Consiglio, che la società appellata sia estranea al riscontrato inquinamento della falda acquifera, in assenza di sufficienti elementi probatori (neppure di ordine indiziario), ed in subordine, pur ravvisando nella fattispecie la sussistenza di un’autonoma iniziativa della stessa società (proprietaria delle aree) nella fase iniziale del procedimento di recupero ambientale,  occorre escludere che ad essa possano essere imposte le importanti e gravose opere di bonifica previste dai gravati provvedimenti; “ciò in considerazione della oggettiva difficoltà di assimilare le opere imposte al proprietario (barrieramento idraulico delle acque di falda) con quelle di messa in sicurezza di emergenza ( che risultano conseguenti ad eventi di contaminazione repentina e sono funzionali a contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente, ai sensi dell’ art. 240, comma 1, lett. m) d.lgs. n. 152 del 2006)”.

A sostegno delle proprie conclusioni, la Sesta Sezione richiama sul punto anche il pacifico orientamento giurisprudenziale dello stesso Consiglio di Stato (ex multis, Cons. Stato, VI, n. 550 del 2016; Cons. Stato, VI, n. 4225 del 2015) “che esclude il coinvolgimento coatto del proprietario di un'area inquinata, non responsabile dell'inquinamento, nelle attività di rimozione, prevenzione e messa in sicurezza di emergenza. Al più tale soggetto, in qualità di proprietario dell'area, potrà essere chiamato, nel caso, a rispondere sul piano patrimoniale e a tale titolo potrà essere tenuto al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall'autorità competente ( nella specie, il Comune, ai sensi dell’art. 14 della LR Marche 2 agosto 2006 n. 13, come mod. dalla LR 29 novembre 2013 n. 44) nel limite del valore di mercato del sito determinato dopo l'esecuzione di tali interventi, secondo quanto desumibile dal contenuto dell'art. 253 del Codice dell'ambiente”. FM

 



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Inserito in data 08/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 4 novembre 2016, n. 23

Il contratto di avvalimento nelle gare pubbliche

Con la sentenza in epigrafe, l’Adunanza Plenaria, chiamata a pronunciarsi sulla corretta interpretazione dell’art. 88 del d.P.R. n. 207/2010, in particolare sulla determinazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, esclude la nullità del contratto di avvalimento per le ragioni indicate nell’ordinanza di rimessione.

L’Adunanza fornisce un’interessante genesi dell’istituto dell’avvalimento, la cui enucleazione in ambito eurounitario risponde all’obiettivo preciso di garantire “massima partecipazione alle gare, consentendo ai concorrenti di utilizzare i requisiti di capacità tecnico-professionale e economico-finanziaria di soggetti terzi, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con altri soggetti”.

Il Supremo Consesso ricorda che l’istituto dell’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento nazionale in attuazione di puntuali prescrizioni dell’ordinamento UE e che esso risulta volto, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’UE, a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, coinvolgendo anche piccole e medie imprese.

Alla luce di ciò, il Collegio osserva che l’applicazione dei richiamati canoni di parità di trattamento e di non discriminazione osta a interpretazioni sottoposte a requisiti ulteriori e più stringenti rispetto a quelli ordinariamente previsti per la generalità dei contratti, ai sensi degli articoli 1325 e 1346 del Cod. Civ.

In realtà, è al contenuto di tali disposizioni che va riportato il disposto di cui all’art. 88, comma 1, del D.P.R. n. 207 del 2010, che va pertanto letto in coerenza con le predette disposizioni codicistiche.

In particolare, l’applicazione dei richiamati canoni osta alla tesi secondo cui per la validità dei contratti in generale, è richiesto un oggetto di carattere determinato ovvero determinabile.

Al contrario per il contratto di avvalimento sarebbe sempre e comunque richiesto un oggetto determinato (restando esclusa la determinabilità dello stesso sulla base degli ordinari criteri dell’ermeneutica contrattuale).

Le considerazioni dinanzi svolte, relative al potenziale contrasto con il diritto UE di un’interpretazione volta ad imporre in modo indefettibile il requisito della determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento, neppure consentono di prestare adesione alla teoria della nozione di <>, richiamata in sede di ordinanza di rimessione, peraltro enucleata al precipuo fine di tutelare la posizione negoziale dei contraenti deboli, ove la ratio giustificatrice  risiede nella precisa esigenza di colmare, anche attraverso puntuali imposizioni di determinatezza dell’oggetto, le asimmetrie informative che tipicamente sussistono fra le parti contraenti.

Tuttavia, un’analoga ratio non si rinviene nel settore della contrattualistica pubblica, nel cui ambito agiscono operatori professionali.

Per le ragioni esposte, l’Adunanza Plenaria enuncia il seguente principio di diritto: “L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata, fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile”.

Sicché, nella fattispecie in esame non è ravvisabile un’ipotesi di nullità del contratto di avvalimento. DU

 



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Inserito in data 07/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 3 novembre 2016, n. 4617

Subappalto c.d. necessario e nominativo del  subappaltatore in sede di offerta

Con la  pronuncia emarginata in epigrafe, la terza sezione del Consiglio di Stato respinge l’appello proposto avverso la sentenza resa dal T.A.R. Milano, quarta sezione, n. 00391/2016, in una controversia concernente l’aggiudicazione, da parte di una concorrente, di servizi sociosanitari, assistenziali, alberghieri nonché per la fornitura di prestazioni socio sanitarie e assistenziali. Si precisa che taluni dei predetti servizi vengono svolti in subappalto.

    In particolare, la originaria ricorrente (odierna appellante), sul presupposto che si versi in una ipotesi di subappalto necessario, denuncia la mancata indicazione in sede di presentazione della offerta (da parte della aggiudicataria), del nominativo del subappaltatore. Non ritenendo, quindi, sufficiente la semplice dichiarazione della intenzione di subappaltare il servizio.

    Per maggior chiarezza, ricorre il c.d. subappalto necessario nella ipotesi in cui l’appaltatore, pur essendo titolato a partecipare alla gara, deve necessariamente ricorrere al subappalto per l’effettuazione di alcune lavorazioni (non essendo in possesso delle qualifiche necessarie richieste dalla legge) .

    Sotto tale ultimo profilo, la sentenza in esame ribadisce il principio autorevolmente espresso dalla adunanza plenaria (sentenza n. 9 del 2015), secondo cui “in sede di gara pubblica, l'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell'offerta non è obbligatoria neanche nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all'art. 107, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207”.

    Invero, con il predetto principio, il supremo Consesso amministrativo ha risolto il contrasto giurisprudenziale in tema di subappalto necessario, che vedeva contrapposte due opposte soluzioni, peraltro entrambe basate su ricostruzioni plausibili e ragionevoli.

    Secondo una prima tesi, infatti, la necessità della dimostrazione della qualificazione per tutte le lavorazioni per le quali la normativa di riferimento la esige implicherebbe la necessità dell’indicazione del nominativo del subappaltatore già nella fase dell’offerta. Ciò in modo da permettere alla stazione appaltante il controllo circa il possesso, da parte della concorrente, di tutti i requisiti di capacità richiesti per l’esecuzione dell’appalto.

    Viceversa, una diversa impostazione esclude che ai fini della partecipazione ad una gara sia necessario il possesso delle qualificazioni anche con riferimento alle categorie scorporabili, ritenendo così sufficiente il solo obbligo della indicazione delle lavorazioni che il concorrente intende affidare in subappalto, ma non anche la indicazione del nominativo della impresa subappaltatrice.

    Come detto, la plenaria del 2015 ha aderito alla seconda delle due sopra riportate ricostruzioni escludendo, pertanto, l'obbligatorietà dell'indicazione del nominativo del subappalto già in sede di presentazione dell'offerta, anche "nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili”, cioè quando si deve necessariamente ricorrere al subappalto.

Al riguardo il Collegio osserva, così come affermato dal Giudice di prime cure, che “il  subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell'appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) deve essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, anche l’indicazione nominativa del subappaltatore desumibile già in sede di offerta non può avere l’effetto di vincolare il concorrente alla scelta di quell’impresa come subappaltatrice, impedendogli di indicare una diversa impresa al momento opportuno.

     In conclusione, in sede di presentazione delle offerte non è obbligatorio indicare il nominativo della impresa subappaltatrice, essendo sufficiente la mera indicazione dei lavori che si intendono affidare a terzi. Inoltre, la eventuale indicazione del nominativo del subappaltatore in sede di presentazione delle offerte, non deve considerarsi vincolante per il concorrente il quale potrà ben decidere di rivolgersi ad altra impresa per la esecuzione dei lavori. PC 


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Inserito in data 05/11/2016
TAR VENETO - VENEZIA, SEZ. III, 2 novembre 2016, n. 1225

V.I.A. : Intensità del sindacato esercitabile dal Giudice amministrativo

La valutazione d’impatto ambientale (VIA) è “un procedimento teso ad individuare gli effetti negativi e/o positivi che determinati progetti pubblici o privati possono comportare sull’ambiente, al fine di giudicarne la compatibilità con l’ambiente interessato” e rappresenta “un importante terreno d’incontro e d’interazione tra discrezionalità amministrativa e tecnica”.

Nel  giudizio di valutazione di impatto ambientale, infatti, “l’amministrazione esercita una amplissima discrezionalità che non si esaurisce in un mero giudizio tecnico,  ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa e istituzionale sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti e della loro ponderazione rispetto all'interesse all'esecuzione dell'opera o del progetto”.

Tale apprezzamento  ” è sindacabile dal G.A. soltanto in ipotesi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti, nel caso in cui l'istruttoria sia mancata, o sia stata svolta in modo inadeguato, e sia perciò evidente lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto all'amministrazione” (Cfr. ex multis, Cons. St., sez. V, 6 luglio 2016 n. 3000, Cons. St., sez. V, 22 marzo 2012 n. 1640; Cons. St., sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3561;).

“Le posizioni soggettive dei soggetti coinvolti nella procedura sono pacificamente qualificabili in termini di interesse legittimo ed è altrettanto assodato che le relative controversie non rientrano nel novero delle tassative ed eccezionali ipotesi di giurisdizione di merito previste dall’art. 134 c.p.a.”

La natura discrezionale della decisione finale assunta dalla P.A. in materia di VIA si riflette sulla “intensità del sindacato del G.A.”

 Il sindacato relativo ai profili di discrezionalità tecnica è” intrinseco”, ma non “sostitutivo”, con l’effetto che il Giudice “non può sovrapporre alla valutazione tecnica opinabile del competente organo della PA la propria.  Diversamente ragionando egli finirebbe col farsi amministratore, sostituendo un giudizio opinabile con uno altrettanto incerto e opinabile, assumendo così un potere che la legge riserva alla P.A.”

Quanto al controllo esercitabile dal G.A. sulle valutazioni schiettamente discrezionali,  esso “deve essere svolto ab extrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo diretto ad accertare la sussistenza di seri indici di invalidità e non alla sostituzione dell’amministrazione”.

“Sulla scorta di consolidati principi (cfr., Cass. civ., sez. un., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313; Cons. St., sez. V, 22 marzo 2012 n. 1640; Cons. St., sez. VI, 9 febbraio 2011, n. 871) la sostituzione, da parte del G.A, della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla P.A., quand’anche l’eccesso in questione sia compiuto da una pronuncia il cui contenuto dispositivo si mantenga nell’area dell’annullamento dell’atto.”

Peraltro,” in base al principio di separazione dei poteri sotteso al nostro ordinamento costituzionale, solo l’amministrazione è in grado di apprezzare, in via immediata e diretta, l’interesse pubblico affidato dalla legge alle sue cure; conseguentemente, il sindacato sulla motivazione delle valutazioni discrezionali deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto acquisiti e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa.” GB

 



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Inserito in data 04/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 31 ottobre 2016, n. 4566

L’effetto conformativo del giudicato sull’attività amministrativa discrezionale

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Consesso afferma che in presenza “di un’attività amministrativa vincolata, il giudicato produce un effetto conformativo sostanzialmente pieno sull’attività amministrativa successiva al giudicato stesso, perché stabilisce quali sono le modalità di svolgimento della futura azione amministrativa”.

Viceversa, sottolinea che, in presenza di un’attività connotata da discrezionalità, “l’effetto conformativo è solo parziale. Infatti, il principio di separazione dei poteri, che ha rilevanza costituzionale, impedisce “che il giudice possa definire profili del rapporto che attengono al merito delle scelte amministrative. Ne consegue che “l’attività dell’amministrazione successiva al giudicato dovrà rispettare le regole giudiziali e, per le parti non oggetto della sentenza, le regole legali”.  

A tal uopo, la giurisprudenza amministrativa ha rilevato che nuove ragioni ostative al soddisfacimento della pretesa azionata possano essere fatte valere una sola volta dopo il giudicato.

Si è, infatti, affermato che «potendo in teoria l’Amministrazione pronunciarsi un numero di volte in via di principio infinito sullo stesso affare, ove questa ogni volta ponesse a sostegno del “nuovo” provvedimento fatti “nuovi” (in quanto non precedentemente esaminati) verrebbe vanificata la portata accertativa e soprattutto conformativa di ogni decisione». E’ stato individuato, in via empirica, il punto di equilibrio tra «due opposte esigenze rappresentate dalla garanzia della inesauribilità del potere di amministrazione attiva e dalla portata cogente del giudicato» nell’obbligo per amministrazione «dopo un giudicato di annullamento da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo, di esaminare l'affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati» (in questo senso, Cons. Stato, sez. IV, 11 febbraio 2013, n. 769).

Tuttavia, altra parte della giurisprudenza ha ritenuto che con il secondo provvedimento l’amministrazione non possa considerarsi «obbligata a fornire una risposta definitiva e coerente rispetto all’istanza di attribuzione del bene delle vita, e che se ciò non avviene quel bene va senz’altro attribuito». Aggiungendosi, però, che «l’adozione di un secondo diniego dopo il giudicato può far soltanto presumere l’atto elusivo del giudicato stesso: ma si tratta di una presunzione non assoluta, che può essere superata sia dall’interessato, sia da considerazioni di ordine sistematico riguardanti il complessivo sviluppo concreto della vicenda che giustifichi l’adozione di un secondo provvedimento non conforme alla pretesa» (Cons. Stato, sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 769). EF

 



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Inserito in data 03/11/2016
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. I, ORDINANZA di RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - 26 ottobre 2016, n. 2742

Legittimità dei limiti dettati, sia dalla legge statale che da quella regionale, in materia  commerciale: chiamata la CgUE

Con l’ordinanza in esame, la Prima Sezione del Tar Catania rimette alla Corte di Giustizia UE alcuni dubbi di compatibilità, con il diritto europeo, della disciplina, sia nazionale che regionale, in materia commerciale.

Nel caso di specie avrebbe dovuto trovare applicazione la l. reg. Sicilia 22 dicembre 1999, n. 28, secondo cui l’apertura, il trasferimento di sede e l'ampliamento della superficie di una grande struttura di vendita sono soggetti ad autorizzazione rilasciata dal Comune competente per territorio nel rispetto della programmazione urbanistico-commerciale volta a favorire, per il settore dei generi di largo e generale consumo, una ponderazione tra l’insediamento di nuovi centri commerciali e la capacità di domanda della popolazione residente e fluttuante.

Nella pronuncia in oggetto, il Tar siciliano ricostruisce – richiamando alcune più risalenti pronunce della Consulta – l’assetto normativo sia nazionale che regionale in materia di attività commerciali. In esito a tale operazione esegetica, la Prima Sezione richiamai i principi ormai consolidati a livello nazionale in base ai quali, ferma restando l’abolizione di “contingenti e limiti territoriali”, è venuta meno anche la possibilità di utilizzare, al fine di negare autorizzazioni commerciali, vincoli che non siano quelli connessi alla “tutela della salute, dei lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente urbano, e dei beni culturali”. In altri termini, esclusa una liberalizzazione totale nella materia in esame, l’ordinanza ribadisce che i predetti vincoli statali non sono estensibili in via interpretativa ed aggiunge che nell’ambito degli stessi non sono ascrivibili quelli concernenti la materia definita “mobilità e traffico”.

A differenza di altre ipotesi in cui i giudici hanno rimesso la questione inerente la legittimità della sola normativa regionale alla Corte Costituzionale (per violazione della competenza legislativa esclusiva statale ad esempio in tema di tutela della concorrenza), in tal caso i giudici siciliani, anche in ragione del carattere speciale della competenza legislativa, come garantita dallo Statuto della Regione Sicilia, hanno preferito rimettere la più ampia questione direttamente al giudice europeo. Tale rinvio pregiudiziale diretto si giustifica, sia in considerazione della sottoposizione alla Corte U.E. del dubbio circa la compatibilità europea della disciplina nazionale, laddove essa pone i predetti possibili vincoli legati alla tutela di interessi sensibili; sia in ragione del fatto che la stessa normativa nazionale di principio, risulta a propria volta emanata in espressa applicazione della “disciplina dell'Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi”.

In conclusione i quesiti posti dal Tar Sicilia alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea sono:

«se le norme del Trattato e le altre fonti di diritto dell’Unione “in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi” ostino oppure no a che una regolamentazione regionale in materia di commercio, esplicazione di potestà legislativa esclusiva, non sia considerata sostituita in toto dalla normativa nazionale – anch’essa esplicazione di potestà legislativa esclusiva, ed emanata in dichiarata applicazione della “disciplina dell'Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi” – nella parte in cui tale normativa nazionale specifica a tutela di quali interessi e vincoli una attività economica può essere limitata;

se le norme del Trattato e le altre fonti di diritto dell’Unione “in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi” ostino conseguentemente oppure no a che una regolamentazione regionale in materia di commercio, esplicazione di potestà legislativa esclusiva, integri la normativa nazionale – anch’essa esplicazione di potestà legislativa esclusiva, ed emanata in dichiarata applicazione della “disciplina dell'Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi” – e indichi quindi anche interessi e vincoli diversi, a tutela dei quali una attività economica può essere limitata, e che possono rendere necessario verificare previamente un rapporto equilibrato tra gli insediamenti commerciali e la capacità di domanda della popolazione residente e fluttuante». FM



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Inserito in data 02/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 31 ottobre 2016, n. 4558

Nelle gare di appalto, la qualificazione delle partecipanti deve essere valutata in gara

Il Consiglio di Stato con la pronuncia in epigrafe, ritiene fondate le censure dell’appallante sull’illegittimità dell’ammissione del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario (r.t.i.).

Nella specie, veniva indetta una procedura ristretta per la realizzazione del sistema di collegamento tra un aeroporto e una stazione ferroviaria.

In particolare, si trattava dell’affidamento secondo il criterio del massimo ribasso dei lavori di costruzione di un parcheggio monopiano a servizio del predetto sistema di collegamento per un importo, a base di gara, comprendente gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

In seguito all’aggiudicazione, la seconda classificata insorgeva dinnanzi al TAR, per l’annullamento di essa per carenza dei requisiti di partecipazione (sia tecnici che economici), e, consequenzialmente, per il proprio subingresso.

Il Supremo Collegio ritiene fondata la censura sull’irregolarità della posizione fiscale del r.t.i. aggiudicatario, in quanto sulla scorta degli insegnamenti dell’Adunanza plenaria 20 agosto 2013 n. 20, la situazione di irregolarità di fatto è insorta dopo la partecipazione alla gara.

Il Consiglio di Stato ritiene inoltre doveroso, nel caso di specie, osservare il principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria con la sentenza 20 luglio 2015 n. 8 - come richiamato nell’atto di appello - per il quale “nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”.

Pertanto, ivi si afferma a chiare lettere che in base ai canoni dell'imparzialità e della par condicio non si può consentire che vengano ammesse alla gara offerte provenienti da soggetti sprovvisti dei requisiti. Ciò, in ragione della loro peculiare rilevanza sul piano economico e tecnico, che per la legge deve essere valutata “in gara " (si parla infatti di “qualificazione obbligatoria").

La Quinta Sezione dichiara, inoltre, la piena equiparazione tra gli operatori economici offerenti in via diretta e gli operatori in rapporto di avvalimento; ove, pertanto, è coerente l’esclusione per chi si avvale di un soggetto ausiliario privo di uno di questi requisiti.

Nella specie, ad avviso del Collegio la scopertura, che per quanto di minima entità era comunque sussistente, che era stata corretta grazie a un soccorso istruttorio ammesso dall’interessato, rende inammissibile l’ammissione alla gara.

Dall’esclusione del r.t.i. ,primo aggiudicatario, deriva la qualificazione di prima graduata all’appellante, con il riconoscimento del diritto al risarcimento dei danni in forma generica – vista l’ormai avvenuta conclusione delle opere - commisurato al mancato guadagno per l’ingiusta collocazione in graduatoria, corrispondente all’importo offerto, calcolato nella misura del 10%, oltre alla rivalutazione e interessi legali nella misura legale secondo il tasso vigente al momento della stipula del contratto. DU

 



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Inserito in data 31/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 26 ottobre 2016 n. 4487

Contributo dovuto dai cittadini dei paesi extra Unione per il rilascio del permesso di soggiorno: illegittimità degli importi dovuti per eccessiva onerosità

Con la sentenza emarginata in epigrafe, il Collegio respinge l'appello proposto dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, dal Ministero dell’Interno e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze (qui di seguito, per brevità, le Amministrazioni), confermando, pertanto, la sentenza del T.A.R. Lazio (Roma), sez. II-quater, n. 6095/2016, dinnanzi al quale era stata proposta impugnazione avverso il decreto ministeriale del 6 ottobre 2011, attuativo degli artt. 5, comma 2-ter, e 14-bis del d. lgs. n. 286 del 1998 (T.U. Immigrazione), adottato dalle Amministrazioni appellanti  per stabilire gli importi relativi ai contributi dovuti per il rilascio ed il rinnovo del permesso di soggiorno.

Si precisa che la predetta impugnativa dinnanzi al T.A.R Lazio è stata proposta da CGIL (Confederazione Generale Italiana del Lavoro) nonchè da INCA (Istituto Nazionale Confederale di Assistenza).

In primis, è opportuno ricordare che il Giudice di prime cure aveva investito la Corte di Giustizia dell'Unione europea, in via pregiudiziale , della questione incidentale riguardante la compatibilità con il diritto europeo della normativa italiana che disciplina la materia dei contributi previsti per il rinnovo o il rilascio dei permessi di soggiorno.

L'oggetto del rinvio è la questione se, alla luce dei principî stabiliti dalla direttiva n. 2003/109/CE - relativa allo status dei cittadini di paesi terzi che siano soggiornanti di lungo periodo  - ostino ad una normativa, come quella delineata dagli articoli sopra riportati, nella parte in cui si dispone che la richiesta di rilascio e di rinnovo del permesso di soggiorno è sottoposta al versamento di un contributo, il cui importo è fissato in un minimo di € 80,00 e in un massimo di € 200,00 con decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze, di concerto con il Ministero dell’Interno.

Sul punto la Corte di Giustizia si pronuncia nel senso della incompatibilità della normativa nazionale italiana con il dettato europeo, ritenendo i contributi previsti dal decreto ministeriale sproporzionati (per eccesso) rispetto alle finalità perseguite dalla direttiva e, dunque, idonei a creare un ostacolo all’esercizio dei diritti conferiti da quest’ultima.

Il T.A.R. Lazio, preso atto della pronuncia del Giudice europeo e della fondatezza del ricorso proposto da GGIL ed INCA con riferimento alla esosità del contributo de quo, annulla gli articoli (1, comma 1 e 2, commi 1 e 2 del d,lgs citato), nella sola parte in cui si riferiscono al contributo di cui all’art. 1, e l’art. 3 del D.M. 6 ottobre 2011.

Ebbene, avverso la decisione del Giudice di primo grado viene proposto appello dinnanzi al Consiglio di Stato il quale, come vedremo in seguito, respinge  l'impugnativa giudicandola infondata.  

Innanzitutto, con riguardo alla carenza di legittimazione attiva il Collegio, disattendendo i motivi prospettati dalle Amministrazioni a fondamento della asserita inammissibilità del ricorso dinnanzi al T.A.R.,  evidenzia il ragionamento del Giudice regionale il quale "ha correttamente rilevato che un’organizzazione sindacale, quale è la CGIL, sebbene non possa agire per la difesa di singole posizioni o di interessi di una sola parte degli iscritti, è ben legittimata ad agire in giudizio a tutela delle prerogative della stessa organizzazione sindacale, quale istituzione esponenziale di una categoria di lavoratori e degli stessi interessi collettivi della stessa categoria, unitariamente considerata".

Pertanto, in linea con la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, "le associazioni sindacali sono ben legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria dei soggetti, di cui hanno la rappresentanza istituzionale o di fatto giacchè fanno valere un interesse collettivo dell’intera categoria di tali lavoratori e non già il singolo interesse di ciascuno di essi". L’associazione sindacale risulta senz’altro titolare di una posizione soggettiva che la legittima ad agire per tutelare l’interesse dei cittadini stranieri che richiedono il rilascio o il rinnovo del permesso di soggiorno.

Ciò posto, in riferimento al secondo e principale motivo proposto dalle Amministrazioni appellanti, incentrato sulla violazione e falsa applicazione della direttiva CE ad opera della normativa italiana , il Collegio si allinea alla posizione del Giudice di prime cure ed afferma la illegittimità delle previsioni del decreto ministeriale impugnato in primo grado, confermando così il ragionamento del T.A.R. circa la portata della sentenza della Corte di giusitizia la quale "ben comprende che i singoli importi di cui al decreto ministeriale risultano essere sproporzionati e fin troppo elevati in relazione alle finalità della direttiva europea".

Ed invero, "il Giudice europeo mette in primo piano la considerevole incidenza economica che un contributo siffatto può avere su taluni cittadini di paesi terzi che soddisfano le condizioni poste dalla direttiva 2003/109 per il rilascio dei permessi di soggiorno previsti da quest’ultima, e ciò a maggior ragione per il fatto che, in considerazione della durata di tali permessi provvisori, tali cittadini sono costretti a richiedere il rinnovo dei titoli assai di frequente e che all’importo di detto contributo può aggiungersi quello di altri tributi previsti dalla preesistente normativa nazionale, cosicché, in tali circostanze, l’obbligo di versare il contributo può rappresentare un ostacolo alla possibilità per i predetti cittadini dei paesi terzi di far valere i diritti conferiti dalla direttiva".

Orbene, con la decisione in epigrafe si rileva che "la necessità di richiedere il rinnovo dei permessi di più breve durata, perché maturi il quinquennio di legale permanenza sul territorio italiano richiesto dall’art. 9, comma 1, del d. lgs. n. 286 del 1998, impone allo straniero di pagare quantomeno, inizialmente, un contributo minimo di € 80,00 e via via, nel corso della sua regolare permanenza, quelli successivi per il rinnovo dei permessi, anche per il superiore importo di € 120,00, fino al pagamento dell’importo finale, pari ad € 200,00, per ottenere il permesso UE per soggiornanti di lungo periodo".

Risulta evidente che trattasi di un sistema contributivo già di per sè oneroso il quale è ulteriormente aggravato dall'affiancamento di ulteriori oneri fissi (segnatamente, marche da bollo, registrazione nel sistema telematico etc.). 

D'altra parte, tra le finalità della diretttiva rientra senza alcun dubbio la protezione della libertà di stabilimento la quale verrebbe, per così dire, vanificata da una normativa nazionale, quale quella italiana che, mediante l’introduzione di una legislazione relativa ai permessi di più breve durata, sostanzialmente penalizzante o addirittura proibitiva, già solo a livello economico, per la stabile permanenza degli stranieri nel territorio nazionale, rende così irraggiungibile o, per lo meno arduo, l’obiettivo di conseguire i permessi di lunga durata.

Alla luce delle argomentazioni predette, il Collegio afferma che "la direttiva 2003/109 osta ad una normativa nazionale, come quella italiana che impone ai cittadini di paesi terzi che richiedono il rilascio o il rinnovo di un permesso di soggiorno nello Stato italiano, di pagare un contributo di importo variabile (tra € 80,00 ed € 200,00), in quanto un siffatto importo risulta sproporzionato rispetto alle finalità perseguite ed è atto a creare un ostacolo all’esercizio dei diritti conferiti dalla leglislazione europea. Al riguardo viene utilizzata la espressione “vero e proprio percorso ad ostacoli al fine di ottenere un permesso permanente per lo straniero intenzionato a stabilirsi in Italia.

Si consideri, per come ha ben esposto il giudice di prime cure nella ordinanza di rimessione alla Corte europea, che "il costo per il rilascio della carta d’identità italiana ammonta attualmente, nel nostro Paese, a circa 10 euro", somma otto volte inferiore a quella prevista per il rilascio del permesso di minor durata (€ 80,00).

Ne discende, dunque, la infondatezza delle censure sollevate dalle Amministrazioni appellanti.

Conclusivamente il Collegio respinge l'appello, conferma la sentenza impugnata e rimette alle Amministrazioni appellanti, nell'esercizio della loro discrezionalità, la rideterminazione (con decreto ministeriale) degli importi dei contributi de quibus, in modo tale che la loro equilibrata e proporzionale riparametrazione non costituisca un ostacolo all’esercizio dei diritti riconosciuti dalla direttiva n. 2003/109/CE. PC

 



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Inserito in data 29/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 26 ottobre 2016, n. 4475

Diritto di accesso ai documenti relativi a fatture di acquisto materiale: diniego infondato

La pronuncia in esame è interessante poiché delimita, ancora una volta, gli aspetti ed i confini propri del diritto di accesso e dei soggetti a questo legittimati.

Nella specie, la Quinta Sezione accoglie il gravame proposto da un consigliere regionale avverso una sentenza con cui il TAR valdostano, sancendo la natura imprenditoriale di una società totalmente partecipata dalla Regione, aveva negato ai membri dell’Organo consiliare l’ostensibilità del carteggio dalla medesima emesso al termine di una gara pubblica.

Contrariamente a quanto addotto dal Tribunale di prime cure, infatti, i Giudici dell’appello ritengono che sia del tutto indifferente per l’Amministrazione regionale la natura imprenditoriale o meno del soggetto deputato allo svolgimento di simili attività; quel che conta, invero, è che esso sia teso a promuovere e a compiere tutte quelle attività o a porre in essere tutti quegli interventi che, direttamente o indirettamente, favoriscano lo sviluppo socio-economico del territorio regionale, in armonia con le direttive della Regione”.

In considerazione di ciò, pertanto, il Collegio ritiene come ostensibile il carteggio prodotto al termine della gara pubblica – nella specie le fatture di acquisto di materiale.

I Giudici considerano, altresì, come qualificato e meritevole di tutela l’interesse del consigliere regionale – odierno appellante – in vista dell’espletamento del proprio mandato consiliare e, in ragione di ciò, ne accolgono il sollevato gravame. CC

 



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Inserito in data 28/10/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 26 ottobre 2016, n. 4476

La locazione di locali con prestazione di forniture e di servizi richiede la gara 

La locazione di locali “appositamente e inscindibilmente attrezzati di servizi” e “connessi a forniture” necessita l’esperimento di una normale procedura di gara.

Quando la fruizione di un immobile è “strettamente collegata ad una serie di servizi e forniture, che concretizzano prestazioni nient’affatto accessorie o complementari”- senza le quali “la pura disponibilità di locali” risulterebbe  “inidonea a soddisfare le esigenze che muovono l’amministrazione a contrarre”- non è configurabile “la causa oggettiva pura e semplice di una locazione”.

Da ciò discende la mancata operatività dell’ ipotesi di esclusione dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici di cui all’art. 19, primo comma.

Infatti, quando la causa concreta del contratto presenta un nesso funzionale inscindibile tra locazione di spazi idonei, fornitura di materiali e suppellettili, prestazione di servizi, non è configurabile un contratto di locazione, ma un contratto misto che rende necessario l’espletamento di una procedura di gara per la scelta del contraente.

Nel caso di specie, si trattava di un contratto di locazione di locali idonei all’espletamento delle prove scritte per l’abilitazione all’esercizio della professione forense , e “al contempo”, di una “prestazione di forniture (c.d. gruppi concorso, allestimenti uffici per la commissione e di tutta la segreteria, le linee telefoniche, le postazioni attrezzate per la commissione e la segreteria, l’amplificazione sonora, servizi igienici, consumi energetici, aerazione locali) e di servizi (presidio conduzione impianti ed antincendio, presidio sanitario con ambulanza e presenza di due medici, pulizie e presidio dei servizi igienici)”. Elementi connessi da un “nesso funzionale inscindibile. GB. 

 



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Inserito in data 27/10/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 24 ottobre 2016, n. 4454

La stazione appaltante non può sindacare nel merito l’interdittiva antimafia

Con la pronuncia indicata in epigrafe, questa Sezione condivide la costante giurisprudenza (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 305), secondo cui l’interdittiva antimafia “può fondarsi, oltre che su fatti recenti, anche su fatti più risalenti nel tempo, quando dal complesso delle vicende esaminate, e sulla base degli indizi (anche più risalenti) raccolti, possa ritenersi sussistente un condizionamento attuale dell’attività dell’impresa”.

In particolare, se “dall’esame dei fatti più recenti non è confermata l’attualità del condizionamento, pur ipotizzabile sulla base dei fatti più risalenti, l’informativa deve essere annullata” (Cons. St., sez. III, 13 marzo 2015, n. 1345).

Tuttavia, la persistenza di legami, vincoli e sodalizi non può essere smentita dal mero decorso del tempo, rivelandosi quest’ultimo insufficiente “se non corroborato da ulteriori e convincenti elementi indiziari”; senza considerare, inoltre, che “l’infiltrazione mafiosa, per la natura stessa delle organizzazioni criminali dalle quali promana e per la durezza e, insieme, durevolezza dei legami che esse instaurano con il mondo imprenditoriale, ha una stabilità di contenuti e, insieme, una mutevolezza di forme, economiche e giuridiche, capace di sfidare il più lungo tempo e di occupare il più ampio spazio possibile, come questa Sezione non ha mancato di rilevare anche nella sua giurisprudenza più recente” (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743).

D’altronde, il Collegio puntualizza che l’interdittiva antimafia “può basarsi su una valutazione unitaria delle circostanze emerse nel corso del procedimento, da intendersi richiamate per relationem nel momento in cui vi è la determinazione finale della Prefettura”.

In sostanza, a seguito dell’impugnazione dell’atto, “l’Amministrazione in sede difensiva ben può porre l’attenzione su alcune circostanze richiamate per relationem, senza che ciò implichi una ‘motivazione postuma’: questa è configurabile quando il provvedimento non esplicita la ‘ragione’ dell’atto e in sede difensiva l’Amministrazione la intende evidenziare, ma non anche quando la ragione dell’atto è esplicitata (quando si tratta di una interdittiva, il pericolo del condizionamento mafioso) e si sottopone al giudice la valutazione di circostanze di fatto risultanti dagli atti del procedimento”.

D’altra parte, il Consesso chiosa che “le misure di cui all’art. 32, commi 1, 2 e 8, del d.l. n. 90 del 2014 possono essere applicate contestualmente all’adozione dell’interdittiva antimafia e che l’intervento sostitutivo dell’autorità prefettizia, in ipotesi di interdittiva già in atto, è consentito solo nelle ipotesi eccezionali, previste dal comma 10, che giustificano la prosecuzione del rapporto contrattuale, previa ‘bonifica’ dell’assetto societario, per preminenti ragioni di interesse generale, al punto che l’attività di temporanea e straordinaria gestione dell’impresa è considerata di ‘pubblica utilità’, come chiarisce il comma 4.

Tanto sono preminenti ed eccezionali tali ragioni e tanto esse sono di interesse generale, peraltro, che il successivo art. 92, comma 2-bis, del d. lgs. n. 159 del 2011 prevede che il procedimento, previsto dall’art. 32, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014, debba essere avviato obbligatoriamente d’ufficio dal Prefetto, con la conseguenza che l’impresa interessata è legittimata ad esercitare, nell’ambito di esso, esclusivamente gli strumenti di partecipazione previsti dagli art. 7, 8 e 10 della l. n. 241 del 1990 e non a chiedere l’avvio del procedimento stesso.

L’art. 92, comma 2-bis, del d. lgs. n. 159 del 2011 prevede che il Prefetto, adottata l’informazione antimafia interdittiva, verifica, altresì, la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure di cui all’art. 32, comma 10, d.l. n. 90 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 114 del 2014, e, in caso positivo, ne informa tempestivamente il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione”.

Invero, la lettura combinata dell’art. 32, comma 10, del d.l. n. 90 del 2014 e dell’art. 92, comma 2-bis, del d. lgs. n. 159 del 2011, inserito dall’art. 3, comma 1, lett. b), numero 2), del d. lgs. n. 153 del 2014, consente di affermare che “l’adozione delle misure previste dall’art. 32 non deve precedere necessariamente l’emissione dell’informativa, ma anzi che il Prefetto, nell’emettere l’informativa, valuta anche dopo la sua emissione la sussistenza dei presupposti eccezionali per l’adozione di tali misure”.

Peraltro, i Giudici di Palazzo Spada avallano il filone interpretativo, secondo cui “l’Amministrazione è esonerata dall’obbligo di comunicazione di cui all’art. 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241, relativamente all’informativa antimafia e al successivo provvedimento di revoca un’aggiudicazione rilasciata, atteso che si tratta di procedimento in materia di tutela antimafia, come tale intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza” (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 2 marzo 2009, n. 1148; Cons. St., sez. VI, 7 luglio 2006, n. 6555).

Precisano, altresì, che “in presenza di un’informativa prefettizia antimafia che accerti il pericolo di condizionamento dell’impresa da parte della criminalità organizzata, non residua in capo all’organismo committente alcuna possibilità di sindacato nel merito dei presupposti che hanno indotto il Prefetto alla sua adozione, atteso che si tratta di provvedimento volto alla cura degli interessi di rilievo pubblico – attinenti all’ordine e alla sicurezza pubblica nel settore dei trasferimenti e di impiego di risorse economiche dello Stato, degli enti pubblici e degli altri soggetti contemplati dalla normativa in materia – il cui apprezzamento è riservato in via esclusiva all’Autorità di pubblica sicurezza e non può essere messo in discussione da parte dei soggetti che alla misura di interdittiva devono prestare osservanza”.

Ne discende che ogni successiva statuizione della stazione appaltante si configura “dovuta e vincolata a fronte del giudizio di disvalore dell’impresa con la quale è stato stipulato il contratto e il provvedimento di revoca o recesso non deve essere corredato da alcuna specifica motivazione, salvo la diversa ipotesi, del tutto eccezionale, in cui a fronte dell’esecuzione di gran parte delle prestazioni e del pagamento dei corrispettivi dovuti, venga riconosciuto prevalente l’interesse alla conclusione della commessa con l’originario affidatario” (Cons. St., sez. III, 12 marzo 2015, n. 1292).

La stazione appaltante non ha, dunque, alcun “specifico potere discrezionale di sindacare l’interdittiva, ma deve emanare l’atto consequenziale”. EF

 



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Inserito in data 26/10/2016
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 20 ottobre 2016, n. 224

La violazione del c.d. giudicato costituzionale: la Consulta ritorna ad occuparsene

Con la sentenza in esame, la Corte Costituzionale nell’accogliere la questione di legittimità sollevata dal Tar Milano - in merito all’art. 17, comma 1, della legge della Regione Lombardia 18 aprile 2012, n. 7 - ribadisce le regole fondamentali in tema di giudicato costituzionale. In particolare, riafferma la incostituzionalità delle norme (statali o regionali) che intervengono al fine di mitigare gli effetti di una pronuncia della Consulta, per conservare o ripristinare, in tutto o in parte, quanto previsto dalla norma dichiarata illegittima.

La fattispecie in oggetto presenta la peculiarità di riguardare una legge regionale che in sostanza  costituisce una riedizione di una precedente norma già oggetto, nel 2011, di declaratoria di illegittimità costituzionale su rimessione del medesimo giudice amministrativo. La Corte, infatti, aveva già dichiarato costituzionalmente illegittime una serie di norme regionali fra cui l'art. 22, l. reg. Lombardia 5 febbraio 2010, n. 7,  che, nello stabilire che la ricostruzione dell'edificio fosse da intendersi senza vincolo di sagoma, risultava in contrasto con il principio fondamentale stabilito dall'art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. n. 380 del 2001 T.U. edilizia, che definisce gli "interventi di ristrutturazione edilizia" e, di conseguenza,  si poneva anche in conflitto con il riparto di competenza previsto dall’art. 117, comma 3, Cost., in materia di governo del territorio.

Il legislatore regionale, nonostante la suddetta precedente pronuncia della Consulta, ha adottato la norma oggetto della sentenza in commento, in base alla quale sono dichiarati “validi ed efficaci” gli interventi di ristrutturazione consistenti nella demolizione e ricostruzione senza vincolo di sagoma, a condizione, però, che il titolo sia stato rilasciato prima del 30 novembre 2011 e che la comunicazione di inizio lavori sia stata protocollata prima del 30 aprile 2012.

Orbene, la vicenda da cui trae origine la questione vede la proprietaria di un immobile - confinante con un’area nella quale il Comune interessato ha autorizzato, con permesso di costruire, un intervento di ristrutturazione mediante demolizione dell’edificio esistente e ricostruzione con sagoma diversa - presentare  istanza di autotutela in relazione al permesso di costruire, invocando la sentenza n. 309 del 2011. L’istanza viene, però, respinta dal Comune in ragione dell’art. 17, comma 1, della legge reg. Lombardia n. 7 del 2012 ed «al fine di tutelare il legittimo affidamento dei soggetti interessati». L’istante, quindi, impugnando il provvedimento negativo del Comune, insieme al permesso di costruire, eccepisce l’illegittimità costituzionale della predetta legge regionale, in riferimento all’art. 136 Cost.

Nel pronunciarsi sul ricorso, il Tar milanese solleva diverse questioni di costituzionalità tra cui: in primo luogo, il contrasto con l’art. 136, comma primo, Cost. e con la legge cost. n. 1 del 1948, poiché la norma regionale avrebbe inteso limitare gli effetti per il passato della sentenza n. 309 del 2011, escludendo che essa rilevi per i titoli edilizi anteriori alla sua pubblicazione; in secondo luogo, perché la disposizione impugnata sarebbe affetta dallo stesso vizio accertato dalla sentenza n. 309 del 2011 con riguardo alle disposizioni allora in questione, determinando un contrasto con l’art. 117, comma terzo, Cost., in relazione all’art. 3, comma 1, lettera d), del d.P.R. n. 380 del 2011, nel testo allora vigente.

La Corte Costituzionale, ritenendo fondata nel merito la questione sollevata in riferimento all’art. 136 Cost. e all’art. 1 della l. cost. n. 1 del 1948, afferma che essa “ha già stigmatizzato (ex plurimis, sentenza n. 169 del 2015) le disposizioni con cui il legislatore, statale o regionale, interviene per mitigare gli effetti di una pronuncia di illegittimità costituzionale, per conservare o ripristinare, in tutto o in parte, gli effetti della norma dichiarata illegittima.

Tale è il caso della disposizione impugnata, emanata al dichiarato «fine di tutelare il legittimo affidamento dei soggetti interessati» in relazione agli «interventi di ristrutturazione edilizia oggetto della sentenza n. 309 del 2011». Essa, come risulta esplicitamente dal suo tenore letterale, mira a convalidare e a confermare nell’efficacia gli atti amministrativi emessi in diretta applicazione della precedente normativa regionale, dichiarata costituzionalmente illegittima dalla citata pronuncia di questa Corte, i cui effetti la disposizione regionale vorrebbe parzialmente neutralizzare.

A nulla rilevano, ovviamente, i mutamenti successivamente intervenuti nella legislazione statale, che hanno rimosso il divieto di alterazione della sagoma nelle ristrutturazioni edilizie, su cui si fondavano le dichiarazioni di illegittimità costituzionale contenute nella sentenza n. 309 del 2011…” “l’odierna questione e la norma che ne costituisce oggetto concernono situazioni anteriori a tale innovazione della legislazione statale e non sono da essa interessate.

Per questi motivi la disposizione impugnata deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima per violazione dell’art. 136 Cost., mentre resta assorbito ogni altro motivo di censura”. FM



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Inserito in data 25/10/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 24 ottobre 2016, n. 4417

Sullo scorporo degli oneri di urbanizzazione secondaria

Con la pronuncia in epigrafe, il Consiglio di Stato dichiara la legittimità della condizione che subordina il rilascio della concessione edilizia al preventivo pagamento di un dato importo a titolo di oneri di urbanizzazione secondaria.

Tale condizione è stata ritenuta illegittima dal giudice di primo grado per violazione dell’art. 8 della convenzione di lottizzazione stipulata dalle parti, la società xxx s.r.l., di seguito, breviter, la “Società e il comune di xxx, di seguito, breviter, il “Comune.

Nella specie, si tratta di una norma il cui contenuto discende dall’art. 86 della Legge Regionale n. 61/1985, che consente espressamente, previo accordo tra le parti,“ lo scomputo totale o parziale della quota di contributo dovuta per oneri di urbanizzazione anche di diversa categoria” .

Nel proprio iter argomentativo, il TAR riconduce alla convenzione di lottizzazione stipulata dalle parti, l’ammissibilità dello scomputo delle somme dovute, ritenendo che con l’espressione “anche per quelle relative ad opere di specie diverse”, le parti intendessero riferirsi proprio allo scomputo degli oneri di urbanizzazione secondaria.

Il Supremo Collegio ritiene che “l’accoglimento del ricorso di primo grado si fonda su un presupposto palesemente errato”, ossia sulla lettura della convenzione che riconosce alla Società la possibilità di effettuare il versamento di una somma a titolo di oneri di urbanizzazione primaria in sostituzione delle opere secondarie. Tuttavia, la Quinta Sezione ritiene che “queste ultime non hanno nulla a che vedere con gli oneri di urbanizzazione secondaria, attenendo al costo di realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria (oltre al valore delle aree da cedere); somma ampiamente superiore all’importo tabellare degli oneri di urbanizzazione primaria che in ragione di tale maggior valore verranno “scomputati“al 100%”.

Il Collegio precisa che “ai sensi dell’art.86 della Legge Regionale n.61 del 1985, lo “scomputo” che tale norma consente, non deve essere confuso con lo “sconto”, che in essa non è invece in alcun modo previsto né sarebbe stato possibile prevedere”.

In particolare, il Collegio chiarisce che se lo “sconto” consiste nella possibilità di corrispondere per oneri di urbanizzazione “una somma minore rispetto a quella dovuta e richiesta da chi ne ha titolo”, la ratio dello “scomputo” ex art. 86 L.R. cit., consiste nella possibilità di “detrarre dal dovuto” per contributo relativo agli oneri di urbanizzazione tabellari, ciò che viene o sarà (in base ad impegno assunto) corrisposto sotto altra forma. Ciò al fine di evitare che l’obbligato paghi due volte per lo stesso titolo.

La Quinta Sezione precisa che “la particolarità dello scomputo degli oneri di urbanizzazione secondaria dovuti nell’ambito di una lottizzazione convenzionata, consiste nel fatto che normalmente il lottizzante non realizza siffatte opere, ma in accordo con il Comune, cede le aree di cui dispone per la realizzazione di tali opere. Se le prime corrispondono alle aree standard previste per la zona o sono superiori gli oneri dovuti per l’urbanizzazione secondaria, potranno essere scomputati integralmente; se non raggiungono le aree standard, come nella specie, le “monetizza” trattenendo tali aree, ma impegnandosi a corrispondere una somma che esprime il valore delle stesse, senza tuttavia essere esente dall’obbligo di versare in aggiunta quanto ancora dovuto in base alle apposite tabelle parametriche comunali, a titolo di oneri di urbanizzazione secondaria”.

Pertanto, in nessun caso potrà corrispondersi meno di quanto dovuto in base a tali tabelle, poiché, come chiarito, si tratta di “scomputo” e non di “sconto”.

A ben vedere, ciò che occorre tener presente è la profonda diversità fra contributi per spese di urbanizzazione e contributi dovuti per la monetizzazione di aree standard, legata ai rispettivi fini, che esclude ogni possibilità di scomputare dai primi l’importo dei secondi “trattandosi di distinti e ugualmente necessari costi che l’amministrazione deve sopportare per la sostenibilità dell’intervento “(così Cons. Stato Sez. IV , 8 gennaio 2013 n.32). DU

 



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Inserito in data 24/10/2016
TAR LIGURIA - GENOVA, SEZ. II - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, 17 ottobre 2016, n. 1007

Condizione di procedibilità del ricorso in ottemperanza ex art. 5 sexies L. Pinto: questione di legittimità costituzionale

Con la pronuncia emarginata in epigrafe, il T.A.R. Liguria rileva diversi  profili di incostituzionalità dell’art. 5 sexies (L. Pinto n. 89 del 2001), introdotto dall’art. 1 della legge di stabilità per il 2016 (L. n. 208 del 2015). La disposizione predetta  introduce una condizione di procedibilità necessaria per ottenere il pagamento delle somme dovute dall’Amministrazione a titolo di indennizzo per l’irragionevole durata di un processo.    

    La norma impone al creditore di rilasciare una dichiarazione di autocertificazione e sostitutiva di notorietà, attestante la non avvenuta riscossione di quanto dovuto (comma 1). Detta dichiarazione, come detto, costituisce una vera e propria condizione di procedibilità, giacché il comma 4 della disposizione stabilisce che “la mancanza, l’incompletezza ovvero l’irregolarità della documentazione richiesta precluda all’Amministrazione l’emissione dell’ordine di pagamento”. Inoltre la norma introduce, al comma 5, un nuovo termine semestrale decorrente dalla data in cui sono assolti gli obblighi comunicativi di cui si è detto, termine entro cui l’Amministrazione debitrice può effettuare il pagamento. Il comma medesimo dispone, altresì, che, prima dello spirare di detto termine,  il creditore non può procedere all’esecuzione forzata, alla notifica dell’atto di precetto o alla proposizione di un ricorso per l’ottemperanza del provvedimento liquidatorio (comma 7).

    Stando così le cose, il Collegio rileva che il suddetto termine di 180 giorni si aggiunge al termine di 120 giorni già previsto (in via generale) dall’art. 14 del D. L. n. 669/1996, per tutti i crediti vantati nei confronti di un’Amministrazione dello Stato, con ciò evidenziando “la cumulabilità e non la artenatività dei due termini previsti” giacché il successivo comma 11 della disposizione oggetto della pronuncia in esame,  prevede che “in caso di mancato, incompleto o irregolare adempimento degli obblighi di comunicazione di cui al primo comma, il pagamento non possa essere disposto neppure nell’ambito dei procedimenti esecutivi già in corso”, cioè quelli per i quali il termine contemplato dal predetto art. 14 D. L. n. 669/1996 (120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo) costituiva già condizione per procedere ad esecuzione forzata.

    La conseguenza della cumulabilità dei detti termini è  che il creditore non può procedere all’esecuzione forzata, né proporre ricorso per l’ottemperanza del provvedimento, prima che sia decorso un termine complessivo di dieci mesi.

    Dunque, ad avviso del Collegio, la norma richiamata violerebbe  gli articoli  3 e 24 (commi primo e secondo), 111 (commi primo e secondo), 113 comma 2 e 117 comma 1 della Costituzione.

    Più precisamente, con riguardo all’art. 3 Cost., “la nuova condizione di procedibilità rappresenta un ulteriore vulnus al principio di uguaglianza, nella misura in cui determina una graduazione puramente temporale delle ragioni creditorie, in contrasto con il principio della par condicio creditorum di cui all'art. 2741 comma 1 del codice civile”.

   In secondo luogo, per violazione del diritto di difesa di cui agli artt. 24, primo e secondo comma, e 113, secondo comma Cost., in quanto “la previsione di un termine semestrale (ulteriore rispetto al quello di 120 giorni previsto dal citato art. 14, d.l. n. 669 del 1996) comporta l’impossibilità per il cittadino di agire in via immediata e diretta per il soddisfacimento del proprio credito, pur essendo egli in possesso di un titolo esecutivo perfetto”.  Invero, la previsione di un ulteriore termine, oltretutto più lungo di quello che il Legislatore ha ritenuto congruo per il pagamento di tutti gli altri debiti della P.A. (L. 669 del 1996) pare dunque essere una scelta ingiustificata anche rispetto alle esigenze di effettività della tutela creditoria del cittadino. Sul punto la Consulta ha già avuto modo di osservare come “il diritto di difesa sia frustrato non soltanto allorquando le norme vigenti consentono che sia radicalmente impedito il loro esercizio, pur formalmente riconosciuto, ma anche se è possibile che si creino, senza la previsione di adeguati rimedi, situazioni tali da rendere eccessivamente difficile l'esercizio stesso” (sent. 8/5/2009, n. 142).

    Ed invero il Collegio afferma che la previsione di tale ulteriore termine più lungo risulta essere una scelta ingiustificata anche rispetto alle esigenze di effettività della tutela creditoria del cittadino, costituente una non consentita compressione del diritto di agire in giudizio e del diritto di difesa in ambito processuale.

    Sempre con riferimento alla denunciata compressione del diritto di difesa, i giudici liguri rilevano come la disposizione de quo contrasti, altresì, con gli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e conl’art. 47 della Carta dei diritti UE.  Al riguardo, anche la giurisprudenza comunitaria ha da sempre affermato la importanza della effettività della tutela dei ricorrenti nei confronti della PA evidenziando che la esigenza di effettività attiene alla definizione delle modalità procedurali che reggono le azioni giudiziarie (cfr. Corte Giust. UE, sent. 18/3/2010, C-317/08, Alassini; sent. 27/6/2013, C-93/12, ET Agrokonsulting).

    Alla luce delle sovra esposte considerazioni, i giudici genovesi rimettono  la questione alla Corte costituzionale affermando che la previsione di una condizione di proponibilità del ricorso per ottemperanza configura, infatti, un ingiustificato privilegio per la Pubblica Amministrazione inadempiente che si traduce, sul piano della tutela giurisdizionale, in una rilevante discriminazione tra situazioni soggettive sostanzialmente analoghe ed in un apprezzabile ostacolo processuale per il soddisfacimento del credito del cittadino.

A questo punto, non rimane che attendere la decisione dei giudici costituzionali. PC

 

 



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Inserito in data 22/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 20 ottobre 2016, n. 4386

Diniego di rinnovo del permesso di soggiorno, nucleo familiare e requisiti reddituali 

La Terza Sezione del Consiglio di Stato interviene in tema di diniego di permesso di soggiorno e relativi presupposti.

In particolare, la pronuncia in esame è significativa in quanto – nel gravame avverso la suddetta misura emessa da una Questura lombarda - ricorda la necessità di contemperare la regolazione dei flussi migratori con le esigenze di sviluppo del Paese – come la giurisprudenza amministrativa unitamente ormai afferma (Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 11 maggio 2015, n. 2335; 11 luglio 2014, n. 3596).

In considerazione di ciò e stante la particolare condizione di vita del ricorrente, residente in Italia sin dalla tenera età e contornato da uno stabile nucleo familiare, il Collegio ne accoglie l’appello.

Ordina, pertanto, all’Amministrazione competente di intervenire in sede di rilascio, ed intima la necessità ed opportunità di non valutare la carenza del requisito reddituale come ostativo al rilascio del permesso di soggiorno, posto che tale misura possa essere concessa anche in attesa di nuova occupazione – tenendo conto di fattori umani e sociologici di rilievo, quali quelli palesati nel caso oggi in esame. CC

 



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Inserito in data 21/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 18 ottobre 2016, n. 4346

E’ risarcibile il danno da ritardo nell’adozione del provvedimento favorevole

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato avalla la prevalente giurisprudenza, secondo cui, “il solo ritardo nell’emanazione di un atto amministrativo è elemento sufficiente a configurare un “danno ingiusto”, con conseguente obbligo risarcitorio, nel caso di procedimento amministrativo lesivo di un interesse pretensivo dell’amministrato, quando tale procedimento sia da concludere con un provvedimento favorevole per il destinatario ovvero se sussistano fondate ragioni per ritenere che l’interessato avrebbe dovuto ottenerlo” (in termini Cons. Stato, V, 25 marzo 2016, n. 1239; IV, 10 giugno 2014, n. 2964).

Detto altrimenti, a partire dalla sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 15 settembre 2005, n. 7, “non è risarcibile il danno da mero ritardo, ma quello da impedimento, caratterizzato dal fatto che la tardiva adozione del provvedimento impedisce di conseguire tempestivamente il bene della vita che spetta. E’ stato infatti ritenuto che il sistema di tutela degli interessi pretensivi consente la riparazione per equivalente solo allorché l’interesse pretensivo, incapace di trovare realizzazione con l’atto, in congiunzione con l’interesse pubblico, assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali; conseguentemente non vi è spazio per il risarcimento quando i provvedimenti adottati in ritardo siano di carattere negativo per colui che ne ha presentato l’istanza”.

D’altre parte, il Consesso conferma l’orientamento “per cui l’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno da ritardo dell’Amministrazione non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell’adozione del provvedimento amministrativo (favorevole), ma il danneggiante deve, in conformità all’art. 2697 Cod. civ., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda, dunque la sussistenza sia dei presupposti di carattere oggettivo che di quelli di carattere soggettivo”. EF

 



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Inserito in data 20/10/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II BIS - SENTENZA 20 ottobre 2016, n. 10445

Referendum costituzionale: ricorso inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione

Il ricorso per l’annullamento del Decreto del Presidente della Repubblica del 27 settembre 2016 per la indizione del referendum popolare confermativo della legge costituzionale, recante “Disposizioni per il superamento del bicameralismo paritario, la riduzione del numero dei parlamentari, il contenimento dei costi di funzionamento delle istituzioni, la soppressione del CNEL e la revisione del titolo V della parte II della Costituzione”- approvata dal Parlamento e pubblicata nella G.U. n. 88 del 15 aprile 2016-  nonché, di ogni altro atto e/o comportamento presupposto, consequenziale e/o connesso, è inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione.

Il T.A.R. Lazio argomenta ripercorrendo l’iter di indizione del referendum costituzionale, di cui il decreto presidenziale oggetto di gravame rappresenta l’atto conclusivo, al fine di “individuare”, alla luce delle norme di riferimento che lo governano, “le singole sfere di attribuzione di potere e di competenza riconosciute ai vari soggetti che vi intervengono, sulla cui base verificare la sindacabilità in sede giurisdizionale degli atti dagli stessi adottati.

Il T.A.R osserva che, in conformità alle previsioni dettate dalla legge n. 352 del 1970 -  recante norme sui referendum previsti dalla Costituzione e sulla iniziativa legislativa del popolo - i promotori hanno formulato le richieste di consultazione referendaria  che sono state vagliate dall’Ufficio Centrale per il Referendum, costituito presso la Corte Suprema di Cassazione, il quale ha dichiarato -  con le ordinanze del 6 maggio e dell’8 agosto 2016 -  “la conformità delle richieste referendarie e la legittimità del quesito da sottoporre agli elettori”.

Successivamente, con il  decreto del presidente della repubblica oggetto di gravame è stato indetto il “referendum popolare confermativo” avente ad oggetto il medesimo quesito contenuto nelle predette ordinanze.

Come osservato dal T.A.R., il decreto presidenziale “ha contenuti plurimi” aventi “natura e regimi di sindacabilità differenti”.

Il profilo contenutistico inerente al quesito referendario, di cui si contesta la legittimità, è “insindacabile”, “tenuto conto che la formulazione dello stesso proviene dalle ordinanze dell’Ufficio Centrale per il Referendum e che è stato meramente recepito nel conclusivo decreto presidenziale”.

“A tale conclusione si addiviene in ragione della insindacabilità, da parte del giudice amministrativo delle ordinanze adottate, in materia,  dall’Ufficio centrale del Referendum istituito presso la Suprema Corte di Cassazione, stante la natura di organo rigorosamente neutrale dello stesso, essenzialmente titolare di funzioni di controllo esterno espletate in posizione di terzietà ed indipendenza nell’ambito del procedimento referendario costituzionale, con la connessa impossibilità di qualificare gli atti dallo stesso adottati in materia di referendum come atti oggettivamente e soggettivamente amministrativi”.

Da ciò consegue che “le determinazioni” assunte da tale Ufficio non sono emanate “nell’esplicazione di un potere amministrativo”, ma “nella prospettiva della tutela dell’ordinamento generale dello Stato e nell’esercizio di funzioni pubbliche neutrali affidate ad un organo che, per composizione e struttura, si colloca in posizione di terzietà e di indipendenza, in quanto indifferente rispetto agli interessi in gioco e non chiamato a dirimere conflitti, ma a svolgere un’attività diretta alla soddisfazione di interessi generali garantendo l’osservanza della legge, collocandosi su di un piano diverso rispetto all’esercizio di funzioni amministrative”.

La “natura dei poteri” esercitati dall’Ufficio Centrale per il Referendum, unitamente al “fondamento giustificativo dei poteri attribuiti al Presidente della Repubblica”, che svolge  “analoga funzione neutrale e di garanzia”, rendono il decreto impugnato ed il quesito formulato “insuscettibili di sindacato giurisdizionale, in quanto non riconducibili all’esercizio di attività amministrativa ma all’esplicazione di funzioni di garanzia e di controllo aventi carattere neutrale e poste a presidio dell’ordinamento”.

Il ricorso è, pertanto, dichiarato inammissibile “per difetto assoluto di giurisdizione” con l’ulteriore preclusione della “possibilità di individuare, ai sensi dell’art. 11 del codice del processo amministrativo, un diverso giudice nazionale cui sottoporre la controversia”. GB 

 



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Inserito in data 19/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 30 settembre 2016, n. 4048

Pratiche commerciali scorrette e sanzioni inflitte dall’AGCM

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato si pronuncia sulle sanzioni inflitte ad una Compagnia aerea dall’Autorità Garante della Concorrenza, che, a seguito delle segnalazioni pervenutele,  ha provveduto ad  accertare la sussistenza di alcune pratiche commerciali scorrette poste in essere a danno dei consumatori.

Nei fatti, l’AGCM, sulla base dell’istruttoria compiuta e della documentazione acquisita, ha condannato una  compagnia aerea  per aver posto in essere tre pratiche commerciali ritenute scorrette, ai sensi degli artt. 20-23 del Codice del Consumo, vietandone la continuazione e comminando delle sanzioni amministrative pecuniarie.

La prima condotta censurata consiste nel non essere stati - i consumatori - adeguatamente informati, nel corso della procedura di acquisto del volo, circa una caratteristica essenziale dell'offerta, ovvero riguardo al fatto che alcune tratte non fossero operate direttamente dalla compagnia venditrice del biglietto, bensì da un diverso vettore aereo di nazionalità estera.

Il secondo comportamento sanzionato si riferisce alle modalità ingannevoli di presentazione ai consumatori dell’offerta denominata “Carnet Italia”: precisamente, non si è consentita all’utente un’immediata e chiara comprensione delle limitazioni previste nell’apposita specifica classe tariffaria e delle reali condizioni di utilizzo del prodotto.

In ultimo, la terza pratica commerciale ritenuta scorretta è quella definita  “no show rule”, e consiste nell’annullamento del biglietto di ritorno/sequenziale, in caso di mancata fruizione della tratta di andata/precedente, senza prevedere una specifica procedura per consentire al consumatore di effettuare comunque il volo di ritorno/successivo .

Le suddette sanzioni amministrative sono state impugnate dalla compagnia aerea (nello specifico da due aziende facenti capo al medesimo gruppo imprenditoriale operante nel trasporto aereo), ma il giudice di prime cure, esaminati gli atti e le censure sollevate, ha respinto il ricorso.

Avverso la pronuncia di primo grado è stato, quindi, proposto appello, limitatamente, però, a due delle tre condotte descritte, precisamente: la poco chiara informazione circa la presenza di tratte aeree operate da un vettore straniero e la c. d. “no show rule”.

Chiamato a pronunciarsi, il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha in primo luogo risolto la questione (pregiudiziale) della paventata conflittualità tra discipline di settore e Codice del Consumo; secondariamente ha chiarito la portata del principio di correttezza e buona fede in riferimento alle pratiche commerciali in questione ed, infine, ha delineato i caratteri del sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza.

Più in dettaglio, il Supremo Consesso afferma, innanzitutto, che «il rispetto delle normativa di settore non vale ad esonerare il professionista dal porre in essere quei comportamenti ulteriori che, pur non espressamente previsti, discendono comunque dall’applicazione del più generale principio di buona fede a cui si ispira tutta la disciplina a tutela del consumatore»

In altri termini, spiega il Collegio, le discipline dettate dal Codice del Consumo e dalle normative di settore possono ritenersi complementari, quindi, correttamente l’Autorità garante della concorrenza ha provveduto, nella fattispecie, ad emanare i provvedimenti sanzionatori.

Argomentando sulla portata del principio di correttezza e buona fede, la Sesta Sezione  ha, inoltre, evidenziato che, nella vicenda in esame, l’AGCM non ha contestato alla compagnia aerea la mancanza di ogni informazione sul vettore aereo operativo - informazione che era dovuta ai sensi della normativa di settore - ma ha contestato  la violazione dell’obbligo di correttezza e buona fede, tutelata dal Codice del Consumo, «per non aver dato adeguato risalto, in modo chiaro e trasparente, a tale dovuta informazione».

Con riferimento, infine, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (di cui l’appellante eccepisce la non corretta effettuazione), il Consiglio di Stato chiarisce che «tale sindacato comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato  che si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento,  quando, tuttavia, nei profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità, detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini». Per principio pacifico, infatti, aggiunge il Supremo Consesso, «il giudice amministrativo in relazione ai provvedimenti dell'AGCM esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio: pertanto, deve valutare i fatti, onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall'AGCM sia immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le disposizioni giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate. Laddove residuino margini di opinabilità in relazione ai concetti indeterminati, il giudice amministrativo non può comunque sostituirsi all'AGCM nella definizione del mercato rilevante, se questa sia, attendibile secondo la scienza economica, immune da vizi di travisamento dei fatti, da vizi logici, da vizi di violazione di legge (fra le più recenti, Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3047 dell’11 luglio 2016) ».

Le eccezioni riguardanti la misura delle sanzioni comminate dall’AGCM sono state rigettate, in considerazione, tra l’altro, della loro esiguità. FM 



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Inserito in data 18/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 12 ottobre 2016, n. 4224

Sul divieto di reformatio in peius nel passaggio di carriera presso diversa Amministrazione dello Stato

Nelle presente fattispecie si controverte sul «passaggio di carriera presso (…) diversa amministrazione» ai sensi dell’art. 202 dello statuto degli impiegati civili dello Stato – d.P.R. n. 3/1957 - avvenuto in seguito al superamento di un concorso esterno, e per effetto del quale al precedente rapporto di impiego si è sostituito quello di nuova costituzione.

Nella specie, il postulante veniva nominato referendario di Tribunale amministrativo regionale con decreto del Presidente della Repubblica in data 31 dicembre 2013, con decorrenza giuridica in pari data, ed economica dalla data di immissione nelle funzioni, avvenuta il successivo 15 gennaio 2014. Con successiva istanza, chiedeva che gli venisse riconosciuto il trattamento economico in godimento all’atto della nomina a referendario di tribunale amministrativo, ovvero quello di avvocato di ruolo della Banca d’Italia, mediante corresponsione dell’assegno personale pari alla differenza dei due trattamenti previsti dall’art. 202 del Testo Unico citato. Avendo ottenuto riscontro negativo, impugnava la nota del Segretario Generale dinnanzi al TAR Lazio, il quale accoglieva il ricorso, annullando la nota e dichiarando il diritto del ricorrente ad ottenere l’assegno previsto dalla citata disposizione del citato d.P.R. n. 3/1957.

Per la riforma della pronuncia, hanno proposto appello la Presidenza del consiglio dei Ministri, il Segretariato Generale ed il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa.

In via preliminare, il Supremo Collegio rileva la ratio dell’istituto del trascinamento, ossia lo scopo di garantire al dipendente pubblico il “maturato economico”, a fronte di ordinamenti giuridico-economici differenziati tra le varie amministrazioni presso le quali lo stesso fosse transitato nell’evoluzione della sua carriera. In sostanza, “la norma mirava a incoraggiare la mobilità dei dipendenti pubblici, evitando che l’ingresso nella qualifica iniziale di un ruolo di altra amministrazione pur dopo il superamento di una selezione concorsuale, potesse determinare un una penalizzazione dello stesso sul piano economico”.

Ebbene, per la fattispecie del passaggio di ruolo tra diverse amministrazioni “rileva unicamente il primo periodo del comma 458 in esame, comportante appunto l’abrogazione dell’istituto del trascinamento previsto dalla più volte citata disposizione del testo unico n. 3 del 1957, con effetto a partire dall’anno finanziario 2014, oggetto della legge n. 147 del 2013, senza alcuna previsione di retroattività a situazioni precedentemente costituitesi”.

Alla luce di quanto rilevato, ritiene la Quinta Sezione che “il Tribunale amministrativo ha correttamente applicato al caso di specie il consolidato principio giurisprudenziale in materia di pubblico impiego secondo cui “ai fini di individuare lo stato giuridico ed economico del dipendente pubblico occorre avere riguardo esclusivo al provvedimento (autoritativo) di inquadramento, poiché quest’ultimo delinea in maniera indefettibile non solo la qualificazione professionale e le mansioni ad essa correlate ma anche il trattamento economico del dipendente medesimo” (ex multis: Cons. Stato, Sez. III, 15 dicembre 2011, n. 6576; Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 888; Sez. VI, 5 maggio 2016, nn. 1770 - 1772).

Più precisamente, con riguardo al diritto all’assegno personale ex art. 202 T.U. n. 3 del 1957 invocato dall’appellato, rileva non già l’assunzione delle funzioni presso il Tribunale amministrativo di destinazione, ma il decreto presidenziale di nomina del 31 dicembre 2013.

Infatti, è quest’ultimo provvedimento ad avere determinato il trattamento economico spettante all’odierno appellato, rispetto al quale occorre verificare l’eventuale diritto al riconoscimento del trattamento superiore goduto presso l’amministrazione di provenienza, allora vigente, laddove l’assunzione delle funzioni dà invece luogo alla decorrenza di tale trattamento economico.

Il secondo periodo del comma 458, che introduce un divieto di reformatio in melius per la mera titolarità di un incarico avente un regime economico più favorevole rispetto alla posizione di ruolo rivestita, afferisce al diverso caso del rientro nel ruolo di appartenenza a seguito della cessazione di un incarico avente un regime economico più favorevole, rispetto al quale è strumentale l’obbligo di adeguamento ai sensi dell’art. 459, rispetto alle situazioni pregresse, e non riguarda il caso di specie.

Così argomentando, la Quinta Sezione respinge il ricorso. DU

 



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Inserito in data 17/10/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 12 ottobre 2016, n. 219

Q.l.c.: Art. 16 bis, co. 5, L. n. 11 del 2005, azione di rivalsa dello Stato nei confronti degli Enti territoriali per adozione di provvedimenti illegittimi

Con la sentenza emarginata in epigrafe, i Giudici costituzionali hanno dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale ordinario di Bari in merito all’art. 16-bis, comma 5, della legge 4 febbraio 2005, n. 11 (Norme generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo dell’Unione europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari), per contrasto con gli articoli artt. 3, 24, 97, 117, primo comma, 114, 118 e 119, quarto comma, della Costituzione,  nella controversia tra il Comune di San Ferdinando di Puglia e il Presidente del Consiglio dei ministri ed il  Ministero dell’economia e delle finanze .

    La disposizione per la quale è stato promosso il giudizio di costituzionalità prevede il diritto di rivalsa dello Stato nei confronti delle amministrazioni locali responsabili di violazioni della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, per gli oneri finanziari sostenuti in esecuzione delle sentenze di condanna rese dalla Corte di Strasburgo nei confronti dello Stato.

    Il Giudice rimettente è chiamato a decidere sulla domanda proposta dal Comune di San Ferdinando di Puglia al fine di ottenere l’accertamento negativo del diritto di rivalsa esercitato dallo stesso Ministero per il pagamento della somma di euro 903.100, versata a titolo risarcitorio alla parte privata ricorrente, in esecuzione di della condanna  dell’Italia da parte della Corte EDU.   

    Ancor più in dettaglio, la predetta condanna è conseguenza di una procedura espropriativa portata a compimento dal predetto ente Comune; procedura conclusasi con la acquisizione di fatto di un terreno privato senza adozione del provvedimento finale di esproprio prescritto dalla legge e, dunque, illegittimo.

    La disposizione per cui è materia viene, dal Giudice a quo, censurata sotto diversi profili: in primo luogo, viene denunciato il contrasto con il principio di ragionevolezza, di cui agli artt. 3 e 97 Cost. in quanto il diritto di rivalsa verrebbe, nella specie, esercitato in applicazione di una normativa entrata in vigore successivamente alla condanna dell’Italia da parte della Corte di Strasburgo. Difetterebbero, inoltre, gli elementi costitutivi della responsabilità dell’ente territoriale. Ad avviso del rimettente, infatti, il Comune di San Ferdinando di Puglia avrebbe fatto fedele e doverosa applicazione delle leggi dello Stato. Inoltre, lo Stato italiano avrebbe colpevolmente omesso di svolgere le proprie difese e di presentare osservazioni nel giudizio dinanzi alla Corte di Strasburgo. Nell’impossibilità, per il Comune, di partecipare al giudizio innanzi alla CEDU, la condanna sarebbe la conseguenza del comportamento processuale di inerzia e negligenza dello Stato.

    Ed ancora, la norma violerebbe gli artt. 3, 97 1 117, primo comma, Costituzione perché disciplinante, in modo eguale, attraverso l’uniforme previsione del diritto di rivalsa in capo allo Stato, situazioni che, invece, sono differenti. Ed invero, mentre il contrasto tra il diritto interno ed il diritto comunitario obbliga tanto i giudici quanto le amministrazioni a disapplicare il primo, tale meccanismo non opera nel contrasto tra diritto interno e diritto convenzionale. In quest’ultima ipotesi, infatti, solo la Corte costituzionale può annullare la norma interna per contrasto con la CEDU e con l’art. 117, primo comma, Cost. Invero, nessun giudice e nessuna pubblica amministrazione può disapplicare una normativa interna ritenuta in contrasto con la CEDU.

    D’altra parte, sempre in relazione agli articoli 3 e 97 Costituzione, la norma consentirebbe una deresponsabilizzazione dello Stato laddove permette a quest’ultimo di rivalersi nei confronti di altro ente per comportamenti non direttamente addebitabili al medesimo, bensì per un atto, quale è la legge, di cui lo Stato stesso è l’unico soggetto giuridicamente responsabile, mentre l’ente medesimo ha l’obbligo, e non già la mera facoltà, di attenersi a tale atto normativo primario.

    E ancora, la previsione della rivalsa statale sul bilancio comunale violerebbe, inoltre, l’art. 24 Cost., sul duplice rilievo, da un lato, dell’impossibilità, per il Comune, di partecipare al giudizio dinanzi alla Corte europea, e, dall’altro, dell’inerzia difensiva dello Stato italiano nell’ambito di tale giudizio.

    Per converso, la difesa statale eccepisce, preliminarmente, l’inammissibilità della questione per la mancanza di una congrua motivazione sulla rilevanza nonché sulla genericità delle ragioni esposte a sostegno della tesi della incostituzionalità della norma in esame. Inoltre, non si terrebbe in considerazione l’illegittimità della procedura espropriativa condotta dal Comune, per l’omessa adozione del decreto finale di esproprio e per l’acquisizione di fatto del bene occupato. Viene, inoltre, eccepito l’omesso tentativo di interpretazione costituzionalmente conforme della disposizione censurata. Ad avviso dell’Avvocatura generale dello Stato, non vi sarebbe alcun automatismo nella condanna dell’amministrazione locale in sede di rivalsa. Infatti, sia alla Presidenza del Consiglio dei ministri, sia al giudice adìto, sarebbe consentita la valutazione dell’incidenza dell’azione causale delle amministrazioni territoriali nella produzione del danno e la comparazione delle responsabilità di queste ultime rispetto a quelle dello Stato. Tale decisivo aspetto sarebbe stato trascurato dal giudice a quo.

    Nel merito, l’Avvocatura generale dello Stato deduce l’infondatezza della questione di costituzionalità.

    Con riferimento alla denunciata retroattività della disposizione censurata, viene,  evidenziato che − secondo la costante giurisprudenza costituzionale − il legislatore può adottare disposizioni con effetto retroattivo al fine di salvaguardare alcuni interessi fondamentali, quali quelli protetti da principi costituzionali, nel rispetto del criterio di ragionevolezza.

        Si rileva, altresì, la finalità della disposizione censurata che è quella di estendere alla fase esecutiva delle sentenze dei giudici europei (Corte di Giustizia e Corte EDU) un istituto generale del diritto civile, qual è la rivalsa, in base al quale avviene il recupero delle somme versate da un soggetto a causa di azioni ascrivibili alla responsabilità di un terzo. Si tratterebbe, infatti, di una disposizione mirante  a porre rimedio allo squilibrio economico conseguente alla violazione di leggi (imputabile all’ente territoriale), da un lato, e all’onere del pagamento del conseguente risarcimento (posto a carico dello Stato), dall’altro lato. In questo senso, la norma de quo non introduce alcuna disciplina sanzionatoria. Pertanto, non vi sarebbe alcuna irrazionalità nella previsione del diritto di rivalsa dello Stato per le somme pagate in conseguenza dell’azione illegittima dell’amministrazione locale.

    La difesa statale descrive i fatti che hanno portato alla condanna dello Stato italiano da parte della Corte di Strasburgo. Ed invero, la condanna predetta è riconducibile, esclusivamente ed interamente, alla illegittimità del provvedimento di esproprio adottato dalla Amministrazione comunale. D’altra parte, si evidenzia  che il beneficio di tale espropriazione rimarrebbe ad esclusivo vantaggio dell’ente comunale per avere acquisito al suo patrimonio il bene e l’opera pubblica che vi è stata realizzata.

    Con riguardo al denunciato contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost., viene sottolineato che il comportamento tenuto dalla Amministrazione, consistente nell’occupazione acquisitiva avvenuta in violazione dell’ordinario procedimento di espropriazione per pubblica utilità,  integra gli estremi di un fatto illecito dal quale discende, ai sensi dell’art. 2043 del codice civile, il diritto al risarcimento del danno a favore del proprietario del terreno occupato.

    L’illecito è, pertanto, ascrivibile alla pubblica amministrazione per avere occupato (sine titulo) il suolo privato, trasformandolo in modo irreversibile, per effetto della realizzazione su di esso di un’opera pubblica. A cagione di ciò, si inverano i presupposti della responsabilità della pubblica amministrazione, ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., produttiva, come tale, di danno risarcibile.

    In sostanza, anche gli enti territoriali − qualora si rendano responsabili di violazioni del diritto interno costituenti lesioni del diritto sovranazionale − debbono rispondere delle conseguenze negative derivanti dall’inosservanza di tali vincoli.

    Chiariti i termini della controversia, unitamente alle difese ed eccezioni delle parti, possiamo ad una sintetica disamina della sentenza che qui ci occupa.

    Preliminarmente, la Corte costituzionale rileva l’inammissibilità dell’atto di costituzione del Comune di San Ferdinando di Puglia il quale si è costituito oltre il termine di venti giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza di rimessione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica (si veda, al riguardo, l’art. 3 delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale). Ed invero, per costante giurisprudenza costituzionale, il termine fissato dall’articolo predetto ha natura perentoria e dalla sua violazione consegue, in via preliminare ed assorbente, l’inammissibilità degli atti di costituzione depositati oltre la sua scadenza (ex plurimis, sentenze n. 236 e 27 del 2015, n. 364 e n. 303 del 2010, n. 263 e n. 215 del 2009; ordinanze n. 11 del 2010, n. 100 del 2009 e n. 124 del 2008).

    Non può, altresì, essere accolta la eccezione di invalidità della notifica dell’ordinanza di rimessione, poiché avvenuta mediante posta elettronica certificata. Ebbene, secondo la Consulta, la notifica in esame è regolarmente avvenuta nelle forme previste dall’art. 149-bis del codice di procedura civile. Tale disposizione è applicabile al giudizio dinanzi a questa Corte in forza del rinvio contenuto nell’art. 39 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (codice del processo amministrativo).

    La Corte, inoltre, denuncia un difetto di motivazione della ordinanza con la quale viene promossa la questione di legittimità costituzionale della norma censurata per contrasto con i parametri costituzionali di cui agli artt. 97, 114, 117, primo comma, 118 e 119, quarto comma, Cost.; al riguardo, viene denunciato il carattere assertivo ed apodittico delle motivazioni esposte nella ordinanza di rimessione del Giudice a quo. Ed infatti, per costante giurisprudenza di questa Corte, “è inammissibile la questione di legittimità costituzionale posta senza un’adeguata ed autonoma illustrazione, da parte del giudice rimettente, delle ragioni per le quali la normativa censurata integrerebbe una violazione del parametro costituzionale evocato”.

    Per converso, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., la Corte afferma la infondatezza delle le eccezioni di inammissibilità della questione di legittimità costituzionale eccepite dalla difesa statale circa la genericità della descrizione della fattispecie, in quanto “non sarebbero specificati i riferimenti temporali della vicenda e non si darebbe risalto al carattere illegittimo della procedura condotta dal Comune, attesa la mancata adozione del decreto finale di esproprio e l’acquisizione di fatto del bene occupato”. Sotto tale ultimo profilo, la Corte, al contrario, rileva che l’ordinanza di rimessione chiarisce, in termini sintetici ma adeguati, la necessità di fare applicazione della disposizione censurata ai fini della decisione della controversia, in quanto il fondamento del diritto vantato dallo Stato e oggetto di contestazione nel giudizio a quo risiede proprio nella disposizione censurata. Il giudice rimettente ha riferito, infatti, di essere investito del giudizio di accertamento negativo del credito azionato dallo Stato in via di rivalsa ai sensi dell’art. 16-bis della legge n. 11 del 2005, per il pagamento di quanto versato a titolo risarcitorio alla parte privata ricorrente, in esecuzione della condanna della Corte di Strasburgo, per violazione del diritto di proprietà derivante da una procedura espropriativa illegittima.

    Con riguardo alla eccezione di inammissibilità della questione di legittimità costituzionale per l’omesso tentativo di un’interpretazione conforme, la Corte rileva che  tale possibilità è stata consapevolmente esclusa dal rimettente, il quale – dopo avere illustrato le ragioni a sostegno della denunciata illegittimità − ravvisa nel tenore letterale della disposizione un impedimento ad un’interpretazione compatibile con i principi costituzionali evocati. Al riguardo,  la giurisprudenza costituzionale ha affermato che la compiuta valutazione da parte del giudice a quo degli argomenti svolti dalle parti, ancorché inidonea ad escludere possibili soluzioni difformi, sia indicativa del tentativo, in concreto effettuato dal rimettente, di utilizzare gli strumenti interpretativi a sua disposizione per verificare la possibilità di una lettura alternativa della disposizione censurata, eventualmente conforme a Costituzione.

   In definitiva, “la possibilità di un’ulteriore interpretazione alternativa, che il giudice a quo non ha ritenuto di fare propria, non riveste alcun significativo rilievo ai fini del rispetto delle regole del processo costituzionale, in quanto la verifica dell’esistenza e della legittimità di tale ulteriore interpretazione è questione che attiene al merito della controversia, e non alla sua ammissibilità” (cfr. sentenza n. 221 del 2015).

    Infine, con riguardo all’art. 3 della Costituzione, la Corte ritiene infondata la censura mossa dal Giudice rimettente in riferimento alla irragionevolezza della scelta legislativa per aver introdotto una disciplina di carattere sanzionatorio configurante una responsabilità degli enti sub-statali, non già per attività proprie (e dunque addebitabili agli stessi) quanto, piuttosto, per attività che essi pongono in essere al solo fine di assicurare la fedele attuazione di quanto disposto dalla legge.     Ed infatti, ad avviso del Giudice a quo,  il diritto di rivalsa dello Stato verrebbe esercitato per un atto, quale è la legge, di cui lo Stato stesso è l’unico soggetto giuridicamente responsabile. Sotto tale ultimo profilo, la Corte, partendo dall’esame del dato letterale della disposizione contestata (art. 16-bis, comma 5), mette in rilievo come l’esercizio del diritto statale di rivalsa presuppone che gli enti locali “si siano resi responsabili di violazioni delle disposizioni della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali”. Il fondamento della rivalsa statale nei confronti degli enti locali viene, quindi, esplicitamente individuato nella responsabilità per condotte, imputabili agli stessi enti, poste in essere in violazione della CEDU. La Corte, dunque, esclude che vi sia un automatismo nella condanna dell’amministrazione locale in sede di rivalsa e, conseguentemente, di una deroga al principio dell’imputabilità. Ed infatti, per come evidenziato dalla stessa Avvocatura generale dello Stato, compete, sia alla Presidenza del Consiglio dei ministri, in sede di adozione del decreto costituente titolo esecutivo, sia al giudice adìto, in sede di contestazione giudiziale dello stesso, la valutazione dell’incidenza causale dell’azione delle amministrazioni territoriali nella produzione del danno e la comparazione delle responsabilità di queste ultime rispetto a quelle dello Stato.

    Per concludere, i Giudici della Consulta, rilevano che l’art. 16-bis è una disposizione di carattere processuale, finalizzata all’esercizio del diritto di rivalsa − di per sé riconducibile all’area della responsabilità aquiliana ai sensi dell’art. 2043 del codice civile – attraverso l’emissione del relativo titolo esecutivo. Pertanto, nessun contrasto con il principio di ragionevolezza è ravvisabile nella predetta disposizione la quale, si noti, ai fini della sua applicabilità è necessario che si accerti il rilievo convenzionale della violazione effettuata, accertamento che è rimesso alla Corte di Strasburgo. Infatti, la disposizione in esame fa testuale riferimento alle ipotesi di responsabilità accertate con “sentenze di condanna rese dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nei confronti dello Stato”. L’avvenuto accertamento della violazione, espresso nella forma della sentenza di condanna da parte della Corte europea, è quindi l’elemento costitutivo della fattispecie delineata dall’art. 16-bis ed è anche il momento discriminante ai fini della applicazione della disciplina da esso dettata. Ciò vale ad escludere la denunciata retroattività della disposizione censurata, la quale risulta applicabile alle sole ipotesi di responsabilità accertate con sentenza di condanna resa successivamente all’entrata in vigore della legge n. 11 del 2005.

    Alla luce delle sovra esposte considerazioni, la Corte dichiara la questione di legittimità costituzionale inammissibile, in riferimento agli artt. 97, 114, 117, primo comma, 118 e 119, quarto comma, della Costituzione; non fondata, in riferimento all’artt. 3 e 24  della Costituzione. PC

 



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Inserito in data 15/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 14 ottobre 2016, n. 4266

Il sindacato del G.A. sui provvedimenti dell'AGCM si estende anche ai profili tecnici

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato affronta il tema della sostituzione indebita del Giudice Amministrativo nell’esercizio di poteri riservati all’AGCM.

A tal proposito, il Collegio non intende discostarsi dal filone interpretativo fornito dalla Sezione sul punto (v. “ex multis”, sez. VI, n. 6050 del 2014), secondo cui “il giudice amministrativo - nella ricerca di un punto di equilibrio, da verificare di volta in volta in relazione alla fattispecie concreta, tra le esigenze di garantire la pienezza e l'effettività della tutela giurisdizionale e di evitare che il giudice possa esercitare egli stesso il potere amministrativo che compete all'Autorità - può sindacare con pienezza di cognizione i fatti oggetto dell'indagine ed il processo valutativo, mediante il quale l'Autorità applica al caso concreto la regola individuata, ma, ove ne accerti la legittimità sulla base di una corretta applicazione delle regole tecniche sottostanti, il suo sindacato deve arrestarsi, in quanto diversamente vi sarebbe un'indebita sostituzione del giudice all'amministrazione, titolare del potere esercitato” (Cons. St., Sez. VI, 13 settembre 2012, n. 4873). Ed, invero, “con rapporto alle valutazioni tecniche, anche quando riferite ai c.d. “concetti giuridici indeterminati”, la tutela giurisdizionale, per essere effettiva, non può limitarsi ad un sindacato meramente estrinseco, ma deve consentire al giudice un controllo intrinseco, avvalendosi eventualmente anche di regole e conoscenze tecniche appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata dall'Autorità.

Il sindacato del giudice amministrativo è, quindi, pieno e particolarmente penetrante e può estendersi sino al controllo dell'analisi (economica o di altro tipo) compiuta dall'Autorità, e, in superamento della distinzione tra sindacato “forte” o “debole”, va posta l'attenzione unicamente sulla ricerca di un sindacato, certamente non debole, tendente ad un modello comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere in materia antitrust, ma di verificare - senza alcuna limitazione - se il potere a tal fine attribuito all'Autorità sia stato correttamente esercitato.

Tale orientamento esclude limiti alla tutela giurisdizionale dei soggetti coinvolti dall'attività dell'A.g.c.m, individuando quale unica preclusione l'impossibilità per il giudice di esercitare direttamente il potere rimesso dal legislatore all'Autorità” (Cons. St., sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2302).

Pare il caso di aggiungere che dal canto proprio Cass. civ., SS. UU., 14 maggio 2014, n. 10411, ha statuito che “il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicarne della legittimità, salvo non includano valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità (come nel caso della definizione di mercato rilevante nell'accertamento di intese restrittive della concorrenza), nel qual caso il sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica della non esorbitanza dai suddetti margini di opinabilità, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell' Autorità Garante”.

D’altra parte, con la sentenza indicata in epigrafe, il Consesso si pronuncia anche sul concetto di “pubblicità ingannevole”.

Sul punto, avalla l’orientamento espresso dalla stessa VI Sezione secondo cui, qualora l'episodio che abbia dato luogo alla segnalazione di ingannevolezza di un messaggio pubblicitario “sia stato generato da un caso isolato, l'episodio stesso è da considerare di scarsa significatività e, come tale, non riconducibile - perché divenga giuridicamente rilevante - ad una vera e propria "pratica" commerciale dal carattere di oggettiva ingannevolezza. Questa unicità dell'episodio è circostanza determinante che esclude l'abitualità, o serialità, propria della "pratica", vale a dire della prassi commerciale scorretta, e che avrebbe dovuto essere adeguatamente valutata alla luce dell'allora vigente art. 2 lett. a) d.lg. 25 gennaio 1992 n,. 74 (in materia di messaggi pubblicitari ingannevoli diffusi attraverso mezzi di comunicazione), e della definizione di pubblicità ivi richiamata (normativa poi abrogata dall'art. 146 e assorbita nel codice del Consumo, e oggi regolata dall'art. 2 comma 1 lett. a) e b) d.lg. 2 agosto 2007 n. 145, di attuazione dell'art. 14 della direttiva 2005/29/Ce che modifica la direttiva 84/450/Cee sulla pubblicità ingannevole)” (così Cons. Stato, VI, 21 settembre 2011, n. 5297).

Inoltre, i Giudici di Palazzo Spada esaminano lo schema della responsabilità aquiliana.

In particolare, se, da un lato, ritengono vero che il risarcimento del danno a carico della P. A. non sia conseguenza automatica e costante “dell'annullamento giurisdizionale dell’atto amministrativo posto che si richiede invece a questo fine la verifica positiva, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento, della sussistenza della colpa in capo all’Amministrazione e del nesso causale tra provvedimento illegittimo e danno sofferto, dall’altro ribadiscono che anche “l’illegittimità del provvedimento è però un elemento dal quale deriva una presunzione di colpa in capo alla P. A. e che l'onere probatorio gravante sul richiedente può ritenersi assolto con l'indicazione dell’illegittimità del provvedimento, potendo riconoscersi in capo all'amministrazione l'onere di provare l'assenza di colpa attraverso l’errore scusabile” (v. , ex multis, Cons. Stato, III, 10 luglio 2014, n. 3526). EF

 



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Inserito in data 14/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 13 ottobre 2016, n. 4238

Certificato di qualità rilasciato da ente non accreditato

“La produzione di un certificato rilasciato da un ente non accreditato non può comportare ex se l’esclusione da una procedura di gara, ma impone all’amministrazione una valutazione in ordine al concreto possesso dei requisiti in capo al concorrente; valutazione che ben può avvenire anche attraverso l’esame della detta certificazione.”

Il Consiglio di Stato argomenta procedendo ad una lettura “in chiave non formalistica” degli artt. 43 e 44 d.lgs. 163/2006 - rispettivamente in tema di norme di garanzia della qualità e norme di gestione ambientale- secondo la quale “l’impresa partecipante deve poter provare l’esistenza della qualificazione con mezzi idonei che garantiscano un soddisfacente grado di certezza, nel limite della ragionevolezza e della proporzionalità della previsione della legge speciale di gara, la quale deve garantire la massima partecipazione (Cons. St., Sez. V, 9 settembre 2013, n. 4471)”.

Il Consiglio di Stato chiarisce che le suddette norme “stabiliscono che i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara possano essere provati utilizzando tre diversi strumenti: a) certificati rilasciati da organismi indipendenti accreditati; b) certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri; c) altre prove relative all'impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici.”

Tali strumenti sono “utili allo stesso modo” e sono finalizzati alla dimostrazione della sussistenza dei requisiti per la partecipazione alla procedura di gara (Cons. St., Sez. V, 12 novembre 2103, n. 5375), con la differenza che, nell’ultima ipotesi “il possesso dei requisiti non può ritenersi in via presuntiva posseduto dal concorrente, ma deve essere oggetto di scrutinio da parte della stazione appaltante.”

“La produzione di una certificazione rilasciata da parte di un soggetto non accreditato”, in particolare, rappresenta “l’ipotesi tipica in cui il possesso dei requisiti non può ritenersi in via presuntiva posseduto dal concorrente, ma deve essere oggetto di scrutinio da parte della stazione appaltante”.

Pertanto, “in assenza di indizi probatori in ragione dei quali si possa affermare il mancato possesso dei requisiti in materia di gestione ambientale da parte dell’aggiudicataria, non si ravvisa alcun uso illegittimo del potere discrezionale in capo alla stazione appaltante circa il giudizio di equivalenza delle prove offerte dall’appellata tramite la certificazione prodotta ovvero di deficit istruttorio al riguardo”. GB

 



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Inserito in data 13/10/2016
CORTE COSTITUZIONALE - ORDINANZA 12 ottobre 2016, n. 220

Art. 140 cpc e presunto vulnus ai principi di cui agli articoli 3, 24 e 111 Cost.

I Giudici della Consulta intervengono su una questione di legittimità costituzionale sollevata con riguardo all’articolo 140 del codice di procedura civile, nella parte in cui fa decorrere gli effetti della notifica, per il destinatario della stessa, dalla data in cui l’ufficiale giudiziario, depositata la copia dell’atto da notificare nella casa del comune dove la notificazione deve eseguirsi ed affisso un avviso dell’avvenuto deposito in busta chiusa e sigillata alla porta dell’abitazione o dell’ufficio o dell’azienda del destinatario, gliene dà notizia per raccomandata con avviso di ricevimento, anziché prevedere che la notificazione si ha per eseguita decorsi dieci giorni dalla data di spedizione della lettera raccomandata, con la quale lo si avvisa dell’avvenuto deposito dell’atto presso la casa comunale.

Quest’ultima, infatti, è la prassi prevista dall’articolo 8, quarto comma, della legge 20 novembre 1982, n. 890 e ss. mm. (Notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari) che, consentendo – come è evidente – un lasso temporale maggiore per il destinatario, parrebbe procurare – in capo al destinatario della notifica ex articolo 140 c.p.c. – un vulnus al diritto di difesa – ex articolo 24 della Costituzione, così come ad un equo contradditorio – implicitamente desumibile ex articoli 3 e 111 della Carta Fondamentale.

I Giudici della Consulta, dirimendo il presunto contrasto, statuiscono la manifesta infondatezza dell’odierna questione.

In particolare, il Collegio evidenzia come trattasi di tematiche profondamente diverse e, in quanto tali, giustificate in termini di ragionevolezza e quindi non illegittime - come la giurisprudenza costituzionale insegna (Cfr. ex multis, sentenza n. 146 del 2016).

Infatti, evidenziano i Giudici, da un lato, l’articolo 140 del codice di procedura civile, per come dichiarato costituzionalmente illegittimo, presuppone, per il perfezionamento del procedimento di notificazione, l’avvenuta ricezione, da parte del destinatario dell’atto, della raccomandata contenente l’avviso di deposito dell’atto stesso, in tal modo ponendo l’accipiens nelle condizioni di poter prendere prontamente contezza del contenuto del medesimo; mentre, dall’altro lato, la previsione di un termine di dieci giorni per il ritiro dell’atto presso l’ufficio postale, previsto dall’art. 8 della legge n. 890 del 1982 in tema di notificazione degli atti a mezzo del servizio postale, si collega non al momento di effettiva ricezione dell’avviso, ma alla spedizione dello stesso, ovvero alla data di ritiro dell’atto se anteriore, con l’ovvio epilogo di individuare una diversa e ragionevole modulazione del termine per il perfezionamento dell’iter notificatorio.

Di conseguenza, chiosa il Collegio, non avrebbe alcun senso estendere il termine “di compiuta giacenza”, di cui al quarto comma dell’articolo 8 della richiamata legge n. 890 del 1982, alla diversa ipotesi disciplinata dall’articolo 140 del codice di procedura civile, considerato che, in tal caso, la conoscenza legale dell’atto coincide con il momento in cui può essere conseguita anche la conoscenza.

Diviene facile, pertanto, comprendere la declaratoria di infondatezza della questione – come dichiarata dalla Consulta – stante la mancata incisione dei parametri costituzionali sopra richiamati. CC 

 



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Inserito in data 12/10/2016
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. I, ORDINANZA DI RIMESSIONE alla CORTE COSTITUZIONALE, 7 ottobre 2016, n. 1943

La tutela dell’ambiente ed i limiti di intervento del legislatore regionale: questione rimessa alla Corte Costituzionale

Con l’Ordinanza in esame, il Tar Catanzaro rimette alla Corte Costituzionale una rilevante questione sul tema del riparto di competenze Stato – Regioni  in materia ambientale. In particolare, il riferimento è ad una norma regionale che, comportando la sospensione “sine die” di alcuni procedimenti, risulta contrastare con la disciplina nazionale, che, al contrario, stabilisce termini certi per l’istruttoria e la definizione dei procedimenti nella medesima materia.

Nei fatti, una legge regionale ha attribuito all’amministrazione titolare del procedimento per il rilascio di VIA e di AIA al fine della realizzazione e gestione di nuovi impianti di smaltimento o recupero rifiuti, il potere/dovere di sospendere provvisoriamente i relativi procedimenti - nel caso in cui all’entrata in vigore della legge essi siano ancora in corso - in attesa dell’adozione del nuovo piano regionale di gestione dei rifiuti e, in ogni caso, per la durata massima di un anno dall’entrata in vigore dell’atto normativo. La legge in questione è, tra l’altro, vincolante per l’amministrazione, nel senso che, una volta ritenuti sussistenti i presupposti della fattispecie concreta nei termini indicati dal legislatore regionale,  l’attuazione della sospensione risulta doverosa. I provvedimenti sospensivi, adottati dalla pubblica amministrazione nel rispetto della normativa regionale, sono stati, quindi, impugnati dall’azienda coinvolta nei procedimenti, e il Tar, riscontrando la discrasia con la disciplina nazionale sulla stessa materia, ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale  della legge regionale in oggetto, con riferimento all’art. 117 co.2 lett. s) .

Il Tar Calabria, con la presente ordinanza, oltre ad effettuare un’attenta ricostruzione della fattispecie concreta, ripercorre i punti salienti della giurisprudenza costituzionale che in tema di ambiente, a partire dalla nota sentenza 203 del 2003, ha perimetrato l’area della competenza legislativa esclusiva statale e dei conseguenti spazi residui della normazione regionale.

In particolare, il Collegio calabrese richiama il principio secondo cui le disposizioni legislative statali adottate nella materia della “tutela dell’ambiente e dell’ecosistema” fungono da limite alla normazione regionale (anche per le regioni a statuto speciale),  essendo consentito al legislatore regionale soltanto ed eventualmente di accrescere i livelli della tutela ambientale, senza intaccare l’equilibrio tra esigenze contrapposte espressamente indicato dalla legge statale. Le Regioni, continua il TAR, sono dunque legittimate ad intervenire solo a condizione che perseguano finalità proprie riguardanti competenze regionali e, comunque, garantendo livelli di tutela dell'ambiente più elevati rispetto a quelli previsti dalla legislazione statale. Con riferimento alla fattispecie in oggetto, viene poi richiamata quella giurisprudenza  Costituzionale che indica specificamente la disciplina dei rifiuti come pienamente riconducibile alla materia della “tutela dell’ambiente e dell’ecosistema” e, pertanto, attribuita in via esclusiva alla competenza legislativa dello Stato ex art. 117, co. 2, lettera s), Cost..

Nel rimettere la questione alla Consulta, il giudice a quo,  sottolinea il carattere dilatorio della norma regionale in esame e afferma che essa, quindi,  va illegittimamente ad incidere in via derogatoria sulle norme del c.d. codice ambientale,  le quali - a livello statale – mirano, invece, ad una rapida e completa definizione dei procedimenti in materia di impianti di smaltimento e di trattamento dei rifiuti.

In definitiva, afferma il Tar, l’operatività del futuro piano regionale dei rifiuti, viene in concreto perseguita, non mediante l’accelerazione, in ambito amministrativo, dei tempi di approvazione del nuovo atto di pianificazione regionale (così come dovrebbe essere), ma mediante una sospensione ex lege dei procedimenti autorizzatori in corso, e, quindi, in contrasto con le norme primarie statali e gli  obiettivi di tutela ambientale ad esse collegati. FM

 



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Inserito in data 11/10/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, 3 ottobre 2016, n. 10012

Soccorso istruttorio a pagamento e principio di concorrenza: la rimessione alla Corte di Giustizia dell'Unione europea

L’ordinanza in epigrafe sottolinea i dubbi nutriti dal Collegio in ordine all’applicazione della disciplina del “soccorso istruttorio a pagamento”, sancita dall’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 – norma abrogata dal nuovo codice degli appalti – oggetto della fattispecie sottoposta al vaglio del Collegio, disposizione di non facile interpretazione a fronte del disposto della nuova direttiva 2014/24/UE, ispirata ai principi di parità di trattamento e trasparenza.

Nel caso di specie, il Collegio rileva come l’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006, “non contempla la possibilità di graduare la sanzione in ragione della gravità dell’irregolarità commessa o in relazione alle singole fattispecie escludenti contemplate, ciò in ragione del fatto che, in ogni caso, la sanzione è correlata unicamente alla categoria dell’essenzialità, non per mancanza dei requisiti sul piano sostanziale, ma per incompletezza ed irregolarità della relativa attestazione”.

A parere del Collegio, la ratio giustificatrice della norma sarebbe quella di garantire la serietà delle domande di partecipazione e delle offerte presentate dalle imprese partecipanti, da un lato responsabilizzando le partecipanti nella predisposizione della documentazione di gara, e dall’altro tutelando l’esigenza di indennizzare il seggio di gara per l’aggravio e il prolungamento procedimentale per il supplemento dell’istruttoria, dall’altro.

La sanzione è inoltre comminata anche nel caso di presentazione dell’offerta da parte di RTI (come è accaduto nella vicenda sottoposta all’esame del Collegio), il quale non costituisce soggetto diverso dai concorrenti; alla stessa stregua dell’impresa ausiliaria – in ipotesi di avvalimento – qualora la stessa produca una dichiarazione - che deve essere prodotta ai sensi dell’art. 49, comma 2, lettera c) del Codice - carente ex art. 38.

 Al riguardo si osserva come quello che era stato concepito come un beneficio in favore delle imprese, in tal modo, “si tramuterebbe in un disincentivo alla partecipazione alle gare pubbliche”, poiché esporrebbe i concorrenti al rischio di vedersi comminare sanzioni pecuniarie consistenti (il cui importo può arrivare sino a 50.000,00 euro) come conseguenza dell’incompletezza o dell’irregolarità documentale, incentivando una sorta di “caccia all’errore” da parte delle amministrazioni appaltanti, in direzione opposta rispetto alla su indicata ratio legis.

Il Collegio ha infatti osservato come “non a caso, il soccorso istruttorio a pagamento è stato fortemente ridimensionato nel nuovo codice, adottato in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE”.

Il nuovo testo normativo non può tuttavia trovare applicazione nella fattispecie oggetto del ricorso, atteso che la procedura concorsuale è stata bandita prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.

Con l’ordinanza in epigrafe, la questione è stata posta al vaglio della Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 del TFUE e dell’art. 23 dello Statuto della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Nella specie, si rimettono alla Corte di Giustizia le seguenti questioni pregiudiziali sull’interpretazione dell’art. 38, comma 2-bis citato, in rapporto alla disciplina prevista dagli artt. 45 e 51 della Direttiva 2004/18/CE e ai principi di concorrenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione in materia di procedure per l’affidamento di lavori, servizi e forniture:

a) se attribuire carattere oneroso al soccorso istruttorio con efficacia sanante – pur rientrando nelle facoltà degli Stati membri – sia o meno compatibile con il diritto comunitario;

b) se, piuttosto, l’art. 38, comma 2-bis, citato, nel testo previgente, contrasti con i principi di massima apertura del mercato alla concorrenza.

In tale contesto, il pagamento della sanzione nei termini prescritti dall’art. 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163/2006, costituisce una “particolarità” dell’ordinamento italiano, che non trova alcun appiglio nella normativa europea. Ed è sul quantum della sanzione pecuniaria considerata – concepita in termini unitari e onnicomprensivi - che, in particolare, si pone il serio dubbio circa la compatibilità della norma italiana con il principio di proporzionalità nell’ambito degli affidamenti pubblici.

Sebbene, talora si parli di “indennizzo forfettario” in favore dell’Amministrazione per l’aggravio dell’attività amministrativa a cui è stata esposta a causa di “irregolarità essenziali” commesse da un operatore, si tratta di “un costo eccessivo rispetto allo scopo prefissato”.

Ad avviso del Collegio, l’art. 38, comma 2-bis, citato “introduce nella disciplina interna un fattore di potenziale disparità di trattamento tra le imprese che del soccorso intendano avvalersi”, provocando “un’ingiusta sperequazione” di portata “anti-concorrenziale”. DU

 



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Inserito in data 10/10/2016
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. I, 3 ottobre 2016, n. 1415

Nuovo rito in prevenzione ex art. 120 comma 2 bis, C.p.A.: esclusione e lesività

Con la decisione emarginata in epigrafe, il T.A.R. Toscana respinge il ricorso promosso da una società cooperativa sociale avverso il provvedimento di ammissione di altra cooperativa per l’affidamento del servizio di gestione del centro Diurno Anziani comunale.

    Più in particolare, il ricorso viene dichiarato inammissibile per carenza di immediata lesività dell’atto impugnato, stante la inapplicabilità del rito disciplinato dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., così come modificato dall’ art. 204 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 2016 n. 50).

    La ricorrente infatti, al fine di impugnare il verbale di ammissione alla gara di altra società concorrente, attiva lo speciale rito disciplinato dall’art. 120, comma 2 bis, introdotto dall’art. 204 del d.lg.s 2016 n. 50. La norma stabilisce che il provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni dalla procedura di affidamento va impugnato nel termine di giorni trenta decorrenti dalla data della sua pubblicazione sul profilo della stazione appaltante (si veda anche l’art. 29 d.lgs. 2016 n. 50).

    Orbene, ritiene il Collegio che la questione della immediata applicabilità del nuovo comma 2 bis dell’art. 120 vada riguardata, preliminarmente, alla luce di quanto stabilito dall’art. 216 del nuovo codice dei contratti pubblici, rubricato disposizioni transitorie e di coordinamento. La norma dispone che “il presente articolo si applica alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure o ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano stati ancora inviati gli inviti a presentare le offerte”.

   Il Collegio, rifacendosi al costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, afferma che il concorrente, mentre ha interesse a dolersi della propria esclusione dalla gara ovvero di clausole impeditive della partecipazione, non è titolare di un’analoga posizione nel caso in cui intenda contestare l’ammissione di altro partecipante alla gara; ciò in quanto l’atto di ammissione del concorrente alla gara, avendo natura endoprocedimentale, non possiede autonoma lesività (sul punto cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 4 gennaio 2016 n. 10; Consiglio di Stato, sez. VI, 11 marzo 2015 n. 1261; T.A.R. Toscana, sez. I, 27 ottobre 2011, n. 1596).

   Né d’altra parte – prosegue il Collegio nella decisione de quo - appare condivisibile l’orientamento di altro T.A.R. secondo cui la natura processuale della norma de quo renda la stessa immediatamente operante, giacché essa è entrata in vigore prima della proposizione del ricorso.  Ed infatti, in senso contrario a quanto appena detto ostano ragioni di carattere letterale e sistematico.  Quanto alle prime, è la stessa lettera dell’art. 216 del Codice dei contratti pubblici che induce a ritenere che non vi siano deroghe al criterio generale che stabilisce l’entrata in vigore del nuovo rito rendendolo applicabile solo alle “procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”; sotto il secondo profilo (di ordine sistematico), pare evidente, dal testuale riferimento contenuto ad altre disposizioni del Codice, segnatamente l’art. 29, co. 1, l’impossibilità di dare immediata applicazione al nuovo rito in prevenzione; la norma da ultimo citata stabilisce, infatti, che “al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, (sul profilo del committente, nella sezione Amministrazione trasparente), nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”, ed è da tale pubblicazione che decorre il termine per l’impugnazione dei provvedimenti di esclusione e ammissione non a caso contestato dalla controinteressata).

    Il Collegio infine ritiene, altresì, condivisibile l’orientamento dottrinale che definisce il nuovo e speciale sottosistema processuale come un sistema anticipato, preliminare, immediato, autonomo, decadenziale, finalizzato comunque alla rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili sui protagonisti della gara, certamente legato al riassetto complessivo del sistema della contrattualistica pubblica, i cui profili sostanziali sono indefettibilmente legati a quelli processuali contestualmente introdotti.

    In sintesi, con la pronuncia in esame e stante le sopraddette considerazioni, ritiene il Collegio, in ragione della inapplicabilità del rito disciplinato dall’art. 120, co 2 bis, che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di immediata lesività dell’atto impugnato. PC

 



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Inserito in data 08/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 5 ottobre 2016, n. 4118

Le dichiarazioni non veritiere nelle gare di appalto sono cause legittime di esclusione

La sanzione espulsiva comminata dalla stazione appaltante a fronte di dichiarazioni non veritiere sui requisiti di partecipazione alla gara, ed, in particolare, su quelli inerenti alle condanne penali subite, è “corretta” e “doverosa”.

“La completezza e la veridicità” di tali dichiarazioni costituiscono, infatti, “valori in sé”, “presidiati dalla più grave sanzione espulsiva in danno del dichiarante infedele, quali significative manifestazioni e, insieme, massime garanzie dell’irrinunciabile interesse pubblico alla trasparenza nelle pubbliche gare”(cfr. ex plurimis, C.d.S. sez. V, 29 aprile 2016, n. 1641).

In conformità a consolidati principi di diritto, affermati dal Consiglio di Stato in materia, “nel caso di mancata dichiarazione di precedenti penali, non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione (cfr. C.d.S. sez V, 27 dicembre 2013, n.6271)”.

Inoltre, con riferimento all’estinzione del reato, va ribadito che la stessa non può discendere automaticamente per il mero decorso del tempo, ma deve essere accertata da pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale (cfr., ex multis, C.d.S. sez V, 17 giugno 2014, n.3092; C.d.S. sez. V, 5 settembre 2014, n. 4528).

Pertanto, “la mancanza della dichiarazione circa la condanna subita” rende la ditta partecipante alla gara “inaffidabile” - “a fronte di un preciso e inequivocabile obbligo stabilito dalla lex specialis” - e ne “giustifica l’esclusione”, “indipendentemente da ogni valutazione sulla gravità e sulla moralità professionale dell’impresa”.

Non compete, infatti, “ai candidati” “effettuare alcun filtro in ordine all’importanza o incidenza della condanna subita sulla moralità professionale”, avendo questi  “l’obbligo di menzionare tutte le sentenze penali di condanna” (cfr. C.d.S.sez. V, 30 novembre 2015, n. 5403).

L’omessa menzione rappresenta una “carenza sostanziale” della “dichiarazione non veritiera” che non può essere sanata ricorrendo all’ esercizio del soccorso istruttorio che “può colmare dichiarazioni incomplete o irregolari, ma non può “integrare ex post, dichiarazioni totalmente assenti”. GB

 



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Inserito in data 07/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 5 ottobre 2016, n. 4107

L’intervento in autotutela è esperibile anche dopo l’aggiudicazione provvisoria

Secondo il Collegio l’art. 38, comma 2-bis, ultimo periodo, del d.lgs. 163/2006, introdotto dall’art. 39, comma 1, del d.l. 90/2014 (“ … successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte … ”) va interpretato (cfr. CGA, n. 740/2015) nel senso che che debba ritenersi “precluso (...) un intervento in autotutela soltanto dopo che sia stata adottata l’aggiudicazione definitiva”.

Infatti, “nel solco di quanto affermato dalla predetta sentenza (ed anche tenendo conto di TAR Palermo, I, n. 150/2016, n. 1112/2015 e n. 449/2015), può osservarsi anzitutto che una fase di c.d. “ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” non figura tra le fasi della procedura di evidenza pubblica individuate dall’art. 11 del d.lgs. 163/2006; rispetto a dette fasi “effettive” (decreto o determina a contrarre; selezione dei contraenti; selezione dell’offerta; aggiudicazione definitiva; stipulazione del contratto), è soltanto dopo la fase conclusa dall’aggiudicazione definitiva che può ipotizzarsi il divieto di ricalcolo delle medie e delle soglie”.

Il comma 2-bis, del resto, “non prescrive una precisa cadenza temporale per l’avvio e la definizione del sub procedimento di regolarizzazione, non essendo neppure chiaro se detta fase, doverosa, debba collocarsi a monte (con qualche aggravio in termini di celerità) o a valle della fase di apertura delle buste contenenti le offerte economiche”.

D’altro canto, “l’atto di aggiudicazione provvisoria non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, tanto che la sua omessa impugnazione non preclude l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, e ai fini della sua revoca o del suo annullamento (a differenza di quanto accade per l’autotutela dell’aggiudicazione definitiva) non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento; pertanto, sarebbe incoerente escludere la possibilità di intervenire in autotutela nei confronti di una pre-decisione come l’aggiudicazione provvisoria”.

Invero, se non si consentisse alla stazione appaltante di “rivedere gli esiti delle decisioni preliminari assunte durante la gara, sarebbe anche difficile individuare uno spazio concreto per l’attività di controllo, che pure l’organo competente ad adottare l’atto di aggiudicazione definitiva è tenuto ad effettuare, sugli atti compiuti dal seggio di gara sino all’aggiudicazione provvisoria”.

Inoltre, “l’interpretazione proposta consente di rendere l’ultimo periodo del comma 2-bis pienamente compatibile con il principio di carattere generale di cura permanente dell’interesse pubblico, sotteso al potere di autotutela amministrativa ed espressione del principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa”.

Infine, “sotto il profilo della logicità e della ragionevolezza, detta interpretazione, senza frustrare le esigenze di celerità perseguite dalla norma, evita che l’amministrazione, pur essendosi accorta dell’errore, debba mantenere ferma l’aggiudicazione in favore di un operatore che non lo merita, esponendosi conseguentemente all’azione risarcitoria avanzata da chi, se la gara fosse stata condotta legittimamente, sarebbe risultato aggiudicatario”. EF 


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Inserito in data 06/10/2016
TAR SICILIA - CATANIA, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE - 28 settembre 2016, n. 2337

Dubbi di legittimità costituzionale in ordine alla disciplina dell’art. 89 bis del Codice Antimafia

Con l’ordinanza in esame il Tar Catania ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione inerente l’effettiva portata della disciplina, contenuta nell’art. 89 bis del Codice Antimafia, in tema di accertamento di tentativi di infiltrazione mafiosa.

Nei fatti, un’impresa, mediante segnalazione certificata di inizio attività, otteneva dal Comune di Messina l’autorizzazione per la vendita al dettaglio di prodotti alimentari; in precedenza la stessa azienda aveva partecipato al bando per l’erogazione di un finanziamento dell’Assessorato Regionale dell’Agricoltura e, nel corso del relativo procedimento, l’Amministrazione procedente aveva chiesto alla Prefettura di Messina rituali informazioni ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 159/2011 (Codice Antimafia). Il competente Ufficio Territoriale del Governo, ai sensi dell’art. 91 del citato decreto, aveva emanato un’informazione antimafia interdittiva, in cui si evidenziava la sussistenza di possibili tentativi di infiltrazione mafiosa, rilevando che il coniuge del legale rappresentante della società era stato rinviato a giudizio per il reato di cui all’art. 73 del d.p.r. n. 309/1990 e che alcuni procedimenti di natura patrimoniale si erano conclusi con provvedimenti di sequestro e confisca di beni riconducibili al gruppo imprenditoriale di cui si tratta. La società, non più interessata a conseguire il finanziamento regionale, aveva omesso di impugnare quell’informazione antimafia della Prefettura.

Il Comune di Messina, in considerazione del provvedimento “lato sensu” autorizzatorio derivante dalla segnalazione certificata di inizio attività, interpellava la Prefettura sull’esistenza di cause ostative ai sensi dell’art. 67 del codice antimafia e la Prefettura comunicava di avere già emesso – in altro procedimento – la sopra indicata informazione antimafia interdittiva. Il Comune chiedeva, quindi, alla Prefettura ulteriori informazioni e la Prefettura trasmetteva una nota ministeriale con allegato il parere del Consiglio di Stato n. 3088/15 del 17 novembre 2015 in merito all’applicabilità dell’art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2011 ai provvedimenti di natura meramente autorizzatoria, con conseguente esclusione del soggetto interessato da ogni attività economica sottoposta al preventivo assenso della Pubblica Amministrazione. A quel punto il Comune di Messina comunicava all’impresa in oggetto l’avvio del procedimento per la decadenza della segnalazione certificata di inizio attività e, successivamente, con ordinanza, lo stesso Comune, tenuto conto dell’ambito di applicazione dell’art. 89-bis del codice antimafia, disponeva la decadenza della menzionata segnalazione certificata di inizio attività, vietando alla società di proseguire l’attività di vendita di prodotti alimentari.

L’impresa, quindi, presentava ricorso innanzi al TAR Sicilia – Sez. Staccata di Catania  sostenendo, in primis, che il provvedimento del Comune era illegittimo, giacché assunto al di fuori delle ipotesi contemplate dall’art. 89-bis del codice antimafia, posto che tale disposizione fa espresso riferimento all’espletamento delle verifiche di cui al precedente art. 88, secondo comma, le quali sono risultate eseguite quanto al procedimento relativo al bando dell’Assessorato Regionale dell’Agricoltura, ma non in relazione al procedimento relativo alla segnalazione certificata di inizio attività presentata al Comune di Messina. In secondo luogo, continuava l’impresa,  a differenza di quanto ritenuto dal Consiglio di Stato nel parere n. 3088/15 del 17 novembre 2015 (contenuto nella nota ministeriale richiamata dal Prefetto), “l’informazione antimafia, in quanto relativa all’ipotesi in cui l’Amministrazione debba stipulare contratti, rilasciare concessioni o disporre erogazioni, va sempre distinta dalla comunicazione antimafia, che, invece, concerne attività private sottoposte a regime autorizzatorio, e l’art. 89-bis del codice antimafia, in armonia con quanto indicato nella relazione ministeriale allo schema di decreto legislativo n. 153/2014, assolve la finalità di evitare l’ingerenza della criminalità organizzata nel settore degli appalti e dei rapporti con l’Amministrazione, impedendo, in altri termini, che le imprese soggette a tentativi di infiltrazione possano comunque conseguire benefici economici da parte della pubblica autorità”. Da ultimo, concludeva l’azienda, posto che l’applicazione della semplice comunicazione antimafia ai procedimenti di natura autorizzatoria è precisata dalla legge delega n. 136/2010, ne deriva che l’art. 89-bis del Codice Antimafia “risulta costituzionalmente illegittimo, perché in contrasto con la legge delega, che non consente l’estensione dell’informazione antimafia ai procedimenti autorizzatori, nonché con il principio di uguaglianza, con il canone di ragionevolezza e con il principio di libertà di iniziativa economica, introducendo tale disposizione un regime differenziato in relazione a fattispecie sostanzialmente identiche (nel senso che al soggetto in concreto sottoposto a tentativi di infiltrazione mafiosa non sarebbero mai precluse le attività soggette ad autorizzazione, salva l’ipotesi - che però non giustifica una differente disciplina - in cui i tentativi di infiltrazione siano stati accertati in occasione di una precedente informazione antimafia)”.

Il Collegio, mostrando di condividere i dubbi evidenziati dalla parte ricorrente, nel richiedere l’intervento della Consulta,  svolge una chiara ricostruzione della disciplina vigente e degli istituti in materia, a partire dalla distinzione fra informativa e comunicazione antimafia ed i relativi presupposti. 

Con riferimento alla questione dell’applicazione analogica dell’art 89 bis anche all’ipotesi di precedente ed efficace informazione antimafia interdittiva, che abbia accertato la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, secondo l’ordinanza in esame, ciò costituirebbe un eccesso di delega, in quanto fra i principi e i criteri direttivi di cui all’art. 2, d.lgs. n. 159 del 2011  non è contemplata la possibile estensione del rilascio dell’informazione antimafia, con i più severi accertamenti che tale provvedimento presuppone, alle ipotesi in cui l’ordinamento ha previsto, invece, la richiesta ed il rilascio della semplice comunicazione antimafia. Di fronte al chiaro dato letterale della norma, l’ordinanza esclude anche la possibilità di aderire ad una diversa interpretazione della norma, in termini costituzionalmente orientati. A tal proposito, si esclude altresì la possibilità di rinviare alla relazione illustrativa della norma, secondo la quale l’art. 89-bis assolverebbe la finalità di “evitare vuoti normativi suscettibili di favorire l’ingerenza nel settore degli appalti e dei rapporti con la Pubblica Amministrazione”. Al contrario, la lettera dell’art. 89-bis, comma 1, rinvia espressamente alle verifiche di cui all’art. 88, comma 2, le quali, devono essere svolte con riferimento a tutte le ipotesi in cui l’ordinamento ha previsto la richiesta della comunicazione antimafia.

Oltre alla questione dell’eccesso di delega, l’ordinanza in commento, solleva anche il dubbio che il legislatore, con tale norma, abbia trattato in modo differente situazioni che potrebbero anche considerarsi sostanzialmente identiche. In particolare, il Giudice a quo si chiede perché i tentativi di infiltrazione sarebbero rilevanti nei casi in cui sia richiesta la comunicazione antimafia relativa ad un soggetto nei cui confronti risultino pregresse cause interdittive, nonché nel caso di precedente ed ancora efficace informazione antimafia interdittiva, mentre gli stessi tentativi di infiltrazione risulterebbero irrilevanti, anche se sussistenti, negli altri casi. In tale ottica, la norma in questione violerebbe il principio di ragionevolezza ricavabile dall’art. 3, primo comma, Cost., attribuendo rilievo ai tentativi di infiltrazione, non in ragione dell’obiettiva importanza del provvedimento o del contratto, ma in considerazione di  circostanze contingenti consistenti nella pregressa sussistenza di una causa interdittiva o nella precedente emanazione di un’informazione antimafia interdittiva.

Si resta in attesa della pronuncia della Consulta. FM

 



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Inserito in data 05/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 22 settembre 2016, n. 3916

Nella vendita in monopolio, l’interesse commerciale dell’esercente soggiace a quello pubblico

Nella pronuncia in epigrafe, il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell’autorizzazione al trasferimento “fuori zona” di una rivendita di generi di monopolio, aderisce alla tesi per cui tale vendita è strutturata secondo “un sistema nel quale l’interesse commerciale dell’esercente deve soggiacere a quello pubblico di carattere fiscale” (così CdS, Sez. IV, sent. n. 4811 del 2014).

Nella specie, si tratta di un trasferimento “fuori zona” come qualificato dall’art. 10, comma 5 del D.M. n. 38/2013, ossia di uno spostamento della sede ad oltre 600 metri di distanza dalla rivendita originaria, che può qualificarsi tale in base alla sussistenza di tutta una serie di requisiti inerenti a specifici parametri (distanza, redditività e produttività).

Nella vicenda è emerso come la sussistenza dei predetti requisiti, abbia avvalorato la tesi dell’appellante, laddove ha sostenuto l’operatività del principio di cui all’art. 21 octies, comma 2, della l. n. 241/1990, in tema di vizi non invalidanti.

In particolare, l’appellante ha ritenuto che, nonostante la mancata recezione dell’integrazione documentale nei termini, l’Amministrazione avrebbe emanato un atto legittimo, in ossequio al principio di conservazione degli atti e di economicità dell’azione amministrativa.

Inoltre, al Collegio pare che la ragione principale che ha spinto i controinteressati a ricorrere riguardi “gli effetti pregiudizievoli in termini di redditività per le rivendite coinvolte”.

Pertanto, secondo quanto asserito dal Supremo Collegio, ha ben fatto “l’Amministrazione a concedere l’autorizzazione al trasferimento << fuori sede>>, ove ha ritenuto prevalenti le finalità di adeguata diffusione del servizio e di massimizzazione del gettito erariale, in quanto l’interesse dei privati a non vedersi ridotto il ricavato della rivendita dei generi di monopolio è certamente subordinato rispetto all’interesse pubblico primario.”

In altri termini, “l’unico faro che deve orientare l’amministrazione è la capillarità, intesa come adeguata diffusione del servizio e non il mantenimento di rendite di posizione eventualmente acquisite nel tempo dai titolari delle rivendite esistenti”. DU

 



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Inserito in data 04/10/2016
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. II, 26 settembre 2016, n. 1845

Rimessa in pristino dello stato dei luoghi, abusi edilizi e responsabilità

Il Collegio calabrese, riportando un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, ricorda come - in tema di abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario - la posizione di questi possa definirsi neutrale, quando risulti, in modo inequivocabile, la completa estraneità del proprietario stesso al compimento dell’opera abusiva o che, essendo venuto a conoscenza, si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall’ordinamento (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 maggio 2015, n.2211; sez. VI, 29 gennaio 2016, n.357).

Tanto è accaduto nel caso di specie, ove i germani ricorrenti – impugnando l’ordinanza di demolizione e le correlate sanzioni ad essi rivolte – dichiarano di aver ottenuto il cespite per linea ereditaria, ricevendolo nello stato in cui effettivamente si trova e, peraltro, di non avere strumento alcuno dal quale essi stessi potessero desumere il carattere illecito del manufatto censurato.

Si deduce, quindi, la relativa estraneità rispetto all’abuso edilizio sanzionato e l’assenza di responsabilità; pertanto, i Giudici ne accolgono le doglianze palesate in ricorso. CC

 



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Inserito in data 03/10/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 23 settembre 2016, n. 213

Permessi di assistenza al poratore di handicap e famiglia di fatto: q.l.c.

Con la sentenza emarginata in epigrafe, la Consulta dichiara la illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 3, della L. 1992 n. 104, per violazione degli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione,  nella parte in cui non include il convivente more uxorio tra i soggetti beneficiari dei permessi di assistenza al portatore di handicap in situazione di gravità.

    La questione di legittimità costituzionale è stata sollevata dal Tribunale ordinario di Livorno, sezione lavoro, con ordinanza del 15 settembre 2014, nell’ambito di una controversia avente ad oggetto il ricorso proposto da un dipendente della Azienda USL 6 di Livorno, nei confronti di quest’ultima, con cui si chiede, in via principale, l’accertamento del diritto ad usufruire dei permessi di assistenza di cui all’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 a favore del proprio compagno, convivente more uxorio, portatore di handicap gravissimo e irreversibile (morbo di Parkinson) e, al contempo, per contrastare la pretesa della USL di recuperare nei suoi confronti le ore di permesso di cui aveva usufruito per l’assistenza già prestata al proprio convivente nel periodo 2003-2010, su autorizzazione della stessa USL, poi revocata dalla Azienda, per l’assenza di legami di parentela, affinità o coniugio con l’assistito.    In via subordinata, la ricorrente chiedeva che fosse sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, nella parte in cui non include il convivente more uxorio tra i beneficiari del permesso mensile retribuito, per violazione degli artt. 2, 3, 32 e 38 Cost. nonché dell’art. 117) Cost., in relazione agli artt. 1, 3, 7, 20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007.

    Il Tribunale rimettente, dopo aver accolto la domanda della ricorrente, evidenzia che il concetto di famiglia preso in considerazione dalla norma in questione non sia quello di famiglia nucleare tutelata dall’art. 29 Cost., quanto quello di famiglia estesa nella quale sono ricompresi i parenti e gli affini sino al terzo grado, anche se non conviventi con l’assistito ed aggiunge: “La famiglia che viene in rilievo nell’art. 33, è dunque quella intesa come formazione sociale ai sensi dell’art. 2 Cost., strumento di attuazione e garanzia dei diritti fondamentali dell’uomo e luogo deputato all’adempimento di doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.

    Ebbene, proprio partendo da una tale premessa,  il giudice a quo desume “una discrasia tra la norma in parola, nella parte in cui non attribuisce alcun diritto di assistenza al convivente more uxorio, e i principi sanciti a più riprese dalla giurisprudenza nazionale (tanto costituzionale che di legittimità) e sovranazionale in punto di tutela della famiglia di fatto retta dalla convivenza more uxorio e dei diritti e doveri connessi all’appartenenza a tale formazione sociale”.

    A livello sovra nazionale il rimettente, inoltre, richiama la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in merito all’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, sulla tutela del diritto alla vita familiare, intesa come comprensiva non solo delle relazioni basate sul matrimonio ma anche di altri legami familiari di fatto (sentenza 24 giugno 2010, Schalk e Kopf contro Austria).

    A questo indirizzo corrisponde – prosegue il giudice a quo – un orientamento giurisprudenziale nazionale, sia costituzionale che di legittimità, che valorizza il riconoscimento ai sensi dell’art. 2 Cost. delle formazioni sociali, nelle quali va ricondotta “ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione” (sentenza della Corte costituzionale n. 138 del 2010).

    In sostanza,  il rimettente sottolinea come la Corte costituzionale, sin dagli anni ’80, abbia affermato espressamente che l’art. 2 Cost. sia altresì riferibile alle convivenze di fatto, purché caratterizzate da un grado accertato di stabilità (sentenza n. 237 del 1986). Per di più, anche nella giurisprudenza di legittimità si rinvengono significative pronunce in merito alla rilevanza di formazione sociale della convivenza more uxorio, fonte di diritti e doveri morali e sociali del convivente nei confronti dell’altro.

    Il Tribunale a quo, tra l’altro, rileva come nella stessa legislazione nazionale, ferma la diversità dei rapporti personali e patrimoniali nascenti dalla convivenza di fatto rispetto a quelli originati dal matrimonio, siano emersi segnali nel senso di una sempre maggiore rilevanza della famiglia di fatto.

    Pertanto, avuto riguardo al richiamato quadro legislativo e giurisprudenziale sulla cosiddetta famiglia di fatto, ad avviso del rimettente, l’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, nell’escludere dal novero dei possibili beneficiari dei permessi retribuiti il convivente more uxorio, violerebbe l’art. 2 Cost., non consentendo alla persona affetta da handicap grave di beneficiare della piena ed effettiva assistenza nell’ambito di una formazione sociale che la stessa ha contribuito a creare e che è sede di svolgimento della propria personalità.

    La norma in oggetto contrasterebbe anche con l’art. 3 Cost. stante la irragionevole disparità di trattamento tra il portatore di handicap inserito in una stabile famiglia di fatto ed il soggetto in identiche condizioni facente parte di una famiglia fondata sul matrimonio, diversità che non trova ragione , secondo il Tribunale a quo, nella ratio della norma che è quella di garantire, attraverso la previsione delle agevolazioni, la tutela della salute psico-fisica della persona affetta da handicap grave (art. 32 Cost.), nonché la tutela della dignità umana e quindi dei diritti inviolabili dell’uomo di cui all’art. 2 Cost., beni primari non collegabili geneticamente ad un preesistente rapporto di matrimonio ovvero di parentela o affinità.

   Il giudice a quo precisa che il dubbio di costituzionalità non riguarda la perfetta equiparabilità della convivenza di fatto al rapporto di coniugio, ma la ragionevolezza, ex art. 3 Cost., della diversità di trattamento per quanto attiene alla particolare disciplina dei diritti di assistenza alle persone con handicap.

 Il Giudice delle leggi, ricostruendo la ratio legis dell’istituto del permesso mensile retribuito di cui all’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, alla luce dei suoi presupposti e delle vicende normative che lo hanno caratterizzato, nonché il suo interesse primario, ovvero quello di “assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare”, afferma che la salute psico-fisica del disabile, quale diritto fondamentale dell’individuo tutelato dall’art. 32 Cost., rientra tra i diritti inviolabili che la Repubblica riconosce e garantisce all’uomo, sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (art. 2 Cost.).

    Va, dunque, garantito e tutelato, al soggetto con handicap in situazione di gravità, sia come singolo che in quanto facente parte di una formazione sociale per la quale, ai sensi dell’art. 2 Cost., deve intendersi “ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico” (sentenza n. 138 del 2010).

    Fatte tali indispensabili premesse, la Consulta afferma la irragionevolezza della scelta legislativa nel non avere incluso, tra i soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito de quo, il convivente more uxorio della persona con handicap in situazione di gravità.

    Ad avviso della Corte, l’art. 3 Cost. va qui invocato, non sotto il profilo della eguaglianza, restando comunque diversificata la condizione del coniuge da quella del convivente, ma per la contraddittorietà logica della esclusione del convivente dalla previsione di una norma che intende tutelare il diritto alla salute psico-fisica del disabile. Ed infatti, “la distinta considerazione costituzionale della convivenza di fatto e del rapporto coniugale, non esclude la comparabilità delle discipline riguardanti aspetti particolari dell’una e dell’altro che possano presentare analogie ai fini del controllo di ragionevolezza a norma dell’art. 3 Cost.” (sentenze n. 416 e n. 8 del 1996; ordinanza n. 121 del 2004).

    In entrambi i casi, il comune denominatore è dato dall’esigenza di tutelare il diritto alla salute psico-fisica del disabile grave, nella sua accezione più ampia, collocabile tra i diritti inviolabili dell’uomo ex art. 2 Cost., nell’ambito delle formazioni sociali ove la sua personalità si estrinseca.

    Detto altrimenti, “ il diritto – costituzionalmente presidiato – del portatore di handicap di ricevere assistenza nell’ambito della sua comunità di vita, verrebbe ad essere irragionevolmente compresso, non in ragione di una obiettiva carenza di soggetti portatori di un rapporto qualificato sul piano affettivo, ma in funzione di un dato “normativo” rappresentato dal mero rapporto di parentela o di coniugio.

    L’art. 33 co.3, dunque,  nel non includere il convivente tra i soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito, vìola, quindi, gli invocati parametri costituzionali, risolvendosi in un inammissibile impedimento all’effettività dell’assistenza e dell’integrazione.

    Alla luce delle sopra richiamate argomentazioni, la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, “nella parte in cui non include il convivente tra i soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito per l’assistenza alla persona con handicap in situazione di gravità, in alternativa al coniuge, parente o affine entro il secondo grado”. PC



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Inserito in data 01/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 28 settembre 2016, n. 4008

L’errore di fatto revocatorio non coinvolge l'attività valutativa del giudice

Con la pronuncia in esame, il Consesso riprende una sentenza della Plenaria (10 gennaio 2013, n.1; e sulla scia di questa sez. IV, 24 maggio 2016, n. 2197), che in un passaggio afferma quanto segue: “La giurisprudenza del Consiglio di Stato e quella della Corte di Cassazione hanno pressoché univocamente individuato le caratteristiche dell'errore di fatto revocatorio, che, ai sensi rispettivamente dell'art. 81 n. 4 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, ora dell'art. 106 c.p.a., e dell'art. 395, comma 4, c.p.c., può consentire di rimettere in discussione il contenuto di una sentenza, ciò per evitare che il distorto utilizzo di tale rimedio straordinario dia luogo ad un inammissibile ulteriore grado di giudizio di merito, non previsto e non ammesso dall'ordinamento.

E’ stato più volte ribadito che l'errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi delle citate disposizioni normative deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato; b) dall'attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) dall'essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l'erronea presupposizione e la pronuncia stessa (C.d.S., A.P., 17 maggio 2010, n. 2; sez. III, 1° ottobre 2012, n. 5162; 24 maggio 2012, n. 3053; sez. IV, 24 gennaio 2011, n. 503, 23 settembre 2008, n. 4607; 16 settembre 2008, n. 4361; 20 luglio 2007, n. 4097; e meno recentemente, 25 agosto 2003, n. 4814; 25 luglio 2003, n. 4246; 21 giugno 2001, n. 3327; 15 luglio 1999 n. 1243; C.G.A., 29 dicembre 2000 n. 530; sez. VI, 9 febbraio 2009, n, 708; 17 dicembre 2008, n. 6279; C.G.A., 29 dicembre 2000, n. 530; Cass. Civ., sez. I, 24 luglio 2012, n. 12962; 5 marzo 2012, n. 3379; sez. III, 27 gennaio 2012, n. 1197); l'errore deve inoltre apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (C.d.S., sez. VI 25 maggio 2012, n. 2781; 5 marzo 2012, n. 1235)

L'errore di fatto revocatorio si sostanzia quindi in una svista o abbaglio dei sensi che ha provocato l'errata percezione del contenuto degli atti del giudizio (ritualmente acquisiti agli atti di causa), determinando un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l'una emergente dalla sentenza e l'altra risultante dagli atti e documenti di causa: esso pertanto non può (e non deve) confondersi con quello che coinvolge l'attività valutativa del giudice, costituendo il peculiare mezzo previsto dal legislatore per eliminare l'ostacolo materiale che si frappone tra la realtà del processo e la percezione che di essa ha avuto il giudicante, proprio a causa della svista o abbaglio dei sensi (C.d.S., sez. III, 1° ottobre 2012, n. 5162; sez. VI, 2 febbraio 2012, n. 587; 1 dicembre 2010, n. 8385).

Pertanto, mentre l'errore di fatto revocatorio è configurabile nell'attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al significato letterale (senza coinvolgere la successiva attività d'interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni ai fini della formazione del convincimento, così che rientrano nella nozione dell'errore di fatto di cui all'art. 395, n. 4), c.p.c., i casi in cui il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo, C.d.S., sez. III, 24 maggio 2012, n. 3053), esso non ricorre nell'ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali ovvero di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita, tutte ipotesi queste che danno luogo se mai ad un errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione (che altrimenti si trasformerebbe in un ulteriore grado di giudizio, non previsto dall'ordinamento, C.d.S., sez. III, 8 ottobre 2012, n. 5212; sez. V, 26 marzo 2012, n. 1725; sez. VI, C.d.S., sez. VI, 2 febbraio 2012, n. 587; 15 maggio 2012, n. 2781; 16 settembre 2011, n. 5162; Cass. Civ., sez. I, 23 gennaio 2012, n. 836; sez. II, 31 marzo 2011, n. 7488)”.

Pertanto, alla luce dell’orientamento suddetto, deve ritenersi escluso che la mancata rilevazione di un’asserita causa d’inammissibilità rilevabile d’ufficio costituisca di per sé errore di fatto revocatorio, in quanto “l’errore di fatto non costituisce una semplice (e non riscontrata) omessa lettura del fascicolo di causa ma deve consistere in un errore evidente avente ad oggetto le risultanze processuali”. EF 


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Inserito in data 30/09/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 27 settembre 2016, n. 3945

La  nomina del commissario ad acta e l’ astreinte non sono alternativi ma cumulabili

Il rimedio della penalità di mora è coerente e può coesistere con la tecnica surrogatoria della nomina del commissario ad acta.

I due rimedi non sono “alternativi, ma “cumulabili”, “stante la diversità della natura giuridica e delle finalità” degli istituti.

La penalità di mora, secondo l’indirizzo dell’Adunanza Plenaria – decisione n.14 del 25/06/2014 - cui il Consiglio di Stato dichiara di aderire, “costituisce una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario, inquadrabile nelle pene private o sanzioni civili indirette”.

Si tratta di un “ulteriore rimedio processuale, posto a disposizione del creditore della P.A.”, volto ad assicurare “l’effettività e la pienezza della tutela giurisdizionale a fronte della mancata o non esatta o comunque intempestiva esecuzione della sentenza di merito” (cfr. C.d.S. Sez. V, 20/12/2011, n. 6688).

Coerentemente con le diverse finalità dei due istituti, l’affiancamento della misura dell’astreinte con la nomina di un commissario ad acta “ha un senso logico” e “trova la sua giustificazione proprio perché”, la “doppia richiesta “ non è finalizzata alla “doppia riparazione di un unico danno” (quello da ritardo nell’esecuzione), ma determina “l’aggiunta di una misura sanzionatoria ad una tutela risarcitoria”.

Pertanto, la richiesta della penalità di mora non è “incompatibile” con la nomina del commissario ad acta.

Il Consiglio di Stato non tralascia di ribadire che il rimedio dell’astreinte può essere concesso se ricorrono “i concreti presupposti di applicazione della misura sanzionatoria”, ed è applicabile “solo per il periodo successivo al termine fissato nella sentenza di ottemperanza e unicamente nel caso di mancato rispetto di detto termine (cfr. C.d.S. Sez. IV, 22/05/2014, n. 26153; idem 16/06/2015, n. 2922). G.B.

 



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Inserito in data 29/09/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 28 settembre 2016, n. 4018

Procedimento in contraddittorio tra PA e cittadino interessato: rilievo dell’art. 10 bis - L. 241/90

Nella decisione in esame, il Consiglio di Stato pone l’accento sull’atteggiamento di reciproca collaborazione che dovrebbe sempre caratterizzare il comportamento della Pubblica Amministrazione e del privato cittadino nell’ambito del procedimento amministrativo, in ossequio alla logica del contraddittorio, di cui è inequivocabile espressione l’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241.  

Nel caso in esame, un lavoratore extra comunitario residente in Italia aveva presentato alla Questura di Brescia domanda di rinnovo del permesso di soggiorno. L’autorità di pubblica sicurezza, ritenendo che le condizioni lavorative del richiedente non gli consentissero di raggiungere il limite minimo di reddito - requisito necessario per essere autorizzati a soggiornare in Italia - gli comunicava preavviso di rigetto e, non ricevendo nel termine nessuna controdeduzione, respingeva l’evocata istanza.

Il lavoratore, quindi, presentava ricorso al TAR Lombardia, sostenendo che nelle more del procedimento amministrativo di rilascio era riuscito a migliorare la propria posizione lavorativa e reddituale e che, pertanto, l’Amministrazione avrebbe dovuto tener conto della situazione medio tempore sopravvenuta, ai sensi e per gli effetti dell’art. 5, quinto comma, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286.

Tale ragionamento veniva condiviso dal giudice di primo grado.

Il Supremo Consesso, chiamato a pronunciarsi in sede di appello, riformando la sentenza di primo grado, dimostra invece di condividere la tesi del Ministero appellante, il quale, sebbene disponibile a prendere in considerazione eventuali elementi sopravvenuti, rileva come questi ultimi non siano mai stati portati alla sua attenzione nel corso dell’istruttoria procedimentale.

Ulteriormente argomentando, la Terza Sezione assegnataria, evidenzia che l’Amministrazione potrebbe, in effetti, ricavare elementi sulla situazione lavorativa del residente extra comunitario effettuando delle ricerche presso Camere di Commercio, Agenzia delle Entrate ed enti previdenziali, ma tale adempimento  “può essere attivato solo qualora sorgano dei dubbi su quanto risulta agli atti dell’Amministrazione, dubbi che possono insorgere solo su impulso dell’interessato”. In altre parole, continua il Collegio, “è proprio nella logica del procedimento in contraddittorio, di cui è espressione l’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, che l’interessato collabori alla formazione della consapevole volontà dell’Amministrazione, fornendo gli elementi a sua disposizione”.

A sostegno della propria tesi, il Consiglio di Stato richiama altre pronunce giurisprudenziali in cui si asserisce che il privato non può pretendere che l’Amministrazione si attivi in ricerche riguardanti circostanze che nemmeno lo stesso soggetto interessato aveva provveduto a evidenziare (C. di S., VI, 27 agosto 2010, n. 5994; C. di S., III, 25 gennaio 2016, n. 244, 21 ottobre 2015, n. 4805). Invece, le pronunce invocate dal ricorrente in primo grado (C. di S., III, 6 febbraio 2015, n. 622, e C. di S., VI, 8 febbraio 2011, n. 1053) e richiamate nella sentenza appellata, non vengono ritenute aderenti al caso di specie, poiché relative ad elementi sopravvenuti poi acquisiti nel corso del procedimento.

In conclusione, il Collegio (confermando il C. di S., III, 25 gennaio 2016, n. 244, sulla necessità di considerare gli elementi sopravvenuti nell’esame di nuova istanza, volta a superare il primo diniego) accoglie l’appello, dichiarando che “l’Amministrazione legittimamente esamina la domanda di rinnovo del permesso di soggiorno sulla base degli elementi forniti dal richiedente, e non può essere onerata di ulteriori ricerche”. FM 


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Inserito in data 28/09/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 28 settembre 2016, n. 4007

Decadenza del permesso di costruire

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato, confermando la posizione addotta dai Giudici di prime cure, ricorda il termine annuale previsto dall’articolo 15 secondo comma del DPR n. 380/01 entro cui occorre dare inizio ai lavori – una volta che sia stato ottenuto il permesso di costruire.

Considerato, nel caso di specie, il vano decorrere di un anno dal rilascio della suddetta autorizzazione ad aedificandum, il Comune appellato non poteva che emettere una pronuncia di decadenza, quale quella oggi impugnata.

Infatti ricordano i Giudici, richiamando anche giurisprudenza pregressa, che la declaratoria di decadenza del permesso di costruire costituisce un provvedimento avente carattere strettamente vincolato all’accertamento del mancato inizio o completamento dei lavori entro i termini stabiliti dall’art. 15 comma 2 del DPR n. 380/2001 (rispettivamente un anno e tre anni dal rilascio del titolo abilitativo, salvo proroga) ed ha natura ricognitiva del venir meno degli effetti del permesso di costruire ( Cfr. Cons. Stato Sez. IV 23/2/2012 n. 974; idem n. 2915/2012).

In guisa di ciò, anche in appello non può non essere sconfessata la posizione del privato, il quale ha invano posto in dubbio la condotta dell’Amministrazione comunale. CC 


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Inserito in data 27/09/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I, 15 settembre 2016, n. 9759

La concreta lesività del parere non vincolante si manifesta solo se trasposto nell’atto conclusivo e non prima

Nel caso in epigrafe, oggetto dell’impugnativa è un parere non vincolante reso dall’ANAC su questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n) del D.Lgs. n. 163 del 2006.

La citata norma sancisce la natura “non vincolante” del parere in questione e tratteggia la possibilità che il soggetto istituzionale, al quale il parere è indirizzato, ben potrebbe discostarsi dal medesimo con determinazione congruamente motivata.

Ne consegue, che la concreta lesività del parere dell’Autorità si manifesta “solo nell’ipotesi in cui sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso conforme ad esso, ma non prima”.

Nel caso di specie, il provvedimento finale coincide con quello della Regione Umbria – emesso in data posteriore al parere in questione – che è stato poi impugnato innanzi al TAR competente per territorio.

Nel contesto delineato, è evidente che la lesività alla sfera giuridica delle ricorrenti si è prodotta soltanto in seguito, cioè quando “l’organo istituzionalmente preposto all’assetto degli interessi in esame, si è pronunciato nell’ambito della sua potestà discrezionale, sia pure conformandosi alle conclusioni suggerite dall’ANAC”.

In realtà, l’incidenza del parere dell’ANAC sulla fattispecie oggetto del ricorso, può essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento finale, con la conseguenza che il parere in discorso “potrà semmai impugnarsi unitamente al provvedimento finale che lo recepisce”.

Alla luce di quanto dedotto, il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di lesività diretta. DU

 



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Inserito in data 26/09/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA - 22 giugno 2016, n. 2766

Oneri di urbanizzazione assistiti da garanzia fideiussoria ed escussione da parte del Comune: attesa a breve la Plenaria

Con l’Ordinanza emarginata in epigrafe, a seguito di un vivace dibattito occorso in giurisprudenza, la quarta sezione del Consiglio di Stato rimette all’A..P., che si terrà il 5 ottobre p.v., la questione riguardante il c.d. contributo di urbanizzazione, oggi previsto dagli artt. 11 e 16 del T.U. n. 380 del 2001, costituenti attuazione del principio fondamentale dell’onerosità del permesso di costruire (originariamente, ex art. 1 L. n. 10 del 1977).

Il pagamento del predetto contributo è solitamente assistito da garanzia fideiussoria (peraltro, nella fattispecie che qui interessa, priva di beneficium excussionis), per l’adempimento del debito principale oltre che dalla previsione dello strumento sanzionatorio ex art. 16 T.U. n. 380 del 2001, per il caso di inadempimento o pagamento tardivo.

Più in particolare, l’Amministrazione appellata, in luogo di rivalersi immediatamente sul fideiussore, così da ottenere immediatamente il soddisfacimento del suo credito, ha agito direttamente nei confronti della debitrice (società appellante), chiedendo non solo il debito garantito, ma anche le sanzioni previste dalla normativa di settore, determinando così un considerevole aumento del debito principale.

Nella Ordinanza de quo, la questione che si pone consiste nello stabilire se in realtà la prima opzione operativa (l’incameramento della garanzia con conseguente preclusione all’applicazione delle sanzioni), sia necessitata o facoltativa. Ebbene:  Secondo un indirizzo giurisprudenziale, peraltro minoritario, il problema interpretativo all’esame non può che risolversi facendo coerente applicazione dei principi civilistici in tema di obbligazioni, primo fra tutti quello che impone al creditore in buona fede di collaborare con il debitore ai fini del puntuale adempimento dell’obbligazione. 

Una simile impostazione, come si vede,  esclude che il Comune stesso possa far ricorso alle sanzioni ex art. 3 l. 28 febbraio 1985 n. 47 senza esercitare la predetta garanzia che, oltre a limitare il danno per il debitore, permette, tra l’altro, l’immediato soddisfo del proprio credito. Infatti, la natura giuridica della concessione edilizia o delle sanzioni ex art. 3 legge n. 47 del 1985 non può esimere il Comune dall'osservanza degli obblighi posti dalla legge in capo al creditore in materia di adempimento delle obbligazioni, ivi compreso quello della necessaria cooperazione con il debitore nella fase dell'adempimento. “ ( ad es. V Sez. n. 1001 del 1995).

Un secondo orientamento giurisprudenziale, maggioritario, al quale l’Ordinanza di rimessione aderisce, inquadra la fattispecie in una prospettiva pubblicistica, determinata dalla presenza di strumenti – le sanzioni e la riscossione coattiva – tipici di un procedimento autoritativo (e non paritetico). Dunque, l’Amministrazione sarebbe facoltizzata a richiedere la fideiussione, la quale, non avrebbe finalità di facilitare l'adempimento dell’obbligato principale, bensì costituirebbe una garanzia personale prestata unicamente nell'interesse dell'Ente, sul quale non incombe alcun obbligo di preventiva escussione del fideiussore.

Un terzo indirizzo, per così dire mediano rispetto ai predetti orientamenti, pur non negando l’applicazione delle sanzioni in caso di ritardato pagamento, ritiene, tuttavia, illegittimo che le stesse possano applicarsi nella loro misura massima. Questa impostazione, facendo perno sul principio di leale collaborazione tra cittadino ed Amministrazione (principio di valenza pubblicistica e rientrante nell'ambito dei principi di imparzialità di cui all'art. 97 Cost.), intravede nel ritardo con cui l’Ente procede alla richiesta di pagamento e nell'assenza di qualsivoglia tentativo di escussione della fideiussione, una significativa violazione del dovere di correttezza che dovrebbe improntare il comportamento dell'Amministrazione comunale. 

Dunque, secondo il richiamato indirizzo, l'Amministrazione non è un soggetto che agisce per massimizzare il suo profitto ma è un soggetto che agisce per realizzare nel modo migliore possibile un interesse pubblico che le è stato affidato dalla legge e che consiste, appunto, nella celere realizzazione delle opere di urbanizzazione (e, quindi, nella pronta disponibilità delle somme ad esse relative). Motivo per cui, il ritardo con cui il Comune agisce per riscuotere le somme a titolo di oneri di urbanizzazione dovuti, se non può impedire del tutto l'applicazione delle sanzioni, atteso il loro carattere cogente scaturente dal disposto di legge, ne impedisce, tuttavia, l'applicazione nella loro misura massima.

A questo punto, non rimane che attendere la pronuncia del Supremo Consesso amministrativo. PC

 



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Inserito in data 23/09/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 20 settembre 2016, n. 3910

Annullamento in autotutela illegittimo senza motivazione sull’interesse pubblico

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale e dottrinale, ormai codificato nell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990, “il legittimo esercizio del potere di autotutela non può fondarsi unicamente sull’intento di ripristinare la legittimità violata, ma deve essere scrutinato in ragione della sussistenza di un interesse pubblico prevalente all’adozione del provvedimento di ritiro”.

Da ciò discende che l’annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva, e di tutti gli atti di gara, motivato dalla stazione appaltante con l’esigenza di uniformarsi agli obblighi conformativi                      scaturenti da una precedente pronuncia che dichiarava l’illegittimità di una clausola di partecipazione, è illegittimo.

È illegittimo, in quanto “viziato”, per “difetto di istruttoria e di motivazione”, non avendo l’amministrazione “esposto alcuna ulteriore ragione, se non quelle connesse alla riconosciuta parziale illegittimità della lex specialis di gara”.

È illegittimo, in quanto “difforme” rispetto ai “consolidati acquis formatisi sul tema della legittimità di ritiro”, non avendo l’amministrazione “in alcun modo dato atto della ponderazione dei vari interessi che nel caso in esame vengono in rilievo, anche alla luce dello stato di avanzamento dell’opera e del tempo trascorso dal provvedimento di aggiudicazione e dalla sottoscrizione del contratto”.

In ordine alla pretesa risarcitoria, il principio generale della domanda e della corrispondenza tra chiesto  e pronunciato, “certamente applicabile anche nel giudizio amministrativo”, impone che “la mancata proposizione della domanda di annullamento dell’aggiudicazione” precluda “anche in radice il riconoscimento del danno per equivalente pecuniario”.

Condotta processuale “valutata dal giudice ai sensi dell’art. 1227 c.c.”(cfr. art. 30, comma 3, art. 124, comma 2, c.p.a.). GB

 



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Inserito in data 22/09/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 31 agosto 2016, n. 3732

La sanzione dell'astreinte deve essere richiesta dalla parte interessata unitamente al ricorso in ottemperanza

Nella sentenza in esame, il Consiglio di Stato si sofferma sull'istituto dell'astreinte, in particolare sulla necessità, per la parte che voglia avvalersene, di richiedere espressamente l’applicazione di tale sanzione unitamente al ricorso per l’ottemperanza.  

Riformando la pronuncia resa dal giudice di primo grado, limitatamente alla parte in cui lo stesso condannava l’Ente Pubblico al pagamento di penalità di mora (c.d. astreinte), la IV Sezione mostra di condividere quanto sostenuto dall’amministrazione appellante, cioè che nel caso di specie il TAR “aveva violato il precetto di cui all'art. 112 cpc in quanto aveva disposto tale condanna d'ufficio” nonostante l’appellato non avesse richiesto tale statuizione nel ricorso in ottemperanza.

Nel suo percorso argomentativo, il Supremo Consesso, rileva che – come emerge dagli atti -  l'originario ricorrente non aveva, in effetti, avanzato richiesta di astreinte contestualmente al ricorso in ottemperanza di primo grado,  quindi, la sentenza impugnata aveva disposto tale condanna d'ufficio, ed in carenza di apposita richiesta di parte.

Proseguendo nella sua esposizione, il Consiglio di Stato dichiara di mantenersi nel solco interpretativo tracciato dalla giurisprudenza amministrativa, la quale, rifacendosi al tenore letterale dell'art. 114 del cpa, è concorde nel ritenere che la sanzione dell'astreinte debba essere richiesta dalla parte interessata.

Pertanto la Sezione assegnataria conclude che “solo con la richiesta unitamente al ricorso per ottemperanza la parte esprime univocamente tanto la convinzione che la sentenza, ovvero il decreto, non è stato osservato, quanto la volontà di ottenerne l'esecuzione, nonché il suo specifico oggetto (tra le tante, T .A.R. Trento, -Trentino-Alto Adige-, sez. I, 20/05/2016, n. 220; Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2015, n. 5536 e n. 5537)”. FM

 



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Inserito in data 21/09/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 13 settembre 2016, n. 3865

Appalto di servizi, risoluzione contrattuale e giurisdizione

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato respinge l’appello promosso da una società cooperativa sociale avverso la sentenza resa dal TAR Campania – Napoli, n. 2812/2016, con la quale il Giudice di prime cure ha declinato la propria giurisdizione a favore della giurisdizione ordinaria, in una controversia avente ad oggetto la risoluzione di un rapporto contrattuale con la pubblica Amministrazione, nonostante che, nella fattispecie, pur essendosi dato inizio alla esecuzione delle prestazioni, non si era ancora provveduto alla stipula del relativo contratto.

   Ed invero, sotto tale ultimo profilo, con la pronuncia in esame, il Consesso ritiene che  nessun contrasto con i principi enunciati dalla Adunanza Plenaria n. 14/2014 è ravvisabile (come asserito dalla appellante), dal momento che l’art. 11 del d.lgs. 163/2006 disciplina le ipotesi nelle quali è possibile disporre l’esecuzione in via d’urgenza del contratto, ossia prima della sua concreta stipulazione; afferma infatti il Collegio “è la stessa legge che consente il riferimento e l’operatività della disciplina negoziale, non ancora oggetto di formale stipulazione”. Pertanto, nella fattispecie, si versa nell’ambito della esecuzione di prestazioni, ossia di un rapporto giuridico in cui ciascuna delle parti ha il diritto di .invocare la risoluzione del contratto eseguito in via d’urgenza ex art. 11 d.lgs. 163 del 2006 e ciò ai sensi dell’art. 134 del medesimo decreto, che disciplina il diritto di recesso e dei susseguenti 135 e 136 regolanti la risoluzione del contratto.

   Il Consiglio di Stato, inoltre, precisa che, contrariamente a quanto sostenuto dalla appellante, la fattispecie è da qualificarsi appalto di servizi (e non concessione), non risultando posto a carico dell’appellante il rischio economico.

   Sono stati così rigettati i motivi di gravame esposti dalla originaria ricorrente, la quale aveva denunciato in primo luogo la erroneità della sentenza di prime cure per non avere affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in ragione della mancata formalizzazione del contratto; secondo quest’ultima, infatti, in detta ipotesi non vi sarebbe stata alcuna posizione paritetica tra le Parti e l’Amministrazione non avrebbe potuto utilizzare la tutela negoziale della risoluzione contrattuale, bensì quella della autotutela pubblicistica, con conseguente radicamento della giurisdizione amministrativa. PC

 



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Inserito in data 20/09/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 16 settembre 2016, n. 3892

Le regole di trasparenza applicate dai privati sono espressione di autonomia negoziale

Con la pronuncia in esame, il Consesso ritiene che in assenza di espresse previsioni di legge in tal senso, i soggetti formalmente privati non siano “titolari di poteri pubblicistici, anche se ad altri e specifici fini siano considerati organismi di diritto pubblico”.

In particolare, “anche ove scelgano di applicare regole di trasparenza ed equità proprie dei concorsi pubblici, i soggetti privati lo fanno ponendo ‘autovincoli’ alla propria autonomia negoziale, la cui violazione ben può essere sindacata dal giudice civile, trattandosi di atti finalizzati all’instaurazione di un rapporto lavorativo di natura privatistica”.

Ed, invero, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1, comma 2, e 63, comma 4, D.Lg.vo n. 165 del 2001 «spettano alla cognizione del Giudice Amministrativo soltanto le controversie, relative ai concorsi indetti dalle Amministrazioni dello Stato, compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, dalle aziende e dalle Amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, dalle Regioni, dalle Province, dai Comuni, dalle Comunità Montane, dai Consorzi e/o dalle associazioni di Enti Locali, dalle Università, dagli Istituti autonomi case popolari, dalle Camere di Commercio e loro associazioni, da tutti gli Enti Pubblici non economici nazionali, regionali e locali, dalle amministrazioni e aziende ed Enti del Servizio Sanitario Nazionale, dall’ARAN e da tutte le altre Agenzie previste dal D.Lg.vo n. 300/1999».

Alla luce di quanto suddetto, i Giudici ritengono che una fondazione di diritto privato non possa ritenersi - per il sol fatto di svolgere, sulla base di intese ed accordi attuativi con la Regione e l’ASL competente, attività riconducibili al SSN – “un ‘ente’ del SSN, poiché a tal fine è necessaria una previsione di legge che qualifichi l’ente nel quadro del S.S.N. sottoponendolo alle regole pubblicistiche” (in proposito cfr SS.UU., 25 novembre 2013, n. 26283).

Né, d’altra parte, può applicarsi quella giurisprudenza riguardante l’individuazione della nozione di «organismo di diritto pubblico», “poiché tale figura soggettiva, di derivazione comunitaria, rileva nel settore degli appalti ed è tesa, in chiave pro-concorrenziale, ad applicare le regole di evidenza pubblica anche ai soggetti che, pur non essendo formalmente pubblici, soggiacciono ad una dominante influenza pubblica”. EF



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Inserito in data 19/09/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, SEZIONE OTTAVA - SENTENZA 7 settembre 2016, C- 549/14

Divieto di rinegoziazione dell’offerta: torna a pronunciarsi la Corte di Giustizia

Sull’interpretazione dell’art. 2 della direttiva 2004/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, si è pronunciata la Corte di Giustizia, escludendo che dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, si possa apportare una modifica sostanziale allo stesso, senza previamente avviare una nuova procedura di aggiudicazione dell’appalto.

Ciò, anche quando “tale modifica costituisca, obiettivamente, una modalità transattiva avente ad oggetto rinunce reciproche per entrambe le parti, allo scopo di porre fine a una controversia dall’esito incerto, sorta a causa delle difficoltà incontrate nell’esecuzione di tale appalto”.

La Corte di Giustizia, ribadendo un principio consolidato sul cd. divieto di rinegoziazione dell’offerta, ha ricondotto l’obbligo di avviare una nuova procedura di aggiudicazione in caso di modifica sostanziale all’appalto iniziale, alla necessità di applicare le stesse condizioni a tutti gli operatori economici.

Diversamente, taluni appalti – osserva la Corte di Giustizia – a causa del loro contenuto aleatorio, rendono prevedibile già a priori il rischio di sopravvenienza di difficoltà in fase di esecuzione; in questi casi, la Corte riserva all’amministrazione aggiudicatrice la possibilità di apportare talune modifiche sostanziali  al contenuto iniziale dell’appalto pubblico, anche dopo l’aggiudicazione, a condizione, però, che ciò sia stato previsto nei documenti che hanno disciplinato la procedura di aggiudicazione, e che ne siano state fissate le modalità di applicazione.

Inoltre, nell’iter argomentativo della pronuncia, la Corte pone in evidenza come siano le “difficoltà oggettive riscontrate in fase esecutiva e non la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali del contratto iniziale” a rappresentare “l’elemento nuovo”, che si colloca alla base della modifica sostanziale oggetto della composizione transattiva. In particolare, la CGE precisa come siffatte difficoltà di esecuzione riscontrate dopo l’aggiudicazione, non siano da sole sufficienti a giustificare modifiche sostanziali intraprese in sede di trattativa privata, in quanto violerebbero comunque i principi di parità di trattamento e di non discriminazione sanciti dal Trattato FEU, nonché dall’art. 2 della citata direttiva, fatta salva l’eventualità in cui “i documenti relativi all’appalto prevedano la facoltà di adeguare talune sue condizioni, anche importanti, dopo la sua aggiudicazione e fissino le modalità di applicazione di tale facoltà”.

Pertanto, in mancanza di siffatte previsioni, la necessità di applicare per un determinato appalto pubblico le stesse condizioni a tutti gli operatori economici richiede, in caso di modifica sostanziale, di avviare una nuova procedura di aggiudicazione. DU

 



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Inserito in data 10/08/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 10 agosto 2016, n. 3615

I servizi di trasporto sanitario possono essere attribuiti mediante affidamento diretto

Con la pronuncia in esame, il Collegio osserva che la Corte di Giustizia ha “espressamente consentito di derogare al generale principio della pubblica gara estesa a tutti gli operatori economici, in favore delle Associazioni no profit, solo per i servizi di ambulanza e di trasporto sanitario d’urgenza; tuttavia non ha espressamente escluso dalla deroga i servizi di trasporto sanitario in genere, che restano comunque connessi alle ragioni di necessità ed urgenza tipiche del settore, dovendo essere i servizi di trasporto, ordinari e non, fungibili ove necessario a far fronte alle emergenze, e dovendo rispondere anche i servizi ordinari ai criteri di urgenza necessari per la tutela della salute umana, così come è ben evidenziato dalla avvenuta espressa inclusione, fra i servizi non di emergenza/urgenza, del trasporto di organi espiantati per trapianti, pur essendo anche tale trasporto caratterizzato da intuibili profili di imprevedibilità e di somma urgenza nell’esecuzione”.

La contestata estensione della previsione in deroga non appare quindi irragionevole o non proporzionata, alla stregua delle indicazioni della Corte di Giustizia (sez. V, 28/01/2016, n. 50) secondo cui per il trasporto sanitario “le autorità locali di uno Stato membro possono procedere ad attribuire la fornitura di servizi di trasporto sanitario mediante affidamento diretto, in assenza di pubblicità, ad associazioni di volontariato a condizione che le associazioni non abbiano fini di lucro, abbiano una finalità sociale e lo Stato persegua un obiettivo di solidarietà, come la tutela della salute della collettività e ragioni di efficienza di bilancio”. EF

 



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Inserito in data 09/08/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 9 agosto 2016, n. 3557

Va motivata l’indizione di un nuovo concorso in presenza di graduatoria ancora efficace

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato conferma il principio generale secondo cui “in presenza di una graduatoria concorsuale ancora efficace, la regola da seguire per la copertura dei posti vacanti è quella dello scorrimento della medesima prima dell’indizione di un nuovo concorso”.

Come anche questa Sezione ha di recente ricordato, con la sentenza n. 1796 del 9 aprile 2015, la disciplina vigente, «pur non spingendosi fino ad assegnare agli idonei un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione mediante scorrimento della graduatoria, con correlativo obbligo cogente per l’ente, impone all’amministrazione, che abbia a determinarsi diversamente, un rigoroso obbligo di motivazione della propria scelta derogatoria».

Trattasi, invero, di “obbligo che non recede ma è solo ridimensionato e attenuato in presenza di particolari ragioni di opportunità che militino per una scelta organizzativa diversa dallo scorrimento, come l’esigenza di stabilizzare personale precario o il sopraggiungere di una modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale”.

Secondo quanto affermato anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 14 del 28 luglio 2011, “la disciplina dettata in materia individua, infatti, nello scorrimento delle graduatorie concorsuali ancora efficaci la regola generale per la copertura dei posti vacanti nella dotazione organica e ne rafforza il ruolo di modalità ordinaria di provvista del personale, in relazione alla finalità primaria di ridurre i costi gravanti sulle amministrazioni per la gestione delle procedure selettive”.

Pertanto, l’indizione di un nuovo concorso è “l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione, che deve dar conto del sacrificio imposto ai concorrenti già idonei e della sussistenza di preminenti diverse esigenze di interesse pubblico”.

In conseguenza, “non sussiste un vero e proprio diritto soggettivo alla assunzione degli idonei mediante scorrimento, che sorgerebbe per il solo fatto della vacanza e della disponibilità di posti in organico, dovendo comunque l’amministrazione assumere la decisione organizzativa di procedere al reclutamento di personale, correlata a eventuali limiti normativi alle assunzioni, alla disponibilità di bilancio, alle scelte programmatiche compiute dagli organi di indirizzo e alla valutazione di ulteriori altri elementi di fatto e di diritto rilevanti”. EF

 



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Inserito in data 28/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 26 luglio 2016, n. 3387

Non esiste una definizione unitaria ed omogenea di ente pubblico

Nel nostro ordinamento, anche in ragione dell’influenza del diritto europeo, “non esiste una definizione unitaria ed omogenea di ente pubblico”.

Invero, “la valorizzazione del profilo funzionale relativo alle finalità perseguite porta a individuare diverse nozioni di pubblica amministrazione in ragione degli ambiti generali e settoriali di disciplina che vengono in rilievo e, per ciascuna pubblica amministrazione, una possibile articolazione della natura, pubblica o privata, in ragione della specifica disciplina applicabile” (Cons. Stato, sez. VI, 1° giugno 2016, n. 2326).

Limitando l’analisi a quanto rileva per la trattazione del ricorso, il Consesso rileva che “presupposti necessari per la presenza di un ente pubblico sono di tipo organizzativo e sostanziale”.

In particolare, “il presupposto organizzativo è rappresentato dal rispetto del principio di legalità. La Costituzione impone che deve essere la legge a stabilire quando un soggetto possa qualificarsi come pubblico (art. 97 Cost.). La legge 20 marzo 1975, n.70 (Disposizioni sul riordinamento degli enti pubblici e del rapporto di lavoro del personale dipendente), in attuazione di tale regola, dispone, con previsione generale, che «nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge»“.

Il presupposto sostanziale, invece, “è costituito dalla presenza di indici idonei a rilevare la pubblicità dell’ente”.

A tal proposito, i Giudici di Palazzo Spada hanno osservato che tale criterio sostanziale di identificazione valorizza “una serie di indici esteriori sintomatici e non necessariamente cumulativi della pubblicità, rappresentati, in particolare: dall’istituzione per legge e dalla costituzione ad iniziativa pubblica; dal rapporto di strumentalità con lo Stato o ente territoriale, che implica l’esercizio di poteri di indirizzo e controllo; dal finanziamento pubblico; dal fine di interesse pubblico che deve essere perseguito; dall’attribuzione di poteri pubblici”.

In conclusione, “l’esigenza di maggiore certezza ha indotto il legislatore ad affiancare a questo criterio un altro criterio di tipo formale, consistente nell’indicazione dei soggetti che devono ritenersi pubbliche amministrazioni (si veda art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165, recente «Norme generale sull'ordinamento del lavoro alle dipendente delle amministrazioni pubbliche», che, richiamando genericamente anche «tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali», non ha una valenza autosufficiente, imponendo che a questo criterio formale si affianchi quello, sopra esposto, di natura sostanziale)”. EF

 



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Inserito in data 27/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 26 luglio 2016, n. 3372

La violazione del dovere di sinteticità tipizza uno dei casi di temerarietà del giudizio 

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato si esprime sulla sussistenza dei presupposti per l’applicazione della norma di cui all’art. 26, comma 2, c.p.a., confermando quanto già sancito dalla stessa Quinta Sezione con sentenza 11 giugno 2013, n. 3210.

Sul punto occorre rilevare che l’attuale testo normativo, novellato dal d.lgs. n. 195 del 2011, entrato in vigore l’8 dicembre 2011, dispone che “Il giudice condanna d’ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria, in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio, quando la parte soccombente ha agito o resistito temerariamente in giudizio. Al gettito delle sanzioni previste dal presente comma si applica l’articolo 15 delle norme di attuazione”.

Tale norma si lega a quanto sancito dall’art. 26, comma 1, c.p.a., come modificato dall'art. 1, comma 1, lett. d), d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160, secondo cui “Quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio, secondo gli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile, tenendo anche conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità di cui all'art. 3, comma 2”.

Sul piano sistematico, dunque, “si staglia una previsione normativa di chiusura dell’ordinamento processuale amministrativo che consente di approntare, in via generale e residuale, un’adeguata reazione alla violazione del principio internazionale e costituzionale del giusto processo, espressamente richiamato dall’art. 2, comma 1, c.p.a., non diversamente tipizzata (si pensi agli artt. 18, comma 7, e 123, comma 1, c.p.a.); di guisa che tutte le violazioni di tale superiore principio ricevano una adeguata sanzione (cfr. Cons. giust. amm., 19 aprile 2012, n. 395, in ordine alla violazione del dovere di sinteticità).

Si evita, altresì, la beffa di norme processuali, prescrittive di oneri ed obblighi, ma minus quam perfectae, ovvero prive di una sanzione”.

Emblematico è il caso della “violazione del dovere di sinteticità sancito dall’art. 3, comma 2, c.p.a., strumentalmente connesso al principio della ragionevole durata del processo (art. 2, comma 2, c.p.a.), a sua volta corollario del giusto processo, che assume una valenza peculiare nel giudizio amministrativo caratterizzato dal rilievo dell’interesse pubblico in occasione del controllo sull’esercizio della funzione pubblica e che è infatti icasticamente richiamato dal comma 1.

La sinteticità degli atti costituisce uno dei modi - e forse tra i più importanti - per arrivare ad una giustizia rapida ed efficace; essa è declinata in varie norme del codice: si pensi alla disciplina dell'udienza pubblica, dove si prevede che qualora lo chiedano “le parti possono discutere sinteticamente” (art. 74); al processo cautelare “nella camera di consiglio le parti possono costituirsi e i difensori sono sentiti ove ne facciano richiesta. La trattazione si svolge oralmente e in modo sintetico” (art. 55, comma 7); sulla stessa scia si muovono gli articoli 40, comma 1, lett. c) e d), e 101, comma 1, c.p.a. (in relazione al contenuto del ricorso introduttivo in primo grado e in appello); parimenti utile è ricordare, in chiave comparata, l’art. 366, comma 1, n. 3, c.p.c., laddove stabilisce che il ricorso deve contenere “L’esposizione sommaria dei fatti della causa” (cfr., sul punto, Cass. civ., Sez. Un., 11 aprile 2012, n. 5698 che ha fatto applicazione della norma in esame, dichiarando inammissibile un ricorso in cassazione, dopo aver richiamato il dovere di sinteticità degli scritti difensivi).

E’ pacifica la natura sanzionatoria della misura pecuniaria in esame, che tipizza uno dei casi di temerarietà del giudizio e che prescinde da una specifica domanda nonché dalla prova del danno subito, ed il cui gettito, commisurato a predeterminati limiti edittali, è destinato al bilancio della giustizia amministrativa, atteso che lo scopo della norma è quello di tutelare la rarità della risorsa giudiziaria, un bene non suscettibile di usi sovralimentati o distorti, soprattutto a presidio dei casi in cui il suo uso è davvero necessario (cfr., sul punto, Consiglio di Stato, sez. V, n. 1733 del 2012; Cass. civ., sez. I, n. 17902 del 2010, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.)”.

Per quanto concerne la quantificazione della pena, entro i limiti edittali sanciti dall’art. 26, comma 2, cit., “il Collegio ritiene di determinarla nella misura del contributo unificato, avuto riguardo ai criteri applicativi elaborati dalla giurisprudenza ai sensi dell’originario secondo comma dell’articolo 26 c.p.a. che, in parte qua, ben possono orientare l’esercizio del potere di scelta della misura della sanzione pecuniaria” (nella specie si tratta di correlare la misura pecuniaria alle spese di lite, cfr. Cons. St., sez. V, n. 1733 del 2012 cit.; sez. V, n. 3252 del 2011, cui si rinvia a mente dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.). EF 


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Inserito in data 26/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 19 luglio 2016, n. 3206

Divieto di valutazioni tecniche non previste dal bando in caso di gara con il prezzo più basso

I Giudici di Palazzo Spada, nella pronuncia in esame, si sono espressi in ordine alla possibilità o meno per la stazione appaltante - nell’ipotesi di gare bandite con il “criterio del prezzo più basso”- di esprimere valutazioni tecniche sulla qualità del prodotto, non previste dalla lex specialis.

Per costante giurisprudenza del Consiglio di Stato – ha precisato il Collegio – la gara che deve aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso “impone una valutazione stringente sulla conformità o meno del prodotto alla specifiche già predeterminate dalla lex specialis  e non consente alla stazione appaltante di formulare apprezzamenti sul grado di maggiore o minore qualità tecnica dell’offerta, sottoponendo i prodotti a prove o verifiche non previste dalla lex specialis”.

Confermando il tenore della pronuncia resa dal giudice di primo grado, la III Sezione ha quindi precisato che l’istruttoria sui prodotti deve essere compiuta prima di elaborare e bandire un appalto e non dopo, in corso di gara, diversamente si violerebbe il principio di trasparenza e della par condicio.

Nel caso specifico - ha conclusivamente affermato il Collegio - quanto ai chiarimenti resi dalla stazione appaltante nella gara in esame, i medesimi devono ritenersi illegittimi nella parte in cui si sono discostati dalle previsioni tassative della lex specialis.

Ed infatti – si legge in un passaggio della pronuncia - “se è ben vero che nelle gare bandite secondo il criterio del prezzo più basso, l’Amministrazione può e deve verificare la conformità del prodotto alle specifiche tecniche predeterminate dalla lex specialis, essa non può sottoporre le offerte a verifiche e prove non previste e non predeterminate ed esprimere valutazioni tecniche sulla minore o maggiore qualità dei prodotti, basate su una comparazione qualitativa tra i prodotti offerti (consentita invece nelle gare bandite con il metodo dell’offerta economicamente vantaggiosa), con il risultato illegittimo, peraltro, di escludere in toto l’offerta ritenuta solo qualitativamente meno vantaggiosa, come è accaduto nel caso di specie”. MB 


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Inserito in data 25/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 21 luglio 2016, n. 3304

La perdita di chance va intesa come “attuale possibilità di ottenere un’utilità futura”

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Consiglio di Stato ritiene che “subordinare il risarcimento del danno alla certezza del risultato finale significherebbe disconoscere tout court la tutela risarcitoria della chance; che, invece, come in più occasioni affermato dalla giurisprudenza sia civile sia amministrativa, rappresenta un bene della vita (consistente nell’attuale possibilità di ottenere un’utilità futura) meritevole di autonoma tutela risarcitoria, la cui lesione dà luogo ad un danno emergente e non ad un lucro cessante (ciò che si risarcisce, in altri termini, è la perdita attuale di un bene già presente nel patrimonio del danneggiato, non il mancato conseguimento di un futuro guadagno)”.

Infatti, “il livello di certezza del risultato finale (…) può semmai incidere sulla quantificazione della chance in termini economici (maggiore è la probabilità maggiore è il valore economico della chanche e viceversa), ma non incidere sull’an del risarcimento”.

Purché non sia meramente irrisoria o insignificante, quindi, “la chance di conseguire una utilità futura merita tutela risarcitoria, perché costituisce un autonomo bene della vita (di natura per così dire strumentale) che ha un suo valore economico e non si identifica con il bene della vita finale”.

Non si può, quindi, “negare il risarcimento della chance invocando la mancanza di certezza di conseguimento del bene della vita finale, proprio perché i due beni hanno diversa natura e diverso valore economico. Il primo, a differenza del secondo, è risarcibile e non richiede la prova della certezza, anzi presuppone proprio l’incertezza della spettanza del bene finale”.

Peraltro, “deve ricordarsi come la giurisprudenza civile abbia ormai accolto la tesi secondo cui la causalità materiale nell’ambito dell’illecito aquiliano (la causalità tra la condotta non iure e l’evento lesivo) si accerta sulla base di un criterio che, a sua volta, non presuppone la certezza assoluta che la condotta illecita sia stata la condicio sine qua non dell’evento lesivo”.

Il criterio sancito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr. Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 581) è, infatti, “quello che corrisponde alla formula del “più probabile che non”, in forza della quale il rapporto di causalità si considera provato ogni volta che l’ipotesi che sia stata proprio la condotta controversa a cagionare l’evento è quella più probabile, rispetto all’ipotesi alternativa”.

Alla luce di tale orientamento, “il rapporto di causalità tra la ritardata nomina a ricercatore e il mancato conseguimento della qualifica di professore, quindi, dovrebbe essere ritenuto (processualmente) certo, per il solo fatto che questa ipotesi risulti logicamente più probabile rispetto a quella alternativa”. EF

 



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Inserito in data 23/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 20 luglio 2016, n. 3293

Sull’onere della P.A. di dare riscontro alle osservazioni ex art. 10 bis L. 241/90

Con la pronuncia in esame, il Consesso osserva che “non è dato ravvisare a carico dell’Amministrazione un onere particolarmente stringente di dare minuzioso riscontro alle osservazioni rese ai sensi dell’art. 10 bis, atteggiandosi le medesime pur sempre a un contributo al procedimento da parte del privato di tipo squisitamente collaborativo”.  

A tal proposito, i Giudici di Palazzo Spada precisano che, ai sensi dell’art. 21 octies, della medesima l. n. 241 del 1990, la mancata o insufficiente motivazione dell’apporto collaborativo proposto con le osservazioni non può refluire sulla validità dell’atto di diniego che esprima “un potere privo di margini di discrezionalità in ragione della presupposta e vincolante regolamentazione comunale richiamata nell’adottata determinazione” ( Cons. Stato sez. IV 9/12/2015 n. 5577; Cons Stato Sez. V 25/1/2016 n. 233). EF 


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Inserito in data 22/07/2016
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE, SEZ. I, 13 luglio 2016, n. 374

Sospensione di licenza commerciale ex art. 100 TULPS per ragioni di ordine pubblico

La vicenda sottoposta al Collegio triestino concerne la legittimità o meno del provvedimento di sospensione della licenza commerciale di un esercizio di generi alimentari, disposta ex art. 100 TULPS dal Questore, sul presupposto che il locale fosse divenuto punto di riferimento per pregiudicati e persone dedite al consumo di sostanze alcooliche e/o stupefacenti.

Il Collegio, nella pronuncia in epigrafe, ha ricordato che, ai sensi del citato art. 100 del r.d. 18 giugno 1931, n. 773, “il questore può sospendere la licenza di un esercizio (…) che sia abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose o che, comunque, costituisca un pericolo per l'ordine pubblico (…) o per la sicurezza dei cittadini”.

Il predetto potere, ampiamente discrezionale, ha natura tipicamente preventiva e cautelare, essendo previsto a garanzia di interessi pubblici primari quali la sicurezza e l'ordine pubblico; da ciò deriva che la sospensione della licenza deve ritenersi legittimamente adottata in tutte le ipotesi in cui, a prescindere dall’eventuale responsabilità del titolare dell'esercizio, ricorra una situazione che possa qualificarsi quale fonte di pericolo concreto ed attuale per la collettività.

La finalità della misura – ha ricordato la I Sezione - è infatti quella "di impedire - attraverso la temporanea chiusura del locale - il protrarsi di una situazione di pericolosità sociale e, nel contempo, di prevenire il reiterarsi di siffatte situazioni, rendendo consapevoli quei soggetti (o chi si è in ogni caso reso protagonista di comportamenti criminosi e/o intollerabili)...in modo da indurre...il modificarsi della loro condotta..." .

Con riferimento poi al mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento, il Collegio ha osservato che secondo un costante e condivisibile indirizzo giurisprudenziale "non sussiste l'obbligo di preventiva comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 della L. n. 241 del 1990 nel caso in cui l'urgenza, che consenta tale omissione, è rinvenibile ex se nel pericolo di compromissione dell'ordine pubblico, rappresentato dalle circostanze prese a presupposto per l'emanazione della misura di sicurezza pubblica" . MB

 



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Inserito in data 21/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 15 luglio 2016, n. 3166

Non si possono annullare le operazioni elettorali per mere irregolarità

In base ad un condiviso orientamento, “la radicale invalidità delle operazioni elettorali può essere ravvisata solo quando la mancanza di elementi o di requisiti essenziali impedisca il raggiungimento dello scopo che connota il singolo atto, mentre non possono comportare l’integrale annullamento delle operazioni le mere irregolarità, ossia quei vizi da cui non derivi alcun pregiudizio per le garanzie o la compressione della libera espressione del voto” (in tal senso - ex plurimis -: Cons. Stato, III, 23 maggio 2016, n. 2119; id., V, 15 maggio 2015, n. 2920).

Del resto, osserva il Consesso che, essendo il procedimento elettorale preordinato alla formazione e all'accertamento della volontà degli elettori (anche in considerazione della rilevanza costituzionale della disciplina del diritto di voto - art. 48 Cost. -), l’effetto invalidante consegue solo a quelle “anormalità procedimentali che impediscano l'accertamento della regolarità delle operazioni elettorali con effettiva e radicale diminuzione delle garanzie di legge.

Le altre anormalità, invece, “quali le omissioni di adempimenti formali ovvero le irregolarità comunque inidonee ad alterare in odo irrimediabile il canone della genuinità del voto nel suo complesso costituiscono delle mere irregolarità tutte le volte che non incidano negativamente sulla finalità che il procedimento persegue, id est l'autenticità, la genuinità e la correttezza degli adempimenti” (arg. ex Cons. Stato, V, 19 giugno 2012, n. 3557). EF 


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Inserito in data 20/07/2016
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. II, 12 luglio 2016, n. 1159

Mancata verbalizzazione del numero delle schede autenticate ma non utilizzate

Nella pronuncia in epigrafe, il TAR fiorentino ha affrontato la questione dell’annullamento delle operazioni elettorali nel caso di utilizzo del sistema delle c.d. “schede ballerine”.
Il Collegio ha affermato che costante ed unanime giurisprudenza amministrativa appare assestata nell’attribuire all’irregolarità consistente nella mancata verbalizzazione del numero delle schede autenticate ma non utilizzate valore invalidante del voto nelle sole ipotesi in cui “non risulti possibile ricostruire, comunque, il dato mancante e quindi l'esatto svolgimento delle operazioni di voto”.
La normativa riguardante il procedimento elettorale – è stato ulteriormente precisato nella pronuncia de qua - disciplina in modo rigoroso i tempi e le modalità di svolgimento delle operazioni elettorali e di verbalizzazione delle stesse, ponendo a carico del presidente della sezione precisi e puntuali obblighi.  Si tratta di operazioni tassative, che devono essere eseguite nell’ordine indicato dalla legge, dovendosene dare pedissequa ed adeguata contezza nel processo verbale sezionale, essendo mirate a garantire la legittimità, la trasparenza e la regolarità della votazione e dello scrutinio e, quindi, la genuinità del risultato finale.
In particolare, “la mera identità numerica tra schede votate e numero dei votanti non è, in sé considerata, prova della correttezza del procedimento elettorale, laddove sia rilevata la mancanza di schede autenticate e non votate, per la cui integrità la legge prescrive le particolari operazioni sopra richiamate, potendo tale anomalia essere di per sé causa di nullità per il pericolo di alterazione dei risultati elettorali”.
Così argomentando, il Collegio ha accolto il ricorso, disponendo l’annullamento degli atti impugnati e la rinnovazione delle operazioni di voto. MB


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Inserito in data 19/07/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - QUINTA SEZIONE, SENTENZA 14 luglio 2016, C - 458/14 e C - 67/15

No alla proroga automatica di concessioni demaniali con interesse transfrontaliero certo

Con la pronuncia in esame, la Corte di Giustizia U.E. afferma il seguente principio di diritto: “L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico‑ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo”.

Infatti, in presenza di interesse transfrontaliero certo, l’assegnazione della concessione “in totale assenza di trasparenza ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate alla suddetta concessione” (v., per analogia, sentenze del 17 luglio 2008, ASM Brescia, C‑347/06, EU:C:2008:416, punti 59 e 60, nonché del 14 novembre 2013, Belgacom, C‑221/12, EU:C:2013:736, punto 37).

A tal uopo, deve ritenersi che l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo vada valutata “sulla base di tutti i criteri rilevanti, quali l’importanza economica dell’appalto, il luogo della sua esecuzione o le sue caratteristiche tecniche, tenendo conto delle caratteristiche proprie dell’appalto in questione” (v., in tal senso, sentenze del 14 novembre 2013, Belgacom, C‑221/12, EU:C:2013:736, punto 29 e giurisprudenza ivi citata, nonché del 17 dicembre 2015, UNIS e Beaudout Père et Fils, C‑25/14 e C‑26/14, EU:C:2015:821, punto 30). EF 


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Inserito in data 18/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 11 luglio 2016, n. 3070

Esclusione dalla gara dovuta a  grave inadempimento dell’impresa concorrente

La IV Sezione del Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, si è espressa in ordine alla legittimità del provvedimento della Commissione di esclusione di un’impresa da una gara di appalto per “grave negligenza”, disposta in quanto la stessa P.A. aveva, in precedenza, disposto la risoluzione di un contratto di appalto per grave inadempimento della concorrente.
In particolare, la Stazione appaltante aveva ritenuto operante nei confronti dell’impresa concorrente la previsione di cui all’art. 38 co. 1 lett. f) del d.lgs. 163/06, “reputando che la suddetta risoluzione, dovuta a grave inadempimento dell’appaltatore, rileva sotto l’aspetto del venir meno dell’affidabilità dell’impresa, ed è tale da ledere in modo sostanziale il rapporto fiduciario con questa Stazione appaltante”.
Nel confermare la sentenza resa in primo grado dal Collegio calabrese, i giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che il citato articolo - pienamente consonante con la normativa comunitaria - esclude dalla partecipazione a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, servizi e forniture, e dalla stipulazione dei relativi contratti “…i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
Nel fattispecie de qua, l’esclusione dalla gara era stata disposta dalla Commissione sul rilievo che nei confronti dell’appellante fosse stata disposta, in precedenza, dalla stessa Stazione appaltante la risoluzione ex art. 106 co. 6 d.lgs. n. 163/2006 di un contratto d’appalto e che quindi tale risoluzione “dovuta a grave inadempimento dell’appaltatore, rileva sotto l’aspetto del venir meno dell’affidabilità dell’impresa, ed è tale da ledere in modo sostanziale il rapporto fiduciario con questa Stazione appaltante”.
Il Collegio, richiamando pregressa giurisprudenza del Consiglio di Stato, ha rilevato come sotto un profilo generale, ai fini dell’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 38 co. 1 lett. f), non occorre che sia accertata in modo irrefragabile la responsabilità contrattuale, essendo invece sufficiente “la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione con il richiamo per relationem all'atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali”.
In altro senso – ha ulteriormente affermato la IV Sezione – “deve distinguersi tra il giudizio afferente alla fase negoziale del pregresso rapporto, ove azionato, della sussistenza dell’inadempimento colpevole, ossia il c.d. giudizio interno, e quello concernente la legittimità del potere amministrativo di esclusione, riservato al G.A., che è un giudizio c.d. esterno, censurabile solo nei limiti del travisamento del fatto e dell’illogicità e contraddittorietà della motivazione”.
Nel caso di specie – ha conclusivamente affermato il Collegio - l’appellante si era limitata a dedurre censure finalizzate essenzialmente a contestare la legittimità della risoluzione, tendenti, quindi, “a spostare nell’alveo del giudizio amministrativo ambiti di cognizione propri e tipici del giudizio civile già instaurato e pendente tra le parti, laddove devono condividersi i rilievi svolti dal giudice amministrativo calabrese in ordine alla sufficienza, logicità e congruità della motivazione addotta a sostegno dell’esclusione”. MB


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Inserito in data 16/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 11 luglio 2016, n. 3055

Sulla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche

I giudici di Palazzo Spada, nella sentenza in esame, hanno individuato i presupposti in presenza dei quali la giurisdizione spetta al Tribunale superiore delle acque pubbliche ed, in particolare, si sono interrogati, nel caso di specie, sulla sussistenza o meno della suddetta giurisdizione in presenza di un’ordinanza contingibile e urgente riguardante la diga di sbarramento di un torrente.

Precisa il Consiglio, richiamando al riguardo la costante giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche prevista dall’art. 143 r.d. n. 1775 del 1933 sussiste ogniqualvolta l’atto impugnato, ancorché proveniente da organi dell’amministrazione non preposti alla cura degli interessi del settore delle acque pubbliche, abbia tuttavia una immediata incidenza sull’uso di queste ultime, interferendo così con le funzioni amministrative relative a tale uso.

In particolare, applicando il criterio “dell’incidenza diretta”, rientrano in questa ipotesi i provvedimenti che concorrono in concreto a disciplinare la gestione e l’esercizio delle opere idrauliche o a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio e alla realizzazione delle opere stesse, o a stabilire o modificarne la localizzazione o a influire nella loro realizzazione, sebbene gli stessi provvedimenti ineriscano a interessi più generali e diversi ed eventualmente connessi rispetto agli interessi specifici relativi alla demanialità delle acque o ai rapporti concessori di beni del demanio idrico.

Per contro – continua il Collegio – sono escluse dalla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche le controversie aventi ad oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque, per la cui adozione non sono richieste le competenze giuridiche e tecniche, ritenute dal legislatore necessarie - attraverso la configurazione di uno speciale organo giurisdizionale, nella particolare composizione richiesta - per la soluzione dei problemi posti dalla gestione delle acque pubbliche.

Alla luce delle superiori considerazioni, il Consiglio di Stato ritiene conclusivamente che l’ordinanza contingibile ed urgente emessa, ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, dal Sindaco di un Comune ha una diretta attinenza alla diga di sbarramento del torrente, vale a dire di un’opera idraulica, tanto che essa costituisce l’oggetto del provvedimento, ed in particolare dei lavori di messa in sicurezza disposti dal Sindaco.

Ne deriva che la giurisdizione in unico grado del Tribunale superiore delle acque pubbliche sulla presente controversia risulta incontestabile, in base all’art. 143 r.d. n. 1775 del 1933, ed in particolare in virtù del criterio dell’incidenza diretta del provvedimento sul regime delle acque pubbliche, ricavato dalla disposizione ora richiamata dall’elaborazione giurisprudenziale sopra ripercorsa.

Peraltro – precisa il Consiglio – non è decisivo in contrario il fine pubblicistico attinente alla causa del potere autoritativo esercitato, dal momento che l’elemento determinante ai fini della giurisdizione del Tribunale superiore è l’oggetto del provvedimento impugnato. SS


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Inserito in data 15/07/2016
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. II - 12 luglio 2016, n. 1106

Notifica del ricorso a mezzo PEC

Con la sentenza in epigrafe, il TAR Puglia si è pronunciato sull’ammissibilità o meno della notifica di un ricorso a mezzo PEC quando manchi la preventiva autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, c.p.a. e ha aderito all’orientamento precedentemente affermato dal Cons. Stato nella sentenza del 14 gennaio 2016, n. 91.

In particolare, il Collegio ha statuito che, per quel che concerne la validità della notifica del ricorso introduttivo, la mancata autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, cod. proc. amm. non può considerarsi ostativa alla validità ed efficacia della notificazione del ricorso solo a mezzo posta elettronica certificata (PEC), atteso che nel processo amministrativo trova applicazione immediata la legge 53/1994 (ed in particolare gli articoli 1 e 3 bis), nel testo modificato dall’art. 25 comma 3, lett. a) della legge 183/2011, secondo cui l’avvocato “può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale… a mezzo della posta elettronica certificata”. SS

 



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Inserito in data 14/07/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 13 luglio 2016, n. 173

Sì al contributo di solidarietà sui trattamenti pensionistici più alti

La Corte Costituzionale, nella sentenza in esame, si è pronunciata sui dubbi di costituzionalità prospettati dalle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti per la Regione Veneto, per la Regione Umbria, per la Regione Campania e per la Regione Calabria aventi ad oggetto il contributo di solidarietà sui trattamenti pensionistici più alti introdotto dall’art. 1, comma 486 della Legge di Stabilità per il 2014 in riferimento agli artt. 2, 3, 4, 35, 36, 38, 53, 81, 97 e 136 Cost.

La Corte sostiene che il contributo in esame non riveste la natura di imposta, attribuitagli dai rimettenti quale presupposto per il sollecitato controllo di compatibilità con il precetto (altrimenti non pertinente) di cui all’art. 53, in relazione all’art. 3 Cost.: infatti, “il prelievo istituito dal comma 486 della norma impugnata non è configurabile come tributo non essendo acquisito allo Stato, né destinato alla fiscalità generale, ed essendo, invece, prelevato, in via diretta, dall’INPS e dagli altri enti previdenziali coinvolti, i quali – anziché versarlo all’Erario in qualità di sostituti di imposta – lo trattengono all’interno delle proprie gestioni, con specifiche finalità solidaristiche endo-previdenziali, anche per quanto attiene ai trattamenti dei soggetti cosiddetti esodati”.

Pertanto – continuano i giudici – in linea di principio, il contributo di solidarietà sulle pensioni può ritenersi misura consentita al legislatore ove la stessa non ecceda i limiti entro i quali è necessariamente costretta in forza del combinato operare dei principi, appunto, di ragionevolezza, di affidamento e della tutela previdenziale (artt. 3 e 38 Cost.), il cui rispetto è oggetto di uno scrutinio “stretto” di costituzionalità, che impone un grado di ragionevolezza complessiva ben più elevato di quello che, di norma, è affidato alla mancanza di arbitrarietà.

In tale prospettiva, è indispensabile che la legge assicuri il rispetto di alcune condizioni, atte a configurare l’intervento ablativo come sicuramente ragionevole, non imprevedibile e sostenibile.

La Corte precisa che il contributo deve operare all’interno dell’ordinamento previdenziale, come misura di solidarietà “forte”, mirata a puntellare il sistema pensionistico, e di sostegno previdenziale ai più deboli, anche in un’ottica di mutualità intergenerazionale, siccome imposta da una situazione di grave crisi del sistema stesso, indotta da vari fattori – endogeni ed esogeni (il più delle volte tra loro intrecciati: crisi economica internazionale, impatto sulla economia nazionale, disoccupazione, mancata alimentazione della previdenza, riforme strutturali del sistema pensionistico) – che devono essere oggetto di attenta ponderazione da parte del legislatore, in modo da conferire all’intervento quella incontestabile ragionevolezza, a fronte della quale soltanto può consentirsi di derogare (in termini accettabili) al principio di affidamento in ordine al mantenimento del trattamento pensionistico già maturato.

Inoltre, l’effettività delle condizioni di crisi del sistema previdenziale consente di salvaguardare anche il principio dell’affidamento, nella misura in cui il prelievo non risulti sganciato dalla realtà economico-sociale, di cui i pensionati stessi sono partecipi e consapevoli.

Anche in un contesto siffatto – sottolinea, però, la Corte – un contributo sulle pensioni costituisce una misura del tutto eccezionale, nel senso che non può essere ripetitivo e tradursi in un meccanismo di alimentazione del sistema di previdenza: il prelievo, per essere solidale e ragionevole, e non infrangere la garanzia costituzionale dell’art. 38 Cost. non può, altresì, che incidere sulle “pensioni più elevate”; parametro, questo, da misurare in rapporto al “nucleo essenziale” di protezione previdenziale assicurata dalla Costituzione, ossia la “pensione minima”.

In definitiva, il contributo di solidarietà, per superare lo scrutinio “stretto” di costituzionalità, e palesarsi dunque come misura improntata effettivamente alla solidarietà previdenziale (artt. 2 e 38 Cost.), deve: operare all’interno del complessivo sistema della previdenza; essere imposto dalla crisi contingente e grave del predetto sistema; incidere sulle pensioni più elevate (in rapporto alle pensioni minime); presentarsi come prelievo sostenibile; rispettare il principio di proporzionalità; essere comunque utilizzato come misura una tantum.

Ritiene, conclusivamente, la Corte Costituzionale che “tali condizioni appaiono, sia pur al limite, rispettate nel caso dell’intervento legislativo in esame” e per tale ragione dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate. SS



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Inserito in data 13/07/2016
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. II, 5 luglio 2016, n. 3326

Motivazione del diniego di un permesso di costruire

Con il ricorso in epigrafe è stato impugnato il diniego del permesso di costruire richiesto dalla società ricorrente per la realizzazione di un impianto di distribuzione carburanti, fondato sull’unico motivo che l'intervento risultava in contrasto con il piano di lottizzazione approvato.

Il Collegio partenopeo ha ritenuto fondata ed assorbente rispetto agli ulteriori motivi la censura con cui parte ricorrente aveva denunciato il difetto di motivazione del contestato diniego, in termini di mancata indicazione degli specifici parametri dispositivi del piano di lottizzazione ritenuti in concreto violati.

Ed invero – hanno osservato i Giudici napoletani - il principio della necessaria motivazione degli atti amministrativi, scolpito nell’art. 3 della legge n. 241/1990, non è altro che il precipitato dei più generali principi di buona amministrazione, correttezza e trasparenza, cui la p.a. deve uniformare la sua azione e rispetto ai quali sorge per il privato la legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni giustificative del provvedimento incidente sui suoi interessi, anche al fine di poter esercitare efficacemente le prerogative di difesa innanzi all’autorità giurisdizionale.

In tale ottica, risulta “carente di motivazione il diniego di permesso di costruire fondato su un generico contrasto dell’opera progettata con leggi, regolamenti o strumenti urbanistici, dovendo invece il diniego stesso soffermarsi sulle disposizioni normative e/o sulle previsioni di riferimento contenute negli strumenti urbanistici che si assumano ostative al rilascio del titolo, in modo da consentire all’interessato, da un lato, di rendersi conto degli impedimenti che si frappongono alla realizzazione dell’opera e, dall’altro, di confutare in giudizio, in maniera pienamente consapevole ed esaustiva, la legittimità del provvedimento impugnato; di conseguenza, la determinazione reiettiva del permesso di costruire, quando si limita, come nella specie, ad un’apodittica affermazione di principio sulla contrarietà dell’attività edilizia ad uno strumento urbanistico quale il piano di lottizzazione, risulta viziata da difetto di motivazione, atteso che l’obbligo di motivazione legislativamente imposto va declinato in adeguate argomentazioni che chiariscano la non compatibilità dell’opera con le singole prescrizioni di piano preposte a tutela dell’ordinato sviluppo del territorio”.

Né, d’altra parte, ha ulteriormente precisato il Collegio, le deficienze motivazionali delle gravate determinazioni comunali possono – come avvenuto nella fattispecie in esame - essere colmate dalla relazione istruttoria depositata dall’amministrazione resistente. E ciò in quanto “è inammissibile l’integrazione postuma della motivazione di un atto amministrativo, realizzata mediante gli scritti difensivi predisposti dall’amministrazione resistente (…). La motivazione del provvedimento non può essere integrata nel corso del giudizio con la specificazione di elementi di fatto, dovendo la motivazione precedere e non seguire il provvedimento amministrativo, a tutela del buon andamento amministrativo e dell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario”.

Sulla scorta delle esposte motivazioni, il TAR Campano ha ritenuto fondata l’eccezione formulata dal ricorrente circa l’illegittimità per carenza motivazionale delle gravate note dirigenziali del Comune, e ne ha, per l’effetto, disposto l’annullamento. MB

 



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Inserito in data 12/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 4 luglio 2016, n. 2968

Demolizione di opere e ripristino dei luoghi

I Giudici di Palazzo Spada, nella pronuncia in epigrafe, hanno affermato la legittimità dell’ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi nell’ipotesi in cui il proprietario di un terreno sottoposto a vincolo archeologico abbia, in assenza di preventiva autorizzazione, eseguito attività di movimento sullo stesso.

Nella fattispecie, l’appellante aveva impugnato la sentenza resa dal TAR - Abruzzo, concernente la demolizione delle opere realizzate in assenza del nulla osta, eccependo l’illegittimità del provvedimento con il quale l’Ente parco nazionale aveva ingiunto la loro demolizione e la conseguente riduzione in pristino dei luoghi, poiché asseritamente adottato in pendenza delle domande di condono edilizio ancora non definite dall’autorità comunale.

Il Collegio, preliminarmente, ha affermato la legittimità dell’ordinanza adottata dall’Ente parco nazionale d’Abruzzo, Molise e Lazio, poiché disposta in attuazione dell’art. 29 della legge n. 394 del 1991, essendo stata accertata, nella fattispecie, la presenza di opere realizzate senza il previo rilascio del nulla osta dell’Ente, previsto dall’art. 13 della citata legge del 1991.

Nel merito, la VI Sezione ha osservato come tutte le censure dedotte dal ricorrente siano basate sull’affermata prevalenza della disciplina urbanistica rispetto a quella ambientale, la cui tutela è affidata all’ente parco.

In particolare, l’appellante avrebbe richiamato un precedente della medesima Sezione secondo cui l’articolo 13 della legge n. 394 del 6 dicembre 1991 troverebbe applicazione solo con riguardo agli interventi edilizi da realizzare e non, invece, ai procedimenti di sanatoria di opere abusive già realizzate. Tuttavia – ha osservato il Collegio – la richiamata pronuncia “si limita ad affermare che, nei procedimenti di sanatoria, resta esclusa la formazione del parere positivo per silentium, ma non esclude in alcun modo il potere repressivo anche in fattispecie per le quali penda una qualsiasi procedura di sanatoria”. MB 


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Inserito in data 11/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 7 luglio 2016, n. 3012

Sui principi fondanti dell’interdittiva antimafia

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato richiama, sinteticamente, taluni principi espressi recentemente dalla Sezione in tema di interdittiva antimafia (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743):

- l’informativa antimafia, ai sensi degli artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. n. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata»;

- quanto alla ratio dell’istituto della interdittiva antimafia, si tratta di una misura volta – ad un tempo - alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione: l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore – pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione – meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti «affidabile») e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge;

- ai fini dell’adozione del provvedimento interdittivo, rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione ‘parcellizzata’ di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri;

- è estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (né – tanto meno – occorre l’accertamento di responsabilità penali, quali il «concorso esterno» o la commissione di reati aggravati ai sensi dell’art. 7 della legge n. 203 del 1991), poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell’informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante;

- il rischio di inquinamento mafioso deve essere valutato in base al criterio del più «probabile che non», alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso;

- pertanto, gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione;

- quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del «più probabile che non», che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto;

- nei contesti sociali in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una «influenza reciproca» di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza;

- una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione;

- hanno dunque rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza – su un’area più o meno estesa – del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito).

A questi principi enucleati di recente dalla Sezione, occorre aggiungere quelli che sono stati costantemente affermati dalla giurisprudenza:

- non è richiesta la prova dell’attualità delle infiltrazioni mafiose, dovendosi solo dimostrare la sussistenza di elementi dai quali è deducibile – secondo il principio del «più probabile che non» - il tentativo di ingerenza, o una concreta verosimiglianza dell'ipotesi di condizionamento sulla società da parte di soggetti uniti da legami con cosche mafiose, e dell'attualità e concretezza del rischio (Cons. Stato, Sez. III, 5 settembre 2012, n. 4708; Cons. Stato n. 3057/10; 1559/10; 3491/09);

- la valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, è connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dall'utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude la possibilità per il giudice amministrativo di sostituirvi la propria, ma non impedisce ad esso di rilevare se i fatti riferiti dal Prefetto configurino o meno la fattispecie prevista dalla legge e di formulare un giudizio di logicità e congruità con riguardo sia alle informazioni acquisite, sia alle valutazioni che il Prefetto ne abbia tratto (Cons. Stato, n. 5130 del 2011; Cons. Stato, n. 2783 del 2004; Cons. Stato, n. 4135 del 2006);

- l'ampia discrezionalità di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la sua valutazione sia sindacabile in sede giurisdizionale in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dell'informativa antimafia rimane estraneo l'accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento (in termini, Cons. Stato, n. 4724 del 2001).

In conclusione, deve ritenersi che tale valutazione costituisca “espressione di ampia discrezionalità che, per giurisprudenza costante, può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati” (Cons. Stato, n. 7260 del 2010). EF

 



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Inserito in data 09/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 7 luglio 2016, n. 3011

Sul potere discrezionale di vietare  la detenzione di armi e munizioni

In tema di armi e munizioni, il testo unico n. 773 del 1931 prevede che “l’Autorità amministrativa è titolare di poteri strettamente vincolati (ai sensi dell’art. 11, primo comma e terzo comma, prima parte, e dell’art. 43, primo comma, che impongono il divieto di rilascio di autorizzazioni di polizia ovvero il loro ritiro)” e di poteri discrezionali (ai sensi dell’art. 11, secondo comma e terzo comma, seconda parte, e dell’art. 39 e 43, secondo comma).

In relazione all’esercizio di quest’ultima tipologia di  poteri, “l’art. 39 attribuisce alla Prefettura il potere di vietare la detenzione di armi, munizioni e materie esplodenti a chi chieda il rilascio di una autorizzazione di polizia o ne sia titolare, quando sia riscontrabile una capacità «di abusarne», mentre l’art. 43 consente alla competente autorità – in sede di rilascio o di ritiro dei titoli abilitativi - di valutare non solo tale capacità di abuso, ma anche – in alternativa - l’assenza di una buona condotta, per la commissione di fatti, pure se estranei alla gestione delle armi, munizioni e materie esplodenti, ma che comunque non rendano meritevoli di ottenere o di mantenere la licenza di polizia (non occorrendo al riguardo un giudizio di pericolosità sociale dell’interessato: Cons. Stato, Sez. III, 1° agosto 2014, n. 4121; Sez. III, 12 giugno 2014, n. 2987)”.

Pertanto, questa Sezione ritiene che “gli atti impugnati in primo grado sono stati emessi nell’esercizio di poteri discrezionali, poiché è stato ritenuto che l’appellante vada ritenuto capace di abusare della detenzione di armi e munizioni”. EF 


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Inserito in data 08/07/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 4 luglio 2016, n. 2972

Giurisdizione dell’A.G.O. in materia di incarichi al personale docente

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato ha individuato il giudice competente a decidere una controversia riguardante una procedura per l’attribuzione di incarichi a tempo indeterminato al personale docente nelle istituzioni dell’alta formazione artistica, musicale e coreutica.

Hanno esordito i giudici di Palazzo Spada affermando che la individuazione del giudice cui spetta conoscere della impugnazione delle graduatorie (e della esclusione dalle stesse) formate in attuazione dell’art. 19 della l. n. 128/2013 per il personale docente sopra indicato “si connota (e questo è elemento rilevante) per la circostanza che l’impugnativa concerne le sole graduatorie, e non anche il decreto ministeriale che ne è a monte, il quale, con determinazione di stampo organizzatorio, ne ha regolato, in via generale ed astratta, la formazione”.

In tal modo – continua il Consiglio – “il docente non ha contestato, sia pure in via derivata attraverso il gravame avverso la graduatoria, la regola organizzatoria, ma ha mosso le proprie censure direttamente contro la graduatoria medesima e le attività di sua concreta formazione”.

Pertanto, “rientra nella giurisdizione dell’A.G.O. una controversia relativa al provvedimento con il quale un insegnante è stato escluso dalla procedura di formazione della graduatoria nazionale per l’attribuzione di incarichi a tempo determinato al personale docente ai sensi del d.m. n. 526/2014, per asserita carenza del requisito dei tre anni accademici di servizio all’insegnamento, atteso che in tal caso si è in presenza di atti di gestione del rapporto di lavoro nei cui confronti sono configurabili situazioni giuridiche di diritto soggettivo e non già di interesse legittimo”.

Infatti – conclude il Consiglio di Stato – “deve ritenersi che il superamento del concorso selettivo ai fini dell’inclusione nelle graduatorie ‘consumi’ il momento autoritativo dell’azione pubblica, e che sussista una omogeneità di ratio decidendi rispetto alla vicenda delle graduatorie nazionali permanenti, poi divenute ad esaurimento, utili per attribuire incarichi di insegnamento con contratti a tempo indeterminato e determinato, a mano a mano che le cattedre si rendevano disponibili, con riferimento alla quale questo Consiglio di Stato ha declinato la giurisdizione del giudice amministrativo sul rilievo della insussistenza di una procedura concorsuale in senso stretto, vertendosi in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e trattandosi di atti di gestione di graduatorie utili per vedersi attribuiti gli incarichi di docenza”. SS

 



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Inserito in data 07/07/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 1 luglio 2016, n. 157

Poteri dei Consigli regionali in regime di prorogatio

Con la sentenza in epigrafe, la Corte Costituzionale – nel pronunciarsi sulla q.l.c. della legge della Regione Calabria n. 15/2014 in riferimento agli artt. 97, 98 e 123 Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 18 dello Statuto della Regione Calabria, nonché in riferimento al principio dell’affidamento nella certezza dei rapporti giuridici – ha individuato i limiti dei poteri dei Consigli regionali che si trovano in regime di prorogatio.

In particolare, ha affermato, che la disposizione statutaria che non prevede specifiche limitazioni ai poteri del Consiglio regionale “non può che essere interpretata come facoltizzante il solo esercizio delle attribuzioni relative ad atti necessari ed urgenti, dovuti o costituzionalmente indifferibili, e non già certo come espressiva di una generica proroga di tutti i poteri degli organi regionali, poiché l’esistenza di tali limiti è immanente all’istituto della stessa prorogatio”.

Peraltro, siffatte limitazioni all’attività in prorogatio discendono dalla ratio stessa dell’istituto, che è quella di “coniugare il principio di rappresentatività politica del Consiglio regionale con quello della continuità funzionale dell’organo, continuità che esclude che il depotenziamento possa spingersi ragionevolmente fino a comportare una indiscriminata e totale paralisi dell’organo stesso”.

Alla luce delle superiori considerazioni, la Corte Costituzionale conclude per la non fondatezza della questione di legittimità costituzionale della legge della Regione Calabria con la quale è stata revocata la nomina del collegio dei revisori dei conti della Giunta regionale e del Consiglio regionale della Calabria, “a nulla rilevando che tale legge è stata approvata dal Consiglio regionale in regime di prorogatio, poiché, a seguito delle dimissioni del Presidente della Regione, erano state indette le elezioni per il rinnovo dello stesso, ai sensi dell’art. 60 del Regolamento interno del Consiglio regionale.

“Costituisce, infatti, una valida ragione di urgenza, non solo la necessità di adottare una nuova normativa a seguito di una pronuncia di illegittimità costituzionale, ma anche quella di evitare il rischio di una pronuncia, ove si ritenga che le argomentazioni portate dal giudice a sostegno della non manifesta infondatezza siano meritevoli di considerazione”. SS

 



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Inserito in data 06/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 28 giugno 2016, n. 2830

Competenze degli infermieri in regime libero-professionale

La questione affrontata nella pronuncia in commento concerne la legittimità o meno della decisione di riservare l’attività di prelievo a domicilio unicamente a soggetti autorizzati ad erogare servizi di medicina e laboratorio ASL, escludendo che la prestazione possa essere resa da infermieri che operano, invece, in regime libero-professionale, ancorché regolarmente iscritti all’Albo professionale.
Ad avviso del Collegio, appare fondato il motivo con cui gli appellanti hanno denunciato la restrizione ingiustificata all’esercizio della libera professione infermieristica, nella fattispecie, derivante dalle scelte operate dall’Azienda ospedaliera.
Ed infatti – ha affermato la III Sezione – ai sensi dell’art. 1 del Regolamento adottato con D.M. 14 settembre 1994, n. 739, adottato ai sensi dell’art. 6, co. 3, del D.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, l’attività dell’infermiere professionale ricomprende ogni prestazione che possa ricondursi alla generale categoria “dell’assistenza generale infermieristica”. A tal fine, l’infermiere professionale agisce sia individualmente, sia in collaborazione con gli altri operatori sanitari e sociali (art. 1, co. 3, lett. e). Quindi, l’infermiere professionale, in possesso del prescritto titolo di formazione e dell’iscrizione all’albo è, secondo il Regolamento, “responsabile dell’assistenza generale infermieristica” (art. 1, co. 1) e “svolge la sua attività professionale in strutture sanitarie pubbliche o private, nel territorio e nell’assistenza domiciliare, in regime di dipendenza o libero-professionale” (art. 1, co. 3, lett. g).
Atteso il tenore di tale disposizione, applicabile su tutto il territorio nazionale, l’infermiere libero professionista può, pertanto, prestare la propria attività assistenziale, anche a domicilio, senza necessità di essere dipendente o collaboratore di un Laboratorio.
Dunque, la scelta dell’Azienda ospedaliera di concludere accordi per l’effettuazione di prelievi a domicilio esclusivamente con i soggetti autorizzati ad erogare servizi di Medicina e Laboratorio – ha conclusivamente affermato il Collegio – “determina una immotivata discriminazione ai danni degli infermieri libero professionisti, causando una irragionevole restrizione della concorrenza nel settore e limitando ingiustificatamente l’accesso al mercato di operatori pienamente legittimati dalla normativa di settore, senza che ricorra alcuna causa eccezionale che giustifichi tale restrizione”. MB


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Inserito in data 05/07/2016
CONSIGLIO DI STATO – SEZ. III - 30 giugno 2016, n. 2937

Incorporazione e fusione: accertamento della regolarità fiscale

Con la sentenza in epigrafe, la Terza Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sulla legittimità dell’esclusione da una gara di appalto di un Consorzio, stante la sussistenza, a seguito di verifiche sul possesso dei requisiti dichiarati, di violazioni gravi e definitivamente accertate rispetto agli obblighi fiscali, sebbene riferite a società dallo stesso Consorzio incorporate.
I Giudici di Palazzo Spada hanno confermato la decisione resa in primo grado dal TAR Puglia – Bari, richiamandone, per intero, il tenore e le argomentazioni.
In particolare, hanno sottolineato che, secondo la disciplina civilistica vigente, successiva alla modifica del diritto societario del 2003, “ nel momento dell’incorporazione  anche le obbligazioni di pagamento delle imposte tributarie pregresse si trasferiscono alla società incorporante, in ragione  del realizzarsi di una vicenda evolutivo modificativa dello stesso soggetto giuridico che conserva la sua identità sia pure in un nuovo assetto organizzativo, per cui in applicazione del principio ubi commoda ibi et incommoda, resta inadempiente la società incorporante cui, appunto, la predetta obbligazione tributaria inadempiuta si è trasferita”.
Alla luce dell’esposto principio – ha ulteriormente precisato il Collegio – “la ricostruzione secondo cui le cause di esclusione della società incorporata, relative alle pregresse inadempienze verso il Fisco, si estendono automaticamente alla società incorporante, è coerente con l’art. 38, comma 1, lett. g), cit., la cui ratio è garantire la solvibilità e solidità finanziaria dei contraenti delle pubbliche amministrazioni”.
Peraltro, i suddetti principi sono stati altresì affermati dall’Adunanza Plenaria n. 21 /2012 secondo cui “la fusione per incorporazione di una società in un’altra, alla stregua di quanto dispone il novellato art. 2504-bis, comma 1, cod. civ., non è causa d’interruzione del processo del quale quella società sia parte, trattandosi di un evento da cui consegue non già l’estinzione della società incorporata, bensì l’integrazione reciproca delle società partecipanti all’operazione, ossia di una vicenda meramente evolutiva del medesimo soggetto, che conserva la propria identità pur in un nuovo assetto organizzativo”.
Quindi, nel caso di operazione di incorporazione, le imprese incorporate dalla consorziata destinata ad eseguire l’appalto, costituiscono parte integrante di quest’ultima e non sono soggetti terzi rispetto ad essa distinti, sicché la stazione appaltante è tenuta a verificare il possesso di tutti i requisiti ex art. 38 del D.Lgs. 163/06 – e non solo quelli di cui alla lett. c) - per la società incorporante e per le incorporate, in quanto coesistenti all’interno dello stesso soggetto che partecipa alla procedura di gara. MB


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Inserito in data 04/07/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, sentenza 30 giugno 2016, n. 2947

Ambito e limiti del sindacato del G.A. sugli atti dell’AGCM

La sentenza in esame ribadisce quali siano l’ambito e i limiti del sindacato del giudice amministrativo sugli atti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, riprendendo quanto affermato dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con sentenza n. 1013/2014.

Tale sindacato comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'Autorità Garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini.

Dunque, il giudice amministrativo esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio: deve valutare i fatti, onde acclarare se la ricostruzione operata risulti immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le disposizioni giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate. CDC

 

 



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Inserito in data 02/07/2016
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. II - 27 giugno 2016, n. 1040

Annullamento in autotutela per incompatibilità dei commissari di gara

I giudici del Tar Puglia, nella sentenza in epigrafe, sono stati ben chiari nell’affermare che è legittimo il provvedimento con il quale la Stazione appaltante ha annullato in autotutela l’aggiudicazione di una gara di appalto, unitamente a tutti gli atti della gara stessa, quando essa sia stata adottata in ragione del fatto che due dei componenti il Comitato esecutivo dell’Ente procedente hanno approvato gli atti di gara e hanno anche assunto il ruolo di componenti della commissione giudicatrice.

Infatti, per un verso, in materia di procedure di gara d’appalto, sussiste l’incompatibilità prevista dall’art. 84, comma 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006, quando un commissario di gara ha partecipato alla predisposizione di atti della lex specialis della procedura, per l’altro, il comma 4 dell’art. 84 D.Lgs. n. 163 del 2006 (secondo cui “i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”) “è prescrizione che mira ad assicurare due concorrenti ma distinti valori: quello dell’imparzialità, per evitare indebiti favoritismi da parte di chi conosce approfonditamente le regole del gioco avendo contribuito alla loro gestazione, nascita e formalizzazione; quello dell’oggettività, ad evitare che lo stesso autore di quelle regole dia ad esse significati impliciti, presupposti, indiretti o, comunque, effetti semantici che risentano di convinzioni o concezioni preconcette che hanno indirizzato la formulazione delle regole stesse”.

In questa prospettiva – continua il Tar – è evidente che l’aver approvato gli atti di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione.

Ne deriva che l’approvazione degli atti di gara integra proprio una “funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice che, pertanto, nel caso concreto, risulta viziata nella sua composizione proprio perché due componenti – pur senza aver materialmente redatto gli atti di gara – hanno concorso alla loro formalizzazione”.

Peraltro, la conseguenza diretta del provvedimento di annullamento impugnato è l’annullamento dell’intera procedura di gara, infatti, ad avviso dei giudici, è infondata anche la censura secondo la quale la delibera impugnata sarebbe illegittima perché non avrebbe dovuto prevedere l’annullamento dell’intera procedura di gara, bensì solo la rinnovazione degli atti della procedura a partire dal provvedimento di nomina della Commissione, con conseguente riesame delle offerte già prodotte da parte di una nuova Commissione. SS

 



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Inserito in data 01/07/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, sentenza 30 giugno 2016, n. 2940

Scelta del dirigente sanitario di struttura complessa: giurisdizione del G.O.

La sentenza in esame affronta il tema dell’individuazione del giudice chiamato a decidere le controversie riguardanti l’affidamento di incarichi di dirigente sanitario di struttura complessa, ai sensi dell’art. 15 d. lgs. 502/1992, come modificato dal d.l. 158/2012.

La novella legislativa ha espressamente qualificato come concorso il procedimento di scelta dei responsabili di struttura complessa e a, differenza di quanto previsto in passato, la commissione non si limita ad accertarne l’idoneità, ma attribuisce voti e formula una graduatoria di merito. A quel punto, il direttore generale può attribuire l’incarico a uno dei candidati collocati ai primi tre posti della graduatoria, senza peraltro essere vincolato dalla rispettiva collocazione.

Ciò ha fatto sorgere il dubbio se la giurisdizione spetti, con riferimento a tali controversie, al giudice amministrativo (come affermato da Cons. Stato 4658/2014 e 2790/2015) o al giudice ordinario.
La sentenza in esame accoglie quest’ultimo orientamento, in quanto, sebbene la legge qualifichi come concorso il procedimento di cui si discute, la prova comparativa costituisce solo un elemento della scelta. Quest’ultima, infatti, spetta al direttore generale, il quale “è vincolato dall’operato della commissione solo nella predisposizione della terna dei candidati più meritevoli, ma è legittimato a operare proprie valutazioni, svincolate da quelle della commissione, sull’individuazione del candidato da nominare”.

In tal senso, peraltro, si è pronunciata anche la Cassazione con sentenza n. 7107/2014, secondo la quale “il conferimento dell'incarico di secondo livello del ruolo sanitario, ai sensi del d.lg. n. 502 del 1992, art. 15 comma 3, non ha carattere concorsuale, essendo demandato ad apposita commissione solo il compito di predisporre un elenco di candidati idonei da sottoporre al direttore generale, il cui atto di conferimento ha natura negoziale di diritto privato che si fonda su una scelta di carattere essenzialmente fiduciario, affidata alla sua responsabilità manageriale”. CDC 



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Inserito in data 30/06/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III BIS, 24 giugno 2016, n. 7353

Iscrizione e contribuzione alla Cassa Forense

Con la sentenza in esame, i giudici del Tar Lazio si sono occupati di un’importante questione in tema di iscrizione obbligatoria alla cassa di previdenza di categoria e alla contribuzione di liberi professionisti avvocati.

I ricorrenti, in sostanza, impugnando il Regolamento attuativo ai sensi dell’art. 21, comma 8 e 9 della l. 247/2012, si dolevano del fatto che esso prevedeva la loro iscrizione ope legis alla Cassa di categoria e, conseguentemente, li costringeva a corrispondere, per l’anno 2014, il cd. “importo minimo obbligatorio” di cui agli artt. 7, 8 e 9 del predetto regolamento, pur avendo percepito nel 2013 un reddito molto basso ovvero pari a zero, pena la cancellazione dall’Albo degli Avvocati nei tempi brevi di cui al successivo art.12.

Peraltro, i ricorrenti prospettavano molteplici motivi di censura nonché sollevavano questione di legittimità costituzionale del citato art. 21, in primo luogo, per violazione del principio di legalità di cui agli artt. 23, 97 e 113 Cost. nonché del canone di ragionevolezza della legge di cui all’art. 3 Cost., in secondo luogo, per violazione dei principi comunitari di concorrenza di cui agli artt. 117 Cost. e 106 TFUE. e 15, 16 e 21 CEDU nonché per violazione degli artt. 2, 3, 4, 33, comma 5, 41 e 53 Cost.

Essi, infine, chiedevano il rinvio alla Corte di Giustizia della U.E. della questione di un presunto conflitto del regolamento con il principio europeo della libera concorrenza di cui agli artt. 101 e 102 TFUE.

Il Tar Lazio adito, dal canto proprio, non entra nel merito delle questioni di legittimità prospettate dai ricorrenti in quanto ritiene di dover accogliere l’eccezione sollevata dalla Cassa Nazionale Forense con la quale è stato dedotto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo: infatti, si tratta – afferma il Collegio – di “contestazioni che attengono, in modo specifico, all’iscrizione e alla contribuzione obbligatoria dei liberi professionisti e che, conseguentemente, investono essenzialmente questioni di ordine e natura squisitamente previdenziale e, quindi, involvono veri e propri diritti soggettivi la cui cognizione, in quanto tali e alla luce della specifica materia interessata, appartiene, per giurisprudenza consolidata in materia, alla giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro”. SS



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Inserito in data 29/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 28 giugno 2016, n. 13

Diritto di accesso agli atti riguardanti il rapporto dei dipendenti di Poste Italiane

Nella sentenza in esame, l’Adunanza Plenaria si è pronunciata, preliminarmente, sulla natura di Poste Italiane s.p.a. e, conseguentemente, sulla possibilità o meno che i dipendenti della società stessa esercitino il diritto di accesso nei confronti dei provvedimenti di auto-organizzazione degli uffici che incidono direttamente sulla disciplina del rapporto di lavoro.

La Terza Sezione del Consiglio di Stato, nell’ordinanza di rimessione, aveva, infatti, posto in dubbio l’indirizzo giurisprudenziale costante circa la proponibilità dell’accesso ai documenti nei confronti di soggetti privati affidatari di pubblici servizi: in particolare, aveva sottolineato che la natura privata dell’Ente Poste e del rapporto di lavoro dei relativi dipendenti poteva indurre a ritenere che non tutta l’attività svolta ed i rapporti in essere fossero funzionalmente connessi alla gestione del servizio e che, anzi, doveva ritenersi che l’obbligo di trasparenza, cui risponde l’istituto dell’accesso, “non sia riferibile ai rapporti giuridici privatistici diversi da quelli nei quali il soggetto che chiede l’accesso si presenti e si qualifichi come utente… o comunque come portatore di un interesse (anche diffuso) al servizio pubblico in quanto tale”.

L’esigenza di tutela del cittadino/utente, dunque, non sussisterebbe quando il rapporto fra il soggetto che chiede l’accesso e il privato gestore del pubblico servizio fosse di altro tipo, senza alcuna incidenza di profili pubblicistici e con piena possibilità di tutela innanzi al giudice ordinario: pertanto, ad avviso dei giudici remittenti, non sarebbe giustificato il diverso trattamento dei lavoratori dipendenti di un soggetto privato, a seconda del fatto che quest’ultimo sia o meno, occasionalmente, gestore di un pubblico servizio.

Dal canto suo, l’Adunanza Plenaria premette che la società Poste Italiane può essere qualificata “come organismo di diritto pubblico”, come definito dall’art. 3, comma 26, d.lgs. 163 del 2006 il cui elemento fondante è “la rilevanza degli interessi generali perseguiti, in rapporto ai quali – anche qualora la gestione fosse produttiva di utili – non può venire meno una funzione amministrativa di controllo, da intendere come possibilità di condizionamento aziendale, anche in termini di scelta maggioritaria degli amministratori, chiamati a perseguire determinati obiettivi di qualità del servizio”.

La qualificazione di Poste Italiane s.p.a. come organismo di diritto pubblico però – afferma l’Alto Consesso – è un fattore che rende pacifica l’estensione a detta società delle norme in tema di accesso, ma non chiarisce i limiti, entro cui l’attività societaria deve ritenersi di “pubblico interesse”.

I giudici hanno rilevato che, nella specie, si applica l’accezione restrittiva rilevata per l’applicazione della direttiva 2004/17/CE, riferita agli enti erogatori di acqua e di energia, nonché a quelli che forniscono servizi di trasporto e servizi postali: tali enti – in quanto titolari di diritti speciali ed esclusivi – agiscono nell’ambito dei settori sopra indicati, ma svolgono anche attività in pieno regime di concorrenza, direttamente esposti alle regole del mercato e possono, per tale ragione, vedere in qualche misura attenuata la disciplina propria delle amministrazioni pubbliche.

Per quanto riguarda il rapporto di lavoro – strumentale a tutte le attività svolte – precisano i giudici che gli obblighi di trasparenza appaiono dunque coerentemente suscettibili di delimitazione, con riferimento al combinato disposto degli articoli 11, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 (ambito soggettivo degli obblighi di trasparenza), 1, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 (ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, in tema di organizzazione degli uffici e di ottimale utilizzazione delle risorse umane) e 1, comma 16 della legge delega n. 190 del 2012.

Secondo tali disposizioni “il diritto di accesso è esercitabile dai dipendenti della società Poste Italiane s.p.a., limitatamente alle prove selettive di accesso, alla progressione in carriera ed ai provvedimenti di auto-organizzazione degli uffici, incidenti in modo diretto sulla disciplina, di rilevanza pubblicistica, del rapporto di lavoro”. Peraltro, dall’esame sistematico delle disposizioni in materia emerge “non solo la considerazione del rapporto di lavoro, come fattore strumentale alla normale gestione del servizio pubblico postale, ma anche la rilevanza ex se di tale rapporto, per l’osservanza di regole di imparzialità e trasparenza, che vincolano tutti i soggetti chiamati a svolgere funzioni pubbliche (anche nella veste di datori di lavoro), nell’ambito di servizi che le amministrazioni intendono assicurare ai cittadini, direttamente o in regime di concessione”.

Sulla base di tali principi, l’Adunanza plenaria rigetta l’appello proposto da Poste Italiane s.p.a. e afferma che, nella situazione sottoposta al suo esame, “l’accesso agli atti richiesti è ammissibile, in quanto attinenti a procedura selettiva di avanzamento, soggetta alle ricordate regole di imparzialità e trasparenza”. SS

 


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Inserito in data 28/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 28 giugno 2016, n. 2927

Regolamenti volizione preliminare e regolamenti volizione azione

Mentre i regolamenti c.d. volizione preliminare sono insuscettibili di produrre autonome lesioni sulla sfera giuridica altrui e, pertanto, non devono formare oggetto di impugnativa autonoma nel termine decadenziale, i regolamenti c.d. volizione azione, con riferimento alle disposizioni immediatamente lesive, devono essere immediatamente impugnati posta, in difetto, la stabilizzazione dei relativi effetti.

Ciò non esclude che l’attuazione dei regolamenti volizione-preliminare possa contenere un carattere di immediata e concreta lesività, che abilita i soggetti interessati ad impugnarli, ma solo in via facoltativa.

Di regola, però, solo l’adozione a valle del provvedimento di attuazione rende attuale la possibile compromissione delle singole situazioni soggettive, così determinando l’insorgere dell’interesse a ricorrere. In tal caso, l’impugnazione è soggetta all’ordinario termine decadenziale, decorrente dal momento dell’adozione dell’atto applicativo. CDC

 



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Inserito in data 27/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 22 giugno 2016, n. 2769

Atti elusivi emessi dopo il giudicato

Con la sentenza in epigrafe, la III Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che ai fini della declaratoria della nullità di provvedimenti emanati in violazione o elusione del giudicato, non occorre la formale impugnazione del provvedimento di cui si lamenti tale natura, in quanto il Giudice dell’ottemperanza può esercitare d’ufficio il relativo potere.

Nella pronuncia in esame, sono stati preliminarmente passati in rassegna i principi generali applicabili in tema di proponibilità dell’azione di ottemperanza.

Anzitutto, in ordine alla precipua funzione dell’istituto, è stato chiarito che lo stesso è finalizzato ad attribuire alla parte vittoriosa in sede di cognizione uno strumento per garantire il rispetto, da parte dell’Amministrazione, degli obblighi derivanti dal giudicato. Certamente, detta verifica sull’esatta attuazione del giudicato implica la precisa individuazione dei contenuti dell’effetto conformativo derivante dalla sentenza di cui si chiede l’esecuzione.

Inoltre – ha aggiunto il Collegio – con il peculiare rimedio in questione può essere lamentata non solo la totale inerzia dell’Amministrazione nell’esecuzione del giudicato, ma anche la sua attuazione inesatta, incompleta o elusiva.

Infine, il Collegio ha ricordato che il provvedimento sopravvenuto ed emanato in dichiarata esecuzione del giudicato dev’essere impugnato, nel termine di decadenza, con il ricorso ordinario, diversamente, l’atto emesso in violazione o in esecuzione del giudicato dev’essere impugnato con il ricorso per ottemperanza nel termine di prescrizione dell’actio iudicati, in quanto nullo ai sensi dell’art.21-septies l. n.241 del 1990 e 114, comma 4, lett. b), del c.p.a.

Venendo al caso di specie, punto centrale della questione è stabilire se si possa dedurre con una memoria difensiva l’elusione del giudicato, quando l’atto sopravvenuto sia stato emesso dopo la proposizione del ricorso per ottemperanza, senza quindi una rituale contestazione con atto notificato.

La III Sezione ha ritenuto di optare per la soluzione dell’ammissibilità e della procedibilità del ricorso proposto ai sensi dell’art.112 c.p.a., anche per l’ipotesi in cui non vi sia stata l’impugnazione del provvedimento sopravvenuto elusivo del giudicato. In particolare, la lettura coordinata e sistematica dell’art. 112 c.p.a e del comma 4 dell’art.114 c.p.a. “vincola l’interprete a slegare  l’esercizio dei poteri (d’ufficio) attribuiti al giudice dell’ottemperanza dal principio della domanda”.

“In altri termini, il giudice dell’ottemperanza è investito, per un verso, della potestà della cognizione piena del rispetto del giudicato (…), per un altro, ove ne ravvisi la mancata attuazione, la violazione o l’elusione, dei poteri dispositivi catalogati all’art.114, comma 4, c.p.a.”. Ed ancora, “Perché il ricorso per ottemperanza risulti idoneo ad investire il giudice adìto delle potestà cognitive e dispositive sopra indicate, è sufficiente che la causa petendi e il petitum siano coerenti con l’art.112 c.p.a. e risultino adeguatamente dettagliati nell’atto introduttivo del giudizio”.

Pertanto se, come nella fattispecie, l’atto asseritamente elusivo è stato emesso nel corso del giudizio di ottemperanza, ai fini della sua contestazione non occorre un atto notificato, essendo sufficiente che lo stesso venga dedotto tramite una memoria difensiva. MB

 



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Inserito in data 24/06/2016
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. III - 21 giugno 2016, n. 1049

Decorrenza del termine di impugnazione del permesso di costruire

Con la pronuncia de qua, i giudici fiorentini si sono espressi in ordine alla decorrenza del termine di impugnazione di un permesso di costruire per la ristrutturazione conservativa di un immobile.

A fronte dell’eccezione di tardività del ricorso, motivato dalla resistente sul presupposto che la ricorrente avesse conseguito piena conoscenza del progetto in una fase antecedente alla presentazione dell’istanza di permesso di costruire (coincidente, nella fattispecie, con il momento di apposizione del cartello di inizio lavori), il Collegio ha osservato come recenti arresti giurisprudenziali abbiano confermato che “ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione del permesso di costruire, ove se ne contesti il contenuto specifico, la conoscenza dello stesso da parte del proprietario limitrofo può intendersi acquisita quando le opere abbiano raggiunto uno stadio ed una consistenza tali da renderne chiara l'illegittimità e la lesività per le posizioni soggettive del confinante”.

Nel caso sottoposto all’attenzione della III Sezione, la ricorrente  ha contestato proprio la diversità del manufatto realizzato rispetto a quello esistente, circostanza che induce a ritenere come un’effettiva conoscenza delle caratteristiche dell’intervento sia stata desumibile solo nel momento in cui i lavori avevano raggiunto uno stadio e una consistenza tale da rendere evidenti come dette differenze fossero suscettibili di alterare radicalmente le caratteristiche del manufatto.

Pertanto, il Collegio, sulla scorta delle anzidette considerazioni, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, annullato il permesso di costruire e gli atti ad esso presupposti. MB 



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Inserito in data 23/06/2016
CORTE COSTITUZIONALE - ORDINANZA 23 giugno 2016, n. 153

Ai fini dell’ammissione al gratuito patrocinio rileva il reddito dell’ultimo anno

La Corte costituzionale è stata chiamata a stabilire se gli artt. 75 e 76 del d.p.r. n. 115/02 sono incostituzionali, per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., “nella parte in cui non dispongono che il giudice debba tenere conto, ai fini dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, «del reddito degli ultimi 12 mesi (anziché di quello dell’anno precedente risultante dalla dichiarazione dei redditi)» oppure, in subordine, nella parte in cui non dispongono la possibilità di una ammissione graduata e parziale al beneficio «in ragione di fasce o scaglioni reddituali»”.

Invero, nel caso sottoposto all’attenzione del giudice a quo, era accaduto che il convenuto - regolarmente costituito con un proprio difensore nell’ambito di un giudizio di separazione tra coniugi - si era presentato ad un’udienza, rappresentando di aver perduto il posto di lavoro e di non essere più in grado di corrispondere al proprio avvocato le competenze professionali; perciò, aveva chiesto di essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato, pur avendo conseguito, nel precedente anno, un reddito dichiarato ai fini IRPEF superiore al limite fissato per l’ammissione al beneficio. Pertanto, il giudice a quo aveva ritenuto che, in situazioni siffatte, l’art. 76 del DPR 115/02, prescrivendo quale requisito di ammissione al gratuito patrocinio che il reddito risultante dall’ultima dichiarazione dei redditi non superasse la soglia fissata dalla legge, precludesse il diritto della parte all’effettività della difesa tecnica.

Ciò premesso, il Giudice delle Leggi ha rigettato la suesposta questione di legittimità costituzionale, evidenziando, tra l’altro, la praticabilità di una lettura costituzionalmente orientata della disposizione censurata, lettura già fatta propria dalla giurisprudenza di legittimità. Nello specifico, la Corte ha richiamato il costante orientamento della Corte di Cassazione (cfr., ex multis, Corte di cassazione, sezione quarta penale, sentenze 23 giugno-22 settembre 2011, n. 34456, 11 novembre 2010-26 gennaio 2011, n. 2620 e 16 novembre 2005-8 marzo 2006, n. 8103) secondo cui ”né la lettera della legge né lo scopo da essa perseguito autorizzano a ritenere esclusa la possibilità per il richiedente di dimostrare l’intervenuta variazione di reddito a suo sfavore anche perché una diversa interpretazione inciderebbe negativamente sull’effettività della difesa dell’imputato”; ne consegue che l’ultima dichiarazione dei redditi può “essere integrata da altri elementi, sia per negare il beneficio nonostante il reddito dichiarato sia inferiore al limite legale, qualora emerga aliunde un tenore di vita tale da consentire all’istante di sostenere gli esborsi necessari per l’esercizio del diritto di difesa, sia per concederlo, qualora una dichiarazione reddituale di valore superiore al limite legale sia messa in discussione dalla prova di un decremento reddituale sopravvenuto” (si veda da ultimo, Corte di cassazione, sezione quarta penale, sentenza 19 gennaio-2 febbraio 2016, n. 4353). TM 


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Inserito in data 22/06/2016
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. II - 18 giugno 2016, n. 887

Sul certificato di destinazione urbanistica

Il Tar Piemonte, nella sentenza in esame, si è occupato dell’applicabilità o meno delle norme in materia di diritto di accesso agli atti amministrativi al certificato di destinazione urbanistica.

La ricorrente, infatti, chiedeva al Tribunale di dichiarare il suo diritto di accedere al predetto certificato, con conseguente condanna dell’amministrazione comunale a rilasciarne una copia.

I giudici del Tar ritengono il ricorso, oltre che inammissibile, integralmente infondato nel merito in quanto, secondo la giurisprudenza consolidata, “il certificato di destinazione urbanistica rientra nella categoria degli atti di certificazione redatti da pubblico ufficiale aventi carattere dichiarativo o certificativo del contenuto di atti pubblici preesistenti e pertanto esso non può essere sussunto nella categoria del documento amministrativo così come definito dall’art. 22 l. 241 del 1990, costituendo l’esercizio di una funzione dichiarativa o certificativa sulla base degli atti di strumentazione urbanistica”.

Ne consegue che il suo rilascio non può avvenire nelle forme del diritto di accesso, ma secondo le specifiche fonti normative, legislative e regolamentari, che precipuamente riguardano tali tipi di atti amministrativi. SS

 



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Inserito in data 21/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 20 giugno 2016, n. 2713

Diniego di ammissione alla C.I.G.

Con la sentenza in epigrafe, i giudici di Palazzo Spada si sono pronunciati sui presupposti per l’ammissione alla Cassa Integrazione Guadagni e sulla legittimità o meno del diniego di ammissione per l’accertato esubero strutturale del personale.

Premette il Consiglio che, in base all’art. 1 della l. 164/1975, i requisiti per la concessione del trattamento di integrazione salariale per gli operai dell’industria sono, non solo la temporaneità della sospensione dell’attività lavorativa, ma anche la non imputabilità all’impresa (o agli operai) della medesima sospensione.

Peraltro, nel richiamare la giurisprudenza consolidata sul punto, il Collegio precisa che “il sindacato del Giudice Amministrativo sul provvedimento di diniego dell’ammissione alla Cassa Integrazione Guadagni, ordinaria o straordinaria, ha dei limiti connessi con l’ampio margine di discrezionalità tecnica che caratterizza la valutazione dell’Ente previdenziale sul riconoscimento di una situazione di crisi aziendale ai sensi dell’art. 1 citato e, pertanto, le scelte dell’Ente sono sindacabili soltanto se evidentemente illogiche, manifestamente incongruenti o inattendibili ovvero viziate per palesi travisamenti in fatto”.

Rilevano i giudici che, nel caso di specie, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, il motivo del rigetto della richiesta di concessione della C.I.G. è riconducibile alla scelta dell’impresa di incrementare la mano d’opera con assunzioni “al solo fine di configurare una potenzialità produttiva finalizzata alla partecipazione alle gare d’appalto indette dalla PA”: detta scelta è stata ritenuta dall’INPS – con valutazione immune dai vizi di illogicità ed irragionevolezza – “assolutamente inconciliabile con la finalità dell’istituto previdenziale dell’integrazione salariale” che, com’è noto, è quella di integrare il reddito dei lavoratori perduto a causa della temporanea impossibilità di prestare l’attività lavorativa per un fatto non imputabile al datore di lavoro né ai medesimi lavoratori.

Inoltre, il Consiglio di Stato, convenendo con l’appellante Ente previdenziale, ritiene ininfluenti, rispetto alla motivazione posta a fondamento dei provvedimenti dell’Istituto, le considerazioni del primo giudice in ordine “alle buone prospettive di ripresa dell’azienda anche per l’incremento della produzione civile oltre che per l’ottenimento di nuove commesse pubbliche”, proprio perché relative al solo requisito della temporaneità della sospensione e non a quello della non imputabilità sul quale si fondano i provvedimenti di diniego emessi dall’INPS ed impugnati in primo grado.

Alla luce di tutte le superiori considerazioni, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato accoglie l’appello e riforma integralmente la sentenza di primo grado. SS

 



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Inserito in data 20/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 15 giugno 2016, n. 2638

Notifica del ricorso al controinteressato presso la sede di servizio

I Giudici della Sezione IV del Consiglio di Stato, con la sentenza de qua, si sono pronunciati in ordine all’inammissibilità della notifica del ricorso al controinteressato presso la sede di servizio, quando la medesima sia stata eseguita a mani di un collega d’ufficio.

Nella fattispecie, l’appellante aveva in particolare eccepito l’insanabile nullità della notifica per due ordini di motivi: in primis, poiché eseguita presso un pubblico Ufficio non tramite consegna a mani del destinatario; in secondo luogo, in quanto effettuata presso un Ufficio non coincidente con la sede presso cui il destinatario della notifica prestava servizio.

I Giudici di Palazzo Spada hanno accolto le censure formulate dall’appellante, e in riforma della sentenza resa dal Tribunale capitolino, hanno dichiarato l’inammissibilità del ricorso di primo grado, affermando che, per costante giurisprudenza,  “la notifica al controinteressato del ricorso presso l'ufficio pubblico presso il quale presta servizio, non a mani proprie, ma con consegna dell'atto ad altra persona, pur se addetta all'ufficio stesso, è inammissibile, atteso che la possibilità prevista dall'art. 139 comma 2, c.p.c. di procedere alla notifica a mani di " persona addetta all'ufficio " si riferisce esclusivamente agli uffici dove l'interessato tratta i propri affari (..) e non anche quello presso il quale il dipendente pubblico controinteressato presti lavoro subordinato”.

Una siffatta interpretazione restrittiva – ha ulteriormente specificato la IV Sezione, richiamando precedenti del Consiglio di Stato – “è confortata anche dal parallelo e alternativo riferimento, operato dallo stesso comma 1 dell'art. 139 c.p.c., al luogo di esercizio, evidentemente in proprio, dell'industria o del commercio, nonché dalla previsione del secondo e comma 3 circa le persone idonee a ricevere la notificazione, che postula la sussistenza di un rapporto strettamente fiduciario tra esse e il destinatario della notificazione stessa; presupposizione non riferibile ad un ufficio, la cui organizzazione non rientra nella disponibilità del destinatario medesimo”. MB 

 



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Inserito in data 18/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE - 13 giugno 2015, n. 2515

Autogoverno giurisdizione amministrativa: sistema elettorale e rimessione Consulta

Con l’ordinanza in epigrafe, la V Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto non manifestamente infondate le censure, sollevate dall’appellante, di violazione dell’art. 76 Cost., per eccesso del decreto legislativo n. 62/2006 (concernente l’elezione del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa) rispetto alla legge di delegazione sulla cui base lo stesso è stato emanato.

In particolare, i sospetti di incostituzionalità riguardano l’introduzione del meccanismo di sostituzione dei consiglieri elettivi venuti a mancare prima della scadenza naturale dell’organo di autogoverno.

Segnatamente, mentre il testo originario della legge di ordinamento n. 186/1982 prevedeva, per queste ipotesi, lo scorrimento della graduatoria nel corrispondente gruppo elettorale, nell’attuare la delega contenuta nella l. n. 150/2005, l’art. 1, co. 2 del d.lgs. n. 62/2006 ha introdotto le elezioni suppletive tra i magistrati appartenenti al corrispondente gruppo elettorale, così riformulando il co. 3 dell’art. 9, l. n. 186/1982 e disponendo, conseguentemente, l’abrogazione del citato art. 7, co. 4, della medesima legge di ordinamento.

I Giudici di Palazzo Spada, nell’ordinanza in commento, hanno affermato che punto decisivo è stabilire “se, da un lato, la regola delle elezioni suppletive per i consiglieri venuti a mancare prima della scadenza naturale e, dall’altro lato, lo scorrimento in favore dei non eletti della graduatoria risultante dalle elezioni per il rinnovo dell’organo di autogoverno, si pongano rispetto al principio della preferenza unica introdotto per quest’ultimo dalla legge di delegazione, rispettivamente, quale regola necessaria al coordinamento con le altre leggi dello Stato e quale norma divenuta incompatibile e quindi da abrogare”.

La giurisprudenza costituzionale  - hanno osservato i Giudici della V Sezione – è assestata nel senso che i limiti posti al Governo dall’oggetto, dai principi e dai criteri direttivi fissati nella legge delega devono essere interpretati in modo elastico, tenuto conto dell’ineliminabile margine di discrezionalità che viene esplicata nell’emanazione di atti aventi forza di legge, e nei limiti di una compatibilità imposta dall’esigenza di dettare in sede di attuazione della delega la necessaria e coerente disciplina di “sviluppo” delle scelte espresse dal legislatore delegante.

Tuttavia, l’orientamento richiamato concerne interventi di riforma di interi settori di disciplina o, comunque, complessi normativi connotati da una certa organicità, mentre il caso in esame non sembrerebbe ascrivibile a questa tipologia di riforma, in quanto “i caratteri dell’organicità e della complessità si addicono alla riforma dell’ordinamento riguardante la magistratura ordinaria, di cui la legge n. 150 del 2005 ha costituito la cornice per un profondo intervento modificativo del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, ma non certo alla settoriale modifica che ha riguardato il sistema di elezione dell’organo di autogoverno della giurisdizione amministrativa”.

Quindi, nel dare risposta negativa al quesito, la V Sezione del Consiglio di Stato, ritenendo rilevanti del censure formulate dall’appellante, ha rimesso, nei termini riassunti, la questione alla Corte Costituzionale. MB 


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Inserito in data 17/06/2016
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. II, 15 giugno 2016, n. 971

Rimessione in termini per errore scusabile e termine di presentazione delle offerte in materia di concessione di servizi pubblici

Con la sentenza in esame, il Tar Lecce si è occupato, in primo luogo, della questione relativa all’applicabilità nel caso di specie della rimessione in termini per errore scusabile e, dunque, alla corretta interpretazione dell’art. 37 c.p.a., in secondo luogo, della questione relativa all’applicabilità dell’art. 70 del codice degli appalti– in base al quale “il termine per la ricezione delle offerte viene stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto del comma 1 e, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a venti giorni dalla data di invio dell'invito” – anche in materia di concessioni di servizi pubblici, nonostante tale norma non sia richiamata dall’art. 30 del codice degli appalti.

Con riferimento alla prima questione, il Collegio ritiene di far proprio l’orientamento espresso in un’ordinanza del Consiglio di Stato e afferma che “la rimessione in termini sia possibile solo allorché sia apprezzabile una qualche giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto, dovuta ad una situazione normativa obiettivamente ambigua o confusa, ad uno stato di obiettiva incertezza per le oggettive difficoltà di interpretazione di una norma”.

In effetti, rilevano i giudici che la questione relativa all’applicabilità del rito speciale previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a. alle concessioni dei servizi, con particolare riferimento al termine per l’impugnazione, era stata già rimessa all’Adunanza Plenaria e, posto che, nel caso di specie, l’errore rispetto al quale dev’essere accertata la scusabilità è proprio quello relativo all’omessa, tempestiva attivazione di un potere processuale, quale quello dell’impugnazione, entro il termine dimidiato di 30 giorni, è ben possibile che le ragioni che hanno impedito un ricorso in termini potrebbero qui proprio riferirsi a difficoltà interpretative della normativa di riferimento circa i presupposti, le modalità, i termini o gli effetti dell’esercizio della potestà in questione.

In sostanza, afferma il Tar, proprio l’incertezza dell’applicabilità o meno degli artt. 119 e 120 c.p.a. alle concessioni di servizi pubblici induce a ritenere applicabile al caso di specie l’istituto della rimessione in termini per errore scusabile.

Per quel che concerne, invece, la seconda questione, il Collegio premette che la disposizione dell’art. 70, comma 1 del codice degli appalti deve essere considerata espressione di un principio generale, applicabile anche alle gare per l’affidamento delle concessioni, tra le quali rientra la gara in esame; difatti la Commissione europea ha affermato che “un appalto deve essere aggiudicato nel rispetto delle disposizioni e dei principi del trattato CE, al fine di garantire condizioni di concorrenza eque all’insieme degli operatori economici interessati da tale appalto”, e che tale obiettivo può essere raggiunto nel miglior modo tramite la previsione di “termini adeguati” per la presentazione delle offerte, specificando che “i termini stabiliti per presentare una manifestazione d’interesse o un’offerta devono essere sufficienti per consentire alle imprese di altri Stati membri di procedere a una valutazione pertinente e di elaborare la loro offerta”.

Nel caso in esame, il termine effettivo era di soli tre giorni, il che determinava così una sostanziale difficoltà nella predisposizione delle offerte stesse, da ciò consegue – conclude il Tar – per tutte le ragioni sopra esposte, l’integrale accoglimento del ricorso. SS

 



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Inserito in data 16/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 9 giugno 2016, n. 11

Esecuzione del giudicato a formazione progressiva e ius superveniens di matrice comunitaria

L’Adunanza Plenaria, con la sentenza in epigrafe, pone fine all’intricata vicenda processuale avente ad oggetto la realizzazione della Cittadella della Giustizia presso il Comune di Bari da parte dell’impresa Pizzarotti e, al contempo, sancisce i principi da applicare nel caso di esecuzione del giudicato riguardante l’annullamento in sede giurisdizionale di un atto discrezionale e sulla efficacia delle sentenze pregiudiziali interpretative della Corte di Giustizia dell’UE.

Ad avviso della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, deriverebbe una palese violazione del diritto comunitario laddove si applicasse al caso di specie il tradizionale insegnamento giurisprudenziale del “giudicato a formazione progressiva” secondo il quale anche le statuizioni contenute nelle sentenze rese in sede di ottemperanza (nel caso di specie erano due sentenze) sono idonee al giudicato, integrando quello della sentenza di cognizione.

Pertanto, la Sezione rimettente, richiamando e criticando la tesi del c.d. giudicato a formazione progressiva, ha chiesto all’Adunanza Plenaria di stabilire in astratto uno o più criteri, certi e ripetibili, per definire il discrimine tra statuizioni della sentenza di ottemperanza suscettibili di passare in giudicato e mere misure esecutive; in seconda battuta, ha chiesto all’Adunanza Plenaria di stabilire, anche alla luce del principio di diritto enunciato dalla Corte di Giustizia, nella già citata sentenza pregiudiziale interpretativa del 2014, se il diritto nazionale conosca dei rimedi per ritornare sul giudicato che ha condotto ad una situazione contrastante con la normativa dell’Unione Europea.

Dal canto suo, l’Adunanza Plenaria premette che l’ordine logico delle questioni prospettato dalla Sezione rimettente non appare del tutto condivisibile in quanto, prima ancora di stabilire se le statuizioni contenute nelle sentenze rese in sede di ottemperanza costituiscano giudicato e se, in caso di risposta positiva a tale quesito, esistano strumenti per impedire che il giudicato produca effetti anticomunitari, è necessario, infatti, delimitare esattamente il contenuto e la portata conformativa delle sentenze di cui si chiede l’ottemperanza.

Sul punto, ritengono i giudici che dette sentenze non abbiano riconosciuto all’Impresa il diritto incondizionato alla stipula del contratto e alla realizzazione dell’opera: da esse deriva solo un obbligo procedimentale e strumentale (quello di portare a conclusione il procedimento), non un obbligo sostanziale e finale (quello di concluderlo riconoscendo il diritto alla stipula del contratto o, addirittura, alla realizzazione dell’opera).

La realizzazione dell’opera – continua il Collegio – viene letteralmente indicata come oggetto di una “possibilità”, che, nel rispetto dei principi di ragionevolezza, buona fede ed affidamento, il Comune aveva solo l’obbligo di verificare, nei limiti consentiti dal mutato quadro economico.

Dunque, evocando la necessità di una successiva verifica di compatibilità con il sistema amministrativo e normativo, tutte le sentenze medio tempore emesse lasciano comunque aperto il procedimento, prefigurando lo svolgimento di un successivo tratto procedimentale successivo al giudicato.

Si tratta di un aspetto centrale anche per delimitare la portata del giudicato rispetto alle sopravvenienze poi intervenute: il giudicato, infatti, non può incidere sui tratti liberi dell’azione amministrativa lasciati impregiudicati dallo stesso giudicato e, in primo luogo, sui poteri non esercitati e fondati su presupposti fattuali e normativi diversi e successivi rispetto a quest’ultimo.

A tal proposito, l’Adunanza Plenaria precisa che la sentenza interpretativa pregiudiziale della Corte di Giustizia è equiparabile ad una sopravvenienza normativa, la quale, incidendo su un procedimento ancora in corso di svolgimento e su un tratto di interesse non coperto dal giudicato ha determinato non un conflitto ma una successione cronologica di regole che disciplinano la medesima situazione giuridica, pertanto, nel caso di specie, la prevalenza della regola sopravvenuta (rispetto al tratto di rapporto non coperto dal giudicato) si impone già in base ai comuni principi che regolano secondo il diritto nazionale il rapporto tra giudicato e sopravvenienze.

Peraltro, il Collegio ritiene che avvalori tale conclusione l’ulteriore considerazione che, in tal modo, si evita anche che alla sentenza del giudice amministrativo venga data una portata contrastante con il diritto euro-unitario: a prescindere, infatti, dalla questione se il giudicato sia intangibile anche quando risulta contrario al diritto euro-unitario, deve comunque evidenziarsi come sia già presente nel nostro ordinamento il principio che impone al giudice nazionale di adoperarsi per evitare la formazione (o la progressiva formazione) di un giudicato anticomunitario o, più in generale, contrastante con norme di rango sovranazionale cui lo Stato italiano è tenuto a dare applicazione.

Alla luce delle considerazioni svolte – conclude l’Adunanza Plenaria – i ricorsi proposti dall’Impresa Pizzarotti devono essere respinti. Infatti, le sentenze ottemperande riconoscono solo un obbligo di natura procedimentale, la cui ulteriore attuazione risulta, peraltro, ormai preclusa dall’insormontabile ostacolo rappresentato dalla sentenza della Corte di Giustizia la quale, intervenendo su un tratto di procedimento non investito dal giudicato, ha diretta applicazione e prevale, secondo un criterio di successione temporale, sulla “regola conformativa” desumibile dalle sentenze amministrative rese dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nel corso della vicenda in oggetto. SS 


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Inserito in data 15/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 15 giugno 2016, n. 2627

Proroga dichiarazione stato di emergenza, presupposti e diritto al risarcimento

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato respinge l’appello promosso da un’associazione ambientalista avverso i provvedimenti emessi dall’Amministrazione regionale in vista della necessità di ottenere la proroga dello stato di emergenza – richiesta per completare la costruzione e realizzazione di una superstrada a pedaggio.

In particolare, i Giudici rigettano le ragioni – paventate da parte appellante - circa presunti profili di irragionevolezza nelle determinazioni dell’Amministrazione competente e riguardo possibili carenze motivazionali nella decisione di prime cure.

Infatti, ritiene la Sezione, richiamando consolidata giurisprudenza amministrativa - da cui il TAR non ha voluto discostarsi – che i presupposti richiesti ex articoli 2 e 5 della L. n. 24 febbraio 1992 – ai fini della sussistenza dello stato di emergenza – effettivamente ricorrano nel caso di specie.

Si ricorda, infatti, che tali norme consentono l’utilizzo e l’adozione di poteri emergenziali anche in presenza di circostanze “connesse con l’attività dell’uomo” – in merito alla cui valutazione è lasciata un’amplissima discrezionalità all’Amministrazione.

Quest’ultima, infatti,  trova un solo limite che risiede nella esistenza di una situazione di pericolo concreto o potenziale all’integrità delle persone, dei beni, degli insediamenti e dell’ambiente, nonché nella ragionevolezza ed impossibilità di fronteggiare altrimenti la situazione (Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 gennaio 2011, n. 654). 

Il Collegio, pertanto, non ravvisando alcuna palese arbitrarietà nella scelta amministrativa ma, piuttosto, un eventuale detrimento alla libertà di iniziativa economica o alla tutela dei diritti fondamentali ove venisse accolto il presente gravame e, per l’effetto, fosse impedita la prosecuzione dei lavori, conferma la pronuncia di primo grado, rigettando ogni pretesa risarcitoria avanzata dagli odierni appellanti. CC

 



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Inserito in data 14/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 6 giugno 2016, n. 2417

Istanza di rinnovo di porto d’armi e valutazione discrezionale del Prefetto

Il testo unico, nel disciplinare il rilascio della «licenza di porto d’armi», mira a salvaguardare la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica.

Invero, come ha rilevato la Corte Costituzionale (con la sentenza 16 dicembre 1993, n. 440, § 7, che ha condiviso quanto già affermato con la precedente sentenza n. 24 del 1981), il potere di rilasciare le licenze per porto d'armi «costituisce una deroga al divieto sancito dall'art. 699 del codice penale e dall'art. 4, primo comma, della legge n. 110 del 1975»: «il porto d'armi non costituisce un diritto assoluto, rappresentando, invece, eccezione al normale divieto di portare le armi».

Ciò implica che – oltre alle disposizioni specifiche previste dagli articoli 11, 39 e 43 del testo unico n. 773 del 1931 – “rilevano i principi generali del diritto pubblico in ordine al rilascio dei provvedimenti discrezionali”.

Inoltre, oltre alle disposizioni del testo unico che riguardano i requisiti di ordine soggettivo dei richiedenti (in particolare, gli articoli 11, 39 e 43), rilevano gli articoli 40 e 42, che attribuiscono in materia i più vasti poteri discrezionali per la gestione dell’ordine pubblico.

Infatti, alla luce di tali disposizioni, il Ministero dell’Interno, nelle sue articolazioni centrali e periferiche, “può ben effettuare valutazioni di merito in ordine ai criteri di carattere generale per il rilascio delle licenze di porto d’armi, tenendo conto del particolare momento storico, delle peculiarità delle situazioni locali, delle specifiche considerazioni che – in rapporto all’ordine ed alla sicurezza pubblica - si possono formulare a proposito di determinate attività e di specifiche situazioni”.

In sostanza, valutazioni degli organi del Ministero dell’Interno “possono e devono tener conto delle peculiarità del territorio, delle specifiche implicazioni di ordine pubblico e delle situazioni specifiche in cui si trovano i richiedenti, ma si possono basare anche su criteri di carattere generale, per i quali l’appartenenza in sé ad una categoria non ha uno specifico rilievo”.

Tuttavia, devono ritenersi “configurabili profili di eccesso di potere, qualora l’Amministrazione – nel respingere l’istanza in quanto formulata da un appartenente ad una categoria per la quale non si sono ravvisati particolari esigenze da tutelare col rilascio della licenza di porto d’armi – invece abbia accolto l’istanza di chi versi in una situazione sostanzialmente equivalente: secondo i principi generali, chi impugna un diniego di licenza ben può dedurre che, in un caso equivalente (anche per circostanze di tempo e di luogo), l’istanza di altri sia stata invece accolta”.

In conclusione, fermo restando che l’interessato può dolersi delle eventuali disparità di trattamento che si commettano in concreto, “non può essere ravvisato un profilo di contraddittorietà nella determinazione dell’Amministrazione di non disporre il rinnovo della licenza”, trattandosi di una valutazione di merito, insindacabile dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione di legittimità. EF

 



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Inserito in data 13/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 1 giugno 2016, n. 2317

Si può ricorrere ai poteri emergenziali per circostanze connesse con l’attività dell’uomo

Con la pronuncia in esame, i Giudici di Palazzo Spada rilevano come le criticità, elevate ed insostenibili, nella circolazione stradale “possono assumere connotati tali da giustificare la dichiarazione dello stato di emergenza”.

Gli artt. 2 e 5 della legge n. 225 del 1992 consentono, infatti, l’autorizzazione all’utilizzo di poteri emergenziali anche in presenza di circostanze “connesse con l’attività dell’uomo”.

Al riguardo, giova aggiungere che “la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare l’amplissima discrezionalità che connota la dichiarazione dello stato di emergenza di cui all’art. 5 della l. n. 225 del 1992: l’unico, fondamentale, limite che incontra l’amministrazione, nell’esercizio di tale discrezionalità risiede nella esistenza di una situazione di pericolo concreto o potenziale all’integrità delle persone, dei beni, degli insediamenti e dell’ambiente, nonché nella ragionevolezza e impossibilità di fronteggiare altrimenti la situazione” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 gennaio 2011, n. 654).

Invero, il Collegio ritiene di non doversi discostare dall’orientamento secondo cui “[i]n punto di motivazione e di istruttoria, la valutazione circa la sussistenza di tali presupposti può essere oggetto di sindacato in sede giurisdizionale in presenza di profili di evidente arbitrarietà e irragionevolezza” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 marzo 2016, n. 996).

Pertanto, non ritenendo sussistenti profili d’irragionevolezza nelle determinazioni della P.A., afferma che “l’abbassamento della velocità media negli spostamenti di persone e merci, al di sotto di una soglia di accettabilità parametrata alle esigenze di celerità della società contemporanea, sembra idonea causa di lesione dei fondamentali diritti di libertà e dignità personale, di iniziativa economica ed al lavoro”. EF

 



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Inserito in data 11/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 30 maggio 2016, n. 2298

Consorzio – divieto di sostituzione dell’impresa designata

Con la pronuncia in epigrafe, la V Sezione del Consiglio di Stato ha confermato la sentenza resa in primo grado dal Tribunale amministrativo regionale della Campania-Napoli che, nel respingere le domande formulate dal Consorzio ricorrente, aveva valorizzato la clausola contenuta nella lex specialis la quale, in conformità al principio di immodificabilità dei partecipanti alle procedure di gara, espressamente sanciva il divieto di sostituzione dell’impresa designata, senza che residuasse alcun margine di valutazione discrezionale in capo alla stazione appaltante.

Il Consorzio appellante aveva dedotto, da una parte, la presunta violazione del combinato disposto di cui agli artt. 36 d.lgs. 163/2006 e 1, punto 3, lett. Q) del disciplinare di gara, asseritamente interpretato in spregio del principio del favor partecipationis, dall’altra rilevato il non corretto inquadramento giuridico, da parte del TAR campano, del consorzio stabile, non omologabile a quello previsto per i consorzi ordinari al punto che la clausola in esame, estensivamente applicata al consorzio stabile, sarebbe nulla per violazione dell’art.46 d.lgs. n. 163/2006, laddove prescrive che i bandi di gara non possono contenere prescrizioni, a pena d’esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dal codice degli appalti e dal regolamento attuativo.

I Giudici di Palazzo Spada hanno respinto le censure sollevate dal Consorzio appellante, precisando che il bando di gara è stato pubblicato nel 2009 per cui, ratione temporis, non troverebbe applicazione l’art. 4 co. 2, lett. d) n. 2 d.l. n. 70/2011 conv. in l. n. 21106/2011 che, modificando l’art. 46 co. 1 bis d.lgs. n. 163/2006, ha sancito il principio di tassatività e tipicità della cause d’esclusione dalle procedure di gara. Né d’altra parte – ha sottolineato il Collegio - il tenore lessicale della clausola contenuta nella lex specialis offre argomenti di supporto per ritenere violato il principio del favor partecipationis.

“Restituita al cotesto precettivo del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, come disegnato dalla giurisprudenza – ha invece sottolineato il Collegio - la clausola ribadisce il divieto per il concorrente costituito nelle forme del consorzio stabile di sostituire l’impresa designata per l’esecuzione dei lavori”, né è suscettibile di essere disattesa ovvero disapplicata dall’amministrazione appaltante, sul punto autovincolata, con esaurimento di ogni residuo margine d’apprezzamento discrezionale.

Oltretutto, “i principi di par condicio e di trasparenza delle operazioni di gara, garantiti dall’insurrogabile valutazione sull’affidabilità tecnica dell’impresa offerente come esperita dalla stazione appaltante nel corso della procedura concorrenziale, confermano sul piano assiologico la legittimità della clausola sì da escludere in radice che possa ritenersi illogica o irragionevole”. MB

 



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Inserito in data 10/06/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 1 giugno 2016, n. 126

Legittimazione ad agire per il risarcimento del danno ambientale

La Corte Costituzionale, con la sentenza in esame, si è occupata della questione di legittimità, sollevata in riferimento agli art. 2, 3, 9, 24 e 32 Cost., avente ad oggetto l’art. 311, comma 1 d. lgs. 152 del 2006, nella parte in cui attribuisce al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, e per esso allo Stato, la legittimazione all’esercizio dell’azione per il risarcimento del danno ambientale.

Ad avviso del Tribunale remittente, la legittimazione a costituirsi parte civile nei processi per reati ambientali spetta non solo al Ministero ma anche all’ente pubblico territoriale e ai soggetti privati che per effetto della condotta illecita abbiano subito un danno risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c., diverso da quello ambientale.

Infatti – continua il giudice a quo - la giurisprudenza di legittimità ha affermato che non sussiste alcuna antinomia reale fra la norma generale di cui all’art. 2043 c.c. (che attribuisce a tutti il diritto di ottenere il risarcimento del danno per la lesione di un diritto) e la norma speciale di cui all’art. 311 (che riserva esclusivamente allo Stato la legittimazione ad agire per il risarcimento del danno da lesione all’ambiente, inteso come diritto pubblico generale a fondamento costituzionale).

Peraltro, il giudice a quo ha prospettato (in riferimento agli artt. 3, 9, 24 e 32 della Costituzione) che l’accentramento della legittimazione ad agire in capo ad un solo soggetto non garantirebbe un sufficiente livello di tutela della collettività e della comunità, nonché degli interessi all’equilibrio economico, biologico e sociologico del territorio, comportando l’irragionevole sacrificio di un aspetto ineludibile nel sistema di tutela. Inoltre, l’esclusione della possibilità di agire in giudizio per la Regione e per egli enti territoriali, soggetti esponenziali della collettività che opera nel territorio leso che è parte costitutiva della soggettività degli stessi, rispetto allo Stato, darebbe luogo a disparità di trattamento tra soggetti portatori di identica posizione giuridica.

Infine il giudice a quo ha dedotto (ex art. 2 Cost.) che la deroga alla disciplina generale della responsabilità civile determinerebbe un trattamento deteriore del diritto ad un ambiente salubre − diritto primario ed assoluto, rientrante tra i diritti inviolabili dell’uomo di cui al citato parametro costituzionale − rispetto ai restanti diritti costituzionali di pari valore, i quali, con riguardo alla sfera di tutela della responsabilità civile, non subiscono alcuna limitazione nella titolarità della legittimazione ad agire.

La Corte Costituzionale, dal canto suo, ripercorre la disciplina del danno ambientale, evidenziando il mutamento di prospettiva imposto dalle direttive europee, con la conseguente collocazione del profilo risarcitorio in una posizione accessoria rispetto alla riparazione; così, in sede di attuazione della direttiva, con il d.lgs. n. 152 del 2006, è emersa la priorità delle misure di “riparazione” rispetto al risarcimento per equivalente pecuniario, quale conseguenza dell’assoluta peculiarità del danno al bene o risorsa “ambiente”.

In ordine al profilo oggetto di censura, la Corte è chiara nell’affermare (e al riguardo richiama una sua precedente pronuncia del 2009) che “la scelta di attribuire all’amministrazione statale le funzioni amministrative trova una non implausibile giustificazione nell’esigenza di assicurare che l’esercizio dei compiti di prevenzione e riparazione del danno ambientale risponda a criteri di uniformità e unitarietà, atteso che il livello di tutela ambientale non può variare da zona a zona e considerato anche il carattere diffusivo e transfrontaliero dei problemi ecologici, in ragione del quale gli effetti del danno ambientale sono difficilmente circoscrivibili entro un preciso e limitato ambito territoriale”.

Infatti, una volta messo al centro del sistema il ripristino ambientale, emerge con forza l’esigenza di una gestione unitaria: un intervento di risanamento frazionato e diversificato, su base “micro territoriale”, oltre ad essere incompatibile sul piano teorico con la natura stessa della qualificazione della situazione soggettiva in termini di potere (funzionale), contrasterebbe con l’esigenza di una tutela sistemica del bene; tutela che, al contrario, richiede sempre più una visione e strategie sovranazionali.

Inoltre, in termini di possibile iniziativa autonoma, la Corte sottolinea come la riserva allo Stato non escluda che ai sensi dell’art. 311, d.lgs. n. 152 del 2006 sussista il potere di agire di altri soggetti, comprese le istituzioni rappresentative di comunità locali, per i danni specifici da essi subiti. La norma ha mantenuto “il diritto dei soggetti danneggiati dal fatto produttivo di danno ambientale, nella loro salute o nei beni di loro proprietà, di agire in giudizio nei confronti del responsabile a tutela dei diritti e degli interessi lesi”.

Del resto – argomentano i giudici costituzionali - la stessa Cassazione ha più volte affermato che la normativa speciale sul danno ambientale si affianca alla disciplina generale del danno posta dal codice civile, non potendosi pertanto dubitare della legittimazione degli enti territoriali a costituirsi parte civile iure proprio, nel processo per reati che abbiano cagionato pregiudizi all’ambiente, per il risarcimento non del danno all’ambiente come interesse pubblico, bensì (al pari di ogni persona singola od associata) dei danni direttamente subiti: danni diretti e specifici, ulteriori e diversi rispetto a quello, generico, di natura pubblica, della lesione dell’ambiente come bene pubblico e diritto fondamentale di rilievo costituzionale.

Alla stregua di tutte le superiori considerazioni, la Corte Costituzionale promuove, dichiarando non fondato il dubbio di legittimità sollevato, la disciplina di cui all’art. 311 del d.lgs. 152 del 2006 nella parte in cui attribuisce allo Stato la legittimazione ad agire per il risarcimento del danno ambientale. SS 



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Inserito in data 09/06/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 6 giugno 2016, n. 129

Riduzione delle spese degli enti territoriali: illegittimità costituzionale

Con la sentenza indicata in epigrafe, la Corte Costituzionale dice stop alla riduzione dei trasferimenti erariali mediante criterio delle spese sostenute per i consumi intermedi quando effettuata senza coinvolgere gli Enti interessati, dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 6 del d.l. 95 del 2012.

Ad avviso del Tar Lazio remittente, la norma suindicata - nella parte in cui prevede che le quote da imputare a ciascun Comune sono “determinate, con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell’interno, in proporzione alla media delle spese sostenute per consumi intermedi nel triennio 2010-2012, desunte dal SIOPE” - contrasterebbe con gli art. 3, 97 e 119, comma 1 e 3 Cost. dal momento che, in primo luogo, la mancata previsione di un termine per l’adozione del decreto ministeriale volto a determinare la quota di riduzione spettante a ciascun Comune lederebbe l’autonomia finanziaria e il buon andamento dell’amministrazione dell’ente medesimo, incidendo l’eventuale tardività nell’adozione del decreto ministeriale sulla redazione del bilancio finanziario del Comune.

Inoltre, la disposizione impugnata comporterebbe una lesione del principio di leale collaborazione, in quanto non subordina la determinazione unilaterale delle quote, da parte dello Stato, all’inerzia della Conferenza Stato-Città e autonomie locali – come, al contrario, era previsto per le riduzioni dei trasferimenti ai Comuni e alle Province per l’anno 2012 e per le riduzioni alle sole Province per l’anno 2013.

La disposizione censurata violerebbe, altresì – secondo il Tar remittente – il primo comma dell’art. 119 Cost., dato che individua nei “consumi intermedi” il criterio per la determinazione della quota di riduzione delle risorse da trasferire, senza decurtare da detti consumi le spese sostenute per i servizi ai cittadini. Peraltro, la scelta del legislatore violerebbe il terzo comma dello stesso art. 119 Cost., ricorrendo al criterio dei consumi intermedi diverso da quello previsto dalla disposizione costituzionale per il fondo perequativo (minore capacità contributiva per abitante).

La Corte Costituzionale è chiara nell’affermare che la norma censurata, indicando gli obiettivi di contenimento delle spese degli enti locali, si pone come principio di coordinamento della finanza pubblica, che vincola senz’altro anche i Comuni: dunque, nessun dubbio che le politiche statali di riduzione delle spese pubbliche possano incidere anche sull’autonomia finanziaria degli enti territoriali.

Tuttavia – continuano i giudici costituzionali – tale incidenza deve, in linea di massima, essere mitigata attraverso la garanzia del loro coinvolgimento nella fase di distribuzione del sacrificio e nella decisione sulle relative dimensioni quantitative, e non può essere tale da rendere impossibile lo svolgimento delle funzioni degli enti in questione.

Vero è che i procedimenti di collaborazione tra enti debbono sempre essere corredati da strumenti di chiusura che consentano allo Stato di addivenire alla determinazione delle riduzioni dei trasferimenti, anche eventualmente sulla base di una sua decisione unilaterale, al fine di assicurare che l’obiettivo del contenimento della spesa pubblica sia raggiunto pur nella inerzia degli enti territoriali, ma tale condizione non può giustificare l’esclusione sin dall’inizio di ogni forma di coinvolgimento degli enti interessati, tanto più se il criterio posto alla base del riparto dei sacrifici non è esente da elementi di dubbia razionalità, come è quello delle spese sostenute per i consumi intermedi.

Si tratta, ad avviso della Corte, di un criterio che si presta a far gravare i sacrifici economici in misura maggiore sulle amministrazioni che erogano più servizi, a prescindere dalla loro virtuosità nell’impiego delle risorse finanziarie.

Infine – conclude la Corte – non si deve sottovalutare nemmeno il fatto che la disposizione impugnata non stabilisce alcun termine per l’adozione del decreto ministeriale che determina il riparto delle risorse e le relative decurtazioni, e che, dunque, un intervento di riduzione dei trasferimenti che avvenisse a uno stadio avanzato dell’esercizio finanziario comprometterebbe un aspetto essenziale dell’autonomia finanziaria degli enti locali, vale a dire la possibilità di elaborare correttamente il bilancio di previsione.

Alla stregua di tutte le pregresse argomentazioni, la Corte Costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 6 d.l. 95 del 2012 nella parte in cui non prevede, nel procedimento di determinazione delle riduzioni del Fondo sperimentale di riequilibrio da applicare a ciascun Comune nell’anno 2013, alcuna forma di coinvolgimento degli enti interessati, né l’indicazione di un termine per l’adozione del decreto di natura non regolamentare del Ministero dell’interno. SS

 



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Inserito in data 08/06/2016
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. I - 30 maggio 2016, n. 1101

Risarcimento del danno da infortunio sul lavoro del pubblico dipendente

I Giudici meneghini, con il provvedimento de quo, hanno accolto le istanze del ricorrente volte ad ottenere il risarcimento, da parte dell’Amministrazione, del danno derivante al pubblico dipendente per infortunio sul lavoro, la cui dinamica, dagli atti di causa, risultava causalmente correlata ad una specifica condotta omissiva dell’Ente.

In particolare – ha motivato il Collegio - risulta pienamente integrata, da parte dell’amministrazione, la violazione delle prescrizioni di cui all’art. 2087 c.c., che tutela le condizioni di lavoro e secondo il cui disposto letterale “l'imprenditore è tenuto ad adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”, atteso che sono state omesse, da parte dell’amministrazione intimata - datore di lavoro dell’istante - le misure necessarie per scongiurare il verificarsi di incidenti come quello oggetto della vicenda in esame.

La stessa Suprema Corte di Cassazione – ha ricordato la Sezione I – ha costantemente affermato che “in tema di rapporto di lavoro, l'obbligo di sicurezza di cui all'art. 2087 c.c. impone al datore di lavoro di adottare tutte le misure che secondo l'esperienza e la tecnica siano in grado di tutelare e garantire l'integrità psico-fisica del lavoratore, restando esclusi da detta tutela solo gli atti e i comportamenti abnormi ed imprevedibili del lavoratore, idonei ad elidere il nesso causale tra le misure di sicurezza adottate e l'eventuale danno realizzatosi”.

L'art. 2087 c.c. deve, infatti, ritenersi una “norma di chiusura” del sistema antinfortunistico, suscettibile di interpretazione estensiva in ragione sia del rilievo costituzionale del diritto alla salute sia dei principi di correttezza e buona fede cui deve ispirarsi lo svolgimento del rapporto di lavoro, sicché, alla luce delle esposte considerazioni, è fondata la richiesta risarcitoria formulata dal ricorrente. MB

 



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Inserito in data 07/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 24 maggio 2016, n. 2182

Principio di legalità e potere regolatorio delle A.A.I.

Con la pronuncia in esame, il Consesso afferma che “il principio di legalità dell’azione amministrativa, di rilevanza costituzionale (artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.), impone che sia la legge a individuare, anche se indirettamente, lo scopo pubblico da perseguire e i presupposti essenziali, di ordine procedimentale e sostanziale, per l’esercizio in concreto dell’attività amministrativa”.

In particolare, “la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che – quando venga in rilievo un potere regolatorio di un’autorità amministrativa indipendente – il primo profilo può avere carattere meno intenso, in ragione dell’esigenza di assicurare, in contesti caratterizzati da un elevato tecnicismo, un intervento regolatorio celere ed efficace. La predeterminazione rigorosa dell’esercizio delle funzioni amministrative comporterebbe un pregiudizio alla finalità pubblica per la quale il potere è attribuito. La dequotazione del principio di legalità in senso sostanziale – giustificata dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in particolari settori come quelli demandati alle autorità amministrative indipendenti – impone, tuttavia, il rafforzamento del principio di legalità in senso procedimentale: il quale si sostanzia, tra l’altro, nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore nell'ambito del procedimento di formazione degli atti regolamentari” (Cons. Stato, VI, 2 maggio 2012, n. 2521; nello stesso senso, da ultimo, 20 marzo 2015, n. 1532).

In questa prospettiva, si colloca anche l’art. 2 della legge 14 novembre 1995, n. 481 (Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità), il quale dispone che l’Autorità:

d) «propone la modifica delle clausole delle concessioni e delle convenzioni, ivi comprese quelle relative all'esercizio in esclusiva, delle autorizzazioni, dei contratti di programma in essere e delle condizioni di svolgimento dei servizi, ove ciò sia richiesto dall'andamento del mercato o dalle ragionevoli esigenze degli utenti, definendo altresì le condizioni tecnico-economiche di accesso e di interconnessione alle reti, ove previsti dalla normativa vigente»;

h) «emana le direttive concernenti la produzione e l'erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all'utente, sentiti i soggetti esercenti il servizio e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori, eventualmente differenziandoli per settore e tipo di prestazione; tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37».

Il richiamato comma 37 dello stesso art. 2 prevede che «il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio» e che «le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lettera h), costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio».

In conclusione, “tali norme attribuiscono all’Autorità poteri ampi di etero-integrazione, suppletiva e cogente, dei contratti, sopra indicati, per il perseguimento delle specifiche finalità individuate. Si tratta di un potere che, essendo attribuito da una norma imperativa, diventa esso stesso, insieme a tale norma, parametro di validità del contratto. Perciò il contenuto dei contratti viene integrato, secondo lo schema dell’art. 1374 Cod. civ., dall’esercizio del potere dell’Autorità ovvero – qualora detti contratti contengano clausole difformi da quanto previsto dalla determinazione dell’Autorità stessa – tali clausole vanno, ai sensi del primo comma dell’art. 1418 Cod. civ., ritenute nulle per contrarietà a norma imperativa” (cfr. Cass., 27 luglio 2011, n. 16401). EF

 



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Inserito in data 06/06/2016
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. IV, 1 giugno 2016, n. 2788

Sulla distinzione tra il sostegno educativo didattico e l’assistenza materiale

La questione posta al vaglio dei Giudici napoletani riguarda l'accertamento della necessità per un minore di “vedersi erogato il servizio didattico previa predisposizione, da parte dell'amministrazione, di misure di sostegno - didattiche o assistenziali - necessarie per evitare che il soggetto disabile altrimenti fruisca solo nominalmente del percorso di istruzione, essendo impossibilitato ad accedere ai contenuti dello stesso in assenza di adeguate misure compensative (sicché trattasi di prestazioni accessorie e complementari al servizio pubblico istruzione)”.

Giova, infatti, ricordare che “l’art. 13, comma 3, della l. n.104/92 pone la distinzione tra il sostegno educativo didattico – assicurato da insegnanti specializzati inquadrati nei ruoli del Ministero della Pubblica Istruzione – e l’assistenza materiale tesa a sviluppare l’autonomia e la comunicazione, fornita da personale non docente messo a disposizione dai Comuni o dalle Province”.

Si tratta, in particolare, della cd. assistenza ad personam, che – pur costituendo un diritto fondamentale riconosciuto a favore dei soggetti in difficoltà per la piena esplicazione del diritto allo studio – non consiste nell’erogazione di prestazioni didattiche, ma solo di tipo assistenziale”.

A tal proposito, la giurisprudenza ha già specificato che: “Le figure professionali preposte all’assistenza alla persona devono affrontare i problemi di autonomia e di comunicazione degli utenti con adeguati stimoli all’apprendimento delle abilità. Costoro aiutano l’alunno a partecipare alle attività proposte dall’insegnante, favoriscono il rapporto con il resto del gruppo di classe – per promuovere relazioni positive con i compagni – collaborano con gli insegnanti assistendo alla programmazione delle attività didattiche e cooperano con la famiglia per attivare un proficuo reciproco scambio a vantaggio del minore in difficoltà”.

Insomma, “mentre all’insegnante di sostegno spetta la contitolarità nell'insegnamento, essendo egli un docente chiamato a garantire un’adeguata integrazione scolastica – e deve, pertanto, essere inquadrato a tutti gli effetti nei ruoli del personale insegnante – diversamente l’assistente educatore svolge un’attività di supporto materiale individualizzato, estranea all’attività didattica propriamente intesa, ma che è finalizzata ad assicurare la piena integrazione nei plessi scolastici di appartenenza e nelle classi, principalmente attraverso lo svolgimento di attività di assistenza diretta agli alunni affetti da minorazioni fisiche, psichiche e sensoriali in tutte le necessità ai fini di una loro piena partecipazione alle attività scolastiche e formative” (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. III, 12 febbraio 2014 n.431; Tar Piemonte Torino, sez. I, 20 febbraio 2006, n. 943; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 2 aprile 2008, n. 794; Tar Lombardia Brescia, sez. II, 4 febbraio 2010, n. 581 e giurisprudenza ivi citata).

Infine, “sul piano dell’imputazione soggettiva dell’obbligo di fornire un insegnante di sostegno e un assistente alla persona, va osservato che, mentre il primo incombe sul Ministero dell’Istruzione, il secondo grava sugli enti locali e nel caso specifico sul Comune, ai sensi dell’art.139 D.Lgs.n.112/98”. EF

 



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Inserito in data 04/06/2016
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV, 26 maggio 2016, n. 1449

Rapporti tra condanna penale e rilascio della patente di guida

Nella sentenza de qua, il Tar Catania si è occupato della richiesta di rilascio del titolo abilitativo alla guida posta in essere da soggetto che è stato condannato per il reato di cui all’art. 73 d.p.r. 309/90 e in particolare della possibilità che il diniego al rilascio della patente operi, in dette ipotesi, automaticamente.

In proposito – affermano i giudici – l’art. 120 del D.Lgs. n. 285/1992 opera una specifica individuazione dei reati ritenuti presuntivamente tali da non consentire, in ragione della pericolosità sociale del soggetto condannato, il rilascio della licenza di guida e fra questi rientra il reato di cui all’art. 73.

A fronte della pericolosità sociale discendente, in base ad una valutazione effettuata ex ante dal legislatore, dalla sentenza penale di condanna per determinati fatti di reato, ritiene il Collegio che non vi è alcun “rigido automatismo” da dover superare; piuttosto, in ossequio a quanto previsto dal comma 1 dell’art. 120 D.Lgs. n. 285/1992, soltanto la possibilità di superare la preclusione discendente dalla comminata sanzione penale attraverso “gli effetti di provvedimenti riabilitativi” – conseguibili a norma degli artt. 178 e 179 c.p. – che, però, per quanto desumibile dagli atti di causa, non risultano, ad avviso dei giudici, essere intervenuti in favore del ricorrente in relazione alla sentenza penale di condanna.

Ne consegue che “la postulata necessità di superare il rigido automatismo con cui di fatto ha operato sinora l’organo amministrativo, a fronte di una valutazione comparativa che tenga conto dei presupposti di fatto e della dimostrata ed effettiva pericolosità sociale del singolo soggetto, è tesi che non merita accoglimento”. SS

 



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Inserito in data 03/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 28 maggio 2016, n. 2244

Ai fini dell’autenticazione la sottoscrizione del P.U. non ammette equipollenti

L’art. 1, comma 1, lett. i), del d.P.R. n. 445 del 2000 nel definire l’autenticazione della sottoscrizione come «l’attestazione, da parte di un pubblico ufficiale, che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza, previo accertamento dell’identità della persona che sottoscrive», non esclude che tale attestazione possa essere svolta, in base al combinato disposto dell’art. 21, comma 1, e dell’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, mediante la forma semplificata prevista da tali disposizioni.

L’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000 prevede che «le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall’interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore» e dunque, quanto alla prima modalità (sottoscrizione da parte dell’interessato in presenza del dipendente, ovviamente previa identificazione «dell’interessato»), è del tutto compatibile con la definizione di autenticazione contenuta nell’art. 1, comma 1, del d.P.R. n. 445 del 2000.

Pertanto, non è corretto – o quantomeno è limitativo – affermare, come fa il Giudice di prime cure, “che solo la più rigorosa modalità prevista dall’art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000 si concili con tale nozione per la necessaria presenza del funzionario autenticatore in funzione accertativa”.

La modalità di presentazione agli organi delle pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, è connotata da una minore rigidità formale e da una maggiore speditezza, «che consente vi sia, senza ulteriori formalità, la sottoscrizione dell’interessato in presenza del soggetto addetto» (Cons. St., sez. III, 16 maggio 2016, n. 1987), ma “non riduce affatto le garanzie di certezza sottese allo svolgimento della procedura elettorale, contemplando anch’essa la presenza del soggetto addetto avanti al quale è apposta la firma”.

La contraria affermazione, “secondo cui l’autentica in ambito elettorale sarebbe sottoposta, a salvaguardia della sua funzione, alle modalità di maggiore rigore fra quelle previste dall’articolo 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000, è dunque una mera petizione di principio, poiché pone quale premessa la conclusione che intende dimostrare e, cioè, che alla procedura elettorale debba necessariamente applicarsi la modalità di autenticazione prevista dall’art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000.

Il che, alla luce di un’analisi del quadro normativo, certo disorganico e scarsamente coordinato, non solo non è una conclusione certa, tutta da dimostrare, ma largamente opinabile e seriamente contestabile, ove si consideri che l’art. 14, comma 2, della l. n. 53 del 1990 rinvia ad una disposizione – quella dell’art. 20 della l. n. 15 del 1968 – che è stata abrogata e sostituita dall’art. 21 del d.P.R. n. 445 del 2000, senza affatto chiarire se si debba ora applicare il comma 1 o il comma 2 di tale ultima disposizione”.

Né certo la delicata questione di tale lacuna normativa, in assenza di un riferimento espresso e inequivocabile al comma 1 o al comma 2 dell’art. 21 del d.P.R. n. 445 del 2000, “può essere risolta dalla mera constatazione che il contenuto dell’abrogato art. 20, comma secondo, della l. n. 15 del 1968 è pedissequamente riportato nel comma 2 dell’art. 21 del d.P.R. n. 445/2000”.

Infatti, basta “il solo dato testuale dell’art. 21 a smentire l’apparente solidità di questa constatazione, che si vuole a torto risolutiva, se è vero che il comma 1 dell’art. 21 si riferisce alla presentazione dell’istanza o della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da produrre agli organi della pubblica amministrazione, come nel caso di specie, mentre il comma 2 si riferisce, invece, alla presentazione di tali atti a soggetti diversi dagli organi della pubblica amministrazione, ovvero ad organi della pubblica amministrazione, quando si tratti della riscossione da parte di terzi di benefici economici, ipotesi che qui, pacificamente, non ricorrono” (Cons. St., sez. III, 16 maggio 2016, n. 1987).

Non si può dunque escludere, ma anzi pare più corretto ammettere che “la modalità più corretta di autenticazione, allo stato della legislazione vigente (pur poco chiara e lacunosa), sia quella prevista dal combinato disposto dell’art. 21, comma 1, e dall’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, come questa Sezione ha affermato nella sentenza n. 1987 del 16 maggio 2016 più volte richiamata, non essendo comunque precluso al funzionario autenticatore seguire la modalità, più rigorosa, prevista dall’art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000”.

Tuttavia, pur riconoscendo che la modalità di autenticazione, in materia elettorale, possa essere quella semplificata dell’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, “non per questo l’autenticazione può venire meno alla sua funzione essenziale e precipua, che è quella, appunto, di essere «l’attestazione, da parte di un pubblico ufficiale, che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza», come prevede l’art. 1, comma 1, lett. i), del d.P.R. n. 445 del 2000, che ricalca la definizione dell’art. 2703, comma secondo, c.c.”.

Perché sia tale e, cioè, consista indubitabilmente nell’attestazione che la sottoscrizione sia stata apposta in presenza del pubblico ufficiale, “l’autenticazione deve essere sottoscritta dal pubblico ufficiale stesso, che appunto con la firma si assume il compito, e la responsabilità, di attestare che la firma è stata in sua presenza apposta, conferendo assoluta certezza alla formalità dell’autenticazione, certificando, sino a querela di falso, che la firma è stata apposta in sua presenza”.

Ove la sottoscrizione del pubblico ufficiale manchi, pertanto, “difetta il nucleo essenziale e indefettibile dell’autenticazione e, cioè, in primo luogo e soprattutto l’attestazione di cui si è detto e la sua inoppugnabile riconducibilità al funzionario addetto all’autenticazione”.

La sottoscrizione del pubblico ufficiale è, dunque, “una forma sostanziale, indefettibile, insostituibile dell’autenticazione, che non ammette e non può ammettere equipollenti, pena lo snaturamento dell’essenza stessa dell’autenticazione, secondo quanto si è detto”. EF 


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Inserito in data 01/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, 25 maggio 2016, n. 10

Ancora su DURC negativo e invito a regolarizzare

Con la sentenza in esame, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è tornata ad occuparsi della giurisdizione in materia di DURC e della possibilità o meno di regolarizzare eventuali inadempienze contributive nel corso della gara.

In particolare, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto opportuno sottoporre alla Plenaria due questioni consequenziali fra di loro a causa dei contrasti interpretativi insorti e della notevole rilevanza pratica che rivestono.

Con il primo dei due quesiti la Sezione chiede “se rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’aggiudicazione di un appalto pubblico, ovvero al giudice ordinario, accertare la regolarità del DURC, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara”.

Con il secondo quesito la Sezione chiede “se la norma di cui all’art. 31, comma 8, del d.l.69 del 2013, sia limitata al rapporto tra impresa ed Ente preposto al rilascio del DURC senza che lo svolgimento di tale fase riguardi la stazione appaltante (dovendo essa applicare comunque l’art. 38 d.lgs. 163 del 2006, che richiede il possesso dei requisiti al momento della partecipazione alla gara), ovvero se la disposizione abbia sostanzialmente modificato, per abrogazione tacita derivante da incompatibilità, detto art. 38 e si possa ormai ritenere che la definitività della irregolarità sussista solo al momento di scadenza del termine di quindici giorni da assegnare da parte dell’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva”.

Con riferimento alla prima questione, la Plenaria ha precisato che la problematica del riparto di giurisdizione si pone nel caso in cui sorgano delle controversie inerenti ad un riscontro negativo in tema di regolarità contributiva in quanto, per un verso, la certificazione prodotta dall’ente previdenziale assume il carattere di dichiarazioni di scienza, assistita da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c. e facente prova fino a querela di falso; per altro verso, tale accertamento si inserisce nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, rispetto alla quale sussiste, ai sensi dell’art. 133 c.p.a., la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.

Tuttavia, ritiene il Collegio di dover risolvere la questione nel senso che “rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l’accertamento inerente alla regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara. Tale accertamento viene effettuato, nei limiti del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, in via incidentale, cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale”.

Infatti, nelle controversie in materia di contratti pubblici, “il DURC viene in rilievo non in via principale, ma in qualità di presupposto di legittimità di un provvedimento amministrativo adottato dalla stazione appaltante”.

Peraltro, il Collegio evidenzia che “non è revocabile in dubbio la natura di dichiarazione di scienza attribuibile al DURC, che si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, tuttavia, questo elemento non risulta ostativo all’esame, da parte del giudice amministrativo, della regolarità delle risultanze della documentazione prodotta dall’ente previdenziale in un giudizio avente ad oggetto l’affidamento di un contratto pubblico di lavori, servizi o forniture”.

Diversamente, il diritto di difesa verrebbe, in effetti, leso se si costringesse il privato a contestare, dinanzi al giudice ordinario, la regolarità del DURC e, successivamente, dopo aver ottenuto l’accertamento dell’errore compiuto dall’ente previdenziale, la illegittimità delle determinazioni della stazione appaltante dinanzi al giudice amministrativo: infatti un iter processuale di tal genere risulterebbe eccessivamente gravoso per il privato ed incompatibile con la celerità che il legislatore ha imposto per il rito degli appalti nel c.p.a.

Sul punto, anche le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno avuto modo di chiarire che la giurisdizione, in controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, appartiene al giudice amministrativo quando venga in rilievo la certificazione attestante la regolarità contributiva, sulla cui base l’Amministrazione abbia successivamente adottato un provvedimento, e ciò in quanto “la certificazione relativa alla regolarità contributiva dinanzi al giudice amministrativo viene in rilievo alla stregua di requisito di partecipazione alla gara e, pertanto, il regime relativo alla valutazione circa la sua regolarità non può essere differente da quello previsto per gli altri requisiti”.

Per ciò che concerne la seconda questione, il Collegio precisa che esso concerne la corretta interpretazione del requisito della definitività dell’accertamento delle violazioni in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, previsto dall’art. 38 comma 1 d.lgs. n. 163 del 2006, come causa di esclusione dalle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.

In seguito all’entrata in vigore dell’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013 è stata, infatti, introdotta una procedura di flessibilizzazione (c.d. “preavviso di DURC negativo”) che consente all’impresa richiedente il rilascio della certificazione contributiva, di sanare la propria posizione, prima della definitiva certificazione negativa: in virtù di tale procedura, l’ente previdenziale, qualora riscontri delle irregolarità, deve invitare l’operatore richiedente a sanare la propria posizione entro il termine di quindici giorni. L’introduzione, o meglio la “legificazione” del preavviso di DURC negativo, ha posto il problema di individuare esattamente il momento a partire dal quale la violazione della legislazione in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, possa ritenersi definitiva, ai fini dell’applicazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

Sul punto, il Collegio ritiene che il quesito possa essere risolto rinviando al principio di diritto espresso dalla stessa Adunanza Plenaria nelle sentenze nn. 5 e 6 del 29 febbraio 2016 secondo cui “non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva”.

Ne deriva conseguentemente che “l’istituto dell’invito alla regolarizzazione può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”. In tal modo – concludono i giudici – è stato chiarito che l’art. 31 d.l. 69 del 2013 non ha operato alcuna modifica della disciplina dettata dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006. SS



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Inserito in data 31/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, 24 maggio 2016, n. 9

Non va richiesto il nulla osta per gli atti di programmazione e pianificazione urbanistica

L’art. 13 della legge nr. 394 del 1991, in materia di aree naturali protette prevede che: “…1. Il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato. Il diniego, che è immediatamente impugnabile, è affisso contemporaneamente all’albo del comune interessato e all’albo dell’Ente parco e l’affissione ha la durata di sette giorni. L’Ente parco dà notizia per estratto, con le medesime modalità, dei nulla osta rilasciati e di quelli determinatisi per decorrenza del termine”. 

Di tenore sostanzialmente analogo, sul piano della legislazione regionale, è l’art. 28 della l.r. nr. 29/1997, che per quanto attiene alla disciplina del nulla osta de quo nella Regione Lazio così recita: “…1. Il rilascio di concessioni od autorizzazioni, relativo ad interventi, impianti ed opere all’interno dell’area naturale protetta, è sottoposto a preventivo nulla osta dall’ente di gestione ai sensi dell’articolo 13, commi 1, 2 e 4 della L.R. n. 394/1991. Ai fini dell’acquisizione del nulla-osta, le amministrazioni interessate convocano apposite conferenze di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater della L. n. 241/1990 e successive modifiche e dell’articolo 17 della legge regionale 22 ottobre 1993, n. 57 (Norme generali per lo svolgimento del procedimento amministrativo, l’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi e la migliore funzionalità dell’attività amministrativa) e successive modifiche”.

Pertanto, il dato qualificante dell’istituto in esame è costituito dall’obbligatorietà della sua richiesta ai fini del “rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco”, e quindi allorché debba verificarsi la compatibilità con la tutela dell’area naturale protetta di specifici interventi di modificazione o trasformazione che su di essa possono incidere.

Tanto corrisponde alla ratio dell’istituto, che è appunto finalizzato “all’accertamento da parte dell’Ente preposto dell’impatto dell’intervento richiesto sui valori naturali e paesaggistici del parco, e quindi della sua ammissibilità a fronte della prioritaria esigenza di salvaguardia e tutela di tali valori; per questo, il legislatore ha chiaramente costruito il nulla osta come atto destinato a precedere il rilascio di provvedimenti abilitativi “puntuali”, ossia legittimanti un singolo e specifico intervento di trasformazione del territorio”.

Ne discende che la previsione del più volte citato art. 13 – così come quelle complementari delle leggi regionali in materia – “non è applicabile agli atti di programmazione e pianificazione urbanistica, quand’anche connotati da contenuti fortemente specifici e puntuali quanto a prefigurazione delle future trasformazioni del territorio, come è nel caso (omissis) del Programma integrato di intervento, giusta la disciplina generale di cui all’art. 16 della legge 17 febbraio 1992, nr. 179 (Norme per l’edilizia residenziale pubblica) e quella regionale di cui alla legge regionale del Lazio 26 giugno 1997, nr. 22 (Norme in materia di programmi integrati di intervento per la riqualificazione urbanistica, edilizia ed ambientale del territorio della Regione)”.

Del resto, in passato, il Consiglio di Stato, premesso in linea di diritto che l’oggetto della valutazione propria del nulla osta è costituito, oltreché dall’impatto dell’opera sul contesto ambientale oggetto di tutela, da tutti gli aspetti di protezione del territorio, anche relativi alla disciplina di natura urbanistica ed edilizia recepita dal Piano del parco, ha osservato che “i particolari dell’intervento edificatorio sono apprezzabili nella loro effettiva entità e consistenza solo alla luce del maggior grado di dettaglio e livello di approfondimento connotanti gli elaborati progettuali e plani-volumetrici allegati alla successiva richiesta del permesso di costruire, mentre il parere espresso sul piano attuativo a monte si basa su una valutazione di principio attorno alla compatibilità dell’intervento col contesto vincolato in cui viene a collocarsi, e attorno all’incidenza della sua percezione visiva sulle caratteristiche del sito, resa possibile sulla base degli elaborati di massima da allegare a corredo del piano medesimo” (sez. VI, 7 novembre 2012, nr. 5630). EF

 



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Inserito in data 30/05/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II TER - 24 maggio 2016, n. 6093

Il riparto di giurisdizione non dipende dalla veste formale degli atti della P.A.

La domanda introdotta nel presente giudizio era volta a conseguire l’accertamento circa l’effettivo regime contributivo e previdenziale applicabile al rapporto di servizio del ricorrente, Direttore, per alcuni anni, dell’Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura (AG.E.A.).

Nella fattispecie, il ricorrente aveva impugnato il provvedimento con il quale era stata disposta, al rapporto tra l’Agenzia ed il Direttore, l’applicazione della disciplina giuridica propria dei contratti di collaborazione coordinata e continuativa, con conseguenti risvolti negativi in termini retributivi, contributivi e previdenziali.

Il Collegio, con la pronuncia in commento, ha preliminarmente dichiarato che la giurisdizione sulla domanda appartiene al giudice ordinario, precisando che il riparto di giurisdizione non dipende dalla veste formale degli atti adottati dall’Amministrazione, quanto piuttosto dall’assetto di interessi sottesi, nel caso di specie, determinati dal CCNL di categoria (per i dirigenti).

Ogni questione inerente il regime contributivo applicabile – prosegue il Collegio - è strettamente correlata all’interpretazione del contratto medesimo, “posto che non sussistono, nella specie, profili normativi del rapporto che ne facciano dipendere lo svolgimento da atti autoritativi o da determinazioni discrezionali unilaterali dell’Amministrazione”.

Da ciò deriva che ogni determinazione volta ad incidere sul regime previdenziale e contributivo conseguente al contratto non può che dipendere dalla corretta interpretazione di quest’ultimo, in considerazione anche del fatto che l’Ente ha conformato la disciplina del rapporto di servizio con il ricorrente ai contenuti del vigente CCNL di categoria per i dirigenti ed ha sottoscritto il contratto individuale in diretta applicazione di quello. MB

 



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Inserito in data 28/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 23 maggio 2016, n. 2111

Danno per mancata aggiudicazione della gara: onere della prova

Con la sentenza in epigrafe, la IV Sezione del Consiglio di Stato ha respinto le domande formulate dalla società ricorrente, finalizzate ad ottenere l’integrale ottemperanza del provvedimento ovvero, in caso di impossibilità di esecuzione in forma specifica, la condanna al risarcimento del danno per equivalente, incluso il danno curriculare, con imposizione delle astreintes ex art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a. per l’ipotesi dell’ulteriore ritardo.
I Giudici di Palazzo Spada hanno preliminarmente ricordato come la struttura dell’illecito extracontrattuale della P.A. non diverga dal modello generale delineato dall’art. 2043 c.c., essendone elementi costitutivi quello soggettivo (dolo o colpa), il nesso di causalità, il danno, l’ingiustizia del danno medesimo.
Hanno poi precisato che, ai fini del risarcimento, non è necessario l'accertamento dell'elemento soggettivo ove, come nella specie, il risarcimento funga da strumento necessariamente sostitutivo della non più possibile tutela in forma specifica.
Tuttavia, con riferimento all’allegazione degli ulteriori presupposti dell’obbligazione risarcitoria, il Collegio – richiamando consolidati principi elaborati da precedente giurisprudenza amministrativa, in tema di determinazione del danno da mancata aggiudicazione di gara d'appalto - ha precisato che ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, co. 1, c.p.a., il danneggiato deve dimostrare l'an ed il quantum del danno che assume di aver sofferto.
Quindi, incombe sull’impresa danneggiata l’onere di fornire la prova dell'utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria della gara, “poiché nell'azione di responsabilità per danni, il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.)”, essendo invece la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 cod. civ., ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità - o di estrema difficoltà - di una precisa prova sull'ammontare del danno.
Oltretutto, la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni, essendo sufficiente che dal fatto noto sia desumibile univocamente quello ignoto, alla stregua di un giudizio di probabilità basato sull'«id quod plerumque accidit ».
Infine, anche con riferimento al c.d. danno curriculare, il danneggiato deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito – ovvero il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale - quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulla somme liquidata a titolo di lucro cessante.
Alla luce dei principi richiamati, in mancanza di specifiche allegazioni probatorie, è emersa l’impossibilità, nel caso di specie, di accoglimento delle domande proposte dall’impresa ricorrente, con conseguente inevitabile rigetto del ricorso. MB 


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Inserito in data 27/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 19 maggio 2016, n. 2106

Soccorso istruttorio e dichiarazioni non veritiere

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in epigrafe, ha chiarito la portata e i limiti del nuovo soccorso istruttorio introdotto dal d.l. 90/2014 con riferimento al caso in cui una società abbia falsamente dichiarato di non aver commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale.

In particolare, l’originaria ricorrente ha impugnato la sentenza di primo grado dolendosi del fatto che il soccorso istruttorio non avrebbe potuto essere disposto in costanza di una dichiarazione mendace circa l’assenza di errori gravi commessi dalla capogruppo aggiudicataria a fronte delle plurime risoluzioni subite dalla stessa.

Nel caso in esame, infatti, non si sarebbe in presenza di una mera carenza documentale, ma di una dichiarazione falsa: l’originaria controinteressata non avrebbe semplicemente omesso di indicare le risoluzioni subite, ma avrebbe negato di averle subite, ponendo in essere una falsità non superabile col soccorso istruttorio nemmeno dopo la novella del 2014, pertanto, dovrebbe valere il disposto dell’art. 75, d.p.r. 445/2000.

Dal canto suo, il Consiglio anticipa che, limitatamente al profilo sopra dedotto, l’odierno gravame risulta fondato in quanto, sebbene la stazione appaltante, a fronte di pregresse risoluzioni contrattuali non dichiarate, è legittimata a chiedere l’integrazione documentale ai sensi dell’art. 38 d.lgs. 163/2006, tale integrazione non può operare in presenza di dichiarazioni non veritiere come quelle effettuate, nel caso di specie, dalla società aggiudicataria la quale, in omaggio a quanto richiesto dalla lex specialis, ha attestato falsamente di non trovarsi in alcuna delle situazioni costituenti cause di esclusione ai sensi dell’art. 38.

Tanto premesso, precisa il Collegio che “non è dubbio che la novella portata dall’art. 39, co. 1 del d.l. 90/2014 all’art. 38 ha chiarito la volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni),tuttavia, questione diversa evidentemente è quella della dichiarazione non veritiera e dell’operatività in un simile contesto di quanto disposto dall’art. 75, d.p.r. 445/2000”.

Il Consiglio di Stato, peraltro, richiama l’orientamento espresso dalla stessa Sezione nella sentenza 1412/2016 la quale, proprio in relazione ad analoga condotta della stessa controinteressata, ha affermato, in conformità ai moltissimi precedenti giurisprudenziali, “l’obbligo del partecipante ad una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o di fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni”.

In una simile ipotesi, quindi – concludono i giudici – si attiva il disposto dell’art. 75, d.p.r. n. 445/2000, mentre non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l’incompletezza della dichiarazione, ma l’aver reso dichiarazione “non veritiera”. SS



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Inserito in data 26/05/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 20 maggio 2016, n. 108

Rapporti tra leggi e principio dell’affidamento

Con la sentenza in esame, la Corte Costituzionale ha, dapprima, precisato i limiti che il legislatore incontra nel dettare disposizioni che incidono sfavorevolmente sulla disciplina dei rapporti di durata e, poi, si è occupata della questione di legittimità costituzionale sollevata su una norma della legge finanziaria del 2013 relativa al trattamento per mansioni superiori nella parte in cui si applica ai contratti di conferimento delle mansioni superiori stipulati antecedentemente alla sua entrata in vigore.

Il Tribunale ordinario di Torino, in funzione di giudice del lavoro, ha, infatti, proposto questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 44 e 45, della legge 228/2012 (Legge di stabilità 2013) in riferimento agli artt. 3 e 117 della Costituzione, quest’ultimo in relazione alla direttiva comunitaria che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro.

Il combinato disposto dei commi 44 e 45 dell’art. 1 della legge di stabilità per il 2013 stabilisce che gli “assistenti amministrativi incaricati di svolgere mansioni superiori per l’intero anno scolastico […] per la copertura di posti vacanti o disponibili di direttore dei servizi generali e amministrativi (DSGA)”, “a decorrere dall’anno scolastico 2012-2013” saranno retribuiti “in misura pari alla differenza tra il trattamento previsto per il direttore dei servizi generali amministrativi al livello iniziale della progressione economica e quello complessivamente in godimento dall’assistente amministrativo incaricato”.

Quindi, per effetto della nuova disposizione, in luogo del criterio in precedenza adottato dall’art. 52 del d.lgs. 165/2001 (che prendeva a riferimento le retribuzioni tabellari nelle rispettive qualifiche iniziali dell’assistente amministrativo e del DSGA), si deve tenere conto dell’intero trattamento economico complessivamente goduto dall’assistente amministrativo incaricato, da cui consegue che, in ogni caso di rilevante anzianità di servizio (superiore a 21 anni), – come è anche quello della ricorrente nel giudizio a quo, che già aveva maturato 28 anni di anzianità – si produce l’azzeramento del compenso per le mansioni superiori, in quanto il trattamento complessivo in godimento è già pari o superiore a quello previsto come trattamento tabellare per la qualifica iniziale di DSGA.

Dal quadro appena delineato, si evince, ad avviso del giudice a quo, la violazione dell’art. 3 Cost. sotto il profilo dell’affidamento in quanto la norma successiva viene ad “azzerare” il compenso pattuito dalla ricorrente con l’amministrazione per lo svolgimento delle mansioni superiori, adempimento che rimane comunque a carico della ricorrente anche in assenza di corrispettivo.

Esordisce la Corte affermando che il principio dell’affidamento, benché non espressamente menzionato in Costituzione, trova tutela all’interno di tale precetto tutte le volte in cui la legge ordinaria muti le regole che disciplinano il rapporto tra le parti come consensualmente stipulato; inoltre, è bene in proposito ricordare che, pur non potendosi escludere che il principio per cui il contratto ha forza di legge tra le parti (art. 1372 c.c.) possa subire limitazioni da fonte esterna, e quindi non necessariamente consensuali, non è consentito che la fonte normativa sopravvenuta incida irragionevolmente su un diritto acquisito attraverso un contratto regolarmente stipulato secondo la disciplina al momento vigente. SS



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Inserito in data 25/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 19 maggio 2016, n. 2085

Sulla verifica del possesso dei requisiti in capo alla mandataria

Nel discostarsi dall’indirizzo giurisprudenziale precedente, che alla corrispondenza richiesta dall’art. 37, comma 13, cod. contratti pubblici (allora vigente) tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione del contratto aveva aggiunto quello della corrispondenza anche tra queste quote e i requisiti di qualificazione posseduti da ciascuna impresa facente parte del raggruppamento, l’Adunanza plenaria, nella sentenza 30 gennaio 2014, n. 7, ha affermato che tale regola di elaborazione pretoria non è condivisibile perché:

«a) in contrasto con il tenore testuale delle disposizioni del codice dei contratti pubblici (e segnatamente, i commi 4 e 13 dell’articolo 37), che non consentono di avallare una siffatta opzione interpretativa; b) in contrasto con la sistematica del codice (e del regolamento attuativo), che disciplina in maniera completa e nella sede propria il regime della qualificazione delle imprese anche riunite in a.t.i., per i lavori, mentre affida alla legge di gara ogni determinazione in materia per gli appalti di servizi e forniture, salvi i limiti sanciti dagli artt. 41 – 45; c) si rileva, inoltre, che una siffatta opzione (volta a superare e, di fatto, integrare l’espressa previsione di legge – comma 13 dell’articolo 37 – la quale si limita ad imporre il parallelismo fra le quote di partecipazione e quelle esecuzione), determinerebbe in molti casi l’effetto di escludere dalle pubbliche gare raggruppamenti ai cui partecipanti sarebbe ascritto null’altro se non una sorta di eccesso di qualificazione; l'approccio in questione si porrebbe in contrasto con i principi del favor partecipationis e della libertà giuridica di impresa, negando in radice la possibilità per taluni operatori economici (in particolare quelli maggiormente qualificati), di individuare in modo autonomo la configurazione organizzativa ottimale per partecipare alle pubbliche gare».

Quindi, dando atto delle modifiche apportate al citato art. 37, comma 13, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135 di conversione del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, (“Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario”), con cui l’obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione è stato espressamente limitato ai soli appalti pubblici di lavori, l’Adunanza plenaria ha affermato quanto segue: «per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell’art. 37, che impone alle imprese raggruppate il più modesto obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella legge di gara».

La successiva pronuncia dell’Adunanza Plenaria 28 aprile 2014, n. 27 ha quindi ribadito che “negli appalti pubblici di servizi le imprese raggruppate hanno l’obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza che debba esservi la corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione (obbligo poi integralmente abrogato ad opera del d.l. n. 28 marzo 2014, n. 47 - “Misure urgenti per l'emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015”, conv. con legge 23 maggio 2014, n. 80). Nella pronuncia di nomofilachia in esame si è quindi precisato che ciascuna impresa del raggruppamento deve nondimeno essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara” (in termini, da ultimo: Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 786).

Pertanto, “per i raggruppamenti temporanei di impresa ciò cui occorre invece avere riguardo è se ciascun componente abbia o meno i requisiti necessari per eseguire le parti del contratto che ha dichiarato di assumere, in modo da fare acquisire all’amministrazione aggiudicatrice già in sede di gara la piena cognizione del soggetto che eseguirà le singole prestazioni del contratto medesimo e che se ne assumerà pertanto le conseguenti responsabilità, oltre che al fine di consentire alla stessa amministrazione di effettuare una compiuta verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti dichiarati” (in questo senso: Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 773).

Invero, nella sopra citata sentenza 30 gennaio 2014, n. 7, “l’Adunanza plenaria ha tra l’altro ricordato che il parallelismo fra le quote di partecipazione e quelle di esecuzione avrebbe effetti restrittivi della concorrenza, determinando la possibile esclusione dalle procedure di affidamento di raggruppamenti ai cui partecipanti «sarebbe ascritto null’altro se non una sorta di eccesso di qualificazione».

Sennonché, “al fine di evitare restrizioni della concorrenza, impedendo ad imprese meno qualificate, ma comunque in misura sufficiente alla quota di esecuzione assunta a proprio carico, di assumere la qualità di mandatari di raggruppamenti temporanei a loro volta qualificati nel loro complesso, la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha offerto una lettura diversa delle citate disposizioni. In particolare, si è ripetutamente affermato al riguardo che il possesso dei requisiti di qualificazione in misura maggioritaria in capo alla mandataria va verificato in base alle quote di partecipazione di ciascuna impresa al raggruppamento e di esecuzione del contratto, e dunque a prescindere dai valori assoluti di classifica di ognuna delle altre” (Sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711; Sez. V, 8 settembre 2012, n. 5120).

Pertanto, il Collegio dà continuità all’indirizzo giurisprudenziale richiamato, per le condivisibili motivazioni pro-concorrenziali su cui esso si fonda, e che trovano a posteriori piena conferma nell’attuale formulazione del citato art. 92, comma 2, d.p.r. 207 del 2010, come risultante dalle modifiche introdotte con il parimenti citato decreto legge n. 47 del 2014 (il quale prevede ora quanto segue: «i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara»). EF

 



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Inserito in data 24/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 19 maggio 2016, n. 2090

Sui presupposti e le condizioni per l’emanazione di ordinanze contingibili ed urgenti

La questione posta al vaglio del Consiglio di Stato riguarda l’individuazione dei confini dell’articolo 54, comma 5, del TUEL secondo cui “il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, [anche] contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana (…)”.

A tal proposito, la “giurisprudenza di questo Consiglio ha solitamente interpretato in modo piuttosto restrittivo i presupposti e le condizioni che legittimano l’esercizio del richiamato potere di ordinanza, avente carattere sostanzialmente extra ordinem”.

E’ stato affermato al riguardo che “il richiamato potere può essere attivato solamente quando si tratti di affrontare situazioni di carattere eccezionale e impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico: tali requisiti non ricorrono di conseguenza, quando le pubbliche amministrazioni possono adottare i rimedi di carattere ordinario” (in tal senso: Cons. Stato, VI, 13 giugno 2012, n. 3490).

E’ stato, altresì, chiarito che “il carattere eccezionale del richiamato potere comporta che il suo esercizio resti relegato alle sole ipotesi in cui risulta impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico: si tratta di un’ipotesi che non ricorre , di conseguenza, quando le pubbliche amministrazioni possono fronteggiare le medesime situazioni adottando i rimedi di carattere ordinario” (in tal senso: Cons. Stato, V, 20 febbraio 2012, n. 904).

Alla luce di quanto suddetto, è onere del Comune dimostrare il ricorrere dei presupposti che legittimano il ricorso al potere di ordinanza  di  cui al comma 4 dell’articolo 54 del TUEL. EF

 



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Inserito in data 23/05/2016
TAR LOMBARDIA - BRESCIA, SEZ. II - 17 maggio 2016, n. 691

Affidamento in house e relazione tecnica

La fattispecie in esame trae origine dall’impugnazione proposta da una società a capitale misto pubblico-privato che gestisce i servizi di igiene ambientale avverso la deliberazione consiliare recante l’affidamento in house del servizio alla controinteressata, per la presunta violazione dell’art. 34 co. 20 del D.L. 179/2012, conv. in L. 221/2012, dell’art. 3-bis co. 1-bis del D.L. 138/2011 conv. in L. 148/2011 e modificato con L. 190/2014.
Preliminarmente, il Collegio vagliava l’eccezione, sollevata dalla controinteressata resistente, della presunta carenza di interesse della ricorrente all’impugnazione del provvedimento consiliare, tenuto conto che l’ente comunale non detiene partecipazioni presso la stessa.
In ordine all’esposto profilo, i giudici bresciani precisavano che, pur avendo l’amministrazione escluso l’opzione per il metodo della gara ad evidenza pubblica - mostrando di prediligere l’in house providing – ciò, in ogni caso, non preclude l’insorgere, in capo alla ricorrente, di un interesse strumentale a rimettere in discussione la vicenda.
Detta conclusione risultava altresì confermata da recente giurisprudenza amministrativa che, sul punto, aveva precisato che “anche ammettendo che la società non possieda i requisiti per un affidamento diretto, va comunque riconosciuto che essa, quale operatore del settore, ha interesse a che il servizio sia affidato mediante procedura di evidenza pubblica, in luogo dell'affidamento diretto alla controinteressata. Essa è, cioè, portatrice di un interesse strumentale qualificato e differenziato, a contestare davanti a questo Giudice una scelta che prescinde dallo svolgimento di una pubblica gara nella quale potrebbe far valere le proprie chances competitive”.
Venendo al merito della questione, il Collegio riteneva infondata la censura afferente una presunta violazione, da parte dell’Ente comunale, dell’art. 34 co. 20 del D.L. 179/2012 e succ. mod..
In particolare, premetteva che  il modello in house costituisce un modo di gestione ordinario dei servizi pubblici locali, alternativo rispetto all’affidamento mediante selezione pubblica, non invece un’eccezione alla regola.
Come recentemente anche affermato dalla giurisprudenza comunitaria, un'autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e può farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche, essendo venuto meno il principio della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”.
Proseguiva il TAR bresciano, precisando come “l'ordinamento non predilige né l' in house, né la piena espansione della concorrenza nel mercato e per il mercato e neppure il partenariato pubblico-privato, ma rimette la scelta concreta al singolo Ente affidante … In definitiva, i servizi pubblici locali di rilevanza economica possono essere gestiti indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando, all'esito di una gara ad evidenza pubblica, il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico-privato (ossia per mezzo di una Società mista e quindi con una "gara a doppio oggetto" per la scelta del socio e per la gestione del servizio), ovvero attraverso l'affidamento diretto, in house ».
La stessa Sezione, di recente, aveva affermato la piena discrezionalità della scelta, espressa da un ente locale nel senso di rendere un dato servizio con una certa modalità organizzativa piuttosto che un'altra, sindacabile nella presente sede giurisdizionale nei soli casi di illogicità manifesta ovvero di altrettanto manifesto travisamento dei fatti.
In particolare – precisava il Collegio - la relazione tecnica che supporta la scelta comunale di operare mediante affidamento in house  è finalizzata a rendere trasparenti e conoscibili agli interessati tanto le operazioni di riscontro delle caratteristiche che fanno dell'affidataria una società in house, quanto il processo d’individuazione del modello più efficiente ed economico alla luce di una valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti.
Nella fattispecie, la scelta dell’Amministrazione di affidare “in house” il servizio risultava giustificata da una dettagliata ed esaustiva relazione, dalla quale apparivano chiaramente evincibili le ragioni di convenienza economica di tale modalità di affidamento, con la conseguenza che risultavano pienamente riscontrabili i requisiti individuati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale affinché possa legittimamente disporsi l’affidamento in house del servizio. MB


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Inserito in data 20/05/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III QUATER, 17 maggio 2016, n. 5859

Testimonial per pubblicizzare dispositivi medici

Nella pronuncia in epigrafe, il T.A.R. capitolino è intervenuto in ordine all’interpretazione dell’art. 117, lett. f) del d.lgs. n°219/2006, a tenore del quale la pubblicità presso il pubblico di un dispositivo medico non può contenere alcun elemento che “comprende una raccomandazione di scienziati, di operatori sanitari o di persone largamente note al pubblico”.
Nella fattispecie portata all’attenzione dei giudici romani, la casa farmaceutica ricorrente aveva impugnato la determinazione con la quale il Ministero della Salute aveva espresso il diniego avverso l’utilizzo, nella campagna pubblicitaria di un prodotto farmaceutico, dell’immagine di un famoso nuotatore come testimonial.
In particolare, il Ministero, impropriamente richiamando una precedente pronuncia del T.A.R. Lazio (n° 219/2006), aveva motivato il proprio diniego, rappresentando che la raccomandazione di una persona largamente nota al pubblico presupponga “un ruolo attivo del suddetto personaggio, concretizzantesi in una funzione di accreditamento del prodotto e nel conseguente invito ad acquistarlo che va oltre la mera presenza fisica”.
Tuttavia - hanno rilevato i giudici amministrativi con la pronuncia in esame – la motivazione addotta a base del provvedimento non sembrerebbe confacente ai contenuti pubblicitari preclusi dal citato art. 117 del d.lgs. n. 219/2006, che, nel vietare un messaggio pubblicitario contenente la raccomandazione di una persona largamente nota al pubblico, “presuppone un ruolo attivo del suddetto personaggio”, in grado di rappresentare causa di incitamento al consumo del prodotto sanitario.
Oltretutto – ha ulteriormente precisato il T.A.R. – detto ruolo non può ritenersi affatto individuato “nella mera presenza del personaggio famoso nel messaggio pubblicitario, in assenza di alcuna manifestazione di preferenza, sia pure implicita, da parte del suddetto personaggio per l'utilizzo del dispositivo medico”.
Atteso che, nel caso di specie, l’immagine del testimonial prescelto non costituirebbe manifestazione, sia pure implicita, per l’utilizzo del dispositivo medico, i giudici romani hanno ritenuto di accogliere il ricorso. MB


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Inserito in data 19/05/2016
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. II - 16 maggio 2016, n. 1229

Interventi abusivi in zone sottoposte a vincolo paesaggistico

In questa importante pronuncia i giudici del Tar Salerno hanno preso posizione sulla dibattuta questione concernente la natura della norma di cui all’art. 146, comma 10 lett. c) d.lgs. 42/2004 che vieta l’autorizzazione in sanatoria dopo la realizzazione, anche parziale, di intervento edilizio abusivo in zona sottoposta a vincolo paesaggistico.

In particolare, con un unico motivo di ricorso, il ricorrente deduceva la inapplicabilità, alla fattispecie in esame, del divieto di cui all’art. 146 comma 10 lett. c) atteso che l’art. 146 (nel testo originario prima delle modifiche introdotte nel 2006) costituirebbe norma a regime, non applicabile nel periodo transitorio.

Il Tar afferma sul punto che non ignora l’esistenza di un orientamento giurisprudenziale secondo cui l’art. 159 dello stesso d.lgs. 42/2004 subordinerebbe l’entrata in vigore della disciplina dettata dall’art. 146 all’approvazione dei piani paesistici ai sensi dell’art. 156 e al conseguente adeguamento degli strumenti urbanistici, “prevedendo l'applicazione della più rigorosa disciplina soltanto a seguito della costruzione di un quadro certo”, tuttavia, ritiene preferibile una diversa interpretazione delle disposizioni normative indicate.

Al riguardo, infatti, i giudici sostengono la tesi dell’immediata applicazione dell’art. 146 alla luce della natura meramente procedurale della disciplina transitoria non idonea a spiegare alcuna interferenza sui profili sostanziali e sulla connotazione dell’autorizzazione quale provvedimento necessariamente anteriore alla realizzazione dell’opera.

Lo stesso art. 159, del resto – afferma conclusivamente il Collegio – nel ribadire la preclusione all’avvio dei lavori in difetto di autorizzazione paesaggistica, sostanzialmente finisce col confermare il divieto di autorizzazioni paesaggistiche in sanatoria, cosicché apparirebbe del tutto contraddittoria una opzione ermeneutica che, postergando l’operatività del divieto al termine della fase transitoria, finirebbe per tradire la ragione giustificatrice propria dell’introduzione del divieto. SS 



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Inserito in data 18/05/2016
TAR SICILIA - PALERMO, SEZ. II - 17 maggio 2016, n. 1211

Commissione gara d’appalto e contraddittorio

Il Tar Palermo, nella sentenza in esame, si è pronunciato sulla composizione della commissione di gara d’appalto in caso di riconvocazione della stessa per rinnovazione del procedimento a seguito dell’annullamento dell’esclusione di un raggruppamento temporaneo di imprese concorrente.

In particolare, l’RTI ricorrente chiedeva l’annullamento del provvedimento con il quale era stata disposta la sua esclusione dalla gara in quanto esso era stato emesso in violazione dell’art. 84, comma 4 e 12 d.lgs. 163/2006 nella parte in cui dispone che “in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione” e che “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

Inoltre, ad avviso del ricorrente, il provvedimento era stato emesso in assenza di contraddittorio e, per tale motivo, in violazione dell’art. 88, comma 4 nella parte in cui impone alla stazione appaltante, prima di escludere l’offerta, di “convocare l’offerente con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi e di invitarlo ad indicare ogni elemento che ritenga utile”.

Afferma il Tar che il ricorso non è meritevole di accoglimento: in relazione al primo profilo, infatti, la regola dettata dall’art. 84, comma 12 d.lgs. 163/2006 trova un naturale limite nello scioglimento del rapporto di lavoro tra l’Amministrazione ed uno o più componenti della commissione, verificatosi il quale deve procedersi alla relativa sostituzione, ferma restando la determinazione dell’Amministrazione di continuare il rapporto con il medesimo soggetto ove eventualmente previsto e consentito dalla disciplina di settore e dalle norme di finanza pubblica.

Così, nel caso di specie, lo scioglimento del rapporto di lavoro che intercorreva tra l’Amministrazione ed uno dei due componenti diversi dal Presidente imponeva la sostituzione dello stesso nella commissione di gara, considerato che lo svolgimento di tali funzioni costituiva esercizio degli obblighi contrattuali che lo legavano all’Amministrazione.

Allo stesso modo, l’attribuzione al secondo componente (diverso dal Presidente) di funzioni in via esclusiva alle dipendenze dell’Assessore regionale non rendeva ammissibile la prosecuzione dell’incarico di commissario in quanto incompatibile.

Sul piano dell’asserita assenza di contraddittorio – continuano i giudici del Tar Palermo – la condotta dell’Amministrazione va giudicata conforme allo schema legale di cui all’art. 88, comma 4 d.lgs. 163/2006: sul punto, infatti, deve essere ricordato che, nel caso di specie, la caducazione in sede giurisdizionale dell’esclusione già disposta dall’Amministrazione è originariamente avvenuta, con la sentenza di questo Tribunale, in accoglimento della censura per vizio di incompetenza, e che tale vizio è stato successivamente ritenuto insussistente dal Giudice d’appello il quale ha, tuttavia, ritenuto sussistente la violazione dell’art. 88, comma 4 nella parte in cui la disposizione prevede che «prima di escludere l’offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convochi l'offerente e lo inviti a indicare ogni elemento che ritenga utile».

Ciò precisato, ritiene il Tar che il provvedimento di esclusione così come rinnovato e qui impugnato si mostra in linea con lo schema procedimentale tracciato dal predetto art. 88, comma 4, considerato che l’Amministrazione ha consentito al RTI ricorrente di interloquire in relazione alle questioni prospettate, né possono trovare ingresso censure involgenti l’eventuale omissione dei passaggi procedimentali richiamati nei commi precedenti della stessa disposizione, considerato che la pronuncia del Giudice d’appello non ha rimosso le prodromiche (all’esclusione) precedenti valutazioni della commissione, pur originariamente caducate per vizio di incompetenza, e la commissione era obbligata a porre in essere unicamente il segmento procedimentale di cui al medesimo comma 4. SS


 

 



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Inserito in data 17/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 5 maggio 2016, n. 1808

Responsabilità della P.A. per culpa in eligendo ed in vigilando e giurisdizione del G.O.

Con la pronuncia in esame, i Giudici di Palazzo Spada affermano che nell’ipotesi della culpa in eligendo o in vigilando, “la responsabilità attribuita all’amministrazione non discende dalla illegittimità dell’atto adottato, ma attiene al più generale comportamento del funzionario (legato da rapporto di servizio o di ufficio), il cui comportamento illecito eventualmente causativo di danno a privati, pur svoltosi in cesura di rapporto organico (proprio perché penalmente illecito), avrebbe tuttavia potuto essere evitato attraverso un diligente esercizio del potere di scelta (recte: di preposizione organica), ovvero di vigilanza sull’operato del medesimo funzionario”.

Infatti, tali forme di responsabilità si riferiscono “entrambe ad un vizio afferente al corretto rapporto tra persona giuridica pubblica e soggetto che per essa agisce, stante il rapporto organico, e dell’agire del quale l’amministrazione è chiamata a rispondere non già perché responsabile delle conseguenze lesive dell’atto adottato, non essendo ad essa imputabili eventuali effetti derivanti dall’attività o comportamento penalmente illecito, stante l’intervenuta cesura del rapporto organico (il che, ove al contrario fosse, comporterebbe una responsabilità risarcitoria in solido con l’autore del fatto-reato), quanto una responsabilità distinta, fondata su elementi diversi: non già sull’azione o omissione illecita causativa di danno, quanto su un (distinto) comportamento cui si sarebbe stati tenuti e che, in difetto, determina una (distinta) responsabilità”.

La responsabilità, dunque, “non discende dall’atto amministrativo adottato, ma da un suo più generale comportamento negligente, dal quale si afferma essere derivato un danno al privato.

In conclusione, deve ritenersi che “tale affermazione di responsabilità consegue alla individuazione di un danno che, lungi dal discendere come conseguenza diretta da un provvedimento amministrativo lesivo di interessi legittimi (o dalla mancata o ritardata adozione di tale atto), con ciò radicando la giurisdizione del giudice amministrativo (Cass., sez. un., 22 gennaio 2015 n. 1162), discende invece dall’accertamento di un generale comportamento negligente e/o omissivo della pubblica amministrazione in sede di controllo sugli organi, lesivo del principio del neminem ledere, e del tutto prescindente dall’esercizio di un potere amministrativo ovvero dal mancato esercizio di un potere amministrativo obbligatorio (ex art. 30, co. 2) concretizzantesi (o meno) in una adozione di provvedimento amministrativo illegittimo”. EF



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Inserito in data 16/05/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 10 maggio 2016, n. 9449

Responsabilità per danni da infiltrazioni provenienti da lastrico solare

Con la pronuncia in epigrafe, le Sezioni Unite sono intervenute in tema di riparto della responsabilità dei danni provocati da infiltrazioni provenienti dal lastrico solare (avente funzione di copertura di un edificio), attribuito in uso esclusivo ad uno dei condomini.

Sulla medesima questione si erano già pronunciate, con la sentenza n. 2672 del 1997, le stesse Sezioni Unite, affermando che “poiché il lastrico solare dell’edificio svolge la funzione di copertura del fabbricato, anche se appartiene in proprietà superficiaria o se è attribuito in uso esclusivo ad uno dei condomini, all’obbligo di provvedere alla sua riparazione sono tenuti tutti i condomini, in concorso con il proprietario superficiario o con il titolare del diritto d’uso esclusivo”.

Gli Ermellini, nella citata sentenza, concludevano precisando che “dei danni cagionati all’appartamento sottostante, per le infiltrazioni provenienti dal lastrico, deteriorato per difetto di manutenzione, rispondono tutti gli obbligati inadempienti alla funzione di conservazione, secondo le proporzioni stabilite dall’art. 1126 c.c., vale a dire i condomini in proporzione dei due terzi ed il titolare della proprietà superficiaria o dell’uso esclusivo, nella misura del terzo residuo”.

In particolare, nella richiamata pronuncia, le Sezioni Unite avevano ritenuto che la responsabilità per danni dovesse ricollegarsi, piuttosto che al precetto di cui all’art. 2051 c.c. – e quindi al generale principio del neminem laedere – direttamente alla titolarità del diritto reale e, sulla scorta di tale interpretazione, avevano scomodato il concetto di obbligazione  propter rem.

La giurisprudenza più recente – come opportunamente osservato dalla Corte rimettente – non si è conformata al principio espresso nella sentenza 2672/1997, diversamente riconducendo la questione all’ambito di applicazione dell’art. 2051 c.c. In particolare si è ritenuto che il condominio di un edificio, quale custode dei beni e servizi comuni, risponda, in base al disposto dell’art. 2051 c.c., dei danni  cagionati alla porzione di proprietà esclusiva di uno dei condomini.

Sul solco interpretativo tracciato dalla più recente giurisprudenza, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la pronuncia in epigrafe, hanno affermato che: “è innegabile che chi ha l’uso esclusivo del lastrico solare si trovi in rapporto alla copertura dell’edificio condominiale in una posizione del tutto specifica (..) con il conseguente insorgere a suo carico, di una responsabilità ex art. 2051 c.c. (..). Il che implica la chiara natura extracontrattuale della responsabilità da porre in capo al titolare dell’uso esclusivo del lastrico e, per la natura comune del bene, dello stesso condominio”.

In tal senso – proseguono le S.U. – “deve escludersi la natura obbligatoria, sia pure della specifica qualificazione di obbligazione propter rem, del danno cagionato dalle infiltrazioni provenienti dal lastrico solare e deve affermarsi la riconducibilità della detta responsabilità nell’ambito dell’illecito aquiliano”.

Risultano, pertanto, chiare le diverse posizioni del titolare dell’uso esclusivo – tenuto agli obblighi di custodia ex art. 2051 c.c., poiché in rapporto diretto con il bene potenzialmente dannoso non sottoposto alla necessaria manutenzione – e del condominio – tenuto, ex artt. 1130, 1° co., n. 4, e 1135, 1°co., n.4, c.c. a compiere gli atti conservativi e le opere di manutenzione straordinaria relativi alle parti comuni dell’edificio.

Quindi, le S.U., con un ripensamento rispetto all’orientamento in precedenza espresso, hanno affermato il seguente principio di diritto: “in tema di condominio negli edifici, allorquando l’uso esclusivo del lastrico solare non sia comune a tutti i condomini, dei danni che derivino da infiltrazioni nell’appartamento sottostante rispondono sia il proprietario o l’usuario esclusivo del lastrico solare, in quanto custode del bene ai sensi dell’art. 2051 c.c., sia il condominio, in quanto la funzione di copertura dell’intero edificio,  o di parte di esso, ancorché di proprietà esclusiva o in uso esclusivo, impone all’amministratore l’adozione dei controlli necessari alla conservazione delle parti comuni e all’assemblea dei condomini di provvedere alle opere di manutenzione straordinaria. Il concorso di responsabilità, salva la rigorosa prova contraria della riferibilità del danno all’uno o all’altro, va di regola stabilito secondo il criterio di imputazione previsto dall’art. 1126 c.c., il quale pone le spese di riparazione per un terzo a carico del proprietario o dell’usuario esclusivo del lastrico e per i restanti due terzi a carico del condominio”. MB 



Inserito in data 16/05/2016
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I, 13 maggio 2016, n. 1169

Lista elettorale: moduli spillati

 La vicenda de qua trae origine dall’impugnazione del provvedimento con il quale la Sottocommissione Elettorale Circondariale aveva comunicato l’esclusione della lista dalla competizione elettorale.

In sostanza – secondo la prospettazione contenuta nell’impugnato provvedimento - i prospetti contenenti le firme dei sottoscrittori di lista risultavano formalmente distinti (“incoerenti”), sia rispetto all’atto principale, considerato privo di ogni valida sottoscrizione, sia rispetto agli atti separati, semplicemente “spillati” gli uni agli altri, senza l’apposizione di alcun timbro o di altra forma di congiunzione tra gli stessi.

Ed invero, ai sensi dell’art. 28, co. 2, e dell’art. 32, co. 3, del T. U. 570/1960: “i sottoscrittori debbono essere elettori iscritti nelle liste del comune e la loro firma deve essere apposta su appositi moduli recanti il contrassegno della lista, il nome, cognome, data e luogo di nascita di tutti i candidati, nonché il nome, cognome, data e luogo di nascita dei sottoscrittori stessi; le firme devono essere autenticate da uno dei soggetti di cui all’art. 14 della legge 21 marzo 1990, n. 53”.

 Il Collegio campano evidenzia come la finalità cui è rivolta la richiamata disposizione legislativa consiste nel fatto che “non deve sussistere alcuna incertezza sul fatto che le sottoscrizioni dei presentatori di lista siano volte a sostenere proprio una determinata lista”.

Quindi, secondo una prospettiva “sostanzialistica”, il Collegio ha ritenuto che vada seguito, nella specie, l’indirizzo giurisprudenziale efficacemente compendiato nella massima infra riportata: “le norme di cui agli artt. 28, 32 e 33, d. P. R. 16 maggio 1960 n. 570, che disciplinano la raccolta delle firme per la presentazione delle liste elettorali, non contengono prescrizioni dettagliate quanto alle modalità da seguire e, soprattutto, alle conseguenze sul piano sanzionatorio di eventuali irregolarità, non potendosi pertanto inquadrare i relativi adempimenti formali nella categoria giuridica delle c.d. “forme sostanziali” e dovendosi piuttosto fare applicazione del principio di “strumentalità delle forme” nel procedimento elettorale”.

Quindi - ha osservato il Collegio - il principio è finalizzato ad assicurare che i sottoscrittori abbiano piena consapevolezza della lista che si accingono a presentare e della sua effettiva composizione; purtuttavia tale scopo deve ritenersi similmente raggiunto anche qualora, pur in assenza della materiale incorporazione del contrassegno, in modo stabile ed indissolubile, nel documento di presentazione, sia nondimeno acclarata la piena consapevolezza dei firmatari in merito alla riferibilità della sottoscrizione ad una determinata lista con una specifica composizione.

Nel fattispecie, detta finalità risulta assicurata dalla convergenza di una serie di elementi che, unitamente letti,  acclarano la piena consapevolezza dei firmatari circa la riferibilità delle loro sottoscrizioni a sostegno della lista prescelta. MB



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Inserito in data 13/05/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 6 maggio 2016, n. 9142

Legge Pinto e verifica del nesso tra cognizione ed esecuzione nella fattispecie concreta

La questione posta al vaglio delle Sezioni Unite attiene alla “compatibilità tra la struttura del procedimento ”Pinto” (nella formulazione anteriore alla novella introdotto con il decreto legge  n. 83/2012, convertito nella legge  n. 134/2012) con i principi di derivazione convenzionale –CEDU- in merito alla qualificazione funzionale della nozione di “decisione definitiva”: in particolare costituisce oggetto di scrutinio il verificare se la disciplina statuale che prevede un termine di decadenza semestrale dalla definitività del giudizio debba in generale riferirsi all’esito del procedimento complesso (accertamento + esecuzione) o se, posto tale principio, possa però assumere rilievo anche la condotta non attiva della parte, tenuta dopo l’irretrattabilità della fase di cognizione e prima della fase di esecuzione; se, in altri termini, la dislocazione temporale del dies ad quem della definitività del giudizio come sopra indicato non trovi un limite nel maturarsi, tra una “fase” e l’altra, del termine semestrale previsto dall’art. 4 della originaria formulazione della legge 89 del 2001”.

A tal uopo, il Supremo Consesso ha ritenuto che “a seconda della condotta delle parti, il procedimento presupposto può essere considerato unitariamente o separabile in “fasi”: se la parte lascia decorrere un termine rilevante – che va commisurato in quello di sei mesi, previsto dall’art. 4 della legge n. 89 del 2001- dal momento oltre il quale un procedimento diventa irrevocabile per il diritto interno, la stessa non può poi far valere la ingiustificata (durata) anche di quel procedimento; se invece detta parte si attiva prima dello spirare di quel termine, al fine di procedere all’esecuzione, allora non si forma la sopra indicata soluzione di continuità nel procedimento finalisticamente considerato come un unicum e dunque può procedersi alla valutazione unitaria dello stesso ai fini della delibazione della sua complessiva ingiustificata durata (per un’applicazione di tale approccio interpretativo, sia pure nella prospettiva di un rimedio straordinario di impugnazione, quale la revocazione nell’ambito del giudizio pensionistico innanzi alla Corte di Conti, vedi Cass., Sez. V-2 n. 25179/2015): in tale ipotesi dunque deve ritenersi che riprenda vigore la decadenza prevista dall’art. 4 della legge, con la conseguenza della perdita del diritto di far valere l’eventuale durata non ragionevole del procedimento di cognizione: detta preclusione, va aggiunto, non presuppone una presunzione di disinteresse a far valere l’indebita durata del processo di cognizione, atteso che il meccanismo sanzionatorio previsto dall’art. 4 della legge n. 89/2001 è posto a tutela dell’interesse allo stabilizzarsi delle situazioni giuridiche, le volte in cui esse possano essere in sé suscettibili di valutazione a fini indennitari”.

Alla luce di quanto suddetto, deve ritenersi che “l’art. 4 della legge n. 89 del 2001, nella formulazione anteriore alla modifica del 2012, allorquando stabilisce la decadenza dal diritto all’indennizzo per inosservanza del termine ultrasemestrale, presuppone una valutazione normativa di come si articola il nesso tra cognizione ed esecuzione nella concreta fattispecie, esaminandolo nella prospettiva dell’azione e non già del diritto: prospettiva del tutto legittima, le volte in cui con essa non si creino degli irragionevoli ostacoli alla realizzazione del secondo; un diverso approccio interpretativo – che impedisse ogni valutazione della condotta delle parti tenuta tra la irrevocabilità del procedimento di cognizione e quello di esecuzione, oltre a portare le premesse di una irragionevole eliminazione dall’ordinamento nazionale di un meccanismo acceleratorio della definizione del contenzioso “Pinto” – meccanismo non sconosciuto alla CEDU, come dimostra la lettura dell’art. 41 della Convenzione- porrebbe le basi per un uso abusivo del diritto, … (omissis), le volte in cui il periodo tra la fase di cognizione e quella di esecuzione fosse maggiore di sei mesi, tenuto anche conto della possibilità di far valere la lesione del diritto ad una celere realizzazione della propria posizione soggettiva entro il termine decennale del giudicato”. EF

 




Inserito in data 12/05/2016
CORTE COSTITUZIONALE - ORDINANZA 6 maggio 2016, n. 100

Ancora sull’acquisizione sanante: manifesta inammissibilità della q.l.c. sollevata

La Corte Costituzionale, con l’ordinanza in questione, torna a pronunciarsi sull’art. 42-bis del D.P.R. 327/2001 in materia di cd. acquisizione sanante dichiarando questa volta la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tar Lazio.

Il Tar rimettente, in particolare, censurava la disposizione impugnata per violazione degli artt. 3, 24, 42, 97 e 117 Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 della CEDU, in quanto, in primo luogo, essa riserverebbe un trattamento privilegiato alla p.a. che abbia commesso un fatto illecito, con l’attribuzione della facoltà di mutare il titolo e l’ambito della responsabilità, nonché il tipo di sanzione (da risarcimento in indennizzo) stabiliti in via generale dal precetto del neminem laedere; in secondo luogo, essa eluderebbe il fondamentale presupposto per procedere al trasferimento coattivo di un immobile mediante espropriazione, ossia la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera; in terzo luogo, essa sarebbe un’ipotesi di trasferimento della proprietà del bene dal privato alla pubblica amministrazione in virtù della constatazione della situazione di illegalità o illiceità commessa dalla stessa amministrazione, ipotesi più volte ritenuta dalla Corte EDU in contrasto con la CEDU.

Afferma la Corte che identiche questioni a quella prospettata dal giudice a quo sono state oggetto di un’altra pronuncia della stessa Corte (sentenza n. 71 del 2015) in cui quest’ultima ne ha dichiarato l’infondatezza.

Stavolta il giudizio si ferma prima in quanto i Giudici della Legge ritengono che l’ordinanza di rimessione esibisca un evidente difetto di rilevanza, non essendo stato emanato, nel giudizio a quo, alcun provvedimento di acquisizione ex art. 42-bis del T.U. sulle espropriazioni.

Infatti – continua la Corte – il TAR rimettente ha affermato che dovrebbe limitarsi a ordinare alla resistente pubblica amministrazione di procedere alla restituzione alla parte ricorrente delle aree illegittimamente occupate, previa riduzione in pristino, e a risarcire il danno, e che, tuttavia, l’amministrazione potrebbe “paralizzare tale pronuncia mediante l’adozione del provvedimento con cui disporre l’acquisto ex nunc del bene al suo patrimonio indisponibile, con corresponsione al proprietario di un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale subito”.

A ben vedere, dunque, dalla stessa descrizione della fattispecie concreta esposta dal giudice a quo, risulta che l’emanazione del provvedimento ex art. 42-bis del T.U. sulle espropriazioni costituisce circostanza solo eventuale, non realizzatasi al momento dell’emissione dell’ordinanza di rimessione, il che esclude la necessità di fare applicazione, nel caso in esame, della norma sospettata di incostituzionalità.

Ne consegue conclusivamente, ad avviso dei giudici, che le sollevate questioni di costituzionalità in riferimento al citato art. 42-bis devono essere dichiarate manifestamente inammissibili per difetto di rilevanza. SS

 



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Inserito in data 11/05/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 6 maggio 2016, n. 94

Arresto per inosservanza di misure di prevenzione nei confronti di tossicodipendenti: illegittimità

Nella sentenza in esame, la Corte Costituzionale si è pronunciata sulla legittimità dell’art. 4 quater del d.l. 272/2005 (recante disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi e modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti), come convertito dall’art. 1, comma 1 l. 49/2006 nella parte in cui ha introdotto, esclusivamente in sede di conversione, l’art. 75 bis del D.P.R. 309/1990 che, al comma 6, ha previsto una contravvenzione per l’inosservanza di misure di prevenzione nei confronti di tossicodipendenti.

In particolare, secondo il Tribunale rimettente, la disposizione censurata difetterebbe del requisito di omogeneità rispetto alle norme contenute nell’originario d.l., così violando l’art. 77, comma 2 Cost., analogamente, peraltro, a quanto già ritenuto dalla Corte costituzionale in relazione agli artt. 4-bis e 4-vicies ter del medesimo d.l. n. 272/2005, che per questa ragione li ha dichiarati illegittimi con sentenza n. 32 del 2014.

In via subordinata, il giudice a quo ha anche ritenuto che, ove non venisse accolta la censura principale, in ogni caso difetterebbero i presupposti della straordinaria necessità e urgenza di provvedere, stabiliti dal medesimo art. 77, comma 2 Cost. che, pertanto, dovrebbe ritenersi violato anche sotto questo ulteriore profilo.

La Corte, dal canto suo, in punto di determinazione del thema decidendum, rileva che il contenuto normativo della disposizione impugnata è rappresentato dall’inestricabile collegamento tra la previsione di particolari misure di prevenzione nei confronti di persone tossicodipendenti e di una contravvenzione per il caso della loro inosservanza, da cui consegue che l’oggetto della questione di legittimità costituzionale sia costituito dal citato art. 4-quater nella sua integralità.

Precisa la Corte che l’art. 4 dell’originario decreto legge (concernente il recupero dei tossicodipendenti detenuti) contiene norme di natura processuale, attinenti alle modalità di esecuzione della pena, il cui fine è quello di impedire l’interruzione dei programmi di recupero dalla tossicodipendenza; diversamente, la disposizione di cui all’art. 4-quater, oggetto del presente giudizio e introdotta dalla legge di conversione, prevede anche norme a carattere sostanziale, del tutto svincolate da finalità di recupero del tossicodipendente, ma piuttosto orientate a finalità di prevenzione di pericoli per la sicurezza pubblica.

Pertanto, ad avviso della Corte, l’esame del contenuto della disposizione impugnata denota la palese estraneità delle disposizioni censurate, aggiunte in sede di conversione, rispetto ai contenuti e alle finalità del decreto-legge in cui sono state inserite, in modo da evidenziare, sotto questo profilo, una violazione dell’art. 77, comma 2 Cost. per difetto del necessario requisito dell’omogeneità, in assenza di qualsivoglia nesso funzionale tra le disposizioni del decreto-legge e quelle introdotte, con emendamento, in fase di conversione: ne consegue la necessità di dichiararne la illegittimità costituzionale. SS

 

 



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Inserito in data 11/05/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - SENTENZA 6 maggio 2016, n. 9140

Sulla validità e meritevolezza della clausola claims made mista o impura

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Supremo Consesso esprime i seguenti principi di diritto: “Nel contratto di assicurazione della responsabilità civile la clausola che subordina l’operatività della copertura assicurativa alla circostanza che tanto il fatto illecito quanto la richiesta risarcitoria intervengano entro il periodo di efficacia del contratto o, comunque, entro determinati periodi di tempo, preventivamente individuati (c.d. clausola claims made mista o impura) non è vessatoria; essa, in presenza di determinate condizioni, può tuttavia essere dichiarata nulla per difetto di meritevolezza ovvero, laddove sia applicabile la disciplina di cui al decreto legislativo n. 206 del 2005, per il fatto di determinare, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto; la relativa valutazione, da effettuarsi dal giudice di merito, è incensurabile in sede di legittimità, ove congruamente motivata”. EF

 




Inserito in data 10/05/2016
CONSIGLIO DI STATO- SEZ. VI, 6 maggio 2016, n. 1835

Diritto di accesso ai verbali contenenti dichiarazioni rese in sede ispettiva

Con la pronuncia in epigrafe, i giudici della VI Sezione hanno accolto il ricorso proposto per la riforma della sentenza resa dal T.A.R. Umbria – Perugia concernete il diniego di accesso ai documenti relativi alle dichiarazioni rese dai lavoratori in sede ispettiva.

Nella fattispecie – ha precisato il Collegio – non troverebbe applicazione il principio di diritto espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 863 del 2014, poiché risulta documentata l’interruzione del rapporto di lavoro tra i lavoratori che hanno reso le dichiarazioni raccolte in sede ispettiva e la società, odierna ricorrente, che ha chiesto l’accesso ai relativi verbali.

Pertanto, non esistendo più, nel caso di specie, un rapporto di lavoro in atto, in siffatto contesto – hanno osservato i giudici di Palazzo Spada – non risulterebbe giustificato invocare la prevalenza delle esigenze di riservatezza del lavoratore rispetto al diritto di difesa di chi ha presentato la richiesta di accesso ai verbali.

In particolare, detta prevalenza “non può fondarsi né sul d.m. 757/1994 (atteso che l’art. 3 del medesimo d.m. nel disciplinare la durata del divieto di accesso lo delimita finché perduri il rapporto di lavoro), né sull’art. 8 dello Statuto dei lavoratori, che pure si applica, come emerge dal suo tenore letterale, o in fase di assunzione o durante o svolgimento del rapporto di lavoro, ma non quando esso sia cessato”.

L’assenza di un rapporto di lavoro attuale rende, quindi, “il bilanciamento tra accesso e riservatezza sottoposto alla regola generale desumibile dall’art. 24, comma 7, legge n. 241 del 1990 che segna la prevalenza dell’accesso strumentale all’esercizio del diritto di difesa”, tanto più che, nel caso de quo, non vengono neppure in rilievo dati sensibili o giudiziari, ma semplicemente dati personali.

Sulla scorta delle esposte motivazioni, i giudici della VI Sezione del Consiglio di Stato hanno, pertanto, ritenuto fondato il ricorso e, per l’effetto, hanno disposto l’ostensione della richiesta documentazione senza oscuramenti. MB 

 



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Inserito in data 09/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 5 maggio 2016, n. 1824

Indicazione dei costi esterni di sicurezza: provvede la Stazione Appaltante

Il Collegio, con la pronuncia n. 1824 del 5 maggio 2016, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto per la revocazione della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 5070/2015, con la quale il Consorzio ricorrente aveva, in particolare, eccepito che l’offerta della aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa poiché – a suo avviso - incerta ed ambigua, attesa la mancata indicazione degli oneri di sicurezza c.d. esterni, non soggetti a ribasso.

Preliminarmente, i Giudici della V Sezione hanno precisato, in punto di diritto, che l'errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 106 c.p.a. e 395 n. 4, c.p.c., deve rispondere a tre requisiti: a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così un fatto documentale escluso, ovvero inesistente un fatto documentale provato; b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l'erronea presupposizione e la pronuncia stessa.

Quindi – ha ulteriormente chiarito il Collegio – “mentre l'errore di fatto revocatorio è configurabile nell'attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale (…) esso, invece, non ricorre nell'ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio”.

Sulla scorta degli illustrati principi di diritto, la V Sezione ha ritenuto non sussistenti, nel caso di specie, gli elementi tipici dell'errore di fatto che giustificano e legittimano la proposizione del ricorso per revocazione.

Ciò premesso, con riguardo segnatamente all’eccepita esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria a fronte della mancata indicazione degli oneri di sicurezza c.d. esterni, il Collegio ha ritenuto infondato il motivo di gravame, condividendo quanto già rilevato sul punto ed argomentato dalla stessa Sezione nella impugnata sentenza.

Non vi è infatti alcuna norma  - ha precisato il Collegio - né nella disciplina positiva, né nella specifica lex specialis, che imponga ai concorrenti (tantomeno, a pena di esclusione) di riprodurre nella loro offerta la quantificazione degli oneri di sicurezza c.d. esterni, già effettuata dall’Amministrazione.

Ed invero, contrariamente a quanto vale per gli oneri c.d. interni o aziendali, la determinazione degli oneri di sicurezza c.d. esterni compete alla Stazione appaltante che vi procede impartendo un’indicazione di cui i concorrenti non possono far altro che tenere conto all’atto della formulazione delle loro offerte.

Le radicali differenze che investono la natura degli oneri di sicurezza dell’uno e dell’altro tipo (ben scolpite dalla stessa Adunanza Plenaria) – ha precisato il Collegio - escludono che la regola della necessaria indicazione da parte delle concorrenti degli oneri aziendali, i quali sono appunto loro individualmente propri, possa essere estesa anche agli oneri c.d. esterni, giacché la definizione di questi ultimi compete appunto, per converso, alla sola Amministrazione, chiamata a fissarli a monte della procedura, e su di essi le concorrenti non dispongono di alcun potere dispositivo, sicché anche una loro eventuale indicazione sul punto sarebbe solo pedissequamente riproduttiva di quella posta a base della procedura”.

Lo stesso art. 86, comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006 – ha ulteriormente chiarito il Collegio - ove stabilisce che il “costo relativo alla sicurezza” debba essere “specificamente indicato”, si rivolge, al tempo stesso: “per gli oneri c.d. esterni, alla Stazione appaltante, che chiama appunto a provvedere a siffatta indicazione in occasione della predisposizione della gara d’appalto; per gli oneri c.d. interni, alle singole concorrenti in sede di offerta”.

In conclusione – si legge nella sentenza in epigrafe – “non può condividersi la tesi che l’omessa riproduzione dell’importo degli oneri di questo secondo tipo da parte degli offerenti possa generare di per sé un’indeterminatezza dell’offerta, o farne venir meno un elemento essenziale (..) dal momento che è la lex specialis a stabilire, quantificando gli oneri di sicurezza c.d. esterni, il valore economico rispetto al quale, di riflesso, i ribassi di gara verranno ammessi”. MB 


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Inserito in data 07/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 6 maggio 2016, n. 1827

Interpretazione della volontà dell’impresa e principio d’immodificabilità dell’offerta

Punctum pruriens della controversia posta al vaglio del Consesso è l’individuazione del concreto contenuto di un’offerta e della reale volontà di un concorrente, al fine di stabilire se queste risultino conformi al bando di gara, il quale richiedeva l’indicazione di un unico prezzo (indifferenziato) per tutti i prodotti.

A tal proposito, va osservato che “nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale”.

La costante giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., ex multis, sez. V, 1-8-2015 n. 3769; 27-4-2015, n. 2082; sez. III, 21-10-2014, n. 5196; 27-3-2014, n. 1487), infatti, afferma “che nelle gare pubbliche è ammissibile una attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purchè si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente”.

Sulla base delle considerazioni sopra svolte, i Giudici di Palazzo Spada ritengono che l’indicazione di prezzi differenziati per ciascun prodotto sia indicativa del fatto che il concorrente non abbia inteso offrire un prezzo unico. EF

 



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Inserito in data 06/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 4 maggio 2016, n. 1757

Verificazione e presenza di un rappresentante della P.A.

Con la pronuncia in esame, il Consesso ritiene che “per le caratteristiche proprie della verificazione, la presenza di un rappresentante dell’amministrazione non va intesa alla stregua della presenza del <<tecnico>> o del <<difensore di parte>> “.

Infatti, “la verificazione è mezzo di prova che nel processo amministrativo consente al giudice di richiedere gli opportuni chiarimenti, oltre che ad una amministrazione “terza”, anche alla stessa amministrazione che ha emanato il provvedimento impugnato, senza che ciò implichi violazione del principio di terzietà, del diritto di difesa e del contraddittorio, in quanto l'onere istruttorio viene diretto all'amministrazione in quanto “Autorità pubblica” che, in tale specifica qualità, deve collaborare con il giudice al fine di accertare la verità dei fatti (Consiglio di Stato, sez. VI, 26/03/2013, n. 1671; sez. IV, 19/02/2007, n. 881)”.

Pertanto, “la presenza del rappresentante dell’Amministrazione, (omissis), non contrasta con le caratteristiche del mezzo di prova, come sopra delineate, ove non sia dimostrato un diverso ruolo “inquinante” nell’espletamento dell’istruttoria da parte del predetto rappresentante, di tale consistenza da potersi configurare il vizio di sviamento di potere nell’attività discrezionale valutativa della Commissione”. EF 


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Inserito in data 05/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 4 maggio 2015, n. 1755

Deve assicurarsi il contraddittorio sulle questioni rilevate d’ufficio dal Giudice

Con la pronuncia in epigrafe, i Giudici di Palazzo Spada affermano che: “costituisce violazione del diritto di difesa, rilevabile d'ufficio, per violazione dell’art. 73 comma 3, del c.p.a., l’essere stata posta a fondamento della sentenza di primo grado una questione rilevata d'ufficio, ma senza previa indicazione in udienza o assegnazione di un termine per controdedurre al riguardo, con conseguente obbligo per il giudice di appello di annullamento della sentenza stessa e rimessione della causa al giudice di primo grado ai sensi dell'art. 105 comma 1, c.p.a.” (Consiglio di Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4383; Consiglio di Stato, sez. V, 24 luglio 2013, n. 3957).

Invero, “l'indicazione alle parti in udienza, prevista dall'art. 73 del c.p.a., non deve precedere qualsivoglia valutazione che il giudice ritenga di compiere in autonomia rispetto agli argomenti di parte, ma solo la rilevazione d'ufficio di fatti sostanziali o processuali (modificativi, impeditivi o estintivi) ulteriori rispetto a quelli comunemente ritenuti costitutivi della pretesa azionata”. EF 


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Inserito in data 04/05/2016
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, 28 aprile 2016, n. 841

Elezioni delle Città metropolitane: rinvio alla Consulta

Il TAR milanese, nell’ordinanza in esame, dopo averla ritenuta rilevante e non manifestamente infondata, ha rimesso alla Consulta la questione di legittimità costituzionale avente ad oggetto gli artt. 126, 128, 129 e 130 c.p.a. nella parte in cui non prevedono l’applicabilità del trattamento processuale ivi stabilito (giurisdizione di merito e riti speciali) ai giudizi in materia elettorale relativi alle Città metropolitane.

Al riguardo, le impugnazioni delle operazioni elettorali relative agli enti indicati dal c.p.a. prevedono una serie di regole speciali che consistono: nella previsione di una giurisdizione di merito del giudice amministrativo (art. 126 e 134); nella legittimazione popolare all’azione (art. 23); in un rito avverso gli atti del procedimento elettorale preparatorio, ma limitatamente all’esclusione delle liste e dei candidati e con legittimazione attiva limitata ai soli delegati delle liste e dei gruppi di candidati esclusi, (art. 129); nel dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi di giudizio (art. 129 e 130); nel potere del giudice amministrativo di correggere il risultato delle elezioni e sostituire ai candidati illegittimamente proclamati coloro che hanno diritto di esserlo (art. 130 c. 9); nella gratuità degli atti processuali (art. 127).

Rilevano i giudici, non solo che l’elencazione degli enti a cui si rivolge l’applicabilità del suddetto rito speciale elettorale ha natura tassativa come espressamente previsto dalla legge, ma anche che la giurisprudenza è granitica nel ritenere che la giurisdizione di merito costituisca un’eccezione non suscettibile di applicazione estensiva ed analogica e nell’affermare che la specialità dei riti esclude l’applicazione di essi a casi non espressamente previsti.

Tuttavia, il TAR sottolinea che la disciplina del sistema elettorale per le elezioni del consiglio metropolitano è sostanzialmente identica a quella prevista per le elezioni del consiglio provinciale (per le cui impugnazioni, invece, si applica il trattamento processuale “speciale”), pertanto tale differenziazione potrebbe comportare, ad avviso dei giudici, in primo luogo, la violazione dell’art. 24 Cost. in relazione all’art. 3, in quanto prevede tutele giurisdizionali diverse nei confronti delle operazioni elettorali di enti che applicano lo stesso sistema elettorale ed hanno lo stesso rilievo costituzionale, in secondo luogo, la violazione dell’art. 114 Cost., nella parte in cui, prevedendo che la Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato pone sullo stesso piano gli enti locali dotati di garanzia costituzionale, rendendo quindi irragionevole un trattamento processuale diverso dei ricorsi presentati nei confronti delle Città metropolitane e delle Province.

Ne consegue – conclude il TAR – l’esigenza di trasmettere gli atti alla Corte Costituzionale. SS

 



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Inserito in data 03/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA DELLA COMMISSIONE SPECIALE, PARERE 3 maggio 2016, n. 1075

Parere sul T.U. in materia di servizi pubblici locali di interesse economico generale

La Commissione Speciale del Consiglio di Stato ha emesso parere favorevole sullo schema di decreto legislativo in materia di servizi pubblici locali di interesse economico generale: la delega contenuta negli artt. 16 e 19 della legge 124 del 2015 mira, infatti, a riformare integralmente la disciplina dei servizi pubblici locali, quali “funzione fondamentale dei comuni e delle città metropolitane, che contribuiscono a definire il livello di benessere dei cittadini”.

Dopo aver ricordato i principi innovativi su cui si fonda la delega, il Consiglio di Stato rileva che lo schema di decreto legislativo si presenta come una base di normazione organica e stabile, in grado di rendere immediatamente intellegibili, alle amministrazioni e agli operatori del settore, le regole applicabili in materia e di assicurare una gestione più efficiente dei servizi pubblici locali di interesse economico generale a vantaggio degli utenti del servizio, degli operatori economici e degli stessi enti locali.

Ed è per questo che la Commissione Speciale raccomanda che il Governo vigili (anche nei suoi rapporti col Parlamento), affinché detta “codificazione” sia preservata da tentativi di tornare a norme introdotte disorganicamente in fonti diverse, evitando, quindi, nuove dispersioni attraverso strumenti normativi episodici e disordinati.

Il Consiglio rileva che il testo si allinea al contesto europeo di riferimento e, in particolare, la scelta operata dal legislatore delegante, puntualmente ripresa dal legislatore delegato, di individuare l’oggetto della presente normazione nei «servizi pubblici locali di interesse economico generale», consente di superare il dualismo prima presente tra il livello comunitario e quello nazionale. Infatti, nella normativa previgente il legislatore nazionale utilizzava la locuzione: «servizi pubblici locali di rilevanza economica»; mentre il legislatore comunitario utilizza quella di «servizi pubblici locali di interesse economico generale (SIEG)».

Tuttavia la Commissione rileva, nel parere in esame, che la definizione di servizio pubblico locale di interesse economico generale (SIEG) contenuta oggi nell’articolo 2 dello schema di decreto, pur essendo rispettosa di quella europea, è più “ristretta” rispetto a essa in quanto il legislatore ha preferito, nell’ambito di discrezionalità lasciato dall’Unione Europea al legislatore nazionale, l’opzione più favorevole alla concorrenza nel mercato.

Infatti – limitando le ipotesi di SIEG alla circostanza oggettiva che il servizio non sarebbe stato svolto senza intervento pubblico o sarebbe stato svolto a condizioni differenti e alla circostanza soggettiva che il servizio sia considerato come necessario dagli enti locali per il soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali – si limita anche la possibilità di deroga alle norme a tutela della concorrenza.

Peraltro, rileva il Consiglio di Stato, che un’ulteriore e legittima differenza tra la disciplina europea e quella contenuta nell’art 7 dello schema di decreto si registra nell’individuazione delle eccezioni alla regola dell’affidamento a terzi con procedure ad evidenza pubblica: ossia di quelle ipotesi, nelle quali si consente la deroga alle regole della concorrenza nell’affidamento dei SIEG. Infatti, la disciplina contenuta nello schema di decreto in esame rende più rigido il divieto di gestione diretta dei SIEG da parte dell’Ente locale.

La Commissione Speciale afferma, poi, che il cuore della riforma può essere individuato nel fatto che il legislatore prevede come regola generale che gli enti locali debbano affidare la gestione di servizi pubblici locali di rilevanza economica ad imprenditori o società, in qualunque forma costituite, individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica: la possibilità di non ricorrere al mercato resta come ipotesi derogatoria in determinate situazioni, che, «a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento» non permettono un efficace e utile ricorso al mercato.

Peraltro viene precisato che lo schema di decreto supera indenne una previsione di incostituzionalità nella parte in cui prevede la valutazione discrezionale degli enti locali nella scelta delle modalità di gestione del servizio: infatti, il margine discrezionale di manovra rimesso ai singoli enti locali è particolarmente stretto in relazione alla possibilità di utilizzare il modello dell’affidamento in house o della gestione diretta a fronte di una disciplina che mostra un chiaro disfavore per l’ipotesi di mancato ricorso al mercato.

Inoltre, la Commissione Speciale tiene a sottolineare l’importanza della scelta legislativa di prevedere l’inserimento (a cura dell’ente affidante) dello schema di contratto nella documentazione di gara sin dalla fase dell’indizione della procedura di evidenza pubblica, a garanzia dei principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione, onde fissare ex ante in modo vincolante gli elementi e le condizioni essenziali del contratto da stipulare con il soggetto affidatario all’esito della procedura di evidenza pubblica.

Per quel che concerne le norme sul trasporto pubblico locale, invece, il Consiglio raccomanda la loro espunzione dal decreto legislativo in quanto esse sono incompatibili con i principi che ispirano la legge delega e, soprattutto, con la finalità di riordino sistematico.

Infine, anche per quel che concerne il metodo di aggiornamento tariffario dei servizi, la Commissione Speciale raccomanda l’impiego del solo metodo del cd. price-cap e non anche del metodo alternativo indicato nel decreto in quanto quest’ultimo contrasta con la finalità di perseguire i recuperi di efficienza che consentano la riduzione dei costi a carico della collettività, poiché, con la fissazione di un tasso di rendimento ‘normale’ si riducono gli incentivi del soggetto affidante gestore del servizio all’innovazione del processo produttivo e alla minimizzazione dei costi di produzione. SS 


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Inserito in data 02/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE CONSULTIVA PER GLI ATTI NORMATIVI, PARERE 27 aprile 2016, n. 1010

Canone Rai in bolletta: parere favorevole del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, con il parere n° 1010/16, ha espresso giudizio favorevole allo schema di decreto ministeriale di attuazione dell’art. 1, co. 154 della L. 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di stabilità 2016), con il quale è stata prevista l’esazione del canone di abbonamento alla televisione mediante addebito in bolletta.
A seguito delle criticità sollevate dai Giudici di Palazzo Spada in occasione dell’Adunanza di Sezione del 7 aprile 2016, il Ministero proponente ha trasmesso un nuovo testo dello schema di decreto, accompagnato da una relazione integrativa, nella quale sono state illustrate le modifiche introdotte ed esposte le ragioni per le quali alcune delle osservazioni formulate dal Collegio in seduta consultiva non hanno trovato puntuale riscontro.
Anzitutto, con riferimento alla mancanza nel regolamento di una precisa definizione di apparecchio televisivo la cui detenzione comporti il pagamento del canone, l’Amministrazione ha riferito di non averla potuta recepire poiché – a suo avviso - l’introduzione di tale definizione, a livello di normativa regolamentare, “porterebbe, da un lato, ad un eccesso di delega rispetto al disposto dell’art. 1, co. 154 della L. n°280 del 28 dicembre 2015 (…), dall’altro potrebbe ingessare eccessivamente tale definizione, con conseguente rischio di una sua rapida obsolescenza”, stante la continua evoluzione delle tecniche di trasmissione e ricezione del segnale televisivo. Il Collegio, pur non condividendo le esposte motivazioni, ha tuttavia ritenuto che la circostanza che il Ministero avesse in ogni caso proceduto a fornire, attraverso una nota esplicativa tecnica, una definizione di apparecchio aggiornata all’attuale stato della tecnologia, possa comunque considerarsi rispondente alle finalità di chiarezza informativa precedentemente evidenziate.
In ordine alla problematica relativa al difetto, in seno allo schema ministeriale, di un esplicito riferimento al rispetto della normativa in materia di privacy, l’Amministrazione ha precisato di aver recepito il rilievo, provvedendo, da una parte, “ad esplicitare che le intese fra gli organi (coinvolti) debbano essere predisposte sentito il Garante per la Protezione dei dati personali”, dall’altra “introducendo un nuovo articolo (art. 8), intitolato “Privacy e adempimenti delle imprese elettriche”, finalizzato proprio a specificare la necessità che gli scambi di informazioni avvengano nel rispetto del d. lgs. n. 196 del 2003”.
Infine, con riguardo all’osservazione che non tutte le norme previste nello schema ministeriale fossero risultate formulate in maniera adeguatamente chiara, in considerazione della variegata ed ampia platea di utenti non addetti al settore, il Collegio ha preso atto di quanto affermato dal Ministero nella relazione integrativa ove è stato precisato che “l’interpretazione delle norme primarie e la risoluzione dei casi controversi sarà affidata ad una circolare dell’Agenzia delle Entrate, alla quale sarà data ampia pubblicità”.
Quindi, sulla scorta delle esposte integrazioni, la Sezione consultiva ha ritenuto di esprimere parere positivo sullo schema di decreto proposto dal Ministero dello sviluppo economico. MB


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Inserito in data 02/05/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III - 27 aprile 2016, n. 4786

Presenza di operatori presso ogni stazione autostradale: è obbligatoria?

Nel caso in esame, la ricorrente, concessionaria della gestione di un tratto di rete autostradale, aveva proposto ricorso avverso il provvedimento con il quale la Struttura di Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali aveva disposto che le predette società garantissero “in ogni caso e per l’intero arco delle 24 ore, la presenza fisica di personale di esazione in ogni stazione (barriera/casello)”, altresì prevedendo, nei casi in cui la presenza alle singole porte non fosse stata ritenuta necessaria, che venisse “garantita come presidio fisico nell’ambito della stazione” al fine di intervenire in caso di necessità per l’utenza.

Il provvedimento era stato impugnato sotto due diversi profili. In primo luogo, la ricorrente aveva dedotto l’illegittima ed indebita intromissione della Struttura di Vigilanza nella potestà imprenditoriale ed organizzativa della concessionaria. In sostanza, secondo la prospettazione formulata dalla ricorrente, la Struttura avrebbe, con il provvedimento contestato, disciplinato, in modo unilaterale ed autoritativo, le modalità di esercizio dell’attività di esazione, invece di limitarsi ad un mero controllo della gestione delle autostrade, secondo quanto previsto dall’art. 2, co. I, lett. b) del D.M. delle Ministero delle Infrastrutture n. 341 dell’1 ottobre 2012.

Con un secondo profilo di censure, la ricorrente aveva eccepito l’illegittimità della determinazione assunta dalla Struttura di Vigilanza, poiché viziata da difetto di istruttoria, stante la mancata esplicitazione delle ragioni a sostegno del provvedimento assunto.

I Giudici capitolini, con la pronuncia in epigrafe, hanno disatteso il primo motivo di gravame, rilevando come erroneamente la ricorrente avesse fondato la propria censura sulla base di quanto previsto dalla lett. b) del richiamato articolo, tralasciando invece le più specifiche disposizioni di cui alla successiva lett. g) del medesimo articolo nonché quanto previsto dalla Convenzione Unica ANAS-Strada dei Parchi SpA, dal cui combinato disposto si evince la possibilità, per la Struttura di Vigilanza, di “adottare determinazioni, o meglio direttive, volte a salvaguardare i livelli generali di qualità delle prestazioni da garantire all’utente”, come quella impugnata nel caso di specie dalla ricorrente.

Meritevole di accoglimento – ad avviso della III Sezione – è apparso invece il secondo motivo, atteso che “la nota in questione è stata adottata in assenza di una adeguata attività istruttoria che consentisse di individuare i motivi per cui il responsabile della struttura di vigilanza aveva ritenuto necessario imporre la presenza di un operatore presso ogni casello autostradale. Motivazione ancor più necessaria in presenza dell’attività di sperimentazione, condotta dalla società ricorrente, in ordine alla progressiva estensione dei controllo a distanza ad altre stazioni di competenza della deducente. La Struttura, in altri termini avrebbe dovuto indicare le specifiche ragioni per cui la completa automazione delle stazioni di esazione non era in grado di assicurare gli standard qualitativi necessari al corretto funzionamento della rete autostradale, tanto da rendere necessaria la presenza continu