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ULTIMISSIME


Redazione Social Networks: Michela Bordonaro, Epifania Ferro, Tiziana Mastrojeni, Filippo Mauro, Simona Sgroi; (coordinatrice: Claudia Caponetto)



Inserito in data 05/02/2016
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. I, 1 febbraio 2016, n. 328

Concentrazione di cubatura su unico lotto di terreno

Nella sentenza de qua, il T.A.R. Catania si è pronunciato sulla possibilità di concentrare la cubatura su un unico lotto di terreno optando per soluzioni dislocative dei volumi differenti rispetto a quelle previste nell’originario piano di lottizzazione.

In particolare, la società ricorrente si doleva del fatto che il Comune gli avesse rigettato un’istanza di autorizzazione a una variante del piano di lottizzazione per l’esecuzione di un piano abitabile aggiuntivo, variante che essa stessa voleva realizzare attraverso la concentrazione su detto lotto della volumetria di un terreno limitrofo di sua proprietà, compreso nel medesimo piano e nella medesima zona omogenea del vigente P.R.G. comunale.

Il T.A.R. adito, dapprima accoglie le censure mosse da parte ricorrente in ordine al difetto motivazionale del provvedimento di rigetto impugnato e alla sua contraddittorietà rispetto alle risultanze istruttorie assunte nel corso del relativo procedimento circa la fattibilità dell’operazione proposta, dopo di che passa ad esaminare la legittimità dell’operazione di concentrazione di cubatura posta in essere dalla società ricorrente.

In particolare, il Collegio ricorda come il Consiglio di Stato (sent. 927/2012) ha già avuto occasione di riconoscere, “il valore non già vincolante bensì meramente indicativo della dislocazione e del disegno di ingombro dei fabbricati contenuti in generale nei piani di lottizzazione, chiarendo come la volumetria massima edificabile ivi fissata su ciascun lotto non precluda la realizzazione di una volumetria inferiore o di nessuna volumetria, con la conseguenza che sarebbe, perciò, ben possibile, non solo non edificare affatto su alcuni lotti, ma anche - per quanto qui di interesse - concentrare su un unico lotto la quantità di volumetria prevista su lotti contigui, pur sempre nel rispetto della volumetria complessivamente conseguita, delle distanze e della destinazione d’uso dei fabbricati”.

Infatti, conclude il T.A.R. Catania, “sempre il Consiglio di Stato ha precisato come il presupposto logico dell'asservimento dev’essere rinvenuto nella indifferenza, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia (per come configurato negli atti pianificatori), della materiale collocazione dei fabbricati, atteso, infatti, che, per il rispetto dell’indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando del tutto neutra l’ubicazione degli edifici all’interno del comparto, con conseguente possibilità di computare la superficie di un lotto vicino, ai fini della realizzazione, in un altro lotto, della cubatura assentibile in quello asservito, sul rilievo della indifferenza, per il Comune, della materiale ubicazione degli edifici, posto che l’interesse dell’amministrazione si appunta sulla diversa verifica del rispetto del rapporto tra superficie edificabile e volumi realizzabili nell’area di riferimento e, cioè, dell’indice di fabbricabilità fondiaria”. SS


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Inserito in data 04/02/2016
CORTE COSTITUZIONALE, ORDINANZA 2 febbraio 2016, n. 19

Estensione della giurisdizione esclusiva del G.A.: inammissibilità

La Corte Costituzionale, con la ordinanza indicata in epigrafe, si è pronunciata sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 133, comma 1, lett. b) del c.p.a. nella parte in cui non devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le questioni che attengono la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e ausili finanziari.

Ad avviso del Tribunale remittente, l’estensione della giurisdizione anche alle questioni sopra citate potrebbe trovare il suo fondamento nell’art. 12 della l. 241/90 che qualifica come concessioni le “sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati”.

Poiché, però, tale percorso ermeneutico non è stato condiviso dalla giurisprudenza delle Corti superiori che hanno escluso che le controversie relative alla revoca di sovvenzioni in denaro pubblico rientrino nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, osserva il giudice a quo che continua ad applicarsi il criterio in base al quale “le controversie in tema di agevolazioni finanziarie sono attribuite alla giurisdizione amministrativa se riferite al momento genetico del rapporto, ovvero se – pur riguardando il momento funzionale − l’amministrazione abbia adottato un provvedimento discrezionale; spettano, invece, al giudice ordinario le controversie relative al momento funzionale, se l’atto che incide sulla posizione del privato consegue all’inadempimento e ha natura vincolata”.

In base ai criteri appena individuati, il T.A.R. remittente si duole che la norma censurata gli permette di avere la cognizione “di soli due dei sei motivi di revoca posti a fondamento dell’atto impugnato, mentre il ricorso sarebbe inammissibile con riferimento agli altri quattro motivi del medesimo provvedimento”.

Dunque, l’ostacolo che incontrerebbe il giudice amministrativo nel conoscere tutte le ragioni poste a base del provvedimento impugnato sarebbe incompatibile, in primo luogo, con gli artt. 24 e 111 Cost., “in quanto la disposizione impugnata, escludendo dall’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in tema di diritti, relative alle agevolazioni finanziarie, si porrebbe in contraddizione con il principio costituzionale del giusto processo, sotto il profilo della concentrazione delle tutele”; in secondo luogo, con il principio di ragionevolezza ex art. 3 Cost., in quanto costringerebbe ad adire due giudici e a coltivare due giudizi per rimuovere dalla realtà giuridica un solo atto; ed infine, con l’art. 76 Cost. per eccesso di delega.

La Corte Costituzionale, dato atto dell’oggettiva situazione di non agevole distinguibilità tra posizioni di diritto soggettivo e d’interesse legittimo in materia di concessione di agevolazioni finanziarie nonché del fallimento del tentativo di pervenire all’estensione in via interpretativa in quanto tale percorso non è stato condiviso dalla giurisprudenza delle Corti superiori, afferma che “il petitum del rimettente è dichiaratamente volto ad ottenere una pronuncia additiva”.

Tuttavia, ritiene conclusivamente la Corte, l’addizione invocata dal rimettente non tiene conto della previsione di cui all’art. 103 Cost., laddove stabilisce che “sia la legge ad indicare le particolari materie nelle quali è attribuita agli organi di giustizia amministrativa la giurisdizione per la tutela, nei confronti della pubblica amministrazione, degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi”.

Peraltro, ad avviso dei giudici costituzionali, “la motivazione dell’ordinanza di rimessione non spiega le ragioni per le quali il denunciato vulnus di costituzionalità possa, e debba, essere eliminato mediante l’attrazione nella giurisdizione del giudice amministrativo delle controversie relative a diritti in materia di concessioni di contributi e sovvenzioni: il petitum del rimettente non è, quindi, supportato da elementi che consentano di ritenere che quella invocata sia l’unica scelta costituzionalmente compatibile e necessitata”.

Per entrambe le sopraindicate ragioni, conclude la Corte, la questione deve essere dichiarata inammissibile. SS

 

 



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Inserito in data 03/02/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA, 29 gennaio 2016, n. 364

Graduatorie ad esaurimento degli insegnanti e giurisdizione del giudice amministrativo

Come già aveva fatto con l’ordinanza n. 5861/15, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato deferisce all’Adunanza Plenaria la questione circa la possibilità di inserire nelle graduatorie ad esaurimento di aspiranti docenti i titolari di diploma magistrale, conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002.

In via pregiudiziale, il Collegio dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo. Invero, secondo la giurisprudenza consolidata, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la questione dell’inserimento in base a titoli predeterminati e della corretta posizione nelle graduatorie degli insegnanti che abbiano già instaurato un rapporto di lavoro con l’amministrazione, ancorché precario; viceversa, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo laddove, come nel caso di specie, vengano in rilievo contestazioni che investono direttamente il potere regolamentare, governativo o ministeriale, ovvero la potestà di emanare atti amministrativi generali di natura non regolamentare, sussumibili nella fattispecie di cui all’art. 2 c. 1 d.lgs. n. 165/01. Ad avviso del Consiglio di Stato, “Nella situazione in esame si censurano infatti non le modalità di valutazione di singole posizioni soggettive, ma in via principale le determinazioni espresse dal MIUR nel decreto n. 235 in data 1 aprile 2014 (aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per il triennio 2014 – 2017), per profili organizzativi di carattere generale, inerenti a titoli che, ad avviso degli appellanti, consentirebbero una parziale riapertura delle graduatorie stesse. A tale tipologia di contestazioni, che investono la regolamentazione in via autoritativa del settore, effettuata dall’Amministrazione quale datrice di lavoro non può che corrispondere – secondo il più recente, citato orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione – la giurisdizione del giudice amministrativo”. TM 


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Inserito in data 03/02/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 28 gennaio 2016, n. 305

Procedura di mobilità e concorso dell’Agenzia delle entrate

Il Consiglio di Stato dichiara l’illegittimità del concorso indetto dall’Agenzia delle entrate per la copertura di posti dirigenziali di seconda fascia, nella parte in cui, in violazione dell’art. 30, comma 2 bis, del d.lgs. n. 165/2001 (attuativo del principio generale, mai dismesso, di cui all’art. 39, comma 3, terzo periodo, della l. n. 449/1997), non sono stati previamente individuati i posti da coprire mediante mobilità volontaria.

Viene, per l’effetto, parzialmente accolto il ricorso di un dirigente regionale avverso la sentenza di primo grado che non aveva considerato come l’art. 8, comma 24, del d.l. n. 16/2012 (convertito con modificazioni dalla l. n. 44/2012), abbia “delineato una procedura concorsuale specifica per il reclutamento dei dirigenti nelle Agenzie fiscali (lasciando comunque) fermi i limiti assunzionali a legislazione vigente”.

La specialità derogatoria della previsione da ultimo citata consiste nella sola possibilità di indire procedure di gara in considerazione dell’urgente e inderogabile esigenza di assicurare la funzionalità operativa delle tre Agenzie fiscali, al fine di un’efficace attuazione delle misure di contrasto all’evasione, e non consente, quindi, di superare alcuna regola posta dall’ordinamento in ordine al reclutamento dei lavoratori subordinati pubblici. Detta specialità “si limita all’espletamento dei concorsi de quibus, ma non tocca gli altri istituti che regolano i modi di provvista di tali lavoratori”.

Più nel dettaglio, la stessa norma prevede l’indizione dei concorsi secondo le modalità di cui agli artt. 1, comma 530, della legge finanziaria 2007 (n. 296/2006), e 2, comma 2, secondo periodo, del d.l. n. 203/2005 (convertito con modificazioni dalla l. n. 248/2005), e proprio tale ultima disposizione, rinviando ulteriormente al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, prevede che vengano stabilite “le modalità, anche speciali, per il reclutamento, ivi inclusa la possibilità di utilizzare graduatorie formate a seguito di procedure selettive già espletate (…), ovvero di ricorrere alla mobilità”.

Osserva tuttavia il collegio come nella fattispecie venga in rilievo un’ipotesi di mobilità volontaria, e non d’ufficio ex art. 34 bis, del decreto 165/2001; nel primo caso, le amministrazioni sono tenute “a rendere nota la disponibilità dei soli posti in organico che scelgono di coprire con il passaggio diretto del personale da altre amministrazioni”, nel secondo, invece, si “deve dar contezza e render disponibili tutti i posti che (si) intende coprire tramite il concorso”. Non è pertanto possibile “affermare che i posti da assegnare alla mobilità volontaria coincidano con quelli disponibili da mettere a concorso”. Orbene, pur muovendo l’istituto, di cui al citato art. 30, dall’equiordinazione del personale, appare evidente la non automatica estensibilità di tale principio ad ogni contesto organizzativo. Nella circostanza contingente l’amministrazione “ricerca in via prioritaria personale particolarmente versato nelle specialistiche funzioni inerenti al prelievo tributario (…). Pertanto i posti da coprire con la mobilità vanno individuati, di volta in volta ed in base alla valutazione discrezionale circa il loro effettivo fabbisogno, soltanto in relazione a quei posti di funzione disponibili, che l’Agenzia vuol ricoprire con il passaggio diretto di personale da altre amministrazioni ed a fronte di professionalità adeguate per tutti i suoi compiti d’istituto. È allora compito dell’Agenzia dare adeguata pubblicità sì delle disponibilità dei posti in organico da ricoprire con la mobilità volontaria, ma pur sempre tenendo conto delle proprie esigenze organizzative”. “Se si considera il complesso di compiti, specie se affidati al personale dirigente (…), non si possono individuare ragioni di indifferenziata applicazione, in qualsiasi luogo di lavoro, di dipendenti amministrativi di pari qualifica a quelli reclutandi con il concorso esterno, ma privi in sé della professionalità adeguata ed immediatamente disponibile (stante la ragione dell’urgenza per il loro reclutamento). Tale esigenza s’avverte meno (…) nei confronti di chi dovrà invece svolgere le attività logistiche e d’amministrazione delle risorse e del patrimonio”.

Spetta all’Agenzia di valutare se ed in qual misura sia necessario o solo opportuno o, addirittura, sconsigliato reclutare personale mediante il passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, all’uopo fissando previamente i criterî di scelta in relazione ai profili professionali carenti ed alle specifiche esigenze di funzionalità di tutti e ciascun suo ufficio”.

Conclusivamente ritiene il collegio di non poter predicare l’illegittimità tout court del bando impugnato, il quale appare, nella sua struttura, legittimo; lo stesso sottende, tuttavia, un accertamento non corretto a priori (quello relativo al numero dei posti messi a concorso), sul quale si condensa la portata lesiva del provvedimento nella prospettiva dell’appellante; viene, pertanto, eliminato “dal mondo giuridico l’accertamento operato al buio, che, solo, ha portata lesiva”. Si dispone, dunque, che vengano, se del caso, scorporati dal bando i posti da coprire con la mobilità, solamente in seguito alla fissazione discrezionale, da parte dell’Agenzia, dei prevî criterî inerenti alla procedura di trasferimento, e alla pubblicazione della relativa disponibilità.

Se il numero dei posti predetti è condizionato da un’attività sì ulteriore della stessa Agenzia, ma diversa dalla procedura concorsuale, allora quest’ultima di per sé sola non è preclusa, né sospesa, tranne diversa volizione della p.a., dallo svolgimento delle operazioni inerenti alla mobilità volontaria”. FM

 



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Inserito in data 02/02/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 28 gennaio 2016, n. 292

Scuole paritarie “senza fini di lucro”

Con la pronuncia de qua, il Consiglio di Stato ha ritenuto fondata l’impugnazione proposta dall’Associazione nazionale degli istituti non statali di educazione e di istruzione (ANINSEI) avverso la sentenza resa, in primo grado, dai giudici capitolini.

Il Collegio si è, in particolare, espresso in ordine all’illegittimità dell’art. 4 del D.M. n. 46 del 2013, nella parte in cui identifica le scuole paritarie che svolgono il servizio scolastico “senza fini di lucro”, quali destinatarie di contributi pubblici in via prioritaria rispetto alle altre scuole paritarie, ai sensi dell’art. 1, comma 636, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 ("legge finanziaria 2007"), con le scuole paritarie “gestite da soggetti giuridici senza fini di lucro”.

I giudici di palazzo Spada, aderendo alla prospettazione svolta dall’appellate, hanno ritenuto di dover seguire il criterio soggettivo–formale della natura giuridica dell’ente gestore, anziché fare applicazione del criterio oggettivo, in base al quale “il fine di lucro della scuola paritaria va posto in correlazione diretta con le caratteristiche, economico – commerciali, o meno, dell’attività esercitata, e non con la natura dell’ente”.

Ad avviso del Collegio, diversamente da quanto stabilito nel citato art. 4 del D.M., ai fini dell’erogazione di contributi pubblici in via prioritaria, per scuole paritarie senza scopi di lucro non devono intendersi quelle gestite da soggetti giuridici senza fini di lucro, ma devono ritenersi tali “le scuole paritarie che svolgono il servizio scolastico senza corrispettivo, vale a dire a titolo gratuito, o dietro versamento di un corrispettivo solo simbolico per il servizio scolastico prestato, o comunque di un corrispettivo tale da coprire solamente una frazione del costo effettivo del servizio, dovendo, in questo contesto, il pagamento di rette di importo non minimo essere considerato fatto rivelatore dell’esercizio di un’attività con modalità commerciali”.

In un primo momento – osserva la VI sezione – il giudice di prime cure si era correttamente espresso nel senso dell’illegittimo utilizzo di un “criterio soggettivo” diretto a individuare le “scuole paritarie senza fini di lucro”, con un conseguente restringimento del novero delle scuole paritarie non aventi scopo di lucro rispetto a quanto indicato all’art. 4 del decreto.

Tuttavia – prosegue il Collegio – pur avendo fortemente criticato il criterio soggettivo/formale della natura giuridica dell’ente gestore fatto proprio dal D.M. n. 46/2013, il TAR Lazio ha finito con l’elaborare un’interpretazione del significato dell’espressione “fine di lucro” di cui al citato comma 636 adottando un criterio imperniato sulla natura giuridica dell'ente gestore e non dell’attività concretamente svolta.

Diversamente da quanto sostenuto nell’impugnata sentenza, la nozione di “scuola paritaria senza fini di lucro” – in vista della distribuzione dei contributi pubblici in via prioritaria – deve quindi essere formulata sulla base di parametri oggettivi, attinenti perciò alle modalità di svolgimento dell’impresa, e non assumendo quale riferimento la natura giuridica o lo status conferito all’ente gestore.

Oltretutto – ribadisce la VI sezione - il contesto giuridico al quale occorre fare riferimento per riempire di contenuti il concetto di scuole paritarie che svolgono il servizio scolastico senza fini di lucro, considerando sempre il risultato della concessione di contributi pubblici in via prioritaria, è anzitutto quello della giurisprudenza euro unitaria in materia di aiuti di Stato, posto che ciò che l’art. 1, comma 636, della l. n. 296 del 2006 demanda al d. m. è la fissazione di criteri e di parametri per l'assegnazione di contributi, ossia di aiuti pubblici, alle scuole paritarie e, in via prioritaria, a quelle che svolgono il servizio scolastico senza fini di lucro. Ebbene, nel settore degli aiuti pubblici, la giurisprudenza europea impone l’impiego di un criterio rigorosamente oggettivo per qualificare l’impresa commerciale, vale a dire l’impresa gestita con scopo di lucro.

In definitiva, se una scuola gestisce il servizio dietro pagamento, da parte degli alunni, di rette e di contributi d’importo non minimo, non può qualificarsi come scuola senza fini di lucro, e come tale dev’essere considerata in vista dell’erogazione dei contributi pubblici in via prioritaria, e ciò indipendentemente dalla natura giuridica dell’ente gestore. MB

 



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Inserito in data 02/02/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 27 gennaio 2016, n. 1516

La domanda nuova in appello, pur inammissibile, interrompe la prescrizione

Con la pronuncia in epigrafe, le Sezioni Unite Civili sono intervenute per risolvere la questione relativa all’efficacia interruttiva della prescrizione della domanda nuova proposta in fase di appello nel corso di un procedimento civile.

Componendo un vivace contrasto giurisprudenziale, le SS.UU. della Suprema Corte hanno affermato che la proposizione di una domanda nuova in appello, pur se inammissibile, ha effetti interruttivi della prescrizione.

Il primo comma dell’art. 2943 cod. civ. – viene ribadito nella sentenza de qua - stabilisce che la prescrizione è interrotta dalla notificazione dell’atto con il quale si inizia un giudizio, nonché dalla domanda proposta nel corso di esso.

Ebbene, la proposizione di una nuova domanda, ai sensi del primo comma dell’art. 170 c.p.c. - al di fuori delle ipotesi di contumacia del convenuto (fattispecie non pertinente al caso de quo) - non può che essere notificata al difensore costituito, sebbene questi sia solo un rappresentante in senso tecnico della parte sostanziale.

In quest’ipotesi – affermano le SS.UU. – la prescrizione non decorre fino al momento in cui non sia passata in giudicato la sentenza che abbia definito il giudizio (art. 2945, comma 2, c.c.). “L’unica eccezione a tale ulteriore effetto, di natura sospensiva, è costituita dall’estinzione del processo, che in ogni caso fa salvo l’effetto interruttivo istantaneo legato alla notificazione dell’atto di citazione”.

Svolte queste premesse, le SS.UU. rilevano come la Corte d’Appello leccese abbia ritenuto di escludere entrambi gli effetti, in considerazione del fatto che la domanda proposta in sede di gravame fosse nuova, e come tale inammissibile.

In realtà, così facendo, il giudice di secondo grado “avrebbe confuso – si legge in sentenza - l’aspetto processuale dell’inammissibilità con quello sostanziale dell’interruzione della prescrizione”. Ed infatti – precisano le SS.UU. – anche la domanda inammissibile necessita di una pronunzia giudiziale, suscettibile di passaggio in giudicato formale.

Ove l’inammissibilità non fosse rilevata dal giudice, si creerebbe una vistosa contraddizione tra l’inidoneità astratta all’interruzione e l’eventuale efficacia di un giudicato sostanziale, che evidentemente si sovrapporrebbe all’inidoneità genetica, sanandola ex post, ai fini interruttivi del decorso della prescrizione”.

La Corte di legittimità ritiene ancor più contraddittoria ed illogica “la negazione di alcun valore alla domanda nuova – sia pure preclusa,  in linea di principio, in grado di appello (..) ove la si ponga a confronto con l’efficacia interruttiva dell’atto di citazione in un processo conclusosi con l’estinzione”. MB




Inserito in data 01/02/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 29 gennaio 2016, n. 1

Soppressione del reparto, indicazione di gradimento e diritto all’indennità di trasferimento

La questione sottoposta all’Adunanza Plenaria consiste nello stabilire “se debba riconoscersi l'indennità di cui all'art. 1 comma 1 della legge 29 marzo 2001, n. 86 al personale ivi contemplato, e nel caso di specie a militari e sottufficiali della Guardia di Finanza, che, in relazione alla soppressione (o dislocamento) del reparto o articolazione organizzativa in cui prestavano servizio, abbiano espresso, comunque, una indicazione preferenziale di gradimento relativa a una sede distante oltre dieci chilometri da quella a quo, cui sia stato dato seguito dall'Amministrazione. Il tutto per le ipotesi non ricadenti sotto la vigenza dell’art. 1 comma 163 L. 24.12.2012 n. 228” (in quanto quest’ultima riforma ha escluso l’indennità rispetto ai militari trasferiti a seguito della soppressione o dislocazione dei reparti o relative articolazioni).

Secondo l’orientamento accolto nell’ordinanza di rimessione, già prima della riforma del 2012, non integrava il trasferimento d’autorità la mobilità del personale militare dovuta alla soppressione del reparto e conforme a domanda di trasferimento o a clausole di gradimento accessive al provvedimento di trasferimento.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato non condivide tale ricostruzione.

A tal fine, preliminarmente, il Collegio chiarisce che “gli elementi costitutivi del diritto di credito alla corresponsione della indennità di trasferimento sono: I) un provvedimento di trasferimento d’ufficio; II) una distanza fra la vecchia e la nuova sede di oltre 10 chilometri; III) l’ubicazione della nuova sede in un comune diverso”. Rispetto al primo elemento costitutivo dell’indennità di trasferimento, l’Adunanza Plenaria precisa che “è qualificabile come d’ufficio il trasferimento diretto a soddisfare in via primaria l’interesse pubblico, … senza che rilevino le eventuali dichiarazioni di assenso o di disponibilità dell’interessato”; infatti, la clausola di acquiescenza “incide solo sugli effetti ubicazionali ovvero lato sensu geografici dell’ordine di trasferimento; essa comporta acquiescenza in senso proprio a tali effetti perché implica rinuncia al proprio diritto di agire in giudizio…. L’acquiescenza rende dunque irretrattabile l’individuazione della sede prescelta rendendo inammissibili, per carenza di interesse ad agire, le eventuali iniziative contenziose intraprese dal militare che subisce il trasferimento, ma non incide sul diritto di credito (a percepire l’indennità) che scaturisce direttamente dalla legge al ricorrere di determinati presupposti”.

In favore della propria ricostruzione, l’Adunanza Plenaria adduce anche la circostanza che la riforma del 2012 non ha natura di norma interpretazione autentica. Secondo il Supremo Consesso amministrativo, “Una volta assodata la portata non retroattiva della nuova disciplina, è consequenziale ritenere, analizzando in chiave storica l’evoluzione della legge sul punto controverso, che assume rilievo il criterio esegetico fondato sul c.d. argumentum a contrario: la nuova norma presuppone logicamente che la pregressa disciplina abbia attribuito, in caso di soppressione del reparto di appartenenza e nel concorso di tutti gli altri presupposti di legge, l’indennità di trasferimento anche al militare che avesse espresso il gradimento circa la nuova sede di servizio in quanto privo di alternativa alla movimentazione (non esistendo più la pregressa sede di servizio) ed astretto al dovere di obbedienza”.

Alla stregua delle suesposte argomentazioni, l’Adunanza plenaria formula il seguente principio di diritto: “Prima dell’entrata in vigore (al 1° gennaio 2013) dell’art. 1, co. 163, l. 24 dicembre 2012, n. 228 - che ha introdotto il comma 1-bis nell’art. 1, l. 29 marzo 2001, n. 86 - spetta al personale militare l’indennità di trasferimento prevista dal comma 1 del medesimo articolo, a seguito del mutamento della sede di servizio dovuto a soppressione (o diversa dislocazione) del reparto di appartenenza (o relative articolazioni), anche in presenza di clausole di gradimento (o istanze di scelta) della nuova sede, purché ricorrano gli ulteriori presupposti individuati dalla norma, ovvero una distanza fra la nuova e l’originaria sede di servizio superiore ai 10 chilometri e l’ubicazione in comuni differenti”. TM 


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Inserito in data 01/02/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE PENALE, SENTENZA 27 gennaio 2016, n. 3691

Ampia portata al nuovo reato di autoriciclaggio

La pronuncia in esame costituisce il primo rilevante intervento, in sede di giurisdizione di legittimità, concernente l’art. 648 ter 1, c.p..

A margine della questione concreta, chiarisce preliminarmente il collegio che “in materia di misure cautelari il sindacato di legittimità che compete alla Corte di cassazione è limitato alla verifica dell’esistenza di un logico apparato argomentativo sui varî punti della decisione impugnata, senza la possibilità di verificare la corrispondenza delle argomentazioni alle acquisizioni processuali, essendo interdetta in sede di legittimità una rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione”; “in particolare in materia di misure cautelari reali, il giudizio di legittimità risulta ancora più circoscritto, in quanto cade in un momento processuale, quale quello delle indagini preliminari, caratterizzato dalla sommarietà e provvisorietà delle imputazioni; ciò comporta che in sede di legittimità non è consentito verificare la sussistenza del fatto reato, ma soltanto accertare se il fatto contestato possa astrattamente configurare il reato ipotizzato”.

Scendendo in medias res, e per quanto ai nostri fini rileva, la suprema Corte riconosce la possibilità di configurare il delitto in narrativa anche ove il reato presupposto sia stato commesso anteriormente all’entrata in vigore dell’art. 648 ter 1, c.p..

Viene pertanto confermata l’ordinanza di parziale sequestro dei beni di un soggetto, già indagato per riciclaggio, il quale all’esito di un’ispezione successiva all’ingresso in Italia, provenendo dal territorio svizzero, era stato trovato in possesso di una notevole somma di denaro, non congruamente motivata dai redditi dichiarati al fisco.

Invocato dalla difesa il fondamentale principio d’irretroattività della legge penale, essendo stato commesso l’assunto reato presupposto – di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 74/2000 (dichiarazione infedele) – in data antecedente l’introduzione del reato di autoriciclaggio, la Corte nondimeno conclude dichiarando la manifesta infondatezza del motivo di ricorso. In particolare, rilevano i giudici di Piazza Cavour: “Impropriamente viene invocato il principio di irretroattività della legge penale di cui all’articolo 2 del Codice penale in relazione ad un reato, quale quello di autoriciclaggio, nel quale soltanto il reato presupposto si assume commesso in una epoca antecedente la data di entrata in vigore della legge 15-12-2014 n. 186, ma quando comunque lo stesso reato (presupposto) era già previsto come tale dalla legge”. FM 




Inserito in data 30/01/2016
TAR PUGLIA - BARI, SEZ. III, 14 gennaio 2016, n. 30

Indizione procedura mobilità esterna e diritto ad assunzione mediante scorrimento graduatoria

Il Collegio pugliese interviene, con la pronuncia in epigrafe, riguardo all’attualissima questione circa le modalità di arruolamento del personale e, in particolare, in merito alla possibilità di adottare il metodo dello scorrimento di una graduatoria residua.

In particolare, accogliendo le doglianze di parte ricorrente, i Giudici intimano all’Amministrazione opposta di procedere alla relativa assunzione – trattandosi di soggetto appartenente ad una graduatoria ancora in corso di validità, ma non adoperata dall’Ente.

Quest’ultimo, infatti, aveva pubblicato un avviso di mobilità esterna – ai sensi dell’art. dall’art. 30 D. Lgs. n. 165/2001 – proprio riguardo alla necessità di assumere nell'ambito dello stesso profilo concorsuale per il quale vige ancora la suddetta graduatoria.

Il Collegio, ricordando l’excursus normativo e giurisprudenziale in merito, sottolinea come la procedura di mobilità sia opportuna nell’ipotesi di indizione di nuove procedure concorsuali; ove, invece, i profili professionali siano reperibili mediante lo scorrimento di graduatorie esistenti in seno all’Ente, non sussiste motivazione alcuna perché si decida di ricorrere a personale esterno – come accaduto nella fattispecie odierna.

Di conseguenza, i Giudici annullano l’avvio di procedura di mobilità esterna – indetta ex art. 30 D. Lgs. 165/01 – e dispongono l’assunzione – in favore della ricorrente – in forza di scorrimento di graduatoria cui la medesima appartiene.

Infine il Collegio chiude la pronuncia rigettando la richiesta risarcitoria – avanzata dalla ricorrente – riguardo al ritardo con cui l’Amministrazione resistente provvede all’immissione in ruolo.

Si ricorda, infatti, che il "diritto all'assunzione" si colloca al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale e che, pertanto, la questione del risarcimento del danno da ritardo nella assunzione, in quanto derivante dal riconoscimento della lesione del relativo diritto soggettivo è configurabile solo dopo che l’amministrazione abbia deciso di procedere all’assunzione e deve essere prospettata innanzi al giudice ordinario (Cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 21 maggio 2013 n. 2754).

In forza di ciò, il ricorso viene accolto limitatamente alla parte riferita all’annullamento dell’avviso di mobilità esterna.

Invece, per la parte riferita all’accertamento e declaratoria del diritto all’assunzione e al risarcimento dei danni, i Giudici baresi dichiarano il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito, demandandola a al giudice ordinario, innanzi al quale le parti potranno più correttamente riassumere il giudizio. CC

 



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Inserito in data 30/01/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - QUINTA SEZIONE, SENTENZA 28 gennaio 2016, C - 50/14

Associazioni volontariato, ambulanze: conforme al diritto UE affidamento diretto 

Il Giudice europeo sancisce la compatibilità tra gli articoli 49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell'Unione e la normativa italiana che, in ambito di servizi di trasporto sanitario pubblico, prevede l’affidamento diretto, senza previo esperimento di gara, in cambio di un rimborso spese.

La Corte del Lussemburgo, infatti, intervenendo a fronte di un gravame promosso da un consorzio artigiano di taxi ed auto – noleggio avverso il provvedimento con cui un’Azienda Sanitaria piemontese aveva agito senza previa gara – ricorda che «non ostano a una normativa nazionale che consente alle autorità locali di attribuire la fornitura di servizi di trasporto sanitario mediante affidamento diretto, in assenza di qualsiasi forma di pubblicità, ad associazioni di volontariato, purché il contesto normativo e convenzionale in cui si svolge l'attività delle associazioni contribuisca effettivamente a una finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio».

E in questi casi, prosegue la sentenza, l'autorità che proceda all'affidamento non è neppure tenuta, in base alle norme dell'Unione, a comparare preliminarmente più offerte di varie associazioni. 
Peraltro, conclude la Corte, l'associazione di volontariato può anche esercitare attività commerciali (volte alla realizzazione di un profitto), purché le stesse non snaturino la vocazione benefica dell'associazione.

Pertanto, rispettando di tali indicazioni, i Giudici ricordano come  la nostra normativa non infranga il dettato comunitario ove preveda la facoltà per le associazioni in questione di svolgere attività lucrative – purchè rappresentino una minima parte della attività complessiva e servano comunque a sostenere gli scopi benefici che le connotano sin dall’atto costitutivo. CC

 




Inserito in data 29/01/2016
TAR CALABRIA - REGGIO CALABRIA, SEZ. I, 26 gennaio 2016, n. 70

Parità di genere negli organi rappresentativi provinciali

Nella sentenza de qua, il Tar Reggio Calabria si è pronunciato in materia di principio di pari opportunità tra uomo e donna e, in particolare, sulla necessità che tale principio venga rispettato anche in sede di nomina di assessori provinciali.
Infatti, nel caso de quo, la ricorrente impugna i provvedimenti di nomina assessorile in quanto recanti tutti destinatari di sesso maschile e, conseguentemente, denuncia la violazione dei precetti costituzionali di cui agli artt. 3 e 51 Cost., nonché delle norme di legge che ad essi danno attuazione e che garantiscono la parità di genere negli organi rappresentativi.

Ad avviso della ricorrente, i decreti di nomina non recherebbero adeguate giustificazioni in ordine alle ragioni che hanno precluso la possibilità di conferire l’incarico di amministratore della provincia ad una assessore appartenente al genere femminile, nonché la stessa nomina simbolica di una assessore donna, avvenuta con successivo decreto impugnato con motivi aggiunti, eluderebbe il principio di pari opportunità.

Il Tar adito, dopo aver delineato il quadro normativo instaurato dalle leggi n. 215/2012 e n. 56/2014 attuative dei precetti costituzionali sopra richiamati, ha sottolineato come siano oramai superati gli orientamenti che, sulla base del previgente sistema normativo, ritenevano “insindacabile”, “in assenza di norme statutarie che stabiliscano una quota di riserva, il provvedimento di nomina di una Giunta provinciale che preveda solo un assessore di sesso femminile”.

Infatti, l’esigenza della presenza di entrambi i generi integra una “fondamentale coordinata ordinamentale di diretta attuazione degli indicati precetti costituzionali” e i principi espressi dalle summenzionate leggi devono trovare applicazione anche nelle ipotesi, come quella in questione, in cui le operazioni elettorali si siano svolte in epoca anteriore alla loro entrata in vigore.

In questo modo, afferma il Tar, “non si dà applicazione retroattiva ad una norma di legge, bensì si individua la regola iuris di composizione e di funzionamento dell’organo collegiale, in ragione dell’immediata applicabilità di disposizioni aventi primario referente costituzionale e volte a garantire la presenza di genere negli organismi rappresentativi degli Enti locali”.

Peraltro, afferma il Tar che “sebbene l’attuazione del precetto tendente a garantire la pari opportunità dei generi non è, allo stato, vincolata dalla previsione di precise indicazioni numeriche, tuttavia non si può pervenire ad una sostanziale elusione del precetto per mezzo di provvedimenti che, pur formalmente garantistici in ordine al rispetto della parità di genere, di fatto si sostanzino nella elusione della portata conformativa indotta dalle citate norme: come, appunto, nel caso di specie, in cui il Presidente della Giunta Provinciale ha provveduto a nominare un solo assessore appartenente al genere femminile”.

Alla fondatezza delle censure relative alla illegittimità dei decreti di nomina gravati per violazione del principio di parità di genere, non consegue, tuttavia, conclude il Tar, la fondatezza della ulteriore domanda proposta dalla ricorrente tendente all’accertamento del proprio diritto ad essere nominata assessore provinciale in quanto l’atto di nomina di un assessore è un atto connotato da alta discrezionalità che in quanto tale può essere sottoposto solo a un vaglio di ragionevolezza, coerenza ed adeguatezza motivazionale. SS



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Inserito in data 28/01/2016
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. I, 18 gennaio 2016, n. 92

È ammissibile l’avvalimento per la certificazione etica SA8000?

I giudici del Tar Toscana si sono pronunciati sulla idoneità o meno di un contratto di avvalimento a realizzare la messa a disposizione del requisito della certificazione etica SA (Social Accountability) 8000 richiesto dalla legge di gara ai fini della partecipazione.
In particolare, la ricorrente si duole del fatto che la commissione di gara abbia ritenuto ammissibile la partecipazione alla procedura della controinteressata, in virtù dell’anzidetto contratto di avvalimento che, a suo avviso, ha ad oggetto un requisito che non potrebbe essere messo a disposizione da un’impresa a un’altra.

Il Tar adito ricostruisce la ratio della certificazione in questione e sottolinea come essa attesti il rispetto di standard attinenti alla responsabilità sociale di impresa e, in particolare, al rispetto dei diritti umani e dei diritti dei lavoratori, alla tutela contro lo sfruttamento dei minori, alla sicurezza e salubrità dei posti di lavoro.

A ben vedere, dunque, essa concerne una serie di fattori il cui giudizio di conformità ingloba l’intera organizzazione aziendale e finisce per atteggiarsi ad “attributo soggettivo dell’impresa, nel senso che il grado etico di un’azienda, pur non identificandosi con la morale individuale dei soggetti che dell’impresa fanno parte o che vi collaborano, esprime l’attitudine di quella individuata organizzazione a offrire il rispetto di uno standard di responsabilità sociale”, che rappresenta l’essenza stessa dell’impresa moderna negli Stati democratici e, come tale, “è materialmente irriproducibile fuori dal contesto aziendale al cui interno è generato”.

Vero è, afferma il Collegio, che la giurisprudenza del Consiglio di Stato (C.d.S. 4860/2015) sembra essersi da ultimo attestata sull’affermazione secondo cui “nulla osta, in astratto, a che l'avvalimento possa riguardare anche i requisiti soggettivi di qualità, purché in questo caso l'impresa ausiliaria assuma l'impegno di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata non la certificazione di cui dispone, ma le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo”; ma è pur vero che la generale ammissibilità di un avvalimento del requisito qualitativo è stata esclusa in concreto sul rilievo che, non potendo l’avvalimento della certificazione di qualità andare disgiunto dal “prestito” dell’intero sistema aziendale dell’ausiliaria cui la certificazione stessa pertiene, “si avrebbe nei fatti un utilizzo distorto dell’istituto e una sorta di subappalto dissimulato” (C.d.S. 887/2014).

Tale ragionamento, ritiene la Corte, vale a fortiori se riferito alla certificazione etica, la quale non misura la qualità del processo produttivo, ma l’impegno sociale dell’impresa, ovvero il suo modo di essere e di comportarsi (innanzitutto nei confronti dei lavoratori), requisito di per sé intrasmissibile.

Peraltro, anche a voler ritenere che l’avvalimento non possa in nessun caso soffrire di esclusioni generalizzate sulla base della oggettiva difficoltà di circoscriverne in concreto l’oggetto, è la stessa giurisprudenza che si è richiamata ad esigere che “l’impegno assunto dall’impresa ausiliaria a norma degli artt. 49 D.Lgs. n. 163/2006 e 88 D.P.R. n. 207/2010, per potersi dire effettivo, specifichi con esattezza le risorse e i mezzi prestati all’impresa ausiliata”, requisito che, nel caso de quo, non è soddisfatto, conclude il Tar, dal contratto di avvalimento stipulato dalla controinteressata. SS



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Inserito in data 27/01/2016
TAR LIGURIA - GENOVA, SEZ. II, 8 gennaio 2016, n. 4

Danno da ritardo P.A. e diritto al risarcimento 

La pronuncia in esame è significativa, giacchè con essa il Collegio ligure ha delimitato la portata della pretesa risarcitoria del privato a fronte del ritardo di una Pubblica Amministrazione.

In particolare, nel caso di specie, il gravame riguarda l’emanazione tardiva di un decreto interministeriale con cui il Ministero degli Interni avrebbe dovuto riconoscere, previo recepimento di una accordo sindacale, degli emolumenti in favore di una pluralità di soggetti trovantisi nelle odierne condizioni di ricorrenti.

Questi, nella specie, quantificano l’ammontare del risarcimento nella misura dell’indennità che sarebbe loro spettata se la stessa fosse stata corrisposta dalla data di decorrenza del biennio disciplinato dall’accordo sindacale – recepito, invece, solo molti anni dopo.

I Giudici genovesi ritengono di non poter condividere tale assunto, evidenziando come – invero – non fosse previsto alcun termine finale entro cui recepire le nuove direttive in seno all’Amministrazione.

Essi ricordano, infatti, che in assenza di una specifica previsione normativa che individui un termine finale di adozione del decreto occorre utilizzare le normali categorie del danno da ritardo.

Di conseguenza, richiamando l’attenzione sulla posizione dei ricorrenti, il Collegio estende l’applicabilità – al caso di specie – dell’art. 30 C.p.A. e sottolinea, pertanto, come la pretesa risarcitoria possa essere fatta valere solo dal momento in cui l’Amministrazione sia stata messa in mora, specie nelle ipotesi – come quella odierna – in cui difetti l’espressa statuizione di un termine finale.

I Giudici liguri, in sostanza, intendono evitare che l’asserito danneggiato rimanga inerte per poi giovarsi dell’inerzia della P.A. a fini risarcitori (Cfr. TAR Sicilia Palermo III 5 giugno 2015 n. 1316).

Tutto ciò, come è chiaro, in linea con i principi solidaristici che governano il nostro Ordinamento e che, specie negli ultimi anni, hanno preso maggior spazio anche nei rapporti tra privati ed Amministrazione pubblica.

In ragione di tali valutazioni e trasponendo tali principi al caso di specie, il Collegio delimita il danno, ritenendolo risarcibile soltanto dal momento della notifica all’Amministrazione della messa in mora da parte degli odierni ricorrenti. CC

 



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Inserito in data 27/01/2016
TAR LAZIO - LATINA, SEZ. I, ORDINANZA di RIMESSIONE alle SEZIONI UNITE della CORTE DI CASSAZIONE - 8 gennaio 2016, n. 2

Diniego richiesta rinnovo di permesso di soggiorno: giurisdizione

Il Collegio latinense rimette la pronuncia in esame alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, perché si pronuncino in punto di giurisdizione - ex art. 11 – 3’ co. C.p.A.

La questione verte sul diniego – da parte dell’Amministrazione intimata – a fronte della richiesta di rinnovo di permesso di soggiorno avanzata dal ricorrente - cittadino extracomunitario.

Nella specie, i Giudici laziali ritengono che la posizione giuridica soggettiva azionata dall’istante sia di diritto soggettivo, posto che l’Autorità procedente esercita in materia di rilascio/ rinnovo di permesso di soggiorno per motivi umanitari potestà di natura essenzialmente vincolata.

Si richiama, in merito, la recente giurisprudenza amministrativa che così recita: “La giurisdizione sul diniego di rilascio e di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi umanitari all'extracomunitario spetta al giudice ordinario, in quanto la posizione giuridica azionata dall'interessato ha consistenza di diritto soggettivo, ma a condizione che la consistenza dell'interesse fatto valere risulti da un esplicito provvedimento di diniego, atteso che l'esito dell'istanza di rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno per motivi umanitari può essere il più diverso, ivi compresa la conversione dell'istanza e il rilascio di permesso di soggiorno per lavoro subordinato o altra causa rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo”. (Cfr. TA.R. Ancona (Marche) sez. I 08 maggio 2015 n. 356; C di Stato sent. n. 1881/13).

Di conseguenza, attesa la necessità di comprendere la reale indole dell’azione amministrativa nel caso di specie, i Giudici richiedono che sulla spettanza della giurisdizione si pronuncino le Sezioni unite della Cassazione ex articolo 11, comma 3, c.p.a.. CC

 



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Inserito in data 26/01/2016
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. I, ORDINANZA DI RIMESSIONE alla CORTE DI CASSAZIONE, 22 gennaio 2016, n. 123

Diniego di ammissione alla procedura di emersione del lavoro nero: giurisdizione

Il collegio catanzarese solleva conflitto di giurisdizione ai sensi dell’art. 11, comma 3, c.p.a., nella controversia concernente la mancata ammissione di un imprenditore, da parte della competente Commissione di coordinamento della vigilanza presso la Direzione provinciale del lavoro, alla procedura di regolarizzazione e riallineamento retributivo e contributivo di rapporti di lavoro non risultanti da scritture o da altra documentazione obbligatoria, di cui all’art. 1, commi 1192 e seguenti, della legge finanziaria 2007 (l. n. 296/2006).

L’articolata vicenda a monte della questione prende le mosse dal ricorso gerarchico – presentato al Comitato regionale per i rapporti di lavoro presso la Direzione regionale del lavoro – rigettato per incompetenza, ai sensi dell’art. 17, comma 2, del d.lgs. n. 124/2004. Depositato il ricorso giurisdizionale dinnanzi al Tribunale civile, il giudice del lavoro declinava la propria giurisdizione in favore del Tribunale amministrativo regionale territorialmente competente, trattandosi di causa avente ad oggetto “sostanzialmente l’impugnazione di provvedimenti amministrativi finalizzata al relativo annullamento”, ed essendo la domanda diretta a ottenere la condanna del Comitato regionale a “riesaminare il proposto ricorso gerarchico”.

In sede di riassunzione, con l’ordinanza in esame, i giudici amministrativi osservano che “a prescindere dalla prospettazione della domanda, formulata secondo il modello impugnatorio (…), le parti controvertono circa il diritto ad accedere alle disposizioni agevolative di cui alla l. n. 296 del 2006, con riferimento al rapporto di lavoro subordinato intercorso tra la parte ricorrente e cinque lavoratori”; e “invero, le disposizioni normative sopra citate integrano il sistema complessivo delle leggi in materia di assicurazioni sociali, assistenza e previdenza obbligatoria, quali norme speciali che accedono alla normativa generale e non conferiscono all’autorità amministrativa preposta alcun margine valutativo”.

Conclusivamente, il Tribunale amministrativo ritiene “che il giudizio involva (…) questioni di diritto soggettivo e che, non rientrando la materia nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art., 133 c.p.a., debba sollevarsi conflitto di giurisdizione”, e per l’effetto ordina la trasmissione degli atti alla Corte di cassazione. FM



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Inserito in data 26/01/2016
TAR VENETO - VENEZIA, SEZ. I, 19 gennaio 2016, n. 29

Comunicazione della seduta di gara a un numero di fax diverso da quello indicato

Con la pronuncia in oggetto i giudici veneziani accolgono il ricorso presentato da un operatore economico, nella qualità di aggiudicatario provvisorio, avverso l’annullamento in autotutela di una procedura di gara, disposto dall’amministrazione per avere comunicato, ad altra impresa partecipante, la data della seconda seduta pubblica ad un numero di fax differente da quello emarginato nell’offerta. Per effetto dell’errore l’ente resistente aveva lamentato “di non aver potuto partecipare a tale seduta, con conseguente violazione delle regole relative allo svolgimento delle pubbliche gare, in particolare del principio di par condicio”.

Il ricorrente denunciava: l’erroneità dei presupposti dell’annullamento, rilevando come il mero invio a un recapito diverso (comunque riconducibile al destinatario) non potesse considerarsi alla stregua di un mancato invito; che il concorrente avrebbe dovuto comportarsi secondo i principî generali di buona fede, diligenza e fattiva collaborazione, “atteso che l’omessa segnalazione interna (…) non poteva essere invocata per negare la conoscenza della convocazione”; l’illegittimità dell’annullamento, essendo stata omessa ogni attività istruttoria in ordine all’utenza telefonica e alle ragioni per le quali era stata utilizzata dalla stazione appaltante; e infine, che la società destinataria dell’informazione aveva censurato unicamente la modalità di convocazione, senza contestare alcun profilo di svolgimento della relativa seduta.

Il collegio giudicante, preso atto della titolarità dell’utenza in questione, nonché della sua appartenenza alla sede operativa della società (diversa da quella legale), nonostante la discrasia con quanto indicato nella domanda di partecipazione alla gara, ritiene, in conclusione, il recapito rientrante nella sfera di controllo dell’ente, e pertanto, la società “usando l’ordinaria diligenza, avrebbe potuto comunque apprendere della data in cui si sarebbe tenuta la seduta di gara”. “È noto, infatti, che chi partecipa a procedure ad evidenza pubblica è soggetto ad un onere di ordinaria diligenza e di buona fede in relazione ad atti ed attività che potrebbero incidere sul regolare svolgimento della gara, ciò anche nel rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola il soggetto che decide di partecipare a gare pubbliche”. FM

 



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Inserito in data 25/01/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I QUATER, 19 gennaio 2016, n. 571

Revoca dall’incarico di Giudice di pace ex art. 9, comma 3, l. 174/1991

I giudici della sezione prima quater del T.A.R. Lazio - Roma, con la pronuncia in epigrafe, si sono espressi in ordine alla legittimità del provvedimento, emesso dal Consiglio Superiore della Magistratura, con il quale era stata disposta, ai sensi del 3° comma dell’art. 9 della l. n° 174/1991, la revoca dall’incarico di Giudice di pace del ricorrente, in ragione dei reiterati ed ingiustificati ritardi dal medesimo accumulati nella definizione dei procedimenti trattati.

Il ricorrente aveva, nella fattispecie, impugnato la deliberazione del CSM sotto molteplici profili, eccependo, anzitutto, l’assenza di criteri normativi predefiniti ed oggettivi rispetto ai quali valutare la condotta oggetto di contestazione, ritenuta, dall’Organo di autogoverno, contraria ai doveri di diligenza e di laboriosità richiesti nello svolgimento dell’attività giurisdizionale.

A norma dell’articolo 9, comma 3, della legge 174 del 1991 – ricordano i giudici nella pronuncia de qua - “nei confronti del giudice di pace  possono essere disposti l'ammonimento, la censura, o, nei casi più gravi, la revoca se non è in grado di svolgere diligentemente e proficuamente il proprio incarico ovvero in caso di comportamento negligente o scorretto”.

Il T.A.R. capitolino ha ritenuto che nel caso di specie – contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente – la sistematicità dei ritardi nell’emissione dei provvedimenti giurisdizionali, nonché la loro stessa entità fosse ictu oculi sproporzionata rispetto al periodo temporale di servizio del giudice, esaminato dal CSM, costituendo essi “certamente presupposti e circostanze fattuali riconducibili, secondo criteri di ragionevolezza, logicità e razionalità, alla condotta astrattamente prevista dall’art. 9, comma 3 della legge n. 374 del 1991, anche se in assenza di criteri normativi di dettaglio”.

Pertanto, il Collegio ha concluso nel senso di ritenere la condotta ascritta al giudice onorario riconducibile alla mancanza di diligenza e di proficuo svolgimento della funzione giurisdizionale, sanzionabile, appunto, con la rimozione del medesimo dall’incarico. MB

 



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Inserito in data 25/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 20 gennaio 2016, n. 197

Presupposti per lo scioglimento dell’organo consiliare per infiltrazioni mafiose

Con la pronuncia in esame, i giudici di palazzo Spada si sono soffermati ad esaminare i presupposti dello scioglimento di un Consiglio comunale in ragione di presunte infiltrazioni della criminalità organizzata.

L’appello de quo scaturiva dall’impugnazione della sentenza resa dal T.A.R. Lazio con la quale, in primo grado, era stato accolto il ricorso proposto da un sindaco avverso il decreto presidenziale con cui era stato disposto lo scioglimento dell’organo consiliare dell’ente.

In particolare l’appellante, in sede di gravame, aveva dedotto un unico e ben articolato motivo, ovvero la circostanza che il giudice di prime cure si fosse limitato ad una parziale e non esaustiva disamina dei vari profili sottesi al provvedimento di scioglimento del Consiglio comunale, soffermandosi sull’analisi dei singoli e separati episodi, senza tuttavia valutarli nel loro quadro complessivo, nella loro visione d’insieme.

Il Collegio, prima di affrontare la fattispecie in concreto, ha richiamato i principi di diritto applicabili alla materia, funzionali – a suo avviso – ad un preliminare e corretto inquadramento della vicenda. Segnatamente – ha precisato la terza sezione, richiamando consolidata giurisprudenza amministrativa del Consiglio di Stato – “lo scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose, ai sensi dell’art. 143 del T.U.E.L. (d. lgs. 267/2000), non ha natura di provvedimento di tipo sanzionatorio, ma preventivo, con la conseguenza che, per l’emanazione del relativo provvedimento di scioglimento, è sufficiente la presenza di elementi che consentano di individuare la sussistenza di un rapporto tra l’organizzazione mafiosa e gli amministratori dell’ente considerato infiltrato.

“L’art. 143, comma 1, nel testo novellato dall’art. 2, comma 30, della l. 94/2009” - ha proseguito il Collegio – “richiede che detta situazione sia resa significativa da elementi «concreti, univoci e rilevanti», che assumono valenza tale da determinare un’alterazione del procedimento di formazione della volontà degli organi amministrativi e da compromettere l’imparzialità delle amministrazioni comunali e provinciali, aspetto, quest’ultimo, che riveste carattere essenziale per l’adozione della misura di scioglimento dell’organo rappresentativo della comunità locale (…). Gli elementi sintomatici del condizionamento criminale devono, quindi, caratterizzarsi per concretezza ed essere, anzitutto, assistiti da un obiettivo e documentato accertamento nella loro realtà storica; per univocità, intesa quale loro chiara direzione agli scopi che la misura di rigore è intesa a prevenire; per rilevanza, che si caratterizza per l’idoneità all’effetto di compromettere il regolare svolgimento delle funzioni dell’ente locale”.

Pertanto, alla luce dei richiamati principi, è necessario che i fatti sottesi all’adozione di un provvedimento di scioglimento dell’organo consiliare vengano valutati nel loro insieme - non atomisticamente – in modo da risultare idonei a delineare il quadro complessivo del condizionamento mafioso. In poche parole, l’astratta previsione delineata dall’art. 143 del T.U.E.L. deve misurarsi con la realtà del singolo ente comunale, calandosi, concretamente, nel contesto ambientale e temporale di riferimento.

Alla luce delle considerazioni esposte, deve pertanto attribuirsi significanza e rilievo anche a  quelle “situazioni non traducibili in episodici addebiti personali ma tali da rendere, nel loro insieme, plausibile, nella concreta realtà contingente e in base ai dati dell’esperienza, l’ipotesi di una soggezione o di una pericolosa contiguità degli amministratori locali alla criminalità organizzata (vincoli di parentela o affinità, rapporti di amicizia o di affari, frequentazioni), e ciò anche quando il valore indiziario degli elementi raccolti non sia sufficiente per l’avvio dell’azione penale o per l’adozione di misure individuali di prevenzione”.

Nella fattispecie in esame, il giudice di prime cure, pur avendo esaminato in modo analitico e rigoroso i fatti esposti nella relazione prefettizia, si era tuttavia limitato a valutarli nella loro esistenza atomistica, trascurando del tutto l’interpretazione sistematica del loro valore complessivo ed unitario.

I singoli elementi sintomatici del condizionamento o collegamento - ha precisato infatti  il Collegio – possono non avere tutti, ciascuno singolarmente considerato, le caratteristiche richieste dal novellato art. 143 del T.U.E.L., nel senso della loro concretezza, univocità e rilevanza, ma sicuramente deve essere il loro complesso a denotare tale concretezza, univocità e rilevanza”, ciò in quanto lo scioglimento dell’organo consiliare rappresenta “la sintesi e non la somma dei singoli elementi”, rispetto ai quali occorre un giudizio, sintetico e conclusivo che tenga debitamente conto della “intima interconnessione e del nesso sistematico” dei singoli episodi. MB



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Inserito in data 23/01/2016
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III, 20 gennaio 2016, n. 119

Compilazione domanda di concorso in base a istruzioni equivoche: obbligo di prestare soccorso istruttorio?

Il TAR Milano si è pronunciato, nella sentenza de qua, sull’importante questione relativa alla possibilità o meno per l’amministrazione di esimersi dall’avviare il soccorso istruttorio in caso di errore nella compilazione di una domanda di concorso da parte di un candidato (si trattava di concorso straordinario per l’assegnazione di sedi farmaceutiche per il privato esercizio).

Le ricorrenti lamentano, infatti, l’illegittimità del criterio, introdotto dalla commissione giudicatrice, in base al quale si “ritengono tamquam non esset i titoli di studio la cui tipologia non sia stata specificata in sede di compilazione della domanda” in quanto tale criterio sarebbe viziato da eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, risolvendosi sostanzialmente nell’esclusione dell’obbligo dell’amministrazione procedente di prestare soccorso istruttorio, ciò che non può essere escluso in radice.

Ritenendo la censura condivisibile, spiega il Tribunale adito che la dizione impiegata nelle istruzioni di compilazione (nel caso di specie “titolo”) è equivoca (“titolo”, infatti, può indicare non solo la tipologia del corso, ma anche l’oggetto del corso seguito): le istruzioni avrebbero dovuto esplicitare, infatti, con terminologia univoca, quali informazioni avrebbero dovuto essere indicate in tale campo.

Afferma il Tar, dunque, che la Regione resistente, avendo ritenuto insufficiente l’indicazione fornita dalla ricorrente, “avrebbe dovuto provvedere a fornire il soccorso istruttorio non potendo far ricadere sul concorrente le conseguenze della inesatta predisposizione della piattaforma informatica (e delle relative istruzioni)”, piattaforma che costituiva, tra l’altro, l’unico modo di presentazione della domanda.

Non sussistono, inoltre, condivisibili ragioni per cui l’amministrazione avrebbe potuto nel caso di specie non prestare tale forma di soccorso istruttorio il che pone le basi, a detta del Collegio, per operare un’elencazione dei presupposti nonché dei limiti dello stesso.

Sotto un primo profilo, “è necessario che si tratti della rettifica o integrazione di una dichiarazione comunque resa”, nel caso di specie relativa ad un titolo già conseguito, così “risolvendosi in una precisazione che non altera la par condicio fra i concorrenti e la legalità della procedura”, avendo ad oggetto un fatto meramente integrativo di una situazione sostanzialmente già verificatesi ed acquisita.

Sotto un secondo profilo “è necessario che il responsabile del procedimento sia in grado di accorgersi della erroneità o incompletezza della dichiarazione o istanza presentata”.

Sotto un terzo profilo, ritiene, infine, il Tar, si deve tenere conto dell’insegnamento della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014 in base al quale in relazione alle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti (come nel caso di specie) “si configurano in capo al singolo partecipante obblighi di correttezza - specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’auto responsabilità - rinvenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che quest’ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione: si pensi al dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti ecc. …” e tenendo sempre ben presente che “il divieto del formalismo incontra il limite derivante dalla particolare importanza che assume l’esigenza di speditezza (e dunque di efficienza, efficacia ed economicità), dell’azione amministrativa”.

Peraltro, sottolinea conclusivamente il Tar Milano (discostandosi dall’orientamento espresso dal Tar Veneto nella sent. n. 1048/2015), “non può di per sé rilevare l’esigenza di preferire fra più candidati chi ha adempiuto esattamente a quanto previsto dalla procedura”: ciò non significa che la carenza di diligenza del concorrente nella presentazione della domanda non rilevi, ma che “essa non possa, di per sé ed in assenza di ulteriori circostanze, assurgere ad elemento che impedisca il soccorso istruttorio”. SS


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Inserito in data 22/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 19 gennaio 2016, n. 167

Sulla distinzione tra illeciti permanenti e illeciti istantanei ad effetti permanenti

Discostandosi da quanto sostenuto dall’AGCM e dal Giudice di primo grado, la Sesta Sezione ha qualificato come illecito istantaneo ad effetti permanenti (anziché come illecito permanente) la pratica restrittiva della concorrenza consistente nell’introduzione nel codice deontologico medico di misure volte a limitare l’uso della pubblicità.

Ciò in quanto, secondo il Consiglio di Stato, l’illecito permanente postula che la lesione persista grazie al comportamento dell’agente. Mentre, quando si protraggono nel tempo solo le conseguenze dannose dell’illecito per effetto della mancata rimozione dello stato antigiuridico da parte dell’autore dell’illecito, si ha un illecito istantaneo con effetti permanenti.

La distinzione (illecito permanente e illecito istantaneo con effetti permanenti) rileva sotto il profilo del dies a quo della prescrizione che, soltanto nel caso dell’illecito permanente, si sposta in avanti e coincide col momento in cui viene meno la permanenza. Pertanto, nel caso di specie, è stato annullato il provvedimento sanzionatorio emesso dall’Antitrust, ritenendo che lo stesso fosse intervenuto quando l’illecito amministrativo si era già prescritto. TM



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Inserito in data 21/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 20 gennaio 2016, n. 189

Invalidità della notifica a mezzo PEC nel processo amministrativo

Nella sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato si è nuovamente imbattuto nella tematica concernente la validità/invalidità nel processo amministrativo della notifica a mezzo PEC mostrando un nuovo “irrigidimento” che si pone in contrasto con le recenti pronunce intervenute in materia da parte della stessa Sez. III e della Sez. V del C.d.S., nonché da parte del C.G.A.

In particolare, sostengono i giudici di Palazzo Spada che la notifica dell’atto processuale (nel caso de quo, la notifica dell’appello) effettuata mediante PEC “non è una modalità utilizzabile nel processo amministrativo” in quanto essa non è ammessa in base al disposto di cui all'art. 16-quater, comma 3-bis, del D.L. n. 179/12 come convertito dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 che esclude l'applicabilità alla giustizia amministrativa delle disposizioni idonee a consentire l'operatività nel processo civile del meccanismo di notificazione in argomento.

Precisa il Consiglio che, in questo momento, manca un apposito Regolamento che, così come avvenuto per il processo civile e penale, detti le relative regole tecniche anche per il processo amministrativo e che tale regolamento non può che individuarsi nel D.P.C.M. previsto dall’art. 13 dell’All. 2 al c.p.a. allo stato non ancora intervenuto.

Ne consegue che, solo dopo l’emanazione del suddetto D.P.C.M., “l’intero processo amministrativo digitale avrà una completa regolamentazione e la notifica del ricorso a mezzo PEC potrà avere effettiva operatività ed abbandonare l’inequivocabile ed ineludibile carattere di specialità oggi affermato dall’art. 52, comma 2, c.p.a., che prevede per il suo utilizzo, facendo all’uopo espresso riferimento all’art. 151 c.p.c., una specifica autorizzazione presidenziale, del tutto mancante nel caso all’esame”.

Il Collegio, nel prosieguo della sentenza, dà anche conto della tendenza del processo amministrativo a trasformarsi sempre più in processo telematico, ma afferma chiaramente che tale “tendenza” costituisce solo un “orientamento” che non può portarsi avanti senza regole tecnico-operative concrete, “in assenza delle quali il Giudice amministrativo non può certo sostituirsi al legislatore statuendo l’ordinaria applicabilità di una forma di notifica allo stato ancora non tipizzata”.

Peraltro, aggiunge conclusivamente il Consiglio, la notifica avvenuta mediante PEC costituisce un’ipotesi di inesistenza in alcun modo sanabile (nemmeno con la successiva costituzione in giudizio del soggetto destinatario della notifica); anche a volerla considerare un’ipotesi di nullità ex art. 44, comma 3, c.p.a., “l’eventuale costituzione dell’intimato è sì idonea a sanare la nullità medesima, ma, a differenza che nel processo civile, con efficacia ex nunc, ossia con salvezza delle eventuali decadenze già maturate in danno del notificante prima della costituzione in giudizio del destinatario della notifica, ivi compresa la scadenza del termine di impugnazione”. SS

 



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Inserito in data 20/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 14 gennaio 2016, n. 93

Tassatività delle cause d’esclusione e costi di sicurezza esterni

L’articolata fattispecie risolta dal Consiglio di Stato concerne l’esclusione dalla gara di un operatore economico, per la omessa presentazione, insieme all’offerta economica, della dichiarazione di remuneratività e delle giustificazioni, ex art. 87, comma secondo, del codice dei contratti pubblici, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo del servizio, entrambe richieste dal disciplinare. In sede incidentale, viene affrontato il tema degli oneri di sicurezza esterni.

Confermando la pronuncia del T.a.r. competente, il collegio statuisce primariamente in merito alla tempestività dell’impugnazione introdotta dalla società esclusa. Viene richiamato l’orientamento giurisprudenziale consolidato, secondo cui la decorrenza del termine decadenziale si verifica dalla piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione, a prescindere dall’invio di una comunicazione formale ex art. 79, comma quinto, lettera b, del codice dei contratti pubblici, ciò in quanto, l’art. 120, comma quinto, c.p.a., “non prevedendo forme di comunicazione esclusive e tassative, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo”. Si osserva, tuttavia, come nel caso di specie non vi sia stata “certezza della piena conoscenza del contenuto del provvedimento da parte del soggetto che era presente (…) alla seduta (…), in cui è stata disposta l’esclusione (…). Infatti, il verbale non risulta sottoscritto dal ʻdelegato’, né risulta che gliene sia stata consegnata copia; nemmeno consta espressamente dal verbale che sia stata oralmente comunicata ad alta voce la duplice motivazione dell’esclusione, in modo da farla comprendere ai presenti”.  I giudici ritengono, pertanto, plausibile che la piena conoscenza dell’esclusione si sia verificata, ai sensi degli artt. 79, d.lgs. n. 163/2006, e 41, comma secondo, c.p.a., solo a seguito della comunicazione.

Circa la dichiarazione di remuneratività dell’offerta, l’appellante, aggiudicatario della gara, ne prospettava la riconducibilità alla previsione normativa di cui all’art. 106 del regolamento di attuazione del codice dei contratti. Osservano tuttavia i giudici di Palazzo Spada, in consonanza con la pronuncia di prime cure, come la disposizione afferisca al settore dei lavori pubblici, e non a quello dei servizî o delle forniture, cui è riconducibile la gara in questione. Viene pertanto ribadita la nullità della clausola di esclusione (rilevabile anche d’ufficio), per contrasto con l’art. 46, comma primo bis, del codice dei contratti, a mente del quale le circostanze legittimanti un provvedimento di esclusione si individuano in numerus clausus. Una simile dichiarazione apparirebbe, peraltro, “ininfluente in sede di formulazione dell’offerta (posto che la sostenibilità economica può assumere rilevanza soltanto nell’ambito del procedimento di verifica della congruità)”. Si osserva, a margine, come le modalità di compilazione dell’offerta, per altro verso, non avrebbero comunque impedito alla commissione di considerare la dichiarazione come non indispensabile, ai sensi dell’art. 38, comma secondo bis, del codice dei contratti.

In merito alle giustificazioni, l’obbligo di allegazione all’offerta è venuto meno con l’abrogazione dell’originario comma quinto dell’art. 86 del codice dei contratti, e la modifica del successivo art. 87 richiede tali specificazioni solo in via eventuale, nella fase successiva di verifica dell’anomalia. L’appellante sosteneva, tuttavia, che la previsione del disciplinare concernesse un adempimento diverso da quello sancito dall’art. 87, comma secondo, consistente in una “specificazione delle voci di prezzo necessaria per poter individuare una potenziale anomalia”. La tesi sostenuta confliggeva però con l’espressa formulazione adottata, la quale chiaramente allude alla disposizione da ultimo citata. Pertanto il Consiglio di Stato, sempre alla luce dell’art. 46, conferma la dichiarazione di nullità della relativa clausola.

Gli ulteriori profili di lagnanza, suscitati con ricorso incidentale, e successivamente in appello, parimenti non colgono nel segno. Segnatamente, secondo il collegio, l’omessa indicazione degli oneri della sicurezza da rischî da interferenza, c.d. esterni (non di quelli aziendali, c.d. interni – sui quali si è intrattenuta l’adunanza plenaria, con le sentenze nn. 3 e 9/2015), non comporta un vizio dell’offerta quando la specificazione non è univocamente richiesta dalla lex specialis, come avviene nella fattispecie. “Non vi è alcuna norma (infatti) che imponga ai concorrenti, tanto meno a pena di esclusione, di riprodurre nell’offerta la quantificazione dei costi da interferenza già effettuata dalla stazione appaltante; una previsione in tal senso non avrebbe utilità, posto che i concorrenti non possono far altro che tenere conto di detta quantificazione all’atto della formulazione dell’offerta; le radicali differenze che investono la natura dei costi della sicurezza dell’uno e dell’altro tipo impediscono di estendere la regola della necessaria indicazione dei costi aziendali, anche ai costi da rischî da interferenza; l’art. 86, comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici, dove stabilisce che il ʻcosto relativo alla sicurezza’ debba essere ʻspecificamente indicato’, si rivolge, al tempo stesso: per i costi da interferenza/esterni, alla stazione appaltante, chiamata a fornire detta indicazione in occasione della predisposizione della gara d’appalto; per i costi aziendali/interni, ai concorrenti, ai fini della formulazione dell’offerta”. “Mentre la valutazione della serietà dell’offerta economica, ovvero la volontà di vincolarsi al rispetto delle norme a tutela della sicurezza dei lavoratori – sulla base delle quali l’appellante prospetta la necessità di un’indicazione specifica dei costi della sicurezza esterni – sono demandate alla verifica della congruità, ai sensi degli artt. 86 e 87 del Codice”. FM 


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Inserito in data 20/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 15 gennaio 2016, n. 103

Trasferimento di un militare per incompatibilità ambientale

Con la pronuncia in esame il Consiglio di Stato decide dell’appello proposto, dal Ministero dell’economia e delle finanze e dal Comando generale della Guardia di finanza, avverso la sentenza d’annullamento di una determinazione recante il trasferimento extraregionale d’autorità e per esigenze di servizio di un appuntato scelto della Guardia di finanza, il cui suocero era stato sottoposto alla misura della custodia cautelare degli arresti domiciliari, in relazione a un tentativo di estorsione in danno di un suo debitore; il delitto avrebbe dovuto essere materialmente eseguito da due pregiudicati vicini alla criminalità organizzata. Dell’arresto aveva dato notizia ai proprî superiori lo stesso appuntato.

Il giudice di prime cure rilevava che il trasferimento, qualificato come d’autorità e per esigenze di servizio, “è invece correlato a un profilo d’incompatibilità ambientale”; “non è stato dato avviso dell’avvio del procedimento (…), e senza che sussistessero ragioni d’urgenza”; “non è stato considerato che il provvedimento di custodia cautelare era stato già annullato”.

Gli appellanti censuravano la sentenza di primo grado, sostenendo comunque la riconducibilità del trasferimento per ragioni d’incompatibilità ambientale all’ambito dei trasferimenti di autorità. Rilevavano, inoltre, l’appartenenza del provvedimento in questione alla categoria degli ordini, sottratta alle garanzie partecipative, ed espressione di ampia discrezionalità. Sottolineavano infine, come l’amministrazione, chiaramente a conoscenza dell’annullamento del provvedimento custodiale, avesse comunque ritenuto tale circostanza irrilevante, individuandosi “le ragioni del trasferimento (…) nella contiguità del suocero con ambienti malavitosi, e quindi nella negativa ricaduta sia sul prestigio del Corpo che sulla stessa serenità dell’interessato, tenuto conto del particolare contesto territoriale”.

Nella memoria di costituzione in giudizio, l’appellato deduceva l’assoluzione del suocero per insussistenza del fatto ascrittogli.

Nelle note difensive, l’Avvocatura generale dello Stato, rimarcava “l’irrilevanza della sentenza penale assolutoria, che al pari dell’ordinanza custodiale assume mera valenza di fatto storico, laddove l’incompatibilità ambientale si radica in funzione dei rapporti del suocero con soggetti pregiudicati”.

I giudici del Consiglio di Stato rigettano l’appello.

In disparte l’omissione delle formalità partecipative – delle quali, in effetti, la prevalente giurisprudenza nega l’applicabilità ai trasferimenti disposti anche per ragioni d’incompatibilità ambientale, in quanto ricondotti pur sempre alla species dei trasferimenti di autorità, e quindi degli ordini (…), benché un minoritario indirizzo ne valorizzi l’accostamento, in qualche misura, a quelli disciplinari”.

È indubbio che la valutazione della situazione soggettiva che, anche in difetto di comportamenti colpevoli del militare, costituisce la causa funzionale del trasferimento, debba fondarsi su una compiuta e complessiva considerazione dell’episodio di vita, della sua gravità, della sua idoneità concreta, anche in relazione ai compiti disimpegnati dal militare, a ledere il prestigio del reparto o comando di appartenenza, o quantomeno a menomarlo in modo significativo”. “In tale prospettiva, non poteva restare indifferente, però, che la misura custodiale era stata già annullata”, e successivamente era anche intervenuta una sentenza d’assoluzione con formula piena. Peraltro “non sono state addotte circostanze da cui possa desumersi non solo l’adesione, bensì anche soltanto una consuetudine di frequentazione con pregiudicati e con sodalizî criminali”. L’appuntato, poi, “non svolge alcun incarico operativo esterno o di natura investigativa”, e presenta una “situazione familiare di peculiare difficoltà”.

L’atto impugnato, per quanto precede, appare viziato da lacunosità dell’istruttoria, da carenza di motivazione, e da difetto di proporzionalità. FM

 



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Inserito in data 19/01/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 7 gennaio 2016, n. 64

Il GA conosce delle domande risarcitorie da inadempimento degli accordi di programma

La sentenza in esame trae origine da un accordo concluso tra la Regione Campania, la Provincia di Caserta e i Comuni di Maddaloni e di Marcianiese; la società privata, che nell’accordo era indicata come quella che avrebbe realizzato l’intervento concordato, era intervenuta all’accordo, impegnandosi ad adempiere a tutti gli obblighi ivi previsti.

Secondo le Sezioni Unite, detto accordo va qualificato come accordo di programma ai sensi dell’art. 27 della L. n. 241/90 (successivamente trasfuso nell’art. 34 del d.lgs. n. 267/00), ossia “una convenzione tra Regioni, Province e Comuni ed altre amministrazioni pubbliche, mediante la quale le parti coordinano le loro attività per la realizzazione di opere, interventi o programmi di intervento che richiedono, per la loro realizzazione, l’azione integrata e coordinata di due o più tra i soggetti predetti”; mentre l’impegno assunto dal privato deve essere ricondotto agli accordi sostitutivi o integrativi di provvedimento di cui all’art. 11 della L. 241/90.

Poiché tra gli accordi fra pubbliche amministrazioni ex art. 15 L. n. 241/90 e gli accordi di programma sussiste un rapporto di genere a specie, ne consegue che la disciplina prevista per i primi si applica anche ai secondi; in particolare, l’art. 11 della L. 241/90 (oggi transitato nell’art. 133 c.1 lett. a n. 2 C.P.A.) – che riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi – deve  applicarsi anche all’accordo in esame, in quanto  richiamato dall’art. 15 c. 2 della stessa legge.

Ciò premesso, secondo le Sezioni Unite, la domanda volta ad ottenere il risarcimento dei danni derivanti dall’inadempimento degli obblighi assunti dalla società privata con l’accordo in questione appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, perché attiene alla fase dell’esecuzione di un accordo di programma tra enti pubblici volto alla realizzazione di un interesse pubblico e cui ha aderito una società privata. TM

 




Inserito in data 19/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 15 gennaio 2016, n. 109

Sull’insussistenza di un obbligo a contrarre la cessione bonaria in capo all’espropriante

Secondo la Quarta Sezione, “deve recisamente escludersi che possa affermarsi la sussistenza, in capo all’amministrazione, di un obbligo a contrarre, attribuendo effetti obbligatori alla comunicazione della misura dell’indennità di esproprio seguita da manifestazione di disponibilità dell'interessato ad addivenire alla cessione bonaria”.

Ciò in quanto, come ha precisato la Cassazione, “nell'intervenuto scambio fra le parti dei due atti (la comunicazione dell'espropriante e la dichiarazione di condivisione dell'espropriando) non è ravvisabile un contratto preliminare rispetto a quello successivo di cessione volontaria del bene perché nessuno degli atti in questione ha un contenuto volitivo, ma solo conoscitivo nel senso che il primo dei due si limita a fornire alla controparte gli elementi di conoscenza necessari perché questi possa consapevolmente decidere di optare per il proseguo del procedimento oblatorio, ovvero per una soluzione negoziale, mentre il secondo, a sua volta, si limita a dichiarare che condivide la stima effettuata dal primo, dichiarandosi, quindi, disponibile ad una cessione su base negoziale del terreno”.

Pertanto, “ciò che è precluso all'Amministrazione è di procedere all'esproprio se l'interessato ha dichiarato la disponibilità alla cessione bonaria e in tal senso deve intendersi che " il proprietario ha il diritto di stipulare col soggetto beneficiario dell'espropriazione l'atto di cessione del bene o della sua quota di proprietà”, secondo la formulazione dell’art. 45 del d.P.R. n. 327/2001, e non anche che l'Amministrazione sia obbligata a stipulare il negozio di cessione bonaria, salva naturalmente la scadenza dei termini per le espropriazioni e quindi del vincolo espropriativo”. TM

 



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Inserito in data 18/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 14 gennaio 2016, n. 91

Niente “DASPO” se non c’è scavalcamento di barriera

È illegittimo il divieto di accesso ai luoghi in cui si svolgono manifestazioni sportive (c.d. DASPO) emesso nei confronti di un tifoso che non abbia oltrepassato la barriera che delimita i settori delle tifoserie – questo, sinteticamente, quanto affermato nella pronuncia in epigrafe dalla terza sezione del Consiglio di Stato.

Preliminarmente, il Collegio, con riguardo alla presunta inammissibilità del ricorso introduttivo dichiarata dal T.A.R. di Bari, in quanto notificato a mezzo p.e.c., chiarisce - richiamando recente giurisprudenza del Consiglio di Stato - che “la mancata autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, cod. proc. amm. non può considerarsi ostativa alla validità ed efficacia della notificazione del ricorso a mezzo posta elettronica certificata, atteso che, nel processo amministrativo, trova applicazione immediata la legge 53/1994 (ed in particolare gli articoli 1 e 3 bis), nel testo modificato dall’art. 25 comma 3, lett. a) della legge 183/2011, secondo cui l’avvocato può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale… a mezzo della posta elettronica certificata di Stato”.

Poi, nel merito, passando all’esame della censura dedotta dall’appellante avverso il provvedimento impugnato, i giudici di palazzo Spada osservano che l’art. 6-bis, comma 2, della lege n° 401 del 1989 (richiamata dallo stesso art. 6 della medesima legge) concerne una fattispecie diversa rispetto a quella contestata al ricorrente, prendendo in considerazione, infatti, il comportamento di chi “… supera indebitamente una recinzione o separazione dell’impianto ovvero, nel corso delle manifestazioni sportive, invade il terreno di gioco….”.

Quindi, la richiamata disposizione – ed il relativo trattamento sanzionatorio - sarebbe applicabile nelle sole ipotesi in cui sia stato accertato lo scavalcamento od il superamento, da parte del tifoso, di un ostacolo materiale, fattispecie che, nel caso concreto, non risulta essere stata provata, essendosi invece l’appellante semplicemente arrampicato alla barriera senza tuttavia oltrepassarla.

La formulazione complessiva degli artt. 6 e 6-bis, nel testo attualmente vigente, rivela l’intenzione del legislatore di individuare una serie di fattispecie tipiche, dettagliatamente specificate, e ciò sembrerebbe escludere la possibilità di estensioni interpretative o analogiche, quanto meno quando il fatto non abbia prodotto, come nel caso di specie, turbative per l’ordine e la sicurezza pubblica.

Pertanto, il Supremo Consesso ha ritenuto che la fattispecie non potesse considerarsi riconducibile alla previsione di cui all’art. 6-bis ai fini dell’applicazione del DASPO, e per tali ragioni, ha annullato il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo. MB

 



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Inserito in data 18/01/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 5 gennaio 2016, n. 29

La pregiudizialità della questione di giurisdizione rispetto a quella di competenza

Con la pronuncia in epigrafe, le Sezioni Unite hanno respinto la prospettazione contenuta nell’ordinanza interlocutoria con la quale la Sezione VI, in presenza di non univoci orientamenti della Corte, sollecitava – ai sensi dell’art. 374, comma 2, c.p.c. “il riesame del dibattuto rapporto di pregiudizialità tra la questione di giurisdizione e quella di competenza – ritenendo, la corte rimettente – condivisibile l’opinione risalente, un tempo maggioritaria, che la competenza rivesta carattere prioritario: giacché l’accertamento della spettanza della giurisdizione (…) non può che essere decisa dal giudice in astratto competente per materia, valore e territorio a conoscere la controversia, sulla base della prospettazione della domanda”.

La Suprema Corte, diversamente opinando, osserva che “in un ordinamento giurisdizionale connotato da più giurisdizioni – ciascuna con proprie e specifiche attribuzioni giurisdizionali – il diritto alla tutela giurisdizionale, la garanzia del giudice naturale e gli stessi principi del giusto processo … per risultare pienamente ed effettivamente realizzati, esigono la massima certezza quanto all’individuazione del giudice legittimato alla cognizione della controversia relativamente alla quale si chiede tutela: innanzitutto del giudice – ordinario, amministrativo, speciale – al quale è attribuita, secondo Costituzione, tale cognizione (potestas judicandi) e, soltanto in seconda e definitiva approssimazione, del giudice al quale è concretamente attribuita, secondo l’ordinamento processuale di ciascuno ordine giurisdizionale stabilito con legge ordinaria, la cognizione medesima (potestas decidendi)”.

Quindi, da tali considerazioni, le Sezioni Unite traggono il principio di diritto secondo cui “la pregiudizialità della questione di giurisdizione rispetto alla questione di competenza – in quanto fondata sulle norme costituzionali relative al diritto alla tutela giurisdizionale (art. 24, comma 1), alla garanzia del giudice naturale precostituito per legge (art. 25, comma 1), ai principi del giusto processo (art. 111, commi 1 e 2), all’attribuzione della giurisdizione a giudici ordinari, amministrativi e speciali ed al suo riparto tra questi secondo criteri predeterminati (art. 102, commi 1 e 2, art. 103, VI disp. trans. e fin.) – può essere derogata soltanto in forza di norme o principi della Costituzione o espressivi di interessi o di valori di rilievo costituzionale, come, ad esempio, nei casi di mancanza delle condizioni minime di legalità costituzionale nell’instaurazione del giusto processo, oppure della formazione del giudicato, esplicito od implicito, sulla giurisdizione”.

E proprio le considerazioni sull’affermata pregiudizialità della questione di giurisdizione rispetto alla questione di competenza – prosegue il supremo Collegio – consente di esaminare il quesito nello specifico posto dalla fattispecie processuale in questione, ovvero se “nel caso in cui avverso una sentenza (di primo grado)  con la quale il giudice ordinario adito abbia esaminato e deciso sia una questione di giurisdizione, dichiarando espressamente la giurisdizione del giudice ordinario, sia una questione di competenza, declinando la propria competenza ed indicando il diverso giudice ritenuto competente – sia stato proposto regolamento di competenza, la Corte di cassazione possa o meno, in tale sede, rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione del giudice ordinario originariamente adito”.

Il Collegio ha ritenuto che nella fattispecie, non operando la preclusione pro judicato sulla dichiarazione di giurisdizione del giudice ordinario pronunciata dal giudice a quo (e neppure l’adesione della ricorrente a detta pronuncia), l’applicazione dell’art. 37 c.p.c. consente di riesaminare, d’ufficio, la questione di giurisdizione.

In particolare – hanno affermato del Sezioni Unite – ogni giudice adito, qualora egli stesso  o la parte – dubiti della sua competenza, deve sempre preliminarmente verificare, anche d’ufficio, la sussistenza della propria giurisdizione e, solo in un momento successivo, in caso affermativo, la sussistenza della propria competenza, nel rispetto delle prescrizioni dettate dall’art. 38 c.p.c., diversamente operando la previa “statuizione sulla sola questione di competenza potrebbe risultare inutiliter”, qualora il giudice adito fosse poi dichiarato privo di giurisdizione, oltreché collidente con i principi di economia processuale e del giusto processo.

Quindi, Le Sezioni Unite civili, muovendo dall’affermazione della pregiudizialità della questione di giurisdizione rispetto a quella di competenza, derogabile solo in forza di norme o principi della Costituzione o espressivi di interessi o di valori di rilievo costituzionale, hanno conclusivamente affermato che, qualora sia stato proposto regolamento di competenza (facoltativo) avverso una sentenza di primo grado declinatoria della competenza, la Corte di cassazione, non essendosi formato il giudicato sulla giurisdizione, giusta l’art. 43, comma 3, primo periodo, c.p.c., possa rilevarne d’ufficio l’eventuale difetto da parte del giudice ordinario adito ai sensi dell’art. 37 c.p.c.

Da ultimo, con riferimento alla giurisdizione in materia di opposizione ad ingiunzione fiscale per il pagamento dell’imposta comunale sugli immobili (ICI) - “imposta da qualificarsi come tributo e non come entrata patrimoniale pubblica extratributaria” - gli Ermellini hanno espresso il principio per cui “la controversia promossa dal contribuente – ai sensi dell’art. 3 del R.D. 14 aprile 1910, n° 639, nel testo sostituito dall’art. 34, comma 40, del d.Lgs. 10 settembre 2011, n° 150, e disciplinata dall’art. 32 dello stesso d.Lgs n° 150 del 2011 – avverso l’ingiunzione fiscale, emessa dal comune in pendenza del giudizio tributario promosso contro l’avviso di accertamento ai sensi dell’art. 68 del d.Lgs n° 546 del 1992 e quindi sostanzialmente equivalente all’iscrizione dell’imposta nel ruolo notificata al contribuente, è assimilabile alla controversia avente ad oggetto l’impugnazione del ruolo, con la conseguenza che la controversia medesima, alla luce del combinato disposto degli artt. 2, comma 1, primo periodo, e 19, comma 1, lett. d) del d.Lgs. n° 546 del 1992, e 15 del d.Lgs. n° 504 del 1992, è attribuita alla giurisdizione del giudice tributario”. MB

 




Inserito in data 16/01/2016
CORTE DI CASSAZIONE - QUARTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 13 gennaio 2016, n. 1035

Guida in stato d’ebbrezza e particolare tenuità del fatto – ex art. 131 bis cp.

Il Collegio della Quarta Sezione della Corte di Cassazione penale interviene – con la pronuncia di cui in epigrafe – in seno all’attualissimo dibattito circa l’applicabilità dell’articolo 131 bis – introdotto al codice penale dall’articolo 1 – co. 2’ del D. Lgs. 16 marzo 2015, n. 28. "Disposizioni in materia di non punibilità per particolare tenuità del fatto, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera m), della legge 28 aprile 2014, n. 67".

I Giudici, infatti, delimitano l’operatività e l’applicabilità della suddetta norma nel caso in esame in cui, il sinistro stradale, pur procurato da un soggetto incensurato, aveva inciso sulla sicurezza di più soggetti – a seguito dello scontro con un autobus.

Peraltro, il tasso alcolemico presentato dall’autore del sinistro era di ammontare triplo rispetto al consentito.

Come si vede, uniformemente a quanto già notato dai primi Commentatori di tale arresto, il Collegio adopera – ai fini della decisione -  valutazioni di buon senso che, per quanto non del tutto rilevanti nel caso in esame, risultano comunque decisive al fine di individuare la portata applicativa del nuovo articolo 131 bis del codice penale.

I Giudici, infatti, sottolineano - in merito alla guida in stato d'ebbrezza - la natura di reato di pericolo e non di evento e, in quanto tale, ricordano come – in casi simili - sia maggiormente rilevante la mera condotta dell’imputato più che le modalità in cui la stessa si è articolata.

In forza di tali valutazioni e, peraltro in linea con l’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite penali - n. 19089/15 con cui è stato posto il quesito circa l’operatività e l’estensione applicativa  dell’articolo 131 bis, la Quarta Sezione decide di non garantirne l’applicabilità al caso in esame, in cui l’imputato, invero, ha mostrato una condotta del tutto dissonante rispetto alla mera tenuità. CC 




Inserito in data 16/01/2016
TAR ABRUZZO - L'AQUILA, SEZ. I, 5 gennaio 2016, n. 1

Disattivazione e rimodulazione punti nascita

La pronuncia in esame è degna di nota giacchè interviene in un ambito di estrema attualità, quale quello relativo alla riorganizzazione del piano sanitario – in particolare riguardo alla rimodulazione dei punti nascita in taluni ospedali ubicati in centri abitativi di piccole dimensioni.

Infatti, per quanto riguardi ovviamente vicende più risalenti (Accordo sanità Stato – Regioni del 2010), si evidenzia comunque la piena apertura del Prefetto abruzzese il quale, consapevole delle nuove richieste formulate – da ultimo – alle competenti, attuali strutture ministeriali sanitarie, ha manifestato – a ridosso dell’udienza di discussione qui esaminata – la propria volontà di riconsiderare la questione, solo se e quando vengano a monte ripensate le disposizioni direttive che hanno determinato l’adozione degli atti oggi impugnati.

In specie, il Comune ricorrente, nel caso in esame, impugnava il decreto con cui il Prefetto di una provincia abruzzese - nella qualità di Commissario ad acta - aveva disposto talune misure restrittive della sanità locale, con particolare attenzione ad un punto nascita sito in un territorio particolarmente ridotto.

I Giudici aquilani sanciscono l’infondatezza dell’impugnativa, negando – in primo luogo – che il decreto commissariale gravato si fosse fondato su presupposti falsi.

La valutazione fatta dal Prefetto, infatti, prendeva in considerazione un lasso di tempo abbastanza consistente – pari ad un triennio, nel corso del quale era prevedibile che fossero state rispettate le oscillazioni nel numero dei parti e, quindi, fosse stato rasentato il limite quantitativo minimo previsto dal Piano per la Sanità censurato.

Ricorda il Collegio che, il limite minimo costituisce, come anche ribadito dal Consiglio di Stato, “prerequisito dimensionale in carenza del quale le ripetute Linee di indirizzo non ammettono deroghe (Cfr. sentenza n. 4393 del 2014. Nello stesso senso, Tar Puglia, Bari, n. 428 del 2015). Ne consegue che “la mancanza di tale prerequisito è perciò la ragione primaria e sufficiente della prevista disattivazione, a prescindere dalle motivazioni economico finanziarie della revisione della rete ospedaliera imposta dal piano regionale di rientro” (Cfr. sentenza consiglio di Stato 4393/14 cit.).

Pertanto, chiosa il Collegio abruzzese, la determinazione commissariale di disattivazione del Punto nascita risulta conforme ai criteri numerici stabiliti nel vincolante accordo Stato-Regioni del 2010.

I Giudici proseguono nel contestare le doglianze di parte ricorrente, ove questa lamentava l’inattendibilità delle tempistiche delineate dall’ASL intimata, nel suo crono programma, per la definizione di talune misure organizzatorie interne.

Ad avviso del Collegio, tali censure si palesano peraltro inammissibili, perché non lamentano l’illegittimità delle previsioni temporali del cronoprogramma, bensì l’impossibilità pratica di rispettarle, con conseguenti disservizi sull’utenza. In buona sostanza, si contesta, non già l’auspicabile “contestualità” fra disattivazione del punto nascita e rinforzo organizzativo delle strutture sostitutive, bensì la presunta superficialità con cui l’ASL avrebbe rassicurato l’utenza, sui temuti disservizi post chiusura.

Pertanto, data l’evidente iniquità del gravame e la mancanza di vere e proprie censure di legittimità che dovrebbero costituirne il fondamento, il Collegio approda alla relativa declaratoria di inammissibilità.

Esso ricorda, peraltro, la possibile esperibilità - in favore dell'utenza - dell’azione avverso il silenzio – rifiuto – ex artt. 31 e 117 CPA e le connesse pretese risarcitorie – ex art. 2 bis L. 241/90 – nelle ipotesi in caso di proseguito impasse dell’Amministrazione sanitaria – quale qui solo ipotizzato. CC



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Inserito in data 15/01/2016
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 14 gennaio 2016, n. 2

Politiche sociali provincia Trento e vulnus alla Convenzione di NY e all’articolo 38 della Costituzione

I Giudici della Consulta sono chiamati ad intervenire su una questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Trento con riguardo all’articolo 18 della legge della Provincia autonoma di Trento 27 luglio 2007, n. 13 (Politiche sociali nella provincia di Trento), ritenendolo presuntivamente in contrasto con l’articolo 38 della Costituzione e con l’articolo 4 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Testo unico delle leggi costituzionali concernente lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), in relazione alla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, conclusa a New York il 13 dicembre 2006 e ratificata e resa esecutiva con la legge 3 marzo 2009, n. 18 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, con Protocollo opzionale, fatta a New York il 13 dicembre 2006 e istituzione dell’Osservatorio nazionale sulla condizione delle persone con disabilità).

Più nel dettaglio, il Giudice a quo ravvisa il contrasto ove la norma interna, a dispetto delle previsioni convenzionali, richieda la necessaria cooperazione del nucleo familiare cui appartiene il soggetto disabile.

Le doglianze del Tribunale trentino si fondano, in sostanza, sulla ritenuta, ma erronea valutazione secondo cui la predetta Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità (evocata quale parametro interposto della dedotta violazione dell’articolo 4 dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), nonché l’articolo 38, primo comma, della Costituzione, avrebbero posto la condizione individuale e autonoma della persona disabile come specifico ed esclusivo oggetto di protezione. Ne deriverebbe – ad avviso del Rimettente - che, ai fini della conformazione degli istituti di assistenza, non possa né debba assumere alcuna rilevanza la situazione del relativo nucleo familiare: non soltanto sul piano delle garanzie e dei diritti della persona interessata, ma anche – ed è questo il punto che rileva agli effetti del presente scrutinio – sul versante dei possibili doveri o obblighi dei suoi familiari.

Il Collegio della Consulta, investito della questione, ne coglie da subito l’iniquità.

In primo luogo, con riferimento ai dettami della Convenzione del 2006 – i Giudici costituzionali negano la ritenuta tendenza a valutare il soggetto disabile quale distinto e separato dal restante nucleo familiare.

Evidenzia il Collegio che, semmai ed in forza delle ultime tendenze giurisprudenziali e normative, è proprio la famiglia la sede privilegiata del più partecipe soddisfacimento delle esigenze connesse ai disagi del relativo componente, così da mantenere intra moenia il relativo rapporto affettivo e di opportuna e necessaria assistenza, configurando solo come sussidiaria – e comunque secondaria e complementare – la scelta verso soluzioni assistenziali esterne (Cfr. sentenza n. 203 del 2013) e che, da tale impostazione sociologica e culturale – propria del nostro Ordinamento - i principi convenzionali non si discostano in alcun modo.

Diversamente, infatti, la Convenzione finirebbe con l’incidere in un ambito – quale quello della individuazione delle disabilità e del necessario sostegno sul piano economico – tradotto nel nostro sistema agli articoli 433 e ss. del codice civile e verrebbe meno, pertanto, la ragion d’essere della portata auto - applicativa della Convenzione in seno al nostro Stato – stante l’eventuale contrarietà a principi fondanti il relativo sistema giuridico.

Occorre ricordare, piuttosto, come il nucleo della Convenzione ruoti essenzialmente, intorno all’avvertita esigenza di conformare i vari ordinamenti interni in chiave non già meramente protettiva delle persone con disabilità, ma piuttosto in una prospettiva dinamica e promozionale, volta a garantire a ciascuna di esse la più efficace non discriminazione.

Appare infondata, pertanto, la prima doglianza mossa dal Tribunale trentino.

Del pari, i Giudici della Consulta sanciscono l’infondatezza della questione sollevata anche con riguardo alla lamentata incisione del parametro costituzionale di cui all’articolo 38.

Essi, evidenziando – in primo luogo - la carenza motivazionale dell’ordinanza di rimessione, sottolineano, altresì, come la garanzia costituzionale del «diritto al mantenimento e all’assistenza sociale» presuppone che la persona disabile sia «sprovvista dei mezzi necessari per vivere» e che, pertanto, l’accertamento di questa condizione di effettiva indigenza possa richiedere anche una valutazione delle condizioni economiche dei soggetti tenuti all’obbligo alimentare.

Ove così non fosse, ricorda la Consulta, verrebbero a poter irragionevolmente godere dello stesso trattamento di assistenza e di mantenimento, con conseguente identico carico finanziario e sociale, tanto le persone con disabilità individualmente e “familiarmente” non abbienti, quanto quelle prive di reddito ma concretamente assistite o anche potenzialmente assistibili da familiari con consistenti possibilità economico-patrimoniali.

In ragione di ciò è facile, quindi, evidenziare l’infondatezza di ambedue le censure mosse dal Giudice trentino. CC 


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Inserito in data 14/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 8 gennaio 2016, n. 26

Lottizzazione abusiva: rilevanza o meno del carattere risalente o della condonabilità degli interventi

I giudizi (riuniti) oggetto della decisione de qua  afferiscono ad un’unica vicenda amministrativa sostanziale, ovvero alla “lottizzazione abusiva” ipotizzata dall’Amministrazione comunale in relazione ad aree di proprietà degli appellanti - derivanti tutte dal frazionamento di una medesima area originaria - e contestata con provvedimenti coevi, frutto di sopralluoghi svolti in un medesimo lasso temporale e culminati in un’ingiunzione di rimozione delle opere abusive, sotto comminatoria di acquisizione delle aree al patrimonio comunale.

La questione centrale sottesa a tutti i giudizi riuniti concerneva, nello specifico, la presunta insussistenza dei presupposti per la configurabilità della fattispecie della lottizzazione abusiva ai sensi dell’art. 30 del d.P.R. 6 giugno 2001, nr. 380, ipotizzata dall’Amministrazione nelle ordinanze impugnate in prime cure.

In particolare, il Collegio, nella valutazione della questione, si è richiamato al costante e consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui, “in presenza di riscontrati abusi edilizi sul territorio, l’intento lottizzatorio (..) può essere legittimamente desunto da una pluralità di elementi indiziari, anche di per sé non univocamente significativi, ma che nel loro complesso denuncino in modo ragionevolmente inequivoco la strumentalità degli abusi al perseguimento delle suindicate finalità”.

Nel caso in esame, i giudici della IV sezione hanno ritenuto ragionevole e adeguatamente motivata la conclusione dell’Amministrazione che ha desunto l’intento lottizzatorio da plurimi e concordanti indizi, quali, tra tutti, la circostanza che i lotti derivassero dal frazionamento di un’unica e vasta area, la contestualità temporale delle vendite delle singole aree, ed ancora la realizzazione di interventi edilizi abusivi incompatibili con l’originaria destinazione dell’area.

In particolare, ai fini della configurazione della fattispecie della lottizzazione abusiva, ciò che più rileva – ha sottolineato il Collegio - è il discendere degli abusi dall’iniziale frazionamento dell’area, fatto, questo, idoneo a dimostrarne la coerenza con il divisato intento lottizzatorio, “inteso nella comune accezione, come volontà di realizzare un non consentito frazionamento dei suoli, o comunque di alterarne surrettiziamente la destinazione urbanistica in contrasto con gli strumenti vigenti”.

Oltretutto, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellanti, alcuna rilevanza avrebbe potuto rivestire “la circostanza che taluni singoli interventi edilizi possano essere stati sanati a seguito di istanza di condono, o addirittura che potessero essere stati ab initio assentiti dal Comune, dovendo considerarsi non già le singole porzioni di suolo in modo isolato e atomistico, ma lo stravolgimento della destinazione di zona nel suo complesso”.

Neanche la buona fede dei ricorrenti che avessero, eventualmente, assunto di aver acquistato i lotti solo a valle del frazionamento dell’area - hanno osservato conclusivamente i giudici della IV sezione - avrebbe potuto incidere negativamente ai fini della riconducibilità della fattispecie ad un’ipotesi di “lottizzazione abusiva”, atteso che essa – per costante orientamento giurisprudenziale – “opera in modo oggettivo e indipendentemente dall’animus dei proprietari interessati, i quali se del caso potranno far valere la propria buona fede nei rapporti interni con i propri danti causa”.

Sulla base dei superiori rilievi, il Collegio ha quindi respinto i ricorsi (riuniti) proposti e confermato le impugnate sentenze rese dal T.A.R. della Lombardia. MB

 



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Inserito in data 14/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 11 gennaio 2016, n. 49

È necessario individuare l’autore responsabile dell’abuso prima di emettere un’ordinanza di demolizione

Con la pronuncia de qua, la VI sezione del Consiglio di Stato ha accolto il ricorso in appello, formulato da una società attiva nel settore della formazione professionale, avverso la sentenza resa dal T.A.R. del Molise con la quale era stato dichiarato irricevibile, per tardività, il ricorso proposto contro il provvedimento con cui l’amministrazione comunale - contestato il presunto cambio di destinazione d’uso dell’edificio e l’abusiva realizzazione di opere edili in assenza di permesso di costruire - aveva ingiunto al legale rappresentante della società, nella sua qualità, l’immediata demolizione e riduzione in pristino dello stato dei luoghi.

Il caso in esame rappresenta l’occasione, per i giudici di palazzo Spada, per ribadire l’obbligo, incombente sull’Amministrazione, di accertare, prima di procedere all’emissione di un’ordinanza di rimozione o demolizione, “l’autore responsabile dell’abuso” edilizio compiuto in difformità od in assenza di permesso, ovvero con variazioni essenziali.

Stando alla prospettazione formulata dall’appellante, l’Amministrazione avrebbe erroneamente rivolto al rappresentante legale della società, nella sua qualità, l’ordine di immediato ripristino dello status quo ante dei luoghi, senza aver, tuttavia, nello specifico indicato gli elementi in fatto ed in diritto che l’avevano indotta ad individuarlo quale corretto destinatario del provvedimento.

In particolare, è emerso come, seppur il Comune - con finalità meramente cautelativa - avesse richiamato, nel gravato provvedimento, gli articoli “seguenti” all’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, “evidenti ragioni di garanzia connesse ai principi di tipicità e tassatività delle fattispecie sanzionatorie imponessero all’amministrazione di indicare in modo puntuale le condotte contestate ed i relativi riferimenti normativi”.

Essendo apparso inequivoco che l’Ente avesse inteso circoscrivere al solo citato art. 31 il possibile fondamento normativo dell’ingiunzione, il Collegio ha precisato che deve, nella fattispecie, trovare necessaria applicazione il terzo comma del medesimo articolo il quale espressamente prevede che “il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali (…) ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione”.

Nello specifico, l’Amministrazione, esclusa agevolmente la qualità di “proprietario” dell’edificio della società ricorrente, in spregio alla lettera della disposizione, ha erroneamente ritenuto di poter individuare nell’appellante il soggetto “responsabile dell’abuso” – destinatario, quindi, dell’ingiunzione - senza tuttavia allegare alcuna circostanza idonea a supporto e senza fornire, sul punto, ulteriori e puntuali elementi motivazionali.

I giudici di palazzo Spada hanno inoltre ritenuto fondato il motivo di appello afferente il contestato mutamento d’uso dell’immobile, condividendo le osservazioni rese sul punto dal ricorrente secondo cui l’attività svolta nei locali oggetto di causa - censiti con destinazione d’uso commerciale - rivestisse concretamente carattere commerciale.

Oltretutto – ha precisato la VI sezione – ai sensi dell’art. 32, comma 1, lett. a) del citato d.P.R. n. 380/2001, “il mutamento della destinazione d’uso costituisce variazione essenziale ai sensi del precedente art. 31 solo laddove essa abbia comportato variazione degli standard previsti dal d.m. 2 aprile 1986” – variazione della quale, nel caso di specie, non è stata data prova da parte dell’Amministrazione che, nel provvedimento impugnato in primo grado, ha invece erroneamente presupposto “una piena assimilazione fra il mutamento di destinazione d’uso e la realizzazione di una variazione essenziale in quanto tale”. MB

 



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Inserito in data 13/01/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III - 7 gennaio 2016, n. 121

La giurisdizione in tema di scissione dei pagamenti (cd. split system) per l’IVA

I giudici del Tar Roma si sono pronunciati sulla giurisdizione in materia di controversie che concernono gli atti regolamentari che istituiscono o disciplinano tributi di qualsiasi genere ed, in particolare, di quelli che hanno introdotto il meccanismo di scissione dei pagamenti (cd. split system) dell’IVA.

Il criterio discretivo fra giurisdizione amministrativa e giurisdizione tributaria è costituito dal tipo di potere esercitato dall’amministrazione: “se è in discussione l’esercizio di un potere discrezionale, per di più a carattere generale, trattandosi di atti a contenuto normativo destinati ad incidere su una pluralità indifferenziata di soggetti, nei confronti degli stessi non vi è giurisdizione del giudice tributario ma di quello amministrativo”.

Afferma il Tar, ribadendo l’orientamento espresso dal giudice regolatore della giurisdizione, che è affidata alla giurisdizione esclusiva del giudice tributario la tutela del contribuente riguardo ai “tributi di ogni genere e specie”, in base all'art. 2, comma 1, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, come modificato dall'art. 12, comma 2, l. 28 dicembre 2001, n. 448. Tale tutela, nondimeno, può svolgersi solo attraverso l'impugnazione di specifici atti impositivi dell'amministrazione finanziaria, nell'inammissibilità di ogni accertamento preventivo, positivo o negativo del debito di imposta, sia dinanzi alle commissioni tributarie, che dinanzi al giudice ordinario.

Ove, invece, manchi uno specifico atto impositivo, nella richiesta del cui annullamento consiste il petitum sostanziale idoneo a radicare la giurisdizione esclusiva del giudice tributario, questo, in mancanza della “mediazione” rappresentata dall'impugnativa dell'atto impositivo, non può giudicare della legittimità degli atti amministrativi generali, dei quali può conoscere, incidenter tantum ed entro confini determinati, solo ai fini della disapplicazione nella singola fattispecie dell’atto amministrativo presupposto dell'atto impositivo impugnato.

Nel caso di specie, come sopra evidenziato, la ricorrente contesta, in via principale ed esclusiva, non già uno specifico atto impositivo, bensì la legittimità di un atto amministrativo generale il quale ha introdotto l’istituto della scissione dei pagamenti dell’IVA che, per effetto della nuova disciplina deve essere versata dalla Regione direttamente all’Erario.

Ne consegue, conclude il Tar, che la controversia in esame non riguarda la fase del procedimento impositivo, vale a dire il vero e proprio rapporto tributario tra il contribuente e l'Ente locale, bensì l’iter procedimentale che precede il sorgere dell'obbligazione tributaria e che sfocia nell'adozione di un atto amministrativo generale assunto dall’Amministrazione, pertanto la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo. SS

 



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Inserito in data 13/01/2016
CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA - 22 dicembre 2015, n. 740

L’interpretazione del nuovo divieto di rideterminazione della media e della soglia di anomalia 

Nella sentenza de qua, il C.G.A.R.S. si è interrogato sull’interpretazione dell’art. 38, comma 2 bis del Codice dei contratti così come introdotto dal d.l. 90/2014 nella parte in cui ha sancito il divieto di procedere al ricalcolo della media dopo la fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte.

Innanzitutto, il Collegio ha delineato il perimetro applicativo della disposizione precisando che essa vada interpretata nel senso di “non permettere qualsiasi successiva variazione della media e della soglia di anomalia o per effetto di una pronuncia giurisdizionale o in ragione di provvedimenti adottati dall’amministrazione in sede di autotutela”.

 Tale interpretazione risponde alla finalità perseguita dal legislatore di giungere alla rapida stipulazione ed esecuzione del contratto, peraltro, per evitare qualunque dubbio di legittimità costituzionale, va precisato che per l’interessato – ostacolato dalla norma nell’acquisire il bene della vita cui aspirava – resta impregiudicata la possibilità del rimedio risarcitorio per equivalente nonché le connesse responsabilità dell’amministrazione e dei funzionari per il loro operato.

In secondo luogo, il C.G.A. si è interrogato su quale sia il momento a partire dal quale opera per l’amministrazione il divieto di agire in autotutela. A tal fine, il Consiglio ha sposato una tesi in base alla quale il potere di agire in autotutela è vietato dalla norma de qua solo dopo che la stazione appaltante ha adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Precisa il Collegio che “nonostante il fatto che la norma possa legittimare una diversa interpretazione (maggiormente restrittiva del potere dell’amministrazione di agire in autotutela, escludendo tale possibilità sin dall’atto di ammissione o di esclusione), ragioni di carattere sistematico e logico impongono la soluzione che esclude il potere della stazione appaltante di agire in autotutela solo dopo l’adozione dell’atto di aggiudicazione definitiva, rimanendo possibile prima di tale momento”.

Ragionando diversamente, l’utilizzo della locuzione “successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” significherebbe che l’amministrazione non possa “ritornare sui suoi passi”, agendo in autotutela, dopo che, nel momento destinato alla verifica dei requisiti, abbia ammesso o escluso un operatore economico e, dunque, già sin dalla seduta in cui, aperta la busta, sia stata decisa l’ammissione o l’esclusione.

Si avrebbe, conseguentemente, che, ammesso o escluso un operatore economico, l’amministrazione non potrebbe rivedere la sua scelta a prescindere dal momento in cui si è accorta dell’errore (prima dell’aggiudicazione provvisoria, dopo l’aggiudicazione provvisoria e prima di quella definitiva, dopo l’aggiudicazione definitiva). Peraltro, l’operatore pretermesso non avrebbe la possibilità di ottenere una revisione in autotutela dell’operato dell’amministrazione (e l’aggiudicazione in suo favore) e, potrebbe agire solo per il risarcimento del danno, sempre che si accolga la tesi che ammette tale possibilità. SS



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Inserito in data 12/01/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - 12 gennaio 2016, n. 59

È ammesso solo il controllo estrinseco sui giudizi sul rendimento degli ufficiali della GDF

La sentenza in esame tratta la tematica dell’intensità del controllo giurisdizionale sui giudizi valutativi sul rendimento del personale della Guardia di Finanza.

Secondo il collegio, “ogni valutazione espressa per la formazione dei quadri di avanzamento al grado superiore goda di specifica autonomia, senza che un giudizio successivamente formulato possa essere vincolato ad uno precedentemente espresso”. ”E ciò a maggior ragione quando, come nella specie, il giudizio in contestazione non attenga né allo stesso grado già precedentemente scrutinato ma ad altro grado, né allo stesso periodo, con ciò ancor più giustificandosi una possibile diversità dei risultati e la non invocabilità del “principio di continuità logica delle valutazioni””.

Pertanto, “il controllo giurisdizionale dei giudizi valutativi sul rendimento, sulle capacità lavorative e sulle attitudini del personale militare è assai limitato, in quanto si tratta di una tipica valutazione di "merito" riservata all'Amministrazione militare”. In particolare, “il giudicante deve limitarsi al mero riscontro di eventuali profili sintomatici dell'eccesso di potere, inteso sia nelle figure tradizionali sia in quelle più evolute del sindacato di ragionevolezza e di proporzionalità (in particolare nel caso in cui i fatti accertati e posti a fondamento del giudizio valutativo si rivelino insussistenti, oppure, ancorché effettivamente sussistenti, siano stati macroscopicamente travisati nel loro valore tale da indurre alla formulazione di valutazioni del tutto inverosimili, la cui erroneità sia talmente palese da essere percepibile da chiunque)”. TM 


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Inserito in data 12/01/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - 12 gennaio 2016, n. 67

Se nel bando i costi per la sicurezza sono già stimati, l’offerente non deve esplicitarli

La pronuncia segnalata riguarda una procedura di affidamento di appalti pubblici e desta interesse, soprattutto, sotto due profili.

Da un canto, si chiarisce l’ambito applicativo del principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 3 del 2015. Segnatamente, l’Adunanza Plenaria aveva affermato che anche i concorrenti alle procedure di affidamento di lavori hanno l’obbligo di esplicitare i costi per la sicurezza a prescindere dalla sussistenza di una prescrizione del bando in tal senso e a pena di esclusione dalla gara. Ad avviso della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, “il principio di diritto di cui alla invocata decisione dell’Adunanza Plenaria non è applicabile alla fattispecie sottoposta all’attenzione del Collegio, riguardando un caso in cui la Stazione appaltante non aveva in alcun modo specificato e predeterminato i costi della sicurezza c.d. interni”. ”Nella lex specialis dell’appalto di cui trattasi, al contrario, tali costi sono stati puntualmente stimati”.

D’altro canto, ci ricorda che la stazione appaltante può caducare in autotutela l’aggiudicazione provvisoria, senza inoltrare agli interessati la specifica comunicazione di avvio del procedimento. Ciò in quanto “l’aggiudicazione provvisoria quale atto che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario della gara non costituisce provvedimento conclusivo del procedimento, facendo nascere in capo all'interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso”. “Pertanto detta aggiudicazione, al contrario di quella definitiva, è inidonea ad attribuire in modo stabile il bene della vita, ed alla Stazione appaltante è quindi riconosciuta la possibilità di procedere alla sua revoca o al suo annullamento ovvero, ancora, di non procedere affatto all'aggiudicazione definitiva”. TM 


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Inserito in data 11/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 8 gennaio 2016, n. 27

Variazione di strumenti urbanistici ex art. 5 d.P.R. n. 447/1998

Il Consiglio di Stato si pronuncia sulla variante urbanistica semplificata al programma di fabbricazione (p.d.f.), in ordine all’insediamento di una media struttura commerciale di vendita, ricadente in area originariamente destinata a zona “agricola semplice”, convertita all’esito dell’apposita conferenza dei servizî in zona “industriale-artigianale”.

Il ricorrente, e appellante, titolare di altro esercizio di vendita, situato nelle immediate vicinanze del suolo interessato dall’intervento, si opponeva al provvedimento.

Il collegio affronta primariamente la questione della mancata sottoposizione della variante urbanistica alla valutazione ambientale strategica (v.a.s.). Osservano i giudici di Palazzo Spada, in conformità alla pronuncia del Tribunale di prime cure, come tale acquisizione avrebbe dovuto certamente essere effettuata in base alla normativa vigente al tempo della delibera consiliare di variazione. Tuttavia, l’aggiunta medio tempore del comma dodicesimo all’art. 6 del d.lgs. n. 152/2006, ha determinato il difetto di interesse dell’istante alla decisione sul punto. Essendo, infatti, venuto meno l’obbligo di sottoporre le modifiche in questione alla valutazione in parola, la rinnovazione dell’attività amministrativa, all’esito di un eventuale annullamento della delibera di approvazione della variante, in applicazione del principio tempus regit actum, non avrebbe comunque reso necessaria l’attivazione della procedura di v.a.s.. Viene in proposito richiamato il prevalente insegnamento giurisprudenziale secondo cui: “In seguito all’annullamento giurisdizionale di un titolo abilitativo (o di un diniego di esso), l’Amministrazione deve riesaminare la relativa istanza non già ʻora per allora’, ma tenendo conto della normativa sopravvenuta medio temporecon il solo limite – che qui non viene in rilievo – dell’inopponibilità delle modifiche legislative intervenute dopo la notifica della sentenza da parte del ricorrente vittorioso”. Non sussiste nemmeno un interesse all’accertamento incidentale della divisata illegittimità a fini risarcitorî, ex art. 34, comma terzo, c.p.a., avendo lo ius superveniens privato il ricorrente di ogni chance di ottenere un risultato diverso.

Il Consiglio di Stato reputa invece fondata la censura relativa all’improprio ricorso allo strumento della variante urbanistica semplificata ai sensi dell’art. 5 del d.P.R. n. 447/1998. Viene, infatti, rilevata l’insussistenza del presupposto fattuale richiesto dalla norma, la quale consente la variante laddove l’area interessata dall’intervento abbia una destinazione incompatibile con lo stesso, a condizione che “lo strumento urbanistico non individui aree destinate all’insediamento di impianti produttivi ovvero queste siano insufficienti in relazione al progetto presentato”.

Nella fattispecie, l’assetto urbanistico vigente contemplava alcune aree astrattamente idonee allo scopo perseguito, le quali risultavano, secondo le motivazioni del provvedimento amministrativo, in concreto non sfruttabili. Uno dei comparti, sito in zona di espansione, prevedeva fra le destinazioni quella commerciale, ma al suo interno doveva ritenersi non possibile la realizzazione di una media struttura di vendita, in considerazione della prevalente destinazione residenziale delle aree, sulle quali avrebbero potuto essere realizzati soltanto esercizî “di vicinato”. Un’altra area, destinata al piano per gli insediamenti produttivi (p.i.p.), era interessata da un problema di salute pubblica, legato alle emissioni provenienti da un elettrodotto, superiori ai minimi consentiti dalla legislazione regionale. La stessa area, peraltro, consentiva soltanto attività commerciali all’ingrosso, e non al dettaglio.

Riprendendo la propria giurisprudenza, il collegio ribadisce il carattere eccezionale e derogatorio della procedura in esame, “la quale non può essere surrettiziamente trasformata in una modalità ordinaria di variazione dello strumento urbanistico generale”; “perché a tale procedura possa legittimamente farsi luogo, occorre che siano preventivamente accertati in modo oggettivo e rigoroso i presupposti di fatto richiesti dalla norma, e quindi anche l’assenza nello strumento urbanistico di aree destinate ad insediamenti produttivi (o commerciali) ovvero l’insufficienza di queste, laddove per insufficienza deve intendersi, in costanza degli standard previsti, una superficie non congrua (e, quindi, insufficiente) in ordine all’insediamento da realizzare”. “Più specificamente, si è affermato che, se è vero che il concetto di sufficienza o insufficienza delle aree esistenti va verificato in relazione al progetto presentato, il che certamente significa che esiste un margine di flessibilità e adattabilità di quest’ultimo, per inserirlo nel contesto risultante dallo strumento urbanistico, resta fermo, però, che il parametro di riferimento è costituito dallo strumento vigente, il quale non può essere esso oggetto di modifiche per adeguarlo alle esigenze del proponente”.

Appare evidente, secondo i giudici, “che il presupposto fattuale costituito dalla assenza o insufficienza nello strumento urbanistico di aree a destinazione specifica e coerente con il progetto va inteso nel senso della necessità di verificare preventivamente la disponibilità non soltanto di aree stricto sensu destinate a insediamenti produttivi, ma anche di aree con destinazione commerciale, anche se non in via esclusiva, quali certamente sono le aree (…) di espansione”.

Il giudizio di “insufficienza” delle aree esistenti nel p.d.f., pertanto, “è scaturito non già da una ritenuta insufficienza delle superfici (…), bensì da un apprezzamento tecnico-discrezionale dell’impatto che la realizzazione della struttura avrebbe avuto sulle diverse e residue destinazioni impresse alle medesime aree”. I giudici ritengono, pertanto, “molto discutibile che in tal modo possa dirsi integrato il presupposto normativo”, e opinabile il giudizio che ha portato a “sostenere che nelle aree in questione avrebbero potuto essere insediati solo esercizî di vicinato (limitazione, quest’ultima, non presente nelle disposizioni urbanistiche vigenti e che a sua volta è discesa dal suindicato apprezzamento tecnico-discrezionale); è evidente, infatti, che quella dell’inserimento della struttura commerciale nell’area in discorso e del suo raccordo con le altre destinazioni a questa impresse dal p.d.f. era questione afferente alle modalità esecutive dell’insediamento, e da affrontare in una alle altre problematiche connesse al rilascio dell’autorizzazione unica per l’esercizio commerciale”; “l’aver elevato tale problematica a elemento impeditivo a monte dell’utilizzabilità delle aree in questione, in modo da integrare il presupposto normativo per procedere a variante urbanistica su altra e diversa porzione del territorio comunale, costituisce chiaro elemento indiziario di sviamento di potere, inteso a offrire ai proponenti il progetto la possibilità, non consentita alla stregua della vigente disciplina urbanistica, di operare su aree in loro proprietà non compatibili dal punto di vista urbanistico con l’insediamento de quo”.

Inoltre, anche con riferimento alle circostanze ritenute ostative all’utilizzabilità dell’ulteriore area p.i.p., successivamente alla declaratoria d’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma terzo, della l.r. campana n. 13/2001, per violazione della competenza statale in materia ambientale, nella parte in cui introduceva parametri di riferimento per le emissioni elettromagnetiche più rigorosi di quelli stabiliti dal d.P.C.m. 23 Aprile 1992, le misurazioni a suo tempo condotte devono ritenersi superate.

Infine, e sempre in ordine all’area da ultimo menzionata, l’ulteriore impedimento costituito dalla norma tecnica di attuazione del p.i.p., che consente la presenza nella zona di soli esercizî all’ingrosso, ben avrebbe potuto essere superata con una semplice modifica del piano stesso, senza intervenire sullo strumento urbanistico generale.

Appariva pertanto preclusa, nel caso di specie, la possibilità di avvalersi dello strumento derogatorio ed eccezionale della variante semplificata. FM 


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Inserito in data 11/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 8 gennaio 2016, n. 32

Riconoscimento del titolo professionale conseguito all’estero

Con la sentenza in epigrafe il Consiglio di Stato definitivamente decide del ricorso avverso il provvedimento con il quale era stata respinta la domanda volta al riconoscimento del titolo di “economista”, conseguito in Spagna, quale titolo valido per l’iscrizione all’albo dei dottori commercialisti ed esperti contabili in Italia.

Accolta in primo grado l’istanza del ricorrente; il Ministero della giustizia propone appello, deducendo violazione e/o falsa applicazione degli artt. 10 bis e 21 octies della l. n. 241/1990, degli artt. 11, 12, 13 e 14 della direttiva 2005/36/C.e., degli artt. 20, 21 e 22 del d.lgs. n. 206/2007, e dell’art. 1 del d.lgs. n. 139/2005, assumendosi che il mancato preavviso di rigetto non avrebbe, nel caso concreto, portata invalidante “essendo il provvedimento di reiezione vincolato dall’assenza di una specifica formazione professionale post-laurea svolta in Spagna dall’istante”.

Il collegio ritiene l’appello manifestamente fondato. Segnatamente, i giudici di prime cure avevano fondato la propria pronuncia sulla “ritenuta sussistenza del vizio procedimentale di omissione della previa notificazione all’interessato del preavviso di rigetto”. I giudici di Palazzo Spada, diversamente opinando, giungono alla conclusione che possa invece senz’altro applicarsi la causa di esclusione dell’annullabilità sancita dal già menzionato art. 21 octies.

In linea con la difesa erariale si osserva, infatti, come la direttiva 2005/36/C.e., recepita in Italia dal d.lgs. n. 206/2007, sia “costantemente interpretata dalle stesse istituzioni europee nel senso di non consentire l’automatico riconoscimento di titoli conseguiti in altro Stato dell’Unione, qualora questo sia richiesto al fine di ottenere l’attribuzione di un titolo per il quale l’ordinamento nazionale richiede un esame o una formazione professionale specifica, ulteriore rispetto al diploma di laurea” (cfr. Corte di giustizia dell’Unione europea, 29 Gennaio 2009, C-311). L’ottenimento del titolo di “economista” in territorio spagnolo è conseguibile sulla base della sola laurea, non essendo previsto nessun esame abilitativo, né alcuna formazione professionale: “Ne discende in modo pressoché vincolato l’impossibilità che tale titolo possa consentire in Italia l’iscrizione all’albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili”. FM

 



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Inserito in data 09/01/2016
TAR LOMBARDIA - BRESCIA, SEZ. II, 5 gennaio 2016, n. 6

Disciplina della cd. “cinotecnica”, SCIA ed eccesso di potere

Il Collegio lombardo condivide le ragioni del soggetto ricorrente che, dedicatosi ad un’iniziale attività di onoterapia ed avendo deciso di ampliarla nel quadro di un più articolato progetto di pet therapy – subiva la inibizione dell’esercizio di tali attività.

L’Amministrazione comunale, infatti, contestava l’avvenuta rettifica della SCIA originariamente presentata dal ricorrente. In particolare, dissentiva dalla possibilità che quest’ultimo si dedicasse anche alla disciplina della cd. cinotecnica (addestramento e selezione di specie canine), in quanto privo della qualifica di imprenditore agricolo – ex art. 2135 cod. civ. – ritenuta presuntivamente necessaria per un’attività non più classificabile come amatoriale – quale ritenuta, invece, dall’istante.

L’Ente evidenziava, ancora, la necessaria qualifica di imprenditore agricolo in considerazione del fatto che l’attività contestata fosse esercitata in un territorio pianificato ed individuato quale zona agricola.

I Giudici dissentono dalle valutazioni svolte dall’Amministrazione in sede di inibizione delle suddette attività.

In primo luogo, infatti, sottolineano la non necessarietà della previa qualifica di imprenditore agricolo in capo al ricorrente.

Essi ricordano, infatti, come lo stesso art. 2135 del c.c. – nello stabilire il criterio di collegamento dell'attività economica con il fattore produttivo “terra”, individuando le “attività connesse” come quelle che si inseriscono nel ciclo dell'economia agricola (cfr. Corte di Cassazione, sez. I civile – 10/5/2013 n. 11237) – è comunque rubricato “imprenditore agricolo”, e dunque si rivolge ai soggetti che (diversamente dal caso di specie) prestano l’attività in forma professionale.

Tanto, per l’appunto, non ricorre nella questione in esame.

Peraltro, richiamando la disciplina normativa regolante la cd. cinotecnica - L. n. 349/96 – il Collegio lombardo evidenzia come – sia pure in una lettura oscillante del suddetto dato normativo – parrebbero non sussistere ragioni logiche per escludere l’operatività di tale disciplina in un caso pari a quello oggi contestato – consistente solo in iniziative limitate all’addestramento. A dispetto, dunque, di quanto sostenuto dalla Difesa resistente, secondo la quale si debbano necessariamente comprendere – per rendere operativa tale regolamentazione - anche l’allevamento e la selezione canina, non praticate in tal caso.

Infine, nell’avallare il gravame promosso, i Giudici lombardi condividono anche le valutazioni fatte in ultimo dal ricorrente, riguardo al ricorrere di un presunto eccesso di potere per illogicità manifesta, da parte dell’Amministrazione resistente.

Il Collegio, infatti, ricorda che la pet therapy consiste effettivamente in un’attività terapeutica di promozione della salute dei soggetti beneficiari, i quali si trovano in condizioni di particolare debolezza o fragilità: l’instaurazione di una relazione positiva con l’animale domestico realizza un evidente interesse di portata generale, ossia il miglioramento del benessere degli individui in difficoltà. Situazioni concretanti proprio quei servizi di interesse pubblico che l’Amministrazione, in questo caso, parrebbe non aver voluto perseguire. CC 


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Inserito in data 08/01/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III TER, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE - 28 dicembre 2015, n. 14564

Limiti costituzionali alle leggi “impropriamente retroattive”

Con l’ordinanza in esame, il Collegio laziale ha ritenuto di sottoporre al giudizio della Corte costituzionale l’art. 26, commi 2 e 3, d.l. 91/14 (in tema di incentivi spettanti ai titolari di impianti fotovoltaici).

La questione dell’incostituzionalità del comma 3 (per violazione degli artt. 3 e 41 Cost.) desta interesse in quanto rientra nel tema dei limiti costituzionali alle leggi che modificano in peius il rapporto di durata, con riflessi negativi sulla posizione acquisita dall’interessato (cd. retroattività impropria). Secondo la Corte costituzionale, tali leggi sono legittime nonostante incidano su diritti soggettivi perfetti, purché la retroattività sia necessaria a tutelare principi, beni e diritti di rilievo costituzionale, che costituiscono motivi imperativi di interesse generale, ai sensi della CEDU; inoltre, tali disposizioni non devono collidere coi principi costituzionali e altri fondamentali valori di civiltà giuridica (es. il principio di ragionevolezza, la tutela del legittimo affidamento, la sicurezza giuridica, il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario…). Analogamente, secondo la Corte di Giustizia UE, le disposizioni che incidono su rapporti di durata sono legittime, quando l’operatore economico prudente e accorto poteva prevederle. “Tanto premesso, ritiene il Collegio che in capo ai soggetti titolari di impianti fotovoltaici, fruitori delle relative incentivazioni pubbliche in forza di “contratto di diritto privato” (ex art. 24 d.lgs. n. 28/2011) o convenzione (avente la medesima natura […]) stipulati col GSE, sussista una posizione di legittimo affidamento nei sensi innanzi precisati, non essendo mai emersi nel corso del tempo elementi alla stregua dei quali un operatore “prudente e accorto” avrebbe potuto prevedere (al momento di chiedere gli incentivi, di decidere se far entrare in esercizio il proprio impianto e di stipulare con il Gestore il negozio che disciplina l’erogazione degli incentivi) l’adozione da parte delle autorità pubbliche di misure lesive del diritto agli incentivi stessi”. TM 


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Inserito in data 07/01/2016
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. IV, 30 dicembre 2015, n. 2867

Ordinanza di rimozione dei rifiuti abbandonati

Con la pronuncia in esame, i giudici meneghini si sono espressi in merito alla legittimità o meno di un’ordinanza di rimozione e smaltimento di rifiuti, indirizzata alla società proprietaria dell’area interessata dall’incontrollato abbandono, emessa sul mero presupposto della sua qualità di proprietaria del fondo e senza il previo accertamento, da parte dei soggetti preposti al controllo, della sua responsabilità a titolo di dolo o colpa.

Il Collegio ha ritenuto che l’ordinanza emessa dal Comune, nella fattispecie, fosse in contrasto con il disposto dell’art. 192 del d.lgs. n. 15/2006 e non sorretta da adeguata motivazione.

Ed infatti, costante giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente affermato che è prevista la corresponsabilità solidale del proprietario o del titolare di diritti personali o reali di godimento sull’area ove siano stati abusivamente abbandonati o deposti i rifiuti “solo in quanto la violazione sia imputabile anche a quei soggetti a titolo di dolo o colpa”, precisando ulteriormente che l’ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente in base agli accertamenti effettuati dai soggetti preposti al controllo, in contraddittorio, quindi, con i soggetti interessati.

Nel caso di specie, l’ordine risultava assolutamente carente di motivazione, in quanto emesso sulla base della qualità di mera proprietaria dell’aera della ricorrente, senza, quindi, un previo accertamento della sua responsabilità, a titolo di dolo o colpa, per l’abbandono dei rifiuti ed in assenza di contraddittorio.

Questo principio – hanno osservato i giudici milanesi – risulta altresì consacrato, a livello comunitario, dalla nota sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (causa C-534-2013), pronunciatasi sulla questione pregiudiziale sollevata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (ordinanze n. 21/2013 e n. 25/2013) con riguardo agli obblighi del proprietario incolpevole in ordine alla messa in sicurezza ed alla bonifica di un sito inquinato.

Uniformandosi all’orientamento maggioritario espresso dalla giurisprudenza amministrativa, il Giudice europeo ha confermato che “qualora il proprietario di un’area inquinata non sia anche l’autore della contaminazione, non è tenuto ad adottare le misure di messa in sicurezza d’emergenza e di bonifica della stessa”.

Ed infatti, l’applicazione del regime di responsabilità, istituito dalla Direttiva UE 2004/35 sul danno ambientale, ha come suo ineludibile presupposto “l’individuazione di un soggetto che possa essere qualificato come responsabile della contaminazione, dovendo, dunque, l’Amministrazione accertare il nesso di causalità che esiste tra l’attività svolta dall’operatore e il danno ambientale contestato”.

Tali principi – ha affermato il Collegio - devono ritenersi estensivamente applicabili anche alle ipotesi di abbandono dei rifiuti, con la conseguenza che, non essendo stata, nel caso di specie, preventivamente accertata la responsabilità, a titolo di colpa o dolo, del proprietario dell’area per la violazione, alcun obbligo di provvedere allo smaltimento ed al ripristino può essere emesso nei suoi confronti. MB 


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Inserito in data 07/01/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 30 dicembre 2015, n. 5864

Giurisdizione in materia di contributi pubblici

Con la sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato si è pronunciato sull’individuazione del giudice dotato di potestas judicandi con riguardo ad una controversia generata dalla revoca di un contributo regionale all’edilizia convenzionata.

In via generale, secondo l’orientamento maggioritario della giurisprudenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato, in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche, sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento sia riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla Pubblica Amministrazione è demandato soltanto il compito di verificare l’effettiva esistenza dei relativi presupposti.

Qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se sia fatta questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione; diversamente, la giurisdizione è del giudice amministrativo ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio, ovvero quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse (ex plurimis, SS.UU. ord. N. 1776/2013, Ad.Pl. n. 6/2014).

Il Collegio, uniformandosi a questo principio, ritiene quindi sussistente la giurisdizione del giudice ordinario, quando vi sia stata una sovvenzione pubblica e si contesti un atto di decadenza. “A maggior ragione – sottolineano i giudici di Palazzo Spada – quando, come avvenuto nel caso di specie, l’Amministrazione ritenga di essere creditrice di una somma di denaro, in quanto erogata a chi non la doveva percepire”.

Pertanto, il Consiglio di Stato, in riforma dell’impugnata sentenza, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sussistendo quella del giudice ordinario. MB

 



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Inserito in data 05/01/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 30 dicembre 2015, n. 5873

Indicazione degli oneri di sicurezza aziendale

La sentenza in oggetto si inserisce nel novero delle pronunce che nel corso degli ultimi due anni hanno segnato l’importante dibattito sul tema dell’omessa previsione nella lex specialis dell’obbligo, a carico dei concorrenti, di indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, e della conseguente violazione dell’art. 87 del codice dei contratti pubblici, alla luce del quale il bando deve ritenersi etero integrato, secondo l’attuale orientamento giurisprudenziale.

Il ricorrente lamentava la violazione dei principî elaborati dall’adunanza plenaria n. 16 del 2014, del favor partecipationis e del legittimo affidamento dei concorrenti; oltre che l’inammissibilità del ricorso in primo grado per la mancata impugnativa del bando di gara e della relativa modulistica, e l’impossibilità di invocare la tecnica di etero integrazione, la quale costituirebbe, di fatto, una disapplicazione della lex specialis. Costituiva gravame, infine, la prospettata violazione degli artt. 86 e 87 del codice dei contratti pubblici “sotto il profilo che l’incidenza dei costi di sicurezza aziendali andrebbe vagliata nella sede propria della valutazione della anomalia dell’offerta”, nonché la violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione “sotto il profilo della violazione dell’art. 46 del codice dei contratti pubblici, come interpretato dalla sentenza dell’adunanza plenaria n. 9 del 2014”.

I giudici di Palazzo Spada respingono l’appello per infondatezza.

Richiamandosi alle sentenze pronunciate dall’adunanza plenaria (nn. 9 e 3 del 2015, e 16 e 9 del 2014), i giudici ribadiscono che: “In tutte le gare di appalti di lavori, servizî e forniture, le imprese devono indicare in sede di offerta economica gli oneri di sicurezza aziendali (c.d. costi di sicurezza interni); tale obbligo integra un precetto imperativo che etero integra la legge di gara, ove questa sia silente sul punto o comunque compatibile con esso, nel rispetto del ‘principio di tassatività attenuata’ delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46 del codice dei contratti pubblici”; “Nel caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa (come nel caso di specie) prima della pubblicazione della decisione dell’adunanza plenaria n. 3 del 2015”; “Nella vicenda in esame: il bando di gara non ha imposto di non esplicitare, da parte dell’impresa concorrente, i costi di sicurezza aziendali (anzi ha specificato, che la dichiarazione relativa all’offerta economica doveva essere compilata adeguandola alla fattispecie); in ogni caso, quand’anche si dovesse ritenere che il bando di gara abbia escluso l’obbligo delle imprese di indicare i costi di sicurezza aziendale in sede di offerta, in parte qua esso è stato espressamente impugnato dalla ditta (appellata) (sicché per tale ipotesi non si può che disporre l’annullamento in parte qua del bando, nel senso del suo adeguamento alle disposizioni di legge, quale fonte del dovere dell’Amministrazione di disporre l’esclusione dell’appellante)”. FM 


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Inserito in data 04/01/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 28 dicembre 2015, n. 5844

Autorizzazione paesaggistica: preavviso di rigetto; poteri della Sovrintendenza

Con la sentenza in epigrafe il Consiglio di Stato si pronuncia sull’obbligo di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di autorizzazione paesaggistica ex art. 146, comma ottavo, del Codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. n. 42/2004), e sulle competenze delle Soprintendenze ai sensi dello stesso art. 146, comma quinto.

Nel caso di specie, il ricorrente agiva per l’annullamento del parere negativo reso dalla Soprintendenza, in ordine al progetto di realizzazione di un’unità produttiva artigianale, dopo che l’organo consultivo comunale aveva invece espresso “parere favorevole di compatibilità dell’intervento rispetto ai valori paesaggistici”.

L’interessato, segnatamente, deduceva: violazione del citato art. 146, eccesso di potere, carenza di potere, sviamento e inammissibilità, “in quanto la Soprintendenza, invece di esercitare un controllo di legittimità sulla decisione comunale, si sarebbe sostituita all’ente locale compiendo un’autonoma valutazione di merito, non consentita, sulla compatibilità dell’intervento, pienamente assentibile”; violazione dell’art. 146, dell’art. 3 della l. n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost., “perché dal parere dell’organo statale non emerge una contestazione specifica degli elementi valutati dall’ente locale – (e inoltre il parere stesso) impinge nel merito di valutazioni tecnico discrezionali che ricadono nella sfera di competenza esclusiva dell’ente locale, preposto alla tutela del vincolo”; e infine, violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/1990, e degli artt. 146 e 159 del d.lgs. n. 42/2004, violazione del giusto procedimento amministrativo e del contraddittorio, “in quanto né il Comune, né la Soprintendenza hanno preventivamente comunicato all’interessato i motivi ostativi al rilascio del parere positivo”.

In ordine al profilo da ultimo emarginato, il Collegio, conformemente alla statuizione di primo grado, osserva che ai sensi dell’art. 146, comma ottavo (nel testo vigente al tempo dell’adozione dell’atto impugnato – in vigore dal 24 Aprile 2008 al 12 Luglio 2011), “l’obbligo di comunicazione gravava in capo alla sola Regione (o all’ente sub delegato), prima di adottare il provvedimento definitivo di diniego”, e che, nel caso di specie, il procedimento non era ancora giunto a tale fase, avendo il ricorrente immediatamente deciso di impugnare, in via diretta, il parere negativo della Sovrintendenza, il quale è senz’altro dotato di immediata e autonoma capacità lesiva.

Circa la violazione diretta dell’art. 10 bis, quale norma di carattere generale, in base alla quale la Sovrintendenza sarebbe tenuta a comunicare le “ragioni ostative all’accoglimento delle domande dei privati prima di ogni atto che si pronunci in maniera definitiva e sfavorevole al richiedente”, i giudici di Palazzo Spada ribadiscono le precedenti pronunce in base alle quali “il parere reso al Comune ai fini paesaggistici dall’Amministrazione preposta alla tutela dello specifico interesse non è soggetto all’obbligo di comunicazione preventiva del preavviso di rigetto di cui al citato art. 10 bis, in quanto costituisce esercizio, entro un termine decadenziale, di un potere che intercorre tra autorità pubbliche”.

Relativamente ai primi motivi di impugnazione, si osserva che nel nuovo regime ex art. 146 “l’autorità statale esprime un parere vincolante ed esteso al merito circa l’assentibilità paesaggistica dell’intervento progettato”. Non si è in presenza di un atto di secondo grado, incidente su una precedente determinazione amministrativa; il parere viene reso “in autonomia utilizzando competenze tecnico-specialistiche senza la necessità di confutare analiticamente punto per punto le ragioni della valutazione favorevole operata dal Comune”.

Sul difetto di motivazione e di presupposti, la carenza d’istruttoria e il travisamento di fatti, l’irragionevolezza manifesta e l’esorbitanza dalle competenze della Soprintendenza, “posto che il parere negativo si baserebbe su ragioni di carattere urbanistico anziché attinenti alla tutela del paesaggio”, i giudici rilevano preliminarmente che la Soprintendenza, diversamente dal passato, è titolare di un potere di valutazione sull’intervento progettato che non si limita al sindacato di legittimità (cfr. regime transitorio, vigente fino al 31 Dicembre 2009, ex art. 159, d.lgs. n. 42/2004), ma si estende al merito; l’organo periferico dello Stato “compie una valutazione di discrezionalità tecnica di compatibilità con i valori protetti, espressione dei nuovi poteri di cogestione del vincolo paesaggistico ex art. 146”. Per tutto quanto precede, la Soprintendenza non può ritenersi obbligata a confutare puntualmente le considerazioni favorevoli svolte dall’organo comunale. “Il potere di valutazione tecnica esercitato è sindacabile in sede giurisdizionale soltanto per difetto di motivazione, illogicità manifesta ovvero errore di fatto conclamato, tutte ipotesi che nella specie non ricorrono”. “La motivazione del parere indica dimensioni e caratteristiche dell’intervento, descrive il contesto paesaggistico nel quale esso si colloca e il rapporto tra intervento progettato e contesto stesso, con specifico riguardo al profilo dell’inserimento armonico dell’opera nel paesaggio”. “La motivazione del parere, pur non particolarmente ampia, è sufficiente e adeguata nell’indicare le ragioni dell’impatto dell’opera sul paesaggio circostante e del contrasto con le esigenze di tutela e di riqualificazione dell’area”. “Le considerazioni dell’organo statale territoriale sulla vocazione agricola residuale dell’area si inscrivono (…) entro una valutazione, doverosa e globale, da parte della Soprintendenza, del contesto di riferimento”, non già come illegittimi rilievi di tipo urbanistico. FM 


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Inserito in data 02/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA - 28 dicembre 2015, n. 5861

Graduatorie ad esaurimento degli insegnanti: rimessione alla Plenaria

Con l’ordinanza de qua, il Consiglio di Stato si è interrogato sulla dibattuta questione della possibilità o meno di inserire nelle graduatorie ad esaurimento i docenti possessori di diploma magistrale conseguito entro l’anno 2001/2002.

Premesso che le graduatorie ad esaurimento, in cui gli appellanti vorrebbero essere inseriti, discendono dalla trasformazione delle graduatorie permanenti del personale docente, con alcuni ulteriori inserimenti per personale già abilitato o con abilitazione in corso di conseguimento o per chi si fosse iscritto al corso di laurea in scienze della formazione, nessuna inclusione invece è prevista per chi abbia conseguito il diploma entro l’anno 2001/2002, pur essendo il titolo in questione antecedente alla chiusura delle graduatorie stesse.

In sede di ricorso straordinario, si è riconosciuta l’efficacia abilitante del titolo ma – precisa il Collegio – continua ad essere espressamente negata la possibilità di iscrivere i docenti in questione nelle graduatorie ad esaurimento, “per la preclusione normativa sussistente al riguardo, ovvero per non essere stata rappresentata in tempo utile la possibilità di inserimento degli stessi nelle graduatorie permanenti, con conseguente tardività dell’impugnazione sotto tale profilo”.

La tesi sostenuta dagli appellanti afferma che il carattere abilitante del titolo di cui trattasi non farebbe sorgere una posizione diversa da quella degli insegnanti, a suo tempo inseriti nelle graduatorie permanenti e quindi, all’atto della trasformazione delle stesse, nelle graduatorie ad esaurimento.

In tal senso sono stati presentati numerosissimi ricorsi in alcuni casi accolti in sede di appello, tuttavia, ad avviso del Consiglio, tali conclusioni sono ampliative rispetto a quelle del citato ricorso straordinario e, dunque, non appaiono condivisibili.

Peraltro, sottolinea il Collegio, come “la domanda degli appellanti vada ben oltre, se intesa come indiscriminata rivendicazione della possibilità – per chiunque avesse avuto (a tempo debito) la possibilità di accedere alle graduatorie, per il reclutamento di personale docente (prima a titolo precario, poi anche a tempo indeterminato) – di richiedere ed ottenere in qualsiasi momento l’iscrizione nelle graduatorie, ormai ad esaurimento”.

Ne consegue che va rimessa all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., al fine di risolvere e prevenire futuri contrasti giurisprudenziali, la questione della riapertura delle graduatorie ad esaurimento, per i possessori di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002. SS

 



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Inserito in data 02/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 30 dicembre 2015, n. 5862

Annullamento in autotutela di una gara per finanziamento pubblico: legittimazione all’impugnazione

I giudici di Palazzo Spada si sono pronunciati sull’annullamento in via di autotutela di un bando di concorso per la realizzazione di alloggi di edilizia residenziale sociale, mediante erogazione di appositi finanziamenti e sulla necessità, di regola, che la ditta interessata partecipi alla gara per riconoscere la sua legittimazione all’impugnazione.

In particolare, hanno precisato che è legittimo l’esercizio del potere di autotutela motivato con la presenza di gravi vizi del procedimento riscontrati ex post dall’amministrazione in quanto “l’interesse pubblico alla revoca dell’illegittimo finanziamento prevale sull’eventuale affidamento ingenerato nel beneficiario soprattutto quando, considerando le modalità palesemente illegittime attraverso le quali quest’ultimo si è visto assegnare il beneficio economico, è da escludere che si possa essere ingenerato un qualsiasi legittimo affidamento”.

Peraltro, l’annullamento in autotutela dell’illegittima ammissione al finanziamento “ha natura sostanzialmente doverosa sotto il profilo delle responsabilità e della legittima gestione delle risorse pubbliche”: non rileva nella specie, infatti, solo la validazione della spesa da parte dell’Amministrazione, ma anche la necessità stessa di ripristinare la legalità violata che ha originato un’indebita (anche potenziale) erogazione di benefici economici comunque a danno delle finanze pubbliche.

Per ciò che concerne, invece, la legittimazione all’impugnazione, il Consiglio ha affermato che, soprattutto in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto e affidamenti di servizi, “il tema della legittimazione al ricorso è declinato nel senso che essa deve essere correlata alla circostanza che l’instaurazione del giudizio non solo sia proposta da chi è legittimato al ricorso, ma anche che non appaia finalizzata a tutelare interessi emulativi, di mero fatto, pretese impossibili o contra ius”.

In ogni caso, “l’impresa che non partecipa alla gara non può contestare la relativa procedura e l’aggiudicazione in favore di ditte terze”, in quanto a tale regola generale può essere fatta eccezione solo in tre tassative ipotesi: quando si contesti in radice l’indizione della gara; quando, all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; e quando si impugnino direttamente le clausole del bando deducendo che le stesse siano immediatamente escludenti. SS

 



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Inserito in data 30/12/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 28 dicembre 2015, n. 5856

Da attività alberghiera ad attività di affittacamere: vi è mutamento di destinazione d’uso?

Il Consiglio di Stato, nella sentenza in epigrafe, si è pronunciato sulla sussistenza o meno di un mutamento di destinazione d’uso nell’ipotesi di utilizzo di un immobile destinato ad albergo per l’esercizio dell’attività di affittacamere.

In particolare, il Comune appellante si doleva della falsa rappresentazione in ordine alla destinazione dell’immobile effettuata da parte appellata al momento della presentazione della domanda di autorizzazione per lo svolgimento della sopra citata attività.

Al riguardo, il Collegio ha ribadito che “l'attività di affittacamere, pur differenziandosi da quella alberghiera per le dimensioni modeste, richiede non solo la cessione del godimento di un locale ammobiliato e provvisto delle necessarie somministrazioni (luce, acqua, ecc.), ma anche la prestazione di servizi personali, quali il riassetto del locale stesso e la fornitura della biancheria da letto e da bagno”.

Ne consegue che non sussiste la radicale oggettiva diversità tra le due modalità di destinazione (alberghiera e di affittacamere) denunciata dall’appellante, di talchè non è configurabile una falsa rappresentazione in ordine al denunciato cambio di destinazione dell’immobile, considerata la parziale sovrapposizione tra le due forme di destinazione e la circostanza che l’eventuale impiego del bene secondo modalità parzialmente diverse da quelle che configurano “l’affittacamere” comporta l’applicazione di una sanzione pecuniaria. SS

 



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Inserito in data 30/12/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 28 dicembre 2015, n. 5841

Espropriazione per p.u.: rapporto tra impugnazione della dichiarazione e risarcimento dei danni

Con la sentenza de qua, i giudici di Palazzo Spada sono stati chiamati a pronunciarsi sul rapporto intercorrente tra l’impugnazione della dichiarazione di pubblica utilità e l’azione risarcitoria per i danni da occupazione illegittima, nonché sui poteri del giudice amministrativo in queste ipotesi.

In particolare, si sono domandati se la reiezione del ricorso avverso la dichiarazione di pubblica utilità implicasse automaticamente anche la reiezione della domanda risarcitoria e se, visto l’assenza nell’art. 42 bis del D.P.R. 327/2001 di un termine per adottare l’atto di acquisizione sanante, il giudice possa ordinare alla p.a. occupante di scegliere, entro un determinato termine, tra l’emanazione del provvedimento di acquisizione sanante e la restituzione del bene.

Con riguardo alla prima questione, ritiene il Consiglio, che “è errata la sentenza di primo grado che fa discendere automaticamente dal rigetto dei motivi di impugnazione della delibera di approvazione del progetto, alla quale era riconnessa la dichiarazione di pubblica utilità, anche l’infondatezza dell’azione risarcitoria da occupazione illegittima, ove risulti che la parte ricorrente abbia chiesto anche la condanna della p.a. espropriante al risarcimento e quest’ultima non abbia emesso il decreto di espropriazione entro i termini decorrenti dall’occupazione d’urgenza, atteso che l’illegittima occupazione dei terreni del privato costituisce di per sé un’autonoma fattispecie costitutiva di danno”.

Con riguardo alla seconda questione, il Collegio ha dapprima richiamato l’orientamento di recente espresso dalla Corte Costituzionale (sent. 71/2015) che ha eliminato ogni dubbio di costituzionalità sull’art. 42 bis nella parte in cui non prevede un termine per adottare il relativo provvedimento di acquisizione, e ha, poi, affermato che, proprio al fine di far ottenere al privato una decisione della p.a. in un termine giudizialmente stabilito, “il giudice possa condannare l’Amministrazione a scegliere, entro un termine fissato, tra l’adozione del provvedimento di acquisizione o la restituzione del bene con il risarcimento dei danni derivanti dall’occupazione illegittima”. SS

 



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Inserito in data 29/12/2015
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II TER, 22 dicembre 2015, n. 14441

Deficit di fiducia ed esclusione dalla gara: obbligo motivazionale della stazione appaltante

Con la pronuncia in epigrafe, il TAR Lazio – Roma ha accolto il ricorso proposto da un’impresa avverso il provvedimento con il quale la stessa era stata esclusa dalla gara - ex art. 38, co. 1, lett. f) del d. lgs. n. 163/2006 – a causa di un precedente inadempimento contrattuale che – nella prospettazione della ricorrente – sarebbe in realtà dipeso da un evento di causa di forza maggiore in capo ad altra impresa facente parte del costituito RTI.

I giudici romani, richiamando pregressa giurisprudenza del Consiglio di Stato, affermano che l’esclusione dalla gara d’appalto prevista dall’art. 38 lett. f) d.lgs n. 163/2006 scaturisce dalla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della pubblica amministrazione, fin dal momento genetico, in questo modo scongiurando le situazioni di pericolo che potrebbero discendere dalla stipulazione di un contratto con operatori economici ritenuti professionalmente inaffidabili.

Per giungersi ad un tale giudizio di inaffidabilità, e quindi “ai fini dell’esclusione di un concorrente dalla gara, non è necessario un accertamento della responsabilità per l’inadempimento relativo ad un precedente rapporto contrattuale - quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio - ma è sufficiente una motivata valutazione dell’Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla Stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell’impresa, potere il quale, in quanto discrezionale, è soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore di fatto”. 

La lesione dell'elemento fiduciario trova la propria ragion d’essere nelle valutazioni - di carattere discrezionale - rimesse alla stazione appaltante. Vero è però che il carattere discrezionale del provvedimento di esclusione impone alla pubblica amministrazione di assolvere ad un puntuale e rigoroso onere motivazionale del provvedimento.

In particolare – precisano i giudici romani – “dalla motivazione del provvedimento di esclusione, deve emergere l'incidenza della malafede o negligenza dell'operatore economico privato nel pregresso inadempimento contrattuale, al fine di evitare che il deficit di fiducia venga strumentalizzato allo scopo di determinare l'esclusione definitiva dell'impresa dal mercato degli appalti pubblici”.

Diversamente, la mera allegazione di un precedente inadempimento contrattuale – nel caso di specie neppure imputabile all’impresa partecipante alla gara - non si appalesa di per sé idonea a giustificare l’adozione del provvedimento di esclusione ai sensi della lettera f) dell’art. 38 del codice degli appalti, occorrendo invece una motivazione puntuale e rigorosa a sostegno delle ragioni per cui, oltre all’inadempimento, l’impresa esclusa abbia compiuto rilevanti violazioni dei doveri professionale o contrattuali, dolose o gravemente colpose, tali da compromettere il rapporto fiduciario tra le parti. MB 



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Inserito in data 28/12/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 21 dicembre 2015, n. 5786

Decorrenza della penalità di mora

La IV Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, si è espressa in ordine all’individuazione del momento della decorrenza della penalità di mora, nella fattispecie accogliendo il ricorso proposto dal Ministero della Giustizia avverso la sentenza resa dal Tar Lazio-Roma concernente l’ottemperanza al giudicato di un decreto della Corte di Appello di Roma.

Il Giudice di prime cure, rilevato che il titolo giudiziale, già passato in giudicato, non aveva ancora ricevuto esecuzione, aveva ordinato al Ministero di dare integrale esecuzione al decreto, al tempo stesso aveva accolto la domanda di condanna ex art 114, co. 4, lett. e) del cod. proc. amm., fissando la decorrenza della penalità a far data dalla notificazione dell'atto introduttivo del giudizio di ottemperanza.

In particolare, il tribunale amministrativo regionale, nella motivazione della sentenza, aveva ritenuto di dover concedere all’Amministrazione “un termine di tolleranza di sei mesi, la cui decorrenza va individuata con riferimento alla data in cui il titolo giudiziale recante la condanna al pagamento di una somma di denaro a titolo di indennizzo, munito della prescritta formula esecutiva, è stato notificato nei confronti dell'Amministrazione soccombente”.

La IV Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto, con la pronuncia in epigrafe, di non poter condividere le motivazioni rese in primo grado dal Collegio, per un duplice ordine di ragioni.

Anzitutto poiché la condanna ex art. 114, co. 4, lett. e), appare, nel caso di specie, sproporzionata in ragione dell'entità della pretesa azionata, avente ad oggetto il pagamento di una somma di denaro di importo esiguo, da corrispondere a titolo di equa riparazione per l’irragionevole durata del processo, e ciò tanto più alla luce del dato normativo che prescrive che il giudice possa ordinare all'Amministrazione il pagamento di una penalità di mora per ogni ulteriore ritardo nell'adempimento, "salvo che ciò sia manifestamente iniquo”.

Sotto altro profilo - ha rilevato il Collegio - il TAR avrebbe, erroneamente, fatto decorrere la penalità di mora dalla notifica dell’atto introduttivo del giudizio di ottemperanza, senza rispettare il termine di tolleranza di sei mesi, indicato nella sentenza.

Con riguardo all’individuazione del momento di decorrenza  della penalità di mora – ha osservato il Consiglio di Stato – la giurisprudenza amministrativa non appare del tutto uniforme.

Segnatamente, secondo un primo orientamento, formatosi successivamente alla pronuncia dell’Ad. Plen. n. 15/2014 (a cui aderisce la sentenza impugnata), la decorrenza delle astreintes va individuate con riferimento al giorno della notifica del ricorso per l'ottemperanza.

Secondo una diversa prospettazione, il termine iniziale decorrerebbe invece dalla data di notifica del provvedimento da ottemperare.

Tuttavia, la IV Sezione ha ritenuto non condivisibili sul piano logico le citate soluzioni, in quanto esse non concederebbero all’amministrazione soccombente - alla luce delle procedure contabili che essa è tenuta a rispettare -  un lasso temporale, neppure minimo, per adempiere al pagamento.

Le richiamate soluzioni si porrebbero, quindi, in contrasto con la ratio stessa dell'istituto, in quanto “fissano il termine iniziale di decorrenza della astreinte in un momento antecedente rispetto alla pronuncia sull'ottemperanza, la quale, constatando l'intervenuto inadempimento da parte dell'amministrazione, definisce il termine minimo dal quale può operare la penalità di mora”.

In questo modo – ritiene il Collegio - la penalità di mora “perderebbe la sua funzione riconosciuta come esclusiva di stimolo all'adempimento, e lato sensu sanzionatoria, per assumere una funzione risarcitoria, estranea al dettato legislativo, e comunque già assicurata dagli interessi legali”.

Pertanto, ritiene conclusivamente il Collegio con la pronuncia de qua, appare più aderente al dettato normativo “la soluzione secondo cui la penalità decorra, solo eventualmente, dallo spirare del termine concesso all'amministrazione per adempiere”, ed infatti – proseguono i giudici di palazzo Spada – le astreinte si configurano come “uno strumento per contrastare non l’inottemperanza, ma il protrarsi della stessa nonostante l'intervenuto accertamento di essa”, trovando esse applicazione “a partire dal momento in cui l'Amministrazione dimostri la sua pervicace volontà di non attuare il giudicato” e quindi “solo allorquando l'Amministrazione non abbia ottemperato nel termine prescritto dalla sentenza di ottemperanza, il quale a sua volta decorre dal giorno della comunicazione/notificazione della stessa”. MB 

 



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Inserito in data 23/12/2015
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I, 18 dicembre 2015, n. 2662

Riduzione del finanziamento pubblico per il comportamento del beneficiario

Con la sentenza in epigrafe il collegio campano conferma l’orientamento in base al quale difetta la giurisdizione amministrativa in caso di controversia concernente un finanziamento pubblico già riconosciuto, quando la questione attiene al comportamento del beneficiario.

Richiamando la precedente giurisprudenza: “In tema di sovvenzioni e di contributi pubblici, successivamente all’attribuzione del beneficio, il destinatario risulta titolare di un diritto soggettivo, per cui in caso di insorgenza di controversia nella fase di erogazione del contributo o sovvenzione, per un preteso inadempimento del destinatario, la giurisdizione spetta al giudice ordinario anche se ci si trovi in presenza di atti denominati di revoca, di decadenza, di risoluzione ecc., quando essi si fondino sull’asserito inadempimento da parte del destinatario alle obbligazioni assunte in sede di concessione del contributo. Diversamente, ricorre una situazione soggettiva d’interesse legittimo se la controversia riguarda una fase procedimentale precedente all’attribuzione del beneficio o se il provvedimento sia annullato o revocato per vizi di legittimità o di contrasto iniziale con il pubblico interesse”; “La controversia avente ad oggetto la riduzione dell’importo di finanziamenti già erogati, essendo il beneficiario titolare di un diritto soggettivo alla conservazione dell’erogazione stessa disposta di fronte alla contraria posizione assunta dall’amministrazione, con provvedimenti variamente denominati (…), per l’asserito inadempimento, da parte del concessionario, della disciplina regolatrice del rapporto, rientra nella giurisdizione del g. o.”.

L’inadempimento dell’amministrazione comunale ricorrente, avverso l’ente regionale che aveva provveduto alla rettifica di valore, riguardava nello specifico due irregolarità emerse nel corso della procedura di gara indetta per l’affidamento dei lavori di riqualificazione e messa in sicurezza di un plesso scolastico. Segnatamente: l’appalto in questione era stato sostanzialmente modificato, stralciando dal computo metrico originario i lavori di bonifica dell’amianto; ed erano stati violati i termini di ricezione delle offerte.

Ai sensi e per gli effetti dell’art. 11, comma secondo, c.p.a., la questione può essere riassunta di fronte al competente giudice ordinario, nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della decisione in esame. FM

 



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Inserito in data 23/12/2015
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. II, 18 dicembre 2015, n. 1757

Liberalizzazione degli orarî e dei turni di apertura delle farmacie

L’autorità giudiziaria amministrativa accoglie il ricorso presentato avverso un’ordinanza emessa da un sindaco per la riorganizzazione degli orarî e dei turni delle farmacie e dei dispensarî farmaceutici nel territorio comunale, per effetto della quale veniva operata una sostanziale liberalizzazione delle scelte assunte sul tema dai varî operatori, “garantendo comunque un orario di apertura settimanale non inferiore a quaranta ore suddiviso in almeno cinque giorni, per le farmacie urbane (,) e di trentasei ore settimanali (sempre suddivise in almeno cinque giorni), per le farmacie rurali”.

Nel merito, la sezione rigetta l’eccezione preliminare d’inammissibilità del ricorso per mancanza di interesse concreto ed attuale all’impugnazione, svolgendo i ricorrenti (titolari di una serie di farmacie operanti sul territorio, nonché l’Associazione provinciale titolari di farmacie) “un ruolo costitutivo ed ineliminabile nell’organizzazione e gestione del servizio farmaceutico comunale”, a nulla rilevando “che non si siano ancora verificati sostanziali disagî nell’erogazione del servizio”.

La materia in oggetto è stata recentemente incisa dall’art. 11, comma ottavo, d.l. n. 1/2012 (c.d. decreto Salva Italia), convertito con modificazioni dalla l. n. 27/2012, ai sensi del quale: “I turni e gli orarî di farmacia stabiliti dalle autorità competenti in base alla vigente normativa non impediscono l’apertura della farmacia in orari diversi da quelli obbligatorî”.

I giudici, richiamando propria nonché consolidata giurisprudenza, ribadiscono che la norma citata: “Da un lato richiama e fa salve (...) tutte le disposizioni vigenti in materia di turni e di orari delle farmacie e insieme ad esse i provvedimenti amministrativi emanati ed emanandi; dall’altro lato innova il sistema precisando che detti provvedimenti sono vincolanti solo nella parte in cui fanno obbligo, alle singole farmacie, di rimanere aperte in un determinato orario e/o in un determinato turno, ma non sono più vincolanti nella parte in cui prevedono che esse rimangano chiuse in orari e/o turni diversi (…). La norma attribuisce inoltre direttamente a ciascun esercente, titolare di farmacia, la facoltà di programmare a sua discrezione l’orario e il calendario dell’apertura del proprio esercizio, salvo il rispetto degli obblighi di apertura imposti dall’autorità; e ciò senza il bisogno dell’intermediazione di appositi provvedimenti amministrativi”.

La specifica regolamentazione della materia, attribuita alla legislazione regionale, assume dunque funzione di “garanzia minima e cogente dei limiti temporali di apertura del servizio”. Detta normativa continua a “prevedere l’obbligo dell’autorità comunale di fissare la disciplina degli orarî, dei turni e delle ferie delle farmacie”.

Nel caso di specie, il Comune non aveva “dato applicazione ad una norma (quella regionale) finalizzata a garantire corretti standard minimi di erogazione del servizio farmaceutico”. A tale proposito il collegio ritiene che il “pericolo per l’organizzazione del servizio (non) possa essere neutralizzato dal fatto che alcuni esercizî farmaceutici rispettino (…) orarî di apertura più ampî di quelli minimi previsti dalla legislazione regionale o che più farmacie (…) operino 24 ore su 24”; si è, infatti, in presenza di mere “scelte aziendali”, prive di “cogenza e stabilità”, le quali “non incidono sull’obbligo normativo di regolamentare gli orarî minimi di apertura degli esercizî farmaceutici”.

Un ulteriore profilo di censura del provvedimento impugnato si ravvisa nell’omissione degli obblighi stabiliti, sempre dalla normativa regionale in questione, con riferimento alla consultazione delle organizzazioni sindacali delle farmacie pubbliche e private, previo parere dei rappresentanti degli ordini professionali di competenza, acquisito il parere dei competenti ufficî dell’a.u.s.l.. FM

 

 



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Inserito in data 22/12/2015
CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA - 16 dicembre 2015, n. 689

Appalti: decorrenza del termine d’impugnazione previsto dall’art. 120, co. 5 c.p.a.

I giudici del C.G.A., pronunciandosi sulla decorrenza del termine d’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva o dell’esclusione dalla gara, si sono occupati del caso in cui l’interessato, in assenza di formale comunicazione da parte della stazione appaltante, abbia comunque acquisito la conoscenza degli elementi essenziali dei relativi provvedimenti.

Al riguardo – afferma il Collegio – “l’art. 120, comma 5 c.p.a., non prevedendo forme di comunicazione esclusive e tassative, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse rispetto a quelle divisate dall’art. 79 del Codice dei contratti pubblici”.

Non v’è dubbio, infatti, che la conoscenza dell’atto di aggiudicazione definitiva possa avvenire con modalità diverse da quelle in prima battuta previste dal richiamato articolo 120, comma 5 c.p.a. e, non a caso, tale conclusione risulta avvalorata proprio dall’inciso contenuto nel predetto comma 5 ove si dice “ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto”.

In conclusione, dunque, ai sensi del combinato disposto degli artt. 79 commi 5 e 5 bis Codice dei contratti pubblici e 120 comma 5 c.p.a., “è irricevibile il ricorso proposto contro un provvedimento di esclusione dopo lo spirare del termine di trenta giorni dalla sua conoscenza ottenuta mediante comunicazione compiuta dalla stazione appaltante via fax e, ai fini della piena conoscenza di un provvedimento lesivo, non è necessario che esso sia conosciuto nella sua integralità, ma è sufficiente la concreta percezione dei suoi elementi essenziali, posto che la completa successiva cognizione di tutti gli aspetti del provvedimento o del procedimento può consentire la proposizione dei motivi aggiunti”.

Tale conclusione, sempre a giudizio del Collegio, è legislativamente imposta: ragionando diversamente, infatti, il termine per impugnare “slitterebbe” in avanti sino al momento della comunicazione formale ex articolo 79 cod. contr. SS 



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Inserito in data 22/12/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 21 dicembre 2015, n. 5802

Requisiti negli appalti: cosa si intende per definitività dell’accertamento dell’irregolarità contributiva?

Nella sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato si è pronunciato sul requisito di regolarità contributiva previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. 163/2006 nella parte in cui afferma che le violazioni gravi alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali debbano essere “definitivamente accertate” per poter condurre all’esclusione dell’impresa dalla procedura ad evidenza pubblica.

Precisa il Collegio che “il concetto di definitività nell’ambito delle gare pubbliche va fotografato al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, nel senso che dubbi sulla debenza devono sussistere a quel momento, oppure a quella data deve risultare accolta una istanza di rateizzazione, ovvero deve essere stato presentato e risultare ancora pendente un ricorso amministrativo (se previsto) e/o giurisdizionale”.

Peraltro, non può valere a sanatoria della situazione di inerzia la mera pendenza del termine di contestazione giudiziale della contestata irregolarità, laddove il gravame giurisdizionale è stato presentato in una data successiva al momento storico (quello costituito dal termine finale di presentazione dell’offerta) in cui l’impugnativa giudiziale avrebbe potuto e dovuto essere proposta, di guisa che il DURC negativo reso alla data della relativa verifica deve ritenersi definitivo.

Opinare diversamente – concludono i giudici di Palazzo Spada – significherebbe rimettere alla mera volontà dell’interessato la gestione di una azione che ha effetti sull’attività di conduzione della gara da parte della stazione appaltante e che soprattutto incide negativamente sulla par condicio degli offerenti. SS

 



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Inserito in data 21/12/2015
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. II - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, 16 dicembre 2015, n. 1745

L’esclusione dalla gara per omissione degli oneri di sicurezza è euro-compatibile?

Attesa la scarsa chiarezza delle disposizioni legislative sul tema, con la sentenza n. 3 del 2015, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che le ditte partecipanti alle gare pubbliche per l’affidamento di lavori devono indicare separatamente nell’offerta economica gli oneri di sicurezza aziendale, pena l’esclusione dalla procedura anche se non prevista dal bando di gara.

Poi, con la successiva decisione n. 9 del 2015, la stessa Adunanza Plenaria ha precisato che tale lettura interpretativa ha natura dichiarativa e, conseguentemente, ha escluso la possibilità di esercitare i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, pure per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si fosse conclusa prima della pubblicazione della decisione dell'Adunanza Plenaria n. 3 del 2015.

Ciò premesso, il T.A.R. Piemonte ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione della compatibilità del diritto vivente così sintetizzato coi principi comunitari: in primis, coi principi del legittimo affidamento e di certezza del diritto, che risulterebbero traditi nella misura in cui la normativa italiana pretende che l’impresa di gara eterointegri il bando non solo con la legge ma anche con l’interpretazione estensiva accolta dall’Adunanza Plenaria; in secundis, coi principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di favor partecipationis e di parità di trattamento sostanziale tra le imprese concorrenti, che sarebbero violati in quanto l’esclusione opera anche quando l’impresa sia concretamente rispettosa degli oneri di sicurezza aziendale. TM 


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Inserito in data 21/12/2015
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. II - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, 17 dicembre 2015, n. 1747

È legittimo l’art. 30 CPA, che sottopone l’azione risarcitoria al termine di 120 gg? 

Il T.A.R. Torino ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30 c. 3 C.P.A., nella parte in cui stabilisce che la domanda di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi deve essere proposta “entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal momento in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo”.

In primo luogo, la previsione di un brevissimo termine decadenziale per la proposizione dell’azione risarcitoria è sospettata di contrasto con l’accezione funzionale del principio del giusto processo (sancito negli artt. 47 della Carta dei diritti UE, 6 e 13 della CEDU, 111 c. 1 Cost.), secondo la quale il processo è giusto se garantisce adeguate forme di tutela della situazione giuridica soggettiva fatta valere dal ricorrente.

Inoltre, ad avviso del Giudice piemontese, “l’ingiustificato favore per la posizione della pubblica amministrazione responsabile dell’illecito, nonché la potenziale disparità di trattamento di situazioni soggettive ugualmente meritevoli di tutela (diritto soggettivo – interesse legittimo) sottoposte, dalla norma censurata, ad un regime processuale sensibilmente diseguale (prescrizione ordinaria – decadenza breve), inducono a ravvisare anche la violazione del principio di uguaglianza proclamato dall’art. 3 della Costituzione”.

Da ultimo, “l’art. 30 cod. proc. amm. appare in contrasto con il principio di generalità ed effettività della tutela giurisdizionale che è sancito, per il processo amministrativo, dagli artt. 24, primo e secondo comma, e 113, primo e secondo comma, della Costituzione”. TM

 



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Inserito in data 19/12/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 18 dicembre 2015, n. 5776

Prescrizione farmaci biosimilari, pazienti di nuova diagnosi e diritto alla salute 

La pronuncia in epigrafe è degna di nota poiché interviene in un contesto, quale quello attinente alla prescrizione di farmaci e alla correlata tutela della salute, di indubbio interesse per la collettività.

Il Collegio, infatti, respinge gli appelli – riuniti ex art. 70 C.p.A. – di due società farmaceutiche avverso la delibera regionale con cui si auspicava la necessità/opportunità di «conseguire un tasso di utilizzo di farmaci biosimilari, qualora siano disponibili ad un costo inferiore rispetto al farmaco originatore, pari almeno all’incidenza dei pazienti di nuova diagnosi (“drug naive”) sul totale dei pazienti trattati».

I Giudici respingono le doglianze paventate avverso i suddetti atti di indirizzo, chiaramente rivolti ai Direttori generali delle Aziende sanitarie locali, negando – in primo luogo – la ritenuta violazione del dettato costituzionale – di cui all’articolo 117 – 2’ co. Lett. m). Non si ritiene, infatti, che la Regione avrebbe inciso – con le delibere impugnate – sulla possibilità di mantenere standards univoci su tutto il territorio nazionale in tema di tutela della salute.

Il Collegio della Terza Sezione continua ricordando, poi, come sia pacificamente ammessa sia dalla giurisprudenza amministrativa che dall’AIFA, Agenzia del Farmaco, il confronto concorrenziale tra farmaci biosimiliari ed il corrispondente farmaco originatore (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. III n. 5478 del 3 dicembre 2015, CdS n. 298 del 22 gennaio 2014).

Quel che occorre, evidenziano i Giudici, è che a fronte di un’equa operatività dei farmaci sul piano scientifico, ovviamente prioritaria, si possa agire in modo da favorire il sistema sanitario nazionale e garantire una concentrazione delle spese.

Inoltre, pronunciandosi riguardo alla posizione dei medici prescrittori ed alla paventata delimitazione del relativo modus operandi, il Collegio ricorda come non sussista alcun vincolo  – posto che il medico può comunque disporre l’utilizzazione del farmaco da lui ritenuto maggiormente appropriato al caso di specie» (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, ordinanza n. 4516 del 1 ottobre 2015).

In ultimo, insistendo nella reiezione delle posizioni delle aziende farmaceutiche, i Giudici concludono ricordando che l’Amministrazione non è sempre tenuta a servirsi del farmaco in assoluto più evoluto o ritenuto migliore, soprattutto se il farmaco più evoluto è certamente più costoso di altro farmaco di pari e sicura efficacia nella terapia della maggior parte dei casi trattati. Fermo restando la possibilità di acquisire anche il farmaco più evoluto e costoso se ciò si rileva (per una parte dei pazienti da trattare) realmente necessario (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5476 del 3 dicembre 2015).

Come si vede, sulla base di un equo contemperamento tra tutela della salute, efficienza delle professioni mediche ed economicità delle aziende sanitarie sul piano nazionale, i Giudici sono fermi nel respingere le contestazioni mosse dalle ditte farmaceutiche appellanti. CC

 



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Inserito in data 18/12/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - 18 dicembre 2015, n. 5778

Difetto di giurisdizione: tesi della prospettazione e diritto ad una tutela piena 

Il Collegio della Terza Sezione conferma, sia pure con motivazione differente, la posizione assunta dai Giudici di primo grado.

Questi ultimi, infatti, erano intervenuti – declinando la propria giurisdizione in favore di quella ordinaria – nell’ambito di un contratto di fornitura siglato tra una ditta produttrice di strumentazione per attività ospedaliera ed un’azienda sanitaria locale, interrotto nelle more dell’esecuzione.

La denegata giurisdizione veniva fondata, ad avviso del primo Collegio amministrativo, sulla ritenuta qualificazione - dell’avvenuta interruzione del contratto, oggetto dell’odierna pronuncia - come recesso, anziché quale revoca – come prospettato, invece, dall’Azienda sanitaria resistente,.

In sostanza, il T.A.R. aveva accettato la tesi che con gli atti susseguenti all’aggiudicazione sia stato giuridicamente perfezionato il contratto; proprio per questo le successive manifestazioni di volontà dell’Azienda Sanitaria dovevano essere interpretate, a tutti gli effetti, come “recesso dal contratto” al di là della errata denominazione “revoca dell’aggiudicazione”.

Pertanto, i Giudici avevano ritenuto di poter fondare la giurisdizione civile e non quella amministrativa, originariamente adita.

Di contro, la ricorrente – odierna appellante – contesta il fatto che non spettasse  ai Giudici qualificare la vicenda oggetto dell’odierno contenzioso come recesso, piuttosto che come revoca.

Il Collegio interviene in sede di gravame, sottolineando, in primo luogo, la pienezza dei propri poteri – riguardo alla devoluzione di questioni attinenti alla giurisdizione, ex art. 9 C.p.A.

Ritiene, poi, che la questione di giurisdizione debba essere risolta prendendo come riferimento la posizione giuridica soggettiva rivendicata dalla parte ricorrente in primo grado.

Di conseguenza, dibattendo tra effettività della tutela giurisdizionale e rilevanza della cd. tesi della prospettazione, i Giudici di Palazzo Spada insistono nel ritenere fondata la devoluzione al Giudice civile.

Infatti, dando seguito alle doglianze presentate dall’appellante, si è dato vigore alla tesi per cui l’atto interruttivo – oggetto di contestazione - sia stato emesso in carenza di potere.

Come tale, e prescindendo dalla individuazione come recesso piuttosto che come revoca, quel che rileva – sottolinea il Collegio  – è l’impostazione data dalla ricorrente alla propria domanda, che si risolve nella chiara rivendicazione di una posizione di diritto soggettivo (il diritto, o se si vuole il complesso di diritti, nascente dal contratto) a fronte della quale l’atto impugnato risulta viziato da “carenza di potere”.

Si tratta, dunque, di una domanda sulla quale deve pronunciarsi il Giudice ordinario. CC

 



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Inserito in data 17/12/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 10 dicembre 2015, n. 5630

Appalti: offerta al lordo o al netto dell’i.v.a.

Il Consiglio di Stato respinge il ricorso presentato da un operatore economico, secondo classificato in una gara d’appalto per l’affidamento di un servizio, il quale lamentava l’erronea applicazione, nel verbale d’aggiudicazione e nella nota-comunicazione della stazione appaltante, del criterio del prezzo più basso, calcolato al netto dell’i.v.a. anziché al lordo, in asserita violazione dell’art. 82 del codice dei contratti pubblici, e della lex specialis.

In particolare, il ricorrente, costituito in o.n.l.u.s., essendo esente dal pagamento dell’imposta indiretta, motivava nel senso di ritenere la propria offerta migliore rispetto a quella dell’aggiudicatario, che in qualità di soggetto commerciale è invece assoggettato all’imposta sul valore aggiunto.

Si rilevava, già in primo grado, come il disciplinare di gara, non impugnato, fosse “chiaro ed univoco nel prevedere quale criterio di aggiudicazione il prezzo più basso al netto dell’i.v.a.”; inoltre, secondo l’orientamento costante della giurisprudenza, “nelle gare d’appalto il prezzo base d’asta e, correlativamente, il prezzo oggetto dell’offerta, dovevano sempre considerarsi al netto dell’i.v.a., al fine di garantire la parità di trattamento tra i concorrenti, la libera concorrenza e la trasparenza dell’azione amministrativa, da ritenersi prevalenti sull’interesse della stazione appaltante a sopportare costi inferiori, venendo diversamente svantaggiate le imprese commerciali rispetto agli enti senza fini di lucro, già destinatarî di un regime fiscale e contributivo agevolato estraneo alla disciplina delle offerte nelle gare pubbliche di appalto, il cui mercato era aperto, a parità di condizioni, a tutti gli operatori a prescindere dal regime fiscale cui fossero assoggettate singole categorie”.

Per le medesime ragioni l’appello è ritenuto infondato, non sussistendo alcuna “erronea interpretazione ed applicazione del principio comunitario della par condicio”, con riferimento al quale si era paventato un contrasto con l’ordinamento europeo, e conseguentemente suscitata istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, ai sensi dell’art. 267 T.f.U.e. (si riporta, a margine, la formulazione del quesito: “Se il termine ʻprezzo più basso’ di cui all’art. 53, comma 1, lett. b), della Direttiva 2004/18/CE dev’essere interpretato nel senso che la stazione appaltante deve, nella determinazione del prezzo più basso, tenere in considerazione eventuali agevolazioni e/o esenzioni fiscali sul corrispettivo d’appalto, o se invece il prezzo più basso va sempre e comunque determinato al netto di eventuali gravami fiscali”). FM 


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Inserito in data 17/12/2015
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. II, 11 dicembre 2015, n. 1921

Annullamento della cartella di pagamento per oneri di urbanizzazione

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo di Catanzaro conferma l’orientamento giurisprudenziale secondo cui: “Qualora il privato rinunci o non utilizzi il permesso di costruire ovvero anche quando sia intervenuta la decadenza del titolo edilizio, (viene) meno la giustificazione causale della corresponsione di somme a titolo di contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione. Il contributo concessorio è, infatti, strettamente connesso all’attività di trasformazione del territorio e quindi, ove tale circostanza non si verifichi, il relativo pagamento risulta privo della causa dell’originaria obbligazione di dare, cosicché l’importo versato va restituito” (cfr. da ultimo T.a.r. Puglia, Bari, sez. III, 17 Marzo 2015, n. 420).

L’interessato ricorreva avverso una cartella di pagamento con la quale l’ente riscossore agiva per l’esazione di oneri di urbanizzazione. Segnatamente, il privato forniva la prova dell’adempimento, evincibile dai bollettini prodotti nonché dalla concessione edilizia. Le somme in questione erano state pagate al competente funzionario comunale, il quale non aveva tuttavia provveduto al conseguente versamento.

In sede penale, il pubblico ufficiale patteggiava per il reato di peculato. Sui beni del soggetto veniva disposto il sequestro conservativo.

In ordine al secondo motivo di censura, il ricorrente eccepiva la circostanza del mancato utilizzo della concessione cui gli oneri si connettono.

Il Comune, nonostante la richiesta di rimborso avanzata dal ricorrente, risulta che non avesse mai contestato l’utilizzo del titolo edilizio.

Il Collegio si pronuncia per la fondatezza del secondo motivo di ricorso, ritenendo assorbito il primo, accoglie la richiesta del privato, e per l’effetto accerta e dichiara che il soggetto non è debitore della somma contestata, conseguentemente annulla la cartella impugnata.

L’ente comunale non viene tuttavia condannato al rimborso delle somme trasferite dalla controparte al funzionario, in considerazione della circostanza che dalle risultanze documentali in atti il pagamento non risulta effettuato in favore del Comune, bensì di soggetto non legittimato a riceverlo. Conclude il Tribunale osservando come resti comunque salva l’applicazione delle norme civilistiche dettate in materia di ripetizione, attivabili nei confronti del soggetto percettore dell’indebito. FM

 



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Inserito in data 16/12/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE PENALI, SENTENZA 24 novembre 2015, n. 46624

Nessun raddoppio di sospensione della patente per chi rifiuta alcoltest e guida auto di terzo

Con la sentenza in epigrafe, le Sezioni Unite Penali hanno affrontato la seguente questione: “se, nel caso di rifiuto a sottoporsi all’esame alcolemico previsto dall’art. 186, comma 7, cod. strada, il rinvio operato dalla norma all’art. 186, comma 2, lettera c), è limitato al trattamento sanzionatorio ivi previsto per la più grave fattispecie di guida in stato di ebbrezza o sia esteso anche alla previsione del raddoppio della durata della sospensione della patente di guida qualora il veicolo appartenga a persona estranea al reato”.

Nella fattispecie in esame, il Tribunale di Treviso aveva raddoppiato (determinandola in anni quattro) la durata della sospensione della patente di guida dell’imputato - chiamato a rispondere del reato di rifiuto di sottoposizione ad esame alcolemico di cui all’art. 186, comma 7, Cod. strada - in considerazione del fatto che l'autovettura appartenesse a persona estranea alla violazione.

Avverso detta statuizione, l’imputato aveva proposto ricorso per cassazione, deducendo che il richiamo operato dall’art. 186, comma 7 al precedente comma 2, lett. c) avrebbe dovuto essere interpretato come riferito alla sola misura delle sanzioni penali, essendo la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente sottoposta, invece, ad un regime autonomo rispetto a quello previsto dal comma 2 del medesimo articolo.

A tale impostazione aveva altresì aderito il Procuratore generale, ulteriormente specificando come la clausola di esclusione (“salvo che il veicolo appartenga a persona estranea alla violazione”), contenuta nel secondo periodo del comma 7, art. 186 cod. strada, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure, dovesse essere interpretata come collegata direttamente alla sola sanzione accessoria della confisca e non anche alla sospensione della patente di guida.

Le Sezioni Unite penali, investite della questione dalla IV sezione assegnataria del ricorso, dopo aver ricostruito il quadro normativo di riferimento della fattispecie, hanno dato atto dell’esistenza di due contrapposti orientamenti in materia. Segnatamente, un primo filone – richiamato dal ricorrente – si era espresso nel senso che “il rinvio operato dall’art. 186, comma 7 all’art. 186, comma 2, lett. c) dovesse considerarsi limitato al trattamento sanzionatorio previsto per la più grave fattispecie di guida in stato di ebrezza, mentre, in relazione alle sanzioni amministrative accessorie, il legislatore ha, al comma 7, espressamente disciplinato la sospensione della patente di guida con autonoma cornice edittale (fino ad un massimo di due anni), e la confisca del veicolo, rinviando - limitatamente a quest’ultima - ad altra disposizione di legge, solo con esclusivo riferimento alle stesse modalità e procedure previste dal comma 2, lett. c), salvo che il veicolo appartenga a persona estranea alla violazione”.

La conseguenza diretta di detta impostazione ermeneutica è che la durata della sospensione della patente di guida, quale sanzione amministrativa che accede al reato di rifiuto ai sensi dell’art. 186, comma 7, cod. strada, non dovrebbe essere raddoppiata nell’ipotesi in cui il veicolo appartenga ad un soggetto terzo.

Altra impostazione, di segno diametralmente opposto rispetto alla precedente, riteneva, invece, che il rinvio al trattamento sanzionatorio dell’art. 186, comma 2, lett. c), contenuto nel comma 7 dell’art. 186 cod. strada, legittimasse l’applicazione del raddoppio della durata della pena accessoria della sospensione della patente qualora il veicolo appartenesse ad un soggetto terzo e non fosse possibile quindi procedere alla sua confisca, ciò in ragione del fatto che tale rinvio, da qualificarsi come “formale” (o “dinamico), implica di dover individuare la disciplina applicabile per relationem, avendo cioè riguardo a quella attualmente contenuta nell'art. 186, comma 2, lett. c).

Il Supremo Consesso, dopo aver esaminato le principali modifiche intervenute nella disciplina della fattispecie ed aver altresì analizzato le presumibili intenzioni del legislatore nella regolamentazione della materia in oggetto, ha ritenuto di dover aderire alla prima delle tesi esposte, enunciando il seguente principio di diritto: “il rinvio alle stesse modalità e procedure previste dal comma 2, lett. c), salvo che il veicolo appartenga a persona estranea alla violazione, contenuto nel secondo periodo del comma 7 dell'art. 186 cod. strad., dopo le previsioni relative alla sospensione della patente di guida ed alla confisca del veicolo, deve intendersi limitato alle sole modalità e procedure contenute nell'art. 186, comma 2, lett. c), che regolano il sistema della confisca del veicolo, con esclusione del rinvio alla disciplina del raddoppio della durata della sospensione della patente di guida, qualora il veicolo appartenga a persona estranea al reato; conseguentemente la durata della sospensione della patente di guida, quale sanzione amministrativa che accede al reato di rifiuto, compresa, ai sensi dell'art. 186, comma 7, secondo periodo, tra il minimo di sei mesi ed il massimo di due anni, non deve essere raddoppiata nel caso in cui il veicolo appartenga a persona estranea al reato”. MB

 




Inserito in data 16/12/2015
CONSIGLIO DI STATO- SEZ. V, 11 dicembre 2015, n. 5662

A chi spetta la rimozione dei rottami di un aereo precipitato?

La V sezione del Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, ha rigettato il ricorso proposto da Alitalia SpA, volto alla riforma della sentenza resa dal T.A.R. Sardegna con la quale era stata confermata l’ordinanza emessa dal Comune di Sarroch ed intimante alla compagnia aerea il recupero e lo smaltimento dei rottami dell’aeromobile DC-9, di proprietà della compagnia di volo ATI (incorporata, a far data dal 1994, dal gruppo Alitalia), precipitato nel lontano 1979.

In particolare, il Collegio ha ritenuto di non poter condividere la tesi prospettata dalla ricorrente ed afferente la presunta assenza di responsabilità di Alitalia quale successore universale di A.T.I., in quanto a mente dell’art. 192, co. 4 del D. Lgs. n. 152 del 2006, “qualora la responsabilità del fatto illecito sia imputabile ad amministratori o rappresentanti di persona giuridica, ai sensi e per gli effetti del comma 3, sono tenuti in solido la persona giuridica ed i soggetti che siano subentrati nei diritti della persona stessa, secondo le previsioni del d.l. n. 231/2001,  in materia di responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni”.

Con riguardo a tale rilievo – ha precisato la V Sezione – i rapporti giuridici attivi e passivi della Società incorporata (ATI), non concernono sanzioni di natura amministrativa – notoriamente intrasmissibili agli eredi - ma riguardano la responsabilità derivante da un evidente danno ambientale causato dalla società dante causa: ciò è sufficiente a sgombrare il campo dalla censura rappresentata dall’appellante.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto parimenti infondati i rilievi formulati dalla ricorrente e relativi, da una parte, all’assenza di un accertamento della responsabilità in capo ai proprietari delle aree interessate dallo spargimento dei rottami, dall’altra, all’omessa comunicazione di avvio del procedimento ai fini dell’instaurazione del contraddittorio tra le parti coinvolte.

In virtù del terzo comma dell’art. 192 del D. Lgs. n. 152 del 2006, “fatta salva l'applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 255 e 256, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all'avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull'area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”. Tuttavia, nel caso in esame, la dinamica dell’evento ed il clamore realizzatosi intorno al fatto fanno ritenere insussistente il nesso causale tra la condotta del proprietario dei terreni sui quale il velivolo è precipitato - che sorge esclusivamente in relazione ad un atteggiamento doloso o colposo - ed il danno realizzatosi.

Ad avviso del Collegio, del tutto pleonastica deve altresì ritenersi la comunicazione di avvio del procedimento di rimozione, in considerazione del fatto che la responsabilità non potesse che essere ascritta alla Società proprietaria dell’aeromobile.

Da ultimo – hanno precisano i giudici di palazzo Spada – parimenti infondato l’argomento, sostenuto dalla ricorrente, afferente la “vetustà” dei rifiuti, l’inerzia delle amministrazioni coinvolte ed il lungo tempo trascorso che avrebbero reso i rottami aerei “res derelictae” usucapite dai proprietari dei terreni. Ed invero, la giurisprudenza del Consiglio di Stato da sempre ha affermato che “l’inquinamento dà luogo a una situazione di carattere permanente al pari dell’abuso edilizio, che perdura fino a che non ne siano rimosse le cause e i parametri ambientali non siano riportati entro i limiti normativamente accettabili; da tale presupposto la giurisprudenza ha fatto derivare l’applicazione della legge ratione temporis vigente per far cessare i perduranti effetti della condotta omissiva ai fini della bonifica, anche indipendentemente dal momento in cui siano avvenuti i fatti origine dell’inquinamento”. MB 

 



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Inserito in data 15/12/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - 14 dicembre 2015, n. 5666

L’idoneo è titolare di un (mero) interesse legittimo allo scorrimento della graduatoria

Questa interessante decisione del Consiglio di Stato si sofferma sulla posizione soggettiva degli idonei di una graduatoria concorsuale vigente, operando un’efficace sintesi della problematica sottesa.

Va premesso che, la previsione di ultrattività delle graduatorie dei concorsi non può fondare, secondo l’insegnamento dell'Adunanza Plenaria di questo Consiglio 28.7.2011, n. 14, un diritto soggettivo pieno all'assunzione degli idonei mediante scorrimento della graduatoria, che sorgerebbe per il solo fatto della vacanza e disponibilità di posti in organico”.

“L'amministrazione non è incondizionatamente tenuta alla copertura dei posti, ma deve comunque assumere la decisione organizzativa di procedere al reclutamento di personale, correlata ad eventuali limiti normativi alle assunzioni, alla disponibilità di bilancio, alle scelte programmatiche compiute dagli organi di indirizzo e ad ulteriori altri elementi di fatto e di diritto rilevanti”.

“Di conseguenza, rimane ampiamente discrezionale la decisione sull’opportunità di procedere alla copertura del posto vacante; solo allorchè si è stabilito di procedere alla provvista di personale, l'amministrazione è tenuta a motivare in ordine alle modalità di reclutamento utilizzate, dando conto dell’esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento dell'indizione del nuovo concorso”. TM

 



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Inserito in data 14/12/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 11 dicembre 2015, n. 262

La prescrizione dell’azione di responsabilità contro gli amministratori della SNC

La Corte costituzionale ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’art. 2941, numero 7), del codice civile, nella parte in cui non prevede che la prescrizione sia sospesa tra la società in nome collettivo e i suoi amministratori, finché sono in carica, per le azioni di responsabilità contro di essi”.

Come sottolineato dal Giudice delle Leggi, “Per le azioni di responsabilità, intraprese dalle società in nome collettivo contro gli amministratori, non opera la sospensione della prescrizione, sancita per le persone giuridiche e per le società in accomandita semplice”.

La ratio di tale causa di sospensione -  sintetizzabile nella considerazione che “durante la permanenza in carica degli amministratori, è più difficile per la società acquisire compiuta conoscenza degli illeciti che essi hanno commesso e determinarsi a promuovere le azioni di responsabilità” – non ha alcuna attinenza né con la distinzione tra soci accomandanti e soci accomandatari, né con la personalità giuridica e, pertanto, è riferibile tanto alle s.a.s. quanto alle s.n.c.

In conclusione, la norma codicistica viola l’art. 3 Cost., in quanto opera una discriminazione tra S.N.C. da un lato, S.A.S. e persone giuridiche dall’altro, priva di una giustificazione plausibile. TM

 



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Inserito in data 12/12/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 10 dicembre 2015, n. 5617

Sugli organismi di diritto pubblico (e, in particolare, sulla Fondazione Arena di Verona)

Al fine di vagliare la legittimità dell’inserimento della Fondazione Arena di Verona tra le amministrazioni sottoposte alla spending review, il Consiglio di Stato si è preliminarmente interrogato sulla possibilità di qualificare tale ente come organismo di diritto pubblico.

Ai sensi dell’ art. 3 c. 26 DLGS 163/06, un ente può qualificarsi come organismo di diritto pubblico se presenta tutti e tre i seguenti requisiti: 1) ha come fine istituzionale il soddisfacimento di specifiche esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale e commerciale; 2) possiede la personalità giuridica (anche di natura privata); 3) è finanziato in percentuale maggioritaria dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione è sottoposto al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri, dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali, o da altri organismi di diritto pubblico.

Secondo il Consiglio di Stato, “La rispondenza della fondazione appellante (della quale sono soci fondatori lo Stato, la Regione Veneto e il Comune di Verona) ai parametri sopra indicati risulta innegabile in base a dati non controversi, quali il possesso di personalità giuridica – la cui natura privata non esclude il perseguimento di rilevanti interessi pubblici, connessi alla diffusione dell’arte musicale e quindi alla promozione della cultura, quale valore riconducibile all’art. 9, primo comma, della Costituzione – con ulteriore (e di primario rilievo sotto il profilo in esame) percezione di contributi pubblici , nonchè assoggettamento a controlli di assoluta pregnanza” (quali, ad esempio, la vigilanza del Ministero per i beni e le attività culturali, il controllo sulla gestione finanziaria da parte della Corte dei Conti…).

Né tale qualificazione può essere messa in dubbio dal riconoscimento statutario dell’autonomia nell’esercizio delle funzioni affidate alla fondazione. Infatti, la giurisprudenza prevalente si attiene a una nozione di controllo che prescinde dal finanziamento pubblico e non esclude criteri imprenditoriali di gestione. “Appare evidente, dunque, come l’elemento fondante dell’organismo di diritto pubblico sia appunto quello, riconducibile alla rilevanza degli interessi generali perseguiti, in rapporto ai quali non può venire meno una funzione amministrativa di controllo, anche qualora la gestione fosse produttiva di utili (come dimostra il carattere espressamente disgiunto dei requisiti, di cui al precedente punto “c”): è propria dell’Amministrazione, infatti, la cura concreta di interessi della collettività, che lo Stato ritiene corrispondenti a servizi da rendere ai cittadini e che pertanto, ove affidati a soggetti esterni all’Apparato amministrativo vero e proprio, debbono comunque rispondere a corretti parametri gestionali, anche sul piano dell’imparzialità e del buon andamento”. TM



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Inserito in data 11/12/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 11 dicembre 2015, n. 260

Norme fintamente interpretative e diritto ad un processo equo ex art. 117 Cost. 

Con la sentenza in esame, la Corte costituzionale ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’art. 40, comma 1-bis, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 …, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 9 agosto 2013, n. 98, nella parte in cui prevede che l’art. 3, comma 6, primo periodo, del decreto-legge 30 aprile 2010, n. 64, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 29 giugno 2010, n. 100, si interpreta nel senso che alle fondazioni lirico-sinfoniche, fin dalla loro trasformazione in soggetti di diritto privato, non si applicano le disposizioni di legge che prevedono la stabilizzazione del rapporto di lavoro come conseguenza della violazione delle norme in materia di stipulazione di contratti di lavoro subordinato a termine”.

Secondo il Giudice delle Leggi, la norma censurata non presenta i requisiti minimi per poter essere qualificata come interpretativa, in quanto fornisce un significato non ricavabile dalla disposizione interpretata. Nello specifico, la norma impugnata vieta la stabilizzazione al ricorrere di qualunque violazione di norme in materia di stipulazione di contratti di lavoro subordinato a termine e, quindi, non solo in caso di rinnovo o proroga illegittima ma anche in caso di apposizione al primo contratto di un termine illegittimo. Al contrario, “La norma, oggetto di interpretazione, contiene un riferimento specifico ai rinnovi dei contratti a termine. Secondo il significato proprio delle parole, che è canone ermeneutico essenziale (art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale), il vocabolo “rinnovo” evoca un concetto diverso rispetto a quello dell’illegittimità del termine, apposto al primo contratto”. “Se il rinnovo attiene alla successione dei contratti e all’aspetto dinamico del rapporto negoziale, la questione scrutinata nel giudizio principale verte su un vizio genetico, che inficia il contratto sin dall’origine. … L’autonomia concettuale dei rinnovi traspare da una trama, variegata e coerente, di disposizioni” (cfr.  art. 2 L. 230/62; artt. 4 e 5 DLGS 368/01; art. 21 DLGS 81/15).

Stante l’assenza di un appiglio semantico con la norma oggetto di interpretazione, la norma censurata era diretta a produrre effetti retroattivi. In questo modo la disposizione impugnata ha leso l’affidamento legittimo dei consociati e si è ingerita arbitrariamente nell’esercizio della funzione giurisdizionale, in mancanza di motivi imperativi di interesse generale. Pertanto, nella misura in cui impedisce la stabilizzazione anche in caso di illegittima apposizione del termine, la norma impugnata contrasta con l’art. 117 Cost., in relazione agli artt. 6 e 13 CEDU, che consacrano il diritto ad un processo equo. TM

 



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Inserito in data 10/12/2015
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE PENALE, SENTENZA 1 dicembre 2015, n. 47489

Apologia dell’IS via web: istigazione a delinquere aggravata da finalità terroristica

La prima sezione penale della Corte di Cassazione, con la pronuncia in epigrafe, ha affermato che integra l’elemento soggettivo del delitto di cui all’art. 414 c.p., comma 3, aggravato dalla finalità di terrorismo, la diffusione, a mezzo internet, di documenti, scritti in lingua italiana e diretti ad un numero potenzialmente illimitato di soggetti radicati sul territorio nazionale, che incitino al sostegno delle ragioni di un’organizzazione terroristica, esaltandone la sua espansione, e che disvelino collegamenti con personaggi ufficialmente classificati come terroristi nei documenti internazionali.

Nel caso di specie, il ricorrente era stato indagato per aver fatto pubblicamente apologia dello Stato Islamico, tramite la diffusione in rete di un documento, redatto in lingua italiana, di propaganda delle attività del Califfato.

La Corte ha anzitutto ricordato, come ai fini dell’integrazione del delitto di cui all'art. 414 c.p., comma 3, non sia sufficiente l'esternazione di un giudizio positivo su un episodio criminoso, occorrendo invece che “il comportamento dell'agente, per il suo contenuto intrinseco, per la condizione personale dell'autore e per le circostanze di fatto in cui esso si esplica, appaia tale da determinare concretamente il rischio della consumazione di reati lesivi di interessi omologhi a quelli offesi dal crimine esaltato”.

I giudici di piazza Cavour - muovendo dall’assunto che l'apologia possa avere ad oggetto anche un reato associativo, quindi anche il delitto di associazione con finalità di terrorismo, anche internazionale (art. 270 bis c.p., comma 2) – precisano che l’accertamento del pericolo effettivo è riservato al giudice di merito ed è incensurabile in sede di legittimità qualora sia stato correttamente ed esaustivamente motivato.

Sulla scorta di tali considerazioni, la Corte ha ritenuto di non poter accogliere la tesi - sostenuta dal ricorrente - secondo cui il documento sollecitava un’adesione soltanto “ideologica”, ed invero lo scritto propagandistico diffuso in rete presupponeva “la natura combattente e di conquista violenta da parte dell'organizzazione”, esaltando l’espansione del Califfato, anche con l'uso delle armi.

Pertanto, ad avviso dei giudici, l'adesione sollecitata nei destinatari non poteva affatto essere considerata una mera manifestazione del pensiero, anzi, la circostanza che il documento fosse scritto in italiano, rivolto quindi ad un pubblico di soggetti radicati sul territorio nazionale, ne tradiva la sua attitudine ad essere in concreto capace di suscitare ampio interesse ed illimitata condivisione.

Parimenti infondata la censura relativa all’operatività dello “Stato Islamico” dentro confini geografici suoi propri: la Suprema Corte ha, con riguardo a tale rilievo, osservato che l'apologia di reato oggetto della contestazione, senza alcun dubbio, è stata posta in essere in Italia, ulteriormente precisando che, in ogni caso, ai fini dell'affermazione della giurisdizione italiana è sufficiente che nel territorio dello Stato si sia verificato l'evento o sia stata compiuta, in tutto o in parte, l'azione.

In particolare – proseguono gli Ermellini - integra “il delitto di associazione con finalità di terrorismo, anche internazionale, la formazione di un sodalizio, connotato da strutture organizzative "cellulari" o "a rete", in grado di operare contemporaneamente in più Paesi, anche in tempi diversi, che realizzi anche una delle condotte di supporto funzionale all'attività terroristica di organizzazioni riconosciute ed operanti come tali (…), con l'affermazione della giurisdizione italiana in caso di cellula operante in Italia per il perseguimento della finalità di terrorismo internazionale sulla base dell'attività di indottrinamento, reclutamento e addestramento al martirio di nuovi adepti”.

Quindi – concludono i giudici della I sezione – in un contesto simile, contrassegnato dalla potenzialità diffusiva indefinita sui siti web di documenti inneggianti ad organizzazioni terroristiche e caratterizzati dalla fruibilità illimitata, la natura pubblica dell’apologia appare pienamente integrata. MB

 




Inserito in data 10/12/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 7 dicembre 2015, n. 5572

Sospensione del procedimento disciplinare a carico del g.a. nel caso di inizio dell’azione penale

La IV Sezione del Consiglio di Stato è intervenuta sulla questione relativa all’applicabilità, anche ai magistrati amministrativi, dell’art. 59 del D.P.R. n. 916 del 1958 che prevede la sospensione del procedimento disciplinare a carico del magistrato nel caso di inizio dell’azione penale.

La vicenda de qua trae origine dal ricorso proposto da un magistrato, all’epoca dei fatti Presidente TAR ed imputato di intrattenere contatti telefonici aventi ad oggetto la decisione di un ricorso riguardante una gara di appalto - avverso l’applicazione di una sanzione disciplinare, irrogata per aver il comportamento del magistrato denotato “una violazione dei doveri afferenti l’ufficio, con conseguente eventuale lesione dell’immagine pubblica del magistrato e dell’intero ordine giudiziario amministrativo”. Contestualmente, gli stessi fatti avevano portato all’apertura di un procedimento penale per l’accertamento dell’eventuale rilevanza penale della condotta posta in essere dal magistrato.

L’appellante era insorto, prospettando plurime censure di violazione di legge e facendo presente che si era al cospetto di un “vuoto normativo” circa la normativa applicabile ai magistrati amministrativi.

Il Giudice di prime cure aveva respinto il ricorso, osservando anzitutto che “mentre le norme di cui al R.d.lgs. n. 511 del 1946 erano venute meno per i magistrati ordinari - nei cui confronti operavano le norme di cui al d.lgs. n 109 del 2006 - esse continuavano ad applicarsi ai magistrati amministrativi. Doveva pertanto ritenersi che, fino all’emanazione di una nuova legge relativa ai procedimenti disciplinari avviati nei confronti dei magistrati amministrativi, il corpus normativo applicabile ai Magistrati Amministrativi era quello costituito dagli artt. 18, 19 e 21 della legge sulle guarentigie della magistratura, nonché, per quanto concerne il rapporto tra procedimento disciplinare e penale, dall’art. 59 del d.P.R. n. 916 del 1958”.

Con riferimento al caso di specie, i giudici romani avevano altresì ritenuto che la pendenza dell’azione penale non ostasse alla conclusione del procedimento disciplinare ed all’eventuale irrogazione della sanzione, in considerazione del fatto che il procedimento disciplinare era stato avviato per violazione dei doveri d’ufficio, con particolare riferimento all’obbligo di riserbo, mentre quello penale aveva ad oggetto il reato di corruzione in atti giudiziari di cui all’art. 319 ter c.p. in relazione all’art 318 c.p., e non sussisteva, quindi, “alcuna identità” del fatto materiale addebitato.

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in epigrafe, sovverte la decisione resa dal Tar Lazio – Roma, anzitutto precisando che la disposizione cui far riferimento, nel caso di specie, è quella di cui all’art. 59 del D.P.R. n. 916 del 1958, da sempre interpretata nel senso di norma “espressiva di una pregiudizialità penale che impone la sospensione del procedimento disciplinare dal momento in cui si abbia notizia dell’avvenuto avvio dell’azione penale”.

Il punto centrale della questione – osserva il Collegio – è comprendere la “latitudine applicativa” della disposizione, ovvero stabilire le condizioni in forza delle quali il giudizio disciplinare debba necessariamente arrestarsi allorché sia stata intrapresa l’azione penale.

Sul significato da attribuirsi all’espressione contenuta nell’ultimo comma della citata norma – precisa il collegio - si sono espresse, in termini lapidari, le SS.UU. della Corte di Cassazione (n° 7310/2014), affermando che esso debba intendersi nel senso di “medesima vicenda”.

Quindi, ciò che rileva è che si proceda in relazione al “medesimo fatto storico”, diversamente - qualora detta locuzione venisse intesa nel più ristretto significato di “stessa imputazione” –  “si determinerebbero inevitabili sovrapposizioni con potenziali contrasti e divergenze nell'ambito degli accertamenti svolti”, sicché l'incolpato si troverebbe potenzialmente esposto ad una duplice condanna disciplinare, anziché ad una sola: nel caso di specie, una prima condanna disciplinare per il fatto qualificato quale rivelazione di segreto d’ufficio, una seconda (conseguente all’eventuale condanna penale) coincidente con l’imputazione positivamente riscontrata dal giudice in sede penale.

La IV Sezione ritiene, pertanto, di non poter condividere le motivazioni espresse dal Tar, poiché esse traviserebbero le esigenze sottese al decisum delle SS.UU. sopra richiamate, facendo venir meno il favor rei processuale di cui la disposizione è portatrice e che si declina proprio “nella opportunità di evitare che l’incolpato si trovi esposto alla possibilità di contestazioni c.d. grappolo e frazionate nel tempo in relazione al medesimo fatto storico diversamente qualificato”. MB 

 



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Inserito in data 09/12/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 4 dicembre 2015, n. 5530

Giurisdizione per la quantificazione dell’indennizzo ex art. 42 bis d.P.R. n. 327/01

In una controversia esclusivamente attinente alla quantificazione dell’importo dovuto ai sensi dell’art. 42 bis del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità, il Consiglio di Stato ribadisce la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario.

Nella fattispecie in questione, osserva il collegio, non veniva in contestazione l’utilizzo da parte dell’amministrazione dell’istituto dell’acquisizione sanante, né la legittimità dello stesso in relazione alla sussistenza dei presupposti normativamente previsti per l’emanazione del relativo provvedimento.

I giudici di Palazzo Spada riprendono la propria recente pronuncia n. 4777 del 19 Ottobre 2015, nonché le statuizioni sul medesimo tema della Corte regolatrice della giurisdizione (sentenza 29 Ottobre 2015, n. 22096) e della Corte costituzionale (sentenza 30 Aprile 2015, n. 71). In particolare, secondo le sezioni unite: “Può affermarsi che, nella fattispecie delineata dal d.P.R. n. 327/2001, art. 42 bis, l’illecita o l’illegittima utilizzazione di un bene immobile da parte dell’amministrazione per scopi di interesse pubblico costituisce soltanto il presupposto indispensabile, unitamente alle altre specifiche condizioni previste da tale articolo per l’adozione – si noti: nell’ambito di un apposito procedimento espropriativo, del tutto autonomo rispetto alla precedente attività della stessa amministrazione – del peculiare provvedimento di acquisizione ivi previsto (presupposto da indicare puntualmente nella motivazione di tale provvedimento …), con la conseguenza che , ove detto autonomo, speciale ed eccezionale procedimento espropriativo sia stato legittimamente promosso, attuato e concluso, l’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, in quanto previsto dal legislatore per la perdita della proprietà del predetto bene immobile, non può che conferire all’indennizzo medesimo natura non già risarcitoria ma indennitaria, con l’ulteriore corollario che le controversie aventi ad oggetto la domanda di determinazione o di corresponsione dell’indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario”.

Viene pertanto dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per appartenere la stessa al giudice ordinario, dinanzi al quale il processo può essere riproposto, nei termini e con gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a.. FM

 



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Inserito in data 07/12/2015
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III, 2 dicembre 2015, n. 13655

Sanzioni A.n.a.c.: false dichiarazioni in merito ai requisiti morali

Con la sentenza in epigrafe i giudici laziali respingono il ricorso collettivo proposto per l’annullamento dei provvedimenti con i quali il Consiglio dell’Autorità nazionale anti corruzione aveva deliberato di irrogare, contro due operatori economici, sanzioni pecuniarie ai sensi dell’art. 6 comma 11, d.lgs. n. 163/2006, nonché la sanzione dell’iscrizione nel casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizî e forniture, ai sensi degli artt. 38, comma 1 ter, decreto citato, e 8, comma 2, lettera s), d.P.R. n. 207/2010.

Nel dettaglio, la stazione appaltante aveva segnalato all’Autorità il rilascio da parte dei ricorrenti di dichiarazioni ritenute false, circa l’assenza di condanne penali rilevanti ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera c), codice dei contratti pubblici.

L’A.n.a.c. aveva ritenuto, ai sensi dell’art. 38 comma 2, fonte citata, che i partecipanti alla procedura di gara avrebbero dovuto indicare tutte le condanne penali riportate, e non soltanto quelle relative alla moralità professionale (essendo esclusi dall’informativa i soli casi espressamente emarginati dalla disposizione richiamata). Ciò in quanto la valutazione in ordine alla rilevanza dei casi spetta esclusivamente alla stazione appaltante.

I ricorrenti lamentavano, la violazione del più volte menzionato art. 38, sotto diversi profili. Segnatamente assumevano: in merito al comma 1, lettera c), che i reati di cui alle condanne riportate non sarebbero rientrati nel novero di quelli richiamati; con riferimento al comma 1 ter, l’assenza del dolo o della colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti (e ciò anche ai fini dell’art. 8 del citato regolamento del 2010); e infine, un ulteriore profilo di illegittimità “sarebbe costituito dalla ritenuta automaticità della sanzione e dell’iscrizione nel casellario ogni volta che il concorrente abbia taciuto una condanna riportata, senza considerare la sua rilevanza ai fini della moralità professionale e della partecipazione alla gara”.

Si eccepiva ancora: l’eccesso di potere per errata o inconferente motivazione, difetto di istruttoria, e violazione degli artt. 3 e 10 l. 241/1990; la violazione dell’art. 8 comma 6 d.lgs. n. 163/2006; l’eccessiva afflittività della ritardata pubblicazione dell’annotazione; la violazione dell’art. 6 d.lgs. n. 163/2006.

Il collegio non condivide nessuna delle censure relative all’art. 38, ed osserva come il primo e il secondo periodo del comma 2 della norma debbano essere letti disgiuntamente, “in quanto il legislatore è stato chiaro nell’imporre, anzitutto, la declaratoria dei requisiti mediante l’indicazione di ʻtutte le condanne penali riportate’, comprese quelle per cui l’operatore ha beneficiato della non menzione”. “Questo per consentire alla stazione appaltante la valutazione connaturata alla lettera c) del primo comma in ordine alla natura dei reati eventualmente dichiarati ed alla loro possibile ascrizione ad una delle categorie ʻescludenti’ ivi contemplate: è per tale ragione che la dichiarazione da rendere ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale deve, pertanto, essere completa, e dunque contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla entità del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante” (cfr. Consiglio di Stato, sentenza 28 Settembre 2015, n. 4511). “Parimenti, non rileva, in sede di valutazione di legittimità della partecipazione alla gara, lo stato soggettivo con cui l’omissione è commessa (che deve invece essere valutato dall’A.n.a.c. nel procedimento sanzionatorio); e, di conseguenza, neppure rileva che la condanna sia stata, o non, incidente sulla moralità professionale e suscettibile di condurre all’esclusione dalla gara”. “Non merita accoglimento neppure il profilo di doglianza secondo il quale, nella circostanza, l’A.n.a.c. avrebbe applicato un sostanziale automatismo tra l’omissione dichiarativa e l’esercizio del suo potere sanzionatorio, senza considerare che la mancata indicazione di una condanna non comportante l’esclusione dalla gara eliderebbe in radice la sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa o del dolo”. “L’elemento determinante ai fini della valutazione dello stato soggettivo dell’incolpato non è, né può essere, legato alla natura della condanna riportata e non dichiarata; proprio perché la valutazione della condanna ai fini dell’esclusione deve essere condotta esclusivamente dall’appaltante. Ciò che invece rileva è costituito dalla compromissione di tale potere valutativo mediante l’omissione dichiarativa, tanto che non può rilevare il c.d. falso innocuo (…) (cfr. T.a.r. Lazio 5 Febbraio 2015, n. 2129), la completezza delle dichiarazioni da fornire in gara costituisce di per sé un valore, ed una dichiarazione falsa o incompleta incide, già solo perché tale, sull’interesse tutelato dall’art. 38”.

Istruttoria e motivazione del provvedimento appaiono complete e coerenti.

Del tutto generico e meritevole di rigetto si palesa il terzo motivo (d’appello)”.

Parimenti destinato alla reiezione il quarto mezzo, con cui le ricorrenti invocano la violazione dell’art. 6, comma 11, del d.lgs. n. 163/2006”. “Il motivo, come ripetuto, sottende un assunto errato, ovvero che la sanzione possa essere irrogata solo quando l’elemento oggetto di falsa dichiarazione (…), se palesato, avrebbe condotto all’esclusione dalla gara”. FM

 



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Inserito in data 05/12/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 3 dicembre 2015, n. 245

Illegittima la norma della L. finanziaria 2014 sul rinnovo dei contratti di locazioni delle PP.AA.

La Corte Costituzionale, con la sentenza in epigrafe, dichiara l’illegittimità dell’art. 1, comma 388 della Legge Finanziaria del 2014 (L. n. 147/2013) nella parte in cui, nel sancire il divieto di rinnovo dei contratti di locazione stipulati dalle Pubbliche Amministrazioni senza l’autorizzazione dell’Agenzia del Demanio, estende l’anzidetto divieto anche al caso in cui tale autorizzazione non sia stata espressa.

In particolare, la Regione ricorrente invoca la violazione degli artt. 3, 42, 117, 118 e 119 Cost. e contesta il potere esercitato dallo Stato sotto il profilo della ragionevolezza e proporzionalità dell’obiettivo perseguito rispetto all’incidenza sull’autonomia privata regionale, nonché su quella organizzativa e finanziaria.

Inoltre, la ricorrente censura la soluzione adottata dalla normativa (nulla osta espresso dell’Agenzia del demanio emesso nei 60 giorni prima della data entro la quale l’amministrazione locataria può avvalersi della facoltà di comunicare il recesso dal contratto) mettendo in evidenza il rischio che l’impedimento al rinnovo del contratto derivi non dall’accertata esistenza di un bene pubblico idoneo ovvero dalla inadeguatezza del canone pattuito, bensì anche dal mero silenzio dell’Agenzia del demanio entro il termine dato.

Al riguardo, la Corte Costituzionale afferma che “se è vero che le finalità perseguite dalla norma sono meritevoli di tutela al punto tale da giustificare un’indubbia compressione dell’autonomia regionale, è anche vero che solo la dimostrata esistenza delle condizioni che permettono la valorizzazione di beni demaniali e la riduzione dei canoni può produrre tale effetto”.

“Ciò evidentemente non avviene quando l’Agenzia del demanio si limita a non provvedere. In tale evenienza l’effetto preclusivo dell’esercizio dell’autonomia privata regionale troverebbe il suo fondamento non nella effettiva tutela dell’interesse pubblico, ma in un meccanismo meramente formale, per di più contrastante con il principio generale enunciato dall’art. 2 della legge n. 241/1990, secondo cui il procedimento deve concludersi con un provvedimento espresso”.

Conclude la Consulta che la norma in questione è dunque costituzionalmente illegittima nella parte in cui ricollega al semplice silenzio dell’Agenzia del demanio un’efficacia preclusiva al rinnovo del contratto, e cioè nella parte in cui prevede “non abbia espresso il nulla osta” anziché “espresso il diniego di nulla osta”. SS

 



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Inserito in data 04/12/2015
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. II - ORDINANZA 26 novembre 2015, n. 1823

Conflitto di giurisdizione in materia di occupazioni illegittime della P.A.

Con l’ordinanza de qua, il Tar ha sollevato d’ufficio innanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione un conflitto negativo di giurisdizione ex art. 11, comma 3 c.p.a. relativamente alla domanda di condanna della P.A. intimata alla corresponsione dell’indennità da occupazione legittima.

In particolare, il proprietario di un’area occupata illegittimamente dalla P.A. per la realizzazione di un’opera pubblica aveva proposto, con un’unica azione giudiziaria, sia domanda di condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno da occupazione illegittima, sia domanda di condanna della P.A. alla corresponsione dell’indennità da occupazione legittima.

Rileva il Tar adito che secondo l’assetto normativo delineato dall’art. 53, comma 2 D.P.R. 327/2001 (e confermato dall’art. 133 comma 1 lett. f) c.p.a.) “resta ferma la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”, di talché per la parte relativa alla domanda di corresponsione dell’indennità la giurisdizione spetta al giudice ordinario.

Precisa il Tar che nemmeno l'eventuale connessione tra la domanda di corresponsione dell’indennità per il periodo di occupazione legittima e la domanda di risarcimento del danno per l’occupazione illegittima “può giustificare l'attribuzione di entrambe le domande allo stesso giudice, essendo pacifico ed indiscusso in giurisprudenza il principio generale dell'inderogabilità della giurisdizione per motivi di connessione”.

Peraltro, in caso di pluralità di domande, quella di corresponsione dell’indennità può rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo quando “il diritto che ne costituisca l’oggetto sia alternativo e/o subordinato alla tutela chiesta in via principale rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo”.

Nel caso di specie, conclude il Tar, le domande proposte da parte ricorrente “sono distinte e non possono dar luogo ad una trattazione unitaria, per avere ad oggetto causa petendi e petitum diversi e per l’assenza di una prospettazione subordinata della richiesta di indennità da occupazione legittima rispetto all’azione risarcitoria”. SS



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Inserito in data 03/12/2015
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV - 27 novembre 2015, n. 2785

Accesso alla cartella clinica del coniuge per scioglimento del vincolo matrimoniale

Il Tar Catania, con la pronuncia in epigrafe, ha dichiarato l’illegittimità del silenzio serbato da una Casa di cura, accreditata presso il Servizio Sanitario Nazionale,  rispetto all'istanza di accesso, formulata dal ricorrente, alla cartella clinica del coniuge e propedeutica all’introduzione del giudizio di nullità del matrimonio in sede sia civile che canonica.

Il Collegio ricostruisce, anzitutto, il quadro normativo di riferimento e, dopo aver precisato che la Casa di cura, quale concessionaria accreditata al servizio sanitario nazionale, rientra tra i soggetti passivi di richiesta di accesso agli atti, osserva come, in ogni caso, in tema di accesso ai documenti amministrativi, è sufficiente che un soggetto di diritto privato ponga in essere un'attività che corrisponda ad un pubblico interesse affinché lo stesso assuma la veste di pubblica amministrazione e sia, quindi, sottoposto alla specifica normativa dettata dalla l. n. 241/1990.

La IV Sezione richiama poi l'art. 22, comma 1, lett b) legge n. 241/90, nel testo novellato dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, il quale richiede, per la legittimazione attiva all'esercizio del diritto di accesso, la titolarità di un "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l'accesso"; l'art. 24, comma 7, che precisa che "deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”;  l'art. 92, par. 2, del D.lgs. 196/2003 che, nel dettare una disciplina specifica sull'accesso alla cartelle cliniche quali documenti contenenti dati "sensibilissimi", stabilisce che “eventuali richieste di presa visione o di rilascio di copia della cartella e dell'acclusa scheda di dimissione ospedaliera da parte di soggetti diversi dall'interessato possono essere accolte, in tutto o in parte, solo se la richiesta è giustificata dalla documentata necessità: a) di far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria ai sensi dell'articolo 26, comma 4, lettera c), di rango pari a quello dell'interessato, ovvero consistente in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile; b) di tutelare, in conformità alla disciplina sull'accesso ai documenti amministrativi, una situazione giuridicamente rilevante di rango pari a quella dell'interessato, ovvero consistente in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile”.

Nel caso di specie – osserva il Collegio – l'istanza di accesso alla cartella clinica del coniuge risulta formulata in rapporto di stretta strumentalità con la necessità di utilizzo della medesima nell'ambito del procedimento di scioglimento del matrimonio canonico pendente innanzi al Tribunale ecclesiastico.

E, sotto tale profilo, il Collegio, richiamando pregressa giurisprudenza del Consiglio di Stato, ritiene che “il fine dello scioglimento del vincolo matrimoniale (religioso) costituisca una situazione giuridica di rango almeno pari alla tutela del diritto alla riservatezza dei dati sensibili relativi alla salute, in quanto involgente un significativo diritto della personalità, con la conseguenza che in presenza di tale situazione deve ritenersi sussistente l'interesse personale idoneo a legittimare la proposizione della domanda di accesso alla cartella clinica, senza che sia necessaria alcuna penetrante indagine in merito alla essenzialità o meno della documentazione richiesta, né circa le prospettive di buon esito del rito processuale concordatario”.

Quanto poi al carattere non statuale dei Tribunali ecclesiastici – osservano ulteriormente i giudici catanesi - l'intento di adire la via giurisdizionale concordataria per la declaratoria di nullità del vincolo coniugale deve essere assimilato, ai fini dell'esercizio del diritto di accesso, all'intento di adire il giudice nazionale per il conseguimento del divorzio. La tesi, nel caso concreto, risulta peraltro suffragata dalla circostanza che il ricorrente avesse rappresentato nell’istanza di accesso alla cartella contenete i dati clinici del coniuge di aver già introdotto un giudizio di separazione, presso il competente Tribunale ordinario.

Pertanto, sulla scorte dei rilievi esposti, il T.A.R. Catania ha ritenuto che il silenzio avversato dalla Casa di cura fosse del tutto ingiustificato, per l’effetto accogliendo il ricorso. MB 

 



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Inserito in data 03/12/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, ORDINANZA 13 novembre 2015, n. 23306

Risarcimento danni subiti da società partecipate per condotte illecite dei dipendenti: giurisdizione G.O.

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario sull’azione di risarcimento del danno subito da una società a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite dei dipendenti, in quanto l'autonomia patrimoniale di essa esclude ogni rapporto di servizio tra agente ed ente pubblico danneggiato e impedisce di configurare come erariali le perdite che restano esclusivamente della società, che è regolata come ogni altro soggetto sovrapersonale di diritto privato”. Questo il principio espresso dalle SS.UU. della Suprema Corte con l’ordinanza in epigrafe.

Nel caso concreto, il socio pubblico della società partecipata (Alitalia S.p.A.) aveva convenuto in giudizio, avanti la Sezione giurisdizionale regionale della Corte dei Conti per la regione Lazio, alcuni dipendenti per la presunta commissione atti di “mala gestio”. Quindi, i soggetti chiamati a risarcire il danno (presidenti, amministratori delegati e dirigenti di Alitalia S.p.A.) con distinti ricorsi (poi riuniti), proponevano, dinanzi alla Corte di Cassazione, regolamento di giurisdizione per la declaratoria del difetto di giurisdizione della Corte dei Conti.

Ricorda anzitutto la Suprema Corte come, con riguardo al tema del riparto della giurisdizione - tra giudice ordinario e Corte dei Conti - rispetto alle azioni di risarcimento per i danni arrecati al patrimonio delle società partecipate, si siano, nel tempo, formati orientamenti giurisprudenziali piuttosto precisi.

In particolare, nell’ordinanza in esame, le SS.UU., precisano che la giurisdizione spetta al giudice ordinario nell’ipotesi in cui il danno di cui si chiede il risarcimento sia stato arrecato al patrimonio sociale “avuto riguardo alla natura di ente privato della società ed all'autonomia giuridica e patrimoniale di essa rispetto al socio pubblico, non essendo configurabile, né un rapporto di servizio tra l'agente e l'ente pubblico titolare della partecipazione, né un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico”.

Invece – proseguono le SS.UU. – la giurisdizione deve essere attribuita alla Corte dei conti “sia quando l'azione di responsabilità miri al risarcimento di un danno che sia stato arrecato al socio pubblico direttamente, e non quindi quale mero riflesso della perdita di valore della partecipazione sociale conseguente al danno arrecato alla società, sia quando essa trovi fondamento nel comportamento di chi, quale rappresentante dell'ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio o li abbia comunque esercitati in modo tale da pregiudicare il valore della partecipazione”.

Richiamati questi principi di carattere generale, la Suprema Corte precisa altresì come il quadro complessivamente tracciato non sia in grado di esaurire l'intero spettro delle questioni. Ad esempio, spetta alla Corte dei Conti la giurisdizione sulle azioni di risarcimento del danno cagionato dai dipendenti di talune società che, in considerazione della natura speciale del loro statuto legale, sono caratterizzate da una significativa compenetrazione della sfera pubblica.

Allo stesso modo, si è ritenuto sussistere la giurisdizione della Corte dei Conti con riguardo alle azioni di responsabilità proposte nei confronti di organi o dipendenti delle c.d. società in house: la ragione risiede nel fatto che “un tale tipo di società, quanto meno ai fini del riparto della giurisdizione, non è in rapporto di alterità con la pubblica amministrazione partecipante, bensì è una sua longa manus”, con la conseguenza che “il danno arrecato al patrimonio sociale si configura come danno direttamente riferibile all'ente pubblico”.

Venendo al caso in concreto, la Suprema Corte sofferma la propria attenzione su due aspetti: la struttura organizzativa nonché l'attività societaria svolta da Alitalia S.p.A. In relazione all’assetto organizzativo – osserva la Corte – non vi è dubbio alcuno circa il carattere concretamente civilistico della struttura societaria e dei suoi organi rappresentativi.

Con riguardo, invece, al secondo aspetto – osservano le SS.UU. – a seguito del  processo di liberalizzazione del settore del trasporto aereo - che ha comportato l’apertura al mercato delle compagnie aeree, libere quindi di scegliere  i meccanismi tipici di ottimizzazione dell'attività economica - il ruolo di Alitalia “si è uniformato a quello di un'impresa che svolge la sua attività in regime concorrenziale di libero mercato, avendo ormai perso la fisionomia di "compagnia di bandiera". In questa ottica, “i finanziamenti erogati nel tempo dal socio pubblico rientrano nel normale procedimento privatistico quali forme di partecipazione al capitale sociale nel quale sono confluiti, anche ai fini degli aumenti dello stesso”.

Sulla scorta delle considerazioni svolte – concludono le SS.UU. - deve ritenersi che Alitalia “svolge un'attività economica e commerciale in regime di mercato libero e la sua veste giuridica non rappresenta un mero schermo di copertura di una struttura amministrativa pubblica”, con la conseguenza che, in tema di riparto di giurisdizione, si applicherà il principio già affermato secondo il quale dell’azione di risarcimento del danno subito da una società a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite poste in essere dai suoi dipendenti può conoscere il solo giudice ordinario. MB 

 




Inserito in data 02/12/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 12 novembre 2015, n. 23113

Giurisdizione sulle cause inerenti il provvedimento d’iscrizione d’ipoteca su immobili

Preliminarmente, la Corte di Cassazione ha affermato che è ammissibile il regolamento di giurisdizione proposto d’ufficio dal giudice dinanzi al quale la causa era stata riassunta, dopo aver provveduto sull’istanza di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato. Ciò in quanto, a mente dell’art. 59 c. 3 L. 69/09, il giudice davanti  al quale la causa è riassunta può sollevare d'ufficio la  questione di giurisdizione davanti alle sezioni unite della Corte   di  cassazione,  “fino  alla  prima  udienza  fissata  per  la trattazione del merito”; e, secondo la Corte di Cassazione, “la norma deve essere interpretata nel senso che il limite oltre il quale il secondo giudice non può sollevare il conflitto di giurisdizione non è costituito dal compimento in sé della prima udienza, se nell'udienza prevista dall'art. 183, primo comma, cod. proc. civ. il giudice si è limitato ad adottare i provvedimenti indicati nello stesso primo comma, cioè provvedimenti ordinatori ed eventualmente decisori su questioni impedienti di ordine processuale, logicamente precedenti quella di giurisdizione; in tal caso, quel limite si sposta all'udienza che il giudice fissa in base al secondo comma del medesimo articolo”; in definitiva, il termine ultimo per la proposizione della questione di giurisdizione non era stato superato, come si evince sia dal tenore letterale della disposizione (ove si parla della prima udienza fissata per la trattazione del merito), sia da un’interpretazione costituzionalmente orientata della medesima, poiché l’opposta conclusione finirebbe col vanificare la garanzia costituzionale della tutela.

Ciò premesso, per il Supremo Giudice della giurisdizione, “Le controversie aventi ad oggetto il provvedimento di iscrizione di ipoteca sugli immobili, ai sensi dell’art. 77 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, appartengono … alla giurisdizione del giudice tributario solo qualora i crediti garantiti dall'ipoteca abbiano natura tributaria, spettando altrimenti la giurisdizione al giudice ordinario“ (nel caso di specie,  la giurisdizione spettava al g.o. perché l’ipoteca era stata iscritta a tutela di crediti aventi natura non tributaria, in quanto relativi a sanzioni amministrative per indebita percezione di aiuti comunitari per l’olio d’oliva). TM 



Inserito in data 02/12/2015
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 1 dicembre 2015, n. 11

Sebbene privo di qualificazione, l’offerente può omettere il nominativo del subappaltatore

L’Adunanza Plenaria è stata chiamata a stabilire “se, in ipotesi di gara d’appalto avente ad oggetto lavorazioni rientranti nelle categorie c.d. a qualificazione obbligatoria, il concorrente il quale risulti sprovvisto per esse dei necessari requisiti di qualificazione sia tenuto sempre (e, dunque, anche qualora sia in possesso di qualificazione nella categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto) non solo a dichiarare preventivamente l’intento di subappaltare le dette prestazioni, ai sensi dell’art. 118 del d.lgs. nr. 163/2006, ma anche a indicare già in sede di offerta i nominativi delle imprese che saranno subappaltatrici”.

A tale questione il Supremo consesso amministrativo ha dato una risposta conforme a quella già fornita con la sentenza n. 9/2.11.2015, relativa ad identica questione di diritto. Segnatamente, è stato ribadito il principio di diritto secondo cui “l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art. 107, comma 2, del citato d.P.R. n. 207/2010, tanto discendendo da plurime considerazioni di ordine testuale, sistematico e logico”. TM 

 



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Inserito in data 01/12/2015
TAR VENETO - VENEZIA, SEZ. II, 27 novembre 2015, n. 1274

Avvocatura interna Enti pubblici e diritto all’indipendenza da altri uffici amministrativi

Il Collegio veneto accoglie il ricorso, proposto da un Avvocato appartenente all’organico della Difesa civica, avverso una deliberazione della Giunta comunale con cui veniva disposta la sottoposizione degli Uffici legali dell’Ente alle direttive di altri Uffici di gestione amministrativa del medesimo Soggetto pubblico.

I Giudici veneziani, ricordando giurisprudenza consolidata (ex pluribus Cfr. Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 16 febbraio 2015 n. 486; Tar Basilicata, Sez. I, 8 luglio 2013, n. 405; Tar Sardegna, Sez. II, 14 gennaio 2008 n. 7) unitamente alle numerose posizioni assunte nello stesso senso dal Consiglio Nazionale forense, evidenziano la necessità che le Avvocature degli Enti pubblici debbano essere costituite in un apposito ufficio dotato di adeguata stabilità ed autonomia organizzativa, nonché distinzione dagli altri uffici di gestione amministrativa, al quale devono essere preposti avvocati addetti in via esclusiva alle cause e agli affari legali con esclusione dello svolgimento di “attività di gestione.

Considerato che nulla del genere ricorreva nel caso di specie e che, peraltro, gli ultimi parametri legislativi in materia (Cfr. Art. 23 della legge 31 dicembre 2012, n. 247) riconfermano la suddetta esigenza di autonomia ed indipendenza della classe forense, anche all’interno di Uffici legali destinati alle difese di Strutture pubbliche, il Collegio non può che condividere le doglianze della ricorrente.

Ella, infatti, sottoposta – in forza della delibera impugnata – alla volontà di un apparato amministrativo, peraltro carente degli specifici requisiti culturali e professionali ope legis richiesti, lamentava la sopravvenuta, carente autonomia decisionale ed il venir meno di indipendenza.

Data la distonia rispetto ai principi propri della legge professionale di appartenenza, l’Avvocato ricorrente ottiene conferma – dal Collegio veneto - delle proprie doglianze. CC

 



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Inserito in data 01/12/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 30 novembre 2015, n. 5410

Diritto di accesso copia integrale cartelle esattoriali e decorso termini actio ad exhibendum

I Giudici di Palazzo Spada respingono la posizione assunta da un TAR campano in merito alla ritenuta fondatezza di un diniego di accesso di cartelle esattoriali, disposto dal Concessionario a carico di una società contribuente.

Più nel dettaglio, la denegata possibilità di accedere ai documenti richiesti veniva fondata dall’Ente concessionario ed avallata dal Collegio partenopeo sul ritenuto decorso del termine quinquennale entro cui l’Amministrazione sarebbe tenuta a mantenere copia delle cartelle esattoriali (Cfr. artt. 23 e ss.del D.P.R. 602/1973).

Ad avviso del contribuente/appellante, invece, unitamente alla giurisprudenza consolidata dei massimi Giudici amministrativi, un simile assunto non è condivisibile, posto che – in primo luogo - verrebbe eluso il termine prescrizionale ordinario previsto ope legis per la pretesa erariale.

Fattispecie, questa, assolutamente non superabile, posto che il termine dei cinque anni – assunto a propria difesa dal Concessionario  – costituisce un mero obbligo minimo di conservazione delle cartelle e non un termine massimo di conservazione delle stesse.

Peraltro, con riferimento a rapporti impositivi non ancora definiti, come quelli oggetto dell’odierno giudizio, è necessario conservare anche gli atti presupposti – quali, per l’appunto, le cartelle esattoriali, ex art. 26 del D.P.R. 602/1973, in guisa da consentire al contribuente di conoscere la propria posizione al cospetto dell’Erario.

Nel caso di specie, nulla del genere era ricorso; peraltro, il contribuente aveva chiesto l’ostensione di cartelle limitatamente alle quali il quinquennio non era neppure spirato e che, a fortiori, non avrebbe potuto essere incisa dall’atteggiamento volutamente ostruzionistico del Concessionario.

Ciò posto e richiamando, peraltro, posizioni consolidate in seno a Palazzo Spada, i Giudici della Quarta sezione convalidano la posizione del contribuente, il quale vanta un interesse concreto ed attuale all’ostensione di tutti gli atti relativi alle fasi di accertamento, riscossione e versamento, dalla cui conoscenza possano emergere vizi sostanziali procedimentali tali da palesare l’illegittimità totale o parziale della pretesa impositiva (Cfr. in tal senso, l’art. 22, comma 1, lett. b) l. n. 241 del 1990) (cfr. Cons. Stato, sez. VI, sent. 15 febbraio 2012, n. 766).

Pertanto, contrariamente a quanto addotto ex adverso, viene statuita la fondatezza della pretesa ostensiva avanzata dalla società/contribuente – odierna appellante e, per l’effetto, riconosciuto alla medesima il diritto ad ottenere copia delle cartelle esattoriali originariamente richieste. CC 


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Inserito in data 30/11/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 25 novembre 2015, n. 5356

Requisito formale del contratto di appalto

Nella fattispecie in esame, una stazione appaltante rifiutava di prendere atto dello scioglimento da ogni vincolo, dichiarato dall’aggiudicatario ai sensi dell’art. 11, comma nono, d.lgs. n. 163/2006 – per l’asserita mancanza di tempestività nella stipulazione – sul presupposto che il contratto si fosse invece già perfezionato. L’ente appaltante contestava all’aggiudicatario l’inadempimento degli obblighi contrattuali.

L’adito Tribunale amministrativo regionale declinava la propria giurisdizione, ritenendo che la controversia concernesse la fase esecutiva del contratto.

Ricorreva in appello l’aggiudicatario lamentando come non potesse ritenersi stipulato il contratto secondo l’ordo procedendi stabilito dalla lex specialis.

Il Consiglio di Stato respinge il ricorso.

I giudici di Palazzo Spada, sulla scorta degli artt. 11, commi settimo, nono e tredicesimo, d.lgs. n. 163/2006, e 133, comma primo, lettera e), numeri uno e due, c.p.a., nonché dei consolidati principî elaborati dalla giurisprudenza, ribadiscono che: “Nel settore dell’attività negoziale della pubblica amministrazione (omissis) la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell’aggiudicazione della gara (compresi tra tali atti anche quelli di autotutela pubblicistica e questi ultimi pure dopo la conclusione del contratto), e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la conclusione del contratto, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; mentre le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto (salvo quelle, tassativamente indicate, relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione prezzi e ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi) rientrano nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria”; “Appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, essendosi la fattispecie svolta ed esaurita tra l’originaria aggiudicazione e la stipula del contratto (,) la controversia introdotta dall’aggiudicatario decaduto per ottenere l’accertamento del preteso inadempimento dell’ente agli obblighi contrattuali e la sua condanna alla restituzione delle cauzioni versategli, oltre accessorî, nonché al risarcimento del danno asseritamente patito nel corso della trattativa precontrattuale; in tali casi, infatti, alla deliberazione di aggiudicazione dell’appalto non segue la stipula della convenzione di disciplina tra le parti, bensì, all’esito di una fase interlocutoria volta alla eventuale rinegoziazione dell’oggetto dell’instaurando rapporto, la decadenza dalla stessa aggiudicazione”; “La cognizione degli atti autoritativi emessi in sede di autotutela – conformemente allo schema disegnato dagli artt. 75 e 113 del codice contratti pubblici, in forza del quale, ai fini dell’incameramento della cauzione provvisoria, va considerato ʻfatto dell’aggiudicatarioʼ sia il recesso volontario dalle trattative sia il difetto dei requisiti che preclude la stipula, imponendo la caducazione dell’aggiudicazione – appartiene alla cognizione del giudice amministrativo”; e che “Nel sistema disegnato dal codice dei contratti pubblici, il contratto deve essere necessariamente concluso in forma scritta non potendosi attribuire al provvedimento di aggiudicazione definitiva il valore di conclusione del contratto medesimo”.

Il Collegio giunge a ritenere che il contratto sia stato effettivamente concluso nella forma della scrittura privata: la nota denominata “lettera di aggiudicazione”, inviata dalla stazione appaltante conteneva, infatti, oltre alla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, una serie di elementi relativi al contenuto essenziale del contratto; tale nota era stata firmata dall’aggiudicatario per benestare e accettazione e restituita all’ente appaltante. In relazione ai detti elementi l’impresa aveva, inoltre, posto in essere tutti gli adempimenti connessi alla stipulazione del contratto. Ancora, il capitolato speciale d’appalto prevedeva che, in considerazione dell’urgenza dell’intervento, il verbale di consegna dei lavori avrebbe potuto essere anteriore alla firma del contratto: “Il che dimostra che per la stazione appaltante – e per la ditta che vi ha espressamente aderito – nel caso di specie la conclusione del contratto è coincisa con la sottoscrizione della lettera di comunicazione dell’aggiudicazione”. Deve pertanto concludersi che il consenso delle parti si sia formato “nell’ambito di un contesto documentale scritto recante gli elementi essenziali del regolamento contrattuale”.

Dall’esame in astratto della causa petendi della domanda proposta in primo grado emerge che, nella sostanza, è stata introdotta un’azione contrattuale sub specie di declaratoria di nullità o inesistenza del rapporto contrattuale per contrasto della forma in concreto seguita con le prescrizioni, che si assumono vincolanti, dettate dalla lex specialis e che non consentirebbero la stipula fra assenti; tale controversia, per le ragioni dianzi esposte, deve ritenersi attribuita alla cognizione del giudice ordinario”. FM 


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Inserito in data 30/11/2015
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - QUINTA SEZIONE, SENTENZA 26 novembre 2015, C - 166/14

Appalti: termine per l’azione risarcitoria

Il diritto dell’Unione europea, segnatamente il principio di effettività, osta ad una normativa nazionale che subordina la proposizione di un ricorso diretto ad ottenere il risarcimento danni per violazione di una norma in materia di appalti pubblici al previo accertamento dell’illegittimità della procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione per mancata previa pubblicazione di un bando di gara, qualora tale azione di accertamento di illegittimità sia soggetta ad un termine di decadenza di sei mesi a partire dal giorno successivo alla data dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, indipendentemente dalla circostanza che colui che propone l’azione fosse o meno in grado di conoscere l’esistenza dell’illegittimità di tale decisione dell’amministrazione aggiudicatrice”.

Tanto dichiara la Corte di Lussemburgo in ordine alla questione pregiudiziale suscitata ai sensi dell’art. 267 T.f.U.e., dal Verwaltungsgerichtshof (Corte amministrativa austriaca), nel caso MedEval G.m.b.H., interpretando la direttiva 89/665/CEE del Consiglio (c.d. direttiva ricorsi), come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (nuova direttiva ricorsi), nonché i principî di effettività e di equivalenza.

La cognizione della Corte austriaca concerne una decisione dell’Ufficio federale degli appalti, con la quale veniva respinta la domanda della MedEval diretta a far constatare l’illegittimità della procedura di gara d’appalto pubblico svolta dalla Federazione degli organismi austriaci di sicurezza sociale, riguardante l’attuazione di un sistema di gestione elettronica della prescrizione di medicinali – appalto che era stato assegnato alla Cassa delle retribuzioni dei farmacisti.

La ricorrente lamentava la mancanza di una previa pubblicazione o indizione della gara.

L’Ufficio sopra citato aveva dichiarato irricevibile il ricorso, essendo spirato il termine semestrale previsto dalla legislazione austriaca per la proposizione dell’azione di accertamento dell’illegittimità – termine (asseritamente conforme al precetto dell’art. 2 septies, paragrafo 1, lettera b, della direttiva 89/665) decorrente dal giorno successivo alla data di aggiudicazione dell’appalto, indipendentemente dalla circostanza che la ricorrente fosse in quel momento a conoscenza, o meno, dell’illegittimità della procedura. Ai sensi della normativa federale, inoltre, la collegata azione di risarcimento dei danni è ricevibile solo qualora, in via preliminare, e a seguito del tempestivo esercizio dell’azione di accertamento, consti l’illegittimità della procedura.

Sulla questione incidentale posta dal giudice del rinvio, la Corte di giustizia, dopo aver precisato l’ambito di riferimento, e individuato le direttrici fondamentali della materia (cfr. artt. 1, paragrafi uno e tre, e 2, paragrafo uno, della direttiva 89/665), osserva come il menzionato art. 2 septies, alla lettera b, consenta agli Stati membri di prevedere termini di decadenza applicabili ai ricorsi di cui all’art. 2 quinquies (la cui lettera a, sancisce che venga assicurato, in caso di mancata pubblicazione del bando fuori dai casi consentiti, che il contratto sia considerato privo di effetti), purché venga rispettato il limite minimo dei sei mesi, decorrente dal giorno successivo alla data della stipula del contratto. Tutte le altre azioni giudiziarie relative agli appalti, comprese quelle dirette ad ottenere il risarcimento dei danni, sono soggette ai termini stabiliti dal diritto nazionale, con il limite segnato dall’art. 2 quater.

L’art. 2 septies, paragrafo uno, lettera b, non osta pertanto a disposizioni di diritto nazionale, come quella in esame. Si confronti anche il considerando 27 della direttiva 2007/66.

Circa il risarcimento danni, la direttiva 89/665 prevede all’art. 2, paragrafo sei, che gli Stati membri possano subordinare l’esercizio di una siffatta azione al previo annullamento della decisione contestata.

Rientra dunque nella facoltà degli Stati la determinazione delle modalità procedurali dei ricorsi per risarcimento danni. E tuttavia, non è possibile prescindere dai principî di equivalenza e di effettività; in particolare, relativamente a quest’ultimo, “Subordinare la ricevibilità delle azioni per risarcimento danni alla previa constatazione dell’illegittimità della procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione a causa dell’assenza della previa pubblicazione di un bando di gara, allorché tale azione di constatazione è soggetta a un termine semestrale di decadenza, senza tener conto della conoscenza o meno, da parte del soggetto leso, dell’esistenza di una violazione di una norma giuridica, può rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio del diritto di proporre un’azione per risarcimento danni”.

In conclusione, in assenza della previa pubblicazione del bando di gara, un termine semestrale fissato in base ai criterî ora richiamati, rischia di non consentire al danneggiato di raccogliere le informazioni necessarie al fine di un eventuale ricorso, lasciando il soggetto privo di tutela. FM




Inserito in data 28/11/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 27 novembre 2015, n. 5378

Domanda di accesso ai documenti ed effettività del diritto di difesa

Con la pronuncia in esame, i Giudici di Palazzo Spada forniscono un ulteriore chiarimento in merito al bilanciamento tra esercizio del diritto di accesso ed effettività della tutela giurisdizionale.

Più nel dettaglio, contestando la posizione del TAR, i Giudici della Quinta Sezione condividono le doglianze di parte appellante, ove essa dimostra chiaramente di agire per l’ostensibilità di documenti afferenti ad un altro giudizio, pendente sempre dinanzi al medesimo Organo giurisdizionale e la cui prima udienza è già fissata per i mesi futuri.

In casi del genere, ritiene il Collegio, non v’è dubbio alcuno  che le garanzie procedimentali di accesso ai documenti si atteggiano a “diritto fondamentale di difesa”, poiché laddove sia negata la conoscenza di tale documentazione, il diritto di difesa perde di effettività.

E, prosegue il Consesso nell’accogliere il gravame, non rientra comunque tra i poteri del Giudice valutare nel merito l’idoneità dimostrativa della documentazione richiesta, bensì soltanto verificare la verosimiglianza delle allegazioni a sostegno dell’istanza di accesso per ragioni di difesa in giudizio.

In considerazione di ciò, viene disposta la riforma della sentenza impugnata e, per l’effetto, annullato l’originario diniego e consentito l’accesso oggetto dell’odierna impugnazione. CC

 



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Inserito in data 27/11/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 27 novembre 2015, n. 5377

Ordinanza contingibile ed urgente e competenza del Sindaco

Il Collegio della Quinta Sezione interviene, ancora una volta, in tema di ordinanze contingibili ed urgenti, affermando l’infondatezza dell’appello sollevato avverso un simile provvedimento, emesso dal Sindaco di un Comune campano per motivi di igiene e sicurezza pubblica.

I Giudici affrontano, in primo luogo, il lamentato vizio di incompetenza dell’Amministrazione comunale e, per essa, del Sindaco, in merito all’emissione dell’ordinanza oggi impugnata.

A dispetto di quanto affermato da parte appellante, riguardo alla necessità che provvedessero Organi diversi alla rimozione degli autoveicoli rottamati (i cui liquami, anche  a seguito di fenomeni temporaleschi, davano luogo a situazioni generalizzate di insalubrità, il Collegio – ribadendo invece la pronuncia di primo grado – ha ritenuto correttamente esercitato l’adozione da parte del Sindaco di un'ordinanza contingibile ed urgente in materia di igiene e sanità ai sensi della statuizione dell’art. 38 della l. n. 142 del 1990, poi confluito nell'art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 e nel d.P.R. n. 915 del 1982, trattandosi di sua competenza esclusiva. (in senso conforme anche TAR Campania sez. I  Salerno , n. 1275/2014 , T.A.R.  sez. V  Napoli , Campania n. 3630/2015 , TAR Puglia Lecce, sez. I, 7 luglio 2007, n. 1084 Cass. pen. Sez. I, 3 luglio 1996).

Del pari, vi è da ricordare che l’obbligo incombente sulla società appellante - quale proprietaria dell’area - di eliminare tale situazione di pericolo, discenda comunque dalla necessità di ottemperare un provvedimento, quello del Sindaco – per l’appunto, legittimamente emanato in applicazione dei principi costituzionali di tutela dell’ambiente, della salubrità e sicurezza pubbliche – incise da una contingenza da debellare.

A fronte di valori di tale rango, ricordano i Giudici di Palazzo Spada, le argomentazioni dell’appellante, oltrechè prive di fondamento, appaiono comunque recessive.

Per l’effetto, quindi, va confermata la fondatezza dell’impugnato provvedimento di urgenza. CC

 



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Inserito in data 26/11/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 24 novembre 2015, n. 5328

Presupposti della lottizzazione abusiva

Con la pronuncia in epigrafe, la VI Sezione del Consiglio di Stato ha accolto il ricorso in appello proposto avverso la sentenza resa dal T.A.R. Lazio – Roma con la quale era stato, in primo grado, respinto il ricorso avverso un ordine di sospensione dei lavori per presunta lottizzazione abusiva, seguito dal provvedimento repressivo di cui all’art. 30 del d.P.R. n° 380/2001 (nella fattispecie si trattava dell’acquisizione di diritto dell’aera al patrimonio comunale).

I Giudici di Palazzo Spada hanno precisato che a mente del citato art. 30, ricorre la fattispecie di lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando “vengono iniziate opere che comportano trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni stessi, in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione, nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti, che per le loro caratteristiche (…) denunciano in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.

Alla luce del richiamato dettame normativo, deve ritenersi integrata la tipologia di abusivismo di particolare gravità in presenza di alcuni indici sintomatici quali, anzitutto, il compimento di opere edilizie eseguito con modalità tali da far supporre “la destinazione a scopo edificatorio” e con interventi idonei, in concreto, a “stravolgere l’assetto territoriale preesistente”, tali quindi da giustificare l’adozione di severe misure repressive, tra cui l’acquisizione ex se al patrimonio comunale delle aree lottizzate.

Tuttavia – precisa il Collegio – la nozione di lottizzazione abusiva, nell’ambito della quale la fattispecie in esame era stata ricondotta dal giudice di prime cure, “non deve confondersi con l’effettuazione di qualsiasi pur ampio intervento edificatorio non autorizzato o non compatibile con la disciplina urbanistica vigente”.

Ed infatti – prosegue la VI Sezione, richiamando consolidata casistica giurisprudenziale – la fattispecie della lottizzazione abusiva può individuarsi “solo in presenza della preordinata trasformazione di una porzione di territorio, in modo tale da aggiungere una nuova e composita maglia al tessuto urbano”, con conseguente necessità – per la consistenza innovativa dell’intervento – di costituzione o integrazione della necessaria rete di opere di urbanizzazione.

Oltretutto, osserva ancora il Consiglio di Stato, il dato normativo contenuto nel citato art. 30 sembrerebbe riferirsi non tanto alla materiale entità dell’intervento, quanto piuttosto alle finalità del medesimo, in termini di “peso insediativo” sul territorio. Sicché, potendo la sanzione repressiva essere comminata in via preventiva, è necessario che “l’intento sia evidenziato da elementi precisi ed univoci, ovvero da un quadro indiziario idoneo a prefigurare un perseguito assetto dell’area, globalmente incompatibile sia con quello esistente che con quello previsto dagli strumenti urbanistici”.

Nel caso concreto, il Collegio ha ritenuto che non fossero stati adeguatamente rappresentati i presupposti e i segnali indicatori della lottizzazione abusiva, in considerazione del fatto gli interventi in questione non avrebbero potuto determinare una così profonda modificazione dell’assetto del territorio sì da essere equiparati all’introduzione di un nuovo insediamento in area non ancora urbanizzata, e per tale ragione, il Collegio ha accolto il ricorso e, in riforma della sentenza appellata, annullato l’ordinanza impugnata. MB

 



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Inserito in data 26/11/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE LAVORO, SENTENZA 23 novembre 2015, n. 23837

Mobbing e demansionamento: il danno esistenziale va provato

Alla condanna del datore di lavoro al risarcimento dei danni per mobbing, non segue automaticamente anche quella per danno c.d. esistenziale – questo il principio di diritto affermato dalla Cassazione con la pronuncia de qua.

In particolare – hanno chiarito i giudici di piazza Cavour – il lavoratore è tenuto a dimostrare l’effettivo cambiamento nelle abitudini di vita che, proprio per il carattere «personale» della fattispecie di danno, non può presumersi, con la conseguenza che il “giudice è astretto alla allegazione che ne fa l’interessato sull’oggetto e sul modo di operare dell’asserito pregiudizio”.

Anzitutto la Corte traccia, nell’ambito del danno non patrimoniale, una linea di demarcazione tra danno biologico e morale, da una parte, e danno esistenziale, dall’altra - soprattutto in termini di allegazione della prova - osservando come quest’ultimo sia fondato sulla natura non meramente emotiva, bensì su quella oggettivamente accertabile del pregiudizio, attraverso la prova di scelte di vita diverse da quelle che si sarebbero potute adottare se non si fosse verificato l’evento dannoso.

Detta categoria di danno – sottolineano gli Ermellini - essendo indissolubilmente legata alla persona - come tale non passibile di parametrazione secondo il sistema tabellare - necessita di precise indicazioni che solo il soggetto danneggiato è in grado di fornire, allegando ed indicando le circostanze comprovanti la significativa alterazione delle abitudini di vita personale e sociale ed attestanti il peggioramento del trend di vita.

Alla luce delle argomentazioni svolte, non può quindi ritenersi sufficiente, ai fini dell’accertamento della sussistenza del danno c.d. esistenziale, la mera prova della “dequalificazione, dell’isolamento, della forzata inoperosità, dell’assegnazione a mansioni diverse ed inferiori a quelle proprie”, poiché questi elementi integrano l’inadempimento del datore, essendo poi comunque necessario dimostrare la sussistenza del danno esistenziale, e cioè che tutto ciò abbia effettivamente inciso in senso negativo nella sfera del lavoratore, alterandone l’equilibrio e le abitudini di vita, provocando concretamente conseguenze pregiudizievoli – allegazione, questa, che, nel caso in esame, non è avvenuta. MB

 




Inserito in data 25/11/2015
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I, 20 novembre 2015, n. 2457

Oneri di sicurezza: effetti dell’omessa previsione nel modello di domanda

Definendo il giudizio in esito all’udienza cautelare ai sensi dell’art. 60 c.p.a., il Tribunale adito accoglie il ricorso presentato da un operatore economico, escluso da una procedura di selezione aperta per non avere indicato gli oneri c.d. interni per la sicurezza del lavoro, essendo il ricorrente ragionevolmente incorso in errore, per l’allegazione al disciplinare di gara di un modello per la formulazione dell’offerta economica non contenente alcun riferimento alla suddetta necessaria componente.

Rileva in particolare il Collegio come l’indicazione degli oneri di cui all’art. 87, comma quarto, del codice dei contratti pubblici (norma esaminata dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 20 Marzo 2015, n. 3), non fosse contemplata né dal menzionato modello fornito dalla stazione appaltante, né tantomeno dalla lex specialis. I giudici campani inferiscono dai riscontri che precedono il carattere scusabile dell’errore omissivo della società ricorrente, e dunque l’illegittimità della sanzione espulsiva cui la stessa è stata sottoposta. Si osserva come, ai fini della fattispecie, non assuma rilievo il principio di c.d. etero-integrazione “dal momento che esso attiene alla individuazione delle regole disciplinatrici del procedimento di gara ed è quindi atto a colmare la lacuna emergente sul punto dalla lex specialis, laddove il modello di offerta fornito alle imprese concorrenti dalla stazione appaltante riguarda il (omissis) diverso piano del concreto comportamento che deve essere tenuto dai concorrenti ai fini della partecipazione alla gara”. Può, secondo il T.a.r., “esigersi uno sforzo di diligenza da parte del concorrente nell’ipotesi di mera carenza prescrittiva della lex specialis, laddove la lacuna possa essere colmata mediante il riferimento integrativo alle norme vigenti (così come enucleate a livello interpretativo dalla giurisprudenza dominante)”, tuttavia “a diversa conclusione deve pervenirsi qualora, come nella specie, la stazione appaltante abbia posto a disposizione del concorrente strumenti documentali funzionali ad agevolare e semplificare gli oneri e gli adempimenti partecipativi dei concorrenti, tali da giustificare l’affidamento di coloro che, come l’impresa ricorrente, avvalendosene, ritengano ragionevolmente di avere esaustivamente assolto alle prescrizioni della disciplina di gara, astenendosi dall’effettuare specifiche indagini al fine di individuare eventuali regole partecipative ulteriori, pur vigenti nell’ordinamento, ma che in essa non abbiano trovato esplicita previsione”.

Conclude il collegio lasciando comunque impregiudicato l’onere dell’impresa di specificare, in sede di verifica della congruità dell’offerta, quanto rileva ai fini del citato art. 87, comma quarto (cfr. Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 28 Settembre 2015, n. 4537). FM

 



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Inserito in data 25/11/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, ORDINANZA 18 novembre 2015, n. 23542

Eccesso di potere giurisdizionale: limiti del ricorso ex art. 41 c.p.c.

È inammissibile il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione che – in un giudizio proposto in primo grado innanzi al giudice ordinario il quale, in corso di causa, abbia adottato, a domanda del ricorrente (omissis) ex art. 700 c.p.c., un provvedimento (d’urgenza) diretto ad accordare al ricorrente (stesso) una tutela provvisoria ed interinale nelle more del giudizio incidentale di costituzionalità che contestualmente, con ordinanza di rimessione, abbia sollevato – lamenti l’eccesso di potere giurisdizionale di quel giudice assumendo che la tutela cautelare era preclusa per legge e che il contestuale sollevamento della questione di legittimità costituzionale non autorizzava quel giudice a non applicare la norma della cui legittimità (omissis) dubitava, atteso che nella questione così proposta non è identificabile una questione di giurisdizione ex artt. 37 e 41 c.p.c. che la Corte di cassazione, a sezioni unite, possa essere chiamata a risolvere”.

Questo il principio di diritto formulato con l’ordinanza in epigrafe, ai sensi dell’art. 384, comma primo, c.p.c..

L’articolata vicenda a monte del provvedimento in esame, prende le mosse dal procedimento sommario di cognizione (ex art. 702 bis, sgg., c.p.c.) intentato ai sensi dell’art. 22, d.lgs. n. 150/2011 (c.d. semplificazione dei riti civili), per l’asserita illegittimità del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, con il quale era stata dichiarata, in applicazione dell’art. 8, d.lgs. n. 235/2012 (c.d. legge Severino), la sospensione dalla carica del neo eletto Presidente della Regione Campania, condannato in primo grado per il reato di abuso d’ufficio (art. 323 c.p.); il ricorrente prospettava profili di ritenuta illegittimità costituzionale degli artt. 7 e 8, del citato d.lgs. n. 235/2012.

Interveniva nel giudizio ad opponendum, oltre ad altri, un cittadino elettore, per sentire dichiarare l’inammissibilità o l’infondatezza del ricorso.

Il ricorrente domandava successivamente al Tribunale, in via cautelare ex art. 700 c.p.c., di “sospendere o disapplicare” l’atto impugnato e “conseguentemente reintegrare e conservare, con effetto immediato, il ricorrente (omissis) nella carica (omissis) con l’esercizio dei connessi poteri e funzioni fino alla decisione di merito”; in subordine, reiterata la richiesta di rimessione della questione di legittimità costituzionale come sopra riferita, chiedeva la sospensione del citato decreto e la reintegrazione provvisoria nella carica “almeno fino alla prima udienza successiva alla decisione della Corte costituzionale”.

Il Tribunale, inaudita altera parte, accoglieva in via provvisoria la domanda cautelare, sospendendo l’efficacia del decreto governativo; successivamente, pronunciandosi sul provvedimento d’urgenza, il Tribunale stesso sollevava la questione incidentale di legittimità costituzionale degli artt. 8, comma primo, e 1, comma primo, lettera b, in relazione all’art. 7, comma primo, lettera c, d.lgs. n. 235/2012; e accoglieva provvisoriamente la domanda cautelare, sospendendo gli effetti del provvedimento impugnato “fino alla camera di consiglio di ripresa del giudizio cautelare successiva alla definizione delle questioni di legittimità costituzionale”.

Reclamava, ex art. 669 terdecies c.p.c., avverso il provvedimento cautelare, il menzionato interveniente nel procedimento sommario di cognizione. L’istanza veniva rigettata.

Lo stesso cittadino elettore, proponeva, inoltre, ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo alle sezioni unite di dichiarare “limiti e ampiezza” dei poteri del giudice ordinario investito della controversia, statuendo: sulla “inesistenza, in capo al Tribunale adito, del potere (omissis) cautelare di sospensione del menzionato decreto del Presidente del Consiglio dei ministri” (potere giurisdizionale ritenuto escluso per effetto degli artt. 5 e 22, d.lgs. n. 150/2011); sulla “inesistenza (omissis) del potere (omissis) di disapplicare la legge dello Stato sospendendo il menzionato d.P.C.m. pur riconoscendone la conformità a legge seppur affetta, secondo il Tribunale, da un dubbio non manifestamente infondato di legittimità costituzionale”; e infine sulla “attribuzione alla Corte d’appello del potere giurisdizionale sulle impugnazioni delle decisioni cautelari collegiali del Tribunale adito e in subordine a diversa sezione del Tribunale o, in mancanza, al Tribunale più vicino”.

Osservava, infatti, il ricorrente come rientri tra le questioni di cui all’art. 41 c.p.c. non soltanto l’accertamento del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice speciale, ma anche la definizione delle forme di tutela che il legislatore assegna a un dato potere giurisdizionale.

Le sezioni unite dichiarano il ricorso inammissibile, in quanto fondato su questioni che non rientrano nel proprium del regolamento preventivo.

Sul terzo motivo di ricorso, le sezioni unite rilevano immediatamente come la questione attenga alla sede del reclamo – peraltro proposto dal ricorrente stesso – e concerna dunque una questione di competenza, e non di giurisdizione.

In ordine, invece, all’asserito eccesso di potere giurisdizionale da parte del Tribunale, secondo la formulazione dei primi due motivi di ricorso, osservano le sezioni unite come la categoria dei c.d. limiti esterni del potere giurisdizionale si innesti tra il generale sindacato straordinario di legittimità di cui al comma settimo dell’art. 111 della Costituzione (già inteso in chiave ampiamente comprensiva, e considerato riflesso, nell’ambito della tutela giurisdizionale, del principio di uguaglianza), e il più ristretto sindacato sulla giurisdizione di cui al successivo comma ottavo dello stesso articolo 111, i cui confini vengono dunque allargati. Tuttavia, continua la Corte, ove “il sindacato di legittimità per violazione di legge può dispiegarsi a tutto campo (,) il canone dell’eccesso di potere giurisdizionale non ha, in linea di massima, autonomia concettuale e normativa rispetto alla violazione di legge”: e ciò è quanto si verifica nel caso di specie, non rientrando la pronuncia del Tribunale tra quelle contemplate dal citato comma ottavo; ragione per cui l’asserito error in iudicando rimane interno “ai meccanismi processuali del sistema delle impugnazioni”. Ricorda, a margine, il giudice di nomofilachia, come l’eccesso di potere giurisdizionale acquisti anche autonomia in caso di conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, e investita della decisione sia la Corte costituzionale. A tal ultimo fine, il ricorrente nel caso di specie non potrebbe certamente dedurre un simile vizio nel regolamento preventivo “quasi in via di sussidiarietà”.

Per ipotesi, il regolamento di cui all’art. 41, comma primo, c.p.c., non può essere adoperato nemmeno in funzione impugnatoria di un provvedimento abnorme del giudice, assunto in violazione dell’art. 101, comma secondo, della Costituzione.

Osserva conclusivamente la Corte come l’inammissibilità del ricorso emergerebbe anche a prescindere dal rito, in considerazione dell’evidente assenza di eccesso di potere giurisdizionale. Ciò in quanto “la tutela d’urgenza costituisce in linea di massima un corollario della tutela giurisdizionale in generale ed appartiene alla garanzia costituzionale dell’art. 24 Cost., cui il legislatore ordinario può derogare solo in presenza di particolari esigenze di segno opposto che giustifichino, secondo uno scrutinio stretto, un regime differenziato di eccezione”. “La Corte costituzionale (omissis) ha ripetutamente affermato che la tutela cautelare in quanto preordinata ad assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale, in particolare a non lasciare vanificato l’accertamento del diritto, è uno strumento fondamentale e inerente a qualsiasi sistema processuale, anche indipendentemente da una previsione espressa”. Orbene, un’esclusione della tutela cautelare non sembra potersi rinvenire nella disposizione contenuta all’art. 22, d.lgs. n. 150/2011, la quale stabilisce che tutte le controversie elettorali, cui sia applicabile il rito descritto, “siano trattate in ogni grado in via d’urgenza”. L’art. 5 dello stesso decreto “detta una disposizione processuale a carattere generale per l’ipotesi in cui sia prevista la sospensione dell’efficacia esecutiva del provvedimento impugnato stabilendo che il giudice, se richiesto, vi debba provvedere sentite le parti e con ordinanza non impugnabile, sempre che ricorrano gravi e circostanziate ragioni esplicitamente indicate nella motivazione”. Inoltre, secondo la Consulta il giudice, sia speciale sia ordinario, può “senza esaurire i suo potere giurisdizionale d’urgenza, adottare misure provvisorie per accordare una tutela interinale nel tempo occorrente per la definizione del giudizio incidentale di costituzionalità”. “Ricorrente nella giurisprudenza della Corte è l’affermazione secondo cui il giudice ben può sollevare questione di legittimità costituzionale in sede cautelare anche quando conceda provvisoriamente la relativa misura su riserva di riesame della stessa e nello stesso tempo sospenda il giudizio con l’ordinanza di rimessione, purché tale concessione non si risolva, per le ragioni addotte a suo fondamento, nel definitivo esaurimento del potere cautelare”. “Infatti, la potestas iudicandi non può ritenersi esaurita quando la misura cautelare è fondata, quanto al fumus boni iuris, sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, dovendosi in tal caso ritenere che la sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato abbia carattere provvisorio e temporaneo fino alla ripresa del giudizio cautelare dopo l’incidente di legittimità costituzionale”. FM 



Inserito in data 24/11/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - SENTENZA 5 ottobre 2015, n. 19786

Limiti alla ricorribilità per cassazione del DPR conclusivo del ricorso straordinario

Confermata l’ammissibilità in astratto di un ricorso per cassazione  contro il provvedimento con il quale il Presidente della Repubblica decide in caso di ricorso straordinario, le Sezioni Unite tracciano i limiti di tale impugnazione.

Al fine di confermarne la ricorribilità per cassazione, la Corte di Cassazione ripercorre tutti gli elementi normativi che inducono ad affermare la natura giurisdizionale del d.P.R. che definisce il ricorso straordinario e, di conseguenza, consentono di ricomprendere tale decreto nell’ambito di applicazione dell’art. 111 c. 8 Cost., a mente del quale “contro le decisioni del Consiglio di Stato … il ricorso per cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”.

In ordine ai limiti di tale impugnazione, le Sezioni Unite precisano che il ricorso per cassazione contro il provvedimento che definisce il ricorso straordinario è proponibile per gli stessi motivi per i quali si può ricorrere in Cassazione contro un'ordinaria decisione del Consiglio di Stato, ossia “per i soli motivi inerenti alla giurisdizione” (cfr. artt. 111 c. 8 Cost., 326 c.p.c. e 110 c.p.a.). Segnatamente, “con riferimento specifico ai compiti del Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, i motivi inerenti alla giurisdizione si rapportano ai limiti dell'istituto che…. il legislatore ha ridefinito in senso riduttivo nel codice del processo amministrativo”; vale a dire, in Cassazione, si potrà lamentare che il ricorso al Presidente della Repubblica sia stato proposto per controversie devolute al g.o. (in violazione dell’art. 7 c.p.a.) o per una delle materie della giurisdizione amministrativa rispetto alle quali è esclusa l’esperibilità (in contrasto con gli artt. 120 e 128 c.p.a.). “Rimangono invece fuori dal perimetro dei motivi inerenti alla giurisdizione tutte le situazioni in cui si denunzi un cattivo esercizio da parte del Consiglio di Stato della propria giurisdizione, quando cioè si prospetti una violazione nell'interpretazione di norme di legge, o falsa applicazione delle stesse, posta in essere dal Consiglio di Stato all'interno dell'area riservata alla sua giurisdizione. In questo caso il vizio, attenendo all'esplicazione interna del potere giurisdizionale conferito dalla legge al giudice amministrativo, non può essere oggetto di ricorso per cassazione”. TM

 




Inserito in data 24/11/2015
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, SEZIONE QUARTA - SENTENZA 17 novembre 2015, causa C-115/14

Sull’obbligo di salario minimo a pena di esclusione dalle gare di appalto

In risposta alla prima questione pregiudiziale sollevata, i Giudici di Lussemburgo hanno affermato che “L’articolo 26 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio… deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa di un ente regionale di uno Stato membro, come quella controversa nel procedimento principale, che impone agli offerenti e ai loro subappaltatori di impegnarsi, mediante una dichiarazione scritta che deve essere allegata alla loro offerta, a versare un salario minimo, fissato dalla suddetta normativa, al personale che sarà assegnato all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto pubblico considerato”. Ciò in quanto, a norma dell’art. 26 della direttiva 2014/18, possono essere imposte condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto basate su considerazioni sociali «purché siano compatibili con il diritto comunitario», circostanza verificatesi nel caso di specie. Infatti, la condizione di cui si discute rispetta il principio di trasparenza (perché menzionata nel bando di gara e nel capitolato degli oneri), non è direttamente o indirettamente discriminatoria e, pur costituendo una restrizione alla libertà di prestazione dei servizi degli offerenti stabiliti in uno Stato membro diverso da quello a cui appartiene l’amministrazione aggiudicatrice, è giustificata dall’obiettivo di tutela dei lavoratori pubblici.

Poi, rispondendo alla seconda questione pregiudiziale, la Corte di Giustizia ha chiarito che “L’articolo 26 della direttiva 2004/18… deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa di un ente regionale di uno Stato membro, come quella controversa nel procedimento principale, che prevede l’esclusione, dalla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, degli offerenti e dei loro subappaltatori che si rifiutino di impegnarsi, mediante una dichiarazione scritta che deve essere allegata alla loro offerta, a versare un salario minimo, fissato dalla suddetta normativa, al personale che sarà assegnato all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto pubblico considerato”. Difatti, il considerando 34 della direttiva 2004/18 enuncia che gli Stati possono prevedere per il mancato rispetto degli obblighi imposti dal diritto nazionale in materia di condizioni di lavoro, tra l’altro, l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. Peraltro, la condizione di cui si discute non risulta particolarmente onerosa per gli operatori, concretandosi nel mero riempimento di moduli già predisposti. Infine, l’esclusione appare una conseguenza adeguata e proporzionata, atteso che la normativa nazionale prevede espressamente che siffatta esclusione può essere applicata solo se, dopo aver invitato l’operatore interessato a completare l’offerta allegando a quest’ultima il suddetto impegno, questi si rifiuti di ottemperarvi. TM

 



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Inserito in data 23/11/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - 19 novembre 2015, n. 5278

Permesso di costruire: nozione di “vicinitas” rilevante per la legittimazione ad agire

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in epigrafe, si è pronunciato sulla differente nozione di vicinitas nel caso in cui ad impugnare il permesso di costruire, a cui è correlata un’autorizzazione commerciale, sia un operatore economico, al fine di comprendere se quest’ultimo abbia o meno la legittimazione e l’interesse ad agire nel caso di specie.

Al riguardo, il ragionamento del Collegio si fonda sul presupposto che la nozione di vicinitas vada differentemente apprezzata a seconda che: a) ad impugnare il permesso di costruire sia o meno il titolare di un immobile confinante, adiacente o prospiciente su quello oggetto dell'intervento assentito; b) ad impugnare il permesso di costruire cui è correlata un'autorizzazione commerciale, sia un operatore economico.

Nel primo caso, l’orientamento giurisprudenziale ormai pacifico ritiene che ai fini della legittimazione a impugnare un titolo edilizio da parte del proprietario confinante, è sufficiente la semplice vicinitas, ossia la dimostrazione di uno stabile collegamento materiale fra l'immobile del ricorrente e quello interessato dai lavori, escludendosi in linea di principio la necessità di dare dimostrazione di un pregiudizio specifico e ulteriore; ciò in quanto tale pregiudizio deve ritenersi sussistente in re ipsa. Diversamente, nel caso in cui ad impugnare il titolo edilizio non sia il proprietario confinante (o un soggetto che si trovi in posizione analoga), il mero criterio della vicinitas riguardato in senso solo materiale non può di per sé radicare la legittimazione al ricorso giurisdizionale, occorrendo a tal fine la specificazione con riferimento alla situazione concreta e fattuale del come, del perché ed in quale misura il provvedimento impugnato si rifletta sulla propria posizione sostanziale, determinandone una lesione concreta, immediata e di carattere attuale.

Nel secondo caso, in cui vi rientra la fattispecie sottoposta all’esame del Consiglio di Stato, il riconoscimento della legittimazione ad agire non è genericamente ammesso nei confronti di tutti gli esercenti commerciali, ma è subordinato al riconoscimento di determinati presupposti, e ciò al fine di poter ritenere giuridicamente rilevante, nonché qualificato e differenziato, l'interesse all'impugnazione.

Pertanto, è necessario che l’operatore economico che intenda impugnare un titolo edilizio, a cui acceda una valida e formale autorizzazione commerciale, eserciti l’attività nelle immediate adiacenze, che tale attività sia dello stesso tipo in tutto o in parte di quella relativa ai provvedimenti in contestazione, e che le due attività vengano a servire uno stesso bacino di clientela oggettivamente circoscritto o comunque circoscrivibile con sufficiente certezza.

Osserva il Consiglio, in totale riforma delle statuizione del primo giudice, che, nel caso di specie, al titolo edilizio in contestazione non accede alcuna valida e formale autorizzazione commerciale, di talché l'impugnativa del solo permesso di costruire deve sottostare agli usuali criteri elaborati dalla giurisprudenza in materia edilizia (primo caso) per la individuazione della sussistenza della vicinitas necessaria a legittimare l'azione giurisdizionale intrapresa.

Peraltro – concludono i giudici di Palazzo Spada – la vicinitas commerciale, nonostante la mancanza dell’anzidetta autorizzazione, non sussisterebbe in ogni caso in quanto mancherebbe la possibilità, per le attività in questione (turistico-alberghiere), di circoscrivere oggettivamente quel concetto di “bacino di utenza” elaborato dalla giurisprudenza amministrativa. SS

 



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Inserito in data 23/11/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 20 novembre 2015, n. 5299

Grave negligenza in precedenti appalti: legittimità dell’esclusione dalla gara

Con la pronuncia de qua, il Consiglio di Stato ha valutato la legittimità e chiarito i presupposti dell’esclusione dalla gara di un’impresa conseguente a sua grave negligenza o malafede nell’esecuzione di precedenti appalti ai sensi dell’art. 38, co. 1 lett. f) d.lgs. 163/2006.

In particolare, la società appellante si doleva del fatto che la semplice indagine penale sui contestati episodi di grave negligenza nel pregresso rapporto contrattuale era stata dal giudice di prime cure ritenuta da sola sufficiente a minare il rapporto di fiducia ed ad escludere l’affidabilità professionale dell’impresa, a nulla valendo la circostanza che la inadempienza fosse stata commessa in epoca molto pregressa.

Afferma il Collegio che l'esclusione dalla gara d'appalto prevista dall’art. 38, comma 1 lett. f) d.lgs. 163/2006, si fonda sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica Amministrazione fin dal momento genetico.

“Non rileva pertanto che i fatti valutati dall’Amministrazione per addivenire alla decisione di rilevare grave negligenza o malafede nell’esercizio di un precedente rapporto contrattuale tra le parti, se oggetto di indagine penale, siano sub iudice, né che non siano stati oggetto di condanna, poiché ciò che giustifica la scelta di esclusione è solo l'imperizia emersa nel corso dell'attività professionale, che a sua volta ha leso quel rapporto di fiducia nella capacità professionale dell'impresa”.

Peraltro, il concetto normativo di “violazione dei doveri professionali” cui la norma in questione fa riferimento abbraccia un’ampia gamma di ipotesi, riconducibili alla negligenza, all’errore ed alla malafede, purché tutte qualificabili “gravi” e richiede che la responsabilità risulti accertata e provata con qualsiasi mezzo di prova, senza la necessità di una sentenza passata in giudicato o di un accertamento della responsabilità del contraente per l'inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l'esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell'Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell'esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara.

Posto, infine, che il provvedimento di esclusione costituisce esercizio di un potere discrezionale che dunque, in quanto tale, è sottoposto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti, il Consiglio conclude – respingendo l’appello – che la stazione appaltante ha, non illogicamente, ritenuto che i comportamenti in questione avessero costituito grave inadempimento contrattuale, sotto il profilo della violazione del dovere di diligenza qualificata da un comportamento colposo o doloso, e che fossero idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stessa stazione appaltante. SS

 



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Inserito in data 20/11/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 17 novembre 2015, n. 5230

Mediazione: diritto alle spese per gli Organismi anche se negativo l’esito del “primo incontro”

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in epigrafe, ha accolto le censure mosse dall’Amministrazione appellante in ordine alle statuizioni di annullamento della disciplina regolamentare di cui al D.M. 180/2010 avente ad oggetto il criterio di calcolo delle indennità spettanti agli organismi di mediazione cui è pervenuto il giudice di prime cure.

Per quel che concerne la prima statuizione di annullamento operata nella sentenza impugnata, l’Amministrazione appellante si duole della pronuncia di illegittimità dei commi 2 e 9 dell’art. 16 del D.M. 180/2010 che prevedono sempre e comunque l’erogazione di somme da parte dell’utente anche in caso di esito negativo del primo incontro, anche quando cioè tale erogazione possa apparire in contrasto con l’innovativa disposizione di cui al comma 5 ter dell’art. 17 del d.lgs. 28/2010, secondo cui: “…Nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”.

Peraltro, siffatta incompatibilità veniva in sentenza ricondotta a un difetto di coordinamento fra la “novella” di cui al d.l. 69/2013 ed il preesistente impianto normativo, avendo la prima introdotto il principio della gratuità del ricorso alla mediazione, sia pure limitatamente alla fase del “primo incontro”.

Al riguardo, i giudici del Consiglio di Stato, accogliendo il motivo di appello, hanno ritenuto che, stante l’infelicità della novella del 2013 che adotta (per indicare il corrispettivo del servizio di mediazione) il termine generico “compenso” anziché il termine tecnico di “indennità”, bisogna effettuare una scomposizione delle varie voci di spese.

Dal citato art. 16, fra le varie voci, si traggono anche quelle di “spese di avvio” e di “spese di mediazione”: nessun dubbio – afferma il Consiglio – può porsi per le spese di mediazione, le quali, comprendendo “anche l’onorario del mediatore per l’intero procedimento di mediazione” (art. 16, comma 10), integrano certamente il nucleo essenziale dell’indennità di mediazione. Di queste, in applicazione del richiamato comma 5-ter dell’art. 17, “non può che essere esclusa la debenza in caso di esito negativo del primo incontro”.

Diversamente può ritenersi per le spese di avvio: ed invero, esse, quantificate dal legislatore in modo fisso e forfettario (e, quindi, sganciato da ogni considerazione dell’entità del servizio effettivamente prestato dall’organismo di mediazione), vanno qualificate come onere economico imposto per l’accesso a un servizio che è obbligatorio ex lege per tutti coloro i quali intendano accedere alla giustizia in determinate materie.

Per quel che concerne la seconda statuizione di annullamento effettuata dal giudice di prime cure, l’Amministrazione censura il capo di sentenza con cui è stato annullato il comma 3, lettera b), dell’art. 4 del D.M. 180/2010, nella parte in cui obbligava anche gli avvocati a seguire i percorsi di formazione e aggiornamento previsti per gli organismi di mediazione.

Ritiene il Consiglio, accogliendo il motivo di appello, che “non può sussistere dubbio sulla diversità ontologica dei corsi di formazione e aggiornamento gestiti per l’avvocatura dai relativi ordini professionali - i quali possono bensì prevedere anche una preparazione all’attività di mediazione, ma solo come momento eventuale e aggiuntivo rispetto ad una più ampia e variegata pluralità di momenti e percorsi di aggiornamento – rispetto alla formazione specifica che la normativa primaria richiede per i mediatori, proprio in ragione dell’esigenza di assicurare che il rischio di incisione sul diritto di iniziativa giudiziale costituzionalmente garantito sia bilanciato da un’adeguata garanzia di preparazione e professionalità in capo agli organismi chiamati a intervenire in tale delicato momento”.

La stessa disciplina regolamentare, vero è che afferma che “gli avvocati sono mediatori di diritto”, ma subito dopo aggiunge che “…Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 55 bis del codice deontologico forense (…)”. SS


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Inserito in data 19/11/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 19 novembre 2015, n. 236

E' legittima l’applicazione retroattiva della L. 190/12 - cd. Legge Severino

La Corte Costituzionale si è pronunciata sulla legittimità dell’applicazione retroattiva della sospensione dalla carica elettorale prevista dalla cd. legge Severino (L. 190/12 - art. 11, co. 1 lett. a) anche a fattispecie di reato contro la P.A. realizzatesi prima della sua entrata in vigore rispetto agli artt. 2, 4, co. 2, 51, co. 1 e 97, co. 2 Cost.

In particolare, il Giudice rimettente (Tar Campania – Napoli) contestava la sussistenza, in questa ipotesi, di un eccessivo sbilanciamento a favore della salvaguardia della moralità dell’amministrazione pubblica rispetto ad altri interessi costituzionali quali il diritto di elettorato passivo (art. 51 Cost.), da ritenersi inviolabile ai sensi dell’art. 2 Cost., nonché posto a fondamento del funzionamento delle istituzioni democratiche repubblicane, secondo quanto previsto dall’art. 97, co. 2 Cost. ed infine espressione del dovere di svolgimento di una funzione sociale che sia stata frutto di una libera scelta del cittadino, ai sensi dell’art. 4, co. 2 Cost.

Il rimettente, peraltro, a riprova della sua affermazione, argomentava in ordine essenzialmente a tre elementi: il carattere sanzionatorio della sospensione dalla carica; l’applicazione retroattiva della sospensione, in contrasto con un divieto di retroattività che si ricaverebbe dallo stesso art. 51, co. 1 Cost.; il collegamento della sospensione con una condanna non definitiva.

La Corte, con la sentenza de qua, dichiara l’infondatezza della q.l.c. sollevata motivando in ordine a ciascun singolo elemento posto a base del giudice rimettente per sostenere la sua affermazione.

In ordine al carattere sanzionatorio della sospensione della carica, la Consulta richiama le sue pregresse pronunce sulle norme di legge che costituiscono i “precedenti” della cd. legge Severino al fine di ribadire che è escluso che le misure della incandidabilità, della decadenza e della sospensione abbiano carattere sanzionatorio.

Tali misure, afferma la Corte, “non costituiscono sanzioni o effetti penali della condanna, ma conseguenze del venir meno di un requisito soggettivo per l’accesso alle cariche considerate o per il loro mantenimento”, inoltre “esse rispondono ad esigenze proprie della funzione amministrativa e della pubblica amministrazione presso cui il soggetto colpito presta servizio e, trattandosi di sospensione, costituiscono misura sicuramente cautelare”. 

In ordine, poi, all’asserita retroattività dell’art. 11 della legge Severino, la censura mossa dal giudice rimettente va intesa nel senso che la violazione dell’art. 51, co. 1 Cost. deriverebbe dall’applicazione della norma censurata ad un mandato già in corso, e ciò in quanto, come si legge nell’ordinanza di rimessione, l’art. 51 vieterebbe alla legge – alla quale affida il compito di stabilire i requisiti dell’elettorato passivo – di introdurre sanzioni in via retroattiva in virtù di una presunta “costituzionalizzazione” dell’art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile nei casi di riserva di legge per la disciplina di diritti fondamentali.

Afferma la Corte che la tesi della “costituzionalizzazione” del principio di irretroattività in tutti i casi in cui la Costituzione ponga una riserva di legge per la disciplina di diritti inviolabili “è infondata, dato che, al di fuori dell’ambito di applicazione dell’art. 25, co. 2 Cost. – al quale il giudice rimettente non ha fatto riferimento – le leggi possono retroagire, rispettando una serie di limiti che questa Corte ha da tempo individuato”.

Ritiene la Consulta che non è irragionevole ritenere che una condanna (non definitiva) per determinati delitti susciti l’esigenza cautelare di sospendere temporaneamente il condannato dalla carica, “per evitare un inquinamento dell’amministrazione e per garantire la credibilità dell’amministrazione presso il pubblico”; tali esigenze sarebbero vanificate se l’applicazione delle norme in questione dovesse essere riferita soltanto ai mandati successivi alla loro entrata in vigore.

Infine, sotto il profilo dell’applicazione della sospensione anche per condanne non definitive, la Corte afferma che “anche una condanna non definitiva può far sorgere l’esigenza cautelare di sospendere temporaneamente l’eletto da tale mandato, sicché si deve concludere che la scelta operata dal legislatore nell’esercizio della sua discrezionalità non ha superato i confini di un ragionevole bilanciamento degli interessi costituzionali in gioco”. SS

 



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Inserito in data 18/11/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - 17 novembre 2015, n. 5240

Insussistenza onere di dichiarare condanne procuratore ad negotia con poteri limitati

Con la pronuncia in commento, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha affermato l’insussistenza dell’onere, in capo all’impresa partecipante ad una gara, di segnalare le eventuali condanne riportate dai procuratori ad negotia con poteri limitati, altresì dichiarando l’impossibilità di disporre l’esclusione dalla gara per omessa dichiarazione di un reato di lieve entità – per di più risalente nel tempo - qualora il modulo predisposto dalla stazione appaltante imponga di dichiarare soltanto i reati gravi.

Nel caso in esame, la stazione appaltante, dopo la definitiva aggiudicazione dell’appalto all’unica impresa partecipante, avendo riscontrato l’esistenza di una sentenza di condanna a carico del procuratore speciale della società ed avendo, per ciò, ravvisato una causa ostativa alla sottoscrizione del contratto, aveva dichiarato l’inefficacia dell’aggiudicazione.

Il giudice di prime cure, innanzi al quale aveva proposto ricorso l’aggiudicataria, aveva respinto le ragioni della ricorrente, argomentando che “i procuratori ad negotia, muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti, rientrano nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, Cod. Appalti”, altresì precisando che, in ogni caso, la falsa dichiarazione resa in ordine ai precedenti penali non possa considerarsi un “falso innocuo”, di talché “l’inefficacia dell’aggiudicazione è stata disposta non già per l’esistenza di una condanna, bensì per la violazione dell’obbligo di rendere autodichiarazioni veritiere”.

I Giudici di Palazzo Spada, investiti della questione, hanno osservato come il Tar Abruzzo avesse “correttamente individuato il principio applicabile alle false o incomplete dichiarazioni sull’assenza di cause ostative ex art. 38 del Codice, qualora effettuate da procuratori speciali”, errando, tuttavia, nel qualificare la posizione del procuratore ad negotia nel caso concreto.

Ed infatti – ha ricordato il Collegio richiamando un principio espresso dall’Ad. Pl. nella pronuncia n. 23/2013 –  appare pienamente condivisibile l’assunto secondo cui con riferimento “ai procuratori speciali muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza (..), debbano trovare applicazione le previsioni sull’obbligo di dichiarazione dell’assenza di cause ostative ex art. 38 del Codice dei contratti pubblici”,

Oltretutto, la portata interpretativa del citato art. 38 appare ispirata ad un’ottica sostanzialistica di natura comunitaria, volta a tutelare l'interesse pubblico affinché l’amministrazione non contratti “con persone giuridiche governate in sostanza da persone fisiche sprovviste dei richiesti requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale”.

Venendo, tuttavia, al caso di specie, i poteri decisionali del procuratore speciale non apparivano, in concreto, particolarmente significativi ed ampi, e comunque “non tali da potersi equiparare a quelli propri degli amministratori e a quelli concretamente attribuiti ai consiglieri di amministrazione dallo statuto”.

Inoltre – ha ulteriormente argomentato la Terza Sezione – “quanto all’orientamento della giurisprudenza, secondo il quale l’esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti – quali, appunto, la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna - si configura come causa autonoma di esclusione, va osservato che l’art. 75 del d.P.R. 445/2000, commina la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera; ma, qualora - come nel caso in esame - la dichiarazione non sia necessaria ai fini della partecipazione alla gara, viene meno quella stretta correlazione tra il beneficio – costituito, per l’appunto, dall’aggiudicazione - e la dichiarazione, che impone di sanzionarne la falsità”.

In ogni caso, nella fattispecie, deve attribuirsi rilevanza esimente alla circostanza che “la dichiarazione sia stata resa sul modulo predisposto dalla stazione appaltante che, in modo fuorviante, menzionava le (sole) condanne per reati gravi” e che il reato, oltre ad essere risalente nel tempo, fosse di lieve entità, percepito, quindi, dalla concorrente come “irrilevante ai fini della moralità professionale attuale e dell’obbligo di dichiarazione in gara”.

Dunque, sulla scorta delle esposte argomentazioni, il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza di primo grado, ha accolto il ricorso proposto dall’impresa aggiudicataria, per l’effetto annullando i provvedimenti con essa impugnati. MB 


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Inserito in data 18/11/2015
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. II, 16 novembre 2015, n. 2419

Illegittima la sospensione “sine die” di un procedimento amministrativo

Con la sentenza in epigrafe, i Giudici Salernitani hanno sancito l’illegittimità della sospensione “sine die” del procedimento amministrativo qualora non sia, cioè, stato fissato alcun termine certo alla durata della disposta sospensione.

Nella fattispecie, il ricorrente, titolare di uno stabilimento balneare, aveva presentato al Comune istanza volta ad usufruire del beneficio della proroga di cui all’art. 34-duodecies della L. n. 221/12 e, in risposta, il Responsabile dell’Ufficio Demanio del Comune, preso atto dell’esistenza di accertamenti in corso da parte dell’U.T.C., aveva disposto la sospensione dell’iter istruttorio, in attesa della conclusione degli accertamenti.

La Seconda Sezione del Collegio, pur ammettendo che l’orientamento giurisprudenziale più diffuso, “volto a negare la legittimità della sospensione del provvedimento amministrativo, ove disposta sine die, si riferisce, generalmente, alle ipotesi in cui la sospensione incide su provvedimenti amministrativi già in atto”, ha, tuttavia, ritenuto di poter estendere il richiamato principio pure alle ipotesi di sospensione di un procedimento amministrativo, “in quanto anche nelle suddette fattispecie deve ravvisarsi la violazione, da parte dell’Amministrazione procedente, dei principi di correttezza e buona fede, nonché di ragionevole conclusione del procedimento, racchiusi nell’art. 2 della legge n. 241/90, ed espressione dei canoni generali dell’azione amministrativa”.

Pertanto, il Collegio, basandosi sulla circostanza assorbente che, nella fattispecie, il Comune non avesse previsto un termine certo alla durata della disposta sospensione, ma, al contrario, avesse sospeso l’iter procedimentale a tempo indeterminato ovvero con il generico richiamo alla futura quanto imprecisata conclusione degli accertamenti da parte dell’U.T.C., ha accolto il ricorso, per l’effetto annullando l’impugnato provvedimento amministrativo. MB

 



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Inserito in data 17/11/2015
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 13 novembre 2015, n. 10

In caso di discrasia, l’offerta espressa in lettere prevale su quella espressa in cifre

L’Adunanza Plenaria è stata chiamata a stabilire il “criterio utile a dirimere le incertezze derivanti dall’emersione di discordanze fra le offerte espresse in lettere e quelle espresse in cifre, in sede di esame delle offerte presentate dagli operatori partecipanti ad una gara finalizzata all’affidamento di un contratto pubblico di lavori, servizi o forniture”.

Secondo una parte della giurisprudenza, di regola la discrasia andava risolta dando prevalenza all’indicazione più vantaggiosa per l’Amministrazione, in applicazione dell’art. 72 r.d. n. 827/24.

Con la pronuncia in esame, l’Adunanza Plenaria aderisce all’opposto indirizzo giurisprudenziale, affermando che, in caso di discrasia, l’offerta espressa in lettere prevale su quella espressa in cifre, in attuazione dell’art. 119 DPR 207/10; infatti, quest’ultima norma esprime un principio di portata generale nel settore degli appalti pubblici; viceversa, non rispondendo alla logica comunitaria della tutela della concorrenza, l’art. 72 r.d. n. 827/24 deve applicarsi alle fattispecie non sottoposte al Codice dei contratti, id est nelle ipotesi di procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto la stipula di contratti passivi come la vendita o la locazione di beni .

Più nello specifico, contro il criterio dell’offerta maggiormente vantaggiosa per l’Amministrazione si evidenzia che tale criterio genererebbe delle interferenze col meccanismo di esclusione delle offerte anomale: da un canto, l’offerta più vantaggiosa per la PA potrebbe risultare anomala e passibile di esclusione; d’altro canto, la stessa soglia di anomalia risulterebbe falsata, in quanto essa si determina sulla base del valore medio delle offerte presentate dalla totalità dei concorrenti nel corso della gara. Inoltre, il criterio dell’offerta più vantaggiosa per l’amministrazione violerebbe il principio di unicità della offerta di cui all’art. 11 c. 6 DLGS n. 163/06, atteso che la PA individuerebbe l’offerta più vantaggiosa  soltanto in una fase successiva alla individuazione delle offerte degli altri concorrenti.

Poi, nel senso dell’applicazione del criterio previsto dall’art. 119 depone la maggiore ponderazione che richiede la scritturazione in lettere rispetto a quella in cifre, argomento tenuto in considerazione anche in altri settori dell’ordinamento (cfr. art. 6 r.d. n. 1669/33; art. 9 r.d. n. 1736/33). TM 


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Inserito in data 16/11/2015
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. III, 13 novembre 2015, n. 3321

Prestazioni non suddivise: errata la forma del r.t.i. verticale

L’adito Tribunale amministrativo regionale respinge per infondatezza nel merito il ricorso presentato da un raggruppamento temporaneo di imprese, unico partecipante alla selezione, per l’annullamento della nota di esclusione dalla gara – emessa in seguito all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria – essendo stata adottata dal ricorrente la forma dell’associazione di tipo verticale, nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento di servizî la quale non prevedeva una suddivisione delle prestazioni in principale e secondarie.

Osserva il Collegio salentino, come la mancata individuazione nel bando delle due categorie di prestazioni – anche in termini economici – non consenta, alla luce dell’interpretazione fornita dell’art. 37, del codice dei contratti pubblici, la possibilità per gli operatori economici di organizzarsi alla stregua di una ripartizione verticistica delle competenze; dovendo, invece, gli stessi essere obbligati alla medesima prestazione, secondo uno schema di tipo orizzontale “nel quale i requisiti richiesti devono essere posseduti, almeno in percentuale, da tutte le imprese associate”.

Il Tribunale fonda il proprio giudizio sull’assenza nella lex specialis di elementi che consentano ai partecipanti di costituirsi in raggruppamenti verticali; segnatamente, avendo la stazione appaltante provveduto all’indicazione di un’unica prestazione; a nulla rilevando la descrizione, pur dettagliata, degli interventi, anche di carattere accessorio, posta a specificazione dell’oggetto del servizio, trattandosi di mera elencazione riassuntiva, inidonea a distinguere le varie voci all’interno di ipotetiche categorie – si ritiene a tal ultimo proposito rilevante la circostanza dell’omessa quantificazione delle relative percentuali.

Il giudice territoriale esclude, inoltre, di dover disporre il rinvio pregiudiziale dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea, ex art. 267, T.f.U.e., per l’eventuale contrasto del citato art. 37, con l’art. 4 della direttiva 2004/18/CE, il quale stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici non possano esigere dai raggruppamenti di operatori economici l’assunzione di specifiche forme giuridiche. La questione è stata infatti considerata insussistente, riferendosi la norma ai diversi tipi societarî, e non già all’assetto del raggruppamento, il quale può configurarsi come verticale, in caso di “pluralità di prestazioni, di cui alcune specialistiche e/o scorporabili da quella principale”, ovvero orizzontale, quando si riscontra invece la “uniformità della specializzazione professionale delle imprese partecipanti”; l’ordinamento può conseguentemente fissare “i correlati differenti requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnica dei singoli operatori economici”.

Si osserva, inoltre, come l’impugnativa del bando – sul punto immediatamente lesivo dell’interesse del ricorrente, venendo in rilievo un requisito di partecipazione alla gara – debba ritenersi irricevibile per tardività, ai sensi dell’art. 120 del codice del processo amministrativo. FM 


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Inserito in data 16/11/2015
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE PENALE, SENTENZA 12 novembre 2015, n. 45278

Applicazione dell’art. 169 c.p.p.

Avverso il provvedimento del giudice territoriale che rigettava l’appello, il ricorrente eccepiva in sede di legittimità l’erroneità della notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza camerale, effettuata ai sensi dell’art. 161, comma quarto, c.p.p., trattandosi di soggetto stabilmente residente all’estero, rispetto al quale avrebbe dovuto trovare applicazione la disciplina stabilita dall’art. 169, c.p.p..

Si osservava, segnatamente, da parte della difesa, come la mera dichiarazione – in atti – del domicilio all’estero, non potesse essere assunta alla stregua di una indicazione inidonea, integrante la circostanza riferita dal citato art. 161, comma quarto, essendo stata detta dichiarazione rilasciata nel corso di un’indagine amministrativa, svoltasi prima del procedimento penale (concernente, nel dettaglio, l’esecuzione di un sequestro ex art. 10, d.lgs. n. 74/2000).

La suprema Corte, confermando le conclusioni del giudice di merito, ribadisce che l’art. 169 c.p.p. trova applicazione soltanto in occasione della prima notifica al soggetto indagato o imputato, che risulti avere residenza o dimora all’estero, ed è posto a garanzia delle informazioni di carattere essenziale cui la parte processuale deve avere accesso, al fine di renderla edotta dell’esistenza e dell’oggetto, “ancorché con tratti sommarî, ma al momento sufficienti”, di un procedimento penale a suo carico. La dichiarazione o l’elezione di domicilio nel territorio dello Stato, per le successive notificazioni, risponde all’esigenza di rendere più “celere e agevole” il flusso di comunicazioni, “garantendo in primis all’interessato la pronta e sicura conoscenza dell’atto a lui inviato”. Rileva infine la Corte, come nel caso di specie l’iter seguito appaia corretto, essendo stato ritualmente notificato il primo atto (consistente in un decreto di sequestro), mettendo la parte “a conoscenza delle già citate informazioni essenziali (omissis) che, diversamente, avrebbe avuto diritto di apprendere a mezzo della raccomandata di cui all’art. 169, comma primo, c.p.p.”; inoltre, con il medesimo adempimento amministrativo, il soggetto era anche stato invitato a dichiarare o eleggere domicilio in Italia “al fine di consentire notifiche più certe e rapide nelle (allora eventuali) fasi successive del procedimento medesimo, senza però provvedervi”. Nella fattispecie, l’esecuzione del sequestro aveva costituito “l’occasione per inverare in fatto quanto previsto dall’art. 169 (omissis), senza così imporre l’invio della raccomandata all’estero; l’inottemperanza del ricorrente, poi, ha comportato l’ovvia declaratoria di inidoneità del domicilio dichiarato all’estero, ed ha imposto la notifica ex art. 161, comma quarto, c.p.p.”. FM 



Inserito in data 13/11/2015
TAR VENETO - VENEZIA, SEZ. III, 6 novembre 2015, n. 1141

Legittimità del diniego all'autorizzazione alla vendita dei farmaci soggetti a prescrizione nelle parafarmacie 

Il T.A.R. Veneto, con la pronuncia in esame, respinge il ricorso volto all’annullamento del diniego di autorizzazione alla vendita al pubblico di tutte le specie medicinali in commercio, comprese quelle soggette a prescrizione medica, richiesta dal titolare di una parafarmacia, regolarmente abilitato all’esercizio della professione di farmacista ed iscritto al relativo albo professionale.

La questione relativa alla dispensazione dei farmaci dietro prescrizione medica nelle parafarmacie costituisce un tema molto discusso, già oggetto di approfondimento da parte della Consulta e della Corte di Giustizia.

Nella pronuncia de qua, il Collegio richiama la decisione n° 216/2014 con la quale la Corte Costituzionale aveva dichiarato legittimo, per le parafarmacie, il divieto di dispensare i medicinali soggetti a prescrizione medica ex art. 87, c. 1, del d.lgs n. 219/2006, per l’effetto limitandone la distribuzione alle sole farmacie e ciò in quanto la “complessa regolamentazione pubblicistica della attività economica di rivendita dei farmaci è preordinata ad assicurare e controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute”.

Nell’ambito della citata pronuncia, la Consulta ha ben chiarito che il regime delle farmacie è conforme all’ordinamento comunitario ed in particolare al principio di tutela della concorrenza, altresì osservando come “l’incondizionata liberalizzazione di quella categoria di farmaci inciderebbe con effetti non privi di conseguenze sulla distribuzione territoriale delle parafarmacie le quali, non essendo inserite nel sistema di pianificazione di cui al d.l. n° 201 del 2011, potrebbero alterare il sistema stesso, posto prima di tutto a garanzia della salute dei cittadini”.

Anche la Corte di Giustizia – ricordano i Giudici veneziani - ha avuto, in più occasioni, modo di sottolineare come la salute e la vita delle persone occupino una posizione preminente tra gli interessi protetti dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, precisando che spetta agli Stati membri stabilire “il livello al quale essi intendono garantire la tutela della salute pubblica e il modo in cui tale livello debba essere raggiunto”.

Ed ancora – osserva la Corte - l’apertura ed il dislocamento delle farmacie sul territorio italiano è oggetto di un sistema di pianificazione, con la conseguenza che l’eventuale liberalizzazione, nella conduzione delle parafarmacie, dei medicinali soggetti a prescrizione medica, senza osservare il requisito della pianificazione territoriale, avrebbe inevitabilmente ripercussioni negative sull’effettività dell’intero regime di pianificazione delle farmacie e quindi sulla sua stabilità.

Nel solco tracciato dalla Consulta nella citata pronuncia, il T.A.R Veneto ribadisce quindi il divieto, per le parafarmacie, di dispensazione al pubblico dei farmaci soggetti a prescrizione medica. MB

 



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Inserito in data 13/11/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SESTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 9 novembre 2015, n. 44765

Gli assegni familiari percepiti dal genitore non affidatario concorrono al mantenimento dei figli

La Sesta Sezione penale della Corte di Cassazione ha affermato il principio di diritto secondo cui,  in assenza di espressa indicazione del giudice civile in sede di determinazione dell’assegno di mantenimento, gli importi erogati a titolo di assegni familiari al genitore naturale lavoratore e da questi spontaneamente versati in favore del genitore affidatario per il mantenimento del minore, concorrono ad integrare l'obbligo di mantenimento per la prole e possono, quindi, essere impiegati per integrare il pagamento dell’assegno.

Con la pronuncia in esame, la Cassazione - nel confermare la sentenza di appello con la quale era stato assolto il genitore naturale, non affidatario, condannato in primo grado con l’accusa di avere fatto mancare al figlio minore i mezzi di sussistenza – osserva, anzitutto, come con riferimento alla fattispecie de qua, trattandosi di genitori non legati dal vincolo di coniugio, non sia invocabile l’art. 211 della L. n° 151/1975, a mente del quale il coniuge affidatario ha diritto di percepire direttamente gli assegni familiari anche quando questi siano corrisposti all’altro coniuge.

Ed infatti – ragguaglia la Corte, richiamando consolidata giurisprudenza – detti assegni, costituendo «una prestazione generale e astratta di sostegno al reddito familiare in ragione della presenza di minori», spettano al lavoratore cui vengono corrisposti per consentirgli di far fronte al proprio obbligo di mantenimento della prole e, salva diversa statuizione del giudice, non possono affatto essere “pretesi” dall’altro genitore.

Pertanto – concludono i giudici di Piazza Cavour - «in assenza di diversa specifica indicazione del giudice civile in sede di determinazione dell’assegno di mantenimento, nel caso di genitore naturale lavoratore, non affidatario, l’importo degli assegni familiari destinati al figlio minore concorre ad integrare la somma alla cui periodica corresponsione lo stesso è obbligato». MB

 




Inserito in data 12/11/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 11 novembre 2015, n. 229

Non commette reato il medico che non impianta gli embrioni malati (L. n. 40/04)

Con la sentenza  de qua, la Consulta “dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 13, commi 3, lettera b), e 4 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 …, nella parte in cui contempla come ipotesi di reato la condotta di selezione degli embrioni anche nei casi in cui questa sia esclusivamente finalizzata ad evitare l’impianto nell’utero della donna di embrioni affetti da malattie genetiche trasmissibili rispondenti ai criteri di gravità di cui all’art. 6, comma 1, lettera b), della legge 22 maggio 1978, n. 194 … e accertate da apposite strutture pubbliche”.

Difatti, secondo la Consulta, per il principio di non contraddizione rilevante ex art. 3 Cost., quanto è divenuto lecito, per effetto della pronunzia additiva n. 96/15 della Corte costituzionale, non può essere più attratto nella sfera del penalmente rilevante. Sotto questo profilo si ricorda che, con la sentenza n. 96/15, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 1 c. 1 e 2 e 4 c. 1 della L. n. 40/04, nella parte in cui non consentono il ricorso alle tecniche di PMA, al fine esclusivo della previa individuazione degli embrioni sani,  alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, rispondenti ai criteri di gravità di cui all’art. 6 c. 1 lett. b) della L. 194/78, accertate da apposite strutture pubbliche.

Viceversa, secondo la Corte costituzionale, non è “censurabile la scelta del legislatore del 2004 di vietare e sanzionare penalmente la condotta di «soppressione di embrioni», ove pur riferita … agli embrioni che, in esito a diagnosi preimpianto, risultino affetti da grave malattia genetica”.

Infatti, tale scelta legislativa non è irragionevole, atteso che gli embrioni malati non sono mero materiale biologico e, perciò, non meritano, per il solo fatto della malformazione, un trattamento deteriore rispetto a quello riservato agli embrioni sani creati in sovrannumero. Pertanto, ex artt. 14 L. 40/04 e 2 Cost., deve essere tutelata la dignità dell’embrione, ancorché malato. D’altro canto, nella fattispecie in esame, non esiste alcun interesse di rilievo costituzionale che giustifichi l’affievolimento della tutela dell’embrione. Da ultimo, la Corte chiarisce che la norma incriminatrice censurata non contrasta col diritto all’autodeterminazione, posto che il divieto di soppressione non ne comporta l’impianto coattivo nell’utero della gestante.  TM 

 



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Inserito in data 11/11/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SESTA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 6 novembre 2015, n. 22763

Irragionevole durata del processo: termine per il deposito dei documenti

Soggiace al termine perentorio stabilito dall’art. 4 legge n. 89/01 unicamente il deposito nella cancelleria della Corte d’appello adita di un ricorso avente i requisiti di cui all’art. 125 c.p.c., richiamato dal primo comma dell’art. 3 stessa legge. Pertanto, il deposito degli atti e dei documenti elencati nel terzo comma del medesimo articolo può sopravvenire in qualunque momento utile, prima che il presidente della Corte o il consigliere da lui designato provvedano con decreto sulla domanda, ovvero nel termine eventualmente concesso ai sensi dell’art. 640, primo comma c.p.c., richiamato dal successivo quarto comma dello stesso art. 3”.

Questo il principio di diritto espresso ai sensi dell’art. 384, comma primo, c.p.c., dalla Corte di legittimità, con la sentenza in epigrafe, pronunciata in ordine alla domanda di equa riparazione per irragionevole durata del processo.

La Corte d’appello aveva ritenuto la domanda inammissibile “per l’incompletezza e l’inidoneità della documentazione depositata”; aggiungendo, nel decreto reso nel giudizio d’opposizione intentato ai sensi dell’art. 5 ter della c.d. legge Pinto, che “il ricorso mancava degli atti e dei verbali di causa del giudizio presupposto, nonché del provvedimento definitivo”. La Corte, in composizione collegiale, osservava come non fosse “possibile assegnare alla parte un termine ai sensi dell’art. 3, comma 4 legge citata per integrare le produzioni, dovendosi osservare il termine perentorio prescritto dall’art. 4 anche con riguardo all’integrazione dei documenti”, e il richiamo all’art. 640, c.p.c., dovesse essere “inteso nel senso che la richiesta d’integrazione della prova riguardava il solo caso in cui apparisse necessario l’esame di documenti ulteriori, utili ai fini della decisione, mentre essa restava senz’altro esclusa quando a mancare fossero stati, nelle forme prescritte, gli atti e i documenti indicati dalla legge e ʻda allegare al ricorso a pena di decadenzaʼ”.

I giudici della sesta sezione civile della Cassazione, rilevano come le disposizioni contenute agli artt. 3, comma terzo, e 4, della legge Pinto, “si coordinino agevolmente tra loro senza per questo integrarsi”. La logica ermeneutica seguita, invece, dalla Corte territoriale conduceva a ritenere invalido, e non rinnovabile oltre il termine di cui all’art. 4, il ricorso privo del corredo documentale richiesto dal citato art. 3. La Corte di nomofilachia, premettendo che “l’inammissibilità non è altro che la conseguenza di una nullità (formale o extraformale) insanabile o non più sanabile ovvero di una preclusione”, riscontra come la produzione documentale ai sensi dell’art. 3 non possa essere considerata alla stregua di una condizione d’ammissibilità del ricorso. Conferma quest’interpretazione la norma di cui al comma quarto dello stesso art. 3, laddove rinvia ai commi primo e secondo dell’art. 640 c.p.c., consentendo al giudice di richiedere un’integrazione degli atti: per tali dovendosi intendere quelli di cui al comma terzo dell’art. 3; ed invero, ritenere, al contrario, che l’invito possa riferirsi soltanto a “quant’altro appaia utile”, sembra apertamente confliggere, in relazione al contenuto del comma secondo del citato art. 640, con la ratio sottesa al comma terzo dell’art. 3, che fornendo un’elencazione dettagliata dei documenti da allegare, implicitamente li considera “necessarî e sufficienti” ai fini della decisione. Sullo stesso tema, osserva ancora la Corte che, ove si seguisse l’interpretazione del giudice territoriale “la seconda parte del quarto comma dell’art. 3 esprimerebbe un potere di ricerca officiosa della prova inconciliabile con la natura monitoria del procedimento”. Infine, rileva la Corte, come l’art. 125 c.p.c., richiamato dal comma primo dell’art. 3, disciplinando contenuto e sottoscrizione dell’atto di parte, non elenchi “tra i requisiti di validità le produzioni documentali, che per loro stessa natura riguardano la prova del diritto azionato, non la sua corretta ed efficiente postulazione mediante la domanda giudiziale”.

Il ricorrente, in caso di respingimento della domanda per insufficienza della documentazione, stante la natura pienamente devolutiva dell’opposizione ex art. 5 ter, avrebbe peraltro potuto ancora, in quella sede, provvedere al deposito degli atti mancanti, senza alcun vincolo di subordinazione dell’esercizio di tale facoltà ad una previa concessione. FM

 




Inserito in data 11/11/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 6 novembre 2015, n. 5069

Alterata la competizione elettorale per la partecipazione di un soggetto incandidabile

Il Consiglio di Stato pronuncia l’annullamento integrale di una consultazione elettorale, a fronte del ricorso, presentato da un cittadino elettore e candidato sindaco non eletto, avverso il provvedimento di ammissione di una lista alla quale partecipava (quale candidato sindaco) un soggetto non candidabile, per l’effetto dell’art. 10, comma primo, del d.lgs. n. 235/2012, in quanto condannato in via definitiva alla pena della reclusione per anni uno e mesi sei, per i reati di cui agli artt. 323 e 479, c.p..

Il giudice di prime cure, accogliendo la linea difensiva del Comune resistente, aveva dichiarato il ricorso inammissibile per tardività: la circostanza della conoscenza da parte del ricorrente della condizione ostativa alla candidabilità, già rilevata dalla prefettura competente, e l’immediata lesività del provvedimento di ammissione, avrebbero imposto, secondo l’interpretazione del T.a.r., la proposizione dell’impugnativa entro il brevissimo termine stabilito dall’art. 129, c.p.a., anziché, ai sensi del successivo art. 130, alla conclusione del procedimento elettorale unitamente all’atto di proclamazione degli eletti. Nell’ermeneutica del Tribunale, dunque, costituirebbero provvedimenti lesivi del diritto del ricorrente a partecipare al procedimento elettorale, “anche gli atti di ammissione di candidati o liste differenti da quelle del ricorrente”.

Il Consiglio di Stato, richiamando la propria giurisprudenza pregressa, afferma la non condivisibilità del sopra menzionato orientamento; rilevando come, nonostante la novella del citato art. 129, il tenore letterale della norma, fin dall’indicazione della rubrica rimasta inalterata, non consenta un’estensione dell’ambito applicativo al di fuori degli atti di esclusione. Il criterio stesso dell’immediata lesività non può che riferirsi al diritto del ricorrente a partecipare al procedimento elettorale; e su tale diritto certamente non incide l’altrui ammissione; la quale “può solo dispiegare un’eventuale influenza sfavorevole sul futuro esito dell’elezione, riverberandosi quindi su un interesse di natura sostanziale che solo, però, alla luce del concreto risultato elettorale registrato potrebbe dirsi leso”. Si rammenta, inoltre, come la norma in esame venga unanimemente reputata di stretta interpretazione, in ragione della “pesante compressione del contraddittorio processuale che caratterizza tutti i termini” in essa stabiliti. Infine, la regola generale “tanto in tema di gare quanto di concorsi, vuole che le ammissioni di terzi si rendano impugnabili unicamente in occasione dell’impugnativa dell’atto di conclusione dei relativi procedimenti, in aderenza, del resto, al più ampio canone della non impugnabilità degli atti endoprocedimentali se non unitamente all’atto che definisce la procedura interessata”.

Nel merito della fattispecie dedotta in giudizio, rimasta incontestata la condizione ostativa alla candidabilità, il Collegio passa a considerare le conseguenze derivanti dalla partecipazione del soggetto alle elezioni.

Il ricorrente asseriva l’irrimediabile compromissione del risultato.

I giudici di Palazzo Spada rilevano “che effetto minimo inevitabile di una patologia siffatta è quello del disconoscimento alla corrispondente lista dei seggi consiliari che le fossero stati assegnati”. È infatti sancito dall’art. 71 del d.lgs. n. 267/2000 “un intimo legame tra le candidature alla carica di sindaco e le liste collegatevi”. “L’indicazione del candidato sindaco costituisce, quindi, un elemento essenziale della valida presentazione della lista”. La nullità della candidatura, ex art. 10, d.lgs. n. 235/2012, inficia il risultato della lista collegata. Una diversa conclusione “permetterebbe alla lista collegata al sindaco, pur incandidabile, di tesaurizzarne il risultato elettorale, sia pure ai limitati fini della distribuzione dei seggi consiliari”. Secondo la sentenza in esame il citato art. 10 non fornisce “alcun elemento che possa denotare un ipotetico intento legislativo di escludere la possibilità di una propagazione dell’invalidità da esso stabilita al di là di quanto concerne la specifica persona del soggetto incandidabile”.

In ordine alla domanda principale, volta all’invalidazione integrale delle elezioni comunali, il ricorrente presentava l’impugnativa nella “duplice qualità di cittadino elettore e di candidato a sindaco non eletto”; autorevole giurisprudenza, osserva il Consiglio di Stato, ha escluso che la spendita del doppio titolo di legittimazione attiva possa viziare il ricorso, ritenendo, anzi, che si tratti di prassi normale, e che tali qualifiche siano suscettibili di “reciproca integrazione”; il giudice, in sede di valutazione, deve osservare ad entrambe le dimensioni, non può, dunque, limitare il proprio sindacato “al solo risultato elettorale ottenuto dalla specifica lista collegata al candidato sindaco ricorrente (come opina la difesa comunale nel tentativo di dimostrare la carenza di interesse al ricorso)”, ma deve anche guardare “al risultato conseguito dalle altre liste”, “l’impugnativa (omissis), infatti, deve (omissis) essere vagliata alla stessa stregua di quella identicamente proponibile da qualsiasi altro cittadino elettore”.

Viene comprovata la “incidenza totalmente invalidante del vizio cagionato dall’illegittima partecipazione”. Appare, infatti, alterata “in misura rilevante la posizione conseguita dalle altre forze politiche”.

Non sono invece ammissibili le richieste di ripetizione della consultazione, nonché di limitare la partecipazione a quest’ultima alle sole liste legittimamente ammesse ab origine. Con riferimento alla prima: “La rinnovazione delle elezioni (omissis) esorbita il petitum consentito dalla disciplina dell’art. 130 c.p.a.”. La seconda richiesta, invece, oltre a costituire una domanda formulata ex novo in appello, appare anche priva di fondamento, essendo ogni tornata elettorale “diretta a costituire una rappresentanza politica che sia emanazione della volontà attuale del corpo elettorale legittimato a esprimersi”, e potendovi, dunque, “partecipare tutte le formazioni politiche che adempiano agli oneri previsti dalla legge per la presentazione delle liste”.

Si rileva a margine come il Collegio abbia ribadito, in via preliminare, che l’unica parte pubblica necessaria nel giudizio elettorale, a differenza di quanto disposto dall’art. 129, c.p.a., si individua nell’ente “cui vanno imputati i risultati elettorali”; non sono, dunque, contraddittori necessarî gli ufficî elettorali “i quali esauriscono la loro funzione con la proclamazione degli eletti”, né l’amministrazione statale. Non viene seguito, infatti, un criterio d’imputazione formale degli atti. FM 


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Inserito in data 10/11/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 5 novembre 2015, n. 216

L’art. 26 del DL 201/11 viola il legittimo affidamento dei possessori di lire 

Dopo l’introduzione dell’euro avvenuta l’1/1/99, le banconote e le monete in lire continuarono ad avere corso legale fino al 28/2/02. Ai sensi degli artt. 3 c. 1 e 1bis L. 96/97 e 52-ter c. 1 e 1bis D.LGS. 213/98, da tale data iniziò a decorrere il termine di prescrizione decennale in favore dell’Erario delle lire ancora circolanti, con la conseguenza che il diritto di convertire in euro le banconote e le monete metalliche in lire poteva essere esercitato fino al  28/2/12. 

In questo quadro normativo si è inserito l’art. 26 del d.l. n. 201 del 2011, come convertito, il quale, al fine di ridurre il debito pubblico, aveva disposto la prescrizione anticipata, con effetto immediato, delle lire ancora in circolazione dopo il 28/2/02, stabilendo altresì che il relativo controvalore fosse versato all’entrata del bilancio dello Stato per essere riassegnato al Fondo per l’ammortamento dei titoli di Stato.

Con la sentenza de qua, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per violazione dei principi di tutela dell’affidamento e di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., dell’art. 26 del d.l. n. 201/2011, come convertito.

Secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, infatti, “il valore del legittimo affidamento, il quale trova copertura costituzionale nell’art. 3 Cost., non esclude che il legislatore possa assumere disposizioni che modifichino in senso sfavorevole agli interessati la disciplina di rapporti giuridici «anche se l’oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti», ma esige che ciò avvenga alla condizione «che tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale… Solo in presenza di posizioni giuridiche non adeguatamente consolidate, dunque, ovvero in seguito alla sopravvenienza di interessi pubblici che esigano interventi normativi diretti a incidere peggiorativamente su di esse, ma sempre nei limiti della proporzionalità dell’incisione rispetto agli obiettivi di interesse pubblico perseguiti, è consentito alla legge di intervenire in senso sfavorevole su assetti regolatori precedentemente definiti”.

Nel caso di specie, non ricorrevano le circostanze che legittimano il legislatore a modificare la disciplina giuridica in senso peggiorativo per gli interessati: per un verso, le posizioni giuridiche dei possessori di banconote e monete in lire erano adeguatamente consolidate, essendo decorsi 9 anni e 9 mesi dalla cessazione del corso legale della lira senza alcuna modifica dell’assetto normativo regolatore del rapporto; per altro verso, la sopravvenienza dell’interesse dello Stato alla riduzione del debito pubblico poteva giustificare la compressione, ma non la radicale e irreversibile estinzione di situazioni giuridiche consolidate verificatasi nel caso di specie (cioè sarebbe stato legittimo ridurre il termine di prescrizione, lasciando un termine residuo per la conversione). TM

 



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Inserito in data 10/11/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 28 ottobre 2015, n. 21946

Limiti all’immunità dalla giurisdizione civile degli Stati esteri per atti iure imperii

Le Sezioni Unite aderiscono al principio enunciato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 238/14), secondo cui la consuetudine internazionale sull’immunità dalla giurisdizione civile degli Stati esteri per atti iure imperii va interpretata in modo restrittivo, nel senso di non comprendere l’immunità degli Stati rispetto alle azioni di danni derivanti da crimini di guerra e contro l’umanità (cd. delicta imperii lesivi delle norme di ius cogens che tutelano i diritti inviolabili della persona). Tale adesione è fondata su due ragioni: in primis, sul “vincolo (negativo) che deriva, per tutti i giudici comuni, da una sentenza interpretativa di rigetto resa dalla Corte costituzionale, consistente nell’imperativo di non applicare la norma ritenuta non conforme al parametro costituzionale evocato e scrutinato dalla Corte costituzionale”; in secundis, “perché la propugnata lettura adeguatrice … trova rispondenza negli orientamenti della giurisprudenza di questa Corte, la quale più volte nel recente passato, proprio in tema di immunità dalla giurisdizione civile dello Stato estero, ha ritenuto prevalenti, sul dogma della sovranità, i principi e i diritti fondamentali che si riconnettono ai valori costitutivi della dignità umana”. Pertanto, secondo le Sezioni Unite, il principio di immunità giurisdizionale non è opponibile al cittadino statunitense che domandi il risarcimento del danno patito per un fatto terroristico annoverabile tra i crimini internazionali e imputabile allo Stato iraniano.

Tuttavia, nel caso di specie, non può essere riconosciuta la sentenza di condanna dello Stato iraniano pronunciata dalla United States District Court for the District of Columbia, poiché nessuno dei titoli di giurisdizione propri dell’ordinamento italiano consentiva a tale giudice di decidere la controversia sottoposta alla sua cognizione, mentre, a mente dell’art. 64 c. 1 lett. a L. 218/95, ai fini del riconoscimento della sentenza straniera, è necessario che il giudice straniero che ha pronunciato la sentenza avesse la competenza internazionale in base ai criteri propri dell’ordinamento italiano. Del resto, la necessità di ricercare un titolo di giurisdizione conforme all’ordinamento italiano non è venuta meno per effetto della sentenza n. 238/14, in quanto con tale decisione la Corte costituzionale non ha creato un nuovo criterio di collegamento giurisdizionale fondato sul principio di giurisdizione civile universale, bensì ha fornito un’interpretazione restrittiva della norma consuetudinaria sull’immunità dalla giurisdizione civile degli Stati esteri  per atti iure imperii. TM

 




Inserito in data 09/11/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 6 novembre 2015, n. 5070

Oneri di sicurezza cd. esterni: è obbligatoria l’indicazione nell’offerta?

I giudici di Palazzo Spada, nella sentenza de qua, si sono pronunciati sull’obbligatorietà o meno dell’indicazione degli oneri di sicurezza cd. esterni in sede di presentazione dell’offerta, e, in particolare, se l’omessa riproduzione di tale tipo di oneri possa generare di per sé un’indeterminatezza dell’offerta stessa o possa essere tale da far venir meno un elemento essenziale di essa.

La censura mossa dall’appellante incidentale era quella che l’offerta avversaria si era limitata a indicare la percentuale di ribasso, senza specificare l’ammontare degli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso da sottrarre all’importo a base d’asta, e perciò senza chiarire su quale base andasse applicato il ribasso offerto: essa, dunque, riguardava i soli oneri di sicurezza cd. esterni.

A ben vedere – chiarisce il Consiglio – che bisogna tenere distinti gli oneri di sicurezza in questione da quelli cd. interni o aziendali (già oggetto della sentenza dell’Ad. Plen. n. 3/2015) tant’è vero che le radicali differenze che investono la natura degli oneri di sicurezza dell’uno e dell’altro tipo (ben evidenziati dalla anzidetta sentenza) “escludono, invero, che la regola della necessaria indicazione da parte delle concorrenti degli oneri interni o aziendali, i quali sono appunto loro individualmente propri, possa essere estesa anche agli oneri cd. esterni, giacché la definizione di questi ultimi compete appunto, per converso, alla sola Amministrazione, chiamata a fissarli a monte della procedura, e su di essi le concorrenti non dispongono di alcun potere dispositivo, sicché anche una loro eventuale indicazione sul punto sarebbe solo pedissequamente riproduttiva di quella posta a base della procedura”.

D’altra parte, non vi è alcuna norma che imponga ai concorrenti di riprodurre nella loro offerta la quantificazione degli oneri di sicurezza c.d. esterni già effettuata dall’Amministrazione: un precetto simile, infatti, non compare né nella disciplina positiva, né nella specifica lex specialis. Né l’adempimento ulteriore preteso dall’appellante presenterebbe utilità di sorta, proprio per la ragione che la determinazione degli oneri di sicurezza cd. esterni compete alla Stazione appaltante che vi procede impartendo un’indicazione di cui i concorrenti non possono far altro che tenere conto all’atto della formulazione delle loro offerte.

Alla luce delle pregresse considerazioni – conclude il Collegio – il ribasso offerto senza la specificazione sulla cui omissione si appunta la doglianza dell’appellante incidentale “non può che essere inteso alla luce della previsione della lex specialis già indicativa dell’importo a base d’asta ammesso a ribasso”: l’offerta dell’impresa avversaria deve, pertanto, essere riferita al (solo) importo soggetto a ribasso in forza della legge di gara.

Giova, peraltro, evidenziare che la sentenza in epigrafe si è pronunciata anche su altre due rilevanti questioni: sulla necessità o meno di una apposita motivazione da parte della Stazione appaltante nel caso di valutazione dell’irrilevanza di una condanna penale a carico del rappresentante legale di un’impresa, e sulla possibilità o meno di comprovare mediante avvalimento il requisito dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali.

In ordine alla prima questione, il Consiglio di Stato, applicando la regola generale della necessità di motivazione degli atti amministrativi e il principio di trasparenza dell’azione amministrativa, ha affermato che, nel caso in cui nel corso di una gara di appalto sia stata riscontrata l’esistenza di un precedente penale a carico del legale rappresentante di una impresa, la Stazione appaltante, prima di ammettere in gara la stessa, deve effettuare una apposita valutazione di cui deve dare contezza con puntuale motivazione. “Vero è che, secondo un indirizzo della giurisprudenza, la Stazione appaltante che non ritenga un precedente penale incisivo sulla moralità professionale non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni del proprio convincimento, potendo la sua motivazione risultare anche per implicito o per facta concludentia, ma tale orientamento non è suscettibile di applicazione quando la situazione concreta non offra indici idonei a comprovare che la Stazione appaltante abbia effettivamente compiuto la propria valutazione sull’eventuale ostatività del precedente emerso”.

In ordine alla seconda questione, il Collegio ha chiarito che l’istituto dell’avvalimento non può essere utilizzato nel caso della carenza, da parte di una concorrente, del requisito dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali, dovendosi negare l’applicabilità dell’avvalimento con riguardo ai requisiti cd. soggettivi. SS

 



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Inserito in data 09/11/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 6 novembre 2015, n. 5078

Pubblico impiego: mobilità o utilizzazione della graduatoria per l’assunzione?

Il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla questione della legittimità della riapertura della graduatoria ricavata da un procedimento di mobilità volontaria per la copertura di un posto di dirigente e ciò dopo aver proceduto alla formazione e all’utilizzo della graduatoria di mobilità ed al successivo scorrimento della tuttora vigente graduatoria del concorso pubblico per esami per la copertura di tale posizione lavorativa.

Al riguardo, secondo l’orientamento consolidato, “il reclutamento dei dipendenti pubblici avviene attraverso un procedimento complesso nell’ambito del quale la procedura concorsuale non è affatto soppressa, ma è subordinata alla previa obbligatoria attivazione della procedura di mobilità, in attuazione dei fondamentali principi di imparzialità e buon andamento, predicati dall’articolo 97 della Costituzione”.

Dunque – afferma il Collegio – bene ha fatto l’Amministrazione a dare priorità nel “piano assunzionale” all’esperimento delle procedure di mobilità ex art. 30 e 34 bis stabilite dal D. Lgs. 165 del 2001 e a prevedere lo scorrimento eventuale delle graduatorie concorsuali vigenti in caso di assenza o parziale risposta alle predette procedure.

Tuttavia, nel caso sottoposto all’attenzione dei Giudici di Palazzo Spada, il problema risiede nella potestà dell’amministrazione di continuare i procedimenti di assunzione per i posti che le possibilità di bilancio offrono di ricoprire, “utilizzando nuovamente la procedura di mobilità al tempo attivata ed esaurita e quindi successivamente e nuovamente sostituita dallo scorrimento delle graduatorie”.

Vero è che secondo l’orientamento espresso dall’Ad. Plen. nella sentenza n. 14/2011 “si è oramai realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace, in quanto quest’ultima modalità di reclutamento rappresenta oggi la regola generale”, ma ciò non significa che il previo esperimento delle procedure di mobilità (previste dal citato art. 30 a pena di nullità prima di avviare le altre procedure di assunzione del personale) dia luogo alla formazione di sorta di graduatorie sul modello di quelle concorsuali.

Si può concludere, dunque, che “le graduatorie formate a seguito delle procedure di mobilità non possono essere considerate efficaci negli anni seguenti al pari di quelle concorsuali”, ma si esauriscono al momento delle specifiche assunzioni cui sono finalizzate: “infatti, come si è visto, la regola generale delle assunzioni rimane sempre quella di tipo concorsuale dello scorrimento delle graduatorie che viene derogata solo nella fase preliminare mediante le procedure di mobilità”. SS



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Inserito in data 06/11/2015
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 5 novembre 2015, n. 221

Rettificazione giudiziale dell’attribuzione di sesso: necessario l’intervento chirurgico “demolitorio”?

La Consulta è stata chiamata a pronunciarsi sulla q.l.c. sollevata in riferimento agli artt. 2, 3, 32, e 117 Cost. (quest’ultima norma in riferimento all’art. 8 della CEDU) ed avente ad oggetto l’art. 1 della l. n. 164/1982 nella parte in cui – prevedendo che, ai fini della rettificazione anagrafica dell’attribuzione di sesso, sia necessaria l’intervenuta modificazione dei caratteri sessuali primari – esso viene interpretato nel senso che tali modificazioni richiedano sempre dei trattamenti clinici altamente invasivi (nello specifico, nel caso di mutamento da uomo a donna, di un vero e proprio intervento chirurgico “demolitore”).

Ritiene la Corte che la questione non sia fondata in quanto è necessario interpretare la disposizione in esame come il vero e proprio “approdo di un’evoluzione culturale ed ordinamentale volta al riconoscimento del diritto all’identità di genere quale elemento costitutivo del diritto all’identità personale, rientrante a pieno titolo nell’ambito dei diritti fondamentali della persona (art. 2 Cost. e art. 8 della CEDU)”.

Viene, infatti, ribadito che la legge n. 164 del 1982 accoglie “un concetto di identità sessuale nuovo e diverso rispetto al passato, nel senso che ai fini di una tale identificazione viene conferito rilievo non più esclusivamente agli organi genitali esterni, quali accertati al momento della nascita ovvero naturalmente evolutisi, sia pure con l’ausilio di appropriate terapie medico-chirurgiche, ma anche ad elementi di carattere psicologico e sociale”.

Alla luce di tali considerazioni – dice la Consulta – deve essere lasciato all’interprete il compito di definire il perimetro di tali modificazioni sessuali e, per quanto qui rileva, delle modalità attraverso le quali realizzarle. Di talché, nella disposizione oggetto di censura, la mancanza di un riferimento testuale alle modalità (chirurgiche, ormonali, ovvero conseguenti ad una situazione congenita), attraverso le quali si realizzi la modificazione sessuale, “porta ad escludere la necessità, ai fini dell’accesso al percorso giudiziale di rettificazione anagrafica, del trattamento chirurgico, il quale costituisce solo una delle possibili tecniche per realizzare l’adeguamento dei caratteri sessuali”.

L’impostazione ermeneutica seguita dalla Corte Costituzionale coincide anche con quella fatta propria dalla giurisprudenza di legittimità nella recente sentenza della Cassazione n. 15138/2015 in base alla quale, dunque, si può concludere che “la prevalenza della tutela della salute dell’individuo sulla corrispondenza fra sesso anatomico e sesso anagrafico, porta a ritenere il trattamento chirurgico non quale prerequisito per accedere al procedimento di rettificazione, ma come possibile mezzo, funzionale al conseguimento di un pieno benessere psicofisico”. SS

 


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Inserito in data 05/11/2015
TAR LAZIO - LATINA, SEZ. I, 2 novembre 2015, n. 707

Il Comune può intervenire nei rapporti di utenza tra il gestore del SSI e l’utente moroso?

La vicenda in esame trae origine dal ricorso proposto da una società gestrice del servizio idrico integrato (S.I.I.) per l’annullamento di un’ordinanza sindacale, emanata ai sensi dell’art. 50, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000, contenente l’ingiunzione di ripristino immediato dell’erogazione della fornitura di acqua potabile presso un’utenza domestica, sospesa a causa della situazione di grave morosità dell’utente.

In particolare, la ricorrente deduceva la violazione dell’art. 50 T.U.E.L. e l’eccesso di potere di sviamento, rilevando che le ordinanze contingibili ed urgenti possono essere emesse dall’Autorità comunale, in persona del Sindaco pro tempore, solo per il superamento di emergenze sanitarie o di pubblica igiene – nel caso di specie non sussistenti - né sarebbe tantomeno pertinente il richiamo, operato nell’ordinanza, agli aspetti di natura socio-assistenziale, i quali non assumerebbero rilievo alcuno ai fini dell’emanazione di un provvedimento ai sensi del citato art. 50 T.U.E.L.

I Giudici laziali, investiti della questione, hanno osservato come recente giurisprudenza amministrativa (ex multis, T.A.R. Sardegna, Sez. I, 12 giugno 2015, n. 855; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 13 maggio 2015, n. 1000), già intervenuta in casi simili, abbia chiarito che il Sindaco non possa “intervenire con l’ordinanza prevista dall’art. 50, comma 5, T.U.E.L. a vietare al gestore del servizio idrico l’interruzione della fornitura nei confronti di singoli utenti morosi, poiché in questo caso si realizza uno sviamento di potere che vede il Comune, estraneo al rapporto contrattuale gestore–utente, impedire al medesimo gestore di azionare i rimedi di legge tesi ad interrompere la somministrazione di acqua nei confronti di utenti non in regola con il pagamento della prevista tariffa, e ciò a prescindere dall’imputabilità di siffatto inadempimento a ragioni di ordine sociale”.

Il Collegio ha, in particolare, chiarito come debba senz’altro condividersi il principio per cui all’Autorità comunale non possa essere “riconosciuto un ruolo nello svolgersi del rapporto di utenza tra il soggetto gestore del S.I.I. ed il destinatario della fornitura idrica”, ed ha ulteriormente precisato che se anche si volesse ipotizzare una sorta di “dinamica di rapporti” tra l’Autorità comunale ed il gestore del servizio, “lo strumento amministrativo utilizzabile non potrebbe legittimamente rinvenirsi nell’ordinanza ex art. 50 cit., che, in carenza dei presupposti di contingibilità e di urgenza (che nel caso di specie, per l’appunto, difetterebbero), risulterebbe del tutto sproporzionato rispetto all’obiettivo da raggiungere”.

In definitiva, non vi sarebbe spazio, nella fattispecie, per l’esercizio del potere ex art. 50, comma T.U.E.L., sicché la Prima Sezione del Collegio ha ritenuto fondata la censura dedotta dal ricorrente per difetto dei presupposti per l’esercizio del potere sindacale di ordinanza previsto dall’art. 50, comma 5, T.U.E.L., per l’effetto, disponendo l’annullamento dell’ordinanza sindacale impugnata con il ricorso. MB

 



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Inserito in data 05/11/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE PENALI, SENTENZA 27 ottobre 2015, n. 43264

Via libera alla particolare tenuità del fatto anche se la p.o. non compare davanti al G.P.

 “Nel procedimento avanti al giudice di pace, dopo l'esercizio dell'azione penale, la mancata comparazione in udienza della persona offesa - ritualmente citata ancorché irreperibile - non è di per sé di ostacolo alla dichiarazione di improcedibilità dell’azione penale per particolare tenuità del fatto, in presenza dei presupposti di cui all'art. 34 comma 3 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274”, questo il principio di diritto espresso dalle Sezioni Unite nella sentenza in epigrafe, depositata il 27.10.2015.

Le Sezioni Unite sono state chiamate a dirimere il contrasto giurisprudenziale esistente in ordine alla possibilità o meno di dichiarare l’improcedibilità dell’azione penale per la particolare tenuità del fatto - in base all’articolo 34, comma 1 Dlgs 274/2000 - quando la vittima del reato, dopo l’esercizio dell’azione penale (nulla quaestio per la fase precedente l’esercizio dell’azione penale), benché regolarmente citata o irreperibile, non compaia in udienza.

La Corte – investita del quesito – ha precisato che, con riferimento alla questione, da tempo, si contendono il campo due contrapposti indirizzi giurisprudenziali: i) secondo un primo orientamento, “la mancata comparizione della persona offesa in udienza non può essere interpretata come una volontà di non opposizione rispetto ad una meramente eventuale valutazione del giudice circa la particolare tenuità del fatto, trattandosi di un fatto neutro, non espressivo di alcuna specifica volontà”; ii) a mente di un diverso filone ermeneutico, la decisione della persona offesa di non comparire in udienza implicherebbe invece “una volontà di rinuncia all’esercizio di tutte le facoltà processuali previste dalla legge, tra cui quella di opporsi all’esito del procedimento per particolare tenuità del fatto”.

Le Sezioni Unite hanno quindi notato come, effettivamente, entrambi i richiamati orientamenti, pur pervenendo a soluzioni contrapposte, in realtà finiscano per definire la mancata comparizione in udienza della persona offesa “in termini indicativi, ora in senso negativo, ora in senso positivo, di una manifestazione di acquiescenza ad un esito del processo di improcedibilità per particolare tenuità del fatto, ai fini di quanto previsto dal comma 3 dell’art 34 d.lgs. n. 274/2000”.

Tuttavia, entrambe le citate impostazioni muovono da un presupposto non corretto, ovvero “il presupposto secondo cui, dopo l’esercizio dell’azione penale, affinché possa pervenirsi ad un esito liberatorio, occorre accertare un’adesione – implicita od esplicita – della persona offesa” (che sia stata, beninteso, posta in grado di esprimere la propria eventuale opposizione). “Sennonché, la norma in esame non richiede da parte della persona offesa (come pure dell’imputato) un’adesione a un simile esito, stabilendo invece che esso sia escluso solo in presenza di una presa di posizione che abbia valore di una opposizione”.

In altri termini, ai fini dell’operatività dell’istituto in esame, il citato art. 34, comma 3° prevede, nella fase successiva all’esercizio dell’azione penale, una condizione negativa - ovvero la non opposizione della persona offesa (o dell’imputato) - non già una condizione positiva.

E proprio il tenore letterale della disposizione conduce a ritenere – hanno concluso le Sezioni Unite – che tale volontà di opposizione debba essere necessariamente espressa, in quanto l'opposizione prevista come condizione ostativa dall'art. 34 comma 3 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, “non può essere desunta da atti o comportamenti che non abbiano il carattere di una formale ed inequivoca manifestazione di volontà in tal senso”.

Al termine del lungo argomentare, il Collegio in seduta plenaria ha, quindi, concluso nel senso che la mancata comparizione all’udienza della persona offesa, sic, non possa impedire l’adozione, da parte del Giudice di Pace, della sentenza liberatoria per particolare tenuità del fatto. MB

 




Inserito in data 04/11/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 30 ottobre 2015, n. 4984

Deposito del ricorso a mezzo del servizio postale

Avverso la dichiarazione dell’inammissibilità del ricorso pervenuto presso la Segreteria del T.a.r. tramite posta, anziché mediante consegna manuale, l’appellante sosteneva l’insussistenza di ragioni giuridiche fondanti l’invalidità o l’inefficacia della modalità formale di deposito seguita, e in via gradata il soccorso del principio di cui all’art. 156, comma terzo, c.p.c., concernente la sanatoria degli atti che, pur affetti da nullità, nondimeno raggiungano lo scopo cui erano destinati.

Il giudice di prime cure aveva inferito le proprie conclusioni in considerazione dell’assenza di una disposizione che consentisse l’invio del ricorso avvalendosi del servizio postale.

Diversamente opinando, il Consiglio di Stato desume dal richiamato art. 156, c.p.c., un principio generale di libertà, o equivalenza, delle forme degli atti processuali. In tale prospettiva, deve guardarsi alla concreta idoneità della forma adottata di realizzare il fine perseguito dall’ordinamento. Si sottolinea la non necessarietà di una norma autorizzativa della possibilità di compiere l’atto in un determinato modo; e anzi, una previsione espressa occorrerebbe soltanto ove si volesse interdire uno specifico modus agendi, ovvero si intendesse rendere obbligatoria una data condotta, vietando implicitamente tutte le altre.

Il Collegio ritiene di non poter dedurre dall’art. 5 delle norme di attuazione del codice del processo amministrativo, un onere di consegna manuale del fascicolo direttamente da parte dell’interessato; non apparendo in linea con la prassi applicativa un’interpretazione della norma rigidamente letterale e restrittiva.

La sentenza si sofferma anche sull’eventualità di un divieto dell’invio a mezzo posta motivato da esigenze di ordine pratico, quali gli “inconvenienti e disguidi che potrebbero derivare dall’impersonalità del mezzo e dalla mancanza di un incontro diretto fra la parte, o chi la rappresenta, e l’operatore che riceve il deposito”. I giudici di Palazzo Spada, pur assumendo la ragionevolezza di simili censure, ribadiscono l’inesistenza, allo stato, di una disciplina che escluda o regoli diversamente il fenomeno.

Aggiunge tuttavia il Collegio, che sono posti a carico di chi si avvale del mezzo postale i normali rischî ad esso connessi: “Non si può dunque estendere al deposito del ricorso giurisdizionale il principio che ai fini dei termini di decadenza vale la data di spedizione, non quella di ricevimento dell’atto”. FM 


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Inserito in data 04/11/2015
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, ORDINANZA INTERLOCUTORIA 28 ottobre 2015, n. 22003

Interpretazione del combinato disposto degli artt. 114 c.p.p. e 684 c.p. 

Con riferimento a una richiesta risarcitoria, la prima sezione civile della Corte di cassazione rimette al Primo presidente, per l’eventuale assegnazione alle sezioni unite, la questione relativa all’interpretazione del combinato disposto degli artt. 114 c.p.p. (Divieto di pubblicazioni di atti e di immagini) e 684 c.p. (Pubblicazione arbitraria di atti di un procedimento penale); chiedendo “se la valutazione del giudice di merito debba ritenersi vincolata al semplice rilievo della minima riproduzione di un atto non divulgabile ovvero possa essere orientata all’apprezzamento dei contenuti della riproduzione medesima”; e quale sia il bene giuridico effettivamente protetto dalla previsione normativa.

La Corte rileva, nella fattispecie, la ricorrenza di orientamenti “non sempre armonici e collimanti”, tali da incidere sulla certezza del diritto, “in un contesto che vede implicati valori di rango costituzionale che attengono alla tutela della persona, alla libertà di stampa ed all’esercizio della giurisdizione”.

In base a un primo canone ermeneutico, le disposizioni di cui all’art. 114, c.p.p., poste a integrazione del precetto penale dell’art. 684 c.p., conducono a “elidere ogni rilievo al dato quantitativo della limitatezza della trascrizione dell’atto non divulgabile”, e consentono di enunciare il principio di diritto in base al quale: “Fatta salva la possibilità di pubblicare il contenuto di atti non coperti dal segreto, non può derogarsi al divieto di pubblicazione di tali atti (mediante riproduzione integrale o parziale o estrapolazione di frasi), nei casi previsti dall’art. 114 c.p.p., in dipendenza del dato quantitativo della limitatezza della riproduzione, trattandosi di deroga non prevista dalla norma e non compatibile con le esigenze sottese alla disciplina relativa alla pubblicazione di atti di un procedimento penale” (cfr., ex multis, Cass. civ. n. 838/2015; e Cass. pen. n. 473/2013).

Secondo altro orientamento, invece: “Non integra la contravvenzione di pubblicazione arbitraria di atti di un procedimento penale la pubblicazione di una brevissima frase, riportata tra virgolette, dell’interrogatorio dell’indagato” (cfr., Cass. pen. n. 43479/2013).

Sotto un diverso profilo, si riscontra un ulteriore elemento di incertezza valutativa, in ordine all’individuazione del bene giuridico tutelato dall’art. 684 c.p..

La giurisprudenza prevalente propende per il riconoscimento della natura plurioffensiva del reato, ritenendo che esso sia “volto a tutelare, nella fase istruttoria, la dignità e la reputazione di tutti coloro che, sotto differenti vesti, partecipano al processo, nonché l’interesse dello Stato al retto funzionamento dell’attività giudiziaria, al fine di garantire l’assenza di condizionamenti del giudice dell’eventuale futuro dibattimento”.

La sezione rimettente rileva, tuttavia, la presenza di una recente pronuncia discordante, ad avviso della quale: “la tutela penale accordata dall’art. 684 c.p., non attiene alla sfera di riservatezza dell’indagato o dell’imputato, ma alla protezione delle esigenze di giustizia inerenti al processo penale nella delicata fase di acquisizione della prova” (cfr., Cass. civ. n. 19746/2014).

Osservano, a tal proposito, i giudici di legittimità come l’interpretazione da ultimo richiamata, determinando uno spostamento dell’offensività verso il profilo pubblicistico della giurisdizione, “riproporrebbe il problema della legittimazione del privato a far valere una pretesa risarcitoria per la mera violazione dell’art. 684 c.p., in assenza, quindi, di un concreto pregiudizio alla sua reputazione”. FM

 




Inserito in data 03/11/2015
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III, 28 ottobre 2015, n. 2271

La Regione non può porre a totale carico degli assistiti il costo della PMA eterologa

Il T.A.R. Milano ha annullato la delibera della Regione Lombardia che aveva posto a totale carico degli assistiti il costo delle prestazioni per la PMA di tipo eterologo, diversamente da quanto previsto per la PMA di tipo omologo, per la quale gli utenti sono tenuti al versamento del solo ticket.

Ad avviso del Collegio, “Trattandosi … di prestazione riconducibile a una pluralità di beni costituzionali – libertà di autodeterminazione e diritto alla salute – né il legislatore né, a maggior ragione, l’autorità amministrativa possono ostacolarne l’esercizio o condizionarne in via assoluta, la realizzazione, ponendo a carico degli interessati l’intero costo della stessa, al di fuori di ogni valutazione e senza alcun contemperamento con l’eventuale limitatezza delle risorse finanziarie”.

In ogni caso, l’ipotizzata carenza di risorse non potrebbe comunque determinare il completo sacrificio delle posizioni giuridiche dei soggetti che, in possesso dei prescritti requisiti (cfr. il punto 11.1 del considerato in diritto della sentenza n. 162 del 2014 della Corte costituzionale), volessero ricorrere alla procedura di PMA eterologa, considerato che il nucleo essenziale di un diritto fondamentale, qual è quello alla salute, cui la predetta prestazione va ricondotta, non può giammai essere posto in discussione, pur in presenza di situazioni congiunturali particolarmente negative”.

Ad abundantiam va altresì evidenziato come il trattamento deteriore riservato alla PMA di tipo eterologo appare illegittimo anche per violazione del canone di ragionevolezza, attesa la riconducibilità di questa allo stesso genus della PMA di tipo omologo, assoggettata invece al pagamento del solo ticket”. TM

 

 



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Inserito in data 02/11/2015
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 2 novembre 2015, n. 9

Sull’obbligatorietà dell’indicazione del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta

L’Adunanza Plenaria, nella sentenza in epigrafe, è stata chiamata a risolvere il contrasto giurisprudenziale riguardante, in primo luogo, la questione dell’obbligatorietà (o meno) dell’indicazione del nominativo del subappaltatore già nella fase di presentazione dell’offerta nei casi di cd. subappalto necessario, ossia quando l’impresa concorrente sia sprovvista di una qualificazione in una o più categorie scorporabili.

Affermano i giudici dell’AP, operando una disamina della normativa di riferimento, che dal combinato disposto degli artt. 92, co. 7 e 109, co. 2, D.P.R. 207/2010 e 37, co. 11, d.lgs. 163/2006 risulta che il concorrente che non possiede la qualificazione per le opere scorporabili indicate all’art. 107, co. 2 (c.d. opere a qualificazione necessaria) non può eseguire direttamente le relative lavorazioni ma le deve subappaltare a un’impresa provvista della relativa, indispensabile qualificazione. L’art. 118 del d.lgs. citato occupandosi, a sua volta, di definire le modalità e le condizioni per il valido affidamento delle lavorazioni in subappalto, prevede quali condizioni indefettibili che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori subappaltati.

Ne deriva, dunque, che l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta in quanto la normativa citata ha evidentemente inteso circoscrivere, in maniera tassativa ed esaustiva, le condizioni di efficacia del subappalto agli anzidetti presupposti (tra cui non compare l’obbligo di indicare il nome dell’impresa subappaltatrice), sicché ogni opzione ermeneutica che si risolvesse nell’aggiunta di un diverso ed ulteriore adempimento deve essere rifiutata in quanto finirebbe per far dire alla legge qualcosa che la legge non dice (e che, si presume, secondo il brocardo ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit, non voleva dire).

Ragionando diversamente – afferma l’AP – in primo luogo, si avrebbe una vera e propria “eterointegrazione del bando mediante l’inammissibile inserzione automatica nella lex specialis di un obbligo non previsto da alcuna disposizione normativa cogente pretermessa nell’avviso (da valersi quale unica condizione legittimante della sua eterointegrazione)”, in secondo luogo, “la statuizione dell’adempimento in questione finirebbe per costituire una clausola espulsiva atipica”, in palese spregio del principio di tassatività delle cause di esclusione e, infine, la tesi favorevole all’affermazione dell’obbligo in questione comporterebbe una confusione tra avvalimento e subappalto, “nella misura in cui tale obbligo attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell’esecuzione dell’appalto, con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse”.

I Giudici dell’AP sono stati, altresì, chiamati a pronunciarsi sulla questione riguardante la doverosità (o meno) dell’uso dei poteri di soccorso istruttorio nei casi in cui la fase procedurale di presentazione delle offerte si sia perfezionata prima della pubblicazione della decisione della stessa Adunanza Plenaria n.3/2015 con la quale è stato chiarito che l’obbligo, codificato all’art. 87, co. 4, d.lgs. 163/2006, di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale si applica anche agli appalti di lavori.

A tal proposito, l’AP ritiene di offrire una risposta negativa conformandosi alla recente decisione pocanzi richiamata in base alla quale è stata espressamente “esclusa la sanabilità con il soccorso istruttorio dell’omissione dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, che si risolverebbe in un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta”.

A ben vedere – dice l’AP - se non fosse così si finirebbe con l’attribuire alla esegesi giurisprudenziale valore ed efficacia normativa in contrasto con la logica intrinseca della interpretazione e con il principio costituzionale della separazione dei poteri venendosi a porre in sostanza come una fonte di produzione del diritto.

Richiamando l’orientamento della Suprema Corte (SS.UU. n. 15144/2011), l’AP chiarisce che l’unica ipotesi in cui si potrebbe legittimamente attribuire valore innovativo all’intervento nomofilattico è allorquando concorrono tre presupposti (nel caso di specie non sussistenti): a) che l’esegesi incida su una regola del processo; b) che si tratti di esegesi imprevedibile e susseguente ad altra consolidata nel tempo e tale, dunque, da ingenerare un ragionevole affidamento; c) che, infine, essa determini un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa. SS 



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Inserito in data 31/10/2015
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV, ORDINANZA 23 ottobre 2015, n. 919

Condizioni di legittimità della valutazione meramente numerica delle prove d’esame

Con l’ordinanza in esame, il T.A.R. Catania ha accolto la domanda cautelare di sospensione dell’efficacia del verbale della Commissione di esame di avvocato, nella parte in cui aveva giudicato insufficienti alcuni degli elaborati del ricorrente.

Secondo il Giudice catanese, il giudizio numerico integra un’adeguata motivazione della valutazione della prova d’esame solo a certe condizioni, non rispettate nel caso di specie. In particolare, “nella fase di valutazione di prove d’esame (o di offerte in sede di gara d’appalto) da parte di una commissione di gara, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è sufficiente quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro le quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, è talmente analitica da delimitare il giudizio della commissione nell'ambito di un minimo e un massimo di portata tale da rendere di per sé evidente l'iter logico seguito nel valutare le singole prove d’esame, in applicazione di puntuali criteri predeterminati, essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito”.

Pertanto, il Collegio ha ordinato alla Commissione di procedere, in diversa composizione, entro 40 giorni, ad una nuova correzione degli elaborati giudicati insufficienti, assegnando un punteggio alle singole voci (ad es. esposizione, esauriente trattazione delle varie parti della traccia, ecc.) prima di procedere a calcolare il punteggio definitivo. TM

 



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Inserito in data 30/10/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 30 ottobre 2015, n. 4890

Promozione del personale della PS: il parere della Commissione Centrale non è vincolante

La vicenda portata all’attenzione della III Sezione del Consiglio di Stato attiene all’applicazione delle disposizioni relative alla ricompensa della promozione alla qualifica superiore per meriti straordinari e speciali del personale della Polizia di Stato, disciplinata dall’art. 71 del d.P.R. n. 335/1982 e dagli artt. 70-75-ter del regolamento emanato con d.P.R. n. 782/1985.

Nel caso in esame, il ricorrente – destinatario, in un primo momento, di un decreto del Capo della Polizia con il quale era stata disposta, per meriti straordinari e speciali, la sua promozione alla qualifica di vice sovrintendente, successivamente annullata in “autotutela” e sostituita con un encomio solenne – aveva impugnato la sentenza resa dai Giudici Pugliesi con la quale era stata dichiarata l’illegittimità del decreto di promozione, in quanto unicamente fondato sull’errato presupposto che la Commissione Centrale per le ricompense avesse espresso parere conforme alla proposta del Questore, mentre in realtà si era espressa per la concessione di un encomio solenne.

I Giudici di Palazzo Spada confermano la statuizione di primo grado e, pur ammettendo che - con riguardo al carattere vincolante o meno del parere della Commissione Centrale - effettivamente le disposizioni che disciplinano il procedimento per l’assegnazione delle ricompense non qualificano espressamente il parere della Commissione come vincolante e determinante ai fini del conferimento, osservano come “purtuttavia il sistema complessivo della normativa lascia intendere che la pronuncia della commissione sia il momento culminante e decisivo della procedura; l’ipotesi che il Capo della Polizia se ne discosti, pur se ammessa, si configura dunque come una eccezione, che richiederebbe un’esplicita motivazione”, nel caso di specie mai resa, anzi esclusa dal successivo annullamento in autotutela del provvedimento precedentemente emesso.

A prescindere dalla vincolatività o meno del parere, nella fattispecie deve ritenersi “risolutiva la considerazione che il Capo della Polizia ha decretato la promozione basandosi sull’erroneo convincimento che in quel senso fosse il parere della commissione. Il Capo della Polizia non intendeva esercitare il suo (supposto) potere di decidere in modo difforme dal parere, al contrario intendeva uniformarvisi e tale vizio appare in sé sufficiente per giustificare l’annullamento in autotutela del provvedimento”.

Ed invero – proseguono ulteriormente i Giudici della III Sezione – il giudizio in ordine al conferimento della ricompensa – caratterizzato, peraltro, da un’ampia discrezionalità - è affidato alla commissione centrale che assume altresì il compito di garantire un’equilibrata “proporzionalità nonché l’omogeneità dei criteri, laddove le proposte dei singoli Questori, proprio perché provengono da una pluralità di fonti, potrebbero risultare scoordinate fra loro”, non costituendo vizio del parere reso la circostanza che esso sia risultato difforme rispetto alla proposta del Questore. MB

 



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Inserito in data 29/10/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 22 ottobre 2015, n. 4871

Interesse a ricorrere della terza graduata

La pronuncia in epigrafe offre l’occasione per esaminare una questione di particolare rilievo, già oggetto di riflessione da parte dell’Adunanza Plenaria, ovvero l’individuazione delle condizioni per la valutazione della sussistenza dell’interesse a ricorrere della terza in graduatoria in una procedura di gara.

La vicenda de qua scaturisce dall’impugnazione proposta dall’impresa aggiudicataria avverso la sentenza resa dal TAR Lazio – Roma con la quale era stato parzialmente accolto il ricorso proposto dalla terza graduata per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva in favore dell’aggiudicataria ed altresì disposta l’attivazione del sub procedimento di anomalia dell’offerta della seconda in graduatoria, sull’assunto che la posizione di terza graduata “non impedisce in assoluto l’impugnazione dell’esito sfavorevole della gara ove sia fatta valere l’illegittimità delle posizioni delle imprese collocate in posizione poziore”.

I Giudici di Palazzo Spada accolgono le censure formulate dall’appellante, precisando che con riferimento alla sussistenza dell’interesse a ricorre della terza graduata, “l’utilità che essa ricorrente tiene a conseguire, sia essa finale o strumentale, deve derivare in via immediata e secondo criteri di regolarità causale dall’accoglimento del ricorso e non già in via mediata da eventi incerti e potenziali quali l’esito negativo di una verifica di anomalia”.

Ebbene, nel caso in esame, la circostanza della presunta anomalia dell’offerta della seconda graduata – eccepita dalla ricorrente in primo grado - “costituisce una mera eventualità, di modo che l’esclusione per tale ragione (..) non rappresenta, dal punto di vista giuridico formale, una normale ed immediata conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione originaria della prima graduata”.

Quanto sopra rilevato – ricorda la V Sezione - è un principio consolidato in giurisprudenza e da ultimo confluito nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 3.02.2014 che ha affermato che “l’utilità o bene della vita cui aspira il ricorrente (..) deve porsi in rapporto di prossimità, regolarità ed immediatezza causale rispetto alla domanda di annullamento proposta e non restare subordinata ad eventi solo potenziali e incerti”.

Alla luce di tali criteri ermeneutici, nel caso in questione – osserva la V Sezione del Consiglio di Stato - la terza graduata conseguirebbe il bene della vita solo nell’eventualità in cui, all’esito del giudizio di anomalia dell’offerta della seconda in classifica, questa risultasse incongrua, con conseguente esclusione dell’impresa dalla procedura di gara.

La circostanza sopra dedotta non sarebbe di per sé sufficiente a radicare l’interesse e la legittimazione a ricorrere della ricorrente, poiché mancherebbe quel peculiare “rapporto di immediatezza causale, prossimità e regolarità” – invocato dalla citata Adunanza Plenaria - che consente la tutela della posizione della terza graduata.

Sulla scorta di tali considerazioni, il Consiglio di Stato, in riforma parziale della sentenza impugnata, ha accolto l’appello proposto dall’impresa aggiudicataria, dichiarando, quindi, l’inammissibilità del ricorso in primo grado per difetto di interesse della terza in graduatoria. MB 

 



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Inserito in data 28/10/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 22 ottobre 2015, n. 4863

Validità della notifica del ricorso a mezzo p.e.c.

L’amministrazione appellante eccepiva la nullità della notifica del ricorso introduttivo, avvenuta esclusivamente a mezzo posta elettronica certificata, in assenza dell’autorizzazione di cui al comma secondo dell’art. 52, c.p.a.. Nel dettaglio, sulla base di un’articolata serie di connessioni normative, si asseriva che non trovando applicazione di fronte alla giustizia amministrativa (ex art. 16 quater, comma terzo bis, l. n. 221/2012), le disposizioni di cui ai commi secondo e terzo dello stesso art. 16 quater (concernenti l’adeguamento del d.m. n. 44/2011, in ordine alle modifiche apportate, sempre dall’art. 16 quater, alla. l. n. 53/1994, nonché l’entrata in vigore delle stesse), la notificazione in via telematica, in quanto speciale, non potesse validamente avvenire se non a seguito dell’autorizzazione espressa dal presidente dell’organo giudicante investito del ricorso in primo grado.

Il Consiglio di Stato, confermando l’orientamento già in precedenza espresso, esclude la nullità della notifica.

I giudici di Palazzo Spada ribadiscono che i precetti di cui alla citata l. n. 53 del 1994 (relativa alle notificazioni di atti civili, amministrativi, e stragiudiziali, da parte di avvocati), trovano immediata applicazione nel processo amministrativo. Segnatamente, l’art. 1, come modificato dall’art. 25, comma terzo, lettera a, della l. n. 183/2011, stabilisce che l’avvocato possa eseguire la notificazione di atti in materia amministrativa a mezzo posta elettronica certificata. Non è pertanto “ostativa alla validità ed efficacia della notificazione”, l’omessa autorizzazione presidenziale di cui all’art. 52 c.p.a.. Il Collegio rileva infatti, anche sulla scorta dell’art. 13 delle norme di attuazione contenute nel secondo allegato al d.lgs. n. 104/2010, l’irreversibile transizione della giustizia amministrativa verso forme processuali tecnico-operative di tipo telematico. FM



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Inserito in data 28/10/2015
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 19 ottobre 2015, n. 21090

Spedalità: l’osservanza delle dotazioni e istruzioni non esclude la responsabilità

La Corte di legittimità, pronunciandosi in ordine a una fattispecie di risarcimento del danno derivante da attività medico-chirurgica, ribadisce che “l’osservanza da parte di un nosocomio – pubblico o privato – delle dotazioni ed istruzioni previste dalla normativa vigente per le prestazioni di emergenza non è sufficiente ad escludere la responsabilità per i danni subiti da un paziente in conseguenza della loro esecuzione, essendo comunque necessaria l’osservanza delle comuni regole di diligenza e prudenza”.

La Corte riscontra come i giudici di merito abbiano negato rilevanza al rispetto delle previsioni normative dettate in tema di gestione delle emergenze, sulla base dell’assunto che è comunque “onere della struttura assicurare all’utenza condizioni di massima sicurezza e prevedere diligentemente che l'emergenza da affrontare non sarà sicuramente nei casi concreti di entità lieve o tale da consentire tempi di attesa superiori ai minimi indispensabili”.

La Corte osserva, ulteriormente, come le valutazioni compiute non tendano a “sindacare le modalità di organizzazione delle strutture erogatrici dell’assistenza sanitaria”, né tantomeno le regole, spesso di rango legislativo, che ne stabiliscono la dotazione, bensì a ribadire che “anche il pieno rispetto della normativa vigente (omissis) non esime affatto da responsabilità la struttura ospedaliera se, in relazione proprio a quelle condizioni di partenza pur non ottimali, le condotte degli operatori siano valutate comunque inadeguate”. “Non basta osservare le norme espressamente previste, dinanzi a regole generali e sussidiarie di obbligo di diligenza immanenti nell’ordinamento”. Oltre al rispetto delle disposizioni normative di carattere tecnico-organizzativo e gestionale, infatti, l’obbligo del nosocomio di eseguire la prestazione dovuta con la massima diligenza e prudenza implica la tenuta in concreto, da parte degli operatori, di “condotte adeguate alle condizioni disperate del paziente ed in rapporto alle precarie o limitate disponibilità di mezzi o risorse, benché conformi alle dotazioni o alle istruzioni previste dalla normativa vigente, adottando di volta in volta le determinazioni più idonee a scongiurare l’impossibilità del salvataggio del leso”. FM

 




Inserito in data 27/10/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 26 ottobre 2015, n. 4899

Sono legittimi i decreti prefettizi di annullamento delle trascrizioni dei matrimoni gay

Intervenendo su una questione caldissima, la decisione de qua  riconosce la legittimità dei provvedimenti prefettizi di annullamento delle trascrizioni di matrimoni omosessuali contratti all’estero da cittadini italiani.

In primis, secondo la terza sezione, il matrimonio omosessuale contratto all’estero tra cittadini italiani non produce alcun effetto giuridico in Italia (a prescindere dalla individuazione del vizio che lo affligge, questione del tutto ininfluente in questo caso). Ciò in quanto l’art. 115 c.c. assoggetta i cittadini italiani alle disposizioni codicistiche che definiscono le condizioni necessarie per contrarre il matrimonio, anche quando l’atto viene celebrato all’estero; ai sensi degli artt. 107, 108, 143, 143bis e 156bis, la prima condizione di validità ed efficacia del matrimonio è proprio la diversità di sesso dei nubendi.

In secundis, i Giudici di Palazzo Spada affermano la non trascrivibilità nei registri dello stato civile del matrimonio omosessuali contratto all’estero da cittadini italiani. Invero, catalogando i requisiti di trascrivibilità del matrimonio,  l’art. 64 dpr 396/00 attribuisce all’ufficiale dello stato civile il potere-dovere di controllarne la presenza e di rifiutare la trascrizione dei matrimoni che ne risultino privi; segnatamente, nel caso di matrimonio gay, difetterebbe la condizione relativa alla “dichiarazione degli sposi di volersi prendere rispettivamente in marito e moglie”, prevista dall’art. 64, comma 1, lett. e), d.P.R cit.

In terzo luogo, secondo il Consiglio di Stato, non può sostenersi la trascrivibilità dei matrimoni same sex sulla base di un’interpretazione costituzionalmente, convenzionalmente o comunitariamente orientata della normativa vigente. Da un canto, la Corte costituzionale ha affermato la coerenza dell’omessa assimilazione del matrimonio omosessuale a quello eterosessuale, atteso che solo il secondo trova riconoscimento nell’art. 29 Cost. D’altro canto, la Corte EDU (sentenza Oliari) ha ribadito che l’eventuale previsione del matrimonio omosessuale rientra nella discrezionalità riservata agli Stati, censurando lo Stato italiano perché non assicura alcuna protezione giuridica alle unioni omosessuali. D’altro canto ancora, il rispetto delle libertà di circolazione e soggiorno è imposto solo nelle materie rimesse al diritto europeo, tra cui non può annoverarsi la regolazione legislativa del matrimonio.

Da ultimo, il Consiglio di Stato riconosce la legittimità dei provvedimenti prefettizi di annullamento delle trascrizioni dei matrimoni omosessuali. Infatti, il sindaco esercita le competenze statali in tema di registri dello stato civile quale ufficiale di governo, cioè delegato dello Stato, e, di conseguenza, resta soggetto ai poteri di direzione, sostituzione e vigilanza del Prefetto, tra cui va annoverato il potere di annullamento gerarchico degli atti illegittimi adottati dal sindaco. Né le norme che attribuiscono al giudice civile il potere di controllare, rettificare e cancellare gli atti dello stato civile costituiscono una preclusione all’esercizio del potere di autotutela del prefetto: difatti, tali norme riguardano le sole trascrizioni produttive di effetti giuridici, proteggono unicamente interessi privati e, in ultima analisi, non assicurano la rimozione in modo uniforme su tutto il territorio nazionale di atti apparenti ma che potrebbero legittimare istanze di prestazioni pubbliche connesse allo stato civile di coniugato. TM

 



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Inserito in data 27/10/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 22 ottobre 2015, n. 205

L’art. 72 d.lgs, 151/01 (indennità di maternità) viola gli artt. 3, 31 e 37 Cost.

 La Corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità, per violazione degli artt. 3 c. 1, 31 c. 2 e 37 c. 1 Cost., della disciplina in tema di indennità di maternità (ossia l’art. 72 del d.lgs. 151/01, vigente fino al 24 giugno 2015), nella parte in cui non riconosce tale prestazione economica alla madre libera professionista che proceda all’adozione nazionale di un bambino di età superiore ai 6 anni.

Preliminarmente, la Consulta evidenzia la finalità dell’istituto. “Nell’indennità di maternità, all’originaria funzione di tutela della donna, scolpita nella stessa denominazione del beneficio, si affianca una finalità di tutela dell’interesse del minore […]. È proprio tale finalità che ispira, sul versante legislativo, la progressiva estensione del trattamento di maternità anche alle ipotesi di affidamento e adozione. […] Nel caso di affidamento e di adozione, tali esigenze si atteggiano come necessità di assistenza nella delicata fase dell’inserimento in un nuovo nucleo familiare. […] Inquadrato in tali coordinate, il beneficio dell’indennità di maternità costituisce attuazione del dettato costituzionale, che esige per la madre e per il bambino «una speciale adeguata protezione» (art. 37, primo comma, Cost.).”.

Ciò premesso, secondo il Giudice delle Leggi, “Nel negare l’indennità di maternità soltanto alle madri libere professioniste che adottino un minore di nazionalità italiana, quando il minore abbia già compiuto i sei anni di età, la disciplina si pone in insanabile contrasto con il principio di eguaglianza e con il principio di tutela della maternità e dell’infanzia, declinato anche come tutela della donna lavoratrice e del bambino”.

Quanto al primo profilo, la normativa impugnata è foriera di una discriminazione arbitraria a danno della libera professionista che adotti un minore di nazionalità italiana. […] Soltanto per tale fattispecie la disciplina in esame continua a subordinare il godimento dell’indennità a un limite (i sei anni di età del minore), che è stato già superato dal legislatore per le madri lavoratrici dipendenti (art. 2, comma 452, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, […]) e da questa Corte, con la sentenza n. 371 del 2003, per le madri libere professioniste che privilegino l’adozione internazionale. La singolarità del trattamento riservato alla libera professionista che opti per l’adozione nazionale è carente di ogni giustificazione razionale, idonea a dar conto del permanere, soltanto per questa fattispecie, di un limite rimosso per tutte le altre ipotesi. […] e non è senza significato che, all’incongruenza segnalata, il legislatore abbia successivamente posto rimedio, con l’art. 20 del d.lgs. n. 80 del 2015”.

Quanto al secondo profilo, “L’inserimento del minore nella nuova famiglia non è meno arduo e bisognoso di «una speciale adeguata protezione» se il minore è di nazionalità italiana e per il dato contingente, e legato a fattori imponderabili, che il minore abbia superato i sei anni di età. Nel limitare la concessione di un beneficio, che tutela il preminente interesse del minore, la norma censurata si traduce, in ultima analisi, in una discriminazione pregiudizievole non solo per la madre libera professionista che imbocchi la strada dell’adozione nazionale, ma anche e soprattutto per il minore di nazionalità italiana, coinvolto in una procedura di adozione”. TM



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Inserito in data 26/10/2015
CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA, 22 ottobre 2015, n. 634

Ammissibilità della questione di giurisdizione sollevata per la prima volta in appello: rinvio ad AP

Con l’ordinanza in epigrafe, i giudici del Consiglio di Giustizia Amministrativa, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., hanno rimesso all’Adunanza Plenaria il punto di diritto controverso avente ad oggetto l’ammissibilità o meno di sollevare, per la prima volta, una questione di giurisdizione nel giudizio di secondo grado, quando a sollevarla sia l’appellante incidentale, ossia colui che nel giudizio di primo grado, con ricorso incidentale, non soltanto non aveva contestato la scelta della ricorrente principale di rivolgersi al TAR, ma anzi aveva espressamente evidenziato la sussistenza della giurisdizione amministrativa in relazione alla vicenda controversa.

In primo luogo, il Consiglio ritiene di non potersi conformare a quella pur autorevole impostazione secondo la quale se la parte vittoriosa nel merito avanti al TAR solleva, con l’appello incidentale, una questione di giurisdizione il giudice potrà esaminarla “solo quando, per effetto dello sviluppo della sua decisione sull’appello principale, tale parte, già vittoriosa nel merito, diventi soccombente”.

Infatti, come peraltro sostenuto dall’Adunanza Plenaria, la necessità di definire la controversia muovendo dall'esame delle questioni preliminari, “costituisce, oltre che una regola di giudizio da sempre pacificamente ritenuta applicabile, anche un’espressa previsione positiva, ora stabilita dal codice del processo amministrativo” all’art. 76, co. 4 c.p.a. che richiama espressamente l’art. 276, co. 2 c.p.c.

In secondo luogo, il Consiglio ha chiarito che, nel caso di specie, la questione merita attento esame posto che trattasi di procedura di affidamento a terzi di spazi commerciali all’interno di un’aerostazione effettuata dalla concessionaria (vera e propria sub-concessione) e non di procedura di affidamento di un servizio. Ne deriva che, non essendo tale sub-concessione coessenziale al trasporto aereo propriamente detto ed essendo disposta autonomamente dalla concessionaria in base ai suoi poteri privatistici, le controversie ad essa relative rientrerebbero nella giurisdizione del giudice ordinario.

In ordine al merito della questione, i giudici del CGARS hanno ritenuto non estensibili al caso di specie i percorsi evolutivi, intrapresi dalla giurisprudenza prevalente (in contrasto con l’originaria idea della giurisdizione come espressione inderogabile della sovranità statale), che hanno prediletto i principi di economia processuale e di ragionevole durata dei processi al fine di stigmatizzare l’utilizzo potenzialmente strumentale delle questioni di giurisdizione (cd. abuso del processo).

Ritiene il Consiglio, da una parte, che la tesi dell’abuso del processo (benché elaborata per la posizione del ricorrente principale) “si attaglia anche al caso qui in esame in cui il ricorrente incidentale, in primo grado, ha affermato la sussistenza di quella giurisdizione amministrativa che ora, in appello (tra l’altro dopo essere risultato vincitore nel merito) nega venendo appunto contra factum proprium”; dall’altra parte, che tale tesi non è concretamente praticabile per una serie di considerazioni.

a) La deduzione per la prima volta in appello della questione di giurisdizione non costituisce una novità vietata di per sé dalla legge processuale. Dal momento che il difetto di giurisdizione in primo grado è rilevabile d’ufficio, ne consegue che “non viola il divieto di novità la parte la quale impugni la sentenza di primo grado per il difetto di giurisdizione, ancorché non lo abbia appunto eccepito in prime cure”.

b) “Non sembra che la nozione di abuso del diritto in sede processuale possa essere ricostruita partendo dalla violazione del dovere generale di comportarsi in giudizio con lealtà e probità” o, in generale, partendo dalla violazione di norme di rito (l’art. 96 c.p.c. dà sì luogo ad un abuso del processo ma ha come conseguenza una responsabilità aggravata e non un’inammissibilità della domanda e, in ogni caso, ha come presupposto indefettibile la soccombenza).

c) L’abuso del processo, ostativo all’esame della domanda, può essere configurato “soltanto proiettando sul campo processuale quelle regole contrattuali di buona fede e correttezza in relazione al dovere inderogabile di solidarietà di cui all'art. 2 Cost.”.

Nel caso delle questioni in esame – ritiene il CGARS – “non sembra potersi predicare l’estensione dell’operatività di un principio di buona fede sostanziale e negoziale”. Il vero è, in conclusione, che “nel diritto positivo l’unico caso in cui la questione di giurisdizione può ritenersi preclusa è il caso in cui sulla stessa si sia formato il giudicato implicito o esplicito”. “Ne consegue – come insegna la Suprema Corte – che, qualora chi agisce in giudizio, dopo avere adito un giudice, ne eccepisca in appello il difetto di giurisdizione, è legittimato a farlo”.

Alla luce delle superiori considerazioni, rilevando il potenziale contrasto giurisprudenziale che deriverebbe dalla non applicazione del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, il CGARS rinvia la suindicata questione all’Adunanza Plenaria. SS



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Inserito in data 23/10/2015
CORTE DI APPELLO DI ROMA - TERZA SEZIONE PENALE, SENTENZA del 22 ottobre 2015

“WHY NOT”: la CdA di Roma assolve il sindaco De Magistris

 Poche ore fa si è registrato il “tramonto” del “Caso De Magistris”, all'indomani della bocciatura – da parte della Consulta – del ricorso del Tar Campania sulla applicazione, al sindaco, della Legge Severino sulla eleggibilità degli amministratori condannati.
Invero, con la pronuncia in epigrafe, la terza Corte di appello di Roma ha assolto il sindaco di Napoli Luigi De Magistris – nonché il consulente Giocchino Genchi – dall'accusa di abuso d'ufficio con riferimento alla vicenda della acquisizione di tabulati telefonici di politici durante l'inchiesta “Why Not”, condotta dallo stesso nelle vesti di PM a Catanzaro, perché “il fatto non costituisce reato da tutti i capi d'imputazione”.

Ripercorrendo velocemente il fatto, dopo la condanna di primo grado a 15 mesi di carcere per abuso d'ufficio, nel settembre 2014, il sindaco de Magistris, era stato sospeso dalle sue funzioni dal Prefetto di Napoli, alla luce, e in applicazione, del d.lgs. 235 del 2012 ovvero legge Severino sulla sospensione degli amministratori locali nei casi di condanna.

In seguito, il Tar Campania, ha successivamente disposto la “sospensione della sospensione”, chiedendo, dunque, alla Corte costituzionale, di pronunciarsi sulla natura di sanzione penale della sospensione dell'incarico, nonché sulla sua applicazione retroattiva, alla luce della considerazione secondo la quale de Magistris era già in carica ancor prima della entrata in vigore della norma de qua.

Dunque, il rigetto del ricorso del g.a., dai giudici costituzionali, ha fatto sì di aprire la strada al ripristino della sospensione dell'incarico.

Tuttavia, nonostante ciò, la Corte d'Appello, accogliendo la richiesta del Pg, ha eliminato completamente la causa della sospensione, decidendo per la prescrizione dei reati addebitati antecedentemente al sindaco. GMC




Inserito in data 23/10/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 20 ottobre 2015, n. 4796

Sul giudizio di “anomalia dell'offerta”

Con la pronuncia in epigrafe, i Giudici di Palazzo Spada intervengono in merito al giudizio di anomalia dell'offerta, decidendo in merito alla infondatezza del motivo teso a contestare il difetto di motivazione, nonché la violazione delle regole di competenza che – riprendendo la pronuncia - “inficerebbero il giudizio di anomalia”.

I Giudici, invero, ribadendo un pacifico insegnamento pretorio, chiariscono che il giudizio positivo di anomalia non richiede una “specifica motivazione”, mentre, incombe – su chi contesti l'aggiudicazione – l'onere (nel caso de quo non assolto) di individuare tutti gli specifici elementi volti a dimostrare che la valutazione tecnico – discrezionale della Pubblica Amministrazione sia stata manifestamente irragionevole, o, comunque, basata su fatti travisati o erronei (si consideri, ad esempio, CDS, sez. V, 17 luglio 2014, n. 3800). GMC 



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Inserito in data 22/10/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 15 ottobre 2015, n. 4764

Soccorso istruttorio e avvalimento di garanzia

La V Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, si è espressa in merito al soccorso istruttorio, con riguardo alle irregolarità della polizza fideiussoria per il rilascio della cauzione, e all’avvalimento di garanzia.

Con riferimento alla prima questione, il Collegio, richiamando pregressa e consolidata giurisprudenza del C.d.S. (Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; 22 maggio 2015, n. 2563), ha osservato come, in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1 bis, del D, Lgs. n. 163 del 2006, debbano ritenersi emendabili mediante il potere di soccorso istruttorio le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis.

Nel caso di specie – ha osservato il Collegio - se anche è vero che la polizza fideiussoria a rilasciare la cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto di cui all’articolo 113 del D. Lgs. 163/2006 - allegata all’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario - risultava sprovvista dell’apposita appendice recante la precisazione che l’impegno alla costituzione della garanzia era da intendersi a favore di ciascun ente aderente al contratto in sede di esecuzione, “tale mancanza, non incidendo sulla serietà e sulla certezza dell’offerta e sulla sua provenienza, né sulla validità ed effettività della polizza prodotta, non poteva determinare - come invece ritenuto dai primi giudici - l’esclusione di quell’offerta dalla gara, dovendo essere piuttosto considerata una mera irregolarità sanabile attraverso l’esercizio del soccorso istruttorio”.

In ordine, invece, alla seconda censura formulata dall’appellante, relativa all’avvalimento di garanzia, il Collegio ha rilevato come la giurisprudenza, pur riconoscendo il carattere generale dell’istituto dell’avvalimento (interdetto soltanto per i requisiti di cui agli artt. 38 e 39 del D. Lgs n. 163/2006) – volto a massimizzare la partecipazione alle gare pubbliche ed a consentire alle imprese non munite dei requisiti di partecipazione di giovarsi delle capacità tecniche, economiche e finanziarie di altre imprese – ha tuttavia sottolineato che “la messa a disposizione del requisito mancante non può risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare tutti quegli elementi che giustificano l’attribuzione del requisito partecipativo”.

Per questa via, il Collegio ha ulteriormente ribadito, con riferimento all’avvalimento di garanzia, invocato dall’appellante, che esso “può spiegare la funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale, solo se rende palese la concreta disponibilità attuale delle risorse e dotazioni aziendali da fornire all’ausiliata”, ipotesi che, nel caso in esame, non risulta essersi affatto perfezionata.

Pertanto, sulla scorta delle considerazioni svolte, la V Sezione del Consiglio ha respinto l’appello proposto dalla capogruppo mandataria del costituendo R.T.I., confermando la sentenza resa dal TAR Toscana – Firenze. MB

 



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Inserito in data 22/10/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 20 ottobre 2015, n. 4794

Lotta alla ludopatia: i poteri dei Sindaci

Con la sentenza in epigrafe, la V Sezione del Consiglio di Stato è intervenuta su una questione particolarmente significativa, soprattutto sotto il profilo sociale: la legittima limitazione, da parte dei Sindaci, degli orari di utilizzo delle sale da gioco e degli esercizi ove sono installate le relative apparecchiature.

I Giudici di Palazzo Spada, nel caso in esame, hanno respinto l’appello proposto dagli esercenti di alcune rivendite di generi di monopolio avverso la sentenza di primo grado resa dal TAR Liguria con la quale era stata rilevata la competenza del Sindaco, ex art. 50, comma 7, del d. lgs. n. 267 del 2000, a regolamentare gli orari per l’utilizzo dei giochi leciti a pagamento, sul presupposto che la “libertà di iniziativa privata non può sovrapporsi al principio costituzionale della tutela della salute e che il Comune è tenuto a compiere un bilanciamento tra tali principi, con possibilità di introdurre vincoli”.

Due i motivi di gravame formulati dai ricorrenti: a) l’asserita violazione e falsa applicazione del comma 2°, lett. h) dell’art. 117 della Costituzione; b) la presunta violazione e falsa applicazione dell’art. 50, comma 7 del d.lgs n. 267/2000.

Con riguardo alla prima delle due censure, i ricorrenti, richiamando le sentenze della Consulta n. 237/2006 e n. 72/2010, hanno sostenuto che gli atti relativi alla gestione del «gioco lecito» sarebbero attratti nella competenza esclusiva dello Stato in materia di ordine e sicurezza, mentre la lotta alla ludopatia rientrerebbe nelle competenze dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ex l. n. 189 del 2012.

Il Collegio non ha, tuttavia, ritenuto condivisibile la tesi sostenuta dai ricorrenti, affermando che la normativa in materia di gioco d’azzardo non è riferibile alla competenza statale esclusiva in materia di ordine pubblico e sicurezza di cui all’art. 117, comma secondo, lettera h), Cost., bensì - come rilevato dalla Corte Costituzionale con le pronunce n. 300/2011 e n. 995/2015 - alla tutela del benessere psico-fisico dei soggetti maggiormente vulnerabili e della quiete pubblica, rientrante nelle attribuzioni del Comune ex artt. 3 e 5 del d.lgs. n. 267 del 2006.

Ed invero – prosegue il Collegio – “la disciplina degli orari delle sale da gioco è infatti volta a tutelare in via primaria non l’ordine pubblico, ma la salute ed il benessere psichico e socio economico dei cittadini, compresi nelle attribuzioni del Comune ai sensi di dette norme. Pertanto, il potere esercitato dal Sindaco, nel definire gli orari di apertura delle sale da gioco, non interferisce con quello degli organi statali preposti alla tutela dell’ordine e della sicurezza, atteso che la competenza di questi ha ad oggetto rilevanti aspetti di pubblica sicurezza, mentre quella del Sindaco concerne in senso lato gli interessi della comunità locale, con la conseguenza che le rispettive competenze operano su piani diversi e non è configurabile alcuna violazione dell'art. 117, comma secondo, lett. h), della Costituzione”.

Con riferimento alla seconda doglianza, i ricorrenti hanno dedotto che il comma 7, dell’art. 50 del d.lgs. n. 267 non attribuirebbe al Sindaco il potere di disciplinare gli orari degli esercizi commerciali senza vincoli di sorta, né tantomeno l’emanazione di provvedimenti in materia di giochi, ma solo per esigenze di tutela della salute pubblica e di contrasto ai turbamenti della pubblica quiete.

Anche in questo caso il Collegio ha ritenuto non condivisibile la tesi secondo la quale l’art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267 del 2000 possa essere interpretato nel senso che la competenza del Sindaco non riguardi anche la materia dei giochi, atteso che la disposizione gli attribuisce espressamente il compito di coordinare e riorganizzare gli orari degli esercizi commerciali e dei pubblici esercizi, nella cui ampia nozione rientrano certamente le attività di intrattenimento espletate all’interno delle sale da gioco.

Di talché – precisa il Collegio, richiamando quanto già affermato dalla medesima sezione con la pronuncia n. 3271/2014 – “il Sindaco può esercitare il proprio potere regolatorio, anche quando si tratti dell’esercizio del gioco d’azzardo, allorquando le relative determinazioni siano funzionali ad esigenze di tutela della salute e della quiete pubblica”.

Alla luce dei rilievi svolti, deve quindi ritenersi che rientri nelle competenze del Comune – in persona del Sindaco - il potere, previsto art. 50, comma 7, del d. lgs. n. 267 del 2000, di limitazione degli orari di utilizzo delle sale da gioco, ciò allo scopo di arginare i fenomeni di patologia sociale connessi al gioco compulsivo, “poiché la moltiplicazione incontrollata della possibilità di accesso al gioco accresce il rischio di diffusione di fenomeni di dipendenza” con effetti pregiudizievoli per la comunità locale. MB 

 



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Inserito in data 21/10/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, ORDINANZA 20 ottobre 2015, n. 4793

Il requisito dell’attività prevalente nella definizione dell’ente in house: rinvio a CGUE 

Com’è noto, l’affidamento in house è un istituto delineato dalla Corte di Giustizia (a partire dalla cd. sentenza Teckal del 18 novembre 1999, C-107/98), mediante il quale si individuano dei soggetti cui è possibile affidare direttamente (cioè senza gara) i servizi pubblici.

Recentemente, sono intervenute delle direttive che trattano degli elementi costitutivi delle società in house al fine di delimitare l’ambito applicativo delle direttive sugli appalti e sulle concessioni (cfr. direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE). Non essendo ancora scaduto il termine per il loro recepimento, tali direttive non possono produrre il cd. effetto diretto, né l’obbligo di interpretazione conforme, ma dovrebbero imporre al giudice italiano di evitare qualsiasi forma di interpretazione o di applicazione del diritto nazionale da cui possa derivare, dopo la scadenza del termine di attuazione, la messa in pericolo del risultato voluto dalla direttiva. Tuttavia, osserva la Quinta sezione, nel caso di specie non si corre un tale rischio, poiché le disposizioni nazionali che richiamano la nozione di ente in house non ne enunciano la definizione, bensì rinviano all’ordinamento europeo per la sua corretta delimitazione (cfr., ad esempio, art. 149bis d.lgs. n. 152/06); ne consegue che il giudice deve ricostruire la nozione di ente in house e, segnatamente, il requisito dell’attività prevalente sulla base del diritto dell’Unione europea vigente al tempo dell’adozione dell’atto impugnato.

Secondo la Corte di Giustizia, sussiste il requisito dell’attività prevalente quando l’ente controllato “realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o con gli enti locali che la controllano” (sentenza Teckal); per raggiungere la soglia della prevalenza, devono considerarsi gli affidamenti disposti direttamente dall’ente controllante, mentre non rileva né chi remunera le prestazioni dell’impresa, né su quale territorio sono erogate tali prestazioni (sentenza Carbotermo, 11 maggio 2006, in C-340/04).

Poiché la giurisprudenza comunitaria non chiarisce alcuni profili della nozione di attività prevalente rilevanti nel caso de quo, il Consiglio di Stato rimette alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali ex art. 267 TFUE:

a) “se, nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento all’attività imposta da un’amministrazione pubblica non socia a favore di enti pubblici non soci”.

b) “se, nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento agli affidamenti nei confronti degli enti pubblici soci prima che divenisse effettivo il requisito del cd. controllo analogo”. TM

 



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Inserito in data 21/10/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA, 21 ottobre 2015, n. 4799

Giurisdizione in tema di DURC e definitività dell’irregolarità contributiva: rinvio ad AP

Rilevata l’esistenza di contrasti giurisprudenziali in tema di documento unico di regolarità contributiva (d’ora in poi DURC), il Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 c. 1 c.p.a., due quesiti di diritto, uno relativo a una questione di rito e l’altro relativo a una questione di merito.

1) In rito, è stato chiesto al Supremo Consesso di stabilire “Se rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l'aggiudicazione di un appalto pubblico, ovvero al giudice ordinario, accertare la regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara”.

a) Infatti, secondo il primo orientamento, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, l’accertamento, senza efficacia di giudicato, della regolarità del documento di regolarità contributiva, poiché trattasi di uno dei requisiti che la normativa di settore richiede ai fini dell’ammissione alle gare di appalto.

b) Per l’opposto indirizzo, invece, il giudice amministrativo non può valutare la regolarità del DURC. In tal senso, da un canto, si sottolinea che requisito di ammissione alle gare è il possesso del DURC e non la regolarità contributiva delle imprese partecipanti; d’altro canto, si sostiene che gli eventuali errori contenuti nel DURC incidono su posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo; d’altro canto ancora, si nega rilevanza alla natura esclusiva della giurisdizione amministrativa in materia di affidamento di appalti pubblici, poiché l’ampiezza della cognizione finirebbe con l’allargarsi a fatti e diritti inerenti ad un accertamento fidefaciente, riservarti alla cognizione in via principale del g.o.

2) Relativamente al diritto sostanziale, l’Adunanza Plenaria è stata chiamata a chiarire “Se la norma di cui all'art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni, nella l. 9 agosto 2013, n. 98, sia limitata al rapporto tra impresa ed Ente preposto al rilascio del d.u.r.c. senza che lo svolgimento di tale fase riguardi la stazione appaltante (dovendo essa applicare comunque l’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, che richiede il possesso dei requisiti al momento della partecipazione alla gara), ovvero se la disposizione abbia sostanzialmente modificato, per abrogazione tacita derivante da incompatibilità, detto art. 38 e si possa ormai ritenere che la definitività della irregolarità sussista solo al momento di scadenza del termine di quindici giorni da assegnare da parte dell’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva”.

a) In effetti, secondo una parte della giurisprudenza amministrativa, le stazioni appaltanti possono sindacare il requisito della definitività della violazione della normativa fiscale. Nello specifico, la violazione della normativa fiscale può dirsi definitivamente accertata e legittimare l’esclusione dalle gare di appalto, solo laddove sia scaduto il termine assegnato dall’ente previdenziale ex art. 31 c. 8 d.l. 69/13 senza che il contribuente abbia proceduto alla regolarizzazione; viceversa, non può dirsi definitivamente accertata l’irregolarità in cui versa l’impresa, se, al momento di presentazione della domanda di partecipazione, ancora pende il termine per la regolarizzazione o se tale termine non è stato assegnato.

b) Diversamente, secondo altra parte della giurisprudenza, l’art. 31 c. 8 predetto concerne l’Ente previdenziale e non la stazione appaltante, che non può sindacare il DURC neppure sotto il profilo della definitività; ne consegue che il contribuente può procedere alla regolarizzazione entro e non oltre la scadenza dei termini per presentare la domanda di partecipazione alla gara, dovendosi altrimenti considerare la sua irregolarità definitivamente accertata. TM 


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Inserito in data 20/10/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 16 ottobre 2015, n. 4773

Costi addebitabili all’utente per l’esercizio del recesso

Il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla portata dell’art. 1, comma terzo, del decreto Bersani (d.l. n. 7/2007, convertito con modificazioni dalla l. n. 40/2007), nella parte in cui stabilisce che gli operatori di telefonia, reti televisive, e comunicazione elettronica, devono consentire il recesso dal contratto “senza spese non giustificate da costi dell’operatore”.

L’emittente televisiva, ricorrente in appello, secondo una delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (A.g.com.), confermata dal T.a.r. per il Lazio, sede di Roma, aveva considerato quali costi addebitabili agli utenti che esercitavano il diritto di recesso “spese non pertinenti, in violazione dei limiti imposti”.

Osserva l’Avvocatura dello Stato, che la disposizione in esame “si inserisce in un contesto di liberalizzazioni del mercato delle comunicazioni elettroniche e contiene misure volte a promuovere la concorrenza e la tutela del (omissis) contraente più debole”. Le Linee guida pubblicate dall’A.g.com., per l’esercizio della propria attività di vigilanza, aggiungono che le finalità del provvedimento legislativo tendono a “rafforzare il diritto di scelta dei consumatori ed agevolare il passaggio fra i varî operatori, sancendo il divieto di previsioni contrattuali, che, in sostanza, potrebbero trasformarsi in barriere o deterrenti per gli utenti al momento della scelta concorrenziale”. All’utente non possono essere comminate penali, comunque denominate; possono, invece, essere poste a suo carico “le spese per cui sia dimostrabile un pertinente e correlato costo (omissis) sopportato (dall’operatore) per procedere alla disattivazione o al trasferimento”.

La rete televisiva, eccepiva “di sostenere costi iniziali per l’instaurazione del rapporto contrattuale che non erano remunerati dall’utente né mediante il pagamento iniziale di un corrispettivo una tantum né mediante canoni corrisposti lungo l’arco del rapporto contrattuale, nonché costi finali connessi alla gestione del recesso. Doveva pertanto a suo avviso ritenersi legittima (omissis) la previsione di un recupero non solo dei costi di recesso in senso stretto, ma anche dei costi sostenuti per l’instaurazione del rapporto contrattuale e non recuperati”.

L’appellante, segnatamente, sosteneva l’erroneità dell’interpretazione restrittiva dell’art. 1, comma terzo, citato. Ritenendo che il legislatore non potesse non riferirsi a “tutti i costi comunque sostenuti (dall’operatore) per il servizio”; e che, diversamente opinando si sarebbe verificato un intervento additivo sulla norma, peraltro in contrasto con i principî costituzionali posti a tutela dell’iniziativa economica, oltre che con l’autonomia contrattuale, svilendo l’attività d’impresa. Quest’ultima, infatti, “imporrebbe la remunerazione dei costi come presupposto per la realizzazione del giusto profitto concorrenziale”.

I giudici di Palazzo Spada, confermano la sentenza del giudice di prime cure: l’art. 1, comma terzo, della l. n. 40/2007, nel riferirsi ai “costi sostenuti”, benché la dizione normativa non specifichi in tal senso, allude “alle (sole) spese effettivamente affrontate dal fornitore del servizio per la disattivazione dell’impianto ed in funzione della stessa”. Se così non fosse verrebbe frainteso “lo spirito della norma”, e “rimarrebbe sostanzialmente invariato il quadro precedente all’intervento legislativo”.

Parimenti infondate appaiono, ad avviso del Collegio, le censure concernenti l’asserita lesione dell’iniziativa economica di impresa, stante la piena disponibilità per l’operatore di fissare altrimenti legittime modalità contrattuali di recupero dei costi sostenuti per l’attivazione del servizio. “L’operatore può, quindi, legittimamente recuperare tutte le spese, sia quelle sostenute nella fase iniziale (ma facendole rientrare nel prezzo per l’attivazione dell’abbonamento o nel canone mensile), sia quelle direttamente affrontate per il recesso (facendole rientrare nel costo del recesso). Resta (omissis) a carico dell’operatore solo l’alea per il mancato guadagno conseguente ad un possibile recesso anticipato ma si tratta di un evento il cui avverarsi è incerto e che… rientra nel rischio d’impresa”. FM 


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Inserito in data 20/10/2015
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE PENALE, SENTENZA 16 ottobre 2015, n. 41693

Stupefacenti: rielaborazione del rapporto tra reato base e reati satellite

La Corte di cassazione ha affermato che, nel rideterminare la pena calcolata a titolo di continuazione tra reati di detenzione illecita di droghe c.d. pesanti e di droghe c.d. leggere, alla luce della più favorevole cornice edittale applicabile a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, il giudice dell’esecuzione può rielaborare il rapporto tra reato base e reati satellite modificando l’individuazione del reato più grave.

Nella fattispecie concreta, il giudice dell’esecuzione aveva respinto l’istanza di rideterminazione della pena – concordata ex art. 444, c.p.p. – con riferimento al reato di detenzione di sostanze stupefacenti, attenuato ai sensi del comma settimo dell’art. 73 del d.P.R. n. 309/1990, e al quale veniva applicato un aumento di pena a titolo di continuazione. I fatti, nella vigenza degli artt. 4 bis e 4 vicies ter, del d.l. n. 272/2005 (convertito con modificazioni dall’art. 1, comma primo, della l. n. 49/2006 – c.d. legge Fini-Giovanardi), concernevano, quale reato base, la detenzione di droghe c.d. leggere, e tra i reati satellite (per la minore quantità della sostanza interessata), anche la cessione di droghe c.d. pesanti. In conseguenza della declaratoria di illegittimità costituzionale dei citati artt. 4 bis e 4 vicies ter (sentenza n. 32/2014), la reviviscenza della distinzione tra droghe leggere e droghe pesanti, secondo il giudice dell’esecuzione, non avrebbe consentito al detenuto di ottenere alcun effetto migliorativo, essendo più favorevole, nello specifico, la cornice edittale di cui al decreto del 2005.

Il ricorrente in Cassazione eccepiva, invece, la possibilità di una rimodulazione della pena alla luce della pronuncia degli Ermellini, rimarcando che alla definizione della sanzione penale avevano concorso più episodî di detenzione illecita di droghe leggere; e che in ordine alla cessione di droghe pesanti si sarebbe potuta applicare, in sede esecutiva, l’attenuante della lieve entità del reato (ai sensi del comma quinto dell’art. 73, del d.P.R. n. 309/1990).

I giudici di legittimità ritengono fondato il ricorso avverso l’ordinanza del giudice dell’esecuzione.

Viene richiamata la sentenza delle sezioni unite, n. 42858/2014, secondo la quale deve ritenersi superabile il limite dell’impermeabilità del giudicato, non soltanto nei casi in cui la Consulta si pronunci in merito all’abrogazione della norma incriminatrice, ma anche quando l’effetto prodotto dalle decisioni incida sul mero trattamento sanzionatorio. L’impianto argomentativo delle citate sezioni unite è incentrato sulla differenza che corre tra le pronunzie di illegittimità costituzionale e gli ordinarî interventi legislativi di riforma delle normative; le prime seguono, infatti, ad ipotesi di invalidità originaria delle disposizioni impugnate, e si proiettano retroattivamente, pur non potendo essere eliminati gli effetti irreversibili “perché già compiuti o del tutto consumati” (cfr. art. 30, comma quarto, l. n. 87/1953). Le sezioni unite affermano che il rapporto esecutivo che nasce dal giudicato, non può dirsi esaurito fino a quando la pena è in atto. “Viene (dunque) imposta al giudice dell’esecuzione una verifica di rilevanza del decisum della Corte costituzionale nel caso concreto”. L’illegittimità della pena, si osserva, costituisce un ostacolo al perseguimento degli obiettivi rieducativi di cui all’art. 27, comma terzo, della Costituzione, e ancòra: “Il diritto fondamentale alla libertà personale deve prevalere sul valore dell’intangibilità del giudicato”. Nell’applicare detti principî di diritto il giudice dell’esecuzione deve comunque rispettare il limite dei “fatti accertati” nella sentenza di cognizione, con conseguente “impossibilità di riconoscere una circostanza attenuante non ritenuta nel giudizio”.

Dichiarata l’incostituzionalità della cornice edittale posta alla base del patteggiamento il giudice dell’esecuzione dovrà verificare “la fattibilità di un nuovo accordo tra le parti”, e “ove non si addivenga a tale accordo (egli) sarà funzionalmente competente a rideterminare la sanzione in via autonoma ed in applicazione dei criterî generali di cui agli artt. 132 e 133 c.p.”.

Il decreto del 2005, superata la distinzione tra droghe pesanti e droghe leggere, prevedeva una pena edittale minima di anni sei, determinando in relazione alle droghe pesanti un sensibile effetto migliorativo rispetto al regime previgente, il cui minimo era stabilito in anni otto. In ordine a tale contesto, la stessa Corte costituzionale, con la citata sentenza n. 32/2014, dichiara che se la caducazione delle norme del 2005 spiega un immediato effetto favorevole in ipotesi di droghe leggere, con riferimento alle droghe pesanti, la disposizione di cui all’art. 2, comma quarto, c.p., dettata in materia di successioni di leggi nel tempo, impedisce l’estensione al reo degli effetti sfavorevoli: “Da ciò deriva che il limite edittale di anni sei resta intangibile per la detenzione a fini di spaccio della droga pesante ed è quest’ultimo il fatto-reato da porre – nella nuova determinazione – a base della continuazione, degradando tutte le ulteriori fattispecie a reato satellite, la cui incidenza andrà commisurata ai ʻrivissutiʼ parametri edittali”. FM

 




Inserito in data 19/10/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 19 ottobre 2015, n 4777

Giurisdizione in materia di acquisizioni di beni per pubblica utilità ex art. 42 bis D.P.R. 327/2001

Con la sentenza de qua, i giudici del Consiglio di Stato si sono imbattuti, mutando al riguardo il loro precedente orientamento, in una questione di giurisdizione concernente il decreto di acquisizione emesso dall’amministrazione ai sensi dell’art. 42 bis del D.P.R. 327/2001.

Nel caso di specie, veniva impugnata la sentenza di primo grado in quanto ritenuta dagli appellanti erronea nella parte in cui dichiarava il difetto di giurisdizione dell’autorità giudiziaria amministrativa in materia di procedimento di acquisizione di beni per pubblica utilità.

Afferma il Collegio che ogni valutazione concernente l’art. 42 bis, introdotto a seguito della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43 del citato D.P.R., deve essere effettuata alla luce della recente pronunzia della Corte Costituzionale n. 71/2015. Essa qualifica, in discontinuità con il passato, il nuovo istituto come una “sorta di procedimento espropriativo semplificato, che assorbe in sé sia la dichiarazione di pubblica utilità, sia il decreto di esproprio, e quindi sintetizza uno actu lo svolgimento dell’intero procedimento, in presenza dei presupposti indicati dalla norma”.

La nuova acquisizione sanante ex art. 42 bis si caratterizza, secondo la Consulta, non solo per i significativi elementi di novità che la rendono compatibile con gli art. 3, 24, 42 e 117 Cost., ma anche per aver eliminato “quella situazione di défaillance structurelle” lamentata dalla Corte EDU riguardo al fenomeno italiano delle espropriazioni indirette, “in considerazione dell’efficacia ex nunc del provvedimento, della rinnovazione della valutazione di attualità e prevalenza dell’interesse pubblico all’acquisizione, nonché nello stringente obbligo motivazionale”.

Dunque, ad avviso del Consiglio di Stato, il ristoro previsto dall’art. 42-bis del T.U. espropri “configura un indennizzo da atto lecito, sicché le controversie inerenti alla sua quantificazione devono essere devolute alla giurisdizione ordinaria ai sensi dell’art. 133, lett. g) c.p.a”. Infatti, a seguito dell’emanazione del decreto acquisitivo, la P.A. riprende a muoversi nell’alveo della legalità, pertanto – continua il Collegio respingendo, peraltro, l’appello – “appare non più percorribile l’opzione ermeneutica, accolta dalla più recente giurisprudenza di questa Sezione”, alla cui stregua si tratterebbe di questioni risarcitorie devolute alla giurisdizione del G.A. Invero, perseverare nell’impostazione che qualifica l’atto di acquisizione sanante come espressione di un potere meramente rimediale di un illecito, “significherebbe dare all’art. 42 bis una lettura contrastante con le conclusioni rassegnate dalla Consulta nella sentenza n. 71 del 2015”. SS

 



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Inserito in data 19/10/2015
CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA - 13 ottobre 2015, n. 632

Tassatività delle cause di esclusione nelle procedure ad evidenza pubblica 

Il C.G.A.R.S. ha applicato, nella sentenza in epigrafe, l’orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa in materia di cause di esclusione dalla procedura di gara ex art. 46 comma 1 bis d.lgs. 163/2006. Secondo l’orientamento in questione, i bandi di gara possono prevedere l’esclusione dei concorrenti “qualora gli stessi non prestino adempimenti doverosi o essenziali, contemplati (anche senza comminatoria di esclusione) dal codice degli appalti e dal relativo regolamento, nonché da altre disposizioni di leggi statali vigenti”.

Si trattava, nel caso di specie, da una parte, di omessa indicazione, nel plico contenente l’offerta economica, del piano di ripartimento del servizio tra i componenti di un raggruppamento professionale come richiesto a pena di esclusione da una clausola del disciplinare, dall’altra, di mancato rilascio, entro il termine di scadenza del bando, di autorizzazione da parte dall’ente pubblico di appartenenza nei confronti di uno dei professionisti del RTP, anche questa causa di esclusione dalla procedura di gara ex art. 53 d.lgs. 165/2001.

In ordine alla prima causa di esclusione, il C.G.A.R.S., respingendo l’appello, ha evidenziato che, al riguardo, “il codice richiede soltanto la previa indicazione in sede di offerta delle parti del servizio che ciascun componente dovrà svolgere, ma non impone particolari modalità di dichiarazione” né d’altra parte l’inserimento di tale dichiarazione (solo e soltanto) all’interno dell’offerta economica “corrisponde ad un interesse della stazione appaltante il cui rilievo possa connotare di essenzialità il richiesto adempimento”.

In ordine alla seconda causa di esclusione, il Consiglio, accogliendo l’appello, ha invece evidenziato che l’anzidetta autorizzazione, da un punto di vista sostanziale, “costituisce in generale condizione per il conferimento in concreto dell’incarico professionale ad un pubblico dipendente, e non requisito di partecipazione all’eventuale procedura selettiva finalizzata all’individuazione del soggetto da incaricare”. In altri termini, fatto salvo il caso in cui l’autorizzazione previa sia espressamente imposta dalla lex specialis, la necessità dell’autorizzazione emerge solo all’atto dell’accettazione dell’incarico o del conferimento dello stesso, e non nel segmento procedimentale, sia esso un concorso o una selezione di evidenza, che eventualmente precede l’instaurazione del rapporto.

Ne consegue definitivamente – conclude il C.G.A.R.S. – che l’esibizione dell’autorizzazione rientrava nel novero degli adempimenti prodromici alla eventuale stipula del contratto in caso di aggiudicazione e non era invece necessaria ai fini della mera partecipazione alla selezione. SS



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Inserito in data 17/10/2015
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I, 12 ottobre 2015, n. 11600

Astreinte comminabile nel caso di decreto di condanna all’equa riparazione

Con la sentenza de qua, i Giudici della Prima sezione del Tar Lazio – Roma  si sono pronunciati sul ricorso proposto per l’esecuzione, da parte dell’Amministrazione, del giudicato formatosi sul decreto della Corte di Appello di Roma, sez. “equa riparazione, nonché in ordine al pagamento della c.d. penalità di mora ex art. 114, comma 1, lett. e, c.p.a. per l’ulteriore ritardo nell’esecuzione del giudicato.

I Giudici Laziali preliminarmente ricordano che, ai sensi dell’art. 112, comma 2, lett. c, c.p.a., il ricorso per l’ottemperanza innanzi al giudice amministrativo è esperibile anche nei confronti dei decreti non opposti di condanna all’equa riparazione previsti dall’art. 3, l. 24 marzo 2001, n. 89 (c.d. legge Pinto), avendo essi natura decisoria su diritti soggettivi e idoneità ad assumere valore ed efficacia di giudicato.

Inoltre  - proseguono – l’istituto della penalità di mora di cui all’art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a. – il quale assolve ad una finalità di natura essenzialmente sanzionatoria e non risarcitoria, in quanto finalizzato a sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria - è comminabile anche nel caso di decreto di condanna all’equa riparazione.

Per quanto concerne il profilo della quantificazione della astreinte, il TAR Lazio - Roma ritiene di poter assumere quale parametro di riferimento quello individuato dalla Corte E.D.U., ovvero “l’interesse semplice ad un tasso equivalente a quello delle operazioni di rifinanziamento marginale della Banca centrale europea applicabile durante tale periodo, aumentato di tre punti percentuali”.

Quindi, alla luce delle considerazioni svolte, non avendo, nel caso di specie, l’Amministrazione - alla quale il ricorso era stato correttamente notificato - smentito l’assunto del ricorrente in ordine alla mancata esecuzione del giudicato, il TAR Lazio ha ordinato all’Ente di dare piena e integrale esecuzione alla statuizione in epigrafe, altresì condannandolo al risarcimento del danno da ritardo in favore della parte ricorrente. MB

 



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Inserito in data 16/10/2015
TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. I, 7 ottobre 2015, n. 4705

Sul ricorso esperito avverso il silenzio inadempimento

Il TAR della Campania interviene, con la pronuncia de qua, in merito alla sussistenza della giurisdizione amministrativa per il ricorso esperito avverso il silenzio inadempimento serbato dalla Regione, in ordine all'atto di diffida alla copertura degli oneri relativi al servizio di trasporto pubblico locale.
I giudici di merito chiariscono che si si tratti di una controversia relativa all'esercizio di un potere amministrativo nella gestione di una concessione di servizio pubblico, che ricade, dunque, nella giurisdizione esclusiva in materia di concessioni di pubblici servizi, ex art. 133, c.1, lett. C, c.p.a.

A ben vedere, quindi, la sussistenza del potere, in tal caso, esclude che la posizione giuridica azionata abbia natura di diritto soggettivo, nonostante, nell'ambito del potere di programmazione delle risorse, una quota di tali risorse finanziarie, sia stata destinata dalla legge dello Stato alla specifica copertura degli oneri derivanti dai rinnovi contrattuali.

Viene precisato che la natura della posizione soggettiva, invero, non dipende dal carattere vincolato o discrezionale del potere pubblico esercitato, bensì dalla “configurazione del rapporto giuridico intercorrente tra i soggetti”.

Nel caso in parola, la pretesa dedotta in giudizio, non deriva direttamente da un rapporto obbligatorio intercorrente tra le parti, bensì dal concreto esercizio del potere pubblico da parte dell'amministrazione regionale.

Quest'ultimo, dovrebbe tener conto – in sede di programmazione delle risorse da destinare al trasporto pubblico – di una quota indisponibile già vincolata dallo Stato.

Alla luce di quanto chiarito dai giudici di merito, dunque, non si controverte della sussistenza di un diritto soggettivo al conseguimento di determinate somme, bensì di un interesse legittimo pretensivo al corretto esercizio del potere di programmazione finanziaria. GMC 


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Inserito in data 16/10/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 13 ottobre 2015, n.

Sulla moralità professionale del concorrente: art. 38 D.lgs. 163/20016

Con la pronuncia de qua, i Giudici di Palazzo Spada intervengono in merito alla moralità professionale del concorrente e, nello specifico, circa la verifica sul possesso del suddetto requisito.  La IV Sezione, chiarisce che:“Laddove l’esclusione dalla gara di cui al più volte citato art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163/2006, si facesse dipendere dalla mera sussistenza di una condanna penale, prescindendo da ogni valutazione circa la gravità del comportamento colpevole del soggetto, la norma si porrebbe in contrasto con l’articolo 45, par. 2 della direttiva 31/3/2004 n. 2004/18/CE, secondo cui può essere escluso dalla partecipazione alla gara ogni operatore economico quando il reato “incida” sulla sua moralità professionale (lett. c).”
Dunque, da quanto disposto, da ciò discende che il summenzionato art. 38, va letto nel senso che costituiscono condizioni, perché l’esclusione consegua alla condanna, la gravità del reato e il riflesso dello stesso sulla moralità professionale dell’operatore economico, in modo tale che – al fine di apprezzare il grado di moralità del medesimo – in applicazione del principio comunitario di “proporzionalità”, possano assumere rilevanza la natura del reato, nonché il contenuto del contratto oggetto della gara, senza eccedere quanto è necessario per garantire l’interesse dell’Amministrazione di non contrarre obbligazioni con soggetti non in grado di garantire un’adeguata moralità professionale. GMC

 



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Inserito in data 15/10/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 13 ottobre 2015, n. 4699

Costo del lavoro e giudizio di adeguatezza dell’offerta

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in epigrafe, nell’accogliere l’impugnazione proposta avverso la sentenza resa dal Tar Lombardia – sez. dist. di Brescia, concernente l’aggiudicazione di una gara per l’affidamento e la gestione di servizi amministrativi, affronta la questione del giudizio di adeguatezza delle offerte economicamente più vantaggiose in relazione al costo lavoro.

La principale censura formulata dall’appellante concerneva la non sostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria, atteso che un’offerta che preveda l’applicazione di un CCNL che introduce livelli retributivi e normativi insufficienti rispetto alle tabelle ministeriali, stipulato per di più da associazioni non comparativamente più rappresentative nell’ambito di un settore regolato da una contrattazione collettiva nel quale è invece presente un contratto, non sarebbe idonea a garantire una presunzione di adeguatezza, determinando, quindi, un’anomalia dell’offerta stessa.

La Terza sezione del Collegio, nel valutare la fattispecie, richiama, anzitutto, gli artt. 86 e 87 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, i quali prevedono che l’Amministrazione, prima di procedere all’aggiudicazione definitiva, deve, in presenza di sintomatici rilevatori automatici di anomalia,  effettuare una valutazione sulla congruità complessiva dell’offerta ritenuta migliore: “l’offerta deve risultare nel suo complesso affidabile e conveniente al momento dell’aggiudicazione, ed in tale momento l’aggiudicatario deve dare garanzia di una seria esecuzione del contratto” (C. di St. n. 1487 del 27.03.14).

Proprio in considerazione del rilievo che il costo del lavoro assume, nonché delle esigenze di tutela dei lavoratori, il legislatore ha aggiunto, all’art. 86, con l’art. 1, comma 909, lettera a) della legge 27 dicembre 2006, n. 296, il comma 3-bis che prevede che gli enti aggiudicatori verifichino «che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro … il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture» e che, ai fini di tale disposizione, “il costo del lavoro è determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministero del Lavoro, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi”.

Alla luce di questi rilievi – osservano i Giudici di Palazzo Spada – “una determinazione complessiva dei costi basata su un costo del lavoro inferiore ai livelli economici minimi fissati normativamente (o in sede di contrattazione collettiva) per i lavoratori del settore può costituire indice di inattendibilità economica dell’offerta e di lesione del principio della par condicio dei concorrenti ed è fonte di pregiudizio per le altre imprese partecipanti alla gara che abbiano correttamente valutato i costi delle retribuzioni da erogare”.

Ciononostante, l’anomalia dell’offerta non può, in automatico, essere desunta dal mancato rispetto delle tabelle ministeriali richiamate dall’art. 87, comma 2, lett. g) del codice dei contratti pubblici, in quanto i costi medi del lavoro, indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro, non costituiscono parametri inderogabili, bensì indici tipologici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, oggetto di valutazione dell’Amministrazione. Ed infatti – chiarisce ulteriormente il Collegio - ai fini di una valutazione della congruità e serietà dell’offerta, la stazione appaltante deve altresì tenere conto delle possibili economie che le singole imprese possono conseguire, con la conseguenza che una possibile differenza del costo del lavoro determinato nell’offerta rispetto all’indice ministeriale potrebbe essere giustificata dalla diversa capacità organizzativa delle imprese partecipanti alla gara, sempre che esse non si discostino in modo evidente dai valori medi formulati nelle tabelle predisposte dal ministero del Lavoro.

Tuttavia, l’utilizzo, nel settore pubblico, di contratti collettivi di lavoro stipulati da sigle sindacali che non abbiano il sufficiente grado di rappresentatività costituisce un’evidente anomalia del sistema che avrebbe dovuto – diversamente da quanto accaduto nel caso di specie – essere sottoposta ad un rigoroso giudizio di accertamento, valutata non soltanto sulla scorta della ritenuta convenienza economica dell’offerta, ma anche della sua complessiva serietà ed affidabilità, tanto più in considerazione del fatto che in gare come quella in questione il bando ha espressamente previsto, in forza della c.d. clausola sociale, il passaggio dei lavoratori già occupati da un datore di lavoro ad un altro.

In quest’ottica – afferma il Collegio - “se si ammettessero senza riserve offerte formulate facendo applicazione di costi del lavoro molto più contenuti, oggetto di contratti collettivi di lavoro sottoscritti da sindacati non adeguatamente rappresentativi, la competizione fra le imprese partecipanti alla gara si svolgerebbe non sulla base di una migliore o diversa articolazione del lavoro (e quindi sulle base di caratteristiche proprie dell’impresa) ma in base ai diversi costi del lavoro determinati dall’applicazione di diversi contratti collettivi anche eventualmente sottoscritti da sindacati non adeguatamente rappresentativi. Ciò conferma la necessità che il costo del lavoro debba avere come parametro di riferimento quello stabilito dalle tabelle ministeriali del settore interessato che sono calcolate sulla base della contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi”.

Alla luce di queste considerazioni, la Terza sezione del Consiglio accoglie l’appello e, ad integrale riforma della appellata sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, annulla l’aggiudicazione della gara. MB

 



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Inserito in data 14/10/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 9 ottobre 2015, n. 4680

Dies a quo per la richiesta di equo indennizzo ex art. 2 D.P.R. n. 461/01

Il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla decorrenza iniziale del termine, stabilito dall’art. 2 del D.P.R. n. 461/2001, per far accertare la dipendenza da causa di servizio delle lesioni o dell’infermità, dell’aggravamento delle stesse, ovvero del decesso, di un dipendente, nonché per ottenere un corrispondente equo indennizzo, a fronte della menomazione dell’integrità fisica o psichica o sensoriale, o della perdita della vita.

La fattispecie concreta concerneva la domanda di accertamento della dipendenza da causa di servizio del decesso di un Ispettore superiore della Polizia di Stato, e la contestuale richiesta del riconoscimento dell’equo indennizzo, presentate dal coniuge superstite, oltre il termine di cui al comma quinto del citato art. 2, fissato in mesi sei dalla morte del de cuius.

La parte ricorrente eccepiva la tempestività delle richieste, ritenendo che il menzionato termine semestrale non potesse decorrere dall’evento morte, bensì dalla conoscenza, o comunque dalla conoscibilità, dell’effettiva dipendenza dell’infermità letale da causa di servizio. Dipendenza della quale la ricorrente dichiarava di aver avuto conoscenza, solo dopo aver incaricato un medico legale di fiducia di indagare sulle cause del decesso. La ricorrente riteneva di poter dedurre la regola del decorso del termine dalla conoscenza dell’evento invocato, dalla formulazione del comma primo dell’art. 2 stesso; si osservava, infatti, come una simile previsione valesse esplicitamente per il dipendente e che, pertanto, la medesima condizione dovesse essere riconosciuta anche ai suoi eredi, interpretando in via analogica le disposizioni di cui al comma quinto, dell’art. 2. A sostegno delle proprie doglianze l’appallante invocava inoltre la giurisprudenza costituzionale. Con la sentenza n. 323/2008, il Giudice delle leggi dichiara l’illegittimità dell’art. 169, D.P.R. n. 1092/1973 “nella parte in cui non prevede che, allorché la malattia insorga dopo i cinque anni dalla cessazione dal servizio, il termine quinquennale di decadenza per l’inoltro della domanda di accertamento della dipendenza delle infermità o delle lesioni contratte, ai fini dell’ammissibilità della domanda di trattamento privilegiato, decorra dalla manifestazione della malattia stessa”. L’appellante, segnatamente, argomentava “in relazione al principio per cui un diritto non si può mai prescrivere prima di poter essere esercitabile”. Sempre ad avviso della ricorrente, infine, la conoscenza delle circostanze effettive della vicenda clinica, quale presupposto indispensabile per la decorrenza del termine, si evincerebbe anche dalla necessità di indicare specificamente nella domanda per il riconoscimento della causa di servizio “la natura dell’infermità o lesione, i fatti di servizio che vi hanno concorso e, ove possibile, le conseguenze sull’integrità fisica, psichica, o sensoriale e sull’idoneità al servizio, allegando ogni documento utile”.

Il Consiglio di Stato dichiara l’appello infondato.

Il Collegio, a seguito di un’attenta lettura del più volte citato art. 2, esclude “qualsiasi disarmonia” tra il regime normativo riservato al dipendente, e quello previsto per i suoi eredi: “In tutti i casi il termine decorre dal manifestarsi dell’evento dannoso o dalla conoscenza dell’infermità, della lesione o dell’aggravamento, tutte evenienze che in caso di richiesta da parte degli eredi connessa al decesso coincidono con quest’ultimo”.

L’asserita insussistenza delle condizioni di conoscenza o conoscibilità, in capo all’interessato, del nesso eziologico intercorrente tra l’evento e la causa di servizio, spinta fino a quando non siano noti tutti gli elementi posti a corredo dalla domanda, “contrasta frontalmente con la normativa che richiede esplicitamente per la decorrenza solo la manifestazione dell’evento dannoso, e non il compimento da parte del soggetto interessato di un’indagine in merito ad esso, che spetta invece all’autorità amministrativa investita dall’istanza”.

L’interpretazione sostenuta dalla ricorrente, osservano i giudici di Palazzo Spada, “vanificherebbe del tutto la funzione del termine”, “posto a presidio dell’interesse pubblico alla verificabilità, entro termini congrui e ragionevoli, della dipendenza (dell’evento dannoso) da causa di servizio ad opera dell’apposita commissione”. Ove la tesi in narrativa avesse trovato accoglimento, l’interessato, “fuori dei casi di eventi traumatici puntuali”, avrebbe potuto determinarsi, in via discrezionale, in ordine al momento in cui avviare, e soprattutto concludere, l’iter di accertamento personale, rendendo senz’altro incerta la decorrenza del termine.

Il Collegio stesso, tuttavia, in un obiter dictum riscontra l’astratta attendibilità della tesi integrativa e costituzionalmente orientata sostenuta dall’appellante, nei casi in cui “la connessione con cause di servizio non sia percepibile e cioè non sia plausibile e nemmeno ipotizzabile al momento dell’evento dannoso e sorga quindi anche in termini ipotetici solo successivamente, per fatti sopravvenuti e non prevedibili. In tale caso sarebbe certamente invocabile il principio di buona fede e quello per il quale un diritto non si può mai prescrivere prima di essere esercitabile”. Soltanto in queste particolari ipotesi il termine contemplato ai commi primo e quinto dell’art. 2, D.P.R. n. 461/2001, decorre dal momento in cui viene acquistata dalla parte la “conoscenza minima e indispensabile” della connessione in parola.

Vengono pienamente confermate le considerazioni conclusive del T.a.r.: “Era onere della ricorrente, piuttosto che indagare in proprio sulle cause del decesso incaricando un medico legale di fiducia, promuovere, entro sei mesi dalla morte del marito, l’apposito subprocedimento per il riconoscimento della causa di servizio rimesso alla competenza di una commissione medica ad hoc (art. 6 del D.P.R. n. 461/2001), a conclusione del quale ben avrebbe potuto domandare, entro ulteriori sei mesi, la concessione dell’equo indennizzo, senza incorrere in decadenza alcuna”. FM

 



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Inserito in data 14/10/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SESTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 7 ottobre 2015, n. 40320

Mobbing del superiore nei confronti del dirigente e abuso d’ufficio

I giudici di legittimità annullano e rinviano per nuova deliberazione la sentenza emessa dal g.u.p., con la quale veniva pronunciato, ai sensi dell’art. 425 c.p.p., il non luogo a procedere nei confronti di un direttore d’unità operativa ospedaliera per insussistenza dei fatti di abuso d’ufficio (art. 323 c.p.) e maltrattamenti contro familiari e conviventi (art. 572 c.p.). Il soggetto è imputato per avere, in qualità di superiore gerarchico “posto in essere iniziative discriminatorie tendenti ad un demansionamento di fatto nei confronti del proprio sottoposto (omissis), dirigente medico specializzato”. La condotta era, segnatamente, volta a emarginare progressivamente la parte civile, e a umiliarne la professionalità (c.d. mobbing), arrecandogli un danno ingiusto.

In ordine all’art. 572 c.p., la giurisprudenza da tempo adotta un canone di interpretazione estensivo, facendo rientrare nella previsione di legge i rapporti professionali o di lavoro, purché il soggetto persecutore occupi una posizione di supremazia, caratterizzata dall’esercizio di un potere direttivo o disciplinare che possa incidere, anche solo in prospettiva psicologica, nella sfera giuridica del sottoposto. Ai fini dell’applicabilità della norma nel senso ora esposto, il contesto di riferimento deve corrispondere a uno schema di tipo para-familiare, deve perciò presentare una “prossimità permanente, di abitudini di vita (anche lavorativa) (omissis), non ultimo per l’affidamento, la fiducia e le aspettative del sottoposto rispetto all’azione di chi ha ed esercita su di lui l’autorità con modalità, tipiche del rapporto familiare, caratterizzate da ampia discrezionalità ed informalità”. La condotta lesiva deve, invece, concretizzarsi in una “mirata reiterazione” di atteggiamenti “convergenti nell’esprimere ostilità verso la vittima e preordinati a mortificare e a isolare il dipendente nell’ambiente di lavoro, aventi dunque carattere persecutorio e discriminatorio”.

Il g.u.p., nel caso di specie, aveva ritenuto insussistente il requisito interpersonale della para-familiarità, trattandosi di “professionisti di elevata qualificazione, operanti in un’organizzazione di ampia dimensione”.

La Corte, diversamente opinando, considera compatibile con la realtà concreta un vincolo di soggezione, in ragione dell’oggettiva autorità esercitata dal superiore. Si pensi alla capacità dei suoi provvedimenti organizzativi di incidere profondamente sulla situazione del collega, sia per quanto concerne le potenziali acquisizioni pratiche ulteriori, sia anche relativamente al semplice mantenimento delle proprie abilità.

Parimenti censurabili, ad avviso della Corte, risultano essere le considerazioni formulate dal giudice di merito circa il parametro dimensionale dell’ente, rilevante ancora ai fini della para-familiarità. Non all’intera struttura ospedaliera dovrebbe farsi riferimento, ma il singolo reparto all’interno del quale i soggetti interessati prestano la propria attività. E comunque a prescindere da un dato “meramente quantitativo”, le dinamiche effettive del rapporto devono essere accertate alla luce di risultanze obiettive e qualitative. “Si potranno pertanto ravvisare gli estremi della para-familiarità allorché ci si trovi in presenza di una relazione interpersonale stretta e continuativa, connotata da un rapporto di soggezione e subordinazione del sottoposto rispetto al superiore, il quale si atteggi in modo da innestare la sopra descritta dinamica relazionale supremazia – subalternità”.

Appare “del tutto illogico e irragionevole” il principio formulato dal primo giudice, secondo cui il reato in questione sarebbe “configurabile soltanto a condizione che la vittima accetti passivamente le vessazioni subite e che la successiva reazione della persona offesa, che abbia adito le vie legali per i fatti di cui sia stata vittima, sia suscettibile di esentare da penale rilevanza il comportamento criminale posto in essere, col che il reato di c.d. mobbing”. L’eventuale esperimento dei rimedî giuslavoristici posti a tutela del danneggiato, precisa il supremo collegio, non può determinare il venir meno della natura subordinata del rapporto instauratosi: “lo stato di subordinazione e di soggezione del lavoratore vittima rispetto al superiore, quale condicio sine qua non per la sussumibilità del c.d. mobbing nella fattispecie incriminatrice dei maltrattamenti in famiglia, deve sussistere all’atto delle condotte vessatorie ed oppressive e non può essere escluso – ex post – dal fatto che la vittima, dopo avere subito un sistematico e continuativo atteggiamento discriminatorio, abbia azionato tutti gli strumenti di reazione in suo potere per opporsi alla prevaricazione e denunciare i fatti affinché possano essere perseguiti”.

Circa l’abuso d’ufficio, la sentenza del g.u.p. assumeva la “debole tassatività della norma penale integratrice” individuata nell’art. 13 d.P.R. n. 3/1957 (Statuto degli impiegati civili dello Stato), la quale impone ai dipendenti pubblici l’osservanza del principio di assidua e solerte collaborazione.

La Corte di cassazione, ribadendo la correttezza del richiamo all’art. 13, comma terzo, d.P.R. n. 3/1957, introduttivo del dovere di collaborazione, chiarisce che la disposizione è ancora vigente per i dipendenti pubblici dirigenti medici (oltre che per il personale pubblico non contrattualizzato), non essendo stato diversamente stabilito dalla contrattazione collettiva (cfr. artt. 2, D.lgs. n. 3/1993, e 2, D.lgs. 165/2001): è dunque sussistente il reato di cui all’art. 323 c.p., per violazione di legge, nei casi in cui vengano posti in essere comportamenti di vessazione, emarginazione, e sostanziale demansionamento, di un professionista.

Altrettanto fondata la Corte ritiene la censura del ricorrente avente ad oggetto l’applicabilità dell’art. 97 Cost.. Nonostante sia stata spesso negata la configurabilità dell’abuso d’ufficio per la violazione di tale norma, stante la sua genericità e valenza meramente programmatica, potenzialmente lesiva del principio di tassatività, il Collegio stabilisce, nondimeno, la possibilità di adoperarne il dispositivo, quale parametro di riferimento, “nella parte in cui esprime un carattere immediatamente precettivo, in relazione all’imparzialità dell’azione del funzionario pubblico, che, nel suo nucleo essenziale, si traduce nel divieto di favoritismi e, quindi nell’obbligo per l’amministrazione di trattare tutti i soggetti portatori di interessi tutelabili con la medesima misura”. Il già affermato principio “deve applicarsi anche al caso di vessazione, emarginazione e discriminazione motivata da ritorsione e finalizzata a procurare un ingiusto danno”. FM




Inserito in data 13/10/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 9 ottobre 2015, n. 4684

Principi in tema di lex specialis delle pubbliche gare d’appalto

La pronuncia in esame desta interesse perché si sofferma, tra l’altro, sulla composizione della lex specialis delle gare d’appalto, sui criteri di risoluzione delle antinomie interne alla stessa e sulla sua interpretazione.

La Quinta Sezione ci ricorda che il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto costituiscono la lex specialis della gara, vincolando tanto i concorrenti quanto l’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi sanciti dall’art. 97 Cost. Ciascuno di essi ha una propria specifica funzione nell’economia della procedura, “il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando (con particolare riferimento – di norma – agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale”.

Quanto agli eventuali contrasti (interni) tra le singole disposizioni della lex specialis ed alla loro risoluzione, è stato osservato che tra i ricordati atti sussiste nondimeno una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara […], laddove le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime”.

L’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli articoli 1362 e ss., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, fermo restando, per un verso, che il giudice deve in ogni caso ricostruire l’intento perseguito dall’amministrazione ed il potere concretamente esercitato sulla base del contenuto complessivo dell’atto (c.d. interpretazione sistematica) e, per altro verso, che gli effetti del provvedimento, in virtù del criterio di interpretazione di buona fede, ex 1366 c.c., devono essere individuati solo in base di ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere”.

Infine, si segnala che, nella presente pronuncia,  il Consiglio di Stato effettua un’efficace sintesi dei principi elaborati dall’Adunanza Plenaria e dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea in tema di ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale. TM

 



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Inserito in data 13/10/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - SENTENZA 5 ottobre 2015, n. 19787

L’eccesso di potere giurisdizionale e i limiti esterni della giurisdizione del GA

Con la sentenza de qua, le Sezioni Unite forniscono dei chiarimenti sulla nozione di eccesso di potere giurisdizionale e sui limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo.

La figura dell’eccesso di potere giurisdizionale, quale costruzione giurisprudenziale di una fattispecie generale di difetto di giurisdizione del giudice (amministrativo, nella specie) per superamento dei limiti esterni della sua giurisdizione, si atteggia diversamente nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo …. e nella giurisdizione di merito del giudizio di ottemperanza. Nel primo caso il giudice amministrativo travalica i limiti esterni della giurisdizione  quando, apparentemente esercitando l’ordinaria giurisdizione di legittimità, nella sostanza entra nel merito dell’atto amministrativo impugnato ed esercita una discrezionalità che appartiene all’Amministrazione…. Nel secondo caso, in cui la giurisdizione è prevista come di merito…. si ha eccesso di potere giurisdizionale quando il giudice amministrativo ritiene che ci siano i presupposti dell’ottemperanza anche in casi in cui tali presupposti in realtà non ricorrono (nel senso che non sussistono né violazione, né soprattutto, elusione del giudicato)… Anche in questo caso il giudice amministrativo finisce per esercitare un’attività amministrativa discrezionale sotto le vesti di una giurisdizione dichiaratamente di merito”.

“Nell’ambito del giudizio di ottemperanza poi …una particolare ipotesi di travalicamento die limiti esterni della giurisdizione si ha allorché il giudice amministrativo conformi l’agire della pubblica amministrazione in un contenuto “impossibile” essendo la vicenda ormai “chiusa” con il definitivo accertamento dell’illegittimità del provvedimento annullato in sede di cognizione e non sussistendo più le condizioni perché la pubblica amministrazione possa provvedere ancora sicché la tutela dell’interesse legittimo violato, non più realizzabile nella forma (specifica) dell’ottemperanza, è indirizzata verso quella compensativa e risarcitoria”.

“In riferimento a quest’ultima fattispecie, particolare è l’ipotesi di delibera del CSM di assegnazione di incarichi giudiziari a magistrati con procedura concorsuale e quindi nell’esercizio del potere di autogoverno della magistratura…. Con riguardo ad essa può ribadirsi il principio espresso dalla citata pronuncia di queste Sezioni Unite (Cass., sez. un., 9 novembre 2011, n. 23302): c’è eccesso di potere giurisdizionale se il giudice amministrativo, in sede di ottemperanza della pronuncia, passata in giudicato, di annullamento di una delibera del CSM, e quindi pur esercitando una giurisdizione di merito, “ordini” al CSM di attribuire, ora per allora, l’incarico giudiziario a magistrati che ormai non possono prendere possesso del posto” (perché già in quiescenza).

Sempre con riguardo a quest’ultimo caso, le Sezioni Unite precisano che “la circostanza del sopravvenuto collocamento in quiescenza dei magistrati in competizione nella procedura concorsuale non esime il giudice amministrativo, investito della legittimità della delibera del CSM impugnata da uno dei magistrati concorrenti, dal pronunciarsi nel merito delle censure … anche se tale circostanza sopravvenuta non consentirà, in caso di accoglimento dell’impugnativa, un’ottemperanza in forma specifica con l’assegnazione, ora per allora, dell’incarico giudiziario”. In quest’ipotesi, in attuazione del giudicato amministrativo, il CSM potrà o confermare l’assegnazione del posto a chi era stato nominato con la delibera impugnata sulla base di una diversa e puntuale motivazione; oppure il CSM potrà adottare una delibera di non luogo a provvedere per mera acquiescenza al giudicato amministrativo, se non ravvisi più le ragioni giustificatrici dell’assegnazione dell’incarico al magistrato inizialmente assegnatario.

Per completezza, si segnala che le Sezioni Unite trattano l’eccesso di potere giurisdizionale sotto altri due profili, enunciando i seguenti principi di diritto:

Non sussiste eccesso di potere giurisdizionale ove – in caso di duplice impugnativa dello stesso atto amministrativo sia con ricorso per ottemperanza sia con ordinario ricorso in sede di legittimità – il Consiglio di Stato, dopo essersi pronunciato, rigettandolo, sul ricorso per ottemperanza, si pronunci nuovamente in sede di appello avverso la sentenza di primo grado del TAR che abbia deciso il ricorso ordinario”.

In caso di concorso bandito dal Consiglio Superiore della magistratura per l’attribuzione di un incarico giudiziario travalica i limiti esterni della giurisdizione il Consiglio di Stato che, adito in grado d’appello avverso una pronuncia di primo grado avente ad oggetto la legittimità, o no, della delibera del CSM e quindi nell’esercizio dell’ordinaria cognizione di legittimità, operi direttamente una valutazione di merito del contenuto della delibera stessa e ne apprezzi la ragionevolezza, così sovrapponendosi all’esercizio della discrezionalità del CSM, espressione del potere, garantito dall’art. 105 Cost., di autogoverno della magistratura, invece di svolgere un sindacato di legittimità di secondo grado, anche a mezzo del canone parametrico dell’eccesso di potere quale possibile vizio della delibera stessa”. TM

 




Inserito in data 12/10/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 6 ottobre 2015, n. 4652

I consorzi ordinari di concorrenti nelle procedure ad evidenza pubblica

I Giudici del Consiglio di Stato, accogliendo il primo motivo d’appello, hanno ritenuto sussistere, nel caso di specie, una violazione degli artt. 34, co. 1 lett. e) e 37 del d.lgs. 163/2006 in materia di requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

In particolare, alla procedura indetta per l’affidamento di un servizio di pulizia aveva partecipato e si era aggiudicata la gara la società consortile appellata costituente consorzio ordinario composto da due società.

Essa aveva dichiarato di partecipare ed eseguire il servizio al 100% in nome proprio e per conto di una sola delle due imprese consorziate e, per tale motivo, in violazione dell’art. 34 pocanzi citato che, in merito ai consorzi ordinari, rimanderebbe integralmente alla disciplina delle associazioni temporanee d’impresa (ATI), nelle quali è necessario che tutte le imprese prendano parte alla gara ed alla relativa esecuzione del servizio.

Il TAR Molise, in primo grado, aveva respinto il ricorso incidentale facendo una distinzione, priva di qualsivoglia dato positivo, tra consorzi ordinari costituiti nella “forma semplice” di cui agli art. 2602 e ss. c.c., e consorzi costituiti con la forma della società consortile ai sensi dell’art. 2615-ter c.c..

Il Consiglio di Stato, invece, precisa che la disciplina civilistica della società consortile e la personalità giuridica di cui è titolare “non comportano che essa sia esentata dagli adempimenti richiesti dalla disciplina in materia di contratti pubblici qualora la società consortile partecipi a gare d'appalto indette dalla pubblica amministrazione”.

Infatti, così come richiamato dall’art. 34, co. 1 lett. e), si applica la disciplina prevista dall’art. 37 per le ATI, ossia quella prevista per i contratti associativi atipici fondati sul mandato collettivo speciale e gratuito conferito da parte delle associate ad una di esse (cd. capogruppo) la quale assume, nei confronti del committente, la rappresentanza esclusiva di tutte le mandanti.

Le società consortili, infatti – motiva il Consiglio – “non sono imprese autonome, ma consorzi, per la natura e le finalità mutualistiche in favore delle imprese consorziate, con l'unica differenza che è loro consentito di operare in forma societaria, sicché la causa consortile del contratto permane e prevale sulla forma societaria assunta”.

“La circostanza che tale soggetto abbia personalità giuridica e si presenti alla gara come impresa singola, in limine, rileva ai fini dell'assunzione della responsabilità nei confronti della stazione appaltante, ma non può esimere dagli obblighi posti dal codice dei contratti pubblici ai consorzi, qualunque sia la loro forma giuridica assunta”. SS

 

 



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Inserito in data 12/10/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - 9 ottobre 2015, n. 4679

Sull’informativa interdittiva antimafia

Con la sentenza de qua, i Giudici di Palazzo Spada sono tornati ad occuparsi di informativa interdittiva antimafia e hanno effettuato talune precisazioni in relazione a quello che è il suo ruolo di massima anticipazione dell’azione di prevenzione in ordine ai pericoli di inquinamento mafioso negli appalti pubblici.

In primo luogo – afferma il Consiglio – il pericolo di infiltrazione dell’appellante può essere deducibile da elementi sintomatici ed indiziari che, nel loro insieme, “siano tali da fondare un giudizio di possibilità che l’attività d’impresa possa, anche in maniera indiretta, agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata”.

In secondo luogo, i legami di natura parentale possono assumere rilievo “qualora emerga un intreccio di interessi economici e familiari, dai quali sia possibile desumere la sussistenza dell’oggettivo pericolo che rapporti di collaborazione intercorsi a vario titolo tra soggetti inseriti nello stesso contesto familiare costituiscano strumenti volti a diluire e mascherare l’infiltrazione mafiosa nell’impresa considerata”.

Tuttavia – continua il Collegio – il vincolo di parentela non può rappresentare di per sé l’unico elemento ostativo, ma deve essere considerato unitamente al ruolo svolto nell’impresa dal dipendente in passato e nell’attualità.

Infine, in ogni caso, “la misura interdittiva antimafia non richiede il massimo grado di certezza dei suoi presupposti, né l'accertamento, in sede penale, di carattere definitivo in ordine all'esistenza della contiguità con organizzazioni malavitose ed al condizionamento in atto dell'attività di impresa, essendo sufficiente, al riguardo, la semplice dimostrazione del pericolo del pregiudizio, mediante il riferimento ad alcuni fatti sintomatici ed indizianti che, considerati e valutati nel loro complesso, inducano ad ipotizzare la sussistenza di un collegamento tra impresa e criminalità organizzata”. SS

 



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Inserito in data 09/10/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - SENTENZA 5 ottobre 2015, n. 19785

Le Sezioni Unite in tema di leasing finanziario

Le Sezioni Uniti della Suprema Corte, intervengono, con la sentenza de qua, in merito all'articolato tema della locazione finanziaria.

In generale, com'è noto, il leasing è un tipo di contratto appartenente alla categoria dei c.d. “nuovi contratti”, risultando, infatti, dalla combinazione di due differenti schemi negoziali: quello della vendita con patto di riservato dominio, di cui all'art. 1523 c.c., nonché del contratto di locazione, così come espressamente previsto all'art. 1571 del codice civile. Nello specifico, il leasing c.d. finanziario, è contraddistinto, dalla presenza di un rapporto trilaterale, intervenendo tre differenti soggetti: il locatore, l'utilizzatore (o locatario) ed il fornitore.

Scendendo nel merito della sentenza ivi in questione, gli Ermellini chiariscono che, ove i vizi della cosa siano emersi prima della consegna, il concedente dovrà sospendere il pagamento del prezzo in favore del fornitore, nei cui confronti può agire per la risoluzione del contratto di fornitura ovvero la riduzione del corrispettivo.

Viene, inoltre, stabilito che se questi ultimi si siano rivelati dopo la consegna, l'utilizzatore avrà azione diretta verso il fornitore.

Comunque, in ogni caso, il medesimo utilizzatore potrà agire contro il fornitore per il risarcimento dei danni e la restituzione dei canoni già pagati dal concedente.

Dunque, a ben vedere, in tema di vizi della cosa concessa in locazione finanziaria – che la rendano “inidonea” all'uso – occorrerà, quindi, distinguere l'ipotesi in cui gli stessi siano emersi prima della consegna (rifiutata dall'utilizzatore), da quella, invece, in cui siano emersi successivamente alla stessa, perché nascosti o, comunque, taciuti in mala fede dal fornitore.

Se, dunque, il primo caso in questione, dev'essere assimilato a quello della mancanza consegna, con la conseguenza, quindi, che il concedente – alla luce e nel rispetto del principio di buona fede – ha il dovere di sospendere il pagamento del prezzo in favore del fornitore, nel secondo caso, l'utilizzatore avrà – come premesso – azione diretta verso il fornitore, al fine di eliminare i vizi o sostituire la cosa.

Tuttavia, in ogni caso, l'utilizzatore potrà agire contro il fornitore per il risarcimento dei danni, compresa la restituzione della somma corrispondente ai canoni già precedentemente pagati al concedente. GMC 




Inserito in data 09/10/2015
TAR ABRUZZO - L'AQUILA, SEZ. I, 8 ottobre 2015, n. 678

Sul diritto di accesso in materia ambientale: normative a confronto

Con la pronuncia in epigrafe, i giudici di merito intervengono in merito al tema dell'accesso in materia ambientale ex art. 3 del d.lgs. n. 195/2005, differenziandolo dalla disciplina dettata dall'art. 22 del d.lgs. 241/1990.

Invero, l'art. 3 del d.lgs. n. 195/2005 – con cui è stata data attuazione alla direttiva n. 2003/4/Ce sull'accesso del pubblico all'informazione ambientale – ha introdotto una fattispecie speciale di accesso in materia ambientale, che si caratterizza, rispetto a quella generale prevista nella l. n. 241/1990, per due peculiarità: l'estensione del novero dei soggetti legittimati all'accesso e il contenuto delle cognizioni accessibili.

Esaminando il primo profilo ivi considerato, l'art. 3 del d.lgs. n. 195/2003, chiarisce che le informazioni ambientali spettano a chiunque le richieda, senza necessità (in deroga alla disciplina generale sull'accesso ai documenti amministrativi) di dimostrare un suo particolare e qualificato interesse.

Analizzando il secondo punto, invece, la medesima disposizione estende il contenuto delle notizie accessibili alle "informazioni ambientali" – le quali implicano anche un'attività elaborativa da parte dell'amministrazione debitrice delle comunicazioni richieste – garantendo, in tal modo, al richiedente, una tutela più ampia di quella garantita dall'art. 22, l. n. 241/1990, di fatto circoscritta ai soli documenti amministrativi formati e nella disponibilità dell'amministrazione.

Oltre a ciò, è bene chiarire, che le informazioni cui fa riferimento la normativa de qua, concernono esclusivamente lo stato dell'ambiente (aria, sottosuolo, siti naturali etc.) ed i fattori che possono incidere sull'ambiente (sostanze, energie, rumore, radiazioni, emissioni), sulla salute e sulla sicurezza umana, con esclusione, dunque, di tutti i fatti ed i documenti che non possiedono un “rilievo ambientale”.

Da quanto chiarito emerge, quindi, che l'accesso alle informazioni ambientali è del tutto svincolato da motivazioni precise e dalla dimostrazione dell'interesse del singolo, poiché l'informazione ambientale consente, a “chiunque ne faccia richiesta”, di accedere ad atti o provvedimenti che possano incidere sull'ambiente - quale bene giuridico protetto dall'ordinamento - con l'unico limite delle richieste "estremamente generiche". GMC

 



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Inserito in data 08/10/2015
TAR SARDEGNA - CAGLIARI, SEZ. II, 2 ottobre 2015, n. 1057

“Fascia costiera” e vincoli paesaggistici

La II Sezione del T.A.R. Sardegna è intervenuta in ordine ai motivi aggiunti al ricorso proposto da una società di idrocarburi con cui era stato richiesto l’annullamento della determinazione regionale che aveva dichiarato l’improcedibilità dell’istanza di valutazione d’impatto ambientale (c.d. V.I.A.) per la realizzazione di un pozzo esplorativo finalizzato alla ricerca di idrocarburi solidi e liquidi nel sottosuolo di alcuni comuni della provincia di Oristano.

Nello specifico, l’attività di ricerca si era concentrata in un’area adiacente ad un sito di importanza comunitaria (S.I.C.) e rientrante altresì nella c.d. “fascia costiera” delimitata dal P.P.R., quest’ultima sottoposta a vincoli di tutela paesaggistica ai sensi dell’art. 143 del d.lgs. n. 42 del 22.01.2004 e degli artt. 17-20 delle NTA del PPR che, tuttavia, vi consentono, in via eccezionale, la realizzazione delle sole opere edilizie di cui al comma 1, dell’art. 12, e delle c.d. “infrastrutture puntuali (..)”.

Nella pronuncia in esame, il Collegio ha osservato, in via generale, come seppur la sussistenza di vincoli paesaggistici, di norma, non valga ad esaurire la valutazione di impatto ambientale - rispetto alla quale costituisce solo un “parametro di riferimento” – il principio perda tuttavia efficacia qualora il regime di tutela del paesaggio sia assolutamente inderogabile e la realizzabilità dell’intervento non sia quindi neppure minimamente prospettabile.

Punto di partenza – ha affermato la II Sez. T.A.R. – è, quindi, accertare se, nel caso di specie, ricorrano o meno i presupposti di applicabilità delle disposizioni “assolutamente preclusive” dettate dal PPR per la c.d. “fascia costiera”, ovvero se l’intervento in oggetto sia riconducibile ad una delle due categorie derogatorie all’immodificabilità dei vincoli paesaggistici previste dall’art. 20 delle NTA del PPR.

Il Collegio ha escluso in radice la possibilità di ricondurre l’intervento in questione all’ipotesi prevista dal 1° co., lett. a) dell’art. 12, a sua volta richiamato dal 1° co. dell’art. 20, il quale ammette la realizzazione nella c.d. fascia costiera dei “volumi tecnici di modesta entità, strettamente funzionali alle opere e tali da non alterare lo stato dei luoghi”. Ed invero, l’opera di perforazione, per le sue intrinseche caratteristiche e materiali proporzioni – da valutare con riferimento non soltanto alla fase esplorativa ma anche a quella estrattiva – non potrebbe che comportare un’alterazione ictu oculi del sito, non compatibile con il concetto di “volume tecnico” di modesta entità cui fa riferimento la disposizione normativa.

A ben vedere, il progetto di perforazione esplorativa – ha altresì precisato il Collegio - non risulta neppure riconducibile alla categoria derogatoria di cui al 2° comma dell’art. 20, n. 3, lett. b) che consente invece la realizzazione, in tutta la fascia costiera, di “infrastrutture puntuali o di rete, purché previste nei piani settoriali, preventivamente adeguati al P.P.R.”. E ciò in quanto l’attività energetica di ricerca di idrocarburi nel sottosuolo - oltre a comportare una rilevante alterazione del territorio – costituisce attività tipicamente mineraria, funzionale al rinvenimento di materie prime da utilizzare in separato ciclo produttivo, come tale non ascrivibile al novero delle “infrastrutture”, bensì a quello degli “insediamenti produttivi”, quindi riconducibile ad una tipologia di interventi ontologicamente e funzionalmente diversa dalle “infrastrutture”.

Pertanto, accertata l’assoluta irrealizzabilità dell’intervento per vincolatività assoluta dei limiti paesaggistici della “fascia costiera”, il TAR Sardegna, con la pronuncia in esame, ha respinto i motivi aggiunti al ricorso proposto dalla società di idrocarburi, per l’effetto censurando gli ulteriori gravami. MB



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Inserito in data 08/10/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 2 ottobre 2015, n. 4620

Omessa dichiarazione ex art. 37 – 8’ c. DLgs. n. 163/06 comporta esclusione dalla gara

Con la pronuncia in epigrafe, i Giudici di Palazzo Spada hanno confermato la sentenza, resa dal TAR Lazio–Roma, concernente la legittima esclusione dalla prosecuzione della gara della concorrente mandataria in costituendo R.T.I., stante la mancata allegazione della dichiarazione, ex art. 37, comma 8, D.LGS. n. 163/2006, attestante l’impegno delle imprese mandanti, in caso di aggiudicazione, a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza al soggetto designato quale mandatario.

In particolare, il Collegio, confermando tutto quanto già affermato dal T.A.R. nella pronuncia appellata, ribadisce come l’omessa dichiarazione non possa essere “sanata” dal ricorso, da parte della stazione appaltante, al principio del c.d. soccorso istruttorio di cui al 1° co. dell’art. 46, D.LGS. n. 163/2006 - che consente l’integrazione e la specificazione della documentazione incompleta - in quanto la predetta dichiarazione non costituisce affatto una mera formalità la cui carenza sia ex post emendabile.

Al contrario – conclude il Collegio - proprio la natura negoziale della dichiarazione – idonea, in caso di raggruppamento costituendo, a perfezionare in capo alle imprese mandanti il vincolo negoziale nei confronti della mandataria - fa sì che trovi applicazione il comma 1-bis del medesimo articolo, il quale, per l’appunto, commina l’esclusione dell’offerta del concorrente nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia – come avvenuto nel caso di specie - rilevato il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice, dal Regolamento di attuazione e dalle altre disposizioni vigenti. MB 

 



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Inserito in data 07/10/2015
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - QUINTA SEZIONE, SENTENZA 6 ottobre 2015, C - 61/14

Diritto ad un ricorso effettivo e tassazione per l’accesso alla giustizia

La Corte di Lussemburgo, pronunciandosi sul rinvio pregiudiziale proposto ai sensi dell’art. 276 T.f.U.e. dal Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento, ha affrontato l’importante questione interpretativa della compatibilità della legislazione italiana in materia di tassazione per l’accesso alla giustizia amministrativa nell’ambito degli appalti pubblici con l’ordinamento europeo, e segnatamente con l’art. 1 della Direttiva 89/665/CEE del Consiglio (come modificata dalla Direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio), nonché con i principî di equivalenza ed effettività.

La Direttiva 89/665 citata coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori. Essa trova applicazione con riferimento agli appalti di cui alla Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizî), e sempre che tali appalti non siano esclusi, ai sensi degli artt. 10-18 della Direttiva stessa.

Gli Stati membri devono garantire l’accessibilità a un ricorso efficace, e l’assenza di discriminazioni in ordine al trattamento delle situazioni giuridiche prodotte dall’ordinamento europeo, rispetto a quelle prodotte dall’ordinamento nazionale.

Nell’ambito dei processi amministrativi, il regime italiano di tassazione degli atti giudiziarî, fondato sul pagamento di un contributo unificato, viene stabilito indipendentemente dal valore della controversia, e non è pertanto proporzionale a quest’ultimo (art. 13, comma 6 bis, D.P.R. n. 115/2002). In materia di appalti pubblici, il contributo è più elevato, e tuttavia quantificato in ragione di tre diversi indici di rilevanza economica del contratto. Ulteriori addizionali prevede il Decreto stesso relativamente a circostanze specifiche. Il valore della causa corrisponde non al margine di utile che si può trarre dall’esecuzione del contratto, bensì all’importo posto a base d’asta dell’appalto stesso.

Il contributo unificato è versato non solo all’atto del deposito del ricorso introduttivo del giudizio, ma anche per il ricorso incidentale e i motivi aggiunti che introducono domande nuove.

In una questione concernente gli oneri per l’accesso alla giustizia amministrativa, il ricorrente sollevava anche la questione di legittimità costituzionale del citato art. 13, comma 6 bis.

Il giudice amministrativo, ritenendo sussistente la propria competenza, e non quella del giudice tributario, e considerando il potenziale effetto dissuasivo della tassazione in ordine all’accesso alla tutela giurisdizionale, rimette alla Corte di giustizia la seguente questione: “Se i principî fissati dalla Direttiva 89/665 (…) ostino ad una normativa nazionale (…) che [ha] stabilito elevati importi di contributo unificato per l’accesso alla giustizia amministrativa in materia di contratti pubblici”.

In particolare, osserva il giudice del rinvio, “la normativa nazionale oggetto del procedimento principale limita il diritto di agire in giudizio, incide sull’effettività del controllo giurisdizionale, discrimina gli operatori che possiedono una debole capacità finanziaria (omissis) e li pone in una situazione svantaggiosa rispetto a coloro che, nell’ambito delle proprie attività, adiscono i giudici civili e commerciali”. Lo stesso giudice rileva come il costo dell’esercizio della giustizia amministrativa in materia di appalti pubblici non giustifichi un tanto più elevato onere finanziario a carico del ricorrente.

La Corte conferma, ancora una volta, il principio di autonomia processuale degli Stati membri, consistente in un potere discrezionale di scelta delle garanzie procedurali e delle relative formalità. Salvo, naturalmente, il rispetto dei principî di equivalenza (o non discriminazione) e di effettività.

L’indagine ermeneutica dei Giudici di Lussemburgo muove in due direzioni: ci si sofferma, da un lato, sull’importo del contributo unificato da versare per la proposizione di un ricorso in procedimenti giurisdizionali amministrativi in materia di appalti pubblici, e dall’altro, sull’ipotesi di cumulo di tali contributi versati nel contesto di una stessa procedura.

Con riferimento al primo profilo, quanto al diritto a un ricorso effettivo, emerge che gli importi fissi di contributo unificato “non sono tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione in materia di appalti pubblici”.

Inoltre, relativamente all’applicazione del contributo unificato a svantaggio degli operatori economici che possiedono una debole capacità finanziaria, occorre rilevare che il “sistema non crea una discriminazione tra gli operatori che esercitano nel medesimo settore di attività”. Si consideri anche che le disposizioni delle direttive in materia d’appalti pubblici, stabiliscono ai fini della partecipazione di un’impresa ad una gara il possesso di opportuni requisiti di capacità economica e finanziaria.

Quanto al principio di equivalenza, la previsione di un contributo considerevolmente più elevato, per le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, non consente di ravvisare, rispetto alle altre controversie amministrative e ai procedimenti civili, una violazione del precetto europeo. Questo impone, infatti, la parità di trattamento “tra i ricorsi fondati su una violazione del diritto nazionale” e “quelli, simili, fondati su una violazione del diritto dell’Unione, e non l’equivalenza delle norme processuali nazionali applicabili a contenziosi di diversa natura”.

Con riferimento al secondo profilo, concernente il cumulo dei contributi versati nel contesto di una medesima procedura giurisdizionale, il giudice del rinvio rileva che “solo l’introduzione di atti procedurali autonomi rispetto al ricorso introduttivo del giudizio e intesi ad estendere considerevolmente l’oggetto della controversia dà luogo al pagamento di tributi supplementari”.

La Corte ritiene che la previsione in esame non contrasti con l’ordinamento dell’Unione, e che la ratio legis tende al “buon funzionamento del sistema”, costituendo “una fonte di finanziamento dell’attività giurisdizionale degli Stati membri” dissuadendo “l’introduzione di domande che siano manifestamente infondate” o meramente dilatorie.

La Corte precisa ulteriormente che: “Tali obiettivi possono giustificare un’applicazione multipla di tributi giudiziari (omissis) solo se gli oggetti dei ricorsi o dei motivi aggiunti sono effettivamente distinti e costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente”. Ove così non fosse, l’obbligo aggiuntivo si porrebbe in contrasto con le garanzie di accessibilità al ricorso.

La Corte di giustizia conclude, pertanto, che: “L’articolo 1 della Direttiva 89/665 nonché i principî di equivalenza e di effettività devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che impone il versamento di tributi giudiziarî, come il contributo unificato oggetto del procedimento principale, all’atto di proposizione di un ricorso in materia di appalti pubblici dinanzi ai giudici amministrativi”; ed inoltre, le stesse disposizioni “non ostano né alla riscossione di tributi giudiziarî multipli nei confronti di un amministrato che introduca diversi ricorsi giurisdizionali relativi alla medesima aggiudicazione di appalti pubblici né a che tale amministrato sia obbligato a versare tributi giudiziarî aggiuntivi per poter dedurre motivi aggiunti relativi alla medesima aggiudicazione di appalti pubblici, nel contesto di un procedimento giurisdizionale in corso. Tuttavia, nell’ipotesi di contestazione di una parte interessata, spetta al giudice nazionale esaminare gli oggetti dei ricorsi presentati da un amministrato o dei motivi dedotti dal medesimo nel contesto di uno stesso procedimento. Il giudice nazionale, se accerta che tali oggetti non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente, è tenuto a dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi”. FM

 



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Inserito in data 07/10/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 2 ottobre 2015, n. 4617

Indicazione sintetica dei requisiti morali ex art. 38, let. c), Codice appalti

Con la sentenza in epigrafe i Giudici di Palazzo Spada, rigettano il motivo di doglianza concernente l’asserita violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma primo, lettera e) (rectius, c), del D.lgs. n. 163/2006, nel caso di una dichiarazione “espressa con formula sintetica ed omnicomprensiva”.

Nella fattispecie sub iudice l’impresa aggiudicataria attestava l’assenza, in capo ad essa, “di qualsiasi reato grave che incida sulla moralità e sulla capacità professionale”, senza ulteriormente specificare. Il ricorrente, successivamente appellante, lamentava la “incompletezza” della dichiarazione.

Le motivazioni del Collegio giudicante pongono innanzitutto l’accento su una considerazione di “carattere logico-linguistico”, di evidenza icastica, fondata sul detto proverbiale secondo il quale “nel più sta il meno”: l’espressione adoperata dal dichiarante contiene in sé, implicitamente, anche l’affermazione della mancanza di condanne, passate in giudicato, per le tassative fattispecie di reato che comportano l’automatica esclusione del partecipante alla gara.

Il Consiglio di Stato rileva, inoltre, che anche a prescindere da tali deduzioni, nella fattispecie concreta, una formulazione omnicomprensiva della dichiarazione in parola era comunque consentita dallo stesso disciplinare di gara, essendo sufficiente “una pericope attestante la inesistenza di tutte le cause di esclusione previste dalla norma”.

La sentenza si sofferma anche sulla questione dell’asserita invalidità o inefficacia delle dichiarazioni rese dai soggetti che hanno ceduto all’aggiudicataria rami della propria azienda, ritenendo che non costituisca “alcun reale intralcio all’aggiudicazione”. In altro giudizio attinente al contratto di cessione d’azienda, l’Adunanza plenaria, in considerazione dalla “non univocità della normativa (ingenerante incertezza in ordine alla sussistenza dell’obbligo a carico dei suddetti ‘soggetti cedenti’)”, aveva ritenuto che “finanche la totale omissione della dichiarazione (condotta più grave di quella dedotta in giudizio, consistente nell’aver formulato la dichiarazione in maniera asseritamente troppo generica) non giustifica l’esclusione dalla gara”. In tali circostanze “l’esclusione va disposta non già per il fatto (puramente formale) della mera omissione della dichiarazione, ma solamente in ragione ed a cagione dell’acclarata assenza (fatto rilevante e dirimente in quanto sostanziale) dei requisiti di moralità” (Adunanza plenaria 16 ottobre 2013, n. 23). Il Consiglio di Stato uniforma dunque il proprio canone ermeneutico a un criterio di giustizia sostanziale, che la sentenza ora in esame ritiene di poter estendere a tutte le fattispecie: non appare “giusto né equo che un soggetto che possa dimostrare - eventualmente anche mediante strumenti procedimentali di c.d. ‘soccorso istruttorio’ - di avere tutti i prescritti requisiti morali (oltre agli altri richiesti dal bando), e che abbia inteso dichiarare in buona fede di esserne in possesso, sia escluso da una procedura concorsuale per il solo e semplice fatto di aver errato nella esposizione delle sue affermazioni al riguardo (o per il semplice fatto di essersi discostato dalla pedissequa e formale riproduzione del modello di dichiarazione prescritto nel bando)”. “Ovvero - ciò che è peggio - che venga escluso dalla gara (lo si ribadisce: non ostante il possesso di tutti i requisiti) per il solo e semplice fatto di aver reso una dichiarazione che pur se sostanzialmente ‘omnicomprensiva’ delle informazioni richieste dalla PA, sia stata espressa in forma sintetica (ma - si badi - non per questo linguisticamente e sintatticamente meno completa) anziché in forma analitica”. FM

 



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Inserito in data 06/10/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 1 ottobre 2015, n. 4585

Violazione del termine di “stand still” e declaratoria di inefficacia del contratto

Il Consiglio di Stato, nella sentenza indicata, ha ripercorso il substrato normativo e giurisprudenziale in materia di annullamento giudiziale dell’aggiudicazione di una pubblica gara e di mantenimento o meno dell’efficacia del contratto nel frattempo stipulato.

In particolare, la società appellante - classificatasi prima nella graduatoria relativa alla procedura di gara ma esclusa a causa della mancata indicazione nella propria offerta degli oneri per la sicurezza – si doleva del fatto che, nonostante fosse intervenuta sentenza di annullamento della sua precedente esclusione, la stazione appaltante avesse proceduto alla stipula del contratto con altra società in violazione del termine di cui all’art. 11, comma 10 d.lgs. 163/2006 (cd. termine di stand still).

Essa pretendeva, inoltre, la declaratoria di inefficacia del contratto e il suo automatico subentro nel medesimo senza però impugnare la sentenza di primo grado nella parte in cui non effettuava alcuna statuizione in ordine all’annullamento dell’impugnata aggiudicazione definitiva.

In primo luogo – afferma il Collegio - tale impugnazione costituisce “il presupposto che legittima il potere del giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto” ed è tale che non può essere esaminato d’ufficio dal giudice d’appello.

In secondo luogo – continua il Consiglio - “l’annullamento dell’esclusione della società appellante non determina l’automatica aggiudicazione della gara in favore di quest’ultima, ma impone piuttosto all’amministrazione di rinnovare il procedimento di verifica della congruità dell’offerta, a nulla rilevando che lo stesso fosse stato già precedentemente espletato con esito favorevole, trattandosi evidentemente di una fase procedimentale travolta e resa inutilizzabile dal successivo accertamento della mancata indicazione degli oneri di sicurezza, fase di cui in ogni caso solo l’amministrazione con apposita e nuova dichiarazione di volontà (provvedimentale) può far rivivere, confermandola ai fini della legittima individuazione della ditta definitivamente aggiudicataria della fornitura” (tanto più che non risulta mai pronunciata nei confronti dell’appellante la definitiva aggiudicazione dell’appalto in questione).

Infine, i Giudici di Palazzo Spada, respingendo l’appello, escludono che la sola violazione del termine di stand still possa legittimare la declaratoria di inefficacia del contratto in quanto l’art. 121, comma 1 lett c) c.p.a. subordina tale declaratoria, non solo, all’accertamento che la violazione di quel termine abbia impedito all’interessato di avvalersi dei mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto, ma soprattutto, al fatto che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

Entrambe le circostanze – afferma il Consiglio - non ricorrono nel caso di specie: la prima in quanto “la stipulazione del contratto era avvenuta in esecuzione del provvedimento giurisdizionale di primo grado, non sospeso, che aveva ritenuto legittima l’esclusione dell’interessata dalla gara”; la seconda in quanto “nessun vizio proprio dell’aggiudicazione definitiva era stato fatto valere se non quello della violazione della clausola di stand still, mentre il mancato affidamento dell’appalto era stato determinato dall’esclusione della gara, che per effetto della sentenza di primo grado, non sospesa, risultava essere legittimo al momento dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore della controinteressata”. SS

 



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Inserito in data 06/10/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 1 ottobre 2015, n. 4604

Sulla conversione delle azioni cumulativamente proposte nello stesso giudizio

Il Consiglio di Stato, adito in funzione di Giudice dell’ottemperanza, respingeva il ricorso dopo avere effettuato un’ampia disamina di ciò che costituisce violazione e di ciò che costituisce elusione del giudicato non ritenendone sussistenti i presupposti né dell’una né dell’altra.

Conseguentemente, si occupava della subordinata istanza di conversione dell’azione formulata dalla ricorrente avendo quest’ultima optato per l’attribuzione al Consiglio di Stato, nella medesima impugnativa, di un’azione di ottemperanza e di una di legittimità.

Fermo restando che ciò è ammesso ex art. 32 c.p.a. – afferma il Collegio – “il giudice adito è chiamato innanzitutto a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori”.

In particolare, deve precisarsi che la ‘conversione del rito’ prevista dal citato art. 32 presuppone evidentemente che il giudice adito sia competente su entrambe le azioni in quanto essa si sostanzia nella cancellazione del ricorso per ottemperanza dal ruolo degli affari in camera di consiglio e nella contestuale fissazione dell’udienza pubblica per giudizio di merito della domanda di impugnazione, al fine di osservare le forme tassativamente previste dall’art. 87 c.p.a. per le diverse tipologie di azioni esperibili davanti al giudice amministrativo.

Conclude il Consiglio - e con ciò dichiara la propria incompetenza – che, nel caso di specie, “la possibilità di emanare un simile provvedimento di carattere ordinatorio è impedito dall’assenza di un presupposto processuale quale la competenza”, pacificamente non sussistente in capo a questo Consiglio di Stato in relazione all’ordinaria domanda di annullamento svolta in via subordinata dalla ricorrente, e “non derogabile al di fuori dei casi tassativamente previsti dall’art. 13, comma 4-bis c.p.a., tra i quali non rientra in tutta evidenza quello del cumulo dell’azione di ottemperanza con quello di cognizione”. SS

 



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Inserito in data 05/10/2015
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I, 23 settembre 2015, n. 4595

Lesione dei diritti del medico da parte delle USL: la  giurisdizione è del G.O.

Con la pronuncia in esame, la Sezione I del T.A.R. Campania interviene su una questione estremamente delicata, concernente i confini, talvolta controversi, tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria in materia di rapporti di lavoro, alla luce dell’intervenuto fenomeno di privatizzazione del rapporto di pubblico impiego.

La vicenda de qua  trae origine dal ricorso proposto da un medico operante come pediatra di libera scelta e specialista ambulatoriale in regime di convenzionamento con il S.S.R., con il quale sono stati impugnati - sulla base del presunto contrasto dell'accordo integrativo regionale con quello nazionale - il D.C.A. del 29/5/2015 per la prosecuzione del piano di rientro del settore sanitario della Regione Campania, nonché la nota n. 590/PR1149 del 10/07/2015 con cui la stessa Regione Campania aveva imposto, in conformità al nuovo massimale previsto per il cumulo di attività, la riduzione del numero di assistiti.  

I Giudici Campani hanno dichiarato l’inammissibilità, per difetto di giurisdizione amministrativa, del ricorso proposto dal medico, affermando che l’oggetto della controversia rientra, per le ragioni presto chiarite, nella cognizione del giudice civile, in funzione di giudice del lavoro.

In particolare, richiamando l’orientamento espresso in materia dalla più autorevole giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Corte Cassazione, i Giudici Campani hanno ricordato come seppur i rapporti tra medici operanti in regime di convenzionamento e le U.S.L. siano costituiti e regolamentati in funzione del primario soddisfacimento di un interesse tipicamente istituzionale - la salute pubblica, per l’appunto - essi “corrispondono a rapporti libero-professionali "parasubordinati" che si svolgono su un piano di parità, non esercitando l'ente pubblico, nei confronti del medico convenzionato alcun potere autoritativo, all'infuori di quello di sorveglianza, né potendo incidere unilateralmente, limitandole o degradandole ad interessi legittimi, sulle posizioni di diritto soggettivo nascenti, per il professionista, dal rapporto di lavoro autonomo”.

L’effetto immediato di questa impostazione è rappresentato dal fatto che le controversie aventi ad oggetto la presunta compromissione, da parte dell’ente pubblico, delle posizioni giuridiche soggettive del professionista operante in regime di convenzionamento – come quella, nel caso di specie, denunciata dal pediatra a seguito della riduzione del massimale degli assistiti in caso di cumulo di attività – incidendo su rapporti di natura sostanzialmente paritetica, libero-professionale tra le parti, sono integralmente riconducibili alla cognizione del giudice ordinario, non essendo ammessa, per esse, alcuna deroga in favore della giurisdizione del giudice amministrativo, neppure quando il medico abbia censurato “quale mezzo al fine della tutela dei diritti scaturenti dal detto rapporto, l'illegittimità di atti regolamentari o provvedimenti emessi dalla p.a”.

In considerazione di ciò, il T.A.R. Campania, pronunciandosi sul ricorso proposto, ne ha quindi, correttamente, dichiarato l’inammissibilità per difetto di giurisdizione amministrativa in favore del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro. MB 

 

 



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Inserito in data 05/10/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA, 29 settembre 2015, n. 4540

DURC negativo e concetto di definitività dell’accertamento

Con l’ordinanza in esame, il Collegio della Sezione IV è chiamato a pronunciarsi in ordine alla riforma di una sentenza del TAR Lazio - relativa all’affidamento del servizio luce e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni - con la quale era stata confermata l’esclusione dalla gara dell’impresa appellante, stante: i) la non veridicità dell’attestazione resa dal l.r. in ordine ai requisiti di moralità professionale posseduti dal preposto alla gestione tecnica di una società consorziata alla società offerente; ii) la risultanza negativa dei documenti unici di regolarità contributiva (DURC) rilasciati ad alcune delle imprese consorziate della partecipante.

I Giudici di primo grado avevano, infatti, respinto il ricorso proposto dell’impresa esclusa dalla gara, affermando che il concetto di violazione definitivamente accertata “nell'ambito delle gare pubbliche dev’essere esaminato alla data di scadenza del termine di presentazione dell'offerta”.

Il Collegio, prima di entrare nel cuore del dibattito, effettua un breve excursus normativo per delimitare i confini della questione e ricorda che, a mente dell’art. 38, comma 1, lettera i) del codice dei contratti pubblici, «sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, (…), e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti»; richiama poi il D.M. del 24 ottobre 2007 che definisce le infrazioni ostative al rilascio del DURC e che, all’art. 7, comma 3, prevede l’obbligo per gli Enti, in caso di mancanza dei requisiti di regolarità contributiva - prima che venga rilasciato un DURC negativo - di invitare “l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni”.

Quindi, i Giudici del gravame si soffermano sulla spinosa questione relativa all’ipotesi in cui la dichiarazione sostitutiva resa dall’impresa partecipante alla gara, sulla base di un DURC in corso di validità, si sia poi rivelata in contrasto con le risultanze negative del DURC richiesto dalla stazione appaltante in sede di controllo e, con riferimento a tale aspetto, hanno notato come sul tema sia, da tempo, in atto un contrasto esegetico fra le Sezioni, che richiede l’intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria, alla quale, con l’ordinanza de qua, essi hanno per l’appunto rimesso la questione.

Si condividono il campo – precisa il Collegio - due contrapposti orientamenti: il primo, più risalente nel tempo ma maggiormente consolidato, secondo il quale, ai fini dell’accertamento del “requisito, oggetto di dichiarazioni sostitutive degli offerenti, debba aversi riguardo al DURC richiesto dalla stazione appaltante in sede di controllo, con riferimento, all’esatta data della domanda di partecipazione, con conseguente insufficienza, ai fini della prova, di eventuali DURC in possesso degli offerenti ed ancora in corso di validità” e sempre secondo il quale, il cd. preavviso di DURC negativo non si applica quando il DURC sia richiesto dalla stazione appaltante, con la conseguenza che l’eventuale regolarizzazione postuma non sarebbe comunque idonea a rimuovere l’irregolarità alla data della presentazione dell’offerta.

Secondo un più recente ma meno diffuso orientamento, al contrario, “l’obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione sussiste anche ove la richiesta sia fatta in sede di verifica dalla stazione appaltante”.

La questione sembrerebbe, per il futuro, superata alla luce dall’entrata in vigore del Decreto Ministeriale 30.01.2015, rubricato «Semplificazioni in materia di Documento Unico di Regolarità Contributiva», a mente del quale, la nozione di “definitivo accertamento” sarebbe subordinato all’invito, da parte dell’Ente di previdenza, rivolto al contribuente, di provvedere a regolarizzare la propria posizione previdenziale e fiscale, anche quando l’interrogazione sia compiuta dalla stazione appaltante in funzione di controllo. Tuttavia, il problema persiste ed è tutt’altro che superato con riguardo al periodo antecedente all’entrata in vigore del D.M.

Nell’ordinanza in esame, i Giudici rimettenti sembrerebbero aderire all’orientamento secondo il quale l’obbligo del previo avviso di regolarizzazione debba ritenersi sussistente anche nell’ipotesi in cui la richiesta provenga dalla stazione appaltante, in quanto, in difetto, si finirebbe con il violare il principio - costituzionalmente garantito - di affidamento dei privati, finendo, per questa via, per attribuirsi carattere di “definitività” ad una violazione contributiva mai previamente comunicata al contribuente.

Pertanto, alla luce delle considerazioni svolte, il Collegio, al fine di sciogliere i nodi interpretativi che hanno alimentato il dibattito esegetico, ha rimesso la questione all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, frattanto sospendendo, in via cautelare, la provvisoria efficacia della sentenza gravata, nonché la successiva stipula del contratto. MB

 



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Inserito in data 02/10/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 1 ottobre 2015, n. 4594

Giurisdizioni a confronto: G.A. e Tribunale Superiore Acque Pubbliche

I Giudici di Palazzo Spada, con la pronuncia de qua, intervengono in merito alla giurisdizione del g.a., chiarendo che la stessa prevalga su quella del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (TSAP), in tutte quelle controversie concernenti atti “solo strumentalmente” inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque pubbliche.
Invero, alla luce di quanto in tale sede chiarito, l'art. 143, R.D. n. 1775/1933, c. 1, lett. a), non limita la giurisdizione del TSAP alle controversie tra concedente e concessionario in tema di derivazione idrica, bensì utilizza una formula ben più ampia, facendo, infatti, riferimento più in generale alla " materia delle acque pubbliche".

Urge sottolineare che, onde evitare la probabile insorgenza di dubbi, tale nozione, è stata chiarita dalla giurisprudenza delle magistrature superiori e, in particolare, delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato.

In particolare, l'ambito della giurisdizione del TSAP, è stato individuato in relazione a tutti i provvedimenti aventi “incidenza diretta e immediata” di tali atti sul regime delle acque pubbliche, inteso come regolamentazione del loro decorso e della loro utilizzazione.

La V Sezione del Consiglio di Stato, ha, inoltre, specificamente chiarito che la giurisdizione del TSAP ha ad oggetto i provvedimenti che, pur se promananti da autorità diverse da quelle specificamente preposte alla tutela delle acque, siano caratterizzati dall'incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche e concorrano, in concreto, a disciplinare “la realizzazione, la localizzazione, la gestione e l'esercizio delle opere idrauliche, ivi compresi pure i provvedimenti espropriativi o di occupazione d'urgenza delle aree occorrenti per la realizzazione dell'opera idraulica, oltre agli atti comunque influenti sulla sua localizzazione sul suo spostamento.”

A ben vedere, dunque, restano, invece, sottratte alla giurisdizione del TSAP, tutte quelle controversie nelle quali i provvedimenti impugnati incidono sulla materia e sul regime delle acque pubbliche in via – come premesso – meramente strumentale ed indiretta.

Nello stesso senso, alla luce di quanto anticipato, è la giurisprudenza della Suprema Corte, che utilizza lo stesso criterio esegetico dell'immediata incidenza dell'atto sull'utilizzo delle acque.

Si consideri, a tal proposito, Cass, Sez. Un., 25 ottobre 2013, n. 24154, che ha ritenuto sussistente la giurisdizione del TSAP nel caso di impugnazione dell'atto di approvazione, da parte della P.A., con deliberazione contenente anche la dichiarazione di pubblica utilità ai fini ablatori, di un progetto per la realizzazione di un serbatoio di accumulo di acque pubbliche.

Alla luce di quanto mostrato, appare pacifico sottolineare che la giurisdizione del g.a. prevalga, su quella del TSAP, in quelle controversie concernenti atti “solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque pubbliche, in cui rileva esclusivamente l'interesse al rispetto delle norme di legge nelle procedure amministrative volte all'affidamento di concessioni o di appalti di opere relative a tali acque”. GMC

 



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Inserito in data 02/10/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 28 settembre 2015, n. 4510

Sulla natura di una società affidataria in house del servizio pubblico

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in epigrafe, si occupa degli indici che devono sussistere per stabilire la natura pubblica o privata di una società affidataria in house del servizio pubblico.

Alla luce di quanto disposto con tale sentenza, al fine di stabilire la natura pubblica o privata di una società –  affidataria in house del servizio pubblico svolto in precedenza dal Consorzio dei Comuni –  si deve aver riguardo al “regime giuridico che conforma l'attività degli organi societari, gli atti adottati e, per quel che qui più rileva nel caso di specie, il rapporto di impiego con i dipendenti”. Dunque, valutando preliminarmente tali indici, la società rientra nel genus delle società di diritto privato, come, peraltro, già pacificamente mostrato dal fatto che il rapporto d'impiego, intrattenuto col ricorrente de quo, non è soggetto alle regole di cui al d.lgs. 165 del 2001, bensì interamente assoggettato al diritto del lavoro privato.

Valutando quanto chiarito, ne consegue che è infondata la censura che lamenta “l'errata valutazione” della Commissione concernente un bando di concorso pubblico, per soli titoli, per la copertura del posto di segretario generale dell'autorità di bacino Regionale, che ha esattamente ascritto la società, presso la quale il ricorrente ha svolto l'attività lavorativa de qua, tra le strutture private di cui trattasi. GMC



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Inserito in data 01/10/2015
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III, 29 settembre 2015, n. 2037

Trascrizione unioni same sex nei registri stato civile: giurisdizione e validità

La pronuncia dei Giudici lombardi è particolarmente significativa, giacchè interviene in un ambito, quale quello relativo ai profili di validità dei matrimoni tra soggetti omosessuali ed ai connessi risvolti in punto di riparto di giurisdizione, di estrema attualità.

Nel caso in esame, il Collegio è chiamato a valutare la legittimità di un Decreto prefettizio di annullamento della trascrizione – sui registri di stato civile – di un’unione contratta in Francia tra i ricorrenti, appartenenti allo stesso sesso, effettuata dal Sindaco del Comune italiano di residenza degli stessi.

La pronuncia si snoda in due parti, intervenendo riguardo ai profili di giurisdizione e, in seguito, sul merito.

In primo luogo il Collegio declina la giurisdizione amministrativa rispetto ai ricorrenti originari. Questi, infatti, in quanto persone fisiche, non possono veder degradati o compressi i propri diritti per il tramite di un provvedimento amministrativo – quale quello contestato.

Si ricorda, infatti, l’assoluta carenza di potere del Prefetto il quale non ha alcun potere di integrazione o rettifica in un ambito, invero, in cui il Legislatore riconosce potere di intervento esclusivo all’Autorità giurisdizionale ordinaria – unico Giudice naturale dei diritti.

Infatti, ricordano i Giudici, dall’esame dell’ordinamento dello stato civile – da considerare quale ordinamento settoriale, in sé completo (cfr. art. 2, commi 12 e 14, della legge n. 127 del 1997) – emerge che non è possibile effettuare annotazioni sugli atti già registrati se non per disposto legislativo o per ordine dell’autorità giudiziaria (art. 453 c.c.) e che, in seguito alla chiusura della registrazione, tramite la firma dell’ufficiale dello stato civile, non è possibile effettuare alcuna variazione di quanto registrato (art. 12, comma 6, del D.P.R. n. 396 del 2000).

Pertanto, l’atto prefettizio qui impugnato è stato emesso in assoluta carenza di potere e, richiamando il disposto di cui all’articolo 21-septies della legge n. 241 del 1990 che classifica come nullo tale tipo di atto, è conseguente ed immediata la devoluzione delle relative controversie al giudice ordinario (Cfr. Consiglio di Stato, VI, 27 gennaio 2012, n. 372; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 11 febbraio 2015, n. 142).

Quindi, rispetto ai ricorrenti iniziali il ricorso è dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A. ed i Giudici dichiarano necessaria la prosecuzione dinanzi all’A.G.O. – ex articolo 11, 2’ co. C.p.A.

Il Collegio è di differente avviso, invece, in merito alla posizione giuridica paventata dall’Amministrazione comunale che, intervenuta con motivi aggiunti, contesta del pari l’atto prefettizio di annullamento della trascrizione.

Il Sindaco, infatti, nella qualità di Ufficiale di stato civile, è incaricato di provvedere alla corretta gestione dei registri e, come tale, esplica una potestà di tipo pubblicistica.

Così inquadrato, egli risponde del proprio operato rispetto ad altri soggetti pubblici e, in un contrasto di competenze quale quella oggi esaminata, non può che profilarsi la giurisdizione amministrativa,  in assenza della quale potrebbe configurarsi un vuoto di tutela contrastante con il disposto di cui all’art. 113 Cost. (Cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, I, 3 dicembre 2014, n. 860).

Pertanto, confermando in tal caso la giurisdizione originariamente adita, il Consesso lombardo interviene sul merito.

Esso accoglie la doglianza del Sindaco e dell’Ente tutto, atteso che in materia di stato delle persone non può ammettersi un intervento atipico dell’Autorità amministrativa, ma attribuire la sua definitiva conformazione solo ad un organo indipendente.

Tanto non ricorreva nel caso di specie e, pertanto, va annullato l’intervento prefettizio teso all’annullamento della trascrizione del matrimonio contratto dai ricorrenti. CC 


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Inserito in data 30/09/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 30 settembre 2015, n. 4582

Sull’inquadramento della nozione di controinteressato in materia edilizia

I Giudici di Palazzo Spada confermano la pronuncia resa dal Collegio di primo grado.

In particolare, intervenendo riguardo ad un’impugnazione di un annullamento in autotutela di permesso di costruire in sanatoria, essi ricordano e chiariscono la nozione di controinteressato, con particolare riguardo alla materia edilizia.

In primo luogo, il Collegio ricorda che la qualifica di controinteressato in senso processuale richiede un requisito formale, dato dall’indicazione del nominativo nel provvedimento amministrativo, ed un requisito sostanziale, costituito dalla“sussistenza di un interesse favorevole al mantenimento della situazione attuale definita dal provvedimento stesso”.

Entrando nel caso in oggetto e richiamando anche giurisprudenza pregressa, il Collegio ricorda che il vicino assume la veste di controinteressato quando – come nella vicenda all’esame - l'adozione del provvedimento sanzionatorio, recante comunque il nominativo del controinteressato, sia stata “non solo sollecitata da un esposto del vicino medesimo, ma anche preceduta da atto prodromico (comunicazione di avvio di procedimento, a’ sensi dell’art. 7 e ss. della L. 7 agosto 1990 n. 241) parimenti comunicante il nominativo del controinteressato predetto, dovendosi comunque distinguere tra la posizione di colui che è titolare di un generico interesse a mantenere efficace il provvedimento impugnato e la posizione di colui che dal provvedimento medesimo viceversa riceve un vantaggio diretto e immediato (nel caso di specie, il ripristino delle distanze d’obbligo tra il proprio edificio e quello dell’attuale appellante), con la conseguente individuazione della posizione obbligatoriamente inclusa nel contraddittorio sia procedimentale che processuale”. (Cons. Stato, sez. VI, n. 3553/2015, Cons. St., sez. VI, 29 maggio 2012, n. 3212)

Tanto non è accaduto nella vicenda odierna in cui il ricorrente, non avendo provveduto a notificare il proprio ricorso al vicino – autore dell’esposto a suo carico – ha inciso sulla relativa efficacia, procurandone l’inammissibilità - ex articolo 41, comma 2, del C.p.A.

Una simile posizione, già assunta dai Giudici territoriali, viene confermata in sede di gravame, ove si riconosce posizione di controinteressato al soggetto/vicino confinante, dietro il cui impulso si è avviato l’annullamento in autotutela da parte dell’Amministrazione interessata.

In considerazione di ciò, è respinto l’appello e confermata la pronuncia del Tar Lazio. CC

 

 



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Inserito in data 29/09/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 28 settembre 2015, n. 4512

Sull’esclusione dalle gare d’appalto per negligenza nei precedenti contratti

L’art. 38 del d.lgs. 163/2006 disciplina le cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nonché di subappalti e dalla stipula dei relativi contratti prevedendo tra queste, alla lett. f), l’esclusione di quei soggetti che, “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Sulla base del dettato normativo appena indicato è stato presentato ricorso avverso il provvedimento di affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcheggi di proprietà comunale, nonché di pulizia delle spiagge e di salvamento dei bagnanti, adducendo come motivazione la mancata o erronea valutazione del comportamento dell’impresa mandataria nel precedente rapporto contrattuale (caratterizzato da una negligenza tale da comportare la risoluzione del contratto da parte dell’amministrazione).

In particolar modo, a parere dell’appellante, il contratto di affidamento prevedeva la responsabilità solidale del raggruppamento nei confronti dell’amministrazione concedente e non già, come ritenuto con la sentenza impugnata, la divisione dell’obbligazione e la responsabilità parziaria in capo a ciascuna delle società in cui si componeva il raggruppamento di tipo verticale.

Il Consiglio di Stato, peraltro, richiamando l’indirizzo giurisprudenziale formatosi sul significato ermeneutico dell’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. n. 163/2006 sopra citato, che rimette all’amministrazione la dichiarazione della sussistenza della suddetta causa ostativa a seguito di una  valutazione discrezionale del comportamento censurato, rileva come il sindacato di legittimità sulla scelta dell’amministrazione procedente debba mantenersi entro i margini della verifica della manifesta illogicità ed irrazionalità dell’opzione attinta (C.d.S. 5063/ 14).

Nel merito il Supremo Consesso ha dichiarato l’infondatezza del ricorso attesa l’assenza dei vizi sopra indicati facendo così proprie le osservazioni mosse dalla convenuta. Più precisamente, nel valutare i profili di responsabilità della contro interessata si deve tenere in debita considerazione la particolare struttura dell’ATI verticale e la conseguente <<dicotomia fra il regime di responsabilità gravante sulla mandataria, che è ad un tempo personale per le prestazioni proprie e solidale per assunte dalle imprese raggruppate, e la responsabilità invece incombente sulla impresa mandante, circoscritta all’esecuzione delle prestazioni assunte in proprio>> (C.d.S. 6614/12), nonché la natura della responsabilità di cui all’art. 38 citato.

La norma in questione, invero, <<non fa affatto riferimento alla nozione civilistica di responsabilità da inadempimento di cui all’art. 1218 c.c. […] dove l’affermazione della responsabilità civile per inadempimento dell’obbligazione è sganciata dal giudizio sulla (imputabilità a) colpa del debitore, che rileva nel solo ambito della valutazione della causa di esonero dalla responsabilità per impossibilità sopravvenuta della prestazione>>.

Di contro, invece, l’art. 38, comma 1, lett. f) <<incentra il compito demandato alla stazione appaltante nella valutazione “della grave negligenza o mala fede nell’esecuzione delle prestazioni affidate” all’impresa partecipante alla procedura di gara>> a prescindere  dall’inadempimento o  inesattezza della prestazione ex art. 1218 c.c. VA 

 



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Inserito in data 29/09/2015
CORTE DI CASSAZIONE - QUINTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 24 settembre 2015, n. 38914

Dissenso del paziente e scriminanti putative

La Suprema Corte,  con la sentenza in commento, ha confermato la responsabilità penale di un infermiere per aver costretto un paziente a subire l’applicazione di un catetere vescicale nonostante l’espresso dissenso da quest’ultimo manifestato.

Il Collegio, infatti, ha ritenuto che il comportamento censurato configuri una violazione dei principi sanciti dalla nostra Costituzione ed in particolare dall’art. 32 ai sensi del quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario, se non per disposizione di legge.

La norma in questione, tuttavia, deve essere correlata all’art. 33 della l. 833/78 che fa salvi i presupposti di necessità ed urgenza di cui all’art. 54 c.p..

La Corte di Cassazione, tuttavia, ha affermato che nel caso di specie non possono trovare applicazione gli artt. 51 e 54 c.p., neppure a livello putativo. Con riferimento all’art. 54 c.p., l’imputato, infatti, aveva ancorato la ritenuta sussistenza del requisito della necessità esclusivamente ad un criterio soggettivo, senza alcun riferimento a fatti concreti che avrebbero potuto indurlo ad una erronea valutazione, la scriminante prevista dall’art. 51 c.p., invece, non potrebbe trovare applicazione in caso di un esplicito dissenso validamente espresso.

Il Collegio, pertanto, ha correttamente ritenuto che <<non potendo equipararsi la situazione dell'assenza di consenso al trattamento terapeutico al rifiuto espresso dal paziente, la presenza di quest'ultimo avrebbe dovuto far desistere l'imputato dall' apporre il catetere, sicché l'aver provveduto a tale trattamento, ricorrendo a violenza fisica (…), per vincere la resistenza della p.o., integra le ipotesi di reato all'imputato attribuite. VA

 




Inserito in data 28/09/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 24 settembre 2015, n. 4485

Il riparto di giurisdizione in materia di graduatorie ad esaurimento (GAE)

La sesta Sezione del Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello proposto, ha messo fine al conflitto di giurisdizione fra giudice amministrativo e giudice ordinario in materia di GAE.

Così facendo ha, inoltre, fornito un’interpretazione delle sentenze delle SS.UU. n. 3031/2011 e dell’Ad.Pl. n. 11/2011 che si erano pronunciate al riguardo e su cui si era basata la sentenza di primo grado.

In particolare, il Tar Lazio aveva ritenuto sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo solo con riferimento alla parte del ricorso in cui la ricorrente si doleva della legittimità della regolamentazione delle GAE (in particolare, del D.M. n.235/2014), mentre aveva ritenuto rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario la parte relativa all’accertamento del diritto al collocamento in graduatoria della ricorrente e alla possibilità di modificare le GAE.

Afferma il Collegio che il procedimento di adozione e pubblicazione delle GAE va colto nella sua unitarietà, costituita da fasi predeterminate e tra di esse connesse e articolate in funzione dell'emanazione di un provvedimento finale, fasi che si realizzano in successione di tempo, una dopo l'altra, come è avvenuto nella specie, laddove la conclusione si è realizzata con la pubblicazione della graduatoria definitiva avvenuta a seguito di una valutazione discrezionale dell' interesse legittimo in capo alla ricorrente all'inclusione nelle GAE”.

Dunque, confermando il proprio precedente orientamento, il C.d.S. precisa che, una volta dichiarata la illegittimità della regolamentazione della graduatoria, lo stesso giudice amministrativo avrà anche il potere di dichiarare l’illegittimità della GAE definitiva nella parte in cui non ha ricompreso la ricorrente e conseguentemente ammettere definitivamente la stessa nella suddetta graduatoria.

“In altri e conclusivi termini, la stretta correlazione tra le domande azionate non consente una ripartizione della potestas iudicandi tra il giudice ordinario e quello amministrativo, essendo concentrata dinanzi a quest’ultimo la tutela invocata da parte ricorrente”. SS

 



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Inserito in data 28/09/2015
CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA - 25 settembre 2015, n. 618

Può una legge regionale prevedere la nullità dell’atto amministrativo?

Il C.G.A.R.S., in riforma della sentenza di primo grado che aveva dichiarato la nullità di un bando di gara per violazione dell’art. 2 della l.r. Sicilia n. 15/2008 in materia di tracciabilità dei flussi finanziari, si è pronunciato sulla questione riguardante la possibilità che una legge regionale sancisca la nullità dell’atto amministrativo.

La soluzione della questione dipende – dice il C.G.A. – da come venga interpretata la lettera l) dell’art. 117 della Costituzione nella parte in cui riserva al legislatore statale la materia “giustizia amministrativa”, se cioè essa si riferisca esclusivamente alle norme processuali o se essa presenti un significato più ampio che va oltre le norme processuali estendendosi a tutte quelle disposizioni che contribuiscono a delineare il complessivo livello di giustizia nel settore amministrativo”.

Seguendo la prima opzione – continua il Consiglio – si avrà che “le regioni sarebbero autorizzate non solo a dettare le norme sostanziali ma anche ad individuare il regime di validità dell’atto con evidenti riflessi sull’attività del giudice statale e con pregiudizio per lo standard unitario di tutela che ci deve essere nell’intero territorio nazionale”.

Ragionando diversamente, invece, “sarà escluso che le regioni nelle materie di loro competenza possano dettare, oltre alle norme sostanziali, anche quelle afferenti al regime di validità dell’atto amministrativo perché si realizzerebbe un’indebita invasione di campo”.

In totale riforma del proprio precedente orientamento nel quale aveva optato per la nullità del bando non conforme alla legge regionale e per la rilevabilità d’ufficio dell’invalidità disciplinata dagli artt. 21 septies l. 241/1990 e 31, comma 4, c.p.a ed in conformità all’accoglimento da parte della Consulta della q.l.c. da lui stesso formulata in ordine al citato art. 2 l.r. 15/2008, il Consiglio ha dichiarato, per un verso, la caducazione ex tunc della legge regionale, e, per altro verso, la riconducibilità della materia della tracciabilità dei flussi finanziari alla disciplina statale che non contempla la nullità del bando; conseguentemente ha affermato che il bando di gara non è nullo e nel caso di specie deve considerarsi pienamente valido. SS



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Inserito in data 25/09/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 23 settembre 2015, n. 4456

Basi normative e ratio dell’esigenza di determinatezza del contratto di avvalimento

I Giudici di Palazzo Spada ci ricordano che l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere puntualmente individuato, indicando non solo il requisito prestato, bensì le specifiche risorse materiali (mezzi, personale…) e immateriali (prassi…) messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria.

L’esigenza che l’oggetto del contratto de quo sia determinato o determinabile discende, innanzitutto, dal combinato disposto dell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici e degli artt. 1346 e 1418 c.c.; sul piano teleologico, tale esigenza si ricollega al rilievo che l’avvalimento, traducendosi in una deroga al principio del possesso dei requisiti di partecipazione da parte del concorrente, altrimenti consentirebbe l’agevole aggiramento del sistema dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche. TM 

 



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Inserito in data 24/09/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA 21 settembre 2015, n. 4374

La giurisdizione del G.A. in tema di sostegno scolastico è piena? Rinvio ad AP

Con l’ordinanza in esame, il Collegio ha chiesto all’Adunanza Plenaria di “valutare se, in tema di sostegno scolastico, la giurisdizione del giudice amministrativo possa ritenersi piena, o, come avviene in linea di principio per altri settori (come quello dei contratti ad evidenza pubblica), limitata alla fase procedurale che si completa con la formazione del P.E.I., con devoluzione al giudice ordinario delle controversie riferite alla successiva fase esecutiva del Piano stesso”.

Invero, sul punto sono recentemente intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza n. 25011/14), modificando il loro precedente costante indirizzo. Ad avviso delle Sezioni Unite, il riparto di giurisdizione andrebbe delineato attraverso il riferimento al Piano educativo individualizzato (P.E.I.), indicante il numero di ore di sostegno necessarie per il singolo allievo disabile: dopo la formazione del P.E.I., non residuerebbe alcun margine di apprezzamento discrezionale per l’Amministrazione - autorizzata ad assumere insegnanti di sostegno anche in deroga ai rapporti numerici prefissati -  con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.

Diversamente, per il Giudice rimettente, il giudice amministrativo dovrebbe conoscere non solo delle controversie precedenti all’adozione del P.E.I., ma anche di quelle susseguenti a tale momento. In tal senso si evidenzia come tutte le controversie in esame potrebbero rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto riconducibili alla fattispecie di cui all’art. 133, c. 1, c.p.a. (“controversie in materia di pubblici servizi […] relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo”). Secondariamente, si rammenta che da tempo la giurisprudenza (Cfr. Corte cost. 140/07) ammette la configurabilità di interessi legittimi anche in rapporto ad atti vincolati, ovvero la coesistenza di provvedimenti autoritativi e diritti soggettivi perfetti (nella specie, tra il provvedimento che determina la concreta erogazione del servizio e il diritto al sostegno scolastico del disabile contemplato nel P.E.I.). Inoltre, la Sesta Sezione sottolinea come le più frequenti censure investano la formazione e non l’esecuzione del piano, vale a dire profili rispetto ai quali il giudice amministrativo presenta una maggiore specializzazione. Da ultimo, il Collegio adduce i principi di semplificazione e concentrazione delle competenze giudiziarie in settori unitari, stante l’esistenza nella procedura in esame di una stretta interdipendenza tra momento valutativo e momento vincolato. TM 



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Inserito in data 23/09/2015
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. III, 17 settembre 2015, n. 2816

Sulla proroga di un termine in materia di gare pubbliche

Il TAR Lecce, con la pronuncia de qua, interviene in merito al tema della proroga dei termini in materia di gare pubbliche.

I giudici di merito specificano, invero, che la proroga in questione possa essere accordata solamente “in pendenza” del termine stesso, e non già successivamente alla scadenza di quest'ultimo.

È bene specificare, infatti, che, per principio generale – valevole a fortiori in materia di pubbliche gare a tutela della par condicio dei concorrenti medesimi – la proroga di un termine, definito, altresì, “perentorio” dalla stessa lex specialis, può esser accordata, come premesso, solamente in pendenza del termine in parola.

Nel caso de quo, la Società in questione, a sostegno della impugnativa interposta, deduce, essenzialmente, “l'illegittimità della disposta proroga dei termini per la presentazione delle offerte, in quanto assunta a termine ormai scaduto (non essendo configurabile la proroga di un termine – peraltro perentorio, come previsto dal bando stesso – ormai spirato)”.

Oltre a ciò, e riprendendo quanto chiarito in tale sede dai giudici di merito, “lamenta, inoltre, comunque, la pretestuosità delle giustificazioni poste a base della (prima) proroga […]” e “deduce, infine, la violazione della par condicio, in quanto la predetta proroga consentirebbe ad imprese “terze” di presentare domanda oltre il termine perentorio fissato inizialmente dal bando”.

Alla luce della disposta “revoca”, il Collegio, come emerge dalla sentenza ivi trattata, dichiara tale ricorso improcedibile per cessazione della materia del contendere, pur non mancando di evidenziare (ai fini, come specificato, della “soccombenza virtuale”), la fondatezza delle censure proposte, in quanto: “1) per principio generale, la proroga di un termine può essere accordata soltanto in pendenza del termine stesso [...]”. GMC

 



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Inserito in data 22/09/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 7 settembre 2015, n. 4139

Inquadramento dipendenti già in servizio e principio della priorità concorso pubblico

Il Collegio della Quinta Sezione, censurando l’operato del TAR calabrese, conferma ancora una volta il principio del concorso pubblico quale mezzo ordinario di accesso al pubblico impiego.

Nel caso in esame, i Giudici intervengono riguardo ad un ricorso presentato da un dipendente dell’Amministrazione resistente il quale lamentava il proprio mancato inserimento nelle dotazioni organiche degli uffici regionali e postulava, frattanto, l’espletamento di regolare procedura concorsuale in vista di tale nuovo assetto.

A fronte della decisione di primo grado, con cui si statuiva la carente legittimazione del ricorrente e la necessità di procedere esclusivamente per mezzo di reclutamento interno, i Giudici di Palazzo Spada ne riconoscono, invece, la fondatezza.

Essi sostengono, infatti, richiamando giurisprudenza costituzionale ed amministrativa ormai salda,  che il concorso pubblico costituisce la modalità ordinaria di accesso nei ruoli delle pubbliche amministrazioni, in coerenza con i principi costituzioni di uguaglianza (art. 3) ed i canoni di imparzialità e di buon andamento (art. 97) e che pertanto i concorsi interni sono da considerare come eccezione al principio dell’ammissione in servizio per il tramite del pubblico concorso. In tal senso anche la facoltà del Legislatore di introdurre deroghe al predetto principio deve essere delimitata in senso rigoroso, potendo tali deroghe considerarsi legittime soltanto allorquando siano funzionali al buon andamento dell’amministrazione e ricorrano altresì peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle. (Cfr. Corte Costituzionale sentenze n. 227 del 2013, n. 90 e n. 62 del 2012, n. 310 e n. 299 del 2011) 

Pertanto, con maggiore attenzione al caso di specie, posta la carente motivazione dei Decreti dirigenziali con cui era stato disposto il ricorso ad una procedura interamente riservata per la copertura di posti vacanti, i Giudici del gravame ne statuiscono l’illegittimità.

Si tratta, infatti, di una deroga al principio del necessario concorso pubblico per l’accesso a posti di pubblico impiego che non è sorretta da alcuna ragione di pubblico interesse, né finalizzata ad un rafforzamento di nessuna organizzazione interna.

E’ prioritario, semmai, insistono i Giudici del gravame, conferire alla selezione per il tramite del concorso pubblico, “…un ambito di applicazione ampio, tale da non includere soltanto le ipotesi di assunzione di soggetti precedentemente estranei alle pubbliche amministrazioni, ma anche i casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio e quelli di trasformazione di rapporti non di ruolo, e non istaurati ab origine mediante concorso, in rapporti di ruolo” (Cfr. Corte Cost. 12 aprile 2012, n. 90).

Ciò, insiste il Collegio, implica che la valutazione delle necessità eccezionali, tali da escludere il ricorso alle procedure ordinarie, può essere giustificata solo in collegamento con altre esigenze di pari rango costituzionale (come ha sottolineato Cons. St., sez. IV, 25 giugno 2013, n. 3438).

Tanto non ricorre nel caso in esame, in cui non si è ravvisata motivazione alcuna, tale da sovvertire la priorità del concorso pubblico – valutato quale unico criterio selettivo, trasparente e meritocratico, tanto da estenderne l’applicazione anche nelle ipotesi di progressioni verticali – quale quella oggi in esame.

Le doglianze del candidato escluso, pertanto, vengono accolte e, per l’effetto, nel ricordare la priorità della selezione pubblica, si dispone la riforma della pronuncia di primo grado. CC



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Inserito in data 21/09/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA - 18 settembre 2015, n. 4352

Competenza a sanzionare pratiche commerciali scorrette, dopo il DLgs 21/14: rinvio ad AP

Com’è noto, l’Adunanza plenaria (sentenze nn. 11-16 2012) aveva individuato nel principio di specialità il criterio di riparto di competenza tra l’AGCM e le altre Autorità, in merito all’adozione di provvedimenti sanzionatori di pratiche commerciali scorrette. Segnatamente, la disciplina generale doveva trovare applicazione nei casi in cui quella speciale presentasse lacune di tutela e non fosse esaustiva, in modo da garantire un minimo essenziale di tutela; altrimenti, in base al principio di specialità, la disciplina generale (e la competenza dell’AGCM) avrebbe dovuto recedere rispetto ad una norma speciale che offrisse una maggior tutela.

Sul punto è intervenuto l’art. 1, c. 6, lett. a, D.lgs. n. 21/14, che ha aggiunto il comma 1bis all’art. 27 del Codice del consumo; la nuova disposizione prevede che “Anche nei settori regolati, ai sensi dell'articolo 19, comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, all'Autorità garante della concorrenza e del mercato, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell'Autorità di regolazione competente. Resta ferma la competenza delle Autorità di regolazione ad esercitare i propri poteri nelle ipotesi di violazione della regolazione che non integrino gli estremi di una pratica commerciale scorretta. Le Autorità possono disciplinare con protocolli di intesa gli aspetti applicativi e procedimentali della reciproca collaborazione, nel quadro delle rispettive competenze”.

Con l’ordinanza in esame, la Sesta sezione del Consiglio di Stato si interroga su come tale nuova disposizione abbia inciso sul riparto di competenza tra AGCM e le altre Autorità in tema di pratiche commerciali scorrette e, temendo l’insorgere di un contrasto giurisprudenziale sul punto, rimette all’Adunanza plenaria ex art. 99 CPA la soluzione dei seguenti quesiti:

a) “se l’articolo 27, comma 1-bis, del Codice del consumo, sia da interpretarsi come norma attributiva di una competenza esclusiva ad AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette, anche a fronte di condotte disciplinate da specifiche norme settoriali di derivazione europea (ritenute idonee a reprimere il comportamento sia con riguardo alla completezza ed esaustività della disciplina, sia con riguardo ai poteri sanzionatori, inibitori e conformativi attribuiti all’Autorità di regolazione)”;

b) “in caso affermativo, se la circostanza che lo jus superveniens abbia attribuito ad AGCM la competenza all’esercizio del potere sanzionatorio in materia di pratiche commerciali scorrette comporti il venir meno dell’interesse alla decisione in ordine alla censura di incompetenza – formulata con riguardo alla sanzione adottata da tale Autorità nel precedente regime - anche nell’ipotesi in cui la nuova norma abbia aggravato il procedimento di irrogazione della sanzione con la previsione della necessaria acquisizione del parere dell’Autorità di regolazione”. TM

 



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Inserito in data 07/08/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 1 agosto 2015, n. 3778

Sale pubbliche da gioco: incompetenza sindacale ed eccesso di potere

Una S.p.A., concessionaria del servizio di gestione telematica del gioco, mediante slot machines e video-lotterie, impugnava avanti al TAR Campania un’ordinanza, che, nel disciplinare gli orari degli esercizi commerciali e di pubblici esercizi, aggiungeva all’elenco gli orari di apertura e chiusura delle sale pubbliche da gioco e, con successivi motivi aggiunti, l’ordinanza del 24 marzo 2011, integrativa della precedente, nella parte in cui il Sindaco di Salerno aveva “ridisciplinato, in senso più restrittivo, gli orari di apertura delle sale pubbliche da gioco e di scommesse, aggiungendo anche l’ulteriore limite degli orari di utilizzo dei video-giochi e slot-machine, posti all’interno di altri esercizi commerciali e pubblici esercizi, prescindendo dagli orari di apertura di questi ultimi”.
La ricorrente assumeva l’illegittimità per incompetenza sindacale in subiecta materia per molteplici profili di violazione di legge e dell’art. 50, 7° comma del D.Lgs. n. 267/2000 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali) e per eccesso di potere.

Il T.A.R. Campania respingeva il ricorso, riconoscendo la sussistenza di una competenza sindacale in ordine all’adozione dei provvedimenti impugnati ai sensi dell’art. 50, comma 7, del D.lgs. n. 267/2000. L’appellante ha, dunque, proposto appello avverso la suddetta sentenza, deducendo la violazione della riserva di legge in materia dei giochi, l’inapplicabilità degli artt. 50, comma 7, e 54, comma 4, del D.Lgs. n. 267/2000 nella fattispecie in esame, l’incompetenza del Comune e la competenza del Questore ai sensi dell’art. 88 TULPS in ordine ad attività svolte con concessionarie statali, la violazione dello stesso artt. 50, comma 7, del D.Lgs. n. 267/2000 sotto l’ulteriore profilo della carenza degli indirizzi da parte del consiglio comunale e della Regione, nonché l’eccesso di potere per carenza di motivazione, di proporzionalità e disparità di trattamento.
L’appello è tuttavia infondato.
Prima di procedere alla disamina delle varie censure prospettate da parte appellante, è necessario – ad avviso dei giudici di Palazzo Spada - esaminare il quadro normativo delineato con la sentenza della Corte Costituzionale n. 220/2014, intervenuto nelle more della definizione del presente giudizio, che si è pronunciato in ordine a tre ordinanze di rimessione del TAR per il Piemonte, con le quali, tra l’altro, era stata sollevata, in riferimento agli artt. 32 e 118 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 50, comma 7, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, “nella parte in cui tale disposizione non prevede la competenza dei Comuni ad adottare provvedimenti per limitare l'uso degli apparecchi da gioco di cui al comma 6 dell'art. 110 del regio decreto 18 giugno 1931 n. 773 (TULPS), negli esercizi autorizzati ai sensi dell'art. 86 dello stesso R.D. n. 773/1931”.
Anzitutto, la Corte ha dichiarato l'inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell'art. 50, comma 7 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, sollevata in riferimento agli artt. 32 e 118 della Costituzione, concernente la configurabilità o meno di un competenza in ordine all’adozione di provvedimenti da parte degli enti locali in materia di gioco e scommessa in base al suddetto art. 50, 7° comma.
Come ampiamente chiarito, “la Corte è pervenuta a tale pronuncia di inammissibilità non per escludere la sussistenza di tale potere in base al tenore letterale di tale statuizione normativa, ma rilevando invece la non adeguata utilizzazione dei poteri interpretativi che la legge riconosce al giudice rimettente e la mancata esplorazione di diverse, pur praticabili, soluzioni ermeneutiche”.
Differentemente dalla vicenda in esame, in cui l’ordinanza sindacale non è stata preceduta dall’adozione dei criteri con delibera consiliare, nelle ordinanze di rimessione del TAR Piemonte l’impugnazione concerneva non solo l’ordinanza sindacale, ma anche la delibera consiliare, adottate ai sensi dell'art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267 del 2000, della cui adozione le parti ricorrenti denegavano la competenza degli enti locali a limitare l'uso degli apparecchi da gioco di cui al comma 6 dell'art. 110 del r.d. 18 giugno 1931, n. 773, nonché la violazione della normativa in tema di liberalizzazione delle norme costituzionali in tema di riparto delle competenze legislative ex art. 117, secondo comma, lettera h, Cost. e degli stessi artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267 del 2000.
La Corte, a tal proposito, ha evidenziato l'evoluzione della giurisprudenza amministrativa, secondo cui “l'art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267/2000 è una statuizione di carattere generale, nel cui ambito non vi sono ragioni preclusive a ritenere rientrante anche il potere sindacale di determinazione degli orari delle sale da gioco o di accensione e spegnimento degli apparecchi durante l’orario di apertura degli esercizi, in cui i medesimi sono installati”.
Oltre a ciò, la Corte ha richiamato la giurisprudenza amministrativa (Cons. St. Sez. IV sentenza n. 2710/2012), secondo cui l'esercizio del potere di pianificazione non può essere inteso solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, ma deve essere ricostruito come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo, che tenga conto sia delle potenzialità edificatorie dei suoli, sia di valori ambientali e paesaggistici, sia di esigenze di tutela della salute e quindi della vita salubre degli abitanti.
A fronte di un tale ampliamento di prospettiva, “non può disconoscersi quindi la sussistenza del potere sindacale in un ambito più limitato quale quello di cui alla controversia in esame, in cui oggetto del giudizio sono semplicemente gli orari di apertura delle sale da gioco o di accensione e spegnimento degli apparecchi durante l’orario di apertura degli esercizi, in cui i medesimi sono installati”. Alla luce di quanto chiarito, i Giudici sottolineano che “la riconosciuta sussistenza del potere sindacale di carattere generale ed ordinario ex art. 50, 7° comma, essendo di per sé esaustiva, rende irrilevante la dedotta inapplicabilità dell’art. 54 comma quattro del TUEL, invocata dalla società appellante, che va comunque condivisa, perché non si è in presenza di un’ordinanza contingibile ed urgente”. Né ha pregio, altresì, l’ulteriore profilo di censura, secondo cui “non sussisterebbe una competenza sindacale, trattandosi di materia di competenza statale e, nel caso specifico, del Questore ai sensi dell’art. 88 TULPS e dell’art. 2, comma 2 quater del D.L. n. 40/2010, convertito con L. n.73/2010”.

Oltre a quanto disposto, in ragione dell'esigenza di garantire un livello di tutela dei consumatori particolarmente elevato e di padroneggiare i rischi connessi a questo settore, la giurisprudenza europea ha ritenuto legittime restrizioni all'attività (anche contrattuale) di organizzazione e gestione dei giochi pubblici affidati in concessione, purché ispirate da motivi imperativi di interesse generale, quali sono certamente quelli evocati dall'art. 1, comma 77, della legge n. 220 del 2010 (contrasto della diffusione del gioco irregolare o illegale in Italia; tutela della sicurezza, dell'ordine pubblico e dei consumatori, specie minori d'età; lotta contro le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore), e a condizione che esse siano proporzionate (sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea, 30 giugno 2011, in causa C-212/08).
La stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, inoltre, ha riconosciuto che il regime di liberalizzazione degli orari dei pubblici esercizi, applicabile indistintamente agli esercizi commerciali e a quelli di somministrazione, non preclude all'amministrazione comunale la possibilità di esercitare il proprio potere di inibizione delle attività, per comprovate esigenze di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica, nonché del diritto dei terzi al rispetto della quiete pubblica; con la precisazione, tuttavia, che ciò è consentito dal legislatore solo in caso di accertata lesione di interessi pubblici tassativamente individuati quali quelli richiamati dall’art. 31, comma 2, del decreto-legge n. 201 del 2011, convertito in legge n. 214 del 2011 (sicurezza, libertà, dignità umana, utilità sociale, salute).
Pertanto, “una lettura coordinata della giurisprudenza costituzionale ed amministrativa porta a disattendere le prospettate censure di violazione degli artt. 118 e 32 Cost., in ordine al quale parte appellante ha richiamato anche il D.L. n. 158/2012, convertito con L. n. n. 189/2012 a supporto della esclusiva competenza statale, invano invocato anche nel giudizio di costituzionalità, conclusosi con la suindicata decisione della Corte n. 220/2014, che non ha in alcun modo dato rilevanza a tale normativa per denegare la competenza sindacale in subiecta materia”.
Così pure vanno disattese le dedotte violazioni dell'art. 41 Cost. per lesione della libertà costituzionale di iniziativa economica ed imprenditoriale, ribadita ed ampliata anche con il D.L. n. 138/2011, convertito in L. n. 148/2011 e, sotto un diverso profilo, quelle in riferimento all’asserita competenza esclusiva statale in materia di «tutela della concorrenza» (art. 117, secondo comma, lettera e, Cost.). GMC

 



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Inserito in data 06/08/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 6 agosto 2015, n. 3867

Valutazione delle anomalie delle offerte e discrezionalità tecnica

Il Collegio ha respinto i motivi di appello  presentati avverso la sentenza confermativa della legittimità dell’aggiudicazione di un bando di gara.

Il Consesso, infatti, con riferimento alle capacità tecnico-finanziarie dell’aggiudicataria, e più precisamente all’asserita mancanza della seconda referenza bancaria prevista dal disciplinare di gara, ha ribadito la preminente rilevanza del raggiungimento dello scopo di un atto ritenendo sufficientemente dimostrata l’assenza di anomalie di cassa e la solidità finanziaria dell’impresa anche attraverso una <<lettura interpretativa autentica>> della richiesta presentata dall’aggiudicataria alla banca.

Parimenti infondato è stato considerato il secondo motivo inerente l’anomalia dell’offerta dovuta anche alla mancata contabilizzazione del canone di leasing.

La Pubblica Amministrazione, infatti, in materia di valutazione delle anomalie delle offerte gode di discrezionalità tecnica. Ne consegue l’insindacabilità della suddetta valutazione da parte del giudice amministrativo,<<salva la necessità di una motivazione rigorosa ed analitica, e salva la regola per cui in sede di presentazione delle giustificazioni l’offerta economica deve comunque rimanere immodificabile, mentre possono essere invece modificate e integrate le giustificazioni, sino a consentire compensazioni fra sovrastime e sottostime, sempre nel quadro di un’offerta complessivamente coerente ed affidabile al momento dell’aggiudicazione>>. VA

 



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Inserito in data 05/08/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 4 agosto 2015, n. 3854

Responsabilità extracontrattuale della PA e nesso di causalità

Ai fini dell’accertamento della sussistenza e della misura dell’obbligo risarcitorio ex art. 2043 cc occorre stabilire una relazione di causalità tra la condotta della PA ed il danno ingiusto. Occorre muovere dall’applicazione dei principi penalistici, di cui agli art. 40 e 41 cp, per cui un evento è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (c.d. teoria della condicio sine qua non).

Più precisamente, in conformità alla struttura bipolare dell’illecito extracontrattuale, bisogna accertare un duplice nesso causale: in primo luogo, quello tra condotta ed evento, nel senso di lesione di un interesse giuridicamente protetto (c.d. causalità materiale) e, in secondo luogo, quello tra evento e conseguenze dannose, sotto forma di pregiudizi (nel caso) di carattere patrimoniale (c.d. causalità giuridica). CDC

 



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Inserito in data 04/08/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 4 agosto 2015, n. 3485

Nel ricorso elettorale devono essere indicati in modo specifico i motivi, ma non le prove

In applicazione dei principi fissati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 20 novembre 2014, n.32), i Giudici di Palazzo Spada hanno affermato che l’onere di specifica indicazione dei motivi su cui si fonda il ricorso, previsto dall’art. 40, c. 1, lett. d), c.p.a., trova applicazione anche nelle impugnazioni elettorali; in tale contesto, il predetto onere s’intende osservato quando “l’atto introduttivo indichi la natura dei vizi denunziati, il numero delle schede contestate e le sezioni cui si riferiscono le medesime”. Per contro, nei giudizi elettorali, sono consentiti temperamenti in ordine al diverso ed ulteriore onere concernente l’offerta di mezzi di prova a sostegno di censure comunque ritualmente introdotte nell’atto introduttivo del giudizio. TM 


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Inserito in data 03/08/2015
TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. IV, 29 luglio 2015, n. 4099

Sul combinato disposto di cui agli artt. 79 D. Lgs. 163/06 e 120 c. 5 C.P.A. 

La questione posta all’esame del Collegio è quella, più volte esaminata in giurisprudenza, del combinato – disposto degli artt. 79 co. 2 lett. c) d.lgs. 163/06 (le stazioni appaltanti inoltre comunicano …ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell'accordo quadro) e 120 co. 5 c.p.a. (per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti,dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all'articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto), “la cui compatibilità con le Direttive comunitarie e con il diritto di difesa in giudizio, garantito dalla Costituzione, è stata messa in discussione da vari tribunali amministrativi regionali nonché dal Consiglio di Stato, la cui Sesta Sezione aveva rimesso la questione all’Adunanza Plenaria” (sez. VI, ord. 11 febbraio 2013 n. 790).

È noto che “quest’ultima, con la sentenza 14/2013, ha ritenuto di non doversi pronunciare in attesa della decisione della Corte di giustizia CE, cui nel frattempo era stata rimessa la questione dal Tar Puglia- Bari, con ordinanza 427/2013”.

Sul punto, infatti, la Sez. V, 8 maggio 2014, causa C-161/13, ha precisato che “in base al diritto comunitario non può essere messo in discussione il diritto dell’offerente, al quale non è stato aggiudicato un appalto, di conoscere il risultato della procedura di aggiudicazione di tale appalto e dei motivi che ne sono alla base, e anche di chiedere informazioni dettagliate al riguardo” (art. 49, paragrafo 2, della direttiva 2004/17) (par. 34 sentenza).

Tuttavia (par. 35) “il principio della certezza del diritto impone che le informazioni così ottenute e quelle che si sarebbero potute ottenere non possano più servire come fondamento per la proposizione di un ricorso da parte dell’offerente dopo la scadenza del termine previsto dal diritto nazionale.”

Orbene, la Corte ha verificato “la compatibilità con il diritto dell’Unione dell’art. 120 co. 5 c.p.a., che fa decorrere il termine di impugnazione dell’aggiudicazione dalla sua comunicazione, con riferimento a due fattispecie distinte”: la prima, quando l’amministrazione aggiudicatrice “abbia adottato, dopo la scadenza del termine di ricorso, una decisione che possa incidere sulla legittimità di tale decisione di aggiudicazione”; la seconda quando l’aggiudicazione sia inficiata da “circostanze precedenti la medesima decisione di aggiudicazione” ma conosciute in un momento successivo.

Invero, nel primo caso è consentito proporre un ricorso efficace “soltanto se i termini imposti dal diritto nazionale per proporlo comincino a decorrere dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni; pertanto, il termine per contestare l’aggiudicazione deve ricominciare a decorrere dal momento in cui il soggetto partecipante venga a conoscenza della nuova decisione afferente un elemento essenziale dell’aggiudicazione precedentemente intervenuta”.

Con riguardo alla seconda ipotesi (aggiudicazione inficiata da circostanze precedenti la decisione ma conosciute in un momento successivo), invece, “un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, avendo il diritto di chiedere e pretendere dalla stazione appaltante informazioni dettagliate sui contenuti della gara”.

Il diritto italiano, secondo la Corte, “è conforme, anzi, più completo di quello comunitario laddove prevede, all’art. 79 co. 5 e ss., un sistema informativo che impone, già all’atto della comunicazione della decisione, la trasmissione del provvedimento e della relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al co. 2 lett. c) della medesima disposizione (le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto), salve le ragioni ostative alla diffusione di informazioni riservate e salva la possibilità di assolvere all’onere motivazionale tramite la trasmissione dei verbali di gara o il richiamo all’aggiudicazione definitiva già comunicata ove l’oggetto della informativa sia la data dell’avvenuta stipula del contratto (art. 79, co. 5-bis)”.

Il comma 5-quater, poi, prevede “un accesso facilitato agli atti del procedimento, che deve essere garantito dall’ente aggiudicatore nei dieci giorni successivi la singola comunicazione”.

Ciò detto, si ritiene che la circostanza che l’Amministrazione non abbia consentito l’accesso facilitato “nulla toglie al dato oggettivo che la comunicazione dell’aggiudicazione vi sia stata, con allegato il decreto di aggiudicazione contenente i requisiti di legge”.

Tale comunicazione, anche per la Corte di Giustizia come per la giurisprudenza nazionale, “rappresenta dunque la condizione sufficiente per realizzare la piena conoscenza del provvedimento lesivo ed è idonea a far decorrere il termine decadenziale, a nulla rilevando che l’impresa concorrente ignori in tutto o in parte i documenti interni del procedimento, configurandosi a suo carico un onere di immediata impugnazione dell’esito della gara entro trenta giorni, salva la proposizione di motivi aggiunti in relazione ad eventuali vizi di legittimità divenuti conoscibili in un momento posteriore” (cfr., in questo senso, Cons. Stato, sez. III, 27 gennaio 2015 n. 380; id., 24 aprile 2012 n. 2407; Id., sez. V, 1 settembre 2011 n. 4895).

D’altra parte, “diversamente opinando e attribuendo al successivo comportamento della stazione appaltante - in relazione al diritto di accesso – un ruolo troppo significativo, si rischierebbe l’utilizzo strumentale delle istanze di accesso al fine di procrastinare sine die il termine di impugnazione di ogni aggiudicazione”.

Sulla questione è, altresì, chiara la posizione assunta dal Consiglio di Stato che, da ultimo, con la sentenza 20 gennaio 2015 n. 143, ha seguito il consolidato e maggioritario indirizzo giurisprudenziale secondo cui, “poiché il procedimento di scelta del privato contraente si conclude con l’aggiudicazione, relativamente alla quale il termine per proporre l’impugnazione decorre dalla conoscenza degli elementi essenziali di tale atto (quali la sua esistenza, l’autorità emanante, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo), non può assumere alcun rilievo la conoscenza sopravvenuta di nuovi vizi, la quale semmai può giustificare la proposizione di motivi aggiunti, ma non consente la riapertura dei termini per proporre l’impugnazione in via principale (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3298; id., sez. V, 2 aprile 1996, n. 381; id., 4 ottobre 1994, n. 1120; C.g.a.r.s., 20 aprile 1998, n. 261).

Non vi è dubbio, infatti, che l’art. 120 co. 5 c.p.a., letto in combinato disposto con l’art. 79 d.lgs. 163/06, presenti una evidente finalità acceleratoria, individuando “una presunzione legale di conoscenza alla data della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e la concentrazione della successiva fase dell’accesso in tempi e modalità tali da assicurare il rispetto del consequenziale termine di decadenza sicchè il riferimento fatto dal comma 5 dell’art. 120 c.p.a. alla possibilità di impugnativa in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto deve intendersi come riferito esclusivamente all’ipotesi in cui gli avvisi di cui all’art. 79 siano stati omessi dalla stazione appaltante” (così ancora Cons. St., 143/2015, cit.). EF

 




Inserito in data 03/08/2015
TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. IV, 29 luglio 2015, n. 4099

Sul combinato disposto di cui agli artt. 79 D. Lgs. 163/06 e 120 c. 5 C.P.A. 

La questione posta all’esame del Collegio è quella, più volte esaminata in giurisprudenza, del combinato – disposto degli artt. 79 co. 2 lett. c) d.lgs. 163/06 (le stazioni appaltanti inoltre comunicano …ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell'accordo quadro) e 120 co. 5 c.p.a. (per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti,dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all'articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto), “la cui compatibilità con le Direttive comunitarie e con il diritto di difesa in giudizio, garantito dalla Costituzione, è stata messa in discussione da vari tribunali amministrativi regionali nonché dal Consiglio di Stato, la cui Sesta Sezione aveva rimesso la questione all’Adunanza Plenaria” (sez. VI, ord. 11 febbraio 2013 n. 790).

È noto che “quest’ultima, con la sentenza 14/2013, ha ritenuto di non doversi pronunciare in attesa della decisione della Corte di giustizia CE, cui nel frattempo era stata rimessa la questione dal Tar Puglia- Bari, con ordinanza 427/2013”.

Sul punto, infatti, la Sez. V, 8 maggio 2014, causa C-161/13, ha precisato che “in base al diritto comunitario non può essere messo in discussione il diritto dell’offerente, al quale non è stato aggiudicato un appalto, di conoscere il risultato della procedura di aggiudicazione di tale appalto e dei motivi che ne sono alla base, e anche di chiedere informazioni dettagliate al riguardo” (art. 49, paragrafo 2, della direttiva 2004/17) (par. 34 sentenza).

Tuttavia (par. 35) “il principio della certezza del diritto impone che le informazioni così ottenute e quelle che si sarebbero potute ottenere non possano più servire come fondamento per la proposizione di un ricorso da parte dell’offerente dopo la scadenza del termine previsto dal diritto nazionale.”

Orbene, la Corte ha verificato “la compatibilità con il diritto dell’Unione dell’art. 120 co. 5 c.p.a., che fa decorrere il termine di impugnazione dell’aggiudicazione dalla sua comunicazione, con riferimento a due fattispecie distinte”: la prima, quando l’amministrazione aggiudicatrice “abbia adottato, dopo la scadenza del termine di ricorso, una decisione che possa incidere sulla legittimità di tale decisione di aggiudicazione”; la seconda quando l’aggiudicazione sia inficiata da “circostanze precedenti la medesima decisione di aggiudicazione” ma conosciute in un momento successivo.

Invero, nel primo caso è consentito proporre un ricorso efficace “soltanto se i termini imposti dal diritto nazionale per proporlo comincino a decorrere dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni; pertanto, il termine per contestare l’aggiudicazione deve ricominciare a decorrere dal momento in cui il soggetto partecipante venga a conoscenza della nuova decisione afferente un elemento essenziale dell’aggiudicazione precedentemente intervenuta”.

Con riguardo alla seconda ipotesi (aggiudicazione inficiata da circostanze precedenti la decisione ma conosciute in un momento successivo), invece, “un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, avendo il diritto di chiedere e pretendere dalla stazione appaltante informazioni dettagliate sui contenuti della gara”.

Il diritto italiano, secondo la Corte, “è conforme, anzi, più completo di quello comunitario laddove prevede, all’art. 79 co. 5 e ss., un sistema informativo che impone, già all’atto della comunicazione della decisione, la trasmissione del provvedimento e della relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al co. 2 lett. c) della medesima disposizione (le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto), salve le ragioni ostative alla diffusione di informazioni riservate e salva la possibilità di assolvere all’onere motivazionale tramite la trasmissione dei verbali di gara o il richiamo all’aggiudicazione definitiva già comunicata ove l’oggetto della informativa sia la data dell’avvenuta stipula del contratto (art. 79, co. 5-bis)”.

Il comma 5-quater, poi, prevede “un accesso facilitato agli atti del procedimento, che deve essere garantito dall’ente aggiudicatore nei dieci giorni successivi la singola comunicazione”.

Ciò detto, si ritiene che la circostanza che l’Amministrazione non abbia consentito l’accesso facilitato “nulla toglie al dato oggettivo che la comunicazione dell’aggiudicazione vi sia stata, con allegato il decreto di aggiudicazione contenente i requisiti di legge”.

Tale comunicazione, anche per la Corte di Giustizia come per la giurisprudenza nazionale, “rappresenta dunque la condizione sufficiente per realizzare la piena conoscenza del provvedimento lesivo ed è idonea a far decorrere il termine decadenziale, a nulla rilevando che l’impresa concorrente ignori in tutto o in parte i documenti interni del procedimento, configurandosi a suo carico un onere di immediata impugnazione dell’esito della gara entro trenta giorni, salva la proposizione di motivi aggiunti in relazione ad eventuali vizi di legittimità divenuti conoscibili in un momento posteriore” (cfr., in questo senso, Cons. Stato, sez. III, 27 gennaio 2015 n. 380; id., 24 aprile 2012 n. 2407; Id., sez. V, 1 settembre 2011 n. 4895).

D’altra parte, “diversamente opinando e attribuendo al successivo comportamento della stazione appaltante - in relazione al diritto di accesso – un ruolo troppo significativo, si rischierebbe l’utilizzo strumentale delle istanze di accesso al fine di procrastinare sine die il termine di impugnazione di ogni aggiudicazione”.

Sulla questione è, altresì, chiara la posizione assunta dal Consiglio di Stato che, da ultimo, con la sentenza 20 gennaio 2015 n. 143, ha seguito il consolidato e maggioritario indirizzo giurisprudenziale secondo cui, “poiché il procedimento di scelta del privato contraente si conclude con l’aggiudicazione, relativamente alla quale il termine per proporre l’impugnazione decorre dalla conoscenza degli elementi essenziali di tale atto (quali la sua esistenza, l’autorità emanante, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo), non può assumere alcun rilievo la conoscenza sopravvenuta di nuovi vizi, la quale semmai può giustificare la proposizione di motivi aggiunti, ma non consente la riapertura dei termini per proporre l’impugnazione in via principale (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3298; id., sez. V, 2 aprile 1996, n. 381; id., 4 ottobre 1994, n. 1120; C.g.a.r.s., 20 aprile 1998, n. 261).

Non vi è dubbio, infatti, che l’art. 120 co. 5 c.p.a., letto in combinato disposto con l’art. 79 d.lgs. 163/06, presenti una evidente finalità acceleratoria, individuando “una presunzione legale di conoscenza alla data della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e la concentrazione della successiva fase dell’accesso in tempi e modalità tali da assicurare il rispetto del consequenziale termine di decadenza sicchè il riferimento fatto dal comma 5 dell’art. 120 c.p.a. alla possibilità di impugnativa in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto deve intendersi come riferito esclusivamente all’ipotesi in cui gli avvisi di cui all’art. 79 siano stati omessi dalla stazione appaltante” (così ancora Cons. St., 143/2015, cit.). EF

 



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Inserito in data 30/07/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 30 luglio 2015, n. 3756

Il principio “chi inquina paga” impedisce di presumere la responsabilità del proprietario

Il Consiglio di Stato si sofferma su uno dei principi generali in materia di ambiente, il principio “chi inquina paga”, ora contenuto nell’art. 3-ter del Testo Unico dell’Ambiente.

Tale principio implica l’imputazione dei costi ambientali al soggetto che ha causato in tutto o in parte la compromissione ecologica, tramite un proprio comportamento commissivo od omissivo, legato all’inquinamento da un preciso nesso di causalità.

In applicazione di tale principio, l’art. 244 del TUA impone di compiere le opportune indagini al fine di accertare il responsabile dell’evento di contaminazione ambientale in precedenza individuato.

Correlativamente, gli artt. 242 c.1, 244 c. 2 e l’allegato 4 del TUA stabiliscono che, riscontrato un fenomeno di potenziale contaminazione di un sito, gli interventi di caratterizzazione, messa in sicurezza (d’emergenza o definitiva), di bonifica e di ripristino ambientale possono essere imposti dalla pubblica amministrazione solamente ai soggetti “responsabili dell’inquinamento”. Ne consegue che tali obblighi non gravano su altri possibili soggetti coinvolti o interessati dal fenomeno di inquinamento ambientale e, segnatamente, sul proprietario delle aree contaminate (salvo che quest’ultimo abbia a sua volta tenuto un comportamento colpevole, doloso o colposo).

Pertanto, non essendo configurabile una sorta di responsabilità oggettiva facente capo al proprietario o al possessore dell’immobile in ragione di tale sola qualità, risulta necessario individuare il comportamento che ha generato la contaminazione e, di conseguenza, il responsabile dell’inquinamento; a tal fine occorre compiere una adeguata istruttoria, ricercando prove certe e inequivoche, non potendo l’accertamento basarsi su mere presunzioni. TM



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Inserito in data 29/07/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 28 LUGLIO 2015, n. 3743

Accesso alla documentazione relativa ad una procedura di amministrazione straordinaria

Costituiscono documentazione amministrativa, suscettibile di accesso, gli atti anche di natura privatistica, coinvolti in una procedura di amministrazione straordinaria, effettuata nell’interesse pubblico al sostegno delle imprese.

Inoltre, sussiste il diritto di accesso anche rispetto a documentazione archiviata, nella misura in cui concerne documenti anche non formati dalla PA, ma comunque dalla stessa stabilmente detenuti.

Il soggetto da ritenere investito dell’attività idonea a soddisfare la richiesta di accesso è da individuare nel Ministero dello sviluppo economico. Esso, infatti, svolge la funzione di vigilanza sulla procedura di amministrazione straordinaria, alla quale afferiscono i documenti oggetto di accesso. Del resto, il Ministero ha compiti istituzionali nel campo di tali procedure e quindi ha titolo a detenere o a costituire la detenzione della relativa documentazione o, comunque, a svolgere ogni azione idonea a reperirla per consentirne l’accesso. CDC

 



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Inserito in data 28/07/2015
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 23 luglio 2015, n. 185

La recidiva obbligatoria ex art. 99 c 5 cp viola gli artt. 3 e 27 Cost.

La Corte costituzionale è stata chiamata a valutare la costituzionalità dell’art. 99, c.5, c.p. Quest’ultima disposizione prevede la recidiva c.d. obbligatoria, in quanto stabilisce un aumento di pena automatico al riscontro formale della precedente condanna e dell’essere il nuovo reato compreso nell’elenco dell’art. 407, c. 2, lett. A, c.p.p., senza che il giudice sia tenuto (o legittimato) ad accertare in concreto se, in rapporto ai precedenti, il nuovo episodio delittuoso sia indicativo di una più accentuata colpevolezza e di una maggiore pericolosità del reo.

Ad avviso del Giudice delle Leggi, la disposizione impugnata è irragionevole (e, quindi, viola l’art. 3 Cost.), perché introduce un rigido automatismo sanzionatorio basato sul dato formale del titolo del nuovo reato commesso, sebbene: per un verso, altri elementi (es. natura e tempo di commissione dei precedenti reati) potrebbero rivelare la non particolare colpevolezza e pericolosità del recidivo ex art. 99, c.5, c.p.; per altro verso, l’elenco ex art. 407, c.2, lett. a, c.p.p. dei delitti che comportano l’obbligatorietà comprende reati eterogenei, collegati dal legislatore solo in funzione di esigenze processuali e in particolare del termine di durata massima delle indagini preliminari, e quindi inidonei ad esprimere un comune dato significativo ai fini dell’applicazione della recidiva.

Introducendo un rigido automatismo sanzionatorio, l’art. 99, c.5, c.p., viola anche l’art. 27, c. 3, Cost., poiché non assicura la proporzione tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall’altra.

Infine, l’art. 99, c.5, c.p. contrasta con l’art. 27, c. 3, Cost., proprio perché l’applicazione obbligatoria della recidiva può rendere la pena sproporzionata per eccesso, e, dunque, tale da essere avvertita come ingiusta dal condannato e, di conseguenza, inidonea a svolgere la finalità rieducativa.

In conclusione, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità per violazione degli artt. 3 e 27, Cost., dell’art. 99, c. 5, c.p., come sostituito dalla L. 251/05, limitatamente alle parole “è obbligatorio e,”. Pertanto, dopo questo arresto giurisprudenziale, pure la recidiva ex art. 99, c.5, c.p. deve essere ricompresa nell’alveo delle recidive facoltative. TM

 



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Inserito in data 27/07/2015
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. I, 25 luglio 2015, n. 1272

Sulla valutazione discrezionale della stazione appaltante

Con la pronuncia in esame, il Collegio osserva, in primis, che “il giudizio comparativo operato nelle gare pubbliche d'appalto, caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall'opinabilità dell'esito della valutazione, sfugge al sindacato intrinseco del giudice, se non vengono in rilievo specifiche contestazioni circa la plausibilità dei criteri valutativi o circa la loro manifesta violazione, non essendo ammissibile che l'impresa ricorrente vi contrapponga le proprie valutazioni di parte sulla qualità dei rispettivi progetti tecnici” (T.A.R. Torino (Piemonte), sez. II 27/05/2015 n. 866).

In secondo luogo, i Giudici sostengono che “a mente dell’art. 38 lett. c) D.Lgs. n.163/2006, solo ed esclusivamente i reati di partecipazione ad un’organizzazione criminale, frode o riciclaggio, danno luogo all’esclusione senza alcuna valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante in ordine alla gravità dei reati e in ordine alla incidenza sulla moralità professionale; negli altri casi la disposizione consente alla stazione appaltante l’esercizio del potere discrezionale volto a valutare i suddetti requisiti.

D’altronde, “per giurisprudenza consolidata, mentre la motivazione della stazione appaltante deve essere particolarmente approfondita nel caso in cui l’amministrazione si determini nel senso di escludere il concorrente non ravvisando il requisito di idoneità morale, nel caso contrario non è tenuta ad esplicitare in maniera analitica le ragioni per le quali non ritiene il precedente penale incisivo della moralità professionale (ex plurimis T.A.R. Milano, sez. III, 3.11.2014 n.2626)”.

In particolare, le “valutazioni in ordine alla gravità delle eventuali condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente all'Amministrazione appaltante, la quale, qualora non ritenga il precedente penale incisivo della moralità professionale, non è tenuta ad esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa, mentre è la valutazione di gravità che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale” (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. III, sent. 03/11/2014, n. 2626).

Inoltre, per quanto concerne la valutazione delle offerte, è pacifico che la Commissione può mostrare il proprio apprezzamento per una determinata offerta senza particolari esternazioni nei verbali essendo sufficiente una mera indicazione numerica, infatti: “In sostanza, è compito della commissione esaminatrice rendere percepibile l'iter logico seguito nell'attribuzione del punteggio: all'uopo non sono necessarie diffuse esternazioni verbali, bastando che siano segnalati gli elementi che concorrono ad integrare e chiarire la valenza del punteggio, attraverso l'esternazione delle ragioni dell'apprezzamento sinteticamente espresso con l'indicazione numerica (Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 luglio 2009, n. 4384)” (T.A.R. Bari 3 maggio 2011 n. 678). EF

 



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Inserito in data 24/07/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 23 luglio 2015, n. 3652

L’attività tecnico-discrezionale non può dar luogo alla ponderazione di interessi

Alla funzione di tutela del paesaggio (nel caso esercitata dal Ministero dei Beni e delle Attività Culturali attraverso un parere obbligatorio nell’ambito del procedimento di compatibilità ambientale) è estranea ogni forma di attenuazione della tutela paesaggistica determinata dal bilanciamento o dalla comparazione con altri interessi, ancorché pubblici. Tale attenuazione, infatti, condurrebbe illegittimamente e paradossalmente a dare minor tutela, malgrado l’intensità del valore paesaggistico del bene, quanto più intenso e forte sia o possa essere l’interesse pubblico alla trasformazione del territorio.

Il parere del MiBAC in ordine alla compatibilità paesaggistica non può che essere un atto strettamente espressivo di discrezionalità tecnica, dove l’intervento progettato va messo in relazione con i valori protetti ai fini della valutazione tecnica della compatibilità fra l’intervento medesimo e il tutelato interesse pubblico paesaggistico. Tale valutazione è istituzionalmente finalizzata ad evitare che sopravvengano alterazioni inaccettabili del preesistente valore protetto.

Ciò applica il principio fondamentale dell’art. 9 Cost, il quale fa eccezione a regole di semplificazione a effetti sostanziali altrimenti praticabili. La norma costituzionalizza e al massimo rango la tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico della Nazione – e questo richiede, a opera della PA appositamente preposta, che si esprimano valutazioni tecnico-professionali e non già comparative di interessi, quand’anche pubblici e da altre amministrazioni stimabili di particolare importanza.

Perciò, in tal caso, le valutazioni di comparazione e ponderazione di interessi, proprie della discrezionalità amministrativa, restano del tutto estranee alla fattispecie e, ove di fatto introdotte, rendono l’atto viziato per eccesso di potere.

Infatti, la discrezionalità tecnica, a differenza di quella amministrativa, si concentra su un unico interesse (nel caso, quello paesaggistico), attraverso la verifica in fatto della sua configurazione e trasformazione nel caso concreto. Diversamente dalla discrezionalità amministrativa, la discrezionalità tecnica non può dar luogo ad alcuna forma di comparazione e valutazione eterogenea. In altre parole, l’interesse che va preso in considerazione è solo quello circa la tutela paesaggistica, il quale non può essere aprioristicamente sacrificato in considerazione di altri interessi pubblici la cui cura esula dalle attribuzioni del MiBAC. CDC

 



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Inserito in data 23/07/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - SENTENZA 22 luglio 2015, n. 15350

Non è possibile risarcire il danno da perdita della vita

Con la sentenza in questione le Sezioni Unite hanno posto fine al contrasto giurisprudenziale innescato dalla sentenza delle S.U. 1361/14 che, con il proprio revirement, aveva ammesso la risarcibilità jure hereditatis del danno derivante dalla perdita della vita, verificatasi immediatamente dopo le lesioni riportate, ponendo in evidenza la diversità ontologica dei beni giuridici dell’integrità fisica e del bene della vita, e sancendo la preminenza di quest’ultimo e la conseguente irragionevolezza dell’esclusione del suo risarcimento.

La pronuncia in commento, tuttavia, si pone in linea con il precedente e costante indirizzo giurisprudenziale che ammetteva esclusivamente il <<riconoscimento, pro quota, dei diritti entrati nel patrimonio del de cuius, e quindi, nel caso di morte che si verifica immediatamente o a breve distanza di tempo dalla lesione (…) solo il risarcimento del danno da lesione del diritto alla salute della vittima, ma non quello del diverso bene giuridico della vita, che, per il definitivo venir meno del soggetto, non entra nel suo patrimonio e può ricevere tutela solo in sede penale>>.

Non sono state rinvenute, infatti, argomentazioni in grado di superare quel principio secondo cui, nel sistema della responsabilità civile, riveste importanza primaria l’esigenza di riparazione del danno cagionato. Nel caso di morte immediata o a brevissima distanza, tuttavia, la lesione ha ad oggetto il bene della vita che, costituendo un bene autonomo, può essere goduto dal soggetto leso solo in natura e, pertanto, non è suscettibile di reintegrazione per equivalente.

Parimenti prive di ogni fondamento sono state considerate le critiche mosse a tale soluzione, facenti leva esclusivamente su principi di ordine morale (sulla base dei quali, come già accennato, sarebbe ingiusto ed irragionevole ammettere il risarcimento del danno da lesione dell’integrità psicofisica ed escluderlo, invece, per la più grave lesione del bene primario della vita).

La Suprema Corte, infatti, oltre a rilevare come la coscienza morale non possa costituire una base sufficiente alla creazione del diritto positivo, mette in evidenza l’assenza di un vuoto di tutela in quanto  si produrrebbero conseguenze diverse e ben più gravi nei confronti di quanti, con la propria condotta illecita, abbiano cagionato la perdita della vita, conseguenze che si esplicano sul piano penale. 

Il Supremo Consesso sottolinea, inoltre, l’assenza di una norma che prescriva il necessario accompagnamento della tutela risarcitoria a quella penale, e l’intento di locupletazione di quanti sostengano il contrario. VA 




Inserito in data 23/07/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 21 luglio 2015, n. 3594

Sulla revisione dei prezzi: finalità, natura imperativa e operatività

Con la pronuncia de qua, i giudici di Palazzo Spada intervengono in merito al tema della revisione dei prezzi.

Stando a quanto deciso “Il Collegio rileva, in primo luogo, che il contratto d’appalto in esame è stato stipulato sotto la vigenza della L. n. 537-93 il cui art. 6 comma 4, prevedeva che “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6”.
La disposizione normativa, poi ripresa in maniera pressoché identica dall’art. 115 d.lgs. n. 163-2006, è pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza amministrativa quale norma imperativa che, come tale, è destinata ad operare anche in assenza di specifica previsione tra le parti ovvero in presenza di previsioni contrastanti (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2012, n. 5395)”.
Viene chiarito che, in particolare, la giurisprudenza della Sezione ha già avuto modo di precisare che il predetto art. 6 della L. n. 537-93 detta una disciplina speciale circa il riconoscimento della revisione dei prezzi nei contratti stipulati dalla P.A.
Poiché questa è una previsione che prevale su quella generale di cui all’art. 1664 c.c., attribuendo direttamente alle imprese il diritto alla revisione dei prezzi, essa ha natura imperativa e si impone, come contenuto integrativo ope legis, nelle pattuizioni private, modificando e sostituendo la volontà delle parti contrastante con la stessa, attraverso il meccanismo introdotto dall’art. 1339 c.c.
Oltre a ciò, si puntualizza che “La sua finalità primaria, infatti, è quella di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non possano col tempo subire una diminuzione qualitativa a causa della eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte.
Ne consegue che le disposizioni negoziali contrastanti con tale disposizione legislativa non solo sono colpite dalla nullità ex art. 1419 cc, ma sostituite de iure, ex art. 1339 c.c., dalla disciplina imperativa di legge (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 28 agosto 2008, n. 3994 e 9 giugno 2008, n. 2786)”.
Ciò posto, secondo i giudici “si deve fin d’ora rilevare che la clausola di cui all’art. 7 del capitolato d’oneri per cui è causa si appalesa contra legem, con sua conseguente nullità e con la sua sostituzione de iure, ex art. 1339 c.c., con la disciplina imperativa prevista dalla legge”. GMC

 



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Inserito in data 22/07/2015
CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO - CASE OF E. O. AND OTHERS v. ITALY - SEZ. IV, SENTENZA 21 luglio 2015 - Cause nn. 18766/11 e 36030/11

Riconoscimento unioni gay, la CEDU condanna l'Italia

 Il vuoto normativo italiano è divenuto oramai inaccettabile.
Con la pronuncia de qua, la Corte europea dei diritti dell'uomo condanna lo Stato italiano alla introduzione del riconoscimento legale per le coppie dello stesso sesso.

I giudici di Strasburgo, invero, hanno condannato l'Italia per la violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare di tre coppie omosessuali che, da vari anni, vivono una relazione stabile, prevedendo che lo Stato dovrà versare, a ognuno di questi, cinquemila euro per i danni morali patiti.

Nello specifico, la condanna concerne la violazione dell'art. 8 CEDU, ossia il diritto al rispetto per la vita privata e familiare.

La Corte, sul punto, precisa che le coppie omosessuali “hanno le stesse necessità di riconoscimento e di tutela della loro relazione al pari delle coppie eterosessuali. Per questo l'Italia e gli Stati firmatari della Cedu devono rispettare il loro diritto fondamentale ad ottenere forme di riconoscimento che sono sostanzialmente allineate con il matrimonio”, oltre a ciò, come premesso, si precisa che “l'Italia è l'unica democrazia occidentale a mancare a questo impegno ed è stata quindi condannata per violazione dell'art.8 della Convenzione”.

La Corte ha così deciso alla unanimità, ritenendo, altresì, che “la tutela legale attualmente disponibile” nel nostro Paese “per le coppie omosessuali non solo fallisce nel provvedere ai bisogni chiave di due persone impegnate in una relazione stabile, ma non è nemmeno sufficientemente affidabile”.

I giudici di Strasburgo, dunque, pur non imponendo dei vincoli sullo strumento da utilizzare a tal fine (non trattando, specificamente, di matrimonio), richiede di trovare, tuttavia, una forma istituzionalmente definita al fine di riconoscere le unioni tra persone dello stesso sesso, alla luce della considerazione secondo la quale in Italia, ancora, non esiste una legge sulle unioni civili. GMC



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Inserito in data 21/07/2015
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 21 luglio 2015, n. 8

Attestazioni SOA prorogate ex DPR 207/10: verifica triennale solo per le categorie invariate

Con la sentenza  de qua, l’Adunanza Plenaria ha risolto due differenti quesiti interpretativi in ordine alla disciplina in tema di appalti pubblici.

Innanzitutto, il Supremo Consesso amministrativo è stato chiamato a stabilire se, nel regime transitorio dettato dall’art. 357 del D.P.R. n. 207/10 e, in particolare, rispetto ai bandi di gara pubblicati precedentemente alla data di entrata in vigore del predetto regolamento, sia comunque necessario, per usufruire della proroga dell’efficacia delle attestazioni SOA rilasciate secondo la previgente normativa di cui al D.P.R. n. 34/2000, il requisito della verifica triennale, come prescritta prima dall’art. 15-bis del d.P.R. n. 34/2000 e poi dall’art. 76 del d.P.R. n. 207/2010.

Dall’esame della normativa coinvolta, l’Adunanza Plenaria deduce che la risposta al primo quesito merita una soluzione differenziata, a seconda che si tratti della disciplina transitoria dettata per le categorie non variate o di quella prevista per le categorie variate ad opera del d.P.R. 207/2010.

Invero, quanto alle categorie invariate, la conferma di validità delle attestazioni in corso ai sensi dell’art. 357, c. 12, primo periodo, D.P.R. 207/10 (“le attestazioni rilasciate nella vigenza del decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del 2000 nelle categorie non modificate dal presente regolamento hanno validità fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse …” ) vale anche a configurare un’implicita, ma inequivoca, applicabilità dell’onere di verifica triennale, che medio tempore maturi, richiesto sia dalla normativa previgente (art. 15-bis del d.P.R. n. 34/2000), che dal nuovo regolamento (art. 77 del d.P.R. n. 207/2010).

Relativamente alle categorie modificate, la proroga legale della scadenza delle attestazioni SOA deve individuarsi invece nell’art. 357, c. 16, secondo periodo, D.P.R. 207/10 (“Per trecentosessantacinque giorni successivi alla data di entrata in vigore del presente regolamento, ai fini della partecipazione alle gare riferite alle lavorazioni di cui alle categorie OG 10, OG 11, OS 7, OS 8, OS 12, OS 18, OS 20, OS 21, di cui all' allegato A del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e OS 2 individuata ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e rilasciata ai sensi del D.M. 3 agosto 2000, n. 294 , come modificato dal D.M. 24 ottobre 2001, n. 420 , la dimostrazione del requisito relativo al possesso della categoria richiesta avviene mediante presentazione delle attestazioni di qualificazione rilasciate dalle SOA in vigenza del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 , purché in corso di validità alla data di entrata in vigore del presente regolamento anche per effetto della disposizione di cui al comma 13”).

Ad avviso del Collegio, questa disposizione deve essere interpretata nel senso che, per le categorie “variate” non sussiste, durante il regime di proroga, l'obbligo di verifica triennale, di cui agli artt. 15-bis del d.P.R. n. 34 del 2000 e 77 del d.P.R. n. 207 del 2010. TM

 



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Inserito in data 21/07/2015
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 21 luglio 2015, n. 8

Nelle gare di appalto i requisiti devono essere posseduti senza soluzione di continuità

Con la sentenza  de qua, l’Adunanza Plenaria ha risolto due differenti quesiti interpretativi in ordine alla disciplina in tema di appalti pubblici.

Segnatamente, col secondo quesito, è stato domandato all’Adunanza Plenaria di stabilire “se il principio del possesso continuativo dei requisiti di qualificazione debba essere interpretato e declinato nel senso che anche una temporanea interruzione, nel corso della procedura, della titolarità delle attestazioni prescritte comporti necessariamente l’esclusione dell’impresa che l’ha temporaneamente perduta e anche se la possedeva nei momenti della presentazione della domanda, del controllo dei requisiti e dell’aggiudicazione

Ribadendo la costante giurisprudenza, pure della medesima Adunanza Plenaria (cfr. A.P. 7 aprile 2011, n. 4), espressione di evidenti esigenze di certezza e di funzionalità del sistema di qualificazione obbligatoria, il Collegio ha statuito che “nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”. TM

 



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Inserito in data 20/07/2015
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. IV, 16 luglio 2015, n. 1708

Il diritto di accesso può indirizzarsi anche sugli atti di natura privatistica

Con la pronuncia in esame, il Collegio richiama il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, in base al quale: “Ai sensi dell'art. 13, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 nelle gare pubbliche il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è sottoposto ad un limite generale che è quello della necessaria sussistenza di un interesse differenziato, concreto ed attuale, il quale deve trovarsi in evidente collegamento con la tutela giurisdizionale di una determinata posizione giuridica dell'istante; inoltre il diritto all'accesso ai documenti amministrativi oppure alla documentazione privata d'interesse amministrativo, soprattutto per questa ultima, deve essere sempre comparato con il diritto alla riservatezza e comunque si deve ritenere prevalente ove connesso al riconoscimento di una determinata situazione in sede giurisdizionale” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2096).

Deve, inoltre, escludersi “che la titolarità del diritto d'accesso risieda soltanto in una situazione funzionale all'esercizio di un interesse giuridicamente protetto e suscettibile di tutela giurisdizionale; ed invero la richiesta di accesso, pur non potendo configurarsi quale forma di preventivo e generalizzato controllo dell'intera attività dell'Amministrazione, si può basare su un interesse anche non funzionalmente connesso ad un'immediata tutela in via giudiziale, purché concreto ed attuale; in altri termini, la nozione di «interesse giuridicamente rilevante», che fonda il diritto di accesso, è più ampia rispetto a quella di «interesse all'impugnazione»” (Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2015, n. 1370).

In particolare, “il diritto di accesso non è stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio, avendo un carattere autonomo, nel senso che il collegamento tra l'interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza va inteso in senso ampio, poiché la documentazione richiesta deve essere considerata mezzo utile per la difesa e non come strumento di prova diretta della lesione dell'interesse tutelato” (Cons. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2015, n. 714).

Deve, infine, precisarsi che: “Ai sensi dell'art. 22 comma 1 lett. b), l. 7 agosto 1990 n. 241 e successive modificazioni, il diritto di accesso si indirizza ai documenti amministrativi detenuti dall'Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; quindi è strutturato al fine di consentire la conoscenza di atti rappresentativi dell'attività della Pubblica amministrazione finalizzata alla cura e al perseguimento di scopi di interesse pubblico o che si configurino essenziali all'esercizio dell'attività stessa, indipendentemente dal fatto che essa sia espressione di poteri autoritativi o di autonomia negoziale dell' ente; nel documento deve quindi sostanziarsi l'esercizio della funzione amministrativa, ovvero deve costituire strumento per l'esercizio della potestà di amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2014, n. 6352).

Alla luce di quanto suddetto, deve ritenersi possibile l’ostensione “anche di atti di natura privatistica, perché connessi all’esercizio della potestà autoritativa dell’amministrazione”. EF

 



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Inserito in data 17/07/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 14 luglio 2015, n. 3517

Sull'omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali

Con la pronuncia de qua, il Consiglio di Stato interviene in materia di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali o “da rischio specifico” negli appalti di servizi o di forniture.

I giudici di Palazzo Spada chiariscono che “lamenta anzitutto l’appellante il mancato scorporo matematico, da parte dell’aggiudicataria, degli oneri per la sicurezza da rischio specifico in offerta, per vero non avvenuto, ancorché non consti un obbligo specifico nella lex specialis di gara.
Ora, non sfugge al Collegio che, per gli appalti pubblici diversi da quelli sui lavori pubblici, vige la norma dettata ad hoc dall’art. 131 del Dlg 163/2006, in virtù del quale la relativa quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 del Dlg 9 aprile 2008 n. 81, predisposto dalla stazione appaltante, fermo sempre restando l’obbligo di verifica dell’adeguatezza degli oneri stessi per tutti i contratti pubblici in forza dell’art. 86, c. 3-bis del medesimo decreto n. 163 (cfr., p. es., Cons. St., V, 3 febbraio 2015 n. 512).
Ma per gli appalti di forniture e di servizi, nei cui riguardi vige una disciplina differente, il principio da questa desumibile è nel senso che, ove la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva, l’omessa indicazione nell’offerta dello scorporo matematico di detti oneri non comporta di per sé l’esclusione dalla gara (cfr., per tutti, Cons. St., V, 2 ottobre 2014 n. 4907; id. III, 15 maggio 2015 n. 2388). L’indicazione, o meno, degli oneri rileva sì, ma ai fini dell’eventuale anomalia del prezzo offerto, nel senso che il momento di valutazione dei suddetti oneri è non già eliso, bensì solo differito al sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta nel suo complesso.

La ragione va rinvenuta appunto nell’art. 87, c. 4 del Dlg 163/2006, laddove «… nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture…». Il dato testuale non conclude nel senso dell’obbligo d’uno scorporo matematico specifico a pena di esclusione in sede d’offerta, ché, invece, detti oneri sono elementi dell’offerta stessa che vanno specificati e verificati ai soli fini del giudizio d’anomalia.
La ratio del puntuale richiamo, nell’art. 87, c. 4, II per., circa la specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture si riferisce alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per essi rispetto a quelli per lavori, non già come obbligo delle imprese che vi partecipano (se non in termini di congruità complessiva delle rispettive offerte) e men che mai a pena d’esclusione, neanche implicita o in via d’eterointegrazione della lex specialis (arg. ex Cons. St., III, 24 giugno 2014 n. 3195, con ampi riferimenti a precedenti conformi; id., VI, 5 gennaio 2015 n. 18). È appena da soggiungere che l’eterointegrazione in tanto trova una giustificazione, in quanto occorra conformare il contenuto del programma di obbligazioni dedotte in un contratto ad esigenze imperative non disponibili dalle parti”.

Ebbene, la Sezione ha chiarito che l’eterointegrazione della lex specialis si ha solo con riguardo ed in presenza di norme imperative che già in sé rechino in modo rigoroso, evidente e predefinito l’elemento che si deve sostituire alla clausola difforme, e non quando alle parti spetti di definire in via autonoma il quantum del corrispettivo e dei relativi elementi. GMC

 



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Inserito in data 16/07/2015
TAR VENETO - VENEZIA, SEZ. III, 15 luglio 2015, n. 801

Le ordinanze sindacali non possono svolgere funzione sussidiaria

Il Tar Veneto ha annullato l’ordinanza sindacale con la quale era stato prescritto il divieto di dimora, anche occasionale, presso le strutture di accoglienza per quanto risultassero privi di  regolare documento di identità e certificato medico, nonchè l'obbligo, da parte dei suddetto soggetti, individuati nel corso di accertamenti da parte della Polizia Locale, di sottoporsi entro tre giorni a visite mediche presso le competenti ULSS fino all’adozione da parte del ministero della salute di specifici provvedimenti.

Il pericolo sanitario determinato dalla fuga degli immigrati dai centri di accoglienza, infatti, costituisce un’emergenza nazionale e non locale. Non sussisterebbe, pertanto, una situazione emergenziale richiedente l’intervento sindacale mediante provvedimenti contingibili e urgenti.

La sussistenza dei presupposti necessari all’emanazione dei suddetti provvedimenti, infatti, deve essere <<suffragata da una istruttoria adeguata e da una congrua motivazione, in ragione delle quali si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale >> (C.d.S. 3077/12) in quanto <<la contingibilità deve essere intesa come impossibilità di fronteggiare l’emergenza con i rimedi ordinari, in ragione dell’accidentalità, imprescindibilità ed eccezionalità della situazione verificatasi» e l’urgenza come «l’assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile (C.d.S. 926/94).

L’accertamento di tali presupposti, inoltre, deve involgere anche la limitazione territoriale necessaria alla diversificazione della posizione dei cittadini residenti in un dato comune, sì da giustificare l’adozione delle misure straordinarie previste dagli artt. 50 e 54 del d.lgs. 267/00, <<ciò in particolare quando difettino accurati ed efficaci controlli sanitari da parte delle altre autorità preposte, non risultando tuttavia sufficiente una sorta di funzione sussidiaria a legittimare l’adozione di provvedimenti del tipo di quello adottato>>. VA

 



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Inserito in data 15/07/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 14 luglio 2015, n. 3513

Controversie in tema di diritto alla mobilità e riparto di giurisdizione

La controversia in tema di diritto alla mobilità, come quella relativa al diritto allo scorrimento di una graduatoria concorsuale, non attiene alla fase della procedura di concorso ovvero al controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dell'Amministrazione, la cui tutela è demandata al giudice amministrativo, ma alla connessa fase successiva relativa agli atti di gestione del rapporto di lavoro, facendosi valere il "diritto all'assunzione" al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale, donde la sussistenza della giurisdizione civile.

Ove invece l’eventuale riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di diverse procedure per la copertura dei posti resisi vacanti, la controversia ha in realtà ad oggetto diretto il controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dell'amministrazione, a fronte della quale la situazione giuridica privata dedotta in giudizio appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice amministrativo. CDC

 



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Inserito in data 14/07/2015
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, ORDINANZA 14 luglio 2015, n. 7

Solleva qlc ex art 117 Cost dell’art. 50 L. 388/00 ove travolge i DPR divenuti inoppugnabili

Con l’ordinanza in esame, l’Adunanza Plenaria ha dichiarato “rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli articoli 3, 97 e 117, primo comma, della Costituzione, la questione di costituzionalità dell’articolo 50, comma 4, penultimo e ultimo periodo della legge 23 dicembre 2000, nl. 388 […], nella parte in cui tale norma, sancendo la portata retroattiva dell’abrogazione dell’articolo 4, nono comma, della legge 6 agosto 1984, n. 425, prevede che detta abrogazione possa travolgere anche posizioni individuali già riconosciute mediante decisioni definitive su ricorsi straordinari”. In particolare, in forza della norma sospettata di incostituzionalità, risulterebbero travolte le decisioni del Capo dello Stato che avevano affermato l’obbligo per l’Amministrazione di determinare i trattamenti economici dei ricorrenti conformemente all’art. 4 c. 9 L. 425/84, ossia considerando il superiore trattamento spettante ai colleghi (magistrati) collocati in ruolo in posizione successiva ai ricorrenti medesimi.

I) Relativamente al contrasto con l’art. 117 Cost., l’Adunanza Plenaria si sofferma su tre questioni principali: 1) il rango delle norme Cedu; 2) il momento a partire dal quale la decisione del ricorso straordinario ha assunto rango di giudicato; 3) il rapporto tra norme interpretative e legittimo affidamento della parte vittoriosa nel giudicato.

1) A giudizio del Collegio, le norme della Convenzione EDU non sono assimilabili alle norme comunitarie self-executing ai fini della disapplicazione delle norme interne contrastanti con le stesse, ma assumono rilevanza nell’ordinamento italiano quali norme interposte ex art. 117, c.1, Cost.

Infatti, in primis, le norme CEDU non determinano alcuna limitazione della sovranità nazionale e, pertanto, non trovano fondamento nell’art. 11 Cost.

In secundis, L'art. 117, primo comma, Cost., nel testo introdotto nel 2001 con la riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione, ha confermato il citato orientamento giurisprudenziale della Corte Costituzionale. La disposizione costituzionale ora richiamata distingue infatti, in modo significativo, i vincoli derivanti dall'«ordinamento comunitario» da quelli riconducibili agli «obblighi internazionali».” “Si tratta di una differenza non soltanto terminologica, ma anche sostanziale”. Contrariamente ai Trattati comunitari, “La Convenzione EDU […] non crea un ordinamento giuridico sopranazionale e non produce, quindi, norme direttamente applicabili negli Stati contraenti”.

Inoltre, “Va ribadita anche l'esclusione delle norme CEDU, in quanto norme pattizie, dall'ambito di operatività dell'art. 10, primo comma, Cost., in conformità alla costante giurisprudenza della Consulta”.

Ad avviso dell’Adunanza Plenaria, neppure l’art. 6 del Trattato di Lisbona, nel prevedere l’adesione dell’UE alla Convezione CEDU, ha modificato la posizione delle norme CEDU nel sistema delle fonti.

Infine, il Supremo Consesso amministrativo puntualizza che le norme CEDU, quali interpretate dalla Corte di Strasburgo, sono soggette al controllo di legittimità costituzionale. “Proprio perché si tratta di norme che integrano il parametro costituzionale, ma rimangono pur sempre ad un livello sub-costituzionale, è necessario che esse siano conformi a Costituzione […]. La particolare natura delle stesse norme, diverse sia da quelle comunitarie sia da quelle concordatarie, fa sì che lo scrutinio di costituzionalità non possa limitarsi alla possibile lesione dei principi e dei diritti fondamentali […] o dei principi supremi […], ma debba estendersi ad ogni profilo di contrasto tra le “norme interposte” e quelle costituzionali.”

2) Ricostruito in modo puntuale l’iter normativo che ha portato a riconoscere natura sostanzialmente giurisdizionale al ricorso al Presidente della Repubblica, l’Adunanza Plenaria accede alla tesi secondo cui solo le decisioni su ricorsi straordinari emesse dopo la riforma del 2009 (che ha reso vincolante il parere del Consiglio di Stato) esibirebbero carattere giurisdizionale e, quindi, sarebbero dotate di una forza resistente all’intervento caducatorio del legislatore. “Si deve infatti convenire che non viene in rilievo una revisione interpretativo di portata retroattiva, ma una riforma sostanziale ontologicamente inidonea a incidere in senso modificativo sulla natura giuridica di decreti presidenziali adottati in un contesto normativo in cui la decisione, pur esibendo nel suo nucleo essenziale la connotazione di statuizione di carattere giustiziale, non poteva ancora considerarsi espressione di 'funzione giurisdizionale' nel significato pregnante dell'art. 102 Cost., comma 1, e art. 103 Cost., comma 1. A sostegno dell’assunto della portata non retroattiva della novella si pone, quindi, la decisiva considerazione che la valenza sostanzialmente giurisdizionale del decisum è ora fondata sulla riconduzione, già in astratto, della paternità esclusiva della decisione all’autorità giurisdizionale”.

3) Ciò premesso, il Collegio reputa non manifestamente infondata la q.l.c. sollevata per violazione dell’art. 117, c.1, Cost., in quanto l’art. 50 summenzionato “produce il travolgimento di una decisione alternativa di giustizia che, pur non avendo carattere schiettamente giurisdizionale, risolve in modo definitivo e inoppugnabile una controversia”; così disponendo, tale norma contrasta con gli orientamenti comunitari e della Corte EDU (artt. 6 e 13 CEDU) che tutelano il legittimo affidamento del ricorrente vittorioso in merito all’intangibilità dell’assetto di interessi sancito da una decisione favorevole “sostanzialmente” giurisdizionale e, conseguentemente, vietano l’emanazione di norme retroattive sfavorevoli che estendano l’applicabilità di una norma interpretativa a precedenti decisioni irrevocabili.

II) “La normativa in questione pone anche dubbi di compatibilità con gli articoli 3 e 97, Cost, in quanto, alla stregua delle coordinate interpretative tracciate dalla Consulta […], con la legge provvedimento non è possibile esercitare un potere, atipico rispetto al novero dei poteri amministrativi tipizzati, diretto a incidere in via retroattiva e in senso sfavorevole sulle posizioni consolidatesi per effetto di decisioni irreversibili.

Più in generale la cancellazione degli effetti di singole decisioni ai danni dei ricorrenti vittoriosi rischia di arrecare un vulnus, non giustificato da idonee ragioni di interesse generale, al principio di eguaglianza e al canone di ragionevolezza”. TM

 



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Inserito in data 13/07/2015
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. I, 10 luglio 2015, n. 1170

Sulla mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali

Per quanto attiene alla mancata indicazione nell’offerta economica della società aggiudicataria degli oneri della sicurezza “aziendali”, il Collegio non può che richiamare i principi affermati dalla Sezione in altre fattispecie analoghe, secondo cui “E' legittima l'aggiudicazione di una gara di appalto di lavori in favore di una impresa che non ha indicato specificamente, nell'offerta economica, gli oneri per la sicurezza aziendale; infatti, il combinato-disposto degli artt. 86-comma 3-bis, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 e 26 comma 6, d.lg. 9 aprile 2008 n. 81 non impone alle imprese partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori l'obbligo, a pena di esclusione dalla gara, di indicare gli oneri per la sicurezza aziendale ed in nessuna parte di tali disposizioni è previsto che per gli appalti di lavori pubblici si debbano indicare nell'offerta i costi per la sicurezza aziendale; invero, gli artt. 86 e 87, cit. d.lg. n. 163 del 2006 regolano la verifica dell'anomalia dell'offerta, con la conseguenza che è in quella sede che l'obbligo di indicare (e giustificare) i costi per la sicurezza viene in rilievo, mentre risulta eccedente, rispetto al fine di consentire nella stessa sede tale verifica, pretendere che l'impresa provveda ad indicare i costi in questione già nella propria offerta” (T.A.R. Piemonte, sez. I 12 dicembre 2014 n. 2000).

Del resto, “Nell'ipotesi in cui la "lex specialis" nulla abbia specificato in ordine all'onere che certezza del diritto, di tutela dell'affidamento e del "favor partecipationis", i concorrenti che hanno presentato un'offerta perfettamente conforme alle prescrizioni stabilite dal bando e dall'allegato modulo d'offerta; legittimamente, pertanto, la stazione appaltante, in osservanza del suddetto principio del "favor partecipationis", ammette a partecipare alla procedura di evidenza pubblica la medesima ditta” (TAR Piemonte, sez. I, 22 novembre 2013 n. 1254; T.A.R. Piemonte sez. I 21 dicembre 2012 n. 1376).

Tali principi sono stati, peraltro, ribaditi dal Consiglio di Stato, il quale ha avuto modo di affermare che “La mancata indicazione nel bando di gara pubblica del formale scorporo dei costi di sicurezza aziendali non può comportare ex se l'esclusione dalla gara, essendo rimandata alla fase di verifica della congruità dell'offerta la valutazione dell'idoneità della stessa a soddisfare anche gli oneri connessi alla salvaguardia delle condizioni di sicurezza del lavoro” (Cons. Stato, sez. III, 13 maggio 2015 n. 2388; Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015 n. 884).

Deve, infine, rammentarsi che il “diverso principio affermato dall’Adunanza Plenaria dello stesso Consiglio di Stato con sentenza 20 marzo 2015, n. 3 non è pertinente alla fattispecie in esame perché relativo ad appalto di lavori”. EF

 



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Inserito in data 11/07/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 9 luglio 2015, n. 139

In caso di contestazione tardiva di un’aggravante si può chiedere l’abbreviato

La Corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità ex artt. 3 e 24 Cost. dell’art. 517 c.p.p., nella parte in cui non riconosce all’imputato la facoltà di richiedere al giudice del dibattimento il rito abbreviato nel caso di contestazione “tardiva” (ossia che già risultava dagli atti di indagine al momento dell’esercizio dell’azione penale e non immediatamente contestata per un errore del p.m.) di una circostanza aggravante, rispetto al reato cui questa si riferisce.

In tale ipotesi, “infatti, si riscontra il pregiudizio al diritto di difesa, connesso all’impossibilità di rivalutare la convenienza del rito alternativo in presenza di una variazione sostanziale dell’imputazione, intesa ad emendare precedenti errori od omissioni del pubblico ministero nell’apprezzamento dei risultati delle indagini preliminari. Così come si riscontra la violazione del principio di eguaglianza, correlata alla discriminazione cui l’imputato si trova esposto a seconda della maggiore o minore esattezza e completezza di quell’apprezzamento”.

“Emergono, inoltre, non giustificabili sperequazioni di trattamento rispetto all’assetto complessivo della materia, conseguente ai precedenti interventi di questa Corte: da un lato, nel confronto con la facoltà, di cui l’imputato fruisce a seguito della sentenza n. 333 del 2009, di richiedere il giudizio abbreviato nel caso – non dissimile – di contestazione “tardiva” del fatto diverso; dall’altro, nel confronto con la possibilità, di cui l’imputato beneficia in forza della sentenza n. 184 del 2014, di accedere al “patteggiamento” nella medesima ipotesi della contestazione “tardiva” di una circostanza aggravante”. TM


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Inserito in data 10/07/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 10 luglio 2015, n. 3485

Il commissario ad acta non adempie al mandato? Nuovo ricorso al giudice dell’ottemperanza

La pronuncia segnalata desta interesse per l’interpretazione estensiva che fornisce dell’art. 114, comma 6, primo periodo, c.p.a., a mente del quale, “Il giudice conosce di tutte le questioni relative all’ottemperanza, nonché, tra le parti nei cui confronti si è formato il giudicato, di quelle inerenti agli atti del commissario ad acta”.
Segnatamente, ad avviso della Terza Sezione del Consiglio di Stato, “Nella accezione più ampia e generale definita da questa norma, il compito del giudice dell’ottemperanza è quello di salvaguardare l’attuazione del giudicato tra le parti anche nei confronti del Commissario, qualora avvenga che egli se ne discosti, non giunga a decisioni conclusive e non sia riuscito a distanza di tempo a completare il suo mandato”. TM

 



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Inserito in data 09/07/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 9 luglio 2015, n. 3433

L’interesse a ricorrere per contestare la destinazione urbanistica di aree altrui

Nell’accertare la complessiva legittimità delle scelte pianificatorie dell’Amministrazione comunale, il Consiglio di Stato si sofferma, tra l’altro, sulla questione dell’interesse all’impugnazione degli atti di pianificazione urbanistica da parte del ricorrente che contesti la disciplina urbanistica di aree estranee a quelle di sua proprietà.

In tale ipotesi, infatti, il consolidato orientamento del Consiglio di Stato reputa non sufficiente il criterio della vicinitas al fine di integrare il requisito dell’interesse al ricorso, esigendo invece che il ricorrente fornisca “un’adeguata dimostrazione circa i danni patrimoniali subiti e, in generale, circa il deterioramento delle condizioni di vita generati dalla nuova destinazione urbanistica assegnata ad un’area viciniore rispetto a quella di sua proprietà”.

In tal modo viene esclusa l’ammissibilità di ricorsi strumentali o con finalità meramente ostruzionistiche e dilatorie, agevolando la speditezza dell’azione di pianificazione urbanistica dell’Amministrazione”. TM



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Inserito in data 08/07/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 8 luglio 2015, n. 3415

Rientra nella giurisdizione del GO l’atto di esclusione dalle graduatorie degli insegnanti

Con la sentenza in commento, i Giudici di Palazzo Spada si allineano all’orientamento, già consolidato presso le Sezioni Unite della Corte di Cassazione e l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui le controversie concernenti la collocazione degli insegnanti nelle graduatorie (permanenti o ad esaurimento) per l’assegnazione degli incarichi di insegnamento rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.

Inoltre, respingendo la tesi dell’appellante, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato precisa che tali considerazioni riguardano “non solo gli atti che determinano i punteggi e la conseguente collocazione all’interno della graduatoria, ma anche gli atti volti a verificare la sussistenza dei requisiti per l’inserimento nella graduatoria medesima”.

“In entrambi i casi, l’aspirante candidato fa valere un diritto soggettivo (o, comunque, una situazione di natura privatistica) che si sostanzia nella pretesa di essere inserito in graduatoria e di essere esattamente collocato al suo interno”.

“Del resto, la verifica dei requisiti per l’inserimento non richiede alcun esercizio di discrezionalità amministrativa, trattandosi al contrario di attività vincolata alla sussistenza dei presupposti di legge, rispetto alla cui verifica possono venire eventualmente in considerazione giudizi tecnico-valutativi, ma non scelte di opportunità amministrativa o, comunque, atti di esercizio di discrezionalità amministrativa”.

“Né rileva l’eventuale natura amministrativa del decreto ministeriale che prevede le modalità di inserimento nella graduatoria […]. Il decreto ministeriale viene in rilievo in via incidentale, ma non è la causa diretta della lesione lamentata. Di esso il giudice ordinario può occuparsi, incidenter tantum, nel valutare la legittimità dell’atto privatistico esclusione, esercitando il potere di disapplicazione”. TM 


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Inserito in data 07/07/2015
TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. II, 6 luglio 2015, n. 637

Carattere eccezionale della normativa relativa all’affidamento diretto

Il Tribunale di merito di Bologna, chiamato ad annullare l’affidamento diretto ad una cooperativa sociale di alcuni servizi da parte della stazione appaltante, costituita da una società a totale partecipazione pubblica (in specie partecipata da una pluralità di comuni) ha accolto il ricorso  presentato da un’impresa operante nei settori oggetto degli affidamenti diretti.

Invero, sebbene l’art. 5 l. 381/91 preveda la possibilità per gli enti pubblici, anche economici, e per le società di capitali a partecipazione pubblica di derogare alla disciplina prevista per i contratti della pubblica amministrazione <<stipulando convenzioni con le cooperative che svolgono attività agricole, industriali, commerciali o di servizi per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli sociosanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell'IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate>> la normativa, nella parte in cui prescrive che debba trattarsi di appalti di fornitura e servizi, implica che le prestazioni siano rivolte all’Amministrazione <<per soddisfare una sua specifica esigenza al fine di ottenere, quale corrispettivo, il pagamento di una determinata somma e non fa riferimento all’affidamento di servizi pubblici locali quale quello in esame>>.

Nel caso di specie, tuttavia, le prestazioni oggetto dell’affidamento rientravano nella categoria dei servizi pubblici locali, trattandosi di servizi di <<spazzamento manuale, svuotamento dei cestini, raccolta domiciliare di rifiuti ingombranti, pulizia a chiamata, raccolta di sporte di rifiuti abbandonati ed altri simili>> e, pertanto, di prestazioni svolte direttamente a favore dei cittadini (v. C.d.S. 911/13).

Ne consegue che, dato il carattere eccezionale della normativa relativa all’affidamento diretto, che deroga ai principi generali della concorrenza ed alla relativa disciplina delle gare ad evidenza pubblica, dovendosi procedere ad una sua interpretazione restrittiva , non era possibile estenderne la portata applicativa al di là dei contratti specificamente indicati (C.d.S. 2829/10 e 2342/13). VA

 



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Inserito in data 06/07/2015
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 6 luglio 2015, n. 6

Sull’applicazione retroattiva del termine decadenziale ex art. 30 comma 3 c.p.a.

L’Adunanza Plenaria è stata chiamata a risolvere il contrasto interpretativo in merito all’applicabilità del termine decadenziale previsto dall’articolo 30 comma 3 c.p.a., ai sensi del quale <<la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo>>, anche agli illeciti consumati anteriormente all’entrata in vigore della suddetta normativa.

Da tempo, infatti, si contrapponevano sul punto due diversi orientamenti: il primo, maggioritario, contrario all’applicabilità retroattiva del termine in questione, il quale faceva leva sull’effetto limitativo del diritto di azione; il secondo che, di contro, richiamando il principio processuale del “tempus regit actum”, abbracciava la conclusione opposta.

Il Collegio, avallando il primo degli orientamenti sopra esposti, ha affermato che << Il termine decadenziale di centoventi giorni previsto, per la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi, dall’articolo 30, comma 3, del codice del processo amministrativo, non è applicabile ai fatti illeciti anteriori all’entrata in vigore del codice>>.

La determinazione dell’Adunanza Plenaria si fonda sulla portata innovativa del termine decadenziale rispetto al regime prescrizionale quinquennale operante in precedenza (art. 2947 c.c.) avendo l’introduzione normativa comportato una forte compressione del potere di azione nei confronti della Pubblica Amministrazione da parte dei soggetti danneggiati dal suo comportamento illecito e la conseguente anticipazione dell’estinzione della pretesa risarcitoria.

Sulla base di queste considerazioni il Collegio ha ritenuto che <<i principi generali stabiliti dalle preleggi, in materia di efficacia delle leggi nel tempo (art. 11) e di portata applicativa di norme eccezionali (articolo 14), impediscono, in assenza di una prescrizione esplicita in tal senso, l’applicazione retroattiva di una reformatio in peius a fattispecie sostanziali anteriori, senza che assuma rilievo l’epoca della proposizione del ricorso>>.

Nell’ipotesi in questione, infatti, il termine decadenziale avrebbe natura mista e non già prettamente processualistica non potendosi, pertanto, applicare il principio del tempus regit actum.

Argomentando in senso contrario, inoltre, verrebbero lese le aspettative di tutela ed il legittimo affidamento del danneggiato che ha orientato il proprio comportamento sulla base della normativa vigente all’epoca dei fatti con conseguente violazione del principio di effettività della tutela sancito a livello costituzionale, comunitario ed europeo.

La soluzione adottata dall’Adunanza Plenaria, inoltre, appare corroborata dell’articolo 2 dell’Allegato 3 al Codice, secondo cui <<per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti>>. VA

 



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Inserito in data 03/07/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 2 luglio 2015, n. 3290

Revoca autorizzazione SOA e violazione dei requisiti di autonomia ed indipendenza

Il Supremo Consesso ha confermato la legittimità del provvedimento di revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione emesso dall’Autorità Nazionale Anticorruzione in  applicazione dell’art. 73, comma 4 del d.P.R. 207/10 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE).

Nel caso di specie la revoca era avvenuta a seguito di un accertamento per mezzo del quale era stato possibile dimostrare che i fondi utilizzati per il ripianamento delle perdite sociali provenivano da soggetti estranei alla compagine sociale, con conseguente violazione dei principi di cui agli artt. 7,8 3 12 del d.P.R. 34/2000 attinenti i caratteri di indipendenza ed assenza di interessi, nonché di trasparenza e corretta gestione, (oggi confluiti negli artt. 64, 66 e 70 del d.P.R. n. 207 del 2010).

Più precisamente i fondi utilizzati dalla società appellante provenivano da conti intestati ai familiari di due soci.

Il Collegio, tuttavia, ha precisato che <<la circostanza che il finanziatore esterno sia un familiare delle azioniste non pregiudica la correttezza delle conclusioni cui è giunta l’Autorità>>, invero, <<ciò che giustifica il provvedimento di revoca adottato dall’Autorità non è tanto la impossibilità di identificare il finanziatore o l’esistenza, in quanto tale, di un finanziamento. La revoca trova il suo fondamento nel venir meno dei requisiti di indipendenza della SOA come conseguenza dell’accertata carenza in capo ai suoi azioni dei necessari requisiti di capacità patrimoniale e reddituale>>.

Inoltre, sebbene i Giudici di Palazzo Spada abbiano precisato che non ogni forma di finanziamento esterno possa essere considerata, di per sé, un sintomo dell’insufficienza della capacità patrimoniale della società, la vicenda oggetto della controversia presentava ulteriori e peculiari indici della suddetta carenza: in particolare veniva fatto riferimento all’assenza di una capacità reddituale autonoma di uno dei due soci e all’ammontare del credito il quale aveva consentito l’integrale ripianamento delle perdite sociali.

Alla luce di quanto detto il Consiglio di Stato ha rigettato il ricorso presentato dalla società ed ha confermato il provvedimento di revoca.  VA

 



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Inserito in data 02/07/2015
TAR PIEMONTE-TORINO, SEZ. II, 1 luglio 2015, n. 1114

Tutela del terzo alla luce delle modifiche in materia di s.c.i.a. e d.i.a.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 15 del 2011, si era espressa in merito alla natura della denuncia di inizio attività ed agli strumenti di tutela del terzo che si ritenga leso dal relativo intervento edilizio.

Con la suddetta pronuncia l’Adunanza Plenaria limitava temporalmente il potere di controllo della pubblica amministrazione. Il mancato esercizio del potere inibitorio, infatti, implicava la fine del procedimento amministrativo (in quanto si sarebbe formato un silenzio significativo a contenuto negativo).

Data l’esistenza di un provvedimento amministrativo, seppur tacito, la tutela del terzo si sarebbe dovuta esplicare attraverso l’azione di annullamento e la conseguente condanna dell’amministrazione ad esercitare i poteri inibitori.

Il Tar Piemonte, con la sentenza in commento, si è interrogato sull’attualità delle statuizioni sopra esposte alla luce delle modifiche introdotte, nel corpo dell’art. 19 L. 241/90, prima dai DD.LD. 70/2011 e 138/2011, e poi dal D.L. 133/2014.

Invero, uno dei presupposti logici sui quali si regge la suddetta pronuncia è costituito dalla affermazione secondo la quale <<il decorso del termine assegnato dalla legge alla Amministrazione per esercitare il potere di inibire l’intervento oggetto di d.i.a. consuma il potere stesso e perciò conclude, ipso facto, il procedimento […] venendo meno il potere della Amministrazione di determinarsi sia pure tardivamente - il silenzio mantenuto dalla Amministrazione a seguito della presentazione di una d.i.a. non può essere qualificato come silenzio-inadempimento, poiché tale istituto presuppone la sopravvivenza del potere della Pubblica Amministrazione di provvedere>>.

L’art. 19 della L. 241/90, infatti, prima dell’intervento della riforma, prevedeva il termine di 60 giorni dal ricevimento della S.C.I.A. per l’esercizio da parte dell’Amministrazione del poter di adottare  provvedimenti motivati di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi della stessa, salva la possibilità per l’interessato di conformare la propria attività alla normativa vigente ed il potere della Amministrazione di adottare determinazioni in via di autotutela ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della L. 241/90.

La norma in questione, inoltre, prevedeva che, decorso il predetto termine, l’Amministrazione potesse intervenire solo in  particolari ipotesi quali la presenza di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e comunque previo motivato accertamento della impossibilità di tutelare tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente.

Con il D.L. 70/2011 nel corpo dell’art. 19 è stato introdotto il comma 6 bis il quale ha ridotto il termine di 60 giorni a 30 giorni, facendo salva l’applicazione delle disposizioni di cui al comma 4 ed al comma 6 e le disposizioni relative alla vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, alle responsabilità ed alle sanzioni previste con d.p.r. 380/11.

Il successivo D.L. 138/2011 ha modificato l’art. 19 comma 4 al fine di coordinarlo con il termine ridotto di trenta giorni nelle S.c.i.a. in materia edilizia. Lo stesso, inoltre, ha introdotto il comma 6 ter, con il quale ha stabilito che “La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio di verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31 commi 1 e 2 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104”.

Già in passato i Tribunali amministrativi hanno affermato che il decorso del termini di cui ai commi 3 e 6-bis dell’art. 19, sì come modificato dalle riforme del 2011 non consuma il potere amministrativo (si veda in tal senso la sentenza 4799/14 del TAR Milano la quale afferma che se “E’ ben vero che, secondo l’orientamento recentemente espresso dalla giurisprudenza e condiviso dal collegio, il consolidarsi della d.i.a. determina - di regola – l’impossibilità per il Comune di intervenire oltre il termine, se non esercitando i propri poteri di autotutela (…) Tale regola, tuttavia, contempla almeno due eccezioni, stabilite dallo stesso legislatore. (…) ai sensi dell’art. 19, comma 4, della legge n. 241 del 1990, “(…) In secondo luogo, l’intervento inibitorio è doveroso laddove la presenza dei presupposti della d.i.a. sia denunciata dal terzo, titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata, ai sensi del richiamato comma 6-ter del medesimo articolo 19”.

Sebbene, infatti, le modifiche apportate all’art. 19 della L. 241/90 sono ispirate da un intento di liberalizzazione e semplificazione di alcune attività, dove assume un’importanza centrale la tutela dell’affidamento del privato sulla legittimità della propria attività, queste devono confrontarsi con altri interessi meritevoli di tutela.

Il mancato richiamo ad un termine per l’esercizio del potere sollecitatorio da parte del terzo, dunque, deve essere interpretato come tacita volontà del legislatore di non circoscriverlo entro un determinato lasso temporale.

Ne consegue che <<Nella misura in cui il terzo può, ai sensi del comma 6-ter dell’art. 19 L. 241/90, sollecitare senza limiti di tempo le Amministrazioni queste possono (…) esercitare i poteri inibitori, o comunque assumere determinazioni coerenti con la rilevata illegittimità di una S.c.i.a. o di una D.i.a. e della attività intrapresa sulla base di essa, e ciò parimenti senza limiti di tempo. E questo significa, più in generale, che con il D.L. 138/2011 il legislatore è andato chiaramente (…) disconoscendo che l’inerzia mantenuta dalle Amministrazioni a fronte di tali atti possa integrare una qualsiasi ipotesi di silenzio significativo>>.

Questa interpretazione risulta coerente anche con la scelta del mezzo di tutela posto a disposizione del terzo il quale, in assenza di un provvedimento amministrativo (anche tacito) non può adire direttamente l’autorità giudiziaria dovendo, viceversa, sollecitare previamente l’attività di controllo della Pubblica Amministrazione e solo successivamente potrà impugnare il provvedimento amministrativo o agire ai sensi dell’art. 31 c.p.a.

Il Collegio, dunque, esaminato l’art.19 della L. 241/90, sì come modificato, ha preso atto della mutata disciplina sostanziale dell’istituto (applicabile solo alle d.i.a. e s.c.i.a. successive all’entrata in vigore dei suddetti provvedimenti normativi). VA

 



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Inserito in data 01/07/2015
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 25 giugno 2015, n. 119

Servizio civile e discriminazioni: illegittima l’esclusione degli stranieri

La Consulta, con la pronuncia de qua, interviene in merito all’illegittimità dell’esclusione, dal Servizio civile, degli stranieri.

Invero, la Corte Costituzionale, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, del d.lgs. del 5 aprile 2002 n. 77, nella parte in cui prevede il requisito della cittadinanza italiana ai fini dello svolgimento del servizio civile.

È bene rilevare che, con ordinanza del 1° ottobre 2014, le Sezioni Unite civili della Corte di cassazione, hanno sollevato − in riferimento agli artt. 2, 3 e 76 della Costituzione − questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, del decreto legislativo 5 aprile 2002, n. 77 (Disciplina del Servizio civile nazionale a norma dell’articolo 2 della L. 6 marzo 2001, n. 64), nella parte in cui − prevedendo il requisito della cittadinanza italiana − esclude i cittadini stranieri regolarmente soggiornanti in Italia dalla possibilità di essere ammessi a prestare il servizio civile. La Corte di cassazione, premette che la questione di legittimità costituzionale, è sorta nell’ambito di un giudizio promosso, ai sensi dell’art. 44 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), da un cittadino pachistano, unitamente a due enti non lucrativi, al fine di denunciare la natura discriminatoria del bando per la selezione di volontari da impiegare in progetti di servizio civile.

L’art. 3 del bando in parola, in applicazione della disposizione censurata, richiede − tra i requisiti e le condizioni di ammissione − il possesso della cittadinanza italiana.

La natura discriminatoria di tale art. 3, è, invero, stata dichiarata dal Tribunale ordinario di Milano, sezione lavoro, con la quale è stato, inoltre, ordinato alla Presidenza del Consiglio dei ministri di sospendere le procedure di selezione e di modificare il bando, consentendo, per tale via, l’accesso anche agli stranieri regolarmente soggiornanti in Italia.

Tuttavia, ciò premesso, le Sezioni Unite rilevano che il successivo acquisto della cittadinanza italiana da parte del ricorrente, e l’integrale svolgimento degli effetti del bando, hanno determinato la sopravvenuta perdita di ogni utilità derivabile alle parti dall’accoglimento o dal rigetto del ricorso. Inoltre, con la prestazione del servizio civile da parte dei volontari selezionati, la vicenda concreta appare del tutto esaurita, né vi sarebbe spazio per l’accertamento dell’illegittimità del bando a fini risarcitori, non avendo i ricorrenti avanzato domanda in tal senso. La Corte di cassazione “ritiene quindi che in tale contesto siano venute meno le condizioni per pronunciare sul ricorso, il quale appare destinato alla definizione con una sentenza, in rito, di inammissibilità per sopravvenuto difetto di interesse”.

La Corte Costituzionale, provvede a chiarire che “l’istituto del servizio civile ha subito una rilevante trasformazione a seguito dei ripetuti interventi legislativi che ne hanno modificato i contorni”, invero “dall’originaria matrice di prestazione sostitutiva del servizio militare di leva, che trovava il suo fondamento costituzionale nell’art. 52 Cost., esso si qualifica ora come istituto a carattere volontario, al quale si accede per pubblico concorso”.

Pertanto, l’ammissione al servizio civile, consente oggi di realizzare i doveri inderogabili di solidarietà e di rendersi utili alla propria comunità, il che corrisponde, allo stesso tempo, ad un diritto di chi ad essa appartiene.

Il dovere di difesa della Patria, non si risolve soltanto in attività finalizzate a contrastare o prevenire un’aggressione esterna, ma può comprendere anche attività di impegno sociale non armato. Viene precisato che “accanto alla difesa militare, che è solo una delle forme di difesa della Patria, può dunque ben collocarsi un’altra forma di difesa, che si traduce nella prestazione di servizi rientranti nella solidarietà e nella cooperazione a livello nazionale ed internazionale (sentenza n. 228 del 2004)”.

Dunque, alla luce di quanto esposto, l’esclusione dei cittadini stranieri, che risiedono regolarmente in Italia, dalle attività alle quali tali doveri si riconnettono, appare di per sé irragionevole. GMC

 

 



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Inserito in data 30/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 26 giugno 2015, n. 3243

Sulla giurisdizione del G.O. nel caso di irrogazione della sola sanzione accessoria

Secondo consolidata giurisprudenza, “in considerazione del «carattere accessorio» dell'irrogazione della sanzione pecuniaria, sussiste la giurisdizione del giudice civile nel caso di impugnazione dei provvedimenti comunali adottati ai sensi dell'art. 23, comma 13, del decreto legislativo 30 aprile 1992 n. 285, con cui è disposta la rimozione di impianti pubblicitari abusivamente posizionati” (Cass. Civ., Sez Un., 19 agosto 2009, n. 18357; 23 giugno 2010 n. 15170; 14 gennaio 2009, n. 563; 18 novembre 2008, n. 27334; 6 giugno 2007, n. 13230; 17 luglio 2006, n. 16129; 19 novembre 1998, n. 11721; Cons. Stato, Sez. V, 31 ottobre 2012, n. 5556; 27 giugno 2012, n. 3786 e 3787; 27 marzo 2013, n. 1777).

Alla luce di tali pronunce, dunque, “l'art. 211, comma 7, del D.Lgs. n. 285 del 1992 va interpretato nel senso che la giurisdizione del giudice civile sussiste non solo in caso di ordinanza-ingiunzione congiuntamente irrogativa della sanzione pecuniaria e di quella accessoria, ma anche in caso di ordinanza-ingiunzione irrogativa della sola sanzione accessoria” (sul punto, cfr. Cass., Sez. Un., 25 maggio 2001, n. 223; 23 luglio 2002, n. 10790). EF 


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Inserito in data 29/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 26 giugno 2015, n. 3236

Gestione del servizio idrico e difetto di legittimazione del Comune

Con la pronuncia in epigrafe, il Consiglio di Stato afferma il difetto di legittimazione attiva di un Comune, “le cui funzioni in materia di gestione del servizio idrico sono devolute all’ATO”.

Sul punto, la giurisprudenza costituzionale ed amministrativa ha da tempo chiarito che “l’ATO è una struttura organizzativa dotata di una distinta soggettività giuridica” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 5243 del 2009; Sez. VI, n. 2948 del 2007 quest’ultima relativa proprio agli Ato disciplinati dalla l.r. Lazio n. 6/1996).

Le autorità d'ambito, infatti, “erano già previste dagli artt. 8 e 9 della legge n. 36 del 1994 e dagli articoli da 24 a 26-bis della legge 8 giugno 1990, n. 142 (Ordinamento delle autonomie locali), che ne consentivano l'istituzione, da parte delle Regioni, con strutture e forme giuridiche diverse alle quali pure partecipavano necessariamente gli enti locali, come le convenzioni, i consorzi, le unioni di comuni, l'esercizio associato delle funzioni. Tali disposizioni sono state attuate dalla legislazione regionale mediante l'adozione di moduli organizzativi scelti tra quelli consentiti dalle disposizioni stesse, seppure diversamente denominati (agenzie, consorzi, autorità)”.

Così, Corte cost., n. 246/2009 ha chiarito che “l'art. 148 D.Lgs. n. 152/2006, ha razionalizzato il suddetto quadro normativo, superando la frammentazione della gestione del servizio idrico, nel rispetto delle preesistenti competenze degli enti territoriali ed unificando le modalità di esercizio della gestione delle risorse idriche, prevedendo espressamente il trasferimento delle relative competenze dagli enti locali all'autorità d'àmbito; autorità della quale - come visto - gli enti locali necessariamente fanno parte”.

Invero, “la necessità di attribuire le funzioni ad un autonomo soggetto giuridico è rimasta ferma anche all’indomani dell’abrogazione del citato art. 148”.

A tal proposito è intervenuta la pronuncia della Corte costituzionale, n. 50/2013, secondo la quale: “Per quanto riguarda le Autorità d'ambito, preposte alla programmazione ed alla gestione del servizio idrico integrato nel territorio delle Regioni, l'art. 2, c. 186-bis, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (l. finanziaria 2010), nel sopprimere le Autorità d'ambito territoriale, di cui agli artt. 148 e 201 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152(Codice dell'ambiente), ha stabilito che "le regioni attribuiscono con legge le funzioni già esercitate dalle Autorità, nel rispetto dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza". Con la modifica del 2009, la legislazione statale ha inteso realizzare, mediante l'attuazione dei principi di cui sopra, una razionalizzazione nella programmazione e nella gestione del servizio idrico integrato, superando la precedente frammentazione. Perché ciò avvenga, è innanzitutto necessario che i soggetti cui sono affidate le funzioni abbiano una consistenza territoriale adeguata, ma è anche indispensabile che i piani d'ambito abbiano natura integrata e unitaria, in modo da realizzare l'efficienza, l'efficacia e l'economicità del servizio. Il rispetto dei principi di sussidiarietà, di differenziazione e di adeguatezza, richiamati dal sopra citato art. 2, c. 186-bis, della legge n. 191/2009 , implica che non possa essere trascurato, nella prefigurazione normativa regionale della struttura e delle funzioni dei soggetti tributari dei servizi, il ruolo degli enti locali e che debba essere prevista la loro cooperazione in vista del raggiungimento di fini unitari nello spazio territoriale che il legislatore regionale reputa ottimale. Si deve ritenere, pertanto, che un organismo come l'assemblea dei sindaci (ASSI) ben si inserisca nell'organizzazione dell'ente regionale unitario, allo scopo di mantenere un costante rapporto tra programmazione e gestione del servizio su scala regionale ed esigenze dei singoli territori compresi nell'ambito complessivo dell'ERSI”.

In conclusione, spetta all’Ato, cui appartiene l’amministrazione comunale, assumere iniziative per garantire l’efficacia delle convenzioni. EF

 



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Inserito in data 26/06/2015
CORTE COSTITUZIONALE - UFFICIO STAMPA, COMUNICATO del 24 giugno 2015

Illegittimità del blocco dei trattamenti economici dei dipendenti pubblici

La Consulta, con un comunicato stampa, ha anticipato la propria decisione con la quale, dando risposta ai dubbi di legittimità costituzionale sollevati con le ordinanze nn. r.o. 76/14 e 125/14, ha dichiarato <<l’illegittimità costituzionale sopravvenuta del regime del blocco della contrattazione collettiva per il lavoro pubblico, quale risultante dalle norme impugnate e da quelle che lo hanno prorogato>>.

Sebbene, infatti, ai sensi dell’art. 81 della Costituzione - lo Stato “assicura l’equilibrio fra le entrate e le spese del proprio bilancio, tenendo conte delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico”, la spending review non può incidere sugli stipendi dei lavoratori.

Inoltre, quello che formalmente doveva limitarsi ad essere un mero blocco degli aumenti degli stipendi dei dipendenti pubblici, a seguito dell’imponente aumento della tassazione e del prelievo fiscale, si è tradotto, di fatto, in una riduzione degli stessi.

Un siffatto intervento sarebbe ammissibile solo in ipotesi straordinarie e per un circoscritto lasso temporale, non essendone ammissibile l’automatica rinnovazione con cadenza annuale.

Verosimilmente, dunque, il provvedimento normativo sarebbe stato giudicato dal Collegio sproporzionato rispetto allo scopo perseguito.

Tuttavia, contrariamente a quanto avvenuto con la precedente decisione con la quale la Consulta ha dichiarato l’illegittimità del blocco dell’adeguamento Istat previsto per le pensioni, è stato scongiurato il rischio per il bilancio pubblico derivante da un’applicazione retroattiva della decisione in commento.

Il Collegio, infatti, ha espressamente affermato che gli effetti della propria decisione si produrranno dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza.

Si attende il deposito delle motivazioni per capire coma la Consulta abbia giustificato una tale disparità di trattamento. VA

 



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Inserito in data 26/06/2015
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 15 giugno 2015, n. 12316

Contratti di diritto privato stipulati da una P.A. e forma ad substantiam  

La Suprema Corte, con la sentenza in commento, ha rigettato il ricorso presentato avverso la sentenza della Corte d’Appello che aveva dichiarato la nullità di un contratto di fornitura intercorso tra una Pubblica Amministrazione e una società per mancanza della forma scritta richiesta dall’art. 17 del r.d. 2240/23 e dall’art. 1326 c.c..

A parere della Corte di Cassazione, infatti, dall’art. 16 del regio decreto sopra citato si può desumere che <<i contratti stipulati con la Pubblica Amministrazione devono essere redatti, a pena di nullità, in forma scritta con la sottoscrizione di un unico documento, rappresentando essa uno strumento indefettibile di garanzia del regolare svolgimento dell’attività negoziale della Pubblica Amministrazione>>.

Questa regola può essere derogata solo nelle ipotesi previste nel successivo art. 17 r.d. 2240/23.

Anche in questo caso, tuttavia, la corrispondenza commerciale attraverso la quale si può addivenire alla conclusione di un contratto tra le parti deve manifestarsi attraverso uno scambio tra proposta ed accettazione ex art. 1326 c.c., in mancanza del quale il contratto non può dirsi perfezionato.

Nel caso di specie, pertanto, avendo l’impresa fornitrice adempiuto all’offerta commerciale senza manifestare previamente il proprio consenso, il contratto sarebbe stato affetto da nullità, non rilevando la produzione in giudizio delle fatture relative alla consegna della merce. Queste ultime, infatti, sono del tutto insufficienti ad integrare la forma scritta ad substantiam richiesta per la conclusione dei contratti con le pubbliche amministrazioni, anche nelle ipotesi in cui queste ultime agiscano “iure privatorum”. VA

 




Inserito in data 25/06/2015
TAR LIGURIA - GENOVA, SEZ. II, 22 giugno 2015, n. 598

Tempi impugnazione bando di gara, clausole escludenti e diritto alla restrizione candidati

I Giudici genovesi, con la pronuncia in esame, respingono il ricorso di una ditta partecipante ad una gara che, lamentando la violazione – da parte della stazione appaltante - degli artt. 41, 42 e 64 del Codice dei contratti pubblici, non avrebbe specificato negli atti di gara né i requisiti di capacità economica e finanziaria, né quelli di capacità tecnica e professionale richiesti ai concorrenti ai fini dell’ammissione alla procedura.

In tal modo, ad avviso dell’odierno ricorrente, verrebbe leso il proprio interesse alla restrizione del numero di candidati possibili.

Il Collegio, non ritenendo l’intento di limitare la platea dei partecipanti – come paventato dall’odierno istante – un interesse meritevole di tutela, sancisce l’inammissibilità della censura per carenza di interesse attuale a ricorrere.

Si ricorda, infatti, che clausole del tenore di quelle impugnate, non avendo natura escludente, né imponendo oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, non rientrano tra quelle per cui è necessaria ed imprescindibile un’impugnazione immediata del bando – come la giurisprudenza costantemente afferma (Cfr. Cons. di St., V, 26.5.2015, n. 2637; id., III, 14.5.2015, n. 2413).

Si tratta, semmai, di clausole non impeditive della partecipazione – a fronte delle quali il candidato dovrà attendere l’eventuale lesione del proprio patrimonio giuridico solo all’atto di approvazione della graduatoria.

Solo allora, infatti, ricordano i Giudici, sarà possibile individuare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva e vagliare, eventualmente, doglianze simili a quelle di oggi, invece prospettate prematuramente. CC



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Inserito in data 25/06/2015
CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO, GRANDE CAMERA - CASO D. contro Estonia, SENTENZA 16 giugno 2015 - n. 64569/09

Offese on line: responsabile il portale

Il massimo Organo giurisdizionale di Strasburgo interviene, con la pronuncia in esame, riguardo al primo episodio di responsabilità di un portale di news.

Infatti, a seguito di commenti sgradevoli ed offensivi, persino incitanti all’odio, pubblicati sul sito ad opera di soggetti terzi, i Giudici della Grande Camera dichiarano responsabile la società che gestisce il portale, che consentiva simili pubblicazioni senza alcun controllo o senza alcuna, previa registrazione.

La conclusione, cui giunge il Collegio, è conforme ai principi della Convenzione.

Ricorda la Corte, infatti, che – nel caso di specie - non si configura alcuna violazione della libertà di espressione, garantita dall'articolo 10 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, da parte dello Stato che, attraverso i tribunali nazionali, procede così ad applicare una sanzione al portale che non blocca i commenti. CC

 




Inserito in data 24/06/2015
TAR LIGURIA - GENOVA, SEZ. II, 22 giugno 2015, n. 602

Diritto di accesso: ribaditi i presupposti

Il Collegio ligure interviene riguardo all’impugnazione di un diniego di accesso, ritenendone fondati i motivi di impugnativa e delimitando i presupposti ai fini dell’ostensibilità di documenti.

Si tratta, infatti, di un’istanza avente ad oggetto una denuncia – esposto pendente sulla parte ricorrente, la quale chiede di conoscerne gli estremi subendo, tuttavia, un diniego da parte dell’Amministrazione competente.

Censurando tale provvedimento negativo, i Giudici genovesi ricordano come l’interesse richiesto dall’art. 22 L. 241/90 sia diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento del quale è chiesto l'accesso.

Con riguardo al caso di specie, non è dubitabile che sussista l’interesse della ricorrente alla conoscenza della denuncia, quale che possa essere stato l’esito della stessa.

Questa, infatti, sottolinea il Collegio - potrebbe condurre ad un procedimento sanzionatorio, onde la sussistenza dell’interesse sotto specie del diritto di difesa; oppure potrebbe, ove infondata, spingere la società istante a voler comunque conoscerne e valutarne gli estremi – in vista di una tutela più ampia in sede giurisdizionale.

Il Collegio disattende, altresì, il dubbio circa la genericità del documento della cui ostensione si tratta: infatti, trattandosi della richiesta di copia di una denuncia, è indubbiamente un atto specifico e ben determinato.

In considerazione di ciò, i Giudici accolgono il ricorso, con conseguente annullamento del diniego di accesso oggi impugnato. CC

 



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Inserito in data 23/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 18 giugno 2015, n. 3118

Tutela dell’ambiente: il singolo può agire giudizialmente

I Giudici di Palazzo Spada, con la pronuncia de qua, intervengono in tema di tutela dell’ambiente, chiarendone alcuni profili concernenti, principalmente, la possibilità, riservata ad un singolo, di agire in giudizio contro un provvedimento amministrativo esplicante effetti sull’ambiente.

Secondo quanto da essi chiarito, se è pur vero che la tutela dell’ambiente – lungi dal costituire un “autonomo” settore di intervento dei pubblici poteri – assuma il ruolo unificante di distinte tutele giuridiche, volte in favore di diversi beni nella vita che si collocano nell’ambiente e, altresì, considerando che l’ambiente sia un bene pubblico, non affatto suscettibile di appropriazione individuale, indivisibile, unitario, non attribuibile, deve ammettersi pacificamente, tenendo in considerazione gli artt. 24 e 113 della Carta costituzionale, che un singolo soggetto possa agire in sede giurisdizionale contro un provvedimento amministrativo che esplichi i suoi effetti sull’ambiente in cui vive.

Il singolo, in tale circostanza, sarà tenuto ad indicare quale sia il bene della vita suscettibile di essere pregiudicato dalla Pubblica Amministrazione (ad esempio, il suolo o l’acqua), dimostrando, altresì, che non si tratti di un bene che pervenga indivisibilmente ad una pluralità più o meno vasta di soggetti (nessuno dei quali ne ha tuttavia la esclusiva disponibilità) e che, rispetto ad esso, egli vanti una posizione differenziata. GMC



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Inserito in data 23/06/2015
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 19 giugno 2015, n. 12722

Danno catastrofale: brevità del periodo di sopravvivenza alle lesioni

Con la pronuncia in questione, gli Ermellini intervengono in tema di danno catastrofale.

I Giudici della Suprema Corte, infatti, chiariscono che in caso di morte della vittima a seguito di sinistro stradale, la brevità del periodo di sopravvivenza alle lesioni, se esclude l’apprezzabilità, ai fini risarcitori, del deterioramento della qualità della vita in ragione del pregiudizio della salute, ostando alla configurabilità di un danno biologico risarcibile, non esclude, invece, che la medesima abbia potuto percepire le conseguenze catastrofiche delle lesioni subite e patire sofferenza.

Il diritto al risarcimento, dunque, sotto il profilo del danno morale, risulta, quindi, già entrato a far parte del suo patrimonio al momento della morte, e può essere pertanto fatto valere “iure hereditatis”. GMC

 




Inserito in data 22/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 18 giugno 2015 n. 3090

L’autorizzazione alla detenzione ed al porto d’armi è ampiamente discrezionale

Per giurisprudenza pacifica, “l'autorizzazione alla detenzione ed al porto d'armi richiedono che il beneficiario osservi una condotta di vita improntata alla piena osservanza delle norme penali e di quelle poste a tutela dell'ordine pubblico, nonché delle regole di civile convivenza” (da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione III, n. 1270 dell’11 marzo 2015).

In particolare, la valutazione che compie l'Autorità di Pubblica Sicurezza in materia è caratterizzata “da ampia discrezionalità e persegue lo scopo di prevenire, per quanto possibile, l’abuso di armi da parte di soggetti non pienamente affidabili”.

Si è, pertanto, affermato che il giudizio di "non affidabilità" è giustificabile “anche in situazioni che non hanno dato luogo a condanne penali o misure di pubblica sicurezza”, ma genericamente non ascrivibili a "buona condotta" (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1270 dell’11 marzo 2015, cit.; Sez. III, n. 5398 del 14 ottobre 2014).

La licenza di porto d'armi può essere poi negata o revocata anche “in assenza di pregiudizi e controindicazioni connessi al corretto uso delle armi, potendo l'Autorità amministrativa valorizzare, nella loro oggettività, sia fatti di reato, sia vicende e situazioni personali che non assumono rilevanza penale (e non attinenti alla materia delle armi), da cui si possa, comunque, desumere la non completa "affidabilità" del soggetto interessato all'uso delle stesse” (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1270 dell’11 marzo 2015, cit.; Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3979 del 29 luglio 2013). EF



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Inserito in data 22/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 18 giugno 2015 n. 3126

Sulla legittimazione al ricorso del concorrente escluso dalla gara

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato afferma che “…la situazione legittimante costituita dalla partecipazione alla procedura costituisce la condizione necessaria per acquisire la legittimazione al ricorso”.

Invero, “la posizione sostanziale differenziata che radica la legittimazione al ricorso non è instaurata dal solo fatto storico della iniziale partecipazione alla gara, indipendentemente dalla successiva esclusione, oppure dall’accertamento della sua illegittimità.

La legittimazione del concorrente che abbia partecipato alla gara può, quindi, “essere impedita dall’inoppugnabilità dell’atto di esclusione perché non impugnato, o perché giudicato immune dai vizi denunciati dalla parte interessata”.

Da ciò discende che “la mera partecipazione di fatto alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso: la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo deriva infatti, secondo l’Adunanza Plenaria (n.4/2011), da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva”.

Pertanto, “si deve concludere che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara o comunque il suo svolgimento al concorrente escluso dalla gara, per il quale l’atto di esclusione non sia stato in qualche modo rimosso” (Sez. V n. 3994/2012 del 9.7.2012). EF

 



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Inserito in data 19/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 16 giugno 2015, n. 2980

Sulla realizzazione di lavori abusivi alla luce del D.P.R. 380/2001

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, chiarisce che la realizzazione di lavori abusivi, tali da comportare utilizzabilità, a fini residenziali, di un volume inutilizzabile secondo i titoli edilizi rilasciati e, quindi, da imprimere a tutta la superficie utile una destinazione urbanistica diversa rispetto a quella assentita, giustifica il procedimento di calcolo della sanzione pecuniaria basato sull’integrale volume della predetta superficie.

Invero, a tal proposito, viene precisato che, alla luce dell’art. 34, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001, la sanzione dev’essere calcolata sulla parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire e, dunque, nella ipotesi ivi evidenziata, su tutta la superficie, nel caso de quo costituita da un sottotetto. GMC



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Inserito in data 19/06/2015
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 18 giugno 2015, n. 12598

Estensione automatica della domanda al terzo chiamato

Con la pronuncia de qua, gli Ermellini intervengono in tema di estensione automatica della domanda al terzo chiamato.

Viene chiarito che nell'ipotesi in cui la parte convenuta in un giudizio di responsabilità civile chiami in causa un terzo in qualità di corresponsabile dell'evento dannoso, chiedendone – in caso di affermazione della propria responsabilità – la condanna a garantirla e manlevarla, l'atto di chiamata, indipendentemente dalla formula adottata, dev’essere inteso come chiamata del terzo responsabile, e non come “chiamata in garanzia impropria”, dovendosi privilegiare l'effettiva volontà della chiamante in relazione alla finalità, in concreto perseguita, di attribuire al terzo la corresponsabilità dell'evento dannoso.

Dunque, in tal caso, essendo, altresì, unico il fatto generatore della responsabilità prospettata con la domanda principale e con la chiamata dei terzi, si verifica, come anticipato, l'estensione automatica della domanda al terzo chiamato.

Nel caso de quo, il giudice – secondo quanto prospettato dai giudici di Piazza Cavour – potrà, direttamente, emettere nei confronti di quest’ultimo una pronuncia di condanna, anche nel caso in cui l'attore non ne abbia fatto richiesta, senza, peraltro, incorrere nel vizio di extrapetizione. GMC

 

 




Inserito in data 18/06/2015
CORTE COSTITUZIONALE - ORDINANZA 15 giugno 2015, n. 111

Sul controllo di costituzionalità delle leggi della Regione siciliana

I Giudici della Consulta, intervenendo in un nuovo giudizio promosso dal Commissario dello Stato per la Regione siciliana, richiamano una propria pronuncia - n. 255 del 2014 – particolarmente significativa in tema di controllo sugli atti normativi della Regione a Statuto speciale.

Con la pronuncia anzidetta, infatti, il Collegio costituzionale aveva già dichiarato costituzionalmente illegittimo l’articolo 31, comma 2, della legge 11 marzo 1953, n. 87, recante «Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale» (come sostituito dall’art. 9, comma l, della legge 5 giugno 2003, n. 131, recante «Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3»), limitatamente alle parole «Ferma restando la particolare forma di controllo delle leggi prevista dallo statuto speciale della Regione siciliana», ritenendolo presuntivamente in contrasto con l’articolo 10 della legge costituzionale 18 ottobre 200l n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione).

La declaratoria di incostituzionalità, nella specie, era fondata sul fatto che – data la natura preventiva del controllo effettuato sulle leggi siciliane – si riteneva di conferire un minor grado di garanzia dell’autonomia rispetto a quello previsto dall’articolo 127 della Costituzione -  a fronte di una clausola di maggior favore prevista dall’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 200l, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione) a garanzia delle autonomie speciali.

A seguito  di tale pronuncia, ricorda la Consulta, deve pertanto estendersi anche alla Regione siciliana il sistema di impugnativa [successiva] delle leggi regionali, previsto dal riformato art. 127 Cost.» e devono ritenersi «non più operanti le norme statutarie relative alle competenze del Commissario dello Stato nel controllo delle leggi siciliane, alla stessa stregua di quanto affermato da questa Corte con riguardo a quelle dell’Alta Corte per la Regione siciliana (sentenza n. 38 del 1957), nonché con riferimento al potere del Commissario dello Stato circa l’impugnazione delle leggi e dei regolamenti statali (sentenza n. 545 del 1989)» (sentenza n. 255 del 2014).

In forza di ciò, una volta esteso alla Regione siciliana il controllo successivo previsto dagli articoli 127 della Costituzione e 31 della legge n. 87 del 1953 per le Regioni a statuto ordinario, anche l’odierno giudizio deve essere dichiarato improcedibile – stante la raggiunta impossibilità per questa Corte di esercitare il proprio sindacato sulla delibera legislativa siciliana - prima che quest’ultima sia stata promulgata e pubblicata e, quindi, sia divenuta legge in senso proprio. CC

 



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Inserito in data 17/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 15 giugno 2015, n. 2913

Diritto di prelazione della P.A. su edifici di interesse storico-artistico

Il Supremo Consesso ha confermato la sentenza di primo grado con la quale il Tribunale di merito ha respinto il ricorso proposto avverso una delibera della giunta comunale relativa all’esercizio del diritto di prelazione su immobili di interesse culturale (ex art. 62 comma 2 d.lgs. 41/2004).

Argomentando la propria decisione il Collegio ha affermato che <<l’acquisizione di un bene di interesse storico-artistico non necessita di particolare motivazione>> dovendosi, pertanto, ritenere sufficiente l’esternazione della Pubblica amministrazione della sussistenza di interessi di rilievo pubblico che giustifichino l’esercizio del suddetto diritto e l’opportunità dell’acquisizione.

Inoltre, nel caso di specie, sebbene, come già detto, non fosse necessario un particolare rigore nella <<puntuale definizione degli scopi cui il bene stesso è destinato (C.d.S. 6350/04; 3209/12), dal momento che la prelazione stessa, essendo prevista in un'ottica di tutela del patrimonio storico-artistico nazionale, presuppone che l'acquisizione del bene al patrimonio statale ne consenta una migliore tutela, e in particolare, una migliore valorizzazione e fruizione del pregio>> (Cons. St., VI, 21 febbraio 2001, n. 923) l’amministrazione deliberante, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, non si era limitata ad una motivazione generica, ma aveva esplicitato le esigenze pubbliche che avevano condotto alla determinazione all’acquisizione del bene (esigenze che si concretavano nella necessità di assicurare adeguati spazi da destinare alla pubblica istruzione, ai quali l’immobile era già adibito).

La motivazione fornita, dunque, appariva assolutamente congrua. VA



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Inserito in data 16/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 15 giugno 2015, n. 2917

Carattere interinale dell’ammissione con riserva ad una selezione concorsuale

Il Consiglio di Stato, accogliendo il ricorso presentato avverso la sentenza di conferma di un provvedimento di estromissione dalla graduatoria concorsuale del vincitore, emanato a seguito dell’ottemperanza al provvedimento cautelare di ammissione con riserva in favore di altri concorrenti, ne ha dichiarato l’illegittimità.

A parere del Supremo Consesso, infatti, <<l’ammissione con riserva ad una pubblica selezione concorsuale di un candidato non può produrre altro effetto, per la sua natura interinale, incidentale e cautelare, che quello di impedire, nelle more del giudizio, il protrarsi della lesione lamentata dal ricorrente, - consentendogli la partecipazione alle prove ovvero di essere inserito nella graduatoria- , ma ogni ulteriore effetto non può che conseguire dal passaggio in giudicato della pronuncia di merito favorevole>>.

Il Collegio, inoltre, sottolinea come l’estromissione del soggetto collocato in posizione utile non costituisca una conseguenza automatica della decisione di merito definitiva. La decisione, infatti, rientra nel potere discrezionale della pubblica amministrazione che potrà essere esercitato a seguito delle opportune valutazioni degli interessi in gioco (ivi comprese le esigenze finanziarie della stessa). VA

 



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Inserito in data 15/06/2015
TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. I, 8 giugno 2015, n. 565

Pubblici dipendenti e pagamento delle ore di straordinario

Per costante giurisprudenza del giudice amministrativo in materia di retribuzione di ore di lavoro straordinario prestate da pubblici dipendenti, ma non pagate dall’amministrazione, “l’incontestata prestazione dello straordinario è condizione necessaria ma non sufficiente ai fini dell’insorgenza dell’obbligo di pagamento da parte del datore di lavoro pubblico, occorrendo anche la previa formale autorizzazione a tale prestazione, oltre l’ordinario orario d’ufficio, da parte dell’organo superiore competente a rilasciarla”.

Invero, “tale indispensabile autorizzazione svolge una pluralità di funzioni, tutte riferibili alla concreta attuazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento ai quali, ai sensi dell’art. 97 della Carta Costituzionale, deve essere improntata l’azione della pubblica amministrazione” (v. Cons. Stato sez. III, 24/11/2012 n. 5953; T.A.R. Emilia – Romagna –BO- sez. I, 19/11/2012 n. 696; T.A.R. Emilia – Romagna –BO- sez. II, 27 marzo 2014 , n. 594).

L'autorizzazione, in definitiva, ”più che un mero atto di consenso, rappresenta il momento finale ed attuativo d'un processo di programmazione e di ripartizione delle risorse finanziarie a disposizione del Corpo per la gestione delle risorse umane (cfr. Cons. St., sez. V, 29 agosto 2006 n. 5057) e, come per tutto il pubblico impiego, rappresenta una concreta applicazione del principio costituzionale di buona amministrazione di cui all'art. 97 Cost.” (Cons. Stato sez. IV, n. 2620 del 2009; TAR Lazio –RM- sez. II, n. 22071 del 2010; T.A.R. Emilia – Romagna –BO- sez. I, n. 96 del 2012 cit.). EF 


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Inserito in data 15/06/2015
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. II, 11 giugno 2015, n. 1026

Sul diritto di accesso alla cartella esattoriale

Con la pronuncia in epigrafe, il Collegio afferma che “il potere di verifica fiscale è istituzionalmente esercitabile in funzione strumentale all'accertamento tributario e la relativa attività - avendo ontologicamente una funzione preparatoria del futuro provvedimento definitivo - non fa sorgere, di norma, il diritto di accesso nel caso in cui non si sia stato ancora emanato alcun avviso di accertamento, con la conseguenza che tale causa di esclusione opera con riguardo agli atti propedeutici alla emanazione del provvedimento terminale, ma non dopo che - conclusosi il procedimento tributario- sia stato adottato l'atto impositivo, potendo quest'ultimo essere, in astratto, immediatamente lesivo di posizioni giuridiche e, quindi, impugnabile, ancor prima che in sede giudiziaria” (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV, 9 luglio 2002 n. 3825 e 21 ottobre 2008 n. 5144 Cons. Stato, Sez. IV, 21 ottobre 2008 n. 5144).

Diversamente opinando, infatti, si perverrebbe alla singolare conclusione secondo cui, in uno Stato di diritto, il cittadino possa essere inciso dalla imposizione tributaria - pur nella più lata accezione della "ragion fiscale" - senza neppure conoscere il perché della imposizione e della relativa “quantificazione".

In particolare, “l'art. 24 della legge 19.7.1990 n. 241, nella parte in cui esclude il diritto di accesso con riferimento ai procedimenti tributari - per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano- va interpretato nel senso che la inaccessibilità agli atti relativi deve essere ritenuta temporalmente limitata alla fase di mera “pendenza” del procedimento tributario, in quanto non sussistono esigenze di segretezza nella fase che segue la conclusione del procedimento con l'adozione del procedimento definitivo di accertamento dell'imposta dovuta, sulla base degli elementi reddituali che conducono alla quantificazione del tributo”.

Tale interpretazione “appare coerente con i principi espressi dalla nota sentenza della Corte Cost. n. 477 del 26 novembre 2002, le cui statuizioni sono state poi recepite, in via legislativa, dall'art. 2 comma 1 lett. e), della legge 28 dicembre 2005 n. 263, con cui è stato stabilmente introdotto nell'ordinamento giuridico il principio della scissione soggettiva degli effetti della notificazione, di guisa che essa si intende perfezionata, per il notificante, al momento della consegna del plico all'ufficiale giudiziario e, per il notificatario, soltanto al prodursi della legale conoscenza dello stesso” (ex plurimis: Cons. Stato Sez. V, 9 marzo 2009, n. 1365).

Pertanto, deve riconoscersi il diritto di accesso” qualora l'Amministrazione abbia concluso il procedimento con l'emanazione del provvedimento finale”.

Del resto, “l’interesse del contribuente alla ostensione degli atti propedeutici a procedure di riscossione è riconosciuto anche in via legislativa, mediante la previsione di obblighi in capo al concessionario alla riscossione”.

Invero, “l’art. 26 del D.P.R. n. 602 del 1973, al comma 4°, nel disporre che il concessionario di esattoria deve conservare per cinque anni la matrice o la copia della cartella con la relazione dell'avvenuta notificazione o l'avviso di ricevimento ed ha l'obbligo di farne esibizione su richiesta del contribuente o dell'amministrazione, introduce due obblighi per la società concessionaria, quali: a) la conservazione per cinque anni e b) l'obbligo di esibizione a richiesta del contribuente

Ne consegue che, “in relazione alla cartella esattoriale, la richiesta di accesso, ai sensi degli artt. 22 ss., l. n. 241 del 1990, si pone come strumentale rispetto alla tutela dei diritti del contribuente in tutte le forme consentite dall'ordinamento giuridico ritenute più rispondenti ed opportune”. EF

 



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Inserito in data 13/06/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 9 giugno 2015, n. 106

Provvedimenti di confisca preventivi e motivi di ricorso in Cassazione

La Corte di legittimità, tornando sull’annosa questione dei provvedimenti preventivi di confisca ha dichiarato infondata la questione di legittimità sollevata con riferimento all’art. 4 comma 11 della legge 1423/1956 (Misure di prevenzione nei confronti delle persone pericolose per la sicurezza e per la pubblica moralità) e  dell’art. 3-ter comma 2 della legge 575/1965, n. 575, recante «Disposizioni contro le organizzazioni criminali di tipo mafioso, anche straniere», (ora artt. 10, comma 3, e 27, comma 2, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, recante «Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136»), per violazione degli artt. 3 e 24 Cost.,  «nella parte in cui limitano alla sola violazione di legge la proponibilità del ricorso per cassazione avverso i provvedimenti di confisca adottati nell’ambito dei procedimenti di prevenzione».

Il dubbio di legittimità era stato sollevato nel corso di un giudizio all’interno del quale il ricorrente aveva dedotto il vizio di inesistenza e mera apparenza della motivazione sulla pericolosità sociale anche con riferimento all’applicazione della misura di prevenzione patrimoniale (art. 606, comma 1, lettera b) c.p.p.).

La dichiarazione di infondatezza è avvenuta a dispetto delle modifiche normative introdotte dall’art. 2-bis comma 6-bis della legge n. 575 del 1965, con il quale si ammette la possibilità di applicare le misure di prevenzione personali e patrimoniali in maniera disgiunta e, limitatamente alle misure di prevenzione patrimoniali, a prescindere dalla pericolosità sociale dal soggetto proposto al momento della richiesta della misura di prevenzione e nonostante i presupposti per la loro applicazione abbiano carattere più debole di quelli richiesti dall’art. 12-sexies del d.l. n. 306 del 1992 ai fini della confisca avverso il quale, di contro, è ammesso ricorso per Cassazione anche per vizio di motivazione.

Secondo il Supremo Consesso, infatti, le modifiche legislative che hanno interessato la confisca a scopo di prevenzione, sganciandola dalle misure personali, non hanno intaccato la loro natura giuridica che, continuando ad essere quella “preventiva”, deve essere applicata attraverso il relativo procedimento (Cassazione S.U. 4880/2015).

Ne consegue che alle impugnazioni contro i provvedimenti relativi al sequestro e alla confisca si applica la disciplina cui rinvia l’art. 3-ter della legge n. 575 del 1965 (introdotto dalla legge n. 646 del 1982) e <<per effetto di questo rinvio, è ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge anche nei confronti del provvedimento della Corte d’appello relativo alle misure di prevenzione patrimoniali>> rimanendo, pertanto, esclusi i vizi di motivazione previsti dall’art. 606 comma 1 lett. e) c.p.p..

Argomentando la propria decisione la Corte Costituzionale, infatti, ha ribadito la possibilità che procedimenti aventi caratteristiche differenti, quali il processo penale e quello finalizzato all’applicazione delle misure di sicurezza, possano consentire forme di difesa differenziate, senza che tale circostanza possa ritenersi lesiva dei principi di uguaglianza e del diritto di difesa. VA

 



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Inserito in data 13/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 12 giugno 2015, n. 2893

Sulla possibilità di applicare le ulteriori proroghe delle graduatorie alle Università

Il Collegio ha respinto il ricorso promosso avverso la sentenza del Tribunale di merito che aveva considerato decorso il termine di validità dell’idoneità conseguita per l’insegnamento.

Sebbene, infatti, le Università siano delle amministrazioni pubbliche e, pertanto, soggette al limite dell’assunzione mediante procedure concorsuali ed alle relative norme che le disciplinano, la procedura di valutazione comparativa per il conferimento dell’idoneità a professore universitario presenta delle peculiarità rispetto alle ordinarie procedure concorsuali, essendo volta ad assicurare che una conoscenza specialistica più aggiornata ed attuale possibile, esigenza che si ripercuote anche sulla disciplina relativa alla durata dell’idoneità e/o abilitazione all’insegnamento.

Ne consegue lì impossibilità di applicare le eventuali ulteriori proroghe rispetto al termine quinquennale ( l. 230/05 e l. 240/10) in assenza di un espresso richiamo da parte del legislatore.

Seguendo l’iter logico sopra esposto i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che  <<a sostegno della tesi dell’appellante da quanto dispone il comma 101 dell’art. 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (legge finanziaria 2005), che, nell’individuare le disposizioni dei commi precedenti non applicabili alle Università, ha indicato solo quelle in tema di divieto di assunzioni (commi 95 e 96) e non il comma 100 che ha prorogato di tre anni le graduatorie per le assunzioni del personale presso le pubbliche amministrazioni>>. VA 


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Inserito in data 12/06/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 5 giugno 2015, n. 96

PMA e diagnosi genetica preimpianto

La Corte costituzionale interviene, in materia di fecondazione, su uno dei temi più delicati dell’attuale scenario giuridico e non.

Con la pronuncia de qua, infatti, ha dichiarato la illegittimità degli artt. 1, commi 1, 2, 4, comma 1, della Legge del 19 febbraio 2004, n. 40, nella parte in cui non consentono il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, rispondenti ai criteri di gravità che consentono l’accesso all’aborto terapeutico (art. 6, Legge n. 194 del 1978), accertate da apposite strutture pubbliche.

La Corte, con il deposito delle motivazioni, accoglie in toto le ragioni dei ricorrenti e riconduce a piena “coerenza e unitarietà il sistema”, raccordando la Legge n. 40 del 2004 con la Legge n. 194 del 1978.

Quanto al fatto, la pronuncia in questione, nasce nell’ambito di due procedimenti civili cautelari promossi da due coppie di coniugi che chiedevano di essere ammessi alla procreazione medicalmente assistita con diagnosi preimpianto, al fine di evitare il rischio di trasmettere ai figli la malattia genetica di cui sono portatori.

In tutti e due i casi, le coppie avevano dovuto interrompere una precedente gravidanza, ricorrendo all’aborto terapeutico, poiché il feto era risultato affetto da tale patologia, la quale evinceva dagli esiti degli esami diagnostici prenatali effettuati anteriormente.

Il Tribunale di Roma, aveva, dunque, sollevato due separate – seppur, tuttavia, identiche – questioni di legittimità costituzionale della norma che vieta l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie portatrici di malattie generiche per contrasto con gli artt. 2, 3, 32 e 117, comma 1, della Carta costituzionale, in riferimento agli artt. 8 e 14 CEDU.

La Corte, ribadendo la impossibilità di percorrere la via della disapplicazione della norma interna per contrasto con le norme CEDU (tenendo, quindi, in considerazione la propria giurisprudenza), nonché di individuare una interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni oggetto della censura de qua, dichiara la incostituzionalità delle disposizioni per violazione delle norme di cui agli artt. 3 e 32 della Costituzione.

Nello specifico, per quanto concerne il primo profilo (art. 3), chiarisce “l’insuperabile aspetto di irragionevolezza dell’indiscriminato divieto” per le coppie affette da malattie geneticamente trasmissibili di accedere alle tecniche di PMA, con possibilità di procedere anche a “diagnosi preimpianto”.

L’irragionevolezza, conformemente al percorso argomentativo proposto dalla Corte EDU nel caso Costa e Paven contro Italia, risiede nella “palese antinomia normativa” con quanto previsto dalla legge 194/1978, la quale consente alle coppie “l’interruzione volontaria (anche reiterata) di gravidanze naturali” al fine di “perseguire l’obiettivo di procreare un figlio non affetto dalla specifica patologia ereditaria di cui sono portatrici”.

Specifica la Corte, altresì, che tale approccio, “non consente di far acquisire “prima” alla donna una informazione che le permetterebbe di assumere “dopo” una decisione ben più pregiudizievole per la sua salute” e “comporta anche la violazione del diritto alla salute della donna fertile portatrice di grave malattia genetica ereditaria (ex art. 32 Cost.): la compressione di tale diritto, inoltre, non trova – secondo la Corte – “un positivo contrappeso, in termini di bilanciamento, in una esigenza di tutela del nascituro, il quale sarebbe comunque esposto all’aborto”.

Il divieto, dunque, secondo quanto chiarito dalla Corte, risulta colpito da irragionevolezza in termini di bilanciamento degli interessi coinvolti, nonché da irrazionalità alla luce di quanto previsto dalla Legge n. 194, provocando la violazione del diritto alla salute della donna, poiché non consente alle coppie affette da gravi malattie geneticamente trasmissibili di ricorrere alla procreazione assistita.

Specificamente, la Corte costituzionale, nell’affermare l’incostituzionalità del divieto, richiama il criterio della “gravità” previsto dalla Legge n. 194 in riferimento al secondo trimestre, proponendo un parallelismo nelle condizioni di accesso che riprende l’identità di ratio degli strumenti già in precedenza richiamata.

Dichiarando, dunque, la incostituzionalità del divieto, la Corte riconosce la necessità di un intervento normativo, il quale spetta al Legislatore, nei limiti che la discrezionalità legislativa incontra nel disciplinare l’attività medico – scientifica, alla luce di una consolidata giurisprudenza (sent. n. 282 del 2002), la quale rappresenta una condizione di legittimità di cui il Legislatore deve necessariamente tener in considerazione.

Alla luce di quanto esposto, gli artt. 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della Legge del 19 febbraio 2004, n. 40 sono dichiarati incostituzionali, nella parte in cui non prevedono la possibilità di accedere alla procreazione medicalmente assistita con diagnosi genetica preimpianto alle coppie fertili, portatrici di malattie geneticamente trasmissibili rispondenti ai criteri di gravità – i quali dovranno essere accertati da strutture pubbliche – che consentono l’accesso all’aborto terapeutico. GMC 


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Inserito in data 12/06/2015
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE PENALE, SENTENZA 8 giugno 2015, n. 24431

Natura “penalistica” dei social networks: la diffamazione è a “mezzo stampa”

Con la pronuncia de qua, gli Ermellini intervengono chiarendo che offendere una persona scrivendo un “post” sulla sua bacheca di Facebook, integri il reato di diffamazione aggravata, come se l’offesa venisse portata dalle colonne di un quotidiano.

La prima sezione penale della Suprema Corte, con la sentenza n. 24431 in questione,  è, invero, tornata ad esprimersi su un tema di notevole interesse nell'era odierna, cioè quello della diffamazione a mezzo Facebook.
Specificamente, nell'offesa rivolta ad una persona tramite un “post”, pubblicato sulla bacheca del social network in questione, si riscontrano i profili del reato di diffamazione aggravata, così come avviene, esattamente, nell'offesa a mezzo stampa.
La decisione in questione, nasce da un conflitto negativo di competenza sollevato dal giudice di pace di Roma, dopo aver ricevuto la denuncia di un privato, denigrato, pubblicamente, sul proprio profilo Facebook. 
Realizzatasi l'ipotesi di diffamazione aggravata (di cui all’art. 59, 3° comma, c.p.) la causa ha raggiunto il Tribunale di Roma che, negando a sua volta la propria competenza, ha rinviato infine la decisione alla Suprema Corte.

La Suprema Corte, richiamando la giurisprudenza che avvalora la possibilità di diffamazione via internet, ha rilevato che l'aggravante rileva “nella potenzialità, nella idoneità e nella capacità del mezzo utilizzato per la consumazione del reato a coinvolgere e raggiungere una pluralità di persone (...) con ciò cagionando un maggiore e più diffuso danno alla persona offesa”.
Oltre a ciò, se, di norma, la diffamazione aggravata è “veicolata” dal mezzo della stampa, l'art. 595 c.p. riferisce di “qualsiasi altro mezzo di pubblicità”.

Alla luce di ciò, la Corte ha ritenuto che la rete di amicizie di Facebook abbia “potenzialmente la capacità di raggiungere un numero indeterminato di persone e, pertanto, di amplificare l'offesa in ambiti sociali allargati e concentrici”. GMC

 




Inserito in data 11/06/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 8 giugno 2015, n. 2794

Società per azioni di diritto privato, reclutamento del personale e profili di giurisdizione

Il Collegio della Quinta Sezione conferma la posizione del Giudice di primo grado riguardo al riconosciuto difetto di giurisdizione amministrativa e la conseguente, necessaria devoluzione dell’odierna controversia al Giudice ordinario.

Si tratta, infatti, di un ricorso proposto da un candidato escluso da una selezione per la formazione di nove graduatorie per l'eventuale assunzione con contratto di lavoro a tempo indeterminato in merito ad un determinato profilo  – indetta da una società per azioni operante nel settore dei trasporti in seno alla Regione Lazio.

Conformemente a quanto addotto dal Giudice di prime cure, si ribadisce anche in questa sede l’appartenenza, di controversie simili, all’Autorità giurisdizionale Ordinaria.

Infatti, sottolinea la Quinta Sezione, posto che l’azienda - odierna appellata - non svolge attività strumentale all’esercizio di funzioni amministrative proprie della Regione Lazio, non è attratta nell’alveo del Giudice amministrativo – in linea con quanto affermato dalle Sezioni Unite n. 28330 del 2011.

La resistente, infatti, pur essendo interamente partecipata con capitali pubblici ed essendo soggetta a forme di controllo ed indirizzo pubblici, è comunque una società per azioni, soggetta a regole privatistiche e i cui dipendenti sono assunti con contratto di lavoro privato.

 Di contro, ricorda il Collegio, ciò che è essenziale per radicare la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali per l’assunzione di personale è la riconducibilità dell’atto o del comportamento all’esercizio di pubblici poteri e come tale circostanza, nel caso che occupa, debba escludersi, dal momento che la azienda resistente svolge attività di trasporto e non funzioni amministrative proprie della Regione.

Né, tantomeno, acquisisce pregio alcuno il fatto  che la selezione indetta dalla società per l’assunzione di personale sia stata ispirata al rispetto di principi di trasparenza, pubblicità ed imparzialità all’atto del reclutamento del personale e, in genere, ai dettami di cui al comma 3 dell’articolo 35 del D. lgs. n. 165 del 2001, che individua i principi cui si conformano le procedure di reclutamento nelle pubbliche Amministrazioni.

Tale aspetto, ricorda il Collegio, non è di per sé idoneo ad incardinare la relativa procedura nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo in materia concorsuale.

Occorre, pertanto, che si escluda, alla stregua di quanto accaduto in primo grado, la giurisdizione del giudice amministrativo e, ricordando la natura privatistica del rapporto controverso, la necessaria devoluzione al Giudice Ordinario. CC

 



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Inserito in data 11/06/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 8 giugno 2015, n. 11770

Attività consolare errata, danno all’immagine e G.A.

La pronuncia in esame è significativa poiché interviene in un ambito importante, quale quello relativo alla risarcibilità del danno all’immagine.

Infatti, a seguito dell’errata cancellazione – da parte di un Console - dei dati telematici riguardanti – in particolare – l’elenco dei Legali iscritti in apposita sezione web del sito del Consolato - destinati alla difesa ed alla cura degli interessi dei connazionali, sarà possibile agire in sede risarcitoria.

Ricorda il Massimo Consesso, infatti, che quanto accaduto rientra nell’ordinaria attività amministrativa rimessa alla totale discrezionalità dell’Autorità consolare.

Di conseguenza, le controversie risarcitorie conseguenti all’errato esercizio della stessa – come nel caso sottoposto all’odierno scrutinio - sono devolute alla giurisdizione del Giudice amministrativo. CC

 




Inserito in data 10/06/2015
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 9 giugno 2015, n. 108

Contratti pubblici: deferibilità arbitrato, parità delle armi e certezza del diritto

Il Collegio della Consulta interviene su una questione di legittimità costituzionale di estremo interesse ed attualità, quale quello relativo all’articolo 1, comma 25, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione) - nella parte in cui non esclude dall’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 1, comma 19, della stessa legge, che ha sostituito l’art. 241, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), anche gli arbitrati che, come quello oggetto dell’odierna censura, sono stati «conferiti» dopo l’entrata in vigore della legge n. 190 del 2012, sulla base di clausole compromissorie pattuite anteriormente.

In particolare, oggetto delle doglianze sarebbe, tra le tante, la presunta applicazione retroattiva della norma suddetta che, statuendo – ai fini dell’ammissibilità dell’arbitrato - la previa, necessaria autorizzazione motivata da parte dell’organo di governo dell’amministrazione, parrebbe inficiare la validità delle precedenti clausole di bandi di gara che non contemplavano una simile previsione.

Si tratterebbe, ad avviso del Rimettente, di una limitazione ingiustificata ed iniqua dell’autonomia negoziale delle parti, unitamente a conseguenze gravanti sul piano della parità delle armi in sede processuale, della libertà di iniziativa economica oltrechè del buon andamento della Pubblica Amministrazione.

Il Collegio costituzionale, invece, respinge acutamente le numerose censure prospettate, sostenendo la condivisibilità della previsione normativa contestata.

In primo luogo, infatti, non verrebbe inciso alcun principio di certezza del diritto – posto che il divieto di deferire le controversie ad arbitri senza una preventiva e motivata autorizzazione non ha l'effetto di rendere nulle in via retroattiva le clausole compromissorie originariamente inserite nei contratti, ma “solo” quello di sancirne l'inefficacia per il futuro.

Ne consegue, quindi, l’infondatezza della censura riguardante una presunta retroattività della normativa contestata, con conseguente caducazione delle doglianze ad essa connessa, quale la disparità di trattamento tra concorrenti delle numerose gare pubbliche, frattanto bandite, ed il conseguente vulnus al diritto di difesa delle stesse – costituzionalmente siglato all’articolo 24.

Parimenti infondata, prosegue la Consulta, la doglianza circa un potenziale privilegio processuale della posizione della P.A. riguardo alla facoltà di scelta ad essa conferita dalla norma oggetto dell’odierno scrutinio – con conseguente incisione dei parametri costituzionali di cui agli articoli 3 e 111; così come, del resto, è negato rilievo all’ulteriore censura – quella relativa al fatto che il potere di autorizzare ogni singolo arbitrato sia stato deferito all’organo di governo dell’amministrazione, piuttosto che alla dirigenza, intaccando – di conseguenza - il tenore letterale dell’articolo 97 della Costituzione.

I Giudici costituzionali, infatti, riguardo alla posizione processuale delle parti, affermano che il requisito introdotto dal legislatore, a pena di nullità della clausola compromissoria, si inserisce in una fase che precede l’instaurazione del giudizio – e la stessa scelta del contraente – e non determina pertanto alcuno squilibrio di facoltà processuali a favore della parte pubblica. Al contrario, lo stesso art. 241 prevede, nel successivo comma 1-bis, un adeguato meccanismo di tutela della libertà contrattuale della parte privata qualora l’autorizzazione sia concessa, stabilendo che l’aggiudicatario «può ricusare la clausola compromissoria, che in tale caso non è inserita nel contratto, comunicandolo alla stazione appaltante entro venti giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione».

Del pari, intervenendo in merito alla discussa distribuzione di competenze tra organi di governo e dirigenza in seno alla P.A. ed al conseguente vulnus al buon andamento della P.A., il Collegio della Consulta – ricordando un proprio costante orientamento, evidenzia come la separazione tra funzioni di indirizzo politico-amministrativo e funzioni di gestione amministrativa costituisce «un principio di carattere generale, che trova il suo fondamento nell’art. 97 Cost. L’individuazione dell’esatta linea di demarcazione tra gli atti da ricondurre alle funzioni dell’organo politico e quelli di competenza della dirigenza amministrativa, però, spetta al legislatore.

Di conseguenza, prosegue il Collegio, la scelta operata dal legislatore, di affidare all’organo di governo il compito di autorizzare motivatamente il ricorso all’arbitrato nei contratti pubblici, non è irragionevole. L’ampia discrezionalità di cui gode l’amministrazione nel concedere o negare l’autorizzazione, non solo non è riducibile alla categoria dei semplici apprezzamenti tecnici, involgendo essa valutazioni di carattere politico-amministrativo sulla natura e sul diverso rilievo degli interessi caso per caso potenzialmente coinvolti nelle controversie derivanti dall’esecuzione di tali contratti, ma, per il suo stesso oggetto, si esprime in giudizi particolarmente delicati, in quanto connessi all’esigenza perseguita dalla disposizione censurata di prevenire e reprimere corruzione e illegalità nella pubblica amministrazione, e dunque non inopportunamente affidati all’organo di governo.

Così statuendo, la Corte Costituzionale salva la legittimità della previa autorizzazione circa la deferibilità a collegi arbitrali, inquadrando un nuovo, significativo ambito in seno alla disciplina dei contratti pubblici. CC

 



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Inserito in data 10/06/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 8 giugno 2015, n. 11769

Calcolo pensione errata ed azione di rivalsa: giurisdizione Corte dei Conti 

 Il Massimo Collegio di piazza Cavour, intervenendo in un regolamento di giurisdizione, delimita e traccia l’intervento del Giudice contabile.
 
In particolare, pronunciandosi riguardo ad un caso di errato calcolo pensionistico, gli Ermellini ricordano come l’Ente erogatore possa agire in rivalsa, per gli importi ultronei eventualmente versati in favore del dipendente, dinanzi al Giudice contabile.

Rientrano, infatti, nel quadro della giurisdizione esclusiva della Corte dei Conti in materia pensionistica anche le controversie relative all’azione di rivalsa intrapresa ai sensi dell’art. 8 d.P.R. n. 538/1986. CC




Inserito in data 09/06/2015
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. II BIS, 4 giugno 2015, n. 859

Improseguibilità degli affidamenti in essere

La questione posta al vaglio del Tar Firenze investe la legittimità della decisione di prolungare la proroga di un servizio fino alla definitiva individuazione del gestore “a regime” del servizio stesso da parte dell’A.T.O..

A tal proposito, una decisione della Prima Sezione del T.A.R. (che la Sezione condivide e decide di fare propria) ha rilevato “come, in ogni caso, le proroghe previste dalla normativa statale e regionale poste a base della presente vicenda (l’art. 13, 1° comma del d.l. 30 dicembre 2013, n. 150, convertito in l. 27 febbraio 2014 n. 15 e l’art. 68 della l.r. 24 dicembre 2013 n. 77) non possano <<essere interpretate nel senso di imporre la prosecuzione degli affidamenti in essere>>”.

Invero, tale interpretazione “condurrebbe a risultati contrastanti con le sovraordinate normative sia comunitaria, sia costituzionale. Appare, infatti, difficilmente compatibile con la normativa comunitaria in materia di contratti pubblici una seconda proroga degli affidamenti vigenti e se le suddette norme fossero interpretate nel senso di obbligare le Amministrazioni in tal senso, potrebbe emergere un’elusione da parte dello Stato italiano dei vincoli derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea. Sotto il profilo della compatibilità costituzionale apparirebbe poi difficilmente armonizzabile con il principio di libera iniziativa economica, ex art. 41 Cost., l’imposizione alle imprese attualmente affidatarie del servizio di gestione dei rifiuti urbani di una obbligatoria proroga contrattuale, alle condizioni in essere>> (T.A.R. Toscana, sez. I, 3 giugno 2014 n. 991)”.

In applicazione di quanto rilevato da T.A.R. Toscana, sez. I, 3 giugno 2014 n. 991, deve pertanto ritenersi che non si possa imporre, “in mancanza della necessaria adesione della controparte contrattuale, una proroga disposta in via unilaterale e chiaramente imposta, in violazione del principio di libertà di impresa ex art. 41 Cost (oltre che dei principi comunitari in materia di obbligatorietà della gara pubblica)”. EF 

 



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Inserito in data 09/06/2015
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II TER, 3 giugno 2015, n. 7777

Sul diritto di accesso in materia di appalti pubblici 

Con la sentenza in esame, il Collegio si sofferma sull’interpretazione dell’art. 13, comma 1, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006), secondo cui "Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni".

Pertanto, “per gli aspetti non regolati diversamente dal Codice dei Contratti Pubblici, trovano applicazione anche in materia di appalti pubblici i principi dettati dalla legge n. 241 del 1990 e dal relativo regolamento di attuazione per quanto concerne i soggetti legittimati, i documenti oggetto del diritto di accesso, il contenuto di tale diritto e la disciplina procedimentale”.

Sul punto, “il Consiglio di Stato (Sez. VI, 30 luglio 2010, n. 5062) ha osservato come vi sia un rapporto di complementarietà, non di differenziazione, tra la normativa generale in tema di accesso e quella dettata in tema di contratti pubblici”.

Dunque, “la legge sul procedimento amministrativo si deve ritenere applicabile in tutti i casi in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie nel Codice dei Contratti Pubblici e, quindi, in tutti quei casi non rientranti all'interno delle fattispecie, espressamente previste dall'art. 13, comma 6, di esclusione dal diritto di accesso e ogni forma di divulgazione”. EF 

 



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Inserito in data 08/06/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI, ORDINANZA 27 maggio 2015, n. 10879

Occupazione e dichiarazione di pubblica utilità inefficace: giurisdizione del G.A.

In caso di controversia concernente l’occupazione di un fondo di proprietà privata sulla base di una dichiarazione di pubblica utilità divenuta inefficace per l’inutile decorso dei termini previsti per l’esecuzione dell’opera e per l’emissione del decreto di esproprio, sussiste giurisdizione del giudice amministrativo.

Si tratta, infatti, di uno di quei comportamenti “mediatamente” riconducibili all’esercizio di un pubblico potere, che radicano la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. g, cpa. Infatti la riconducibilità all’esercizio di un pubblico potere sussiste anche quando l’occupazione inizia, dopo la dichiarazione di pubblica utilità, in virtù di un decreto di occupazione d’urgenza, e prosegue anche dopo la sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità. Anche in questo caso si ha il concreto esercizio del potere ablatorio, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto e alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano, pur se poi l’ingerenza nella proprietà privata e la sua utilizzazione siano avvenute senza alcun titolo che le consentiva. CDC

 




Inserito in data 08/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, sez. V, 8 giugno 2015, n. 2810

Contratti esclusi: non operano tassatività cause di esclusione e soccorso istruttorio

Il principio di tassatività delle cause di esclusione e il principio della doverosità del soccorso istruttorio, sanciti dall’art. 46 d.lgs. 163/2006, sono derogatori dell’ampia potestà discrezionale della PA di determinare i contenuti della legge di gara e della disciplina generale dettata dall’art. 6 l. 241/1990 in materia di regolarizzazione procedimentale.

Pertanto, essi trovano applicazione alle sole fattispecie rientranti nell’ambito applicativo oggettivo del d.lgs. 163/2006 e successive all’entrata in vigore del d.l. 70/2011 e, non integrando alcuno dei principi generali richiamati dagli artt. 27, comma 1, e 30, comma 3, d.lgs. 163/2006, non sono applicabili ai c.d. contratti esclusi, salvi i casi di autovincolo della stazione appaltante. CDC

 



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Inserito in data 05/06/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA - 3 giugno 2015, n. 2707

Sull’obbligo di indicazione del subappaltatore e degli oneri di sicurezza

Il Supremo Consesso, interrogato sulla legittimità dell’esclusione di un’impresa da una gara d’appalto a causa della mancata indicazione del subappaltatore, ha deferito la questione all’Adunanza Plenaria.

Più precisamente, l’Adunanza Plenaria dovrà stabilire:  a) se il nominativo del subappaltatore, ai sensi dell’art. 118 del d.lgs. nr. 163/2006 e delle norme connesse, debba essere obbligatoriamente indicato già in sede di presentazione dell’offerta, quantomeno nelle ipotesi di c.d. subappalto necessario (cioè quando il concorrente non possieda i necessari requisiti di qualificazione per la partecipazione alla gara d’appalto); b) in caso di risposta affermativa se, laddove attenga a procedure la cui fase di presentazione delle offerte si sia esaurita in epoca anteriore alla pronuncia della Plenaria, si possa ovviare all’omissione ricorrendo al c.d. soccorso istruttorio; c) se il ricorso al c.d. soccorso istruttorio possa essere applicato in relazione all’obbligo di indicazione in sede di offerta dei costi per gli oneri di sicurezza aziendale.

Negli ultimi anni, infatti, l’indirizzo unanime ha avallato quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, ai sensi dell’art. 118 comma 2 d. lgs. 163/06, << la dichiarazione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore, unitamente alla dimostrazione del possesso in capo al medesimo dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario in conseguenza del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (cd. subappalto necessario)>>, in quanto la ratio della norma sarebbe quella di assicurare che la partecipazione alle gare venga limitata ai concorrenti i quali risultino in possesso della qualificazione richiesta dalla lex specialis per tutte le prestazioni oggetto dell’appalto. In tal caso, dunque, l’esclusione dalla procedura selettiva conseguirebbe dal mancato possesso dei necessari requisiti di qualificazione per parte delle prestazioni oggetto dell’appalto, risultando del tutto irrilevante la carenza di una specifica previsione nell’art. 118.

Permane, tuttavia, un opposto orientamento secondo cui <<la normativa vigente non pone l’obbligo d’indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta, a differenza di quanto previsto dall’art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, nr. 163 per l’impresa ausiliaria, ma soltanto l’onere di dichiarare preventivamente le lavorazioni che il concorrente intenda subappaltare, qualora privo della necessaria qualificazione (…)>>. A parere di questo secondo indirizzo, pertanto, l’esclusione dalla gara per mancata indicazione del subappaltatore comporterebbe una violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione.

Inoltre, come osservato in sede di ricorso, l’offerta era stata presentata in un momento in cui era il contrasto di indirizzi sopra descritto era ancora molto acceso, pertanto, <<in diretta applicazione del principio di diritto comunitario che preclude l’esclusione del concorrente da una procedura selettiva per la violazione di una regola non connotata da chiarezza, precisione e univocità al momento in cui sono stati posti in essere i relativi adempimenti, la stazione appaltante avrebbe dovuto ammettere l’impresa interessata al c.d. soccorso istruttorio, consentendole di integrare la dichiarazione carente>>. VA

 



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Inserito in data 04/06/2015
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. II, 1 giugno 2015, n. 843

Sulla sospensione licenza di un bar per esigenze di tutela dell’ordine pubblico

Il Tribunale amministrativo, rigettando il ricorso, ha dichiarato legittimo il provvedimento amministrativo con il quale era stata disposta la sospensione delle licenze di un bar ai sensi dell’art. 100 T.U.L.P.S.

Il suddetto provvedimento, infatti, era stato emanato a seguito di vari esposti e segnalazioni che avevano messo in luce numerose problematiche di ordine e sicurezza pubblica causati dall’attività del predetto esercizio.

Secondo il Tribunale di merito, infatti, a dispetto delle censure mosse dalla parte ricorrente, secondo cui <<  il Questore, con i decreti impugnati, avrebbe inteso tutelare l’incolumità personale, la quiete pubblica, la sicurezza stradale e il transito veicolare facendo un’applicazione distorta dell’ipotesi residuale contemplata dall’art. 100 T.U.L.P.S.>> (beni già oggetto di tutela da parte di specifiche normative), la norma in commento rappresenta una clausola di chiusura, potenzialmente applicabile anche in assenza di gravi disordini o dalla frequentazione dei locati da parte di pregiudicati.

Ai sensi del comma 1 della norma sopra citata, infatti, <<oltre i casi indicati dalla legge, il questore può sospendere la licenza di un esercizio nel quale siano avvenuti tumulti o gravi disordini, o che sia abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose o che, comunque, costituisca un pericolo per l'ordine pubblico, per la moralità pubblica e il buon costume o per la sicurezza dei cittadini>>.

Ne consegue che la sospensione della licenza, purché adeguatamente motivata (sì come avvenuto nel caso sottoposto all’attenzione del Tar Torino), può essere legittimamente disposta, a prescindere dalla presenza di profili di colpa a carico del titolare dell’esercizio, laddove ricorrano <<situazioni tali da configurare una fonte di pericolo concreto ed attuale per la collettività>>, trattandosi di un provvedimento cautelare, manifestazione di un potere ampiamente discrezionale della pubblica amministrazione. VA

 



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Inserito in data 03/06/2015
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 28 maggio 2015, n. 11035

Disposizioni in materia di condominio non estensibili al consorzio

Gli Ermellini, con la pronuncia de qua, intervengono in merito ai rapporti esistenti tra comunione e condominio.

I Giudici di Piazza Cavour chiariscono, invero, che le disposizioni in materia di condominio, non sono estensibili al consorzio costituito tra proprietari d'immobili per la gestione delle parti e dei servizi comuni di una zona residenziale, nonostante i due istituti giuridici, anche se vi sono numerose analogie, presentano tuttavia caratteristiche diverse che non ne permettono, dunque, una completa parificazione concettuale.

Viene sottolineato che il condominio di edifici è una forma di proprietà plurima, derivante dalla struttura stessa del fabbricato e regolata interamente da norme che rimangono nel campo dei diritti reali, con la conseguenza che il carattere di immobile condominiale è una “qualitas fundi”, che inerisce al bene e lo segue, con i relativi oneri, presso qualsiasi acquirente.

Il consorzio, che presenta un livello di organizzazione più elevato, appartiene, invece, alla categoria delle associazioni, con la conseguente rilevanza della volontà del singolo di partecipare o meno all'ente sociale, pur potendo tale volontà essere ricavata (se non esiste una contraria norma di statuto o di legge) da presunzioni o da fatti concludenti, quali la consapevolezza di acquistare un immobile compreso in un consorzio, oppure l'utilizzazione concreta dei servizi messi a disposizione dei partecipanti.
In tema di consorzi volontari, costituiti fra proprietari d'immobili per la gestione di parti e servizi comuni, la partecipazione o l'adesione ad esso da parte dell'acquirente di un immobile compreso nel consorzio deve risultare altresì da una valida manifestazione di volontà. GMC

 




Inserito in data 03/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 28 maggio 2015, n. 2682

Notifica a mezzo PEC nel processo amministrativo

Con la pronuncia in questione, i Giudici di Palazzo Spada intervengono in merito alla validità della notifica a mezzo PEC nel processo amministrativo.

Viene chiarito che la mancata autorizzazione presidenziale, ex art. 52, comma 2, del Codice del Processo Amministrativo (c.p.a.), non può considerarsi ostativa alla validità e alla efficacia della notificazione del ricorso a mezzo PEC poiché, nel processo amministrativo, trova applicazione immediata la Legge n. 53 del 1994 (e, in particolare, per quanto qui più interessa, gli articoli 1 e 3 bis della legge stessa), nel testo modificato dall’art. 25 comma, 3, lett. a) della Legge 12 novembre 2011, n. 183, secondo cui l’avvocato “può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale […] a mezzo della posta elettronica certificata”.

Nel processo amministrativo telematico (PAT) – previsto dall’art. 13 delle norme di attuazione di cui all’Allegato 2 al cod. proc. amm. – è ammessa la notifica del ricorso a mezzo PEC anche in mancanza dell’autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, del c.p.a. , disposizione che concerne le “forme speciali” di notifica. GMC

 



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Inserito in data 01/06/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE PENALI, SENTENZA 28 maggio 2015, n. 22471

Aumento di pena a titolo di continuazione per reati satellite relativi a droghe leggere

La sentenza affronta la seguente questione: se l’aumento di pena irrogato a titolo di continuazione per i delitti previsti dall’art. 73 DPR 309/1990 in relazione a droghe leggere, quando gli stessi costituiscono reati satellite, debba essere oggetto di specifica rivalutazione, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, che ha fatto rivivere una più favorevole cornice edittale per i reati relativi a droghe leggere.

La sentenza respinge l’orientamento negativo, secondo il quale la reviviscenza di un trattamento meno afflittivo non comporta la riformulazione del trattamento sanzionatorio, quando i delitti di cui all’art. 73 DPR 309/1990 rivestano il ruolo di reati satellite, dato che all’interno del reato continuato i reati “minori” perdono la loro autonomia sanzionatoria.

Piuttosto, si aderisce all’orientamento opposto, in base al quale l’aumento di pena applicato a titolo di continuazione per i reati satellite deve essere oggetto di specifica rivalutazione da parte del giudice di merito.

È vero, infatti, che nella determinazione della pena complessiva i reati meno gravi perdono la loro autonomia sanzionatoria, dato che il relativo trattamento sanzionatorio confluisce nella pena unica irrogata per tutti i reati concorrenti. Tuttavia, nella determinazione in concreto del quantum di pena da apportare per i singoli reati satellite, deve comunque procedersi ad una valutazione della loro gravità ex art. 133 cp.

Infatti, il momento sanzionatorio segue quello valutativo, e dunque lo presuppone. In tal senso depone l’art. 533, comma 2, cpp, che impone al giudice una procedura bifasica: dapprima si stabilisce la pena per ciascun reato e poi si determina la pena da applicare per il reato unitariamente considerato.

Ed ancora, se lo scopo dell’istituto della continuazione è la mitigazione del trattamento sanzionatorio, tale mitigazione non può che avere come termine di paragone la pena astrattamente prevista per i singoli reati. CDC

 




Inserito in data 01/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 29 maggio 2015, n. 2694

Sulla sindacabilità della discrezionalità amministrativa da parte del G.A.

La sentenza in esame concerne i limiti alla sindacabilità della discrezionalità amministrativa da parte del Giudice Amministrativo.
Com’è noto, l’amministrazione deve agire per il soddisfacimento di interessi pubblici primari, tenuto conto, altresì, degli interessi pubblici secondari e degli interessi collettivi e privati presenti nella fattispecie concreta che, di volta in volta, le si prospetta dinanzi.
L’esercizio del potere discrezionale rappresenta, pertanto, la scelta circa la soluzione più opportuna che consenta ai pubblici poteri di contemperare i diversi interessi che vengono in rilievo nel caso concreto.

Dunque, mentre l’assetto sostanziale degli interessi rientra nell’alveo del merito amministrativo che non può essere oggetto di sindacato ad opera del Giudice Amministrativo, le modalità tramite cui la PA procede nell’esercitare il proprio potere può formare l’oggetto di un controllo di legittimità da parte del giudice, unicamente nell’ipotesi di macroscopici vizi logici, o travisamento dei fatti. In sostanza, il giudice deve limitarsi a verificare la logicità, la congruità, la ragionevolezza e l’adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità del procedimento e la completezza dell’istruttoria, l’esistenza e l’esattezza dei presupposti di fatto posti a fondamento della deliberazione. CDC



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Inserito in data 29/05/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - SENTENZA 26 maggio 2015, n. 10798

Sull’ingiustificato arricchimento della P.A.

Con la pronuncia in esame, gli Ermellini sciolgono il contrasto sorto in merito all’ingiusto arricchimento della Pubblica Amministrazione.

Viene chiarito, infatti, che il riconoscimento della utilità dell’opera, non rappresenta un requisito per l’azione di indebito arricchimento, bensì è affidato al giudice il compito di valutare la prova fornita dal privato sull’incremento patrimoniale.

La Pubblica Amministrazione, inoltre, dal canto proprio, non può limitarsi a non riconoscerlo, ma dovrà dimostrare che questo non fu voluto o tuttavia avvenne ma inconsapevolmente.

È da chiarire che la regola di carattere generale, secondo cui non sono ammessi arricchimenti ingiustificati, né spostamenti patrimoniali ingiustificabili, trova una applicazione paritaria nei confronti del soggetto privato come dell’ente pubblico; e, poiché, il riconoscimento dell’utilità non costituisce requisito dell’azione di indebito arricchimento, il privato attore ex art. 2041 c.c. nei confronti della Pubblica Amministrazione, deve provare il “fatto oggettivo” dell’arricchimento, senza che l’Amministrazione – come sopra anticipato – possa opporre il mancato riconoscimento dello stesso, potendo, quest’ultima, piuttosto, eccepire e dimostrare che l’arricchimento non fu voluto o non fu tuttavia consapevole. GMC

 




Inserito in data 29/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 25 maggio 2015, n. 2595

Sull’omessa dichiarazione di alcune condanne penali

Una s.r.l. partecipava ad una gara di forniture di stampati di varie tipologie indetta da una s.p.a. ed articolata per lotti, aggiudicandosene provvisoriamente uno.

Tuttavia, veniva, in seguito, esclusa dalla gara poiché erano state rese dichiarazioni omissive in ordine a due precedenti penali a carico dell’Amministrazione.

La prima decide di impugnare l’esclusione de qua davanti al TAR Lazio, deducendo, essenzialmente, che il modello di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante precedeva la dichiarazione – così come si legge dalla pronuncia – “delle sole condanne ostative e non già di qualsivoglia ininfluente condanna”.

Specificamente, nel caso de quo, le condanne erano una risalente agli inizi degli anni Novanta, per omesso versamento di ritenute operate come sostituto di imposta (reato in seguito depenalizzato), ed una risalente ai primi anni del Duemila, per pubblicazione arbitraria degli atti di un procedimento penale.

I Giudici del Supremo Consesso amministrativo, con la pronuncia in esame, chiariscono che l’omessa dichiarazione di alcune condanne penali, può essere sanzionata con l’esclusione dalla gara solo in presenza di un obbligo stringente imposto dal bando, mentre, in caso contrario, il concorrente può ritenersi esonerato dal dichiarare l’esistenza di condanne per infrazioni penalmente rilevanti, ma di lieve entità.

Oltre a ciò, qualora la dichiarazione sia resa sulla scorta di modelli predisposti dalla stazione appaltante, ed il concorrente incorre in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del modello, non può determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa. GMC

 



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Inserito in data 28/05/2015

Arrecato vulnus al diritto soggettivo di elettorato passivo: giurisdizione ordinaria

Con l’ordinanza emessa in data odierna, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione civile intervengono nella nota vicenda relativa alla cessazione dalla carica di sindaco del primo cittadino partenopeo – Luigi De Magistris.

Il massimo Collegio, esprimendosi in merito ai confini della giurisdizione, attribuisce alla potenziale lesione – lamentata dal ricorrente – natura e rango di diritto soggettivo, poiché consistente in un vulnus alla capacità di elettorato passivo e, proprio perché tale, tutelabile dinanzi al Giudice Ordinario.

Di conseguenza, tracciata la giurisdizione, le parti sono tenute a rimettere il giudizio dinanzi alla giusta sede, nel rispetto dei termini di legge. CC 

 




Inserito in data 28/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 28 maggio 2015, n. 2637

Prove selettive ed annullamento quesiti: autotutela e conservazione atti

Il Collegio della Sesta Sezione accoglie l’appello dell’Amministrazione competente che, ritenendo insussistente l’affidamento presuntivamente vantato da parte appellata, chiede la riforma della pronuncia emessa dal Giudice di prime cure.

Questi, infatti, aveva riconosciuto all’originario ricorrente il diritto ad ottenere l’annullamento della prova selettiva e la ripetizione della stessa – sostenuta per l’accesso al corso di laurea in Medicina e Chirurgia, ritenendola viziata a causa dell’avvenuta correzione sulla base della decurtazione di due quesiti che l’Amministrazione aveva ravvisato come erronei.

I Giudici, conformandosi ad un orientamento già saldo, evidenziano come l'annullamento in questione, operato in via di autotutela, debba essere vagliato sulla base dei canoni dell'interesse pubblico concreto e attuale, del ragionevole lasso di tempo per l'esercizio della autotutela e della valutazione dei contrapposti interessi.

Infatti, recita il Collegio, dinanzi ad un quesito illegittimo, accertato mentre la procedura era in corso, l'Amministrazione nella sua discrezionalità che non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale, ha ritenuto sussistere l'interesse pubblico a rimuovere l'illegittimità e, con immediatezza, ha valutato, legittimamente e ragionevolmente, di annullare il quesito inesatto e di evitare di procedere similmente riguardo al l'intera prova concorsuale.

Tutto ciò, evidentemente, risulta coerente con il principio di conservazione degli atti, di buon andamento dell'Amministrazione e di tutela dell'affidamento dei candidati che hanno superato le prove, affidamento – sottolineano i Giudici - su cui non può contare l'attuale appellato ed originario ricorrente. CC 


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Inserito in data 27/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 26 maggio 2015, n. 2615

Non contraddizione delle prescrizioni della P.A. e modifiche migliorative

La controversia sottoposta all’attenzione del consiglio di stato concerne l’aggiudicazione di un appalto di esecuzione di lavori, da valutarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la cui lex specialis di gara specificava la necessaria non contraddittorietà delle eventuali proposte migliorative con le prescrizioni rilasciate in sede di conferenza di servizi dai soggetti interferenti con le opere di progetto.

Il Collegio, dopo aver preliminarmente ricordato che l’insindacabilità delle valutazioni della pubblica amministrazione attiene solo a quelle operazioni caratterizzate da discrezionalità amministrativa, salve le ipotesi in cui sussistano illogicità macroscopiche o le suddette valutazioni siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o travisino i fatti, potendo, pertanto, formare oggetto di accertamento giudiziale il dato fattuale sul quale è stato esercitato il potere discrezionale e che ne costituisce il presupposto, ha ritenuto fondato il motivo di appello promosso avverso la sentenza che aveva annullato il provvedimento di aggiudicazione (concernente il mancato rispetto delle suddette prescrizioni).

Il Supremo Consesso, infatti, ha rilevato che <<le prescrizioni formulate dalle amministrazioni intervenute nella conferenza dei servizi, benché non fossero delle mere raccomandazioni (…), non davano vita neppure a necessarie modifiche al progetto esecutivo dei lavori posto a base di gara (ciò non essendo imposto ai concorrenti), costituendo piuttosto delle direttive operative, stringenti e vincolanti, in ordine alle modalità di esecuzione dei lavori, che non dovevano incidere negativamente sulle interferenze, danneggiando le infrastrutture esistenti ovvero impedire o ritardare o comunque incidere negativamente sui servizi resi dagli enti proprietari delle infrastrutture interferite>>.

La possibilità di apportare modifiche (migliorative), infatti, era prevista dallo stesso bando di gara costituendo, anzi, un criterio di valutazione dell’offerta stessa. VA

 



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Inserito in data 27/05/2015
CORTE COSTITUZIONALE, ORDINANZA 26 maggio 2015, n. 92

Irrilevanza del difetto di motivazione nel giudizio pensionistico

La Corte Costituzionale ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata sull’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della l. 241/90 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), per violazione degli artt. 3, 97, 24, 113 e 117, primo comma, della Costituzione.

Più precisamente viene  contestata la legittima costituzionale della norma sopra citata nella parte in cui si consente, in corso di un giudizio, l’integrazione delle motivazioni del provvedimento amministrativo anche nel caso in cui sia intercorso un considerevole lasso di tempo, <<costituendo,  l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, un corollario dei principi di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione, in quanto consente al destinatario del provvedimento che ritenga lesa una propria situazione giuridica di far valere la relativa tutela giurisdizionale, senza che assuma alcuna rilevanza al riguardo la natura discrezionale o vincolata dell’atto>>.

Tuttavia, attesa la particolarità della materia del contendere, i giudici di legittimità hanno affermato che, avendo il giudizio pensionistico (all’interno del quale era stata sollevata la questione di legittimità costituzionale) natura meramente ricognitiva, come più volte affermato dalla stessa giurisprudenza, la violazione di norme meramente procedurali, comprese quelle dettate dalla L. 241/90, o dei precetti di buona fede e correttezza non inciderebbe in alcun modo sul rapporto obbligatorio.

Il Collegio, inoltre, ricorda quella giurisprudenza contabile che <<sul presupposto che il giudizio pensionistico, ancorché promosso formalmente con ricorso contro un atto della pubblica amministrazione, ha per oggetto il completo riesame del rapporto obbligatorio di quiescenza nella sua globalità (…), ha affermato che non sono dirimenti le censure formali, includendo in esse anche quelle relative alla illegittimità del provvedimento per violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 (Corte dei conti – 167/08) rilevando come il giudice rimettente non abbia adeguatamente motivato come superare questo orientamento giurisprudenziale, né abbia esperito il tentativo di un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma censurata, comportando così l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale sollevata. VA

 



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Inserito in data 26/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 26 maggio 2015, n. 2660

Nozione di ente pubblico, rapporto in house e partecipazione di capitali privati

Con la sentenza in esame è stato escluso che il consorzio Cineca possa essere qualificato come soggetto in house.

L’argomento centrale consiste nel fatto che manca uno dei requisiti necessari dell’in house, cioè la partecipazione pubblica totalitaria. Infatti, al consorzio Cineca partecipano anche Università private e, secondo la pronuncia, le Università private non possono essere qualificate come enti pubblici nel caso in esame.

Sul punto, si premette che la nozione di ente pubblico non può ritenersi fissa ed immutevole; dunque, il fatto che alle Università private sia stata riconosciuta natura pubblicistica a certi fini non implica automaticamente ed in modo immutevole l’integrale sottoposizione alla disciplina pubblicistica. Al contrario, l’ordinamento si è orientato verso una nozione funzionale e cangiante di ente pubblico, per cui uno stesso soggetto può avere la natura di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti, e può, invece, non averla ad altri fini.

Il criterio da utilizzare per tracciare il perimetro del concetto di ente pubblico non è dunque sempre uguale a se stesso, ma muta a seconda dell’istituto o del regime normativo che deve essere applicato e della ratio ad esso sottesa. Occorre allora di volta in volta domandarsi quale sia la funzione di un certo istituto, quale sia la ratio di un determinato regime “amministrativo” previsto dal legislatore, per poi verificare, tenendo conto delle caratteristiche sostanziali del soggetto della cui natura si controverte, se quella funzione o quella ratio richiedono l’inclusione di quell’ente nel campo di applicazione della disciplina pubblicistica.

Nel caso, deve evidenziarsi che alla base dell’istituto dell’in house c’è la considerazione che il soggetto in house ha un rapporto di immedesimazione con la PA affidante, essendo equiparabile ad un suo organo interno. Questo non si realizza nell’ipotesi della partecipazione, anche minima di privati: infatti, qualsiasi investimento di capitale privato obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e l’attribuzione diretta di un appalto pubblico ad un soggetto partecipato da privati pregiudicherebbe l’obiettivo di una concorrenza libera. Per tale ragione, la giurisprudenza comunitaria richiede la partecipazione pubblica totalitaria.

Ed allora, la nozione di ente pubblico nell’in house deve essere ricostruita in modo particolarmente rigoroso e restrittivo, con esclusione del rapporto in house in presenza della partecipazione di soggetti formalmente privati, come le Università private.

Tale conclusione non è smentita dalle nuove direttive in materia di in house (direttive n. 23, 24 e 25 del 2014), che consentono, a certe condizioni, forme di partecipazione di capitali privati nei soggetti in house.

Infatti, queste direttive non sono self executing, non essendo ancora scaduto il termine per la loro attuazione da parte dello Stato. E non rileva l’obbligo per il giudice di astenersi da qualsiasi forma di interpretazione o applicazione del diritto nazionale da cui possa derivare la messa in pericolo del risultato voluto dalla direttiva. Infatti, le regole sull’in house che potrebbero contrastare con le nuove regole provengono proprio dall’ordinamento europeo. Non può quindi ritenersi che la mera pubblicazione della direttiva determini il superamento automatico e immediato di una disciplina preesistente di derivazione comunitaria, univoca nell’escludere la compatibilità dell’in house con la partecipazione di privati.

Ma soprattutto, l’in house rappresenta una deroga alle regole della concorrenza, cioè un istituto eccezionale, del quale il legislatore può, ma non deve, avvalersi, essendo legittimo configurare sul piano del diritto interno una possibilità di ricorso all’in house in termini più restrittivi. In altre parole, l’in house aperto ai privati rappresenta non un obbligo, ma una facoltà della quale il legislatore italiano potrebbe decidere di non avvalersi, scegliendo di attuare un livello di tutela della concorrenza più elevato rispetto a quello prescritto a livello comunitario. CDC 



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Inserito in data 26/05/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 19 maggio 2015, n. 10202

Quietanza tipica e superamento della vincolatività della dichiarazione

Con la sentenza in esame sono stati confermati i principi di diritto espressi dalle Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 19888 del 2014, in tema di quietanza tipica, quietanza di favore e quietanza atipica.

In particolare, si ribadisce che, con riferimento alla quietanza tipica, non è sufficiente, per superare la vincolatività della dichiarazione, provare di non avere ricevuto il pagamento. Piuttosto, il creditore è ammesso ad impugnare la quietanza non veridica soltanto attraverso la dimostrazione - con ogni mezzo - che il divario esistente tra realtà e dichiarato è conseguenza di errore di fatto o di violenza. Al di fuori di questi casi, vale il principio di autoresponsabilità, che vincola il quietanzante alla contra se pronuntiatio asseverativa del fatto dell'intervenuto pagamento, seppure non corrispondente al vero. CDC

 




Inserito in data 25/05/2015
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I TER, 20 maggio 2015, n. 7314

Gare d’appalto e congruità delle offerte economiche presentate

Con la sentenza in esame, il Collegio afferma che, “in sede di valutazione di anomalia delle offerte presentate nelle gare di appalto, non è possibile fissare una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta deve considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante, in termini, per esempio, di maturazione di requisiti di capacità tecnica ed economica per la partecipazione a successive gare; solo un utile pari a zero o l’offerta in perdita rendono ex se inattendibile l’offerta economica” (cfr.: Cons. St. - sez. IV, 26.2.2015, n. 963; sez. III, 9.7.2014, n. 3492; T.a.r. Sicilia – Catania, 10.4.2014, n. 1059). EF

 



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Inserito in data 25/05/2015
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III BIS, 21 maggio 2015, n. 7322

Sul trasferimento di studenti universitari in altro Paese dell’U.E.

Con la pronuncia in epigrafe, il Tar Lazio rammenta che “i contrasti giurisprudenziali sulla vicenda dei trasferimenti da Università di Paesi appartenenti all’Unione Europea ed in particolare sulla tematica relativa alla precisa individuazione dei presupposti richiesti nell’ordinamento vigente per il trasferimento di studenti iscritti in università straniere a corsi di laurea dell’area medico-chirurgica (v. ord. 454/2014 C.G.A.R.S. di remissione della questione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato), sono stati appianati dalla sentenza resa dall’Adunanza Plenaria il 28.01.2015 n. 1, che ha confermato quanto già divisato da questa Sezione con le sentenze nn. 255 e 256 del 2013”.

Invero, “sebbene l’indirizzo rigoroso prescelto dal Ministero trovi certamente una giustificazione di opportunità nell’esigenza di evitare da parte di taluni studenti i veri e propri aggiramenti dell’obbligo preselettivo, mediante l’iscrizione al primo anno e il superamento di pochi e a volte più semplici esami in altre università straniere, è lo stesso ordinamento interno a non prevedere, almeno allo stato attuale, disposizioni tali da precludere agli studenti comunitari il trasferimento ad anni successivi al primo presso Atenei italiani, seppur a “numero chiuso” senza necessità di espletare un test preselettivo, neppur quando nelle università di provenienza sia previsto un test iniziale di accesso”.

Infatti, la legge 2 agosto 1999, n. 264 recante “Norme in materia di accessi ai corsi universitari” nel disciplinare il cd. accesso mediante numero programmato ad alcuni corsi di laurea ha riguardo soltanto alle iscrizioni al primo anno di corso. Lo stesso art. 4, nel prevedere il contenuto degli esami “di ammissione ai corsi”, peraltro, non può essere interpretato se non con riferimento all’accesso iniziale, sia in quanto conforme alla ratio complessiva della normativa (espressamente rivolta a disciplinare “l’accesso” e non la “frequenza” per gli anni successivi al primo), sia in virtù dell’espresso riferimento contenuto nel comma 2, ai sensi del quale: “I requisiti di ammissione alle tipologie di corsi e titoli universitari, da istituire con le procedure di cui all'articolo 17, comma 95, della L. 15 maggio 1997, n. 127, e successive modificazioni, in aggiunta o in sostituzione a quelli previsti dagli articoli 1, 2, 3, comma 1, e 4, comma 1, della L. 19 novembre 1990, n. 341, sono determinati dai decreti di cui al citato articolo 17, comma 95, della legge n. 127 del 1997, i quali comunque non possono introdurre fattispecie di corsi ad accesso programmato ulteriori rispetto a quanto previsto dalla presente legge”.

Tale impostazione, oltre che pienamente rispettosa della normativa nazionale, ad avviso del Collegio “appare inoltre la più conforme al rispetto dell’apicale principio di libertà di circolazione e soggiorno nel territorio degli Stati comunitari, suscettibile di applicazione non irrilevante nel settore dell’istruzione e trova nelle norme del Trattato una tutela e una rilevanza applicativa autonoma, anche rispetto al principio espresso dall’art. 149, n. 1, CE - divenuto art. 165 della Convenzione di Lisbona che, per quanto riguarda il contenuto dell’insegnamento e l’organizzazione dei rispettivi sistemi di istruzione, esclude qualunque forma di (necessaria) armonizzazione delle disposizioni nazionali in tema di "percorsi formativi", demandando alla Comunità il limitato compito di promuovere azioni di incentivazione e raccomandazioni”. EF

 



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Inserito in data 24/05/2015
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE PENALE - SENTENZA 21 maggio 2015, n. 21044

Responsabilità penale del rappresentante fiscale

Gli Ermellini, con la pronuncia de qua, pubblicata dalla Terza Sezione Penale, chiariscono che il rappresentante fiscale per l’Italia della società estera, può rispondere dei reati di cui agli artt. 3 e 4 del D.Lgs. n. 74/2000, a titolo di concorso, senza che rilevi la predisposizione da parte di terzi delle dichiarazioni da lui firmate. 

Invero, i Giudici di Piazza Cavour, hanno confermato il sequestro preventivo dei beni di un quarantenne campano, accusato dei reati di dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici, dichiarazione infedele e truffa ai danni dello Stato, con l’aggravante della transnazionalità. 
In breve, il Tribunale di Napoli, ha ritenuto sussistente il presupposto del fumus commissi delicti, e ciò, nonostante la tesi contraria prospettata dal difensore, secondo cui la qualità dell’indagato di rappresentante fiscale della società coinvolta nella frode non integra, automaticamente, la responsabilità concorsuale del medesimo nei pretesi reati fiscali, “anche perché il prevenuto si è limitato a sottoscrivere e inoltrare ai competenti uffici le dichiarazioni fiscali redatte e predisposte da altri professionisti”. 
Ebbene, la Corte di Cassazione, non ha nutrito alcun dubbio circa la correttezza dell’operato del giudice di merito, poiché, quest’ultimo, ha ipotizzato, in modo certamente plausibile, il concorso dell’indagato nelle attività illecite ascrittegli. 
In particolare, il Tribunale, ha evidenziato come il prevenuto fosse il firmatario della dichiarazione dei redditi in contestazione e come fosse, tra l’altro, assolutamente consapevole della sua irregolarità. 
“Sul punto”, affermano gli Ermellini, “va richiamato il principio, affermato da questa Corte (sent. 26356/2014), secondo il quale sul rappresentante fiscale incombe l'obbligo, ex art. 17, d.P.R. 633/1972, di assolvere a tutti gli adempimenti previsti dalle norme Iva. 
È indubitabile, peraltro, che il reato è configurabile anche nei confronti del rappresentante fiscale per l'Italia di società estere, in quanto questi rappresenta l'unico interlocutore, sia pure in solido, per le obbligazioni fiscali e doganali
”. GMC

 




Inserito in data 24/05/2015
TAR LIGURIA - GENOVA, SEZ. I, 15 maggio 2015, n. 492

Ordinanza contingibile, autotutela e cessazione materia del contendere

Il Collegio ligure interviene, con la pronuncia in esame, in tema di obbligo per il Giudice amministrativo di dichiarare la cessazione della materia del contendere – ex art. 34 – 5’ co. C.p.A.

Si tratta, infatti, di un ricorso giurisdizionale incoato avverso un’ordinanza sindacale, originariamente emessa per lo smaltimento di rifiuti, ma poi oggetto di revoca in autotutela – da parte dell’Amministrazione competente – stante la pendenza di un procedimento penale in capo al medesimo ricorrente per gli stessi fatti contestati dall’Amministrazione.

Il Comune, infatti, uniformandosi alla Difesa di controparte, ha ritenuto che fosse stato raggiunto il risultato pratico perseguito attraverso il ricorso giurisdizionale.

Di conseguenza il Giudice è chiamato a dichiarare l’avvenuta cessazione della materia del contendere, ai sensi dell’art. 34, comma 5, c.p.a.

Nel provvedere in tal senso, il Collegio sottolinea che l’avvenuta rimozione in autotutela del provvedimento sindacale ha fatto venir meno la lesione sulla quale si era innestato l’interesse a ricorrere, cosicché risulta pienamente soddisfatta, come riconosciuto dalla stessa parte ricorrente, la pretesa sostanziale azionata in giudizio. CC

 



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Inserito in data 21/05/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE PENALE, SENTENZA 19 maggio 2015, n. 20606

Appropriazione indebita e mancata consegna delle spese legali

Il Supremo Consesso ha affermato che <<non commette il reato di appropriazione indebita la parte vincitrice di una causa civile – a cui favore il giudice abbia liquidato una somma a titolo di spese legali – che si rifiuti di consegnarla al proprio avvocato che reclami come propria la suddetta somma>>.

La condotta, infatti, non presenterebbe gli elementi oggettivi e soggettivi richiesti dalla norma incriminatrice.

L’art. 646 c.p. richiede, ai fini della configurabilità del reato di appropriazione indebita: a) l’altruità della cosa; b) la legittima detenzione; c) l’interversione nel possesso; d) l’ingiusto profitto.

Tuttavia, nel caso in cui il giudice liquidi le somme per le spese giudiziarie direttamente al cliente, queste non possono dirsi di proprietà dell’avvocato. Il rapporto intercorrente tra avvocato e cliente, infatti, deve essere ricondotto all’interno della categoria delle obbligazioni. Ne consegue che, stante l’esistenza di un diritto alla percezione di quanto dovuto a titolo di parcella, l’avvocato non vanta un diritto reale sulla somma assegnata. Alla luce di quanto detto, attesa la carenza del presupposto dell’appropriazione indebita (la proprietà del terzo sul bene detenuto), deve escludersi che il rifiuto opposto dal cliente alla consegna della suddetta somma possa integrare il reato di cui all’art. 646 c.p. VA

 




Inserito in data 21/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 19 maggio 2015, n. 2539

Sulla indicazione dei requisiti dell’impresa ausiliaria

Il Supremo Consesso ha accolto il ricorso presentato avverso la sentenza di primo grado, con la quale era stata dichiarata l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di una gara per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione di un ente ospedaliero, per mancanza dei requisiti richiesti dal bando di gara.

Con la decisione in commento il Consiglio di Stato, infatti, dopo un excursus della normativa di settore, ha escluso la genericità dell’indicazione delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Il Collegio, richiamando l’articolo 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, ha ricordato come l’impresa ausiliaria deve impegnarsi a mettere a disposizione il requisito del quale l’impresa aggiudicataria è priva non «quale mero valore astratto» ma <<indicando chiaramente con quali proprie risorse può far fronte alle esigenze per le quali si è impegnata a sopperire ai requisiti dei quali l’impresa ausiliata è carente, a seconda dei casi, con mezzi, personale o risorse economiche>>.

L’esigenza di tale puntualizzazione trova la propria giustificazione funzionale nella necessità di evitare aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (C.d.S. 412/14 e  3310/13).

Ne consegue che <<la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o di simili espressioni) è stata ritenuta tautologica e, come tale, indeterminata e quindi inidonea a permettere un sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettiva messa a disposizione dei requisiti>>.

I principi sopra esposti sono stati, infine, trasfusi anche nell’art. 88 comma 1 lett. a), del d.p.r. 207/10 con il quale si stabilisce che <<il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico>>.

I Giudici di Palazzo Spada, inoltre, hanno affermato che la suddetta normativa, com’è avvenuto nel caso di specie, dev’essere applicata anche nel cd. avvalimento di garanzia (volto a garantire la solidità patrimoniale dell’impresa aggiudicataria e, conseguentemente, l’attuazione dell’appalto).

Ciò posto, come già detto, il Collegio ritenute esaustive le indicazioni dell’impresa ausiliaria, ha accolto il ricorso in parte qua. VA

 



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Inserito in data 20/05/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE SESTA CIVILE - 2 - SENTENZA 19 maggio 2015, n. 10233

Procedura fallimentare complessa e diritto ad un equo indennizzo

La pronuncia in esame è degna di nota poiché con essa si inquadra un ulteriore tassello in seno all’operatività delle Legge Pinto – nelle ipotesi, cioè, di irragionevole durata del processo.

La Suprema Corte, infatti, afferma che la durata di una procedura fallimentare particolarmente complessa possa oscillare tra i 5/7 anni di durata, ma non oltre i limiti di questi.

Ove, quindi, fosse superato tale margine temporale, i Giudici ritengono sia congruo far scattare, in favore dei soggetti interessati da una Procedura così gravosa, l’equa riparazione di cui alla legge Pinto – n. 89/01. CC

 




Inserito in data 20/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 18 maggio 2015, n. 2531

Esclusione dalle elezioni, ufficio competente, autenticazione e territorialità

Il Collegio della quinta Sezione interviene in riforma della pronuncia di primo grado, a seguito della esclusione dalla competizione elettorale, deliberata ed autenticata da Funzionari appartenenti ad altra circoscrizione territoriale, parzialmente diversa da quella entro la quale avrebbe dovuto concorrere l’odierno appellante.

Più nel dettaglio, i Giudici di secondo grado specificano che il requisito della territorialità debba essere inteso non soltanto con riguardo al luogo in cui l’attività certificativa viene svolta, ma anche in relazione agli effetti che essa produce.

Pertanto, a dispetto di quanto addotto dai Giudici di prime cure, i funzionari incaricati dal sindaco non possono svolgere funzioni i cui effetti si producano al di fuori dell’Ente nel quale essi stessi sono incardinati.

In questo modo, infatti, ritiene il Giudice del gravame, si verificherebbe una sostanziale delocalizzazione del procedimento elettorale rispetto all’ambito territoriale da esso interessato.

Tanto sarebbe avvenuto se si fosse dato seguito alla pronuncia oggi, invece, oggetto di censura e di susseguente riforma. CC 


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Inserito in data 19/05/2015
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 12 maggio 2015, n. 9636

Responsabilità precontrattuale della PA ex art. 1338 cc e ignorantia legis non excusat

1) La responsabilità precontrattuale della PA, anche nell'ambito della procedura pubblicistica di scelta del contraente, non è responsabilità da provvedimento, ma da comportamento e presuppone la violazione dei doveri di correttezza e buona fede nella fase delle trattative e della formazione del contratto. Pertanto, non rileva la legittimità dell'esercizio della funzione pubblica espressa nel provvedimento amministrativo di aggiudicazione e in altri provvedimenti successivi (anche emessi in autotutela), ma la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dalla PA durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, poiché tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica si pongono quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale.

 

2) Nel caso in cui, all'esito della procedura di evidenza pubblica, sia stipulato il contratto la cui efficacia sia condizionata all'approvazione da parte dell'autorità di controllo, la PA committente ha l'obbligo di comportarsi secondo buona fede e correttezza, cioè di tenere informato l'altro contraente delle vicende attinenti al procedimento di controllo e di fare in modo che non subisca i pregiudizi connessi agli sviluppi e all'esito del medesimo procedimento. La PA è quindi responsabile qualora, avendo preteso l'anticipata esecuzione della prestazione, abbia accettato il rischio del successivo mancato avveramento della condizione di efficacia del contratto a causa della mancata registrazione del decreto di approvazione, in tal modo frustrando il legittimo e ragionevole affidamento del privato nella eseguibilità del contratto.

 

3) L’art. 1338 cc tutela l’affidamento di una delle parti non nella conclusione del contratto, ma nella sua validità. Pertanto, di solito si afferma che non è configurabile una responsabilità precontrattuale della PA ove l’invalidità del contratto derivi da norme generali, da presumersi note alla generalità dei consociati e quindi tali da escludere l’affidamento incolpevole della controparte.

Occorre però comprendere cosa si intenda per norme generali, da presumersi note alla generalità dei consociati. Infatti, estendendo eccessivamente il dovere di diligenza a carico della parte che dovrebbe ricevere l’informazione circa la causa di invalidità o inefficacia del contratto, sarebbe compromessa l’utilità dell’art. 1338 cc.

Deve allora ritenersi che il principio ignorantia legis non excusat non ha, in materia contrattuale, un valroe generale e assoluto, dovendosi piuttosto indagare caso per caso sulla diligenza e, quindi, sulla scusabilità dell’affidamento del contraente.

In sintesi, il giudice di merito deve verificare in concreto se la norma di relazione violata dalla PA sia conosciuta o facilmente conoscibile da qualunque cittadino mediamente avveduto, tenuto conto della univocità dell'interpretazione della norma e della conoscenza e conoscibilità delle circostanze di fatto cui la legge ricollega l'invalidità.

Invece, in presenza di norme di azione che la PA è tenuta istituzionalmente a conoscere ed applicare in modo professionale (es: quelle che disciplinano il procedimento di scelta del contraente), essa ha l'obbligo di informare il privato delle circostanze che potrebbero determinare la invalidità o inefficacia e, comunque, incidere negativamente sulla eseguibilità del contratto, pena la propria responsabilità per culpa in contraendo, salva la possibilità di dimostrare in concreto che l'affidamento del contraente sia irragionevole, in presenza di fatti e circostanze specifiche. CDC

 




Inserito in data 19/05/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 18 maggio 2015, n. 2495

Principio di precauzione e obblighi di prevenzione

Il principio di precauzione fa obbligo alle Autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l'ambiente, ponendo una tutela anticipata rispetto alla fase dell'applicazione delle migliori tecniche proprie del principio di prevenzione.

L'applicazione del principio di precauzione comporta che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un'attività potenzialmente pericolosa, l'azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche, anche nei casi in cui i danni siano poco conosciuti o solo potenziali. CDC

 



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Inserito in data 18/05/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 15 maggio 2015, n. 83

Q.l.c. dell’imposta di consumo sulla commercializzazione delle sigarette elettroniche

Con la pronuncia in epigrafe, la Corte Costituzionale “dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 62-quater del decreto legislativo 26 ottobre 1995, n. 504 (Testo unico delle disposizioni legislative concernenti le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e amministrative), nel testo originario, antecedente alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 1, lettera f), del decreto legislativo 15 dicembre 2014, n. 188 (Disposizioni in materia di tassazione dei tabacchi lavorati, dei loro succedanei, nonché di fiammiferi, a norma dell’articolo 13 della legge 11 marzo 2014, n. 23), nella parte in cui sottopone ad imposta di consumo, nella misura pari al 58,5 per cento del prezzo di vendita al pubblico, la commercializzazione dei prodotti non contenenti nicotina, idonei a sostituire il consumo dei tabacchi lavorati, nonché i dispositivi meccanici ed elettronici, comprese le parti di ricambio, che ne consentono il consumo”.

In particolare, l’art. 11, comma 22, del decreto- legge 28 giugno 2013, n. 76, come emerge dall’esame dei lavori preparatori, “trova primaria giustificazione nell’esigenza fiscale, di recupero di un’entrata erariale − l’accisa sui tabacchi, con particolare riguardo alle sigarette − la quale ha subito una rilevante erosione, per effetto dell’affermazione sul mercato delle sigarette elettroniche”.

Ciò premesso, il Giudice delle Leggi osserva che “anche in materia tributaria, il principio della discrezionalità e dell’insindacabilità delle opzioni legislative incontra il limite della manifesta irragionevolezza, che nel caso in esame risulta varcato dalla indiscriminata sottoposizione ad imposta di qualsiasi prodotto contenente «altre sostanze», diverse dalla nicotina, purché idoneo a sostituire il consumo dei tabacchi lavorati, nonché dei dispositivi e delle parti di ricambio, che ne consentono il consumo, e in definitiva di prodotti che non hanno nulla in comune con i tabacchi lavorati”.

Ne consegue, pertanto, la violazione del parametro di cui all’art. 3 Cost., “attesa nell’intrinseca irrazionalità della disposizione che assoggetta ad un’aliquota unica e indifferenziata una serie eterogenea di sostanze, non contenenti nicotina, e di beni, aventi uso promiscuo”.

Infatti, “mentre il regime fiscale dell’accisa con riferimento al mercato dei tabacchi, trova la sua giustificazione nel disfavore nei confronti di un bene riconosciuto come gravemente nocivo per la salute e del quale si cerca di scoraggiare il consumo, tale presupposto non è ravvisabile in relazione al commercio di prodotti contenenti «altre sostanze», diverse dalla nicotina, idonee a sostituire il consumo del tabacco, nonché dei dispositivi e delle parti di ricambio che ne consentono il consumo”.

Appare, quindi, “del tutto irragionevole l’estensione, operata dalla disposizione censurata, del regime amministrativo e tributario proprio dei tabacchi anche al commercio di liquidi aromatizzati e di dispositivi per il relativo consumo, i quali non possono essere considerati succedanei del tabacco”.

D’altronde, la sola indicazione dell’idoneità a sostituire il consumo dei tabacchi lavorati − riferita ai prodotti non contenenti nicotina, e ai dispositivi che ne consentono il consumo – evidenzia “l’indeterminatezza della base imponibile e la mancata indicazione di specifici e vincolanti criteri direttivi, idonei ad indirizzare la discrezionalità amministrativa nella fase di attuazione della normativa primaria. Discende da ciò il contrasto della disposizione in esame con la riserva di legge in materia di prestazioni patrimoniali imposte, di cui all’art. 23 Cost.”.

Ed invero, se è indubbio che la riserva di legge di cui all’art. 23 della Costituzione, abbia carattere relativo, nel senso che lascia all’autorità amministrativa consistenti margini di regolazione delle fattispecie, va rilevato – in conformità al consolidato orientamento di questa Corte − che ciò «non relega tuttavia la legge sullo sfondo, né può costituire giustificazione sufficiente per un rapporto con gli atti amministrativi concreti ridotto al mero richiamo formale ad un prescrizione normativa “in bianco”, genericamente orientata ad un principio-valore, senza una precisazione, anche non dettagliata, dei contenuti e modi dell’azione amministrativa limitativa della sfera generale di libertà dei cittadini» (sentenza n. 115 del 2011).

Questa Corte ha inoltre ritenuto, sin dalle sue prime pronunce, che «l’espressione “in base alla legge”, contenuta nell’art. 23 della Costituzione», si deve interpretare «in relazione col fine della protezione della libertà e della proprietà individuale, a cui si ispira tale fondamentale principio costituzionale»; questo principio «implica che la legge che attribuisce ad un ente il potere di imporre una prestazione non lasci all’arbitrio dell’ente impositore la determinazione della prestazione» (sentenza n. 4 del 1957). Lo stesso orientamento è stato ribadito in tempi recenti, quando la Corte ha affermato che, per rispettare la riserva relativa di cui all’art. 23 Cost., è quanto meno necessaria la preventiva determinazione di «sufficienti criteri direttivi di base e linee generali di disciplina della discrezionalità amministrativa» (sentenze n. 350 del 2007 e n. 105 del 2003), richiedendo in particolare che «la concreta entità della prestazione imposta sia desumibile chiaramente dagli interventi legislativi che riguardano l’attività dell’amministrazione» (sentenze n. 190 del 2007 e n. 115 del 2011).

Viceversa, “la norma dell’art. 62-quater del d.lgs n. 504 del 1995, affida ad una valutazione soggettiva ed empirica − la idoneità di prodotti non contenenti nicotina alla sostituzione dei tabacchi lavorati – l’individuazione della base imponibile e nemmeno offre elementi dai quali ricavare, anche in via indiretta, i criteri e i limiti volti a circoscrivere la discrezionalità amministrativa nella definizione del tributo. Né l’elasticità delle indicazioni legislative è accompagnata da forme procedurali partecipative, già indicate da questa Corte come possibile correttivo” (sentenze n. 180 e n. 157 del 1996; n. 182 del 1994; n. 507 del 1988).

La disposizione in esame costituisce, quindi, “violazione della riserva di legge prevista dall’art. 23 Cost., che impone al legislatore l’obbligo di determinare preventivamente i criteri direttivi e le linee generali di disciplina della discrezionalità amministrativa”. EF



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Inserito in data 18/05/2015
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. I, 13 maggio 2015, n. 1302

Il privato può impugnare il silenzio della P.A. in materia di pianificazione urbanistica

Con la sentenza in esame, il Collegio etneo, nel confermare i propri numerosi precedenti, ricorda che “in Sicilia trova applicazione la disciplina del termine quinquennale di durata dei vincoli preordinati all'esproprio e che alla scadenza di tale termine sorge l'obbligo dell'amministrazione a provvedere in merito alla nuova destinazione, ferma restando, nelle more l’applicazione della disciplina delle c.d. “zone bianche” (in tal senso, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, n. 4366/2010 e, più recentemente, idem, n. 3282/2014).

Del resto, è altrettanto incontroverso che “la configurazione di tale obbligo trovi la sua radice nel fatto che l'esercizio del potere di pianificazione urbanistica del Comune sia obbligatorio nell’“an” (restando, ovviamente, largamente discrezionale nel “quomodo”, sia pure nei limiti posti dalle regole urbanistiche contenute nel D.M. n. 1444 del 1968 e, più in generale, nella legislazione di settore) e che, in caso di suo inadempimento, il privato maturi il diritto ad agire, ai sensi degli artt. 31 e 117 cod. proc. amm., avverso il silenzio serbato dall’amministrazione” (ex multis, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, n. 984/2007). EF

 



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Inserito in data 13/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 4 maggio 2015, n. 2211

Proprietario incolpevole delle violazioni edilizie commesse dall'inquilino

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in epigrafe, interviene in materia di abusivismo, trattando, specificamente, del caso in cui il proprietario sia incolpevole delle violazioni edilizie commesse dal proprio inquilino.

Il Supremo Consesso amministrativo, partendo dalla considerazione secondo la quale sia possibile che il proprietario di un bene immobile nulla sappia circa la commissione dell’abuso de quo, si domanda in che modo possa evitarsi che l’immobile venga acquisito al patrimonio comunale ai sensi di legge.

Occorre premettere, anzitutto, che in materia di repressione di abusi edilizi, l’ordine di demolizione è – in tutti i casi di locazione – legittimamente notificato anche al proprietario, il quale, fino a prova contraria, è corresponsabile dell’abuso, almeno dal momento in cui ne sia venuto a conoscenza (si consideri, a tal proposito, CdS, sez. V, 31 marzo 2010, n. 1878).

Invero, se, da parte di costui, può ammettersi la completa estraneità e ignoranza, nel momento della realizzazione dell’abuso e anche nel momento iniziale del primo procedimento di accertamento dell’abuso, non può, invece, negarsi la conoscenza da un dato momento e, quindi, la sussistenza di doveri del proprietario, i quali rinascono nel momento in cui vi è la conoscenza “certa” dell’abuso compiuto.

Occorre precisare, a tal proposito, che non vale ad escludere l’incombenza dei doveri di gestione dominicale, la circostanza della stipulazione del contratto di locazione: orbene, tale contratto, se è pur vero che comporti il trasferimento, al conduttore, della “disponibilità materiale” nonché del godimento dell’immobile, non fa venir meno, in capo al proprietario, tutti i poteri e doveri di controllo, cura e vigilanza che spettano al proprietario locatore.

Anche la Suprema Corte, sotto tale profilo, ha rilevato che il proprietario conserva un effettivo potere “fisico” sulla entità immobiliare concessa in locazione, avendo altresì un obbligo di vigilanza sul medesimo immobile (Cass. , sez. III, 27 luglio 2011, n. 16422).

Alla luce di quanto chiarito dai Giudici di Palazzo Spada, il proprietario incolpevole di abuso edilizio commesso da altri, che voglia sfuggire all’effetto sanzionatorio di cui all’art. 31 del T.U. dell’edilizia e della demolizione o dell’acq