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ULTIMISSIME


Redazione Social Networks: Valentina Angelino, Giada Maria Ciampi, Carlo Di Cataldo, Epifania Ferro, Tiziana Mastrojeni; (coordinatrice: Claudia Caponetto)



Inserito in data 03/07/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 2 luglio 2015, n. 3290

Revoca autorizzazione SOA e violazione dei requisiti di autonomia ed indipendenza

Il Supremo Consesso ha confermato la legittimità del provvedimento di revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione emesso dall’Autorità Nazionale Anticorruzione in  applicazione dell’art. 73, comma 4 del d.P.R. 207/10 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE).

Nel caso di specie la revoca era avvenuta a seguito di un accertamento per mezzo del quale era stato possibile dimostrare che i fondi utilizzati per il ripianamento delle perdite sociali provenivano da soggetti estranei alla compagine sociale, con conseguente violazione dei principi di cui agli artt. 7,8 3 12 del d.P.R. 34/2000 attinenti i caratteri di indipendenza ed assenza di interessi, nonché di trasparenza e corretta gestione, (oggi confluiti negli artt. 64, 66 e 70 del d.P.R. n. 207 del 2010).

Più precisamente i fondi utilizzati dalla società appellante provenivano da conti intestati ai familiari di due soci.

Il Collegio, tuttavia, ha precisato che <<la circostanza che il finanziatore esterno sia un familiare delle azioniste non pregiudica la correttezza delle conclusioni cui è giunta l’Autorità>>, invero, <<ciò che giustifica il provvedimento di revoca adottato dall’Autorità non è tanto la impossibilità di identificare il finanziatore o l’esistenza, in quanto tale, di un finanziamento. La revoca trova il suo fondamento nel venir meno dei requisiti di indipendenza della SOA come conseguenza dell’accertata carenza in capo ai suoi azioni dei necessari requisiti di capacità patrimoniale e reddituale>>.

Inoltre, sebbene i Giudici di Palazzo Spada abbiano precisato che non ogni forma di finanziamento esterno possa essere considerata, di per sé, un sintomo dell’insufficienza della capacità patrimoniale della società, la vicenda oggetto della controversia presentava ulteriori e peculiari indici della suddetta carenza: in particolare veniva fatto riferimento all’assenza di una capacità reddituale autonoma di uno dei due soci e all’ammontare del credito il quale aveva consentito l’integrale ripianamento delle perdite sociali.

Alla luce di quanto detto il Consiglio di Stato ha rigettato il ricorso presentato dalla società ed ha confermato il provvedimento di revoca.  VA

 



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Inserito in data 02/07/2015
TAR PIEMONTE-TORINO, SEZ. II, 1 luglio 2015, n. 1114

Tutela del terzo alla luce delle modifiche in materia di s.c.i.a. e d.i.a.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 15 del 2011, si era espressa in merito alla natura della denuncia di inizio attività ed agli strumenti di tutela del terzo che si ritenga leso dal relativo intervento edilizio.

Con la suddetta pronuncia l’Adunanza Plenaria limitava temporalmente il potere di controllo della pubblica amministrazione. Il mancato esercizio del potere inibitorio, infatti, implicava la fine del procedimento amministrativo (in quanto si sarebbe formato un silenzio significativo a contenuto negativo).

Data l’esistenza di un provvedimento amministrativo, seppur tacito, la tutela del terzo si sarebbe dovuta esplicare attraverso l’azione di annullamento e la conseguente condanna dell’amministrazione ad esercitare i poteri inibitori.

Il Tar Piemonte, con la sentenza in commento, si è interrogato sull’attualità delle statuizioni sopra esposte alla luce delle modifiche introdotte, nel corpo dell’art. 19 L. 241/90, prima dai DD.LD. 70/2011 e 138/2011, e poi dal D.L. 133/2014.

Invero, uno dei presupposti logici sui quali si regge la suddetta pronuncia è costituito dalla affermazione secondo la quale <<il decorso del termine assegnato dalla legge alla Amministrazione per esercitare il potere di inibire l’intervento oggetto di d.i.a. consuma il potere stesso e perciò conclude, ipso facto, il procedimento […] venendo meno il potere della Amministrazione di determinarsi sia pure tardivamente - il silenzio mantenuto dalla Amministrazione a seguito della presentazione di una d.i.a. non può essere qualificato come silenzio-inadempimento, poiché tale istituto presuppone la sopravvivenza del potere della Pubblica Amministrazione di provvedere>>.

L’art. 19 della L. 241/90, infatti, prima dell’intervento della riforma, prevedeva il termine di 60 giorni dal ricevimento della S.C.I.A. per l’esercizio da parte dell’Amministrazione del poter di adottare  provvedimenti motivati di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi della stessa, salva la possibilità per l’interessato di conformare la propria attività alla normativa vigente ed il potere della Amministrazione di adottare determinazioni in via di autotutela ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della L. 241/90.

La norma in questione, inoltre, prevedeva che, decorso il predetto termine, l’Amministrazione potesse intervenire solo in  particolari ipotesi quali la presenza di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e comunque previo motivato accertamento della impossibilità di tutelare tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente.

Con il D.L. 70/2011 nel corpo dell’art. 19 è stato introdotto il comma 6 bis il quale ha ridotto il termine di 60 giorni a 30 giorni, facendo salva l’applicazione delle disposizioni di cui al comma 4 ed al comma 6 e le disposizioni relative alla vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, alle responsabilità ed alle sanzioni previste con d.p.r. 380/11.

Il successivo D.L. 138/2011 ha modificato l’art. 19 comma 4 al fine di coordinarlo con il termine ridotto di trenta giorni nelle S.c.i.a. in materia edilizia. Lo stesso, inoltre, ha introdotto il comma 6 ter, con il quale ha stabilito che “La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio di verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31 commi 1 e 2 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104”.

Già in passato i Tribunali amministrativi hanno affermato che il decorso del termini di cui ai commi 3 e 6-bis dell’art. 19, sì come modificato dalle riforme del 2011 non consuma il potere amministrativo (si veda in tal senso la sentenza 4799/14 del TAR Milano la quale afferma che se “E’ ben vero che, secondo l’orientamento recentemente espresso dalla giurisprudenza e condiviso dal collegio, il consolidarsi della d.i.a. determina - di regola – l’impossibilità per il Comune di intervenire oltre il termine, se non esercitando i propri poteri di autotutela (…) Tale regola, tuttavia, contempla almeno due eccezioni, stabilite dallo stesso legislatore. (…) ai sensi dell’art. 19, comma 4, della legge n. 241 del 1990, “(…) In secondo luogo, l’intervento inibitorio è doveroso laddove la presenza dei presupposti della d.i.a. sia denunciata dal terzo, titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata, ai sensi del richiamato comma 6-ter del medesimo articolo 19”.

Sebbene, infatti, le modifiche apportate all’art. 19 della L. 241/90 sono ispirate da un intento di liberalizzazione e semplificazione di alcune attività, dove assume un’importanza centrale la tutela dell’affidamento del privato sulla legittimità della propria attività, queste devono confrontarsi con altri interessi meritevoli di tutela.

Il mancato richiamo ad un termine per l’esercizio del potere sollecitatorio da parte del terzo, dunque, deve essere interpretato come tacita volontà del legislatore di non circoscriverlo entro un determinato lasso temporale.

Ne consegue che <<Nella misura in cui il terzo può, ai sensi del comma 6-ter dell’art. 19 L. 241/90, sollecitare senza limiti di tempo le Amministrazioni queste possono (…) esercitare i poteri inibitori, o comunque assumere determinazioni coerenti con la rilevata illegittimità di una S.c.i.a. o di una D.i.a. e della attività intrapresa sulla base di essa, e ciò parimenti senza limiti di tempo. E questo significa, più in generale, che con il D.L. 138/2011 il legislatore è andato chiaramente (…) disconoscendo che l’inerzia mantenuta dalle Amministrazioni a fronte di tali atti possa integrare una qualsiasi ipotesi di silenzio significativo>>.

Questa interpretazione risulta coerente anche con la scelta del mezzo di tutela posto a disposizione del terzo il quale, in assenza di un provvedimento amministrativo (anche tacito) non può adire direttamente l’autorità giudiziaria dovendo, viceversa, sollecitare previamente l’attività di controllo della Pubblica Amministrazione e solo successivamente potrà impugnare il provvedimento amministrativo o agire ai sensi dell’art. 31 c.p.a.

Il Collegio, dunque, esaminato l’art.19 della L. 241/90, sì come modificato, ha preso atto della mutata disciplina sostanziale dell’istituto (applicabile solo alle d.i.a. e s.c.i.a. successive all’entrata in vigore dei suddetti provvedimenti normativi). VA

 



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Inserito in data 01/07/2015
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 25 giugno 2015, n. 119

Servizio civile e discriminazioni: illegittima l’esclusione degli stranieri

La Consulta, con la pronuncia de qua, interviene in merito all’illegittimità dell’esclusione, dal Servizio civile, degli stranieri.

Invero, la Corte Costituzionale, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, del d.lgs. del 5 aprile 2002 n. 77, nella parte in cui prevede il requisito della cittadinanza italiana ai fini dello svolgimento del servizio civile.

È bene rilevare che, con ordinanza del 1° ottobre 2014, le Sezioni Unite civili della Corte di cassazione, hanno sollevato − in riferimento agli artt. 2, 3 e 76 della Costituzione − questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, del decreto legislativo 5 aprile 2002, n. 77 (Disciplina del Servizio civile nazionale a norma dell’articolo 2 della L. 6 marzo 2001, n. 64), nella parte in cui − prevedendo il requisito della cittadinanza italiana − esclude i cittadini stranieri regolarmente soggiornanti in Italia dalla possibilità di essere ammessi a prestare il servizio civile. La Corte di cassazione, premette che la questione di legittimità costituzionale, è sorta nell’ambito di un giudizio promosso, ai sensi dell’art. 44 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), da un cittadino pachistano, unitamente a due enti non lucrativi, al fine di denunciare la natura discriminatoria del bando per la selezione di volontari da impiegare in progetti di servizio civile.

L’art. 3 del bando in parola, in applicazione della disposizione censurata, richiede − tra i requisiti e le condizioni di ammissione − il possesso della cittadinanza italiana.

La natura discriminatoria di tale art. 3, è, invero, stata dichiarata dal Tribunale ordinario di Milano, sezione lavoro, con la quale è stato, inoltre, ordinato alla Presidenza del Consiglio dei ministri di sospendere le procedure di selezione e di modificare il bando, consentendo, per tale via, l’accesso anche agli stranieri regolarmente soggiornanti in Italia.

Tuttavia, ciò premesso, le Sezioni Unite rilevano che il successivo acquisto della cittadinanza italiana da parte del ricorrente, e l’integrale svolgimento degli effetti del bando, hanno determinato la sopravvenuta perdita di ogni utilità derivabile alle parti dall’accoglimento o dal rigetto del ricorso. Inoltre, con la prestazione del servizio civile da parte dei volontari selezionati, la vicenda concreta appare del tutto esaurita, né vi sarebbe spazio per l’accertamento dell’illegittimità del bando a fini risarcitori, non avendo i ricorrenti avanzato domanda in tal senso. La Corte di cassazione “ritiene quindi che in tale contesto siano venute meno le condizioni per pronunciare sul ricorso, il quale appare destinato alla definizione con una sentenza, in rito, di inammissibilità per sopravvenuto difetto di interesse”.

La Corte Costituzionale, provvede a chiarire che “l’istituto del servizio civile ha subito una rilevante trasformazione a seguito dei ripetuti interventi legislativi che ne hanno modificato i contorni”, invero “dall’originaria matrice di prestazione sostitutiva del servizio militare di leva, che trovava il suo fondamento costituzionale nell’art. 52 Cost., esso si qualifica ora come istituto a carattere volontario, al quale si accede per pubblico concorso”.

Pertanto, l’ammissione al servizio civile, consente oggi di realizzare i doveri inderogabili di solidarietà e di rendersi utili alla propria comunità, il che corrisponde, allo stesso tempo, ad un diritto di chi ad essa appartiene.

Il dovere di difesa della Patria, non si risolve soltanto in attività finalizzate a contrastare o prevenire un’aggressione esterna, ma può comprendere anche attività di impegno sociale non armato. Viene precisato che “accanto alla difesa militare, che è solo una delle forme di difesa della Patria, può dunque ben collocarsi un’altra forma di difesa, che si traduce nella prestazione di servizi rientranti nella solidarietà e nella cooperazione a livello nazionale ed internazionale (sentenza n. 228 del 2004)”.

Dunque, alla luce di quanto esposto, l’esclusione dei cittadini stranieri, che risiedono regolarmente in Italia, dalle attività alle quali tali doveri si riconnettono, appare di per sé irragionevole. GMC

 

 



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Inserito in data 30/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 26 giugno 2015, n. 3243

Sulla giurisdizione del G.O. nel caso di irrogazione della sola sanzione accessoria

Secondo consolidata giurisprudenza, “in considerazione del «carattere accessorio» dell'irrogazione della sanzione pecuniaria, sussiste la giurisdizione del giudice civile nel caso di impugnazione dei provvedimenti comunali adottati ai sensi dell'art. 23, comma 13, del decreto legislativo 30 aprile 1992 n. 285, con cui è disposta la rimozione di impianti pubblicitari abusivamente posizionati” (Cass. Civ., Sez Un., 19 agosto 2009, n. 18357; 23 giugno 2010 n. 15170; 14 gennaio 2009, n. 563; 18 novembre 2008, n. 27334; 6 giugno 2007, n. 13230; 17 luglio 2006, n. 16129; 19 novembre 1998, n. 11721; Cons. Stato, Sez. V, 31 ottobre 2012, n. 5556; 27 giugno 2012, n. 3786 e 3787; 27 marzo 2013, n. 1777).

Alla luce di tali pronunce, dunque, “l'art. 211, comma 7, del D.Lgs. n. 285 del 1992 va interpretato nel senso che la giurisdizione del giudice civile sussiste non solo in caso di ordinanza-ingiunzione congiuntamente irrogativa della sanzione pecuniaria e di quella accessoria, ma anche in caso di ordinanza-ingiunzione irrogativa della sola sanzione accessoria” (sul punto, cfr. Cass., Sez. Un., 25 maggio 2001, n. 223; 23 luglio 2002, n. 10790). EF 


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Inserito in data 29/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 26 giugno 2015, n. 3236

Gestione del servizio idrico e difetto di legittimazione del Comune

Con la pronuncia in epigrafe, il Consiglio di Stato afferma il difetto di legittimazione attiva di un Comune, “le cui funzioni in materia di gestione del servizio idrico sono devolute all’ATO”.

Sul punto, la giurisprudenza costituzionale ed amministrativa ha da tempo chiarito che “l’ATO è una struttura organizzativa dotata di una distinta soggettività giuridica” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 5243 del 2009; Sez. VI, n. 2948 del 2007 quest’ultima relativa proprio agli Ato disciplinati dalla l.r. Lazio n. 6/1996).

Le autorità d'ambito, infatti, “erano già previste dagli artt. 8 e 9 della legge n. 36 del 1994 e dagli articoli da 24 a 26-bis della legge 8 giugno 1990, n. 142 (Ordinamento delle autonomie locali), che ne consentivano l'istituzione, da parte delle Regioni, con strutture e forme giuridiche diverse alle quali pure partecipavano necessariamente gli enti locali, come le convenzioni, i consorzi, le unioni di comuni, l'esercizio associato delle funzioni. Tali disposizioni sono state attuate dalla legislazione regionale mediante l'adozione di moduli organizzativi scelti tra quelli consentiti dalle disposizioni stesse, seppure diversamente denominati (agenzie, consorzi, autorità)”.

Così, Corte cost., n. 246/2009 ha chiarito che “l'art. 148 D.Lgs. n. 152/2006, ha razionalizzato il suddetto quadro normativo, superando la frammentazione della gestione del servizio idrico, nel rispetto delle preesistenti competenze degli enti territoriali ed unificando le modalità di esercizio della gestione delle risorse idriche, prevedendo espressamente il trasferimento delle relative competenze dagli enti locali all'autorità d'àmbito; autorità della quale - come visto - gli enti locali necessariamente fanno parte”.

Invero, “la necessità di attribuire le funzioni ad un autonomo soggetto giuridico è rimasta ferma anche all’indomani dell’abrogazione del citato art. 148”.

A tal proposito è intervenuta la pronuncia della Corte costituzionale, n. 50/2013, secondo la quale: “Per quanto riguarda le Autorità d'ambito, preposte alla programmazione ed alla gestione del servizio idrico integrato nel territorio delle Regioni, l'art. 2, c. 186-bis, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (l. finanziaria 2010), nel sopprimere le Autorità d'ambito territoriale, di cui agli artt. 148 e 201 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152(Codice dell'ambiente), ha stabilito che "le regioni attribuiscono con legge le funzioni già esercitate dalle Autorità, nel rispetto dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza". Con la modifica del 2009, la legislazione statale ha inteso realizzare, mediante l'attuazione dei principi di cui sopra, una razionalizzazione nella programmazione e nella gestione del servizio idrico integrato, superando la precedente frammentazione. Perché ciò avvenga, è innanzitutto necessario che i soggetti cui sono affidate le funzioni abbiano una consistenza territoriale adeguata, ma è anche indispensabile che i piani d'ambito abbiano natura integrata e unitaria, in modo da realizzare l'efficienza, l'efficacia e l'economicità del servizio. Il rispetto dei principi di sussidiarietà, di differenziazione e di adeguatezza, richiamati dal sopra citato art. 2, c. 186-bis, della legge n. 191/2009 , implica che non possa essere trascurato, nella prefigurazione normativa regionale della struttura e delle funzioni dei soggetti tributari dei servizi, il ruolo degli enti locali e che debba essere prevista la loro cooperazione in vista del raggiungimento di fini unitari nello spazio territoriale che il legislatore regionale reputa ottimale. Si deve ritenere, pertanto, che un organismo come l'assemblea dei sindaci (ASSI) ben si inserisca nell'organizzazione dell'ente regionale unitario, allo scopo di mantenere un costante rapporto tra programmazione e gestione del servizio su scala regionale ed esigenze dei singoli territori compresi nell'ambito complessivo dell'ERSI”.

In conclusione, spetta all’Ato, cui appartiene l’amministrazione comunale, assumere iniziative per garantire l’efficacia delle convenzioni. EF

 



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Inserito in data 26/06/2015
CORTE COSTITUZIONALE - UFFICIO STAMPA, COMUNICATO del 24 giugno 2015

Illegittimità del blocco dei trattamenti economici dei dipendenti pubblici

La Consulta, con un comunicato stampa, ha anticipato la propria decisione con la quale, dando risposta ai dubbi di legittimità costituzionale sollevati con le ordinanze nn. r.o. 76/14 e 125/14, ha dichiarato <<l’illegittimità costituzionale sopravvenuta del regime del blocco della contrattazione collettiva per il lavoro pubblico, quale risultante dalle norme impugnate e da quelle che lo hanno prorogato>>.

Sebbene, infatti, ai sensi dell’art. 81 della Costituzione - lo Stato “assicura l’equilibrio fra le entrate e le spese del proprio bilancio, tenendo conte delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico”, la spending review non può incidere sugli stipendi dei lavoratori.

Inoltre, quello che formalmente doveva limitarsi ad essere un mero blocco degli aumenti degli stipendi dei dipendenti pubblici, a seguito dell’imponente aumento della tassazione e del prelievo fiscale, si è tradotto, di fatto, in una riduzione degli stessi.

Un siffatto intervento sarebbe ammissibile solo in ipotesi straordinarie e per un circoscritto lasso temporale, non essendone ammissibile l’automatica rinnovazione con cadenza annuale.

Verosimilmente, dunque, il provvedimento normativo sarebbe stato giudicato dal Collegio sproporzionato rispetto allo scopo perseguito.

Tuttavia, contrariamente a quanto avvenuto con la precedente decisione con la quale la Consulta ha dichiarato l’illegittimità del blocco dell’adeguamento Istat previsto per le pensioni, è stato scongiurato il rischio per il bilancio pubblico derivante da un’applicazione retroattiva della decisione in commento.

Il Collegio, infatti, ha espressamente affermato che gli effetti della propria decisione si produrranno dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza.

Si attende il deposito delle motivazioni per capire coma la Consulta abbia giustificato una tale disparità di trattamento. VA

 



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Inserito in data 26/06/2015
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 15 giugno 2015, n. 12316

Contratti di diritto privato stipulati da una P.A. e forma ad substantiam  

La Suprema Corte, con la sentenza in commento, ha rigettato il ricorso presentato avverso la sentenza della Corte d’Appello che aveva dichiarato la nullità di un contratto di fornitura intercorso tra una Pubblica Amministrazione e una società per mancanza della forma scritta richiesta dall’art. 17 del r.d. 2240/23 e dall’art. 1326 c.c..

A parere della Corte di Cassazione, infatti, dall’art. 16 del regio decreto sopra citato si può desumere che <<i contratti stipulati con la Pubblica Amministrazione devono essere redatti, a pena di nullità, in forma scritta con la sottoscrizione di un unico documento, rappresentando essa uno strumento indefettibile di garanzia del regolare svolgimento dell’attività negoziale della Pubblica Amministrazione>>.

Questa regola può essere derogata solo nelle ipotesi previste nel successivo art. 17 r.d. 2240/23.

Anche in questo caso, tuttavia, la corrispondenza commerciale attraverso la quale si può addivenire alla conclusione di un contratto tra le parti deve manifestarsi attraverso uno scambio tra proposta ed accettazione ex art. 1326 c.c., in mancanza del quale il contratto non può dirsi perfezionato.

Nel caso di specie, pertanto, avendo l’impresa fornitrice adempiuto all’offerta commerciale senza manifestare previamente il proprio consenso, il contratto sarebbe stato affetto da nullità, non rilevando la produzione in giudizio delle fatture relative alla consegna della merce. Queste ultime, infatti, sono del tutto insufficienti ad integrare la forma scritta ad substantiam richiesta per la conclusione dei contratti con le pubbliche amministrazioni, anche nelle ipotesi in cui queste ultime agiscano “iure privatorum”. VA

 




Inserito in data 25/06/2015
TAR LIGURIA - GENOVA, SEZ. II, 22 giugno 2015, n. 598

Tempi impugnazione bando di gara, clausole escludenti e diritto alla restrizione candidati

I Giudici genovesi, con la pronuncia in esame, respingono il ricorso di una ditta partecipante ad una gara che, lamentando la violazione – da parte della stazione appaltante - degli artt. 41, 42 e 64 del Codice dei contratti pubblici, non avrebbe specificato negli atti di gara né i requisiti di capacità economica e finanziaria, né quelli di capacità tecnica e professionale richiesti ai concorrenti ai fini dell’ammissione alla procedura.

In tal modo, ad avviso dell’odierno ricorrente, verrebbe leso il proprio interesse alla restrizione del numero di candidati possibili.

Il Collegio, non ritenendo l’intento di limitare la platea dei partecipanti – come paventato dall’odierno istante – un interesse meritevole di tutela, sancisce l’inammissibilità della censura per carenza di interesse attuale a ricorrere.

Si ricorda, infatti, che clausole del tenore di quelle impugnate, non avendo natura escludente, né imponendo oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, non rientrano tra quelle per cui è necessaria ed imprescindibile un’impugnazione immediata del bando – come la giurisprudenza costantemente afferma (Cfr. Cons. di St., V, 26.5.2015, n. 2637; id., III, 14.5.2015, n. 2413).

Si tratta, semmai, di clausole non impeditive della partecipazione – a fronte delle quali il candidato dovrà attendere l’eventuale lesione del proprio patrimonio giuridico solo all’atto di approvazione della graduatoria.

Solo allora, infatti, ricordano i Giudici, sarà possibile individuare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva e vagliare, eventualmente, doglianze simili a quelle di oggi, invece prospettate prematuramente. CC



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Inserito in data 25/06/2015
CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO, GRANDE CAMERA - CASO D. contro Estonia, SENTENZA 16 giugno 2015 - n. 64569/09

Offese on line: responsabile il portale

Il massimo Organo giurisdizionale di Strasburgo interviene, con la pronuncia in esame, riguardo al primo episodio di responsabilità di un portale di news.

Infatti, a seguito di commenti sgradevoli ed offensivi, persino incitanti all’odio, pubblicati sul sito ad opera di soggetti terzi, i Giudici della Grande Camera dichiarano responsabile la società che gestisce il portale, che consentiva simili pubblicazioni senza alcun controllo o senza alcuna, previa registrazione.

La conclusione, cui giunge il Collegio, è conforme ai principi della Convenzione.

Ricorda la Corte, infatti, che – nel caso di specie - non si configura alcuna violazione della libertà di espressione, garantita dall'articolo 10 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, da parte dello Stato che, attraverso i tribunali nazionali, procede così ad applicare una sanzione al portale che non blocca i commenti. CC

 




Inserito in data 24/06/2015
TAR LIGURIA - GENOVA, SEZ. II, 22 giugno 2015, n. 602

Diritto di accesso: ribaditi i presupposti

Il Collegio ligure interviene riguardo all’impugnazione di un diniego di accesso, ritenendone fondati i motivi di impugnativa e delimitando i presupposti ai fini dell’ostensibilità di documenti.

Si tratta, infatti, di un’istanza avente ad oggetto una denuncia – esposto pendente sulla parte ricorrente, la quale chiede di conoscerne gli estremi subendo, tuttavia, un diniego da parte dell’Amministrazione competente.

Censurando tale provvedimento negativo, i Giudici genovesi ricordano come l’interesse richiesto dall’art. 22 L. 241/90 sia diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento del quale è chiesto l'accesso.

Con riguardo al caso di specie, non è dubitabile che sussista l’interesse della ricorrente alla conoscenza della denuncia, quale che possa essere stato l’esito della stessa.

Questa, infatti, sottolinea il Collegio - potrebbe condurre ad un procedimento sanzionatorio, onde la sussistenza dell’interesse sotto specie del diritto di difesa; oppure potrebbe, ove infondata, spingere la società istante a voler comunque conoscerne e valutarne gli estremi – in vista di una tutela più ampia in sede giurisdizionale.

Il Collegio disattende, altresì, il dubbio circa la genericità del documento della cui ostensione si tratta: infatti, trattandosi della richiesta di copia di una denuncia, è indubbiamente un atto specifico e ben determinato.

In considerazione di ciò, i Giudici accolgono il ricorso, con conseguente annullamento del diniego di accesso oggi impugnato. CC

 



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Inserito in data 23/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 18 giugno 2015, n. 3118

Tutela dell’ambiente: il singolo può agire giudizialmente

I Giudici di Palazzo Spada, con la pronuncia de qua, intervengono in tema di tutela dell’ambiente, chiarendone alcuni profili concernenti, principalmente, la possibilità, riservata ad un singolo, di agire in giudizio contro un provvedimento amministrativo esplicante effetti sull’ambiente.

Secondo quanto da essi chiarito, se è pur vero che la tutela dell’ambiente – lungi dal costituire un “autonomo” settore di intervento dei pubblici poteri – assuma il ruolo unificante di distinte tutele giuridiche, volte in favore di diversi beni nella vita che si collocano nell’ambiente e, altresì, considerando che l’ambiente sia un bene pubblico, non affatto suscettibile di appropriazione individuale, indivisibile, unitario, non attribuibile, deve ammettersi pacificamente, tenendo in considerazione gli artt. 24 e 113 della Carta costituzionale, che un singolo soggetto possa agire in sede giurisdizionale contro un provvedimento amministrativo che esplichi i suoi effetti sull’ambiente in cui vive.

Il singolo, in tale circostanza, sarà tenuto ad indicare quale sia il bene della vita suscettibile di essere pregiudicato dalla Pubblica Amministrazione (ad esempio, il suolo o l’acqua), dimostrando, altresì, che non si tratti di un bene che pervenga indivisibilmente ad una pluralità più o meno vasta di soggetti (nessuno dei quali ne ha tuttavia la esclusiva disponibilità) e che, rispetto ad esso, egli vanti una posizione differenziata. GMC



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Inserito in data 23/06/2015
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 19 giugno 2015, n. 12722

Danno catastrofale: brevità del periodo di sopravvivenza alle lesioni

Con la pronuncia in questione, gli Ermellini intervengono in tema di danno catastrofale.

I Giudici della Suprema Corte, infatti, chiariscono che in caso di morte della vittima a seguito di sinistro stradale, la brevità del periodo di sopravvivenza alle lesioni, se esclude l’apprezzabilità, ai fini risarcitori, del deterioramento della qualità della vita in ragione del pregiudizio della salute, ostando alla configurabilità di un danno biologico risarcibile, non esclude, invece, che la medesima abbia potuto percepire le conseguenze catastrofiche delle lesioni subite e patire sofferenza.

Il diritto al risarcimento, dunque, sotto il profilo del danno morale, risulta, quindi, già entrato a far parte del suo patrimonio al momento della morte, e può essere pertanto fatto valere “iure hereditatis”. GMC

 




Inserito in data 22/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 18 giugno 2015 n. 3090

L’autorizzazione alla detenzione ed al porto d’armi è ampiamente discrezionale

Per giurisprudenza pacifica, “l'autorizzazione alla detenzione ed al porto d'armi richiedono che il beneficiario osservi una condotta di vita improntata alla piena osservanza delle norme penali e di quelle poste a tutela dell'ordine pubblico, nonché delle regole di civile convivenza” (da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione III, n. 1270 dell’11 marzo 2015).

In particolare, la valutazione che compie l'Autorità di Pubblica Sicurezza in materia è caratterizzata “da ampia discrezionalità e persegue lo scopo di prevenire, per quanto possibile, l’abuso di armi da parte di soggetti non pienamente affidabili”.

Si è, pertanto, affermato che il giudizio di "non affidabilità" è giustificabile “anche in situazioni che non hanno dato luogo a condanne penali o misure di pubblica sicurezza”, ma genericamente non ascrivibili a "buona condotta" (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1270 dell’11 marzo 2015, cit.; Sez. III, n. 5398 del 14 ottobre 2014).

La licenza di porto d'armi può essere poi negata o revocata anche “in assenza di pregiudizi e controindicazioni connessi al corretto uso delle armi, potendo l'Autorità amministrativa valorizzare, nella loro oggettività, sia fatti di reato, sia vicende e situazioni personali che non assumono rilevanza penale (e non attinenti alla materia delle armi), da cui si possa, comunque, desumere la non completa "affidabilità" del soggetto interessato all'uso delle stesse” (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1270 dell’11 marzo 2015, cit.; Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3979 del 29 luglio 2013). EF



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Inserito in data 22/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 18 giugno 2015 n. 3126

Sulla legittimazione al ricorso del concorrente escluso dalla gara

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato afferma che “…la situazione legittimante costituita dalla partecipazione alla procedura costituisce la condizione necessaria per acquisire la legittimazione al ricorso”.

Invero, “la posizione sostanziale differenziata che radica la legittimazione al ricorso non è instaurata dal solo fatto storico della iniziale partecipazione alla gara, indipendentemente dalla successiva esclusione, oppure dall’accertamento della sua illegittimità.

La legittimazione del concorrente che abbia partecipato alla gara può, quindi, “essere impedita dall’inoppugnabilità dell’atto di esclusione perché non impugnato, o perché giudicato immune dai vizi denunciati dalla parte interessata”.

Da ciò discende che “la mera partecipazione di fatto alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso: la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo deriva infatti, secondo l’Adunanza Plenaria (n.4/2011), da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva”.

Pertanto, “si deve concludere che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara o comunque il suo svolgimento al concorrente escluso dalla gara, per il quale l’atto di esclusione non sia stato in qualche modo rimosso” (Sez. V n. 3994/2012 del 9.7.2012). EF

 



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Inserito in data 19/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 16 giugno 2015, n. 2980

Sulla realizzazione di lavori abusivi alla luce del D.P.R. 380/2001

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, chiarisce che la realizzazione di lavori abusivi, tali da comportare utilizzabilità, a fini residenziali, di un volume inutilizzabile secondo i titoli edilizi rilasciati e, quindi, da imprimere a tutta la superficie utile una destinazione urbanistica diversa rispetto a quella assentita, giustifica il procedimento di calcolo della sanzione pecuniaria basato sull’integrale volume della predetta superficie.

Invero, a tal proposito, viene precisato che, alla luce dell’art. 34, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001, la sanzione dev’essere calcolata sulla parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire e, dunque, nella ipotesi ivi evidenziata, su tutta la superficie, nel caso de quo costituita da un sottotetto. GMC



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Inserito in data 19/06/2015
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 18 giugno 2015, n. 12598

Estensione automatica della domanda al terzo chiamato

Con la pronuncia de qua, gli Ermellini intervengono in tema di estensione automatica della domanda al terzo chiamato.

Viene chiarito che nell'ipotesi in cui la parte convenuta in un giudizio di responsabilità civile chiami in causa un terzo in qualità di corresponsabile dell'evento dannoso, chiedendone – in caso di affermazione della propria responsabilità – la condanna a garantirla e manlevarla, l'atto di chiamata, indipendentemente dalla formula adottata, dev’essere inteso come chiamata del terzo responsabile, e non come “chiamata in garanzia impropria”, dovendosi privilegiare l'effettiva volontà della chiamante in relazione alla finalità, in concreto perseguita, di attribuire al terzo la corresponsabilità dell'evento dannoso.

Dunque, in tal caso, essendo, altresì, unico il fatto generatore della responsabilità prospettata con la domanda principale e con la chiamata dei terzi, si verifica, come anticipato, l'estensione automatica della domanda al terzo chiamato.

Nel caso de quo, il giudice – secondo quanto prospettato dai giudici di Piazza Cavour – potrà, direttamente, emettere nei confronti di quest’ultimo una pronuncia di condanna, anche nel caso in cui l'attore non ne abbia fatto richiesta, senza, peraltro, incorrere nel vizio di extrapetizione. GMC

 

 




Inserito in data 18/06/2015
CORTE COSTITUZIONALE - ORDINANZA 15 giugno 2015, n. 111

Sul controllo di costituzionalità delle leggi della Regione siciliana

I Giudici della Consulta, intervenendo in un nuovo giudizio promosso dal Commissario dello Stato per la Regione siciliana, richiamano una propria pronuncia - n. 255 del 2014 – particolarmente significativa in tema di controllo sugli atti normativi della Regione a Statuto speciale.

Con la pronuncia anzidetta, infatti, il Collegio costituzionale aveva già dichiarato costituzionalmente illegittimo l’articolo 31, comma 2, della legge 11 marzo 1953, n. 87, recante «Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale» (come sostituito dall’art. 9, comma l, della legge 5 giugno 2003, n. 131, recante «Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3»), limitatamente alle parole «Ferma restando la particolare forma di controllo delle leggi prevista dallo statuto speciale della Regione siciliana», ritenendolo presuntivamente in contrasto con l’articolo 10 della legge costituzionale 18 ottobre 200l n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione).

La declaratoria di incostituzionalità, nella specie, era fondata sul fatto che – data la natura preventiva del controllo effettuato sulle leggi siciliane – si riteneva di conferire un minor grado di garanzia dell’autonomia rispetto a quello previsto dall’articolo 127 della Costituzione -  a fronte di una clausola di maggior favore prevista dall’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 200l, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione) a garanzia delle autonomie speciali.

A seguito  di tale pronuncia, ricorda la Consulta, deve pertanto estendersi anche alla Regione siciliana il sistema di impugnativa [successiva] delle leggi regionali, previsto dal riformato art. 127 Cost.» e devono ritenersi «non più operanti le norme statutarie relative alle competenze del Commissario dello Stato nel controllo delle leggi siciliane, alla stessa stregua di quanto affermato da questa Corte con riguardo a quelle dell’Alta Corte per la Regione siciliana (sentenza n. 38 del 1957), nonché con riferimento al potere del Commissario dello Stato circa l’impugnazione delle leggi e dei regolamenti statali (sentenza n. 545 del 1989)» (sentenza n. 255 del 2014).

In forza di ciò, una volta esteso alla Regione siciliana il controllo successivo previsto dagli articoli 127 della Costituzione e 31 della legge n. 87 del 1953 per le Regioni a statuto ordinario, anche l’odierno giudizio deve essere dichiarato improcedibile – stante la raggiunta impossibilità per questa Corte di esercitare il proprio sindacato sulla delibera legislativa siciliana - prima che quest’ultima sia stata promulgata e pubblicata e, quindi, sia divenuta legge in senso proprio. CC

 



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Inserito in data 17/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 15 giugno 2015, n. 2913

Diritto di prelazione della P.A. su edifici di interesse storico-artistico

Il Supremo Consesso ha confermato la sentenza di primo grado con la quale il Tribunale di merito ha respinto il ricorso proposto avverso una delibera della giunta comunale relativa all’esercizio del diritto di prelazione su immobili di interesse culturale (ex art. 62 comma 2 d.lgs. 41/2004).

Argomentando la propria decisione il Collegio ha affermato che <<l’acquisizione di un bene di interesse storico-artistico non necessita di particolare motivazione>> dovendosi, pertanto, ritenere sufficiente l’esternazione della Pubblica amministrazione della sussistenza di interessi di rilievo pubblico che giustifichino l’esercizio del suddetto diritto e l’opportunità dell’acquisizione.

Inoltre, nel caso di specie, sebbene, come già detto, non fosse necessario un particolare rigore nella <<puntuale definizione degli scopi cui il bene stesso è destinato (C.d.S. 6350/04; 3209/12), dal momento che la prelazione stessa, essendo prevista in un'ottica di tutela del patrimonio storico-artistico nazionale, presuppone che l'acquisizione del bene al patrimonio statale ne consenta una migliore tutela, e in particolare, una migliore valorizzazione e fruizione del pregio>> (Cons. St., VI, 21 febbraio 2001, n. 923) l’amministrazione deliberante, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, non si era limitata ad una motivazione generica, ma aveva esplicitato le esigenze pubbliche che avevano condotto alla determinazione all’acquisizione del bene (esigenze che si concretavano nella necessità di assicurare adeguati spazi da destinare alla pubblica istruzione, ai quali l’immobile era già adibito).

La motivazione fornita, dunque, appariva assolutamente congrua. VA



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Inserito in data 16/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 15 giugno 2015, n. 2917

Carattere interinale dell’ammissione con riserva ad una selezione concorsuale

Il Consiglio di Stato, accogliendo il ricorso presentato avverso la sentenza di conferma di un provvedimento di estromissione dalla graduatoria concorsuale del vincitore, emanato a seguito dell’ottemperanza al provvedimento cautelare di ammissione con riserva in favore di altri concorrenti, ne ha dichiarato l’illegittimità.

A parere del Supremo Consesso, infatti, <<l’ammissione con riserva ad una pubblica selezione concorsuale di un candidato non può produrre altro effetto, per la sua natura interinale, incidentale e cautelare, che quello di impedire, nelle more del giudizio, il protrarsi della lesione lamentata dal ricorrente, - consentendogli la partecipazione alle prove ovvero di essere inserito nella graduatoria- , ma ogni ulteriore effetto non può che conseguire dal passaggio in giudicato della pronuncia di merito favorevole>>.

Il Collegio, inoltre, sottolinea come l’estromissione del soggetto collocato in posizione utile non costituisca una conseguenza automatica della decisione di merito definitiva. La decisione, infatti, rientra nel potere discrezionale della pubblica amministrazione che potrà essere esercitato a seguito delle opportune valutazioni degli interessi in gioco (ivi comprese le esigenze finanziarie della stessa). VA

 



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Inserito in data 15/06/2015
TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. I, 8 giugno 2015, n. 565

Pubblici dipendenti e pagamento delle ore di straordinario

Per costante giurisprudenza del giudice amministrativo in materia di retribuzione di ore di lavoro straordinario prestate da pubblici dipendenti, ma non pagate dall’amministrazione, “l’incontestata prestazione dello straordinario è condizione necessaria ma non sufficiente ai fini dell’insorgenza dell’obbligo di pagamento da parte del datore di lavoro pubblico, occorrendo anche la previa formale autorizzazione a tale prestazione, oltre l’ordinario orario d’ufficio, da parte dell’organo superiore competente a rilasciarla”.

Invero, “tale indispensabile autorizzazione svolge una pluralità di funzioni, tutte riferibili alla concreta attuazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento ai quali, ai sensi dell’art. 97 della Carta Costituzionale, deve essere improntata l’azione della pubblica amministrazione” (v. Cons. Stato sez. III, 24/11/2012 n. 5953; T.A.R. Emilia – Romagna –BO- sez. I, 19/11/2012 n. 696; T.A.R. Emilia – Romagna –BO- sez. II, 27 marzo 2014 , n. 594).

L'autorizzazione, in definitiva, ”più che un mero atto di consenso, rappresenta il momento finale ed attuativo d'un processo di programmazione e di ripartizione delle risorse finanziarie a disposizione del Corpo per la gestione delle risorse umane (cfr. Cons. St., sez. V, 29 agosto 2006 n. 5057) e, come per tutto il pubblico impiego, rappresenta una concreta applicazione del principio costituzionale di buona amministrazione di cui all'art. 97 Cost.” (Cons. Stato sez. IV, n. 2620 del 2009; TAR Lazio –RM- sez. II, n. 22071 del 2010; T.A.R. Emilia – Romagna –BO- sez. I, n. 96 del 2012 cit.). EF 


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Inserito in data 15/06/2015
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. II, 11 giugno 2015, n. 1026

Sul diritto di accesso alla cartella esattoriale

Con la pronuncia in epigrafe, il Collegio afferma che “il potere di verifica fiscale è istituzionalmente esercitabile in funzione strumentale all'accertamento tributario e la relativa attività - avendo ontologicamente una funzione preparatoria del futuro provvedimento definitivo - non fa sorgere, di norma, il diritto di accesso nel caso in cui non si sia stato ancora emanato alcun avviso di accertamento, con la conseguenza che tale causa di esclusione opera con riguardo agli atti propedeutici alla emanazione del provvedimento terminale, ma non dopo che - conclusosi il procedimento tributario- sia stato adottato l'atto impositivo, potendo quest'ultimo essere, in astratto, immediatamente lesivo di posizioni giuridiche e, quindi, impugnabile, ancor prima che in sede giudiziaria” (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV, 9 luglio 2002 n. 3825 e 21 ottobre 2008 n. 5144 Cons. Stato, Sez. IV, 21 ottobre 2008 n. 5144).

Diversamente opinando, infatti, si perverrebbe alla singolare conclusione secondo cui, in uno Stato di diritto, il cittadino possa essere inciso dalla imposizione tributaria - pur nella più lata accezione della "ragion fiscale" - senza neppure conoscere il perché della imposizione e della relativa “quantificazione".

In particolare, “l'art. 24 della legge 19.7.1990 n. 241, nella parte in cui esclude il diritto di accesso con riferimento ai procedimenti tributari - per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano- va interpretato nel senso che la inaccessibilità agli atti relativi deve essere ritenuta temporalmente limitata alla fase di mera “pendenza” del procedimento tributario, in quanto non sussistono esigenze di segretezza nella fase che segue la conclusione del procedimento con l'adozione del procedimento definitivo di accertamento dell'imposta dovuta, sulla base degli elementi reddituali che conducono alla quantificazione del tributo”.

Tale interpretazione “appare coerente con i principi espressi dalla nota sentenza della Corte Cost. n. 477 del 26 novembre 2002, le cui statuizioni sono state poi recepite, in via legislativa, dall'art. 2 comma 1 lett. e), della legge 28 dicembre 2005 n. 263, con cui è stato stabilmente introdotto nell'ordinamento giuridico il principio della scissione soggettiva degli effetti della notificazione, di guisa che essa si intende perfezionata, per il notificante, al momento della consegna del plico all'ufficiale giudiziario e, per il notificatario, soltanto al prodursi della legale conoscenza dello stesso” (ex plurimis: Cons. Stato Sez. V, 9 marzo 2009, n. 1365).

Pertanto, deve riconoscersi il diritto di accesso” qualora l'Amministrazione abbia concluso il procedimento con l'emanazione del provvedimento finale”.

Del resto, “l’interesse del contribuente alla ostensione degli atti propedeutici a procedure di riscossione è riconosciuto anche in via legislativa, mediante la previsione di obblighi in capo al concessionario alla riscossione”.

Invero, “l’art. 26 del D.P.R. n. 602 del 1973, al comma 4°, nel disporre che il concessionario di esattoria deve conservare per cinque anni la matrice o la copia della cartella con la relazione dell'avvenuta notificazione o l'avviso di ricevimento ed ha l'obbligo di farne esibizione su richiesta del contribuente o dell'amministrazione, introduce due obblighi per la società concessionaria, quali: a) la conservazione per cinque anni e b) l'obbligo di esibizione a richiesta del contribuente

Ne consegue che, “in relazione alla cartella esattoriale, la richiesta di accesso, ai sensi degli artt. 22 ss., l. n. 241 del 1990, si pone come strumentale rispetto alla tutela dei diritti del contribuente in tutte le forme consentite dall'ordinamento giuridico ritenute più rispondenti ed opportune”. EF

 



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Inserito in data 13/06/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 9 giugno 2015, n. 106

Provvedimenti di confisca preventivi e motivi di ricorso in Cassazione

La Corte di legittimità, tornando sull’annosa questione dei provvedimenti preventivi di confisca ha dichiarato infondata la questione di legittimità sollevata con riferimento all’art. 4 comma 11 della legge 1423/1956 (Misure di prevenzione nei confronti delle persone pericolose per la sicurezza e per la pubblica moralità) e  dell’art. 3-ter comma 2 della legge 575/1965, n. 575, recante «Disposizioni contro le organizzazioni criminali di tipo mafioso, anche straniere», (ora artt. 10, comma 3, e 27, comma 2, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, recante «Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136»), per violazione degli artt. 3 e 24 Cost.,  «nella parte in cui limitano alla sola violazione di legge la proponibilità del ricorso per cassazione avverso i provvedimenti di confisca adottati nell’ambito dei procedimenti di prevenzione».

Il dubbio di legittimità era stato sollevato nel corso di un giudizio all’interno del quale il ricorrente aveva dedotto il vizio di inesistenza e mera apparenza della motivazione sulla pericolosità sociale anche con riferimento all’applicazione della misura di prevenzione patrimoniale (art. 606, comma 1, lettera b) c.p.p.).

La dichiarazione di infondatezza è avvenuta a dispetto delle modifiche normative introdotte dall’art. 2-bis comma 6-bis della legge n. 575 del 1965, con il quale si ammette la possibilità di applicare le misure di prevenzione personali e patrimoniali in maniera disgiunta e, limitatamente alle misure di prevenzione patrimoniali, a prescindere dalla pericolosità sociale dal soggetto proposto al momento della richiesta della misura di prevenzione e nonostante i presupposti per la loro applicazione abbiano carattere più debole di quelli richiesti dall’art. 12-sexies del d.l. n. 306 del 1992 ai fini della confisca avverso il quale, di contro, è ammesso ricorso per Cassazione anche per vizio di motivazione.

Secondo il Supremo Consesso, infatti, le modifiche legislative che hanno interessato la confisca a scopo di prevenzione, sganciandola dalle misure personali, non hanno intaccato la loro natura giuridica che, continuando ad essere quella “preventiva”, deve essere applicata attraverso il relativo procedimento (Cassazione S.U. 4880/2015).

Ne consegue che alle impugnazioni contro i provvedimenti relativi al sequestro e alla confisca si applica la disciplina cui rinvia l’art. 3-ter della legge n. 575 del 1965 (introdotto dalla legge n. 646 del 1982) e <<per effetto di questo rinvio, è ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge anche nei confronti del provvedimento della Corte d’appello relativo alle misure di prevenzione patrimoniali>> rimanendo, pertanto, esclusi i vizi di motivazione previsti dall’art. 606 comma 1 lett. e) c.p.p..

Argomentando la propria decisione la Corte Costituzionale, infatti, ha ribadito la possibilità che procedimenti aventi caratteristiche differenti, quali il processo penale e quello finalizzato all’applicazione delle misure di sicurezza, possano consentire forme di difesa differenziate, senza che tale circostanza possa ritenersi lesiva dei principi di uguaglianza e del diritto di difesa. VA

 



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Inserito in data 13/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 12 giugno 2015, n. 2893

Sulla possibilità di applicare le ulteriori proroghe delle graduatorie alle Università

Il Collegio ha respinto il ricorso promosso avverso la sentenza del Tribunale di merito che aveva considerato decorso il termine di validità dell’idoneità conseguita per l’insegnamento.

Sebbene, infatti, le Università siano delle amministrazioni pubbliche e, pertanto, soggette al limite dell’assunzione mediante procedure concorsuali ed alle relative norme che le disciplinano, la procedura di valutazione comparativa per il conferimento dell’idoneità a professore universitario presenta delle peculiarità rispetto alle ordinarie procedure concorsuali, essendo volta ad assicurare che una conoscenza specialistica più aggiornata ed attuale possibile, esigenza che si ripercuote anche sulla disciplina relativa alla durata dell’idoneità e/o abilitazione all’insegnamento.

Ne consegue lì impossibilità di applicare le eventuali ulteriori proroghe rispetto al termine quinquennale ( l. 230/05 e l. 240/10) in assenza di un espresso richiamo da parte del legislatore.

Seguendo l’iter logico sopra esposto i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che  <<a sostegno della tesi dell’appellante da quanto dispone il comma 101 dell’art. 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (legge finanziaria 2005), che, nell’individuare le disposizioni dei commi precedenti non applicabili alle Università, ha indicato solo quelle in tema di divieto di assunzioni (commi 95 e 96) e non il comma 100 che ha prorogato di tre anni le graduatorie per le assunzioni del personale presso le pubbliche amministrazioni>>. VA 


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Inserito in data 12/06/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 5 giugno 2015, n. 96

PMA e diagnosi genetica preimpianto

La Corte costituzionale interviene, in materia di fecondazione, su uno dei temi più delicati dell’attuale scenario giuridico e non.

Con la pronuncia de qua, infatti, ha dichiarato la illegittimità degli artt. 1, commi 1, 2, 4, comma 1, della Legge del 19 febbraio 2004, n. 40, nella parte in cui non consentono il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, rispondenti ai criteri di gravità che consentono l’accesso all’aborto terapeutico (art. 6, Legge n. 194 del 1978), accertate da apposite strutture pubbliche.

La Corte, con il deposito delle motivazioni, accoglie in toto le ragioni dei ricorrenti e riconduce a piena “coerenza e unitarietà il sistema”, raccordando la Legge n. 40 del 2004 con la Legge n. 194 del 1978.

Quanto al fatto, la pronuncia in questione, nasce nell’ambito di due procedimenti civili cautelari promossi da due coppie di coniugi che chiedevano di essere ammessi alla procreazione medicalmente assistita con diagnosi preimpianto, al fine di evitare il rischio di trasmettere ai figli la malattia genetica di cui sono portatori.

In tutti e due i casi, le coppie avevano dovuto interrompere una precedente gravidanza, ricorrendo all’aborto terapeutico, poiché il feto era risultato affetto da tale patologia, la quale evinceva dagli esiti degli esami diagnostici prenatali effettuati anteriormente.

Il Tribunale di Roma, aveva, dunque, sollevato due separate – seppur, tuttavia, identiche – questioni di legittimità costituzionale della norma che vieta l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie portatrici di malattie generiche per contrasto con gli artt. 2, 3, 32 e 117, comma 1, della Carta costituzionale, in riferimento agli artt. 8 e 14 CEDU.

La Corte, ribadendo la impossibilità di percorrere la via della disapplicazione della norma interna per contrasto con le norme CEDU (tenendo, quindi, in considerazione la propria giurisprudenza), nonché di individuare una interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni oggetto della censura de qua, dichiara la incostituzionalità delle disposizioni per violazione delle norme di cui agli artt. 3 e 32 della Costituzione.

Nello specifico, per quanto concerne il primo profilo (art. 3), chiarisce “l’insuperabile aspetto di irragionevolezza dell’indiscriminato divieto” per le coppie affette da malattie geneticamente trasmissibili di accedere alle tecniche di PMA, con possibilità di procedere anche a “diagnosi preimpianto”.

L’irragionevolezza, conformemente al percorso argomentativo proposto dalla Corte EDU nel caso Costa e Paven contro Italia, risiede nella “palese antinomia normativa” con quanto previsto dalla legge 194/1978, la quale consente alle coppie “l’interruzione volontaria (anche reiterata) di gravidanze naturali” al fine di “perseguire l’obiettivo di procreare un figlio non affetto dalla specifica patologia ereditaria di cui sono portatrici”.

Specifica la Corte, altresì, che tale approccio, “non consente di far acquisire “prima” alla donna una informazione che le permetterebbe di assumere “dopo” una decisione ben più pregiudizievole per la sua salute” e “comporta anche la violazione del diritto alla salute della donna fertile portatrice di grave malattia genetica ereditaria (ex art. 32 Cost.): la compressione di tale diritto, inoltre, non trova – secondo la Corte – “un positivo contrappeso, in termini di bilanciamento, in una esigenza di tutela del nascituro, il quale sarebbe comunque esposto all’aborto”.

Il divieto, dunque, secondo quanto chiarito dalla Corte, risulta colpito da irragionevolezza in termini di bilanciamento degli interessi coinvolti, nonché da irrazionalità alla luce di quanto previsto dalla Legge n. 194, provocando la violazione del diritto alla salute della donna, poiché non consente alle coppie affette da gravi malattie geneticamente trasmissibili di ricorrere alla procreazione assistita.

Specificamente, la Corte costituzionale, nell’affermare l’incostituzionalità del divieto, richiama il criterio della “gravità” previsto dalla Legge n. 194 in riferimento al secondo trimestre, proponendo un parallelismo nelle condizioni di accesso che riprende l’identità di ratio degli strumenti già in precedenza richiamata.

Dichiarando, dunque, la incostituzionalità del divieto, la Corte riconosce la necessità di un intervento normativo, il quale spetta al Legislatore, nei limiti che la discrezionalità legislativa incontra nel disciplinare l’attività medico – scientifica, alla luce di una consolidata giurisprudenza (sent. n. 282 del 2002), la quale rappresenta una condizione di legittimità di cui il Legislatore deve necessariamente tener in considerazione.

Alla luce di quanto esposto, gli artt. 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della Legge del 19 febbraio 2004, n. 40 sono dichiarati incostituzionali, nella parte in cui non prevedono la possibilità di accedere alla procreazione medicalmente assistita con diagnosi genetica preimpianto alle coppie fertili, portatrici di malattie geneticamente trasmissibili rispondenti ai criteri di gravità – i quali dovranno essere accertati da strutture pubbliche – che consentono l’accesso all’aborto terapeutico. GMC 


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Inserito in data 12/06/2015
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE PENALE, SENTENZA 8 giugno 2015, n. 24431

Natura “penalistica” dei social networks: la diffamazione è a “mezzo stampa”

Con la pronuncia de qua, gli Ermellini intervengono chiarendo che offendere una persona scrivendo un “post” sulla sua bacheca di Facebook, integri il reato di diffamazione aggravata, come se l’offesa venisse portata dalle colonne di un quotidiano.

La prima sezione penale della Suprema Corte, con la sentenza n. 24431 in questione,  è, invero, tornata ad esprimersi su un tema di notevole interesse nell'era odierna, cioè quello della diffamazione a mezzo Facebook.
Specificamente, nell'offesa rivolta ad una persona tramite un “post”, pubblicato sulla bacheca del social network in questione, si riscontrano i profili del reato di diffamazione aggravata, così come avviene, esattamente, nell'offesa a mezzo stampa.
La decisione in questione, nasce da un conflitto negativo di competenza sollevato dal giudice di pace di Roma, dopo aver ricevuto la denuncia di un privato, denigrato, pubblicamente, sul proprio profilo Facebook. 
Realizzatasi l'ipotesi di diffamazione aggravata (di cui all’art. 59, 3° comma, c.p.) la causa ha raggiunto il Tribunale di Roma che, negando a sua volta la propria competenza, ha rinviato infine la decisione alla Suprema Corte.

La Suprema Corte, richiamando la giurisprudenza che avvalora la possibilità di diffamazione via internet, ha rilevato che l'aggravante rileva “nella potenzialità, nella idoneità e nella capacità del mezzo utilizzato per la consumazione del reato a coinvolgere e raggiungere una pluralità di persone (...) con ciò cagionando un maggiore e più diffuso danno alla persona offesa”.
Oltre a ciò, se, di norma, la diffamazione aggravata è “veicolata” dal mezzo della stampa, l'art. 595 c.p. riferisce di “qualsiasi altro mezzo di pubblicità”.

Alla luce di ciò, la Corte ha ritenuto che la rete di amicizie di Facebook abbia “potenzialmente la capacità di raggiungere un numero indeterminato di persone e, pertanto, di amplificare l'offesa in ambiti sociali allargati e concentrici”. GMC

 




Inserito in data 11/06/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 8 giugno 2015, n. 2794

Società per azioni di diritto privato, reclutamento del personale e profili di giurisdizione

Il Collegio della Quinta Sezione conferma la posizione del Giudice di primo grado riguardo al riconosciuto difetto di giurisdizione amministrativa e la conseguente, necessaria devoluzione dell’odierna controversia al Giudice ordinario.

Si tratta, infatti, di un ricorso proposto da un candidato escluso da una selezione per la formazione di nove graduatorie per l'eventuale assunzione con contratto di lavoro a tempo indeterminato in merito ad un determinato profilo  – indetta da una società per azioni operante nel settore dei trasporti in seno alla Regione Lazio.

Conformemente a quanto addotto dal Giudice di prime cure, si ribadisce anche in questa sede l’appartenenza, di controversie simili, all’Autorità giurisdizionale Ordinaria.

Infatti, sottolinea la Quinta Sezione, posto che l’azienda - odierna appellata - non svolge attività strumentale all’esercizio di funzioni amministrative proprie della Regione Lazio, non è attratta nell’alveo del Giudice amministrativo – in linea con quanto affermato dalle Sezioni Unite n. 28330 del 2011.

La resistente, infatti, pur essendo interamente partecipata con capitali pubblici ed essendo soggetta a forme di controllo ed indirizzo pubblici, è comunque una società per azioni, soggetta a regole privatistiche e i cui dipendenti sono assunti con contratto di lavoro privato.

 Di contro, ricorda il Collegio, ciò che è essenziale per radicare la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali per l’assunzione di personale è la riconducibilità dell’atto o del comportamento all’esercizio di pubblici poteri e come tale circostanza, nel caso che occupa, debba escludersi, dal momento che la azienda resistente svolge attività di trasporto e non funzioni amministrative proprie della Regione.

Né, tantomeno, acquisisce pregio alcuno il fatto  che la selezione indetta dalla società per l’assunzione di personale sia stata ispirata al rispetto di principi di trasparenza, pubblicità ed imparzialità all’atto del reclutamento del personale e, in genere, ai dettami di cui al comma 3 dell’articolo 35 del D. lgs. n. 165 del 2001, che individua i principi cui si conformano le procedure di reclutamento nelle pubbliche Amministrazioni.

Tale aspetto, ricorda il Collegio, non è di per sé idoneo ad incardinare la relativa procedura nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo in materia concorsuale.

Occorre, pertanto, che si escluda, alla stregua di quanto accaduto in primo grado, la giurisdizione del giudice amministrativo e, ricordando la natura privatistica del rapporto controverso, la necessaria devoluzione al Giudice Ordinario. CC

 



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Inserito in data 11/06/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 8 giugno 2015, n. 11770

Attività consolare errata, danno all’immagine e G.A.

La pronuncia in esame è significativa poiché interviene in un ambito importante, quale quello relativo alla risarcibilità del danno all’immagine.

Infatti, a seguito dell’errata cancellazione – da parte di un Console - dei dati telematici riguardanti – in particolare – l’elenco dei Legali iscritti in apposita sezione web del sito del Consolato - destinati alla difesa ed alla cura degli interessi dei connazionali, sarà possibile agire in sede risarcitoria.

Ricorda il Massimo Consesso, infatti, che quanto accaduto rientra nell’ordinaria attività amministrativa rimessa alla totale discrezionalità dell’Autorità consolare.

Di conseguenza, le controversie risarcitorie conseguenti all’errato esercizio della stessa – come nel caso sottoposto all’odierno scrutinio - sono devolute alla giurisdizione del Giudice amministrativo. CC

 




Inserito in data 10/06/2015
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 9 giugno 2015, n. 108

Contratti pubblici: deferibilità arbitrato, parità delle armi e certezza del diritto

Il Collegio della Consulta interviene su una questione di legittimità costituzionale di estremo interesse ed attualità, quale quello relativo all’articolo 1, comma 25, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione) - nella parte in cui non esclude dall’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 1, comma 19, della stessa legge, che ha sostituito l’art. 241, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), anche gli arbitrati che, come quello oggetto dell’odierna censura, sono stati «conferiti» dopo l’entrata in vigore della legge n. 190 del 2012, sulla base di clausole compromissorie pattuite anteriormente.

In particolare, oggetto delle doglianze sarebbe, tra le tante, la presunta applicazione retroattiva della norma suddetta che, statuendo – ai fini dell’ammissibilità dell’arbitrato - la previa, necessaria autorizzazione motivata da parte dell’organo di governo dell’amministrazione, parrebbe inficiare la validità delle precedenti clausole di bandi di gara che non contemplavano una simile previsione.

Si tratterebbe, ad avviso del Rimettente, di una limitazione ingiustificata ed iniqua dell’autonomia negoziale delle parti, unitamente a conseguenze gravanti sul piano della parità delle armi in sede processuale, della libertà di iniziativa economica oltrechè del buon andamento della Pubblica Amministrazione.

Il Collegio costituzionale, invece, respinge acutamente le numerose censure prospettate, sostenendo la condivisibilità della previsione normativa contestata.

In primo luogo, infatti, non verrebbe inciso alcun principio di certezza del diritto – posto che il divieto di deferire le controversie ad arbitri senza una preventiva e motivata autorizzazione non ha l'effetto di rendere nulle in via retroattiva le clausole compromissorie originariamente inserite nei contratti, ma “solo” quello di sancirne l'inefficacia per il futuro.

Ne consegue, quindi, l’infondatezza della censura riguardante una presunta retroattività della normativa contestata, con conseguente caducazione delle doglianze ad essa connessa, quale la disparità di trattamento tra concorrenti delle numerose gare pubbliche, frattanto bandite, ed il conseguente vulnus al diritto di difesa delle stesse – costituzionalmente siglato all’articolo 24.

Parimenti infondata, prosegue la Consulta, la doglianza circa un potenziale privilegio processuale della posizione della P.A. riguardo alla facoltà di scelta ad essa conferita dalla norma oggetto dell’odierno scrutinio – con conseguente incisione dei parametri costituzionali di cui agli articoli 3 e 111; così come, del resto, è negato rilievo all’ulteriore censura – quella relativa al fatto che il potere di autorizzare ogni singolo arbitrato sia stato deferito all’organo di governo dell’amministrazione, piuttosto che alla dirigenza, intaccando – di conseguenza - il tenore letterale dell’articolo 97 della Costituzione.

I Giudici costituzionali, infatti, riguardo alla posizione processuale delle parti, affermano che il requisito introdotto dal legislatore, a pena di nullità della clausola compromissoria, si inserisce in una fase che precede l’instaurazione del giudizio – e la stessa scelta del contraente – e non determina pertanto alcuno squilibrio di facoltà processuali a favore della parte pubblica. Al contrario, lo stesso art. 241 prevede, nel successivo comma 1-bis, un adeguato meccanismo di tutela della libertà contrattuale della parte privata qualora l’autorizzazione sia concessa, stabilendo che l’aggiudicatario «può ricusare la clausola compromissoria, che in tale caso non è inserita nel contratto, comunicandolo alla stazione appaltante entro venti giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione».

Del pari, intervenendo in merito alla discussa distribuzione di competenze tra organi di governo e dirigenza in seno alla P.A. ed al conseguente vulnus al buon andamento della P.A., il Collegio della Consulta – ricordando un proprio costante orientamento, evidenzia come la separazione tra funzioni di indirizzo politico-amministrativo e funzioni di gestione amministrativa costituisce «un principio di carattere generale, che trova il suo fondamento nell’art. 97 Cost. L’individuazione dell’esatta linea di demarcazione tra gli atti da ricondurre alle funzioni dell’organo politico e quelli di competenza della dirigenza amministrativa, però, spetta al legislatore.

Di conseguenza, prosegue il Collegio, la scelta operata dal legislatore, di affidare all’organo di governo il compito di autorizzare motivatamente il ricorso all’arbitrato nei contratti pubblici, non è irragionevole. L’ampia discrezionalità di cui gode l’amministrazione nel concedere o negare l’autorizzazione, non solo non è riducibile alla categoria dei semplici apprezzamenti tecnici, involgendo essa valutazioni di carattere politico-amministrativo sulla natura e sul diverso rilievo degli interessi caso per caso potenzialmente coinvolti nelle controversie derivanti dall’esecuzione di tali contratti, ma, per il suo stesso oggetto, si esprime in giudizi particolarmente delicati, in quanto connessi all’esigenza perseguita dalla disposizione censurata di prevenire e reprimere corruzione e illegalità nella pubblica amministrazione, e dunque non inopportunamente affidati all’organo di governo.

Così statuendo, la Corte Costituzionale salva la legittimità della previa autorizzazione circa la deferibilità a collegi arbitrali, inquadrando un nuovo, significativo ambito in seno alla disciplina dei contratti pubblici. CC

 



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Inserito in data 10/06/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 8 giugno 2015, n. 11769

Calcolo pensione errata ed azione di rivalsa: giurisdizione Corte dei Conti 

 Il Massimo Collegio di piazza Cavour, intervenendo in un regolamento di giurisdizione, delimita e traccia l’intervento del Giudice contabile.
 
In particolare, pronunciandosi riguardo ad un caso di errato calcolo pensionistico, gli Ermellini ricordano come l’Ente erogatore possa agire in rivalsa, per gli importi ultronei eventualmente versati in favore del dipendente, dinanzi al Giudice contabile.

Rientrano, infatti, nel quadro della giurisdizione esclusiva della Corte dei Conti in materia pensionistica anche le controversie relative all’azione di rivalsa intrapresa ai sensi dell’art. 8 d.P.R. n. 538/1986. CC




Inserito in data 09/06/2015
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. II BIS, 4 giugno 2015, n. 859

Improseguibilità degli affidamenti in essere

La questione posta al vaglio del Tar Firenze investe la legittimità della decisione di prolungare la proroga di un servizio fino alla definitiva individuazione del gestore “a regime” del servizio stesso da parte dell’A.T.O..

A tal proposito, una decisione della Prima Sezione del T.A.R. (che la Sezione condivide e decide di fare propria) ha rilevato “come, in ogni caso, le proroghe previste dalla normativa statale e regionale poste a base della presente vicenda (l’art. 13, 1° comma del d.l. 30 dicembre 2013, n. 150, convertito in l. 27 febbraio 2014 n. 15 e l’art. 68 della l.r. 24 dicembre 2013 n. 77) non possano <<essere interpretate nel senso di imporre la prosecuzione degli affidamenti in essere>>”.

Invero, tale interpretazione “condurrebbe a risultati contrastanti con le sovraordinate normative sia comunitaria, sia costituzionale. Appare, infatti, difficilmente compatibile con la normativa comunitaria in materia di contratti pubblici una seconda proroga degli affidamenti vigenti e se le suddette norme fossero interpretate nel senso di obbligare le Amministrazioni in tal senso, potrebbe emergere un’elusione da parte dello Stato italiano dei vincoli derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea. Sotto il profilo della compatibilità costituzionale apparirebbe poi difficilmente armonizzabile con il principio di libera iniziativa economica, ex art. 41 Cost., l’imposizione alle imprese attualmente affidatarie del servizio di gestione dei rifiuti urbani di una obbligatoria proroga contrattuale, alle condizioni in essere>> (T.A.R. Toscana, sez. I, 3 giugno 2014 n. 991)”.

In applicazione di quanto rilevato da T.A.R. Toscana, sez. I, 3 giugno 2014 n. 991, deve pertanto ritenersi che non si possa imporre, “in mancanza della necessaria adesione della controparte contrattuale, una proroga disposta in via unilaterale e chiaramente imposta, in violazione del principio di libertà di impresa ex art. 41 Cost (oltre che dei principi comunitari in materia di obbligatorietà della gara pubblica)”. EF 

 



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Inserito in data 09/06/2015
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II TER, 3 giugno 2015, n. 7777

Sul diritto di accesso in materia di appalti pubblici 

Con la sentenza in esame, il Collegio si sofferma sull’interpretazione dell’art. 13, comma 1, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006), secondo cui "Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni".

Pertanto, “per gli aspetti non regolati diversamente dal Codice dei Contratti Pubblici, trovano applicazione anche in materia di appalti pubblici i principi dettati dalla legge n. 241 del 1990 e dal relativo regolamento di attuazione per quanto concerne i soggetti legittimati, i documenti oggetto del diritto di accesso, il contenuto di tale diritto e la disciplina procedimentale”.

Sul punto, “il Consiglio di Stato (Sez. VI, 30 luglio 2010, n. 5062) ha osservato come vi sia un rapporto di complementarietà, non di differenziazione, tra la normativa generale in tema di accesso e quella dettata in tema di contratti pubblici”.

Dunque, “la legge sul procedimento amministrativo si deve ritenere applicabile in tutti i casi in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie nel Codice dei Contratti Pubblici e, quindi, in tutti quei casi non rientranti all'interno delle fattispecie, espressamente previste dall'art. 13, comma 6, di esclusione dal diritto di accesso e ogni forma di divulgazione”. EF 

 



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Inserito in data 08/06/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI, ORDINANZA 27 maggio 2015, n. 10879

Occupazione e dichiarazione di pubblica utilità inefficace: giurisdizione del G.A.

In caso di controversia concernente l’occupazione di un fondo di proprietà privata sulla base di una dichiarazione di pubblica utilità divenuta inefficace per l’inutile decorso dei termini previsti per l’esecuzione dell’opera e per l’emissione del decreto di esproprio, sussiste giurisdizione del giudice amministrativo.

Si tratta, infatti, di uno di quei comportamenti “mediatamente” riconducibili all’esercizio di un pubblico potere, che radicano la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. g, cpa. Infatti la riconducibilità all’esercizio di un pubblico potere sussiste anche quando l’occupazione inizia, dopo la dichiarazione di pubblica utilità, in virtù di un decreto di occupazione d’urgenza, e prosegue anche dopo la sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità. Anche in questo caso si ha il concreto esercizio del potere ablatorio, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto e alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano, pur se poi l’ingerenza nella proprietà privata e la sua utilizzazione siano avvenute senza alcun titolo che le consentiva. CDC

 




Inserito in data 08/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, sez. V, 8 giugno 2015, n. 2810

Contratti esclusi: non operano tassatività cause di esclusione e soccorso istruttorio

Il principio di tassatività delle cause di esclusione e il principio della doverosità del soccorso istruttorio, sanciti dall’art. 46 d.lgs. 163/2006, sono derogatori dell’ampia potestà discrezionale della PA di determinare i contenuti della legge di gara e della disciplina generale dettata dall’art. 6 l. 241/1990 in materia di regolarizzazione procedimentale.

Pertanto, essi trovano applicazione alle sole fattispecie rientranti nell’ambito applicativo oggettivo del d.lgs. 163/2006 e successive all’entrata in vigore del d.l. 70/2011 e, non integrando alcuno dei principi generali richiamati dagli artt. 27, comma 1, e 30, comma 3, d.lgs. 163/2006, non sono applicabili ai c.d. contratti esclusi, salvi i casi di autovincolo della stazione appaltante. CDC

 



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Inserito in data 05/06/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA - 3 giugno 2015, n. 2707

Sull’obbligo di indicazione del subappaltatore e degli oneri di sicurezza

Il Supremo Consesso, interrogato sulla legittimità dell’esclusione di un’impresa da una gara d’appalto a causa della mancata indicazione del subappaltatore, ha deferito la questione all’Adunanza Plenaria.

Più precisamente, l’Adunanza Plenaria dovrà stabilire:  a) se il nominativo del subappaltatore, ai sensi dell’art. 118 del d.lgs. nr. 163/2006 e delle norme connesse, debba essere obbligatoriamente indicato già in sede di presentazione dell’offerta, quantomeno nelle ipotesi di c.d. subappalto necessario (cioè quando il concorrente non possieda i necessari requisiti di qualificazione per la partecipazione alla gara d’appalto); b) in caso di risposta affermativa se, laddove attenga a procedure la cui fase di presentazione delle offerte si sia esaurita in epoca anteriore alla pronuncia della Plenaria, si possa ovviare all’omissione ricorrendo al c.d. soccorso istruttorio; c) se il ricorso al c.d. soccorso istruttorio possa essere applicato in relazione all’obbligo di indicazione in sede di offerta dei costi per gli oneri di sicurezza aziendale.

Negli ultimi anni, infatti, l’indirizzo unanime ha avallato quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, ai sensi dell’art. 118 comma 2 d. lgs. 163/06, << la dichiarazione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore, unitamente alla dimostrazione del possesso in capo al medesimo dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario in conseguenza del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (cd. subappalto necessario)>>, in quanto la ratio della norma sarebbe quella di assicurare che la partecipazione alle gare venga limitata ai concorrenti i quali risultino in possesso della qualificazione richiesta dalla lex specialis per tutte le prestazioni oggetto dell’appalto. In tal caso, dunque, l’esclusione dalla procedura selettiva conseguirebbe dal mancato possesso dei necessari requisiti di qualificazione per parte delle prestazioni oggetto dell’appalto, risultando del tutto irrilevante la carenza di una specifica previsione nell’art. 118.

Permane, tuttavia, un opposto orientamento secondo cui <<la normativa vigente non pone l’obbligo d’indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta, a differenza di quanto previsto dall’art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, nr. 163 per l’impresa ausiliaria, ma soltanto l’onere di dichiarare preventivamente le lavorazioni che il concorrente intenda subappaltare, qualora privo della necessaria qualificazione (…)>>. A parere di questo secondo indirizzo, pertanto, l’esclusione dalla gara per mancata indicazione del subappaltatore comporterebbe una violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione.

Inoltre, come osservato in sede di ricorso, l’offerta era stata presentata in un momento in cui era il contrasto di indirizzi sopra descritto era ancora molto acceso, pertanto, <<in diretta applicazione del principio di diritto comunitario che preclude l’esclusione del concorrente da una procedura selettiva per la violazione di una regola non connotata da chiarezza, precisione e univocità al momento in cui sono stati posti in essere i relativi adempimenti, la stazione appaltante avrebbe dovuto ammettere l’impresa interessata al c.d. soccorso istruttorio, consentendole di integrare la dichiarazione carente>>. VA

 



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Inserito in data 04/06/2015
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. II, 1 giugno 2015, n. 843

Sulla sospensione licenza di un bar per esigenze di tutela dell’ordine pubblico

Il Tribunale amministrativo, rigettando il ricorso, ha dichiarato legittimo il provvedimento amministrativo con il quale era stata disposta la sospensione delle licenze di un bar ai sensi dell’art. 100 T.U.L.P.S.

Il suddetto provvedimento, infatti, era stato emanato a seguito di vari esposti e segnalazioni che avevano messo in luce numerose problematiche di ordine e sicurezza pubblica causati dall’attività del predetto esercizio.

Secondo il Tribunale di merito, infatti, a dispetto delle censure mosse dalla parte ricorrente, secondo cui <<  il Questore, con i decreti impugnati, avrebbe inteso tutelare l’incolumità personale, la quiete pubblica, la sicurezza stradale e il transito veicolare facendo un’applicazione distorta dell’ipotesi residuale contemplata dall’art. 100 T.U.L.P.S.>> (beni già oggetto di tutela da parte di specifiche normative), la norma in commento rappresenta una clausola di chiusura, potenzialmente applicabile anche in assenza di gravi disordini o dalla frequentazione dei locati da parte di pregiudicati.

Ai sensi del comma 1 della norma sopra citata, infatti, <<oltre i casi indicati dalla legge, il questore può sospendere la licenza di un esercizio nel quale siano avvenuti tumulti o gravi disordini, o che sia abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose o che, comunque, costituisca un pericolo per l'ordine pubblico, per la moralità pubblica e il buon costume o per la sicurezza dei cittadini>>.

Ne consegue che la sospensione della licenza, purché adeguatamente motivata (sì come avvenuto nel caso sottoposto all’attenzione del Tar Torino), può essere legittimamente disposta, a prescindere dalla presenza di profili di colpa a carico del titolare dell’esercizio, laddove ricorrano <<situazioni tali da configurare una fonte di pericolo concreto ed attuale per la collettività>>, trattandosi di un provvedimento cautelare, manifestazione di un potere ampiamente discrezionale della pubblica amministrazione. VA

 



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Inserito in data 03/06/2015
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 28 maggio 2015, n. 11035

Disposizioni in materia di condominio non estensibili al consorzio

Gli Ermellini, con la pronuncia de qua, intervengono in merito ai rapporti esistenti tra comunione e condominio.

I Giudici di Piazza Cavour chiariscono, invero, che le disposizioni in materia di condominio, non sono estensibili al consorzio costituito tra proprietari d'immobili per la gestione delle parti e dei servizi comuni di una zona residenziale, nonostante i due istituti giuridici, anche se vi sono numerose analogie, presentano tuttavia caratteristiche diverse che non ne permettono, dunque, una completa parificazione concettuale.

Viene sottolineato che il condominio di edifici è una forma di proprietà plurima, derivante dalla struttura stessa del fabbricato e regolata interamente da norme che rimangono nel campo dei diritti reali, con la conseguenza che il carattere di immobile condominiale è una “qualitas fundi”, che inerisce al bene e lo segue, con i relativi oneri, presso qualsiasi acquirente.

Il consorzio, che presenta un livello di organizzazione più elevato, appartiene, invece, alla categoria delle associazioni, con la conseguente rilevanza della volontà del singolo di partecipare o meno all'ente sociale, pur potendo tale volontà essere ricavata (se non esiste una contraria norma di statuto o di legge) da presunzioni o da fatti concludenti, quali la consapevolezza di acquistare un immobile compreso in un consorzio, oppure l'utilizzazione concreta dei servizi messi a disposizione dei partecipanti.
In tema di consorzi volontari, costituiti fra proprietari d'immobili per la gestione di parti e servizi comuni, la partecipazione o l'adesione ad esso da parte dell'acquirente di un immobile compreso nel consorzio deve risultare altresì da una valida manifestazione di volontà. GMC

 




Inserito in data 03/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 28 maggio 2015, n. 2682

Notifica a mezzo PEC nel processo amministrativo

Con la pronuncia in questione, i Giudici di Palazzo Spada intervengono in merito alla validità della notifica a mezzo PEC nel processo amministrativo.

Viene chiarito che la mancata autorizzazione presidenziale, ex art. 52, comma 2, del Codice del Processo Amministrativo (c.p.a.), non può considerarsi ostativa alla validità e alla efficacia della notificazione del ricorso a mezzo PEC poiché, nel processo amministrativo, trova applicazione immediata la Legge n. 53 del 1994 (e, in particolare, per quanto qui più interessa, gli articoli 1 e 3 bis della legge stessa), nel testo modificato dall’art. 25 comma, 3, lett. a) della Legge 12 novembre 2011, n. 183, secondo cui l’avvocato “può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale […] a mezzo della posta elettronica certificata”.

Nel processo amministrativo telematico (PAT) – previsto dall’art. 13 delle norme di attuazione di cui all’Allegato 2 al cod. proc. amm. – è ammessa la notifica del ricorso a mezzo PEC anche in mancanza dell’autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, del c.p.a. , disposizione che concerne le “forme speciali” di notifica. GMC

 



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Inserito in data 01/06/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE PENALI, SENTENZA 28 maggio 2015, n. 22471

Aumento di pena a titolo di continuazione per reati satellite relativi a droghe leggere

La sentenza affronta la seguente questione: se l’aumento di pena irrogato a titolo di continuazione per i delitti previsti dall’art. 73 DPR 309/1990 in relazione a droghe leggere, quando gli stessi costituiscono reati satellite, debba essere oggetto di specifica rivalutazione, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, che ha fatto rivivere una più favorevole cornice edittale per i reati relativi a droghe leggere.

La sentenza respinge l’orientamento negativo, secondo il quale la reviviscenza di un trattamento meno afflittivo non comporta la riformulazione del trattamento sanzionatorio, quando i delitti di cui all’art. 73 DPR 309/1990 rivestano il ruolo di reati satellite, dato che all’interno del reato continuato i reati “minori” perdono la loro autonomia sanzionatoria.

Piuttosto, si aderisce all’orientamento opposto, in base al quale l’aumento di pena applicato a titolo di continuazione per i reati satellite deve essere oggetto di specifica rivalutazione da parte del giudice di merito.

È vero, infatti, che nella determinazione della pena complessiva i reati meno gravi perdono la loro autonomia sanzionatoria, dato che il relativo trattamento sanzionatorio confluisce nella pena unica irrogata per tutti i reati concorrenti. Tuttavia, nella determinazione in concreto del quantum di pena da apportare per i singoli reati satellite, deve comunque procedersi ad una valutazione della loro gravità ex art. 133 cp.

Infatti, il momento sanzionatorio segue quello valutativo, e dunque lo presuppone. In tal senso depone l’art. 533, comma 2, cpp, che impone al giudice una procedura bifasica: dapprima si stabilisce la pena per ciascun reato e poi si determina la pena da applicare per il reato unitariamente considerato.

Ed ancora, se lo scopo dell’istituto della continuazione è la mitigazione del trattamento sanzionatorio, tale mitigazione non può che avere come termine di paragone la pena astrattamente prevista per i singoli reati. CDC

 




Inserito in data 01/06/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 29 maggio 2015, n. 2694

Sulla sindacabilità della discrezionalità amministrativa da parte del G.A.

La sentenza in esame concerne i limiti alla sindacabilità della discrezionalità amministrativa da parte del Giudice Amministrativo.
Com’è noto, l’amministrazione deve agire per il soddisfacimento di interessi pubblici primari, tenuto conto, altresì, degli interessi pubblici secondari e degli interessi collettivi e privati presenti nella fattispecie concreta che, di volta in volta, le si prospetta dinanzi.
L’esercizio del potere discrezionale rappresenta, pertanto, la scelta circa la soluzione più opportuna che consenta ai pubblici poteri di contemperare i diversi interessi che vengono in rilievo nel caso concreto.

Dunque, mentre l’assetto sostanziale degli interessi rientra nell’alveo del merito amministrativo che non può essere oggetto di sindacato ad opera del Giudice Amministrativo, le modalità tramite cui la PA procede nell’esercitare il proprio potere può formare l’oggetto di un controllo di legittimità da parte del giudice, unicamente nell’ipotesi di macroscopici vizi logici, o travisamento dei fatti. In sostanza, il giudice deve limitarsi a verificare la logicità, la congruità, la ragionevolezza e l’adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità del procedimento e la completezza dell’istruttoria, l’esistenza e l’esattezza dei presupposti di fatto posti a fondamento della deliberazione. CDC



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Inserito in data 29/05/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - SENTENZA 26 maggio 2015, n. 10798

Sull’ingiustificato arricchimento della P.A.

Con la pronuncia in esame, gli Ermellini sciolgono il contrasto sorto in merito all’ingiusto arricchimento della Pubblica Amministrazione.

Viene chiarito, infatti, che il riconoscimento della utilità dell’opera, non rappresenta un requisito per l’azione di indebito arricchimento, bensì è affidato al giudice il compito di valutare la prova fornita dal privato sull’incremento patrimoniale.

La Pubblica Amministrazione, inoltre, dal canto proprio, non può limitarsi a non riconoscerlo, ma dovrà dimostrare che questo non fu voluto o tuttavia avvenne ma inconsapevolmente.

È da chiarire che la regola di carattere generale, secondo cui non sono ammessi arricchimenti ingiustificati, né spostamenti patrimoniali ingiustificabili, trova una applicazione paritaria nei confronti del soggetto privato come dell’ente pubblico; e, poiché, il riconoscimento dell’utilità non costituisce requisito dell’azione di indebito arricchimento, il privato attore ex art. 2041 c.c. nei confronti della Pubblica Amministrazione, deve provare il “fatto oggettivo” dell’arricchimento, senza che l’Amministrazione – come sopra anticipato – possa opporre il mancato riconoscimento dello stesso, potendo, quest’ultima, piuttosto, eccepire e dimostrare che l’arricchimento non fu voluto o non fu tuttavia consapevole. GMC

 




Inserito in data 29/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 25 maggio 2015, n. 2595

Sull’omessa dichiarazione di alcune condanne penali

Una s.r.l. partecipava ad una gara di forniture di stampati di varie tipologie indetta da una s.p.a. ed articolata per lotti, aggiudicandosene provvisoriamente uno.

Tuttavia, veniva, in seguito, esclusa dalla gara poiché erano state rese dichiarazioni omissive in ordine a due precedenti penali a carico dell’Amministrazione.

La prima decide di impugnare l’esclusione de qua davanti al TAR Lazio, deducendo, essenzialmente, che il modello di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante precedeva la dichiarazione – così come si legge dalla pronuncia – “delle sole condanne ostative e non già di qualsivoglia ininfluente condanna”.

Specificamente, nel caso de quo, le condanne erano una risalente agli inizi degli anni Novanta, per omesso versamento di ritenute operate come sostituto di imposta (reato in seguito depenalizzato), ed una risalente ai primi anni del Duemila, per pubblicazione arbitraria degli atti di un procedimento penale.

I Giudici del Supremo Consesso amministrativo, con la pronuncia in esame, chiariscono che l’omessa dichiarazione di alcune condanne penali, può essere sanzionata con l’esclusione dalla gara solo in presenza di un obbligo stringente imposto dal bando, mentre, in caso contrario, il concorrente può ritenersi esonerato dal dichiarare l’esistenza di condanne per infrazioni penalmente rilevanti, ma di lieve entità.

Oltre a ciò, qualora la dichiarazione sia resa sulla scorta di modelli predisposti dalla stazione appaltante, ed il concorrente incorre in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del modello, non può determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa. GMC

 



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Inserito in data 28/05/2015

Arrecato vulnus al diritto soggettivo di elettorato passivo: giurisdizione ordinaria

Con l’ordinanza emessa in data odierna, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione civile intervengono nella nota vicenda relativa alla cessazione dalla carica di sindaco del primo cittadino partenopeo – Luigi De Magistris.

Il massimo Collegio, esprimendosi in merito ai confini della giurisdizione, attribuisce alla potenziale lesione – lamentata dal ricorrente – natura e rango di diritto soggettivo, poiché consistente in un vulnus alla capacità di elettorato passivo e, proprio perché tale, tutelabile dinanzi al Giudice Ordinario.

Di conseguenza, tracciata la giurisdizione, le parti sono tenute a rimettere il giudizio dinanzi alla giusta sede, nel rispetto dei termini di legge. CC 

 




Inserito in data 28/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 28 maggio 2015, n. 2637

Prove selettive ed annullamento quesiti: autotutela e conservazione atti

Il Collegio della Sesta Sezione accoglie l’appello dell’Amministrazione competente che, ritenendo insussistente l’affidamento presuntivamente vantato da parte appellata, chiede la riforma della pronuncia emessa dal Giudice di prime cure.

Questi, infatti, aveva riconosciuto all’originario ricorrente il diritto ad ottenere l’annullamento della prova selettiva e la ripetizione della stessa – sostenuta per l’accesso al corso di laurea in Medicina e Chirurgia, ritenendola viziata a causa dell’avvenuta correzione sulla base della decurtazione di due quesiti che l’Amministrazione aveva ravvisato come erronei.

I Giudici, conformandosi ad un orientamento già saldo, evidenziano come l'annullamento in questione, operato in via di autotutela, debba essere vagliato sulla base dei canoni dell'interesse pubblico concreto e attuale, del ragionevole lasso di tempo per l'esercizio della autotutela e della valutazione dei contrapposti interessi.

Infatti, recita il Collegio, dinanzi ad un quesito illegittimo, accertato mentre la procedura era in corso, l'Amministrazione nella sua discrezionalità che non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale, ha ritenuto sussistere l'interesse pubblico a rimuovere l'illegittimità e, con immediatezza, ha valutato, legittimamente e ragionevolmente, di annullare il quesito inesatto e di evitare di procedere similmente riguardo al l'intera prova concorsuale.

Tutto ciò, evidentemente, risulta coerente con il principio di conservazione degli atti, di buon andamento dell'Amministrazione e di tutela dell'affidamento dei candidati che hanno superato le prove, affidamento – sottolineano i Giudici - su cui non può contare l'attuale appellato ed originario ricorrente. CC 


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Inserito in data 27/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 26 maggio 2015, n. 2615

Non contraddizione delle prescrizioni della P.A. e modifiche migliorative

La controversia sottoposta all’attenzione del consiglio di stato concerne l’aggiudicazione di un appalto di esecuzione di lavori, da valutarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la cui lex specialis di gara specificava la necessaria non contraddittorietà delle eventuali proposte migliorative con le prescrizioni rilasciate in sede di conferenza di servizi dai soggetti interferenti con le opere di progetto.

Il Collegio, dopo aver preliminarmente ricordato che l’insindacabilità delle valutazioni della pubblica amministrazione attiene solo a quelle operazioni caratterizzate da discrezionalità amministrativa, salve le ipotesi in cui sussistano illogicità macroscopiche o le suddette valutazioni siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o travisino i fatti, potendo, pertanto, formare oggetto di accertamento giudiziale il dato fattuale sul quale è stato esercitato il potere discrezionale e che ne costituisce il presupposto, ha ritenuto fondato il motivo di appello promosso avverso la sentenza che aveva annullato il provvedimento di aggiudicazione (concernente il mancato rispetto delle suddette prescrizioni).

Il Supremo Consesso, infatti, ha rilevato che <<le prescrizioni formulate dalle amministrazioni intervenute nella conferenza dei servizi, benché non fossero delle mere raccomandazioni (…), non davano vita neppure a necessarie modifiche al progetto esecutivo dei lavori posto a base di gara (ciò non essendo imposto ai concorrenti), costituendo piuttosto delle direttive operative, stringenti e vincolanti, in ordine alle modalità di esecuzione dei lavori, che non dovevano incidere negativamente sulle interferenze, danneggiando le infrastrutture esistenti ovvero impedire o ritardare o comunque incidere negativamente sui servizi resi dagli enti proprietari delle infrastrutture interferite>>.

La possibilità di apportare modifiche (migliorative), infatti, era prevista dallo stesso bando di gara costituendo, anzi, un criterio di valutazione dell’offerta stessa. VA

 



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Inserito in data 27/05/2015
CORTE COSTITUZIONALE, ORDINANZA 26 maggio 2015, n. 92

Irrilevanza del difetto di motivazione nel giudizio pensionistico

La Corte Costituzionale ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata sull’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della l. 241/90 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), per violazione degli artt. 3, 97, 24, 113 e 117, primo comma, della Costituzione.

Più precisamente viene  contestata la legittima costituzionale della norma sopra citata nella parte in cui si consente, in corso di un giudizio, l’integrazione delle motivazioni del provvedimento amministrativo anche nel caso in cui sia intercorso un considerevole lasso di tempo, <<costituendo,  l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, un corollario dei principi di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione, in quanto consente al destinatario del provvedimento che ritenga lesa una propria situazione giuridica di far valere la relativa tutela giurisdizionale, senza che assuma alcuna rilevanza al riguardo la natura discrezionale o vincolata dell’atto>>.

Tuttavia, attesa la particolarità della materia del contendere, i giudici di legittimità hanno affermato che, avendo il giudizio pensionistico (all’interno del quale era stata sollevata la questione di legittimità costituzionale) natura meramente ricognitiva, come più volte affermato dalla stessa giurisprudenza, la violazione di norme meramente procedurali, comprese quelle dettate dalla L. 241/90, o dei precetti di buona fede e correttezza non inciderebbe in alcun modo sul rapporto obbligatorio.

Il Collegio, inoltre, ricorda quella giurisprudenza contabile che <<sul presupposto che il giudizio pensionistico, ancorché promosso formalmente con ricorso contro un atto della pubblica amministrazione, ha per oggetto il completo riesame del rapporto obbligatorio di quiescenza nella sua globalità (…), ha affermato che non sono dirimenti le censure formali, includendo in esse anche quelle relative alla illegittimità del provvedimento per violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 (Corte dei conti – 167/08) rilevando come il giudice rimettente non abbia adeguatamente motivato come superare questo orientamento giurisprudenziale, né abbia esperito il tentativo di un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma censurata, comportando così l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale sollevata. VA

 



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Inserito in data 26/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 26 maggio 2015, n. 2660

Nozione di ente pubblico, rapporto in house e partecipazione di capitali privati

Con la sentenza in esame è stato escluso che il consorzio Cineca possa essere qualificato come soggetto in house.

L’argomento centrale consiste nel fatto che manca uno dei requisiti necessari dell’in house, cioè la partecipazione pubblica totalitaria. Infatti, al consorzio Cineca partecipano anche Università private e, secondo la pronuncia, le Università private non possono essere qualificate come enti pubblici nel caso in esame.

Sul punto, si premette che la nozione di ente pubblico non può ritenersi fissa ed immutevole; dunque, il fatto che alle Università private sia stata riconosciuta natura pubblicistica a certi fini non implica automaticamente ed in modo immutevole l’integrale sottoposizione alla disciplina pubblicistica. Al contrario, l’ordinamento si è orientato verso una nozione funzionale e cangiante di ente pubblico, per cui uno stesso soggetto può avere la natura di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti, e può, invece, non averla ad altri fini.

Il criterio da utilizzare per tracciare il perimetro del concetto di ente pubblico non è dunque sempre uguale a se stesso, ma muta a seconda dell’istituto o del regime normativo che deve essere applicato e della ratio ad esso sottesa. Occorre allora di volta in volta domandarsi quale sia la funzione di un certo istituto, quale sia la ratio di un determinato regime “amministrativo” previsto dal legislatore, per poi verificare, tenendo conto delle caratteristiche sostanziali del soggetto della cui natura si controverte, se quella funzione o quella ratio richiedono l’inclusione di quell’ente nel campo di applicazione della disciplina pubblicistica.

Nel caso, deve evidenziarsi che alla base dell’istituto dell’in house c’è la considerazione che il soggetto in house ha un rapporto di immedesimazione con la PA affidante, essendo equiparabile ad un suo organo interno. Questo non si realizza nell’ipotesi della partecipazione, anche minima di privati: infatti, qualsiasi investimento di capitale privato obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e l’attribuzione diretta di un appalto pubblico ad un soggetto partecipato da privati pregiudicherebbe l’obiettivo di una concorrenza libera. Per tale ragione, la giurisprudenza comunitaria richiede la partecipazione pubblica totalitaria.

Ed allora, la nozione di ente pubblico nell’in house deve essere ricostruita in modo particolarmente rigoroso e restrittivo, con esclusione del rapporto in house in presenza della partecipazione di soggetti formalmente privati, come le Università private.

Tale conclusione non è smentita dalle nuove direttive in materia di in house (direttive n. 23, 24 e 25 del 2014), che consentono, a certe condizioni, forme di partecipazione di capitali privati nei soggetti in house.

Infatti, queste direttive non sono self executing, non essendo ancora scaduto il termine per la loro attuazione da parte dello Stato. E non rileva l’obbligo per il giudice di astenersi da qualsiasi forma di interpretazione o applicazione del diritto nazionale da cui possa derivare la messa in pericolo del risultato voluto dalla direttiva. Infatti, le regole sull’in house che potrebbero contrastare con le nuove regole provengono proprio dall’ordinamento europeo. Non può quindi ritenersi che la mera pubblicazione della direttiva determini il superamento automatico e immediato di una disciplina preesistente di derivazione comunitaria, univoca nell’escludere la compatibilità dell’in house con la partecipazione di privati.

Ma soprattutto, l’in house rappresenta una deroga alle regole della concorrenza, cioè un istituto eccezionale, del quale il legislatore può, ma non deve, avvalersi, essendo legittimo configurare sul piano del diritto interno una possibilità di ricorso all’in house in termini più restrittivi. In altre parole, l’in house aperto ai privati rappresenta non un obbligo, ma una facoltà della quale il legislatore italiano potrebbe decidere di non avvalersi, scegliendo di attuare un livello di tutela della concorrenza più elevato rispetto a quello prescritto a livello comunitario. CDC 



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Inserito in data 26/05/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 19 maggio 2015, n. 10202

Quietanza tipica e superamento della vincolatività della dichiarazione

Con la sentenza in esame sono stati confermati i principi di diritto espressi dalle Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 19888 del 2014, in tema di quietanza tipica, quietanza di favore e quietanza atipica.

In particolare, si ribadisce che, con riferimento alla quietanza tipica, non è sufficiente, per superare la vincolatività della dichiarazione, provare di non avere ricevuto il pagamento. Piuttosto, il creditore è ammesso ad impugnare la quietanza non veridica soltanto attraverso la dimostrazione - con ogni mezzo - che il divario esistente tra realtà e dichiarato è conseguenza di errore di fatto o di violenza. Al di fuori di questi casi, vale il principio di autoresponsabilità, che vincola il quietanzante alla contra se pronuntiatio asseverativa del fatto dell'intervenuto pagamento, seppure non corrispondente al vero. CDC

 




Inserito in data 25/05/2015
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I TER, 20 maggio 2015, n. 7314

Gare d’appalto e congruità delle offerte economiche presentate

Con la sentenza in esame, il Collegio afferma che, “in sede di valutazione di anomalia delle offerte presentate nelle gare di appalto, non è possibile fissare una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta deve considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante, in termini, per esempio, di maturazione di requisiti di capacità tecnica ed economica per la partecipazione a successive gare; solo un utile pari a zero o l’offerta in perdita rendono ex se inattendibile l’offerta economica” (cfr.: Cons. St. - sez. IV, 26.2.2015, n. 963; sez. III, 9.7.2014, n. 3492; T.a.r. Sicilia – Catania, 10.4.2014, n. 1059). EF

 



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Inserito in data 25/05/2015
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III BIS, 21 maggio 2015, n. 7322

Sul trasferimento di studenti universitari in altro Paese dell’U.E.

Con la pronuncia in epigrafe, il Tar Lazio rammenta che “i contrasti giurisprudenziali sulla vicenda dei trasferimenti da Università di Paesi appartenenti all’Unione Europea ed in particolare sulla tematica relativa alla precisa individuazione dei presupposti richiesti nell’ordinamento vigente per il trasferimento di studenti iscritti in università straniere a corsi di laurea dell’area medico-chirurgica (v. ord. 454/2014 C.G.A.R.S. di remissione della questione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato), sono stati appianati dalla sentenza resa dall’Adunanza Plenaria il 28.01.2015 n. 1, che ha confermato quanto già divisato da questa Sezione con le sentenze nn. 255 e 256 del 2013”.

Invero, “sebbene l’indirizzo rigoroso prescelto dal Ministero trovi certamente una giustificazione di opportunità nell’esigenza di evitare da parte di taluni studenti i veri e propri aggiramenti dell’obbligo preselettivo, mediante l’iscrizione al primo anno e il superamento di pochi e a volte più semplici esami in altre università straniere, è lo stesso ordinamento interno a non prevedere, almeno allo stato attuale, disposizioni tali da precludere agli studenti comunitari il trasferimento ad anni successivi al primo presso Atenei italiani, seppur a “numero chiuso” senza necessità di espletare un test preselettivo, neppur quando nelle università di provenienza sia previsto un test iniziale di accesso”.

Infatti, la legge 2 agosto 1999, n. 264 recante “Norme in materia di accessi ai corsi universitari” nel disciplinare il cd. accesso mediante numero programmato ad alcuni corsi di laurea ha riguardo soltanto alle iscrizioni al primo anno di corso. Lo stesso art. 4, nel prevedere il contenuto degli esami “di ammissione ai corsi”, peraltro, non può essere interpretato se non con riferimento all’accesso iniziale, sia in quanto conforme alla ratio complessiva della normativa (espressamente rivolta a disciplinare “l’accesso” e non la “frequenza” per gli anni successivi al primo), sia in virtù dell’espresso riferimento contenuto nel comma 2, ai sensi del quale: “I requisiti di ammissione alle tipologie di corsi e titoli universitari, da istituire con le procedure di cui all'articolo 17, comma 95, della L. 15 maggio 1997, n. 127, e successive modificazioni, in aggiunta o in sostituzione a quelli previsti dagli articoli 1, 2, 3, comma 1, e 4, comma 1, della L. 19 novembre 1990, n. 341, sono determinati dai decreti di cui al citato articolo 17, comma 95, della legge n. 127 del 1997, i quali comunque non possono introdurre fattispecie di corsi ad accesso programmato ulteriori rispetto a quanto previsto dalla presente legge”.

Tale impostazione, oltre che pienamente rispettosa della normativa nazionale, ad avviso del Collegio “appare inoltre la più conforme al rispetto dell’apicale principio di libertà di circolazione e soggiorno nel territorio degli Stati comunitari, suscettibile di applicazione non irrilevante nel settore dell’istruzione e trova nelle norme del Trattato una tutela e una rilevanza applicativa autonoma, anche rispetto al principio espresso dall’art. 149, n. 1, CE - divenuto art. 165 della Convenzione di Lisbona che, per quanto riguarda il contenuto dell’insegnamento e l’organizzazione dei rispettivi sistemi di istruzione, esclude qualunque forma di (necessaria) armonizzazione delle disposizioni nazionali in tema di "percorsi formativi", demandando alla Comunità il limitato compito di promuovere azioni di incentivazione e raccomandazioni”. EF

 



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Inserito in data 24/05/2015
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE PENALE - SENTENZA 21 maggio 2015, n. 21044

Responsabilità penale del rappresentante fiscale

Gli Ermellini, con la pronuncia de qua, pubblicata dalla Terza Sezione Penale, chiariscono che il rappresentante fiscale per l’Italia della società estera, può rispondere dei reati di cui agli artt. 3 e 4 del D.Lgs. n. 74/2000, a titolo di concorso, senza che rilevi la predisposizione da parte di terzi delle dichiarazioni da lui firmate. 

Invero, i Giudici di Piazza Cavour, hanno confermato il sequestro preventivo dei beni di un quarantenne campano, accusato dei reati di dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici, dichiarazione infedele e truffa ai danni dello Stato, con l’aggravante della transnazionalità. 
In breve, il Tribunale di Napoli, ha ritenuto sussistente il presupposto del fumus commissi delicti, e ciò, nonostante la tesi contraria prospettata dal difensore, secondo cui la qualità dell’indagato di rappresentante fiscale della società coinvolta nella frode non integra, automaticamente, la responsabilità concorsuale del medesimo nei pretesi reati fiscali, “anche perché il prevenuto si è limitato a sottoscrivere e inoltrare ai competenti uffici le dichiarazioni fiscali redatte e predisposte da altri professionisti”. 
Ebbene, la Corte di Cassazione, non ha nutrito alcun dubbio circa la correttezza dell’operato del giudice di merito, poiché, quest’ultimo, ha ipotizzato, in modo certamente plausibile, il concorso dell’indagato nelle attività illecite ascrittegli. 
In particolare, il Tribunale, ha evidenziato come il prevenuto fosse il firmatario della dichiarazione dei redditi in contestazione e come fosse, tra l’altro, assolutamente consapevole della sua irregolarità. 
“Sul punto”, affermano gli Ermellini, “va richiamato il principio, affermato da questa Corte (sent. 26356/2014), secondo il quale sul rappresentante fiscale incombe l'obbligo, ex art. 17, d.P.R. 633/1972, di assolvere a tutti gli adempimenti previsti dalle norme Iva. 
È indubitabile, peraltro, che il reato è configurabile anche nei confronti del rappresentante fiscale per l'Italia di società estere, in quanto questi rappresenta l'unico interlocutore, sia pure in solido, per le obbligazioni fiscali e doganali
”. GMC

 




Inserito in data 24/05/2015
TAR LIGURIA - GENOVA, SEZ. I, 15 maggio 2015, n. 492

Ordinanza contingibile, autotutela e cessazione materia del contendere

Il Collegio ligure interviene, con la pronuncia in esame, in tema di obbligo per il Giudice amministrativo di dichiarare la cessazione della materia del contendere – ex art. 34 – 5’ co. C.p.A.

Si tratta, infatti, di un ricorso giurisdizionale incoato avverso un’ordinanza sindacale, originariamente emessa per lo smaltimento di rifiuti, ma poi oggetto di revoca in autotutela – da parte dell’Amministrazione competente – stante la pendenza di un procedimento penale in capo al medesimo ricorrente per gli stessi fatti contestati dall’Amministrazione.

Il Comune, infatti, uniformandosi alla Difesa di controparte, ha ritenuto che fosse stato raggiunto il risultato pratico perseguito attraverso il ricorso giurisdizionale.

Di conseguenza il Giudice è chiamato a dichiarare l’avvenuta cessazione della materia del contendere, ai sensi dell’art. 34, comma 5, c.p.a.

Nel provvedere in tal senso, il Collegio sottolinea che l’avvenuta rimozione in autotutela del provvedimento sindacale ha fatto venir meno la lesione sulla quale si era innestato l’interesse a ricorrere, cosicché risulta pienamente soddisfatta, come riconosciuto dalla stessa parte ricorrente, la pretesa sostanziale azionata in giudizio. CC

 



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Inserito in data 21/05/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE PENALE, SENTENZA 19 maggio 2015, n. 20606

Appropriazione indebita e mancata consegna delle spese legali

Il Supremo Consesso ha affermato che <<non commette il reato di appropriazione indebita la parte vincitrice di una causa civile – a cui favore il giudice abbia liquidato una somma a titolo di spese legali – che si rifiuti di consegnarla al proprio avvocato che reclami come propria la suddetta somma>>.

La condotta, infatti, non presenterebbe gli elementi oggettivi e soggettivi richiesti dalla norma incriminatrice.

L’art. 646 c.p. richiede, ai fini della configurabilità del reato di appropriazione indebita: a) l’altruità della cosa; b) la legittima detenzione; c) l’interversione nel possesso; d) l’ingiusto profitto.

Tuttavia, nel caso in cui il giudice liquidi le somme per le spese giudiziarie direttamente al cliente, queste non possono dirsi di proprietà dell’avvocato. Il rapporto intercorrente tra avvocato e cliente, infatti, deve essere ricondotto all’interno della categoria delle obbligazioni. Ne consegue che, stante l’esistenza di un diritto alla percezione di quanto dovuto a titolo di parcella, l’avvocato non vanta un diritto reale sulla somma assegnata. Alla luce di quanto detto, attesa la carenza del presupposto dell’appropriazione indebita (la proprietà del terzo sul bene detenuto), deve escludersi che il rifiuto opposto dal cliente alla consegna della suddetta somma possa integrare il reato di cui all’art. 646 c.p. VA

 




Inserito in data 21/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 19 maggio 2015, n. 2539

Sulla indicazione dei requisiti dell’impresa ausiliaria

Il Supremo Consesso ha accolto il ricorso presentato avverso la sentenza di primo grado, con la quale era stata dichiarata l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di una gara per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione di un ente ospedaliero, per mancanza dei requisiti richiesti dal bando di gara.

Con la decisione in commento il Consiglio di Stato, infatti, dopo un excursus della normativa di settore, ha escluso la genericità dell’indicazione delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Il Collegio, richiamando l’articolo 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, ha ricordato come l’impresa ausiliaria deve impegnarsi a mettere a disposizione il requisito del quale l’impresa aggiudicataria è priva non «quale mero valore astratto» ma <<indicando chiaramente con quali proprie risorse può far fronte alle esigenze per le quali si è impegnata a sopperire ai requisiti dei quali l’impresa ausiliata è carente, a seconda dei casi, con mezzi, personale o risorse economiche>>.

L’esigenza di tale puntualizzazione trova la propria giustificazione funzionale nella necessità di evitare aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (C.d.S. 412/14 e  3310/13).

Ne consegue che <<la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o di simili espressioni) è stata ritenuta tautologica e, come tale, indeterminata e quindi inidonea a permettere un sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettiva messa a disposizione dei requisiti>>.

I principi sopra esposti sono stati, infine, trasfusi anche nell’art. 88 comma 1 lett. a), del d.p.r. 207/10 con il quale si stabilisce che <<il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico>>.

I Giudici di Palazzo Spada, inoltre, hanno affermato che la suddetta normativa, com’è avvenuto nel caso di specie, dev’essere applicata anche nel cd. avvalimento di garanzia (volto a garantire la solidità patrimoniale dell’impresa aggiudicataria e, conseguentemente, l’attuazione dell’appalto).

Ciò posto, come già detto, il Collegio ritenute esaustive le indicazioni dell’impresa ausiliaria, ha accolto il ricorso in parte qua. VA

 



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Inserito in data 20/05/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE SESTA CIVILE - 2 - SENTENZA 19 maggio 2015, n. 10233

Procedura fallimentare complessa e diritto ad un equo indennizzo

La pronuncia in esame è degna di nota poiché con essa si inquadra un ulteriore tassello in seno all’operatività delle Legge Pinto – nelle ipotesi, cioè, di irragionevole durata del processo.

La Suprema Corte, infatti, afferma che la durata di una procedura fallimentare particolarmente complessa possa oscillare tra i 5/7 anni di durata, ma non oltre i limiti di questi.

Ove, quindi, fosse superato tale margine temporale, i Giudici ritengono sia congruo far scattare, in favore dei soggetti interessati da una Procedura così gravosa, l’equa riparazione di cui alla legge Pinto – n. 89/01. CC

 




Inserito in data 20/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 18 maggio 2015, n. 2531

Esclusione dalle elezioni, ufficio competente, autenticazione e territorialità

Il Collegio della quinta Sezione interviene in riforma della pronuncia di primo grado, a seguito della esclusione dalla competizione elettorale, deliberata ed autenticata da Funzionari appartenenti ad altra circoscrizione territoriale, parzialmente diversa da quella entro la quale avrebbe dovuto concorrere l’odierno appellante.

Più nel dettaglio, i Giudici di secondo grado specificano che il requisito della territorialità debba essere inteso non soltanto con riguardo al luogo in cui l’attività certificativa viene svolta, ma anche in relazione agli effetti che essa produce.

Pertanto, a dispetto di quanto addotto dai Giudici di prime cure, i funzionari incaricati dal sindaco non possono svolgere funzioni i cui effetti si producano al di fuori dell’Ente nel quale essi stessi sono incardinati.

In questo modo, infatti, ritiene il Giudice del gravame, si verificherebbe una sostanziale delocalizzazione del procedimento elettorale rispetto all’ambito territoriale da esso interessato.

Tanto sarebbe avvenuto se si fosse dato seguito alla pronuncia oggi, invece, oggetto di censura e di susseguente riforma. CC 


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Inserito in data 19/05/2015
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 12 maggio 2015, n. 9636

Responsabilità precontrattuale della PA ex art. 1338 cc e ignorantia legis non excusat

1) La responsabilità precontrattuale della PA, anche nell'ambito della procedura pubblicistica di scelta del contraente, non è responsabilità da provvedimento, ma da comportamento e presuppone la violazione dei doveri di correttezza e buona fede nella fase delle trattative e della formazione del contratto. Pertanto, non rileva la legittimità dell'esercizio della funzione pubblica espressa nel provvedimento amministrativo di aggiudicazione e in altri provvedimenti successivi (anche emessi in autotutela), ma la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dalla PA durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, poiché tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica si pongono quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale.

 

2) Nel caso in cui, all'esito della procedura di evidenza pubblica, sia stipulato il contratto la cui efficacia sia condizionata all'approvazione da parte dell'autorità di controllo, la PA committente ha l'obbligo di comportarsi secondo buona fede e correttezza, cioè di tenere informato l'altro contraente delle vicende attinenti al procedimento di controllo e di fare in modo che non subisca i pregiudizi connessi agli sviluppi e all'esito del medesimo procedimento. La PA è quindi responsabile qualora, avendo preteso l'anticipata esecuzione della prestazione, abbia accettato il rischio del successivo mancato avveramento della condizione di efficacia del contratto a causa della mancata registrazione del decreto di approvazione, in tal modo frustrando il legittimo e ragionevole affidamento del privato nella eseguibilità del contratto.

 

3) L’art. 1338 cc tutela l’affidamento di una delle parti non nella conclusione del contratto, ma nella sua validità. Pertanto, di solito si afferma che non è configurabile una responsabilità precontrattuale della PA ove l’invalidità del contratto derivi da norme generali, da presumersi note alla generalità dei consociati e quindi tali da escludere l’affidamento incolpevole della controparte.

Occorre però comprendere cosa si intenda per norme generali, da presumersi note alla generalità dei consociati. Infatti, estendendo eccessivamente il dovere di diligenza a carico della parte che dovrebbe ricevere l’informazione circa la causa di invalidità o inefficacia del contratto, sarebbe compromessa l’utilità dell’art. 1338 cc.

Deve allora ritenersi che il principio ignorantia legis non excusat non ha, in materia contrattuale, un valroe generale e assoluto, dovendosi piuttosto indagare caso per caso sulla diligenza e, quindi, sulla scusabilità dell’affidamento del contraente.

In sintesi, il giudice di merito deve verificare in concreto se la norma di relazione violata dalla PA sia conosciuta o facilmente conoscibile da qualunque cittadino mediamente avveduto, tenuto conto della univocità dell'interpretazione della norma e della conoscenza e conoscibilità delle circostanze di fatto cui la legge ricollega l'invalidità.

Invece, in presenza di norme di azione che la PA è tenuta istituzionalmente a conoscere ed applicare in modo professionale (es: quelle che disciplinano il procedimento di scelta del contraente), essa ha l'obbligo di informare il privato delle circostanze che potrebbero determinare la invalidità o inefficacia e, comunque, incidere negativamente sulla eseguibilità del contratto, pena la propria responsabilità per culpa in contraendo, salva la possibilità di dimostrare in concreto che l'affidamento del contraente sia irragionevole, in presenza di fatti e circostanze specifiche. CDC

 




Inserito in data 19/05/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 18 maggio 2015, n. 2495

Principio di precauzione e obblighi di prevenzione

Il principio di precauzione fa obbligo alle Autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l'ambiente, ponendo una tutela anticipata rispetto alla fase dell'applicazione delle migliori tecniche proprie del principio di prevenzione.

L'applicazione del principio di precauzione comporta che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un'attività potenzialmente pericolosa, l'azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche, anche nei casi in cui i danni siano poco conosciuti o solo potenziali. CDC

 



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Inserito in data 18/05/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 15 maggio 2015, n. 83

Q.l.c. dell’imposta di consumo sulla commercializzazione delle sigarette elettroniche

Con la pronuncia in epigrafe, la Corte Costituzionale “dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 62-quater del decreto legislativo 26 ottobre 1995, n. 504 (Testo unico delle disposizioni legislative concernenti le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e amministrative), nel testo originario, antecedente alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 1, lettera f), del decreto legislativo 15 dicembre 2014, n. 188 (Disposizioni in materia di tassazione dei tabacchi lavorati, dei loro succedanei, nonché di fiammiferi, a norma dell’articolo 13 della legge 11 marzo 2014, n. 23), nella parte in cui sottopone ad imposta di consumo, nella misura pari al 58,5 per cento del prezzo di vendita al pubblico, la commercializzazione dei prodotti non contenenti nicotina, idonei a sostituire il consumo dei tabacchi lavorati, nonché i dispositivi meccanici ed elettronici, comprese le parti di ricambio, che ne consentono il consumo”.

In particolare, l’art. 11, comma 22, del decreto- legge 28 giugno 2013, n. 76, come emerge dall’esame dei lavori preparatori, “trova primaria giustificazione nell’esigenza fiscale, di recupero di un’entrata erariale − l’accisa sui tabacchi, con particolare riguardo alle sigarette − la quale ha subito una rilevante erosione, per effetto dell’affermazione sul mercato delle sigarette elettroniche”.

Ciò premesso, il Giudice delle Leggi osserva che “anche in materia tributaria, il principio della discrezionalità e dell’insindacabilità delle opzioni legislative incontra il limite della manifesta irragionevolezza, che nel caso in esame risulta varcato dalla indiscriminata sottoposizione ad imposta di qualsiasi prodotto contenente «altre sostanze», diverse dalla nicotina, purché idoneo a sostituire il consumo dei tabacchi lavorati, nonché dei dispositivi e delle parti di ricambio, che ne consentono il consumo, e in definitiva di prodotti che non hanno nulla in comune con i tabacchi lavorati”.

Ne consegue, pertanto, la violazione del parametro di cui all’art. 3 Cost., “attesa nell’intrinseca irrazionalità della disposizione che assoggetta ad un’aliquota unica e indifferenziata una serie eterogenea di sostanze, non contenenti nicotina, e di beni, aventi uso promiscuo”.

Infatti, “mentre il regime fiscale dell’accisa con riferimento al mercato dei tabacchi, trova la sua giustificazione nel disfavore nei confronti di un bene riconosciuto come gravemente nocivo per la salute e del quale si cerca di scoraggiare il consumo, tale presupposto non è ravvisabile in relazione al commercio di prodotti contenenti «altre sostanze», diverse dalla nicotina, idonee a sostituire il consumo del tabacco, nonché dei dispositivi e delle parti di ricambio che ne consentono il consumo”.

Appare, quindi, “del tutto irragionevole l’estensione, operata dalla disposizione censurata, del regime amministrativo e tributario proprio dei tabacchi anche al commercio di liquidi aromatizzati e di dispositivi per il relativo consumo, i quali non possono essere considerati succedanei del tabacco”.

D’altronde, la sola indicazione dell’idoneità a sostituire il consumo dei tabacchi lavorati − riferita ai prodotti non contenenti nicotina, e ai dispositivi che ne consentono il consumo – evidenzia “l’indeterminatezza della base imponibile e la mancata indicazione di specifici e vincolanti criteri direttivi, idonei ad indirizzare la discrezionalità amministrativa nella fase di attuazione della normativa primaria. Discende da ciò il contrasto della disposizione in esame con la riserva di legge in materia di prestazioni patrimoniali imposte, di cui all’art. 23 Cost.”.

Ed invero, se è indubbio che la riserva di legge di cui all’art. 23 della Costituzione, abbia carattere relativo, nel senso che lascia all’autorità amministrativa consistenti margini di regolazione delle fattispecie, va rilevato – in conformità al consolidato orientamento di questa Corte − che ciò «non relega tuttavia la legge sullo sfondo, né può costituire giustificazione sufficiente per un rapporto con gli atti amministrativi concreti ridotto al mero richiamo formale ad un prescrizione normativa “in bianco”, genericamente orientata ad un principio-valore, senza una precisazione, anche non dettagliata, dei contenuti e modi dell’azione amministrativa limitativa della sfera generale di libertà dei cittadini» (sentenza n. 115 del 2011).

Questa Corte ha inoltre ritenuto, sin dalle sue prime pronunce, che «l’espressione “in base alla legge”, contenuta nell’art. 23 della Costituzione», si deve interpretare «in relazione col fine della protezione della libertà e della proprietà individuale, a cui si ispira tale fondamentale principio costituzionale»; questo principio «implica che la legge che attribuisce ad un ente il potere di imporre una prestazione non lasci all’arbitrio dell’ente impositore la determinazione della prestazione» (sentenza n. 4 del 1957). Lo stesso orientamento è stato ribadito in tempi recenti, quando la Corte ha affermato che, per rispettare la riserva relativa di cui all’art. 23 Cost., è quanto meno necessaria la preventiva determinazione di «sufficienti criteri direttivi di base e linee generali di disciplina della discrezionalità amministrativa» (sentenze n. 350 del 2007 e n. 105 del 2003), richiedendo in particolare che «la concreta entità della prestazione imposta sia desumibile chiaramente dagli interventi legislativi che riguardano l’attività dell’amministrazione» (sentenze n. 190 del 2007 e n. 115 del 2011).

Viceversa, “la norma dell’art. 62-quater del d.lgs n. 504 del 1995, affida ad una valutazione soggettiva ed empirica − la idoneità di prodotti non contenenti nicotina alla sostituzione dei tabacchi lavorati – l’individuazione della base imponibile e nemmeno offre elementi dai quali ricavare, anche in via indiretta, i criteri e i limiti volti a circoscrivere la discrezionalità amministrativa nella definizione del tributo. Né l’elasticità delle indicazioni legislative è accompagnata da forme procedurali partecipative, già indicate da questa Corte come possibile correttivo” (sentenze n. 180 e n. 157 del 1996; n. 182 del 1994; n. 507 del 1988).

La disposizione in esame costituisce, quindi, “violazione della riserva di legge prevista dall’art. 23 Cost., che impone al legislatore l’obbligo di determinare preventivamente i criteri direttivi e le linee generali di disciplina della discrezionalità amministrativa”. EF



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Inserito in data 18/05/2015
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. I, 13 maggio 2015, n. 1302

Il privato può impugnare il silenzio della P.A. in materia di pianificazione urbanistica

Con la sentenza in esame, il Collegio etneo, nel confermare i propri numerosi precedenti, ricorda che “in Sicilia trova applicazione la disciplina del termine quinquennale di durata dei vincoli preordinati all'esproprio e che alla scadenza di tale termine sorge l'obbligo dell'amministrazione a provvedere in merito alla nuova destinazione, ferma restando, nelle more l’applicazione della disciplina delle c.d. “zone bianche” (in tal senso, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, n. 4366/2010 e, più recentemente, idem, n. 3282/2014).

Del resto, è altrettanto incontroverso che “la configurazione di tale obbligo trovi la sua radice nel fatto che l'esercizio del potere di pianificazione urbanistica del Comune sia obbligatorio nell’“an” (restando, ovviamente, largamente discrezionale nel “quomodo”, sia pure nei limiti posti dalle regole urbanistiche contenute nel D.M. n. 1444 del 1968 e, più in generale, nella legislazione di settore) e che, in caso di suo inadempimento, il privato maturi il diritto ad agire, ai sensi degli artt. 31 e 117 cod. proc. amm., avverso il silenzio serbato dall’amministrazione” (ex multis, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, n. 984/2007). EF

 



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Inserito in data 13/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 4 maggio 2015, n. 2211

Proprietario incolpevole delle violazioni edilizie commesse dall'inquilino

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in epigrafe, interviene in materia di abusivismo, trattando, specificamente, del caso in cui il proprietario sia incolpevole delle violazioni edilizie commesse dal proprio inquilino.

Il Supremo Consesso amministrativo, partendo dalla considerazione secondo la quale sia possibile che il proprietario di un bene immobile nulla sappia circa la commissione dell’abuso de quo, si domanda in che modo possa evitarsi che l’immobile venga acquisito al patrimonio comunale ai sensi di legge.

Occorre premettere, anzitutto, che in materia di repressione di abusi edilizi, l’ordine di demolizione è – in tutti i casi di locazione – legittimamente notificato anche al proprietario, il quale, fino a prova contraria, è corresponsabile dell’abuso, almeno dal momento in cui ne sia venuto a conoscenza (si consideri, a tal proposito, CdS, sez. V, 31 marzo 2010, n. 1878).

Invero, se, da parte di costui, può ammettersi la completa estraneità e ignoranza, nel momento della realizzazione dell’abuso e anche nel momento iniziale del primo procedimento di accertamento dell’abuso, non può, invece, negarsi la conoscenza da un dato momento e, quindi, la sussistenza di doveri del proprietario, i quali rinascono nel momento in cui vi è la conoscenza “certa” dell’abuso compiuto.

Occorre precisare, a tal proposito, che non vale ad escludere l’incombenza dei doveri di gestione dominicale, la circostanza della stipulazione del contratto di locazione: orbene, tale contratto, se è pur vero che comporti il trasferimento, al conduttore, della “disponibilità materiale” nonché del godimento dell’immobile, non fa venir meno, in capo al proprietario, tutti i poteri e doveri di controllo, cura e vigilanza che spettano al proprietario locatore.

Anche la Suprema Corte, sotto tale profilo, ha rilevato che il proprietario conserva un effettivo potere “fisico” sulla entità immobiliare concessa in locazione, avendo altresì un obbligo di vigilanza sul medesimo immobile (Cass. , sez. III, 27 luglio 2011, n. 16422).

Alla luce di quanto chiarito dai Giudici di Palazzo Spada, il proprietario incolpevole di abuso edilizio commesso da altri, che voglia sfuggire all’effetto sanzionatorio di cui all’art. 31 del T.U. dell’edilizia e della demolizione o dell’acquisizione – come effetto della inottemperanza all’ordine di demolizione – deve provare la intrapresa di iniziative che, oltre a rendere palese la sua estraneità, siano però anche “idonee” a costringere il responsabile dell’attività illecita a ripristinare lo stato dei luoghi nei sensi e nei modi richiesti dall'Autorità amministrativa. GMC 

 

 



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Inserito in data 13/05/2015
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 4 maggio 2015, n. 9328

Rappresentanza apparente: presupposti di applicabilità

In tema di rappresentanza, possono essere invocati i principi dell'apparenza del diritto e dell'affidamento incolpevole quando, non solo vi sia la buona fede del terzo che ha stipulato con il falso rappresentante, bensì ricorra anche un comportamento colposo del rappresentato, tale da ingenerare, nello stesso terzo, la ragionevole convinzione che il potere di rappresentanza sia stato effettivamente e validamente conferito al rappresentante apparente.

Deve chiarirsi, inoltre, che in tema di rappresentanza apparente, il terzo contraente ha soltanto la facoltà, e non anche l'obbligo, di controllare, alla luce dell'art. 1393 c.c., se colui che si qualifichi rappresentante sia in realtà tale, poiché non basta il semplice comportamento omissivo del medesimo terzo per costituirlo in colpa nel caso di abuso della procura (o di mancanza della stessa), occorrendo, invece – ai fini dell'affermazione che egli abbia agito senza la dovuta diligenza – il concorso di altri elementi. GMC




Inserito in data 12/05/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - SENTENZA 6 maggio 2015, n. 9100

Mancata tenuta delle scritture contabili e risarcimento del danno

Con la pronuncia in epigrafe, le Sezioni Unite enunciano il seguente principio di diritto: “Nell'azione di responsabilità promossa dal curatore del fallimento di una società di capitali nei confronti dell'amministratore della stessa l'individuazione e la liquidazione del danno risarcibile dev'essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell'amministratore, che l'attore ha l'onere di allegare, onde possa essere verificata l'esistenza di un rapporto di causalità tra tali inadempimenti ed il danno di cui si pretende il risarcimento.

Nelle predette azioni la mancanza di scritture contabili della società, pur se addebitabile all'amministratore convenuto, di per sé sola non giustifica che il danno da risarcire sta individuato e liquidato in misura corrispondente alla differenza tra il passivo e l'attivo accertati in ambito fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato soltanto al fine della liquidazione equitativa del danno, ove ricorrano le condizioni perché si proceda ad una liquidazione siffatta, purché siano indicate le ragioni che non hanno permesso l'accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell'amministratore e purché il ricorso a detto criterio si presenti logicamente plausibile in rapporto alle circostanze del caso concreto”.

Questa sentenza è, invero, frutto dell’evoluzione giurisprudenziale occorsa sul tema.

La giurisprudenza più risalente, infatti, identificava il danno risarcibile “nella differenza tra il passivo e l'attivo accertati in sede fallimentare” (Cass. n. 1281 del 1977, Cass. n. 2671 del 1977, Cass. n. 6493 dei 1985).

A seguito dei rilievi dottrinali, tale orientamento è stato rivisitato da alcune pronunce, secondo cui “il danno non dev'essere liquidato alla stregua del suddetto criterio differenziale, ma va invece determinato in relazione alle conseguenze immediate e dirette delle violazioni contestate” (cfr. Cass. n. 1375 del 2000).

Altra giurisprudenza precisava, altresì, che il danno non potesse essere commisurato alla differenza tra passivo ed attivo accertati in sede concorsuale: “sia in quanto lo sbilancio patrimoniale della società insolvente potrebbe avere cause molteplici, non tutte riconducibili alla condotta illegittima degli organi sociali, sia in quanto questo criterio si pone in contrasto con il principio civilistico che impone di accertare l'esistenza del nesso di causalità tra la condotta illegittima ed il danno, con l'ulteriore precisazione, tuttavia, che il suaccennato criterio differenziale può costituire un parametro di riferimento per la liquidazione del danno in via equitativa, qualora sia stata accertata l'impossibilità di ricostruire i dati con l'analiticità necessaria per individuare le conseguenze dannose riconducibili al comportamento degli organi sociali; ma, in tal caso, il giudice del merito deve indicare le ragioni che non hanno permesso l'accertamento degli specifici effetti pregiudizievoli riconducibili alla condotta dei convenuti, nonché, soprattutto qualora tale condotta non sia temporalmente vicina all'apertura della procedura concorsuale, la plausibilità logica del ricorso a detto criterio, facendo riferimento alle circostanze del caso concreto” (cfr., in tal senso, Cass. n. 16211 del 2007, n. 17033 del 2008 e n. 16050 del 2009).

Da ultimo, cioè prima dell’intervento delle SS.UU., i Giudici di Legittimità, pur muovendo “dalla premessa secondo cui nell'azione di responsabilità promossa dal curatore fallimentare contro gli ex amministratori e sindaci della società fallita compete all'attore dare la prova dell'esistenza del danno, del suo ammontare e del fatto che esso sia stato causato dal comportamento illecito dei convenuti, hanno reputato che si verifichi un'inversione dell'onere della prova quando l'assoluta mancanza o l'irregolare tenuta delle scritture contabili rendano impossibile al curatore fornire la dimostrazione del predetto nesso di causalità; in questo caso - si è aggiunto - la citata condotta, integrando la violazione di specifici obblighi di legge in capo agli amministratori, risulterebbe di per sé idonea a tradursi in un pregiudizio per il patrimonio sociale (Cass. n. 5876 del 2011 e n. 7606 del 2011)”. EF

 




Inserito in data 12/05/2015
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. III, 11 maggio 2015, n. 1495

Sulla legittimazione ad impugnare il titolo edilizio

Con la sentenza in esame, il Collegio, in linea con la giurisprudenza pressoché consolidata, afferma “il principio secondo cui l’impugnazione dei titoli edilizi è consentita in capo a chiunque si trovi in una situazione di stabile collegamento con la zona interessata dalla costruzione assentita, a prescindere da ogni indagine sulla sussistenza di uno specifico interesse, essendo sufficiente la “vicinitas” quale elemento che distingue la posizione giuridica di un soggetto da quella della generalità dei consociati” (Cons. St. IV sez. 18/4/2014 n. 1995; Cons. St. V sez. 21/5/2013 n. 2757; T.A.R. Molise 26/5/2014 n. 346; T.A.R. Campania – Salerno I sez. 1/10/2012 n. 1750).

Pertanto, un interesse commerciale declinato in termini di vicinitas determina “un’ipotesi allargata ed eccezionale di legittimazione che supera i tradizionali confini della vicinitas per ampliarla a tutela dell’interesse commerciale” (T.A.R. Liguria I sez. 26/11/2012 n. 1507). EF



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Inserito in data 11/05/2015
CORTE DI CASSAZIONE, QUARTA SEZIONE CIVILE, ORDINANZA 4 maggio 2015, n. 8867

Sulla configurabilità della presupposizione 

La dottrina e la giurisprudenza della Suprema Corte (Cass. n. 19144 del 23/09/2004) sono concordi nel ritenere che la “presupposizione” sia configurabile “quando, da un lato, un'obiettiva situazione di fatto o di diritto (passata, presente o futura) possa ritenersi che sia stata tenuta presente dai contraenti nella formazione del loro consenso - pur in mancanza di un espresso riferimento ad essa nelle clausole contrattuali – come presupposto condizionante la validità e l'efficacia del negozio e, dall'altro, il venir meno o il verificarsi della situazione stessa sia del tutto indipendente dall'attività e volontà dei contraenti e non corrisponda, integrandolo, all'oggetto di una specifica obbligazione dell'uno o dell'altro”. EF

 




Inserito in data 11/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 7 maggio 2015, n. 2316

Il piano di zonizzazione acustica non ammette controinteressati in senso formale

La giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. sez. IV, 22-6-2000, n. 3489; sez. IV, 18-5-1998, n. 827; sez. IV, 8-7-2002, n. 3805; Ad. plen., 8-5-1996, n. 2 ) , sia pur con riferimento allo strumento urbanistico, ma comunque giustificando il proprio convincimento sulla base della natura di atto amministrativo generale dello stesso, ha escluso “la configurabilità di soggetti controinteressati, evidenziando che la funzione esclusiva del piano urbanistico è quella di predisporre un ordinato assetto del territorio comunale, prescindendo dal considerare le posizioni dei titolari di diritti reali, anche se nominativamente indicati, ed i vantaggi e gli svantaggi che ad essi possano derivare dalla pianificazione”.

Si è, invero, affermato che “l’interesse qualificato, che costituisce la premessa per la posizione di controinteressato, deve essere espressamente tutelato dal provvedimento e percepibile come un vantaggio individualmente attribuito”.

E’ stato pure chiarito ( Cons. stato, sez. VI, 15-12-2014, n. 6153) che “la figura di controinteressato in senso formale , peculiare del processo amministrativo, ricorre soltanto nel caso in cui l’atto sul quale è richiesto il controllo giurisdizionale si riferisca direttamente ed immediatamente a soggetti singolarmente individuabili, i quali per effetto di detto atto abbiano già acquistato una posizione giuridica di vantaggio, vicenda questa per definizione non configurabile nell’atto generale”.

Orbene, ritiene la Sezione che “tali principi siano applicabili anche al Piano di zonizzazione acustica, in considerazione della omologa natura di atto di pianificazione, diretto a classificare, in relazione allo specifico interesse pubblico tutelato, il territorio comunale in zone, senza prendere in considerazione e, dunque, riconoscere una immediata posizione differenziata di vantaggio in capo ad alcuno”. EF

 



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Inserito in data 07/05/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 7 maggio 2015, n. 2291

Acquisizione di beni strumentali deve avvenire mediante procedure concorrenziali

Il Collegio ha accolto il ricorso avverso la pronuncia del tribunale di merito che aveva confermato la legittimità dell’affidamento in house effettuato da un’azienda sanitaria per i relativi servizi di pulizia e sanificazione.

Il Supremo Consesso, infatti, richiamando l’art. 4 del d.l. 95/2012 (convertito in l. 135/2012), e più precisamente il disposto contenuto al comma 7 della norma citata, evidenziandone l’univocità di lettura, rileva come il fine della norma vada al di là del mero interesse economico, avendo come scopo precipuo la tutela della liberà concorrenza. Pertanto, al dichiarato fine di evitare distorsioni di quest’ultima e del mercato, la norma in questione ha disposto che <<a decorrere dal 1° gennaio 2014, le pubbliche amministrazioni, nel rispetto dell’articolo 2 , comma 1 del citato decreto acquisiscono sul mercato i beni e servizi strumentali alla propria attività mediante le procedure concorrenziali previste dal citato decreto legislativo>>.

Il Collegio, inoltre, rileva come <<la circostanza che un affidamento in house non contrasti con le direttive comunitarie non vuol dire che sia contraria all’ordinamento UE una norma nazionale che limiti ulteriormente il ricorso all’affidamento diretto>>.

Il precetto comunitario, infatti, rappresenta un’eccezione alla regole generali, che richiedono l’espletamento di una gara per poter procedere all’affidamento degli appalti in quanto sottrae, comunque, dei contratti pubblici al libero mercato (si veda sul punto Ad. Pl. 1/08).

Tantomeno il Supremo Consesso ritiene che il successivo comma 8, con il quale si afferma che <<l’affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house>>, possa avere carattere derogatorio rispetto al precedente comma. Quest’ultimo, infatti, deve essere interpretato come facente riferimento ai commi 1, 2 e 3 (ora abrogati) e, dunque, applicabile esclusivamente a quelle società cui era consentito continuare ad operare le quali venivano elencate dalla stessa norma. Ne consegue che <<la volontà del legislatore era quella di limitare il ricorso alle società pubbliche, tra l’altro escludendolo nel settore dell’acquisizione di beni e servizi strumentali, che non veniva tipologicamente considerato tra le eccezioni>>.

A sostegno di quanto appena affermato si rileva, inoltre, come <<il comma 7 è l’unica disposizione vigente, tra quelle dell’art. 4 volte a limitare la possibilità di ricorso all’utilizzazione delle società controllate ed aventi portata generale (…), e si tratta di disposizione avente una propria ratio, complementare a quelle sulla cessazione delle società controllate e suscettibile di essere applicata a prescindere dall’avvenuta caducazione di queste ultime>>. VA 

 



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Inserito in data 07/05/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 30 aprile 2015, n. 70

Prestazioni previdenziali, adeguatezza e proporzionalità: questione di legittimità costituzionale

La Consulta ha dichiarato la parziale illegittimità del comma 25 dell’art. 24, decreto-legge del 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 22 dicembre 2011, n. 214 per violazione degli art. 3, 36 comma 1 e 38 comma 2 della Costituzione.

I giudici rimettenti avevano dubitato della costituzionalità delle norme suddette in quanto, a seguito della mancata rivalutazione, sarebbero stati violati i principi di proporzionalità e adeguatezza delle prestazioni previdenziali, causando una irrazionale discriminazione in danno della categoria dei pensionati.

La norma censurata, inoltre, avendo ad oggetto una prestazione patrimoniale di natura sostanzialmente tributaria, avrebbe configurato una violazione del principio di universalità dell’imposizione a parità di capacità contributiva, essendo posta a carico di una sola categoria di contribuenti.

Venivano, infine, evocati i principi sanciti nella CEDU quali: il principio della certezza del diritto, il diritto dell’individuo alla libertà e alla sicurezza (art. 6), il diritto di non discriminazione, che include anche quella fondata sul “patrimonio”, (art. 21), il diritto degli anziani di condurre una vita dignitosa ed indipendente (art. 25), il diritto alla protezione della famiglia sul piano giuridico, economico e sociale (art. 33), il diritto di accesso alle prestazioni di sicurezza sociale e ai servizi sociali (art. 34)».

La Corte di legittimità, dopo aver dichiarato l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale per violazione degli artt. 2, 3, 23 e 53 Cost. escludendo natura tributaria della misura in esame in quanto <<l’azzeramento della perequazione automatica oggetto di censura (…) non dà luogo ad una prestazione patrimoniale imposta, realizzata attraverso un atto autoritativo di carattere ablatorio, destinato a reperire risorse per l’erario>>, ha accolto il ricorso limitatamente alla violazione degli  artt. 3, 36, primo comma, e 38, secondo comma della Costituzione.

La rivalutazione automatica dei trattamenti pensionistici, disciplinata dall’art. 34, comma 1, della legge 23 dicembre 1998, n. 448 (Misure di finanza pubblica per la stabilizzazione e lo sviluppo), infatti, si prefigge la tutela dei trattamenti pensionistici dalla erosione del potere di acquisto della moneta, anche in assenza di inflazione.

Tale perequazione automatica, tuttavia, non spetta per intero a tutti i destinatari del sistema pensionistico, ma ne viene graduato l’ammontare a seconda delle fasce di importo degli trattamenti pensionistici.

Sebbene questo sistema, nel corso degli anni, sia già stato oggetto di interventi legislativi (anche a carattere sospensivo), la Corte Costituzionale ne aveva escluso l’illegittimità in quanto erano stati rispettati i principi di ragionevolezza e proporzionalità. Non può dirsi altrettanto con riferimento alla norma in esame.

L’art. 24, comma 25, del d.l. n. 201 del 2011 (manovra denominata “salva Italia”), infatti, stabilendo che <<in considerazione della contingente situazione finanziaria», la rivalutazione automatica dei trattamenti pensionistici, in base al già citato meccanismo stabilito dall’art. 34, comma 1, della legge n. 448 del 1998, è riconosciuta, per gli anni 2012 e 2013, esclusivamente ai trattamenti pensionistici di importo complessivo fino a tre volte il trattamento minimo INPS, nella misura del cento per cento>> ha discriminato i trattamenti pensionistici complessivamente intesi, non distinguendo tra fasce di importo ed incide anche sui trattamenti pensionistici di importo meno elevato.

Infine, sebbene si comprenda l’esistenza di valori costituzionali ed esigenze sociali contrastanti con il sistema di tutela sopra descritto, consentendo al legislatore di operare un bilanciamento tra questi valori, viene riaffermato il limite ineludibile della ragionevolezza (C.Cost. 226/93).

Sulla base delle considerazioni sopra esposte la Consulta ha affermato che <<la censura relativa al comma 25 dell’art. 24 del d.l. n. 201 del 2011, se vagliata sotto i profili della proporzionalità e adeguatezza del trattamento pensionistico, induce a ritenere che siano stati valicati i limiti di ragionevolezza e proporzionalità, con conseguente pregiudizio per il potere di acquisto del trattamento stesso e con irrimediabile vanificazione delle aspettative legittimamente nutrite dal lavoratore per il tempo successivo alla cessazione della propria attività (C.Cost. 349 del 1985)>> incidendo anche su fasce pensionistiche molto basse e <<si limita a richiamare genericamente la contingente situazione finanziaria, senza che emerga dal disegno complessivo la necessaria prevalenza delle esigenze finanziarie sui diritti oggetto di bilanciamento, nei cui confronti si effettuano interventi così fortemente incisivi>>. VA



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Inserito in data 06/05/2015
TAR VENETO - VENEZIA, SEZ. I, 28 aprile 2015, n. 451

Sul risarcimento del danno in tema di appalti: la colpa della PA

Il Tar Veneto, con la pronuncia in epigrafe, interviene al fine di dichiarare l’irrilevanza, ai fini del risarcimento del danno in materia di appalti pubblici, del carattere colpevole della condotta della Pubblica Amministrazione.

Invero, ai fini del risarcimento del danno in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, dopo la sentenza 30 settembre 2010, C 314/09 della Corte di Giusta dell'UE, non riveste più alcun rilievo il “carattere colpevole” della condotta della Pubblica Amministrazione.

A tal proposito, pare essere costante l'orientamento espresso dal giudice amministrativo, il quale ha sottolineato che “la vigente normativa europea relativa alle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi non consente che la pretesa ad ottenere il risarcimento del danno da un'amministrazione pubblica che abbia violato le norme sulla disciplina degli appalti sia subordinato al carattere colpevole di tale violazione. Il rimedio risarcitorio previsto dall'art. 2, n. 1, lett. c), dell'originaria direttiva 89/665/CEE può costituire, se del caso, un'alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività della tutela soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata, così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti dal citato art. 2, n. 1, alla constatazione dell'esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall'Amministrazione aggiudicatrice”.

Più specificamente, poco importa, per il giudice comunitario, che un ordinamento nazionale non faccia gravare sul ricorrente l'onere della prova dell'esistenza di una colpa dell'Amministrazione aggiudicatrice, ma la presuma a carico della stessa; infatti, dal momento in cui si consente a quest'ultima di vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante, si genera ugualmente il rischio che il ricorrente leso da un atto illegittimo di un'Amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato della spettanza del risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l'Amministrazione riesca a superare la suddetta eventuale presunzione di colpa. GMC



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Inserito in data 06/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 30 aprile 2014, n. 2194

Il Comune non deve motivare l’adesione ad una Convenzione Consip

Nel caso trattato dai Giudici di Palazzo Spada, una società operante nel settore della illuminazione pubblica, adiva il giudice amministrativo impugnando il provvedimento con cui un Comune aveva aderito alla convenzione della Consip per l’affidamento del proprio servizio di illuminazione pubblica.

La decisione, del dirigente comunale, di aderire alla convenzione Consip per il servizio della pubblica illuminazione, veniva contestata poiché considerata in contrasto con una precedente deliberazione della Giunta comunale, con la quale era stato iniziato il procedimento per l’esternalizzazione di tale servizio mediante gara.

La scelta comunale, volta, come chiarito, alla adesione alla convenzione della Consip, non sarebbe stata affatto motivata con riferimento alla convenienza del servizio di illuminazione pubblica proposto da quest’ultima.

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in oggetto, è intervenuto sulla questione riguardante la possibilità che da parte di un Comune occorra una preventiva, specifica istruttoria circa la possibilità di ottenere condizioni migliori ricorrendo al mercato.

A tal proposito, i Giudici di Palazzo Spada, hanno precisato che le norme vigenti esprimono, per convenzioni della Consip, un sicuro “favor”, desumibile anche dalla considerazione secondo la quale queste ultime, pur in difetto di adesione, rilevano tuttavia come parametri di prezzo – qualità fungenti da limiti massimi per la stipulazione dei contratti.

L’adesione de qua – certamente privilegiata dal Legislatore – corrisponde, infatti, per le Amministrazioni, ad una regola di azione.

A sostegno di quanto da ultimo chiarito, la V sez. del Consiglio di Stato, aveva già avuto modo di chiarito che “la scelta di aderire alla convenzione Consip, (…), proprio perché l’individuazione del miglior contraente avviene nel rispetto dei principi comunitari, non richiede da parte della amministrazione che se ne avvale una specifica motivazione dell’interesse pubblico che la sottende. Ed infatti per amministrazioni non statali vi è una facoltà implicitamente desumibile dalla norma senza che per questo incomba sulle stesse un obbligo di motivazione sul perché della scelta di avvalersi o di non avvalersi della convenzione”. Ed ancora, “è l’ente che, nell’ambito della sua autonomia e nell’esercizio di una attività non imposta ma consentita dalla norma, assume la decisione di aderire alla convenzione e tale adesione non necessita del supporto di una specifica delibera” (si consideri, infatti, CdS, sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7261). GMC 


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Inserito in data 05/05/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 30 aprile 2015, n. 71

L’art. 42-bis t.u. espr. non è costituzionalmente illegittimo

Con la sentenza in esame, la Corte Costituzionale ha ritenuto infondate o inammissibili tutte le questioni di legittimità costituzionale sollevate con riferimento all’art. 42-bis d.p.r. 327/2001, che ha reintrodotto, con alcune modifiche, l’istituto dell’acquisizione sanante. Quest’ultimo era stato previsto dall’art. 43 d.p.r. 327/2001 ed era stato dichiarato incostituzionale, per eccesso di delega, dalla sentenza n. 293 del 2010 della Corte Costituzionale.

La parte più rilevante della pronuncia è quella che esclude il contrasto dell’art. 42-bis con l’art. 42 Cost.
Il dubbio di incostituzionalità derivava dal fatto che, secondo i giudici rimettenti, l’art. 42 Cost, disciplinando la potestà espropriativa come eccezionale, esercitabile solo nei casi previsti dalla legge e caratterizzati dalla presenza di motivi di interesse generale, impone che questi ultimi siano predeterminati dalla PA ed emergano da un apposito procedimento, anteriormente al sacrificio del diritto di proprietà; e ciò non è previsto dall’art. 42-bis.
Secondo la Corte Costituzionale, invece, la norma censurata delinea pur sempre una procedura espropriativa, ma avente carattere “eccezionale”, che deve necessariamente confrontarsi con la situazione fattuale chiamata a risolvere. La norma, infatti, presuppone una già avvenuta modifica dell’immobile, utilizzato per scopi di pubblica utilità: da questo punto di vista, non è congrua la pretesa che l’adozione del provvedimento di acquisizione consegua all’esito di un procedimento scandito in fasi logicamente e temporalmente distinte, esattamente come nella procedura espropriativa condotta nelle forme ordinarie.
Si tratta, piuttosto, di una procedura espropriativa che, sebbene necessariamente “semplificata” nelle forme, si presenta “complessa” negli esiti, prevedendosi l’adozione di un provvedimento “specificamente motivato in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione”.
Occorre, dunque, una valutazione comparata degli interessi in conflitto, qualitativamente diversa da quella tipicamente effettuata nel normale procedimento espropriativo. E l’assenza di ragionevoli alternative all’adozione del provvedimento acquisitivo va intesa in senso pregnante, in stretta correlazione con le eccezionali ragioni di interesse pubblico, da considerare in comparazione con gli interessi del privato proprietario. Ne deriva che l’adozione dell’atto acquisitivo è consentita esclusivamente allorché costituisca l’extrema ratio per la soddisfazione di “attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico”. CDC

 



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Inserito in data 05/05/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE PENALE, SENTENZA 4 maggio 2015, n. 18265

La messa alla prova non è applicabile retroattivamente

La sentenza in esame conferma la tesi (già sostenuta da Cass. 35717/2014) secondo la quale ai giudizi di legittimità in corso non è applicabile il nuovo istituto della messa alla prova, introdotto dalla legge n. 67 del 2014.

Per la Cassazione, è decisivo il fatto che la disposizione di cui all'art. 464-bis, co. 2, cpp, preveda uno sbarramento che individua espressamente un termine finale di presentazione della richiesta, con diversificazioni collegate ai differenti procedimenti, ma comunque ristretta al giudizio di primo grado. Dunque, oltre il giudizio di primo grado il beneficio non è più applicabile: ciò risponde ad una scelta discrezionale del legislatore. 

Inoltre, la possibilità di presentare la richiesta alla prima udienza successiva all'entrata in vigore della legge n. 67 del 2014 significherebbe collegare l'esercizio della facoltà ad un termine in realtà mobile, posto che detta udienza potrebbe avere luogo ad istruttoria dibattimentale sia in corso che conclusa, durante la discussione finale o addirittura coincidere con quella fissata unicamente per la lettura del dispositivo, con grave compromissione delle ragioni di economia processuale e della ragionevole durata del processo. CDC

 




Inserito in data 04/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 29 aprile 2015, n. 2188

Verifica delle anomalie e richiesta di chiarimenti da parte della P.A.

 In relazione alla questione posta al suo esame, il Consiglio di Stato ritiene che “l’Amministrazione, in sede di verifica dei requisiti e dell’anomalia, ha correttamente richiesto chiarimenti e giustificazioni, nel contesto di un contraddittorio necessariamente ampio e a tutto campo (cfr., fra le altre, VI, n. 4676/2013), per cui non si è concretata alcuna modifica dell’offerta presentata dall’aggiudicataria e la stessa è risultata, nel suo complesso e nell’importo indicato, congrua e attendibile, quindi affidabile e complessivamente la migliore nell’ambito di una valutazione di tutti gli elementi di discrezionalità tecnica scevra da vizi di travisamento dei fatti, illogicità o irrazionalità della motivazione (cfr., fra le altre, V, n. 1369/2012; III, n. 4487/2014”.

Del resto, “anche l’asserito soccorso istruttorio in occasione delle ridette dichiarazioni ex art. 38 si è limitato a chiarimenti richiesti a scrupolo esaustivo istruttorio a conferma di dichiarazione già di per sé effettuata” (cfr., Ad. Plen. n. 9/2014; III, n. 1735/2015).

Sovvengono, in tal senso, anche le Ad. Plen. n. 21/2012 e n. 16/2014, “che fanno riferimento all’esclusione dalla gara solo se vi sia la prova della sussistenza di pregiudizi penali”, circostanza che, però, non ricorre nella fattispecie posta al vaglio dei Giudici di Palazzo Spada.

D’altra parte, “la verifica delle offerte anomale, ex art. 55 direttiva CE n. 18/2004 e artt. 87 e 88 Codice dei contratti, offre alle Amministrazioni uno strumento di controllo finale delle offerte a garanzia in primis del risultato e dell’aggiudicazione con un apprezzamento discrezionale della convenienza complessiva dell’offerta ritenuta migliore e del conseguente importo complessivo, nel presupposto che l’eventuale incongruità di talune voci di costo non comporta di necessità l’anomalia dell’offerta nel suo complesso, con conseguente stravolgimento e vanificazione, tramite il giudizio di anomalia, dell’esito della gara (cfr. citata III, n. 1487/2014 e n. 1744/2014)”. EF



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Inserito in data 04/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 30 aprile 2015, n. 2195

Sull’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche in seduta non pubblica

Con l'art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, convertito nella legge 6 luglio 2012, n. 94 il legislatore “ha inteso contenere gli oneri amministrativi ed economici che sarebbero scaturiti dalla caducazione, altrimenti inevitabile, di molteplici gare destinate all’annullamento, in forza del pronunciamento dell’Adunanza Plenaria (n. 13 del 2011), per il mancato rispetto dei canoni di pubblicità dell’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, pur in assenza di indizi circa la manomissione o l’occultamento degli stessi da parte dell’Amministrazione”.

In sostanza, la “riforma legislativa ha tenuto conto della natura meramente formale del vizio e della assenza di una esplicita e chiarificativa disciplina della fase procedimentale in questione ed ha perseguito, quindi, la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure già concluse, o anche solo pendenti, alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si fosse proceduto all'apertura dei plichi in seduta riservata, operando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria delle procedure medesime (così C.d.S., Ad. Pl., n. 8 del 22 aprile 2013 e n. 16 del 27 giugno 2013)”.

Ne consegue che nel caso di un procedimento di gara conclusosi “ampiamente prima dell'entrata in vigore dell'art. 12 d.l. n. 52 del 2012, quest’ultima previsione impone di reputare legittima(ta) l'apertura delle buste delle offerte tecniche anche se effettuata in seduta non pubblica“ (cfr., C.d.S., III, 31 luglio 2013, n. 4037; V, 5 luglio 2013, n. 3586; IV, 26 agosto 2014, n. 4305; VI, 14 novembre 2014, n. 5608). EF

 



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Inserito in data 02/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 27 aprile 2015, n. 2097

Sui chiarimenti della stazione appaltante

Una stazione appaltante può chiarire nel corso del procedimento le previsioni della lex specialis, quando queste siano equivoche o comunque si prestino ad alcune incertezze interpretative.
I Giudici di Palazzo Spada precisano che i chiarimenti dell'Amministrazione, in una situazione di obiettiva incertezza, non rappresentano un'indebita modifica delle regole di gara, bensì una sorta di “interpretazione autentica”.

Applicando tale orientamento al caso ivi in questione, ne consegue l'infondatezza della censura, attesa l'obiettiva incertezza derivante dagli errori ortografici presenti nella originaria formulazione della disposizione.

Pertanto – alla luce di quanto chiarito – una stazione appaltante, può chiarire, nel corso del procedimento, le previsioni della lex specialis, qualora queste siano equivoche o comunque si prestino a creare delle incertezze interpretative. GMC



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Inserito in data 02/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 27 aprile 2015, n. 2154

In merito alla legittimità dell’affidamento in house del servizio

Con la pronuncia de qua, i Giudici di Palazzo Spada intervengono in merito alla legittimità dell’affidamento in house, chiarendo che essa vada valutata con riferimento allo “stato di fatto e di diritto” esistente al momento della adozione del provvedimento.

Il Supremo Consesso amministrativo puntualizza che, nel caso de quo, all’epoca dell’affidamento, dovevano sussistere tutti i requisiti e presupposti legittimanti l’affidamento diretto.

La modifica dello statuto, intervenuta successivamente, anche quando effettivamente dovesse configurare una integrazione della forma di controllo consentita agli enti, non sarebbe, in ogni caso, valutabile al fine di ritenere integrato il requisito mancante e superato il provvedimento originario, con conseguente venir meno dell’interesse al ricorso da parte della società ricorrente in primo grado.

Tuttavia, a parte ogni considerazione sulla applicazione al giudizio di legittimità degli atti amministrativi della regola “tempus regit actum”, attribuire rilevanza “sanante” all’atto sopravvenuto e, quindi, valutare la legittimità dell’affidamento in house del servizio sulla base della “sopravvenienza in fatto”, violerebbe non solamente la regola sopracitata, bensì i principi che presiedono al corretto affidamento degli appalti.

Invero, i Giudici puntualizzano che vero è che l’affidamento in house non rappresenti l’eccezione, rispetto alla regola della gara pubblica nel settore dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, nel caso in cui sussistano i presupposti legittimanti la scelta discrezionale della Amministrazione.

Tuttavia, mancando quei presupposti, la gara diviene l’ordinario metodo di affidamento.

La concorrenza, la quale trova il suo fondamento costituzionale nell’art. 41 della Carta costituzionale, presuppone infatti la più ampia apertura al mercato a tutti gli operatori economici del settore, nel rispetto dei principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi.

I Giudici di Palazzo Spada precisano, altresì, che la “procedimentalizzazione” dell’attività di scelta del contraente, non è soltanto dettata nell’esclusivo interesse dell’amministrazione, bensì anche nell’interesse primario rappresentato dalla tutela degli operatori, nonché dal loro interesse ad accedere al mercato e a concorrere per lo stesso.

La III Sezione del Consiglio di Stato, interviene, altresì, in merito al c.d. in house pluripartecipato, chiarendo che le Amministrazioni pubbliche, in possesso di partecipazioni di minoranza, possono esercitare il controllo analogo in modo congiunto con le altre, a condizione che siano soddisfatte alcune condizioni, ossia: “a) gli organi decisionali dell’organismo controllato siano composti da rappresentanti di tutti i soci pubblici partecipati, ovvero, siano formati tra soggetti che possono rappresentare più o tutti i soci pubblici partecipati; b) i soci pubblici siano in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell’organismo controllato; c) l’organismo controllato non persegua interessi contrari a quelli di tutti i soci pubblici partecipati”.

Tali principi, ad oggi, sono codificati, inoltre, dall’art. 12 della Direttiva Appalti (2014/24/UE), che, nonostante non sia stata ancora recepita, presenta un carattere dettagliato che non lascia dubbi in merito ad una sua concreta attuazione.

Riguardo tale ultima questione, secondo la giurisprudenza comunitaria, è necessario – in tutti i casi di pluripartecipazione – che il singolo socio possa vantare una posizione “più che simbolica”, idonea, per quanto minoritaria, a garantirgli una effettiva possibilità di partecipazione alla gestione dell’organismo del quale è parte. GMC



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Inserito in data 30/04/2015
CONSIGLIO DI STATO - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA, 29 aprile 2015, n. 2189

Esegesi della normativa transitoria sulle attestazioni di qualificazione SOA

Il Collegio, chiamato a giudicare sulla legittimità dell’aggiudicazione di un appalto a seguito dell’omessa verifica delle attestazioni di qualificazione SOA, relative alle categorie OG1 e OG11, ha ritenuto necessario rimettere all’Adunanza Plenaria l’esegesi della normativa transitoria di riferimento.

Il problema nasce a seguito dell’entrata in vigore del d.P.R. n.207 del 2010, che ha introdotto un nuovo sistema di qualificazione SOA, dettando contestualmente le regole del regime transitorio di validità delle attestazioni rilasciate sotto la vigenza del vecchio regolamento.

Più precisamente si pone il problema della corretta interpretazione dell’art. 357, commi 12 e 16, del d.P.R. sopra citato.

Le due disposizioni, infatti, stabiliscono, rispettivamente, che le attestazioni rilasciate sotto la vigenza della vecchia normativa (d.P.R. n.34 del 2000) ,  che si riferiscano a categorie che non hanno subito variazioni (es. la OG1), conservano validità “fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse”, mentre le altre (compresa la OG11) “cessano di avere validità a decorrere dal 546° giorno dalla data di entrata in vigore del presente regolamento” ; che <<per 365 giorni successivi alla data di entrata in vigore del regolamento (…) la dimostrazione del requisito relativo al possesso delle categorie ivi indicate (tra le quali la OG11) avviene mediante presentazione delle attestazioni di qualificazione rilasciate dalle SOA in vigenza del d.P.R. 34 del 2000, purchè in corso di validità alla data di entrata in vigore del regolamento.

Si tratta, quindi, di verificare se le predette disposizioni (…) vadano lette nel senso (preferito dal T.A.R.) che il regime di validità ivi stabilito non resta subordinato all’obbligo della verifica triennale, ovvero in quello (preferito dalla sesta sezione del Consiglio di Stato…) secondo cui il predetto adempimento rimane operativo e condiziona la validità e l’efficacia delle attestazioni SOA rilasciate sotto la vigenza del d.P.R. n.34 del 2000>>.

Inoltre, nel caso in cui venga accolta la seconda soluzione, occorre anche stabilire quali siano le conseguenze derivanti dalla interruzione, anche temporanea, nel corso della procedura, del possesso continuativo dei requisiti di qualificazione: se, cioè, quest’ipotesi comporti necessariamente l’esclusione dell’impresa che l’ha temporaneamente perduta, anche se la possedeva nei momenti della presentazione della domanda, del controllo dei requisiti e dell’aggiudicazione, o meno.

Entrambe le interpretazioni, infatti, sembrano plausibili.

Invero il silenzio normativo, consistente nell’omesso richiamo dell’obbligo di verifica triennale sancito dall’art. 15-bis d.P.R. n .34 del 2000, può essere inteso come espressione della volontà del legislatore di escludere tale adempimento, ma anche come assenza di un intento abrogativo della suddetta norma e, dunque,  come perdurante necessità del predetto adempimento.

Numerose le argomentazioni a sostegno delle due tesi.

La teoria che riconosce la necessità della verifica triennale fa leva sul rilievo che, in mancanza di un’abrogazione espressa, <<sia la conferma della scadenza naturale (…), sia la proroga legale, nel periodo transitorio, dell’efficacia delle attestazioni rilasciate sotto il regime del vecchio regolamento devono essere necessariamente intese come condizionate alla persistente validità di queste ultime, in ossequio alle regole generali (e, quindi, subordinate alla positiva verifica triennale) che continuano a produrre i loro effetti>>.

Questa interpretazione appare conforme anche alla ratio dell’adempimento in questione, il quale risponde all’esigenza di accertare che i requisiti originariamente attestati siano stati mantenuti.

Infine questa soluzione risponde anche al principio del tempus regit actum.

L’esegesi opposta, invece, si basa sia su una lettura testuale delle disposizioni di riferimento, sia su una loro esegesi finalistica, ponendo l’accento sulle differenze che sussistono tra le categorie non variate e quelle variate.

Invero, con riguardo alle prime, l’art. 357, comma 12, del d.P.R. n.207/10 stabilisce che le attestazioni rilasciate nella vigenza del d.P.R. n.34 del 2000 “hanno validità fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse” e che, quindi, prevede, chiaramente ed univocamente, la conferma dell’efficacia delle attestazioni fino alla fisiologica scadenza quinquennale mentre, quanto alle categorie variate, ne proroga la scadenza naturale.

La soluzione appena esposta, infatti, appare più ragionevole atteso il carattere più stringente dei requisiti richiesti dalla nuova normativa ai fini del conseguimento della qualificazione nella categoria OG11.

<<In altri termini, il significato più ragionevole e logico da assegnare alla disposizione in esame è proprio quello di permettere alle imprese che avevano delle attestazioni in scadenza di beneficiare di un congruo periodo di validità supplementare delle stesse (…), in vista dell’entrata in vigore delle nuove regole di qualificazione, e di evitare alle stesse il duplice onere della rinnovazione delle certificazioni con il vecchio regime e del conseguimento (in tempi stretti) delle nuove attestazioni.

Inoltre, la lettura da ultimo illustrata risulta corroborata dall’esigenza di rispettare il principio di affidamento degli operatori economici (…) e quello del favor partecipationis>>.

Un sostegno ulteriore all’interpretazione esegetica appena esposta deriverebbe dall’autonomia del regime transitorio, il quale non si presta ad essere integrato da norme che, come quella oggetto di contestazione, non siano state espressamente richiamate dalla stessa.

Anche con riguardo al problema relativo alle conseguenze della mancata verifica triennale si contendono il campo due diverse soluzioni.

Quella più rigorosa, che ne fa conseguire l’esclusione dalla gara, fa leva sull’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’appalto insito nella norma in esame e che richiede che la procedura competitiva si svolga tra i soli candidati che possiedano continuativamente le qualificazioni richieste. La tesi contrapposta, invece,  rinviene la ratio dell’istituto del requisito di qualificazione, dimostrato dalle attestazioni SOA, nell’interesse pubblico alla verifica della idoneità tecnica e organizzativa dell’impresa candidata. Ne consegue che tale esigenza assume rilevanza solo nella fase esecutiva dell’appalto o, comunque, sono in alcune fasi del procedimento (presentazione della domanda, della verifica dei requisiti e dell’aggiudicazione).

<<Ne consegue che il temporaneo deficit di uno o più requisiti in un segmento temporale della procedura intermedio tra i predetti momenti e, ovviamente, fermo restando il loro possesso nelle fasi indicate come (esclusivamente) rilevanti (…), dovrebbe essere giudicato del tutto ininfluente sulla regolarità del procedimento e sulla legittimità dell’aggiudicazione>>. Interpretazione, peraltro, coerente con quella della Corte di Giustizia Europea, garantendo una più ampia apertura alla concorrenza negli appalti pubblici. VA



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Inserito in data 29/04/2015
TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. I, 27 aprile 2015, n. 407

Ludopatia: distanza da luoghi cd. sensibili e problemi di competenza

Il Collegio bolognese interviene con una pronuncia, oggi in epigrafe, densa di spunti significativi in tema di “lotta al fenomeno della ludopatia”.

Da un lato, infatti, i Giudici contestano le doglianze prospettate dal ricorrente, tese ad ottenere l’annullamento del provvedimento con cui la Questura di Bologna non aveva concesso la licenza – ex art. 88 TULPS – in ragione di una ritenuta carente distanza minima che, invero, è ormai richiesta tra l’apertura di eventuali sale scommesse e determinati luoghi – quali scuole, asili – comunemente indicati ormai come “sensibili”.

Il Tribunale risponde alle censure ritenendo che la distanza volutamente fissata rispetto ai suddetti luoghi può annoverarsi tra le cause ostative, ricomprendendole tra quelle che, ormai, la giurisprudenza costantemente inquadra  tra le ragioni finalizzate a contrastare il dilagante fenomeno della ludopatia. Infatti, richiamando giurisprudenza anche molto recente, il Giudice emiliano evidenzia come “la licenza può essere rifiutata o revocata per ragioni di igiene …” (Cfr. TAR Toscana, Sez. II, 19 febbraio 2015 n. 284). Ed ancora, in termini più ampi, si è altresì rilevato che “…l’autorità di p.s., in sede di rilascio delle licenze per scommesse e giochi con vincita di danaro, deve tener conto dei diversi interessi sul territorio che sono coinvolti dal provvedimento autorizzatorio …” (Cfr. Cons. Stato, Sez. III, ord. 19 febbraio 2015 n. 798).

Sotto questo aspetto, quindi, era stato ritenuto legittimo il provvedimento di diniego emesso dall’Amministrazione competente.

Tuttavia,  il TAR è tenuto a ravvisarne l’illegittimità derivata e, per l’effetto, ad accogliere le doglianze dell’odierno ricorrente, in ragione della carenza di presupposto sulla base del quale il provvedimento questorile impugnato era stato emesso.

Si tratta, infatti, di una norma regolamentare propria del Corpo di Polizia municipale della città di Bologna. In quanto tale, essa non è sufficiente a regolare questioni che, rientranti nella tutela della salute, spettano alla competenza legislativa concorrente di Stato e Regioni.

Di conseguenza, come già accaduto in fattispecie analoghe, il medesimo Tribunale rileva come l’adozione di norme in materia da parte dei singoli Comuni sia priva del necessario presupposto (Cfr. Sez. II, 20 ottobre 2014 n. 976).

I Giudici, infatti, ricordano come gli strumenti di contrasto della ludopatia devono trovare la loro disciplina di base a livello centrale ed essere inseriti nel sistema della pianificazione nazionale, entro i cui limiti poi opereranno gli enti locali, fermo restando il potere dei sindaci di adottare ordinanze contingibili e urgenti in caso di situazioni di effettiva emergenza (Cfr. TAR Veneto, Sez. III, 16 aprile 2013 n. 578). In ragione di ciò, il Collegio emiliano non può che accogliere il ricorso. CC

 



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Inserito in data 29/04/2015
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - QUINTA SEZIONE, SENTENZA 23 aprile 2015, C - 260/13

Inibita la circolazione, diritto ad una misura equa e proporzionata

I Giudici dell’Unione intervengono su una delicata questione, proveniente dal Tribunale teutonico, in tema di circolazione stradale dei cittadini comunitari in seno al territorio europeo.

La Corte, infatti, condivide – da un lato – la rigorosa posizione dei Giudici tedeschi che, tempo addietro, avevano sanzionato un cittadino austriaco per guida - nell’ambito del territorio tedesco - sotto l’effetto di sostanze stupefacenti.  Tale misura, infatti, è conforme alla direttiva 2006/126 sulle patenti di guida.

Tuttavia ricordano, al tempo stesso, la necessità di inibire al trasgressore la possibilità di circolare sul territorio straniero solo per un determinato periodo. Infatti, l’autista europeo che commette gravi infrazioni in un altro Stato membro può essere appiedato senza comunque agire sulla sua patente di guida. 

Pertanto, in un caso come quello in esame, specifica la Corte, la possibilità di rimettersi alla guida sul territorio teutonico è condizionata alla presentazione di una perizia medico–psicologica attestante la prova dell’astinenza prolungata dal consumo di sostanze stupefacenti dell’interessato. Oppure dal semplice decorso di un quinquennio dalla data dell’accertamento. CC

 




Inserito in data 28/04/2015
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 27 aprile 2015, n. 5

Principio della domanda, graduazione dei vizi e assorbimento dei motivi

Il processo amministrativo è un processo di parte governato, in linea generale, dal principio della domanda, con conseguente impossibilità di considerare quella amministrativa una giurisdizione di diritto oggettivo.

L’obbligo del giudice amministrativo di pronunciare su tutti i vizi–motivi e le domande di annullamento non è però incondizionato. Infatti, costituisce un limite a tale obbligo la graduazione dei motivi o delle domande. Essa consiste in un ordine dato dalla parte ai vizi-motivi o alle domande di annullamento, in funzione dell’interesse di parte; serve dunque a segnalare che l’esame e l’accoglimento di alcuni motivi ha, per la parte, importanza prioritaria. Pertanto, essa impedisce al giudice di passare all’esame dei vizi-motivi subordinati una volta accolta una o più delle preminenti doglianze.

La graduazione dei vizi-motivi, consistendo in un’eccezione all’obbligo del giudice di esaminare tendenzialmente tutti i vizi, richiede una puntuale ed esplicita esternazione, cioè espressa e non desumibile implicitamente dalla semplice enumerazione delle censure o dal mero ordine di prospettazione delle stesse.

Un limite al potere di graduare i vizi-motivi è previsto dall’art. 34, comma 2, cpa, il quale dispone che in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati. La norma fa riferimento ai poteri non esercitati dall’autorità competente, chiamata a esplicare la propria volontà provvedimentale in base al micro ordinamento di settore. Anche in tal caso, se così non fosse, sarebbe leso il principio del contraddittorio rispetto all’autorità amministrativa competente e ciò si ricollega al principio costituzionale fondamentale di separazione dei poteri (e di riserva di amministrazione).

Si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, sicché in tali casi il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus.

Ciò produce effetti deflattivi sul contenzioso, perché dissuade il ricorrente dalla proposizione di impugnative di procedimenti attinti da una pletora di motivi formali e lo stimola a concentrarsi solo sull’interesse sostanziale effettivamente perseguibile; si evitano, per tale via, gli eccessi di tutela spesso forieri di veri abusi del processo.

 

In mancanza, invece, di una espressa graduazione, si riespande nella sua pienezza l’obbligo del giudice di primo grado di pronunciare, salvo precise deroghe, su tutti i motivi e le domande.

Deve infatti rigettarsi la tesi per cui il giudice deve tener conto solo dell’esigenza di assicurare la maggiore soddisfazione dell’interesse del privato. Il processo amministrativo di legittimità, infatti, è concentrato sul controllo della legalità dell’azione amministrativa necessariamente esercitata in funzione dell’interesse pubblico. Rileva, dunque, l’interesse generale dell’intera collettività ad una corretta gestione della cosa pubblica e ad una corretta gestione del processo, anche per le ripercussioni finanziarie che ricadono sulla collettività; il processo in cui sia parte una PA deve consentire l’accertamento di una verità processuale vicina se non coincidente con quella storica perché è interesse della collettività la legittimità dell’azione amministrativa.

Dunque, in assenza della graduazione operata dalla parte, in ragione del particolare oggetto del giudizio impugnatorio legato al controllo sull’esercizio della funzione pubblica, il giudice stabilisce l’ordine di trattazione dei motivi sulla base della loro consistenza oggettiva (radicalità del vizio) nonché del rapporto corrente fra gli stessi sul piano logico-giuridico e diacronico procedimentale.

 

È possibile, però, che l’esame dei motivi da parte del giudice si arresti prima di aver esaurito l’intero compendio delle censure, in base al c.d. assorbimento dei motivi.

In passato, in base a tale prassi, ci consentiva al giudice di scegliere un motivo fondato di ricorso e, sulla base di questo solo motivo, accolto, di annullare il provvedimento, omettendo di esaminare le altre censure, ritenute assorbite. Da ciò derivava che la pretesa del ricorrente, apparentemente soddisfatta dalla sentenza di accoglimento, poteva non esserlo nella sostanza, se la PA reiterava l’atto riproducendo i vizi dedotti dal ricorrente con i motivi assorbiti; inoltre, anche la PA rimaneva nell’incertezza circa la fondatezza delle censure sostanziali e dunque sulle modalità di un eventuale riesercizio della funzione pubblica. Così si riducevano l’effetto conformativo della sentenza e l’effettività del giudizio di ottemperanza; inoltre, mancava del tutto l’economia dei mezzi processuali, perché si accresceva il rischio di ulteriori giudizi di annullamento successivi al riesercizio del potere.

Per questo, nello schema originario del cpa, si era stabilito che “quando accoglie il ricorso, il giudice deve comunque esaminare tutti i motivi, ad eccezione di quelli dal cui esame non possa con evidenza derivare alcuna ulteriore utilità al ricorrente”. Anche se tale previsione è stata espunta nel testo finale, essa costituisce comunque un principio tendenziale, come si ricava anche dal nuovo testo dell’art. 120, comma 6, cpa (“il giudice è tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti”). Ne segue che l’assorbimento dei motivi è da ritenersi, in linea di principio, vietato, salve le seguenti deroghe.

 

Anzitutto, l’assorbimento è consentito nei casi espressamente previsti dalla legge. Il cpa prevede tre ipotesi di assorbimento legale: 1) il già citato caso di cui all’art. 34, comma 2; 2) l’ipotesi in cui, definendo il giudizio con sentenza in forma semplificata, il giudice può motivare con riferimento al punto ritenuto risolutivo (art. 74); 3) l’ipotesi di manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità e infondatezza, che consente di assorbire la questione della mancata integrità del contraddittorio (art. 49, comma 2).

Deve poi ritenersi consentito l’assorbimento c.d. logico o necessario, che si profila quando evidenti ragioni di ordine logico comportano che l’accoglimento o il rigetto di un dato motivo implica l’assorbimento necessario di altre questioni. Si tratta dei seguenti casi: 1) la reiezione per motivi di rito, che comporta il necessario assorbimento delle questioni di merito; 2) l’accoglimento di una censura prospettata alternativamente o in via prioritaria rispetto ad un’altra, la quale comporta l’assorbimento della censura alternativa o subordinata; 3) il rigetto del ricorso principale, il quale comporta l’assorbimento del ricorso incidentale (espressamente o implicitamente) subordinato o condizionato all’accoglimento di quello principale.

Infine, è consentito l’ assorbimento per ragioni di economia processuale, nelle seguenti ipotesi: 1) reiezione della domanda in forza della c.d. ragione più liquida; 2) assorbimento dei motivi meramente ripetitivi di altri già esaminati e respinti; 3) nel caso in cui il provvedimento impugnato si fondi su una pluralità di ragioni autonome, il giudice, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento.

Invece, non si dà luogo ad assorbimento per ragioni di economia processuale: 1) in caso di accoglimento di censure relative alla rituale formazione del contraddittorio e alla comunicazione di avvio del procedimento, che non può consentire di non esaminare censure “sostanziali”, riferite ad altri aspetti contenutistici della determinazione impugnata; 2) se il motivo accolto riguardi uno soltanto degli atti impugnati, non esaurendosi l’intera materia del contendere. CDC

 



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Inserito in data 28/04/2015
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 21 aprile 2015, n. 8097

Rettificazione di sesso: non si scioglie il matrimonio, finché non si emana nuova legge

La Corte Costituzionale, con sentenza n. 170 del 2014, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della legge n. 164 del 1982, artt. 2 e 4, nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell'attribuzione di sesso che comporta lo scioglimento del matrimonio, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata che tuteli adeguatamente i diritti e gli obblighi della coppia, con le modalità da statuirsi dal legislatore.

Secondo la Cassazione, l’adeguamento alla sentenza della Corte Costituzionale impone la “rimozione degli effetti della caducazione automatica del vincolo matrimoniale sul regime giuridico di protezione dell'unione fino a che il legislatore non intervenga a riempire il vuoto normativo, ritenuto costituzionalmente intollerabile, costituito dalla mancanza di un modello di relazione tra persone dello stesso sesso all'interno del quale far confluire le unioni matrimoniali contratte originariamente da persone di sesso diverso e divenute, mediante la rettificazione del sesso di uno dei componenti, del medesimo sesso”.

Ciò non determina l'estensione del modello di unione matrimoniale alle unioni omosessuali, ma svolge solo la funzione temporalmente definita e non eludibile di non creare la condizione di massima indeterminatezza stigmatizzata dalla Corte Costituzionale in relazione ad un nucleo affettivo e familiare che, avendo goduto legittimamente dello statuto matrimoniale, si trova invece in una condizione di assenza radicale di tutela.

In conclusione, dunque, occorre conservare alle coppie che si trovano nella situazione in esame il “riconoscimento dei diritti e doveri conseguenti al vincolo matrimoniale legittimamente contratto fino a quando il legislatore non consenta ad esse di mantenere in vita il rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata che ne tuteli adeguatamente diritti ed obblighi”. In altre parole, la conservazione dello statuto dei diritti e dei doveri propri del matrimonio è sottoposta alla condizione temporale risolutiva costituita dalla nuova regolamentazione indicata dalla sentenza della Corte Costituzionale. CDC

 




Inserito in data 27/04/2015
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 21 aprile 2015, n. 8098

Accertamento dello stato di abbandono e difetto di autonomia genitoriale

Con la sentenza indicata in epigrafe, la Suprema Corte ritiene che la pronuncia del Giudice di seconde cure fosse coerente con la giurisprudenza di Legittimità, “secondo cui l'art. 1 della legge 4 maggio 1983, n. 184 (nel testo novellato dalla legge 28 marzo 2001, n. 149) attribuisce al diritto del minore di crescere nell'ambito della propria famiglia d'origine un carattere prioritario - considerandola l'ambiente più idoneo al suo armonico sviluppo psicofisico - e mira a garantire tale diritto attraverso la predisposizione di interventi diretti a rimuovere situazioni di difficoltà e di disagio familiare. Pertanto, è immune da vizi l'accertamento dello stato di abbandono, nel caso in cui non sia sopravvenuta l'autonomia genitoriale necessaria - pur dopo i necessari e reiterati interventi dei servizi sociali e nonostante la collaborazione e l'affetto dimostrati per il minore dal genitore - e risulti impossibile prevedere il recupero delle capacità genitoriali entro tempi compatibili con la necessità del minore di uno stabile contesto familiare, con conseguente legittimo rigetto della domanda di affidamento etero-familiare, il quale ha per legge carattere solo temporaneo (cfr. Cass. civ. sezione i n. 1837 del 26 gennaio 2011)”. EF

 




Inserito in data 27/04/2015
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. II, 24 aprile 2015, n. 2362

Principio di strumentalità delle forme e annullamento delle operazioni elettorali

In via preliminare, il Collegio campano osserva che - come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa a partire da Cons. Stato, Ad. plen., 23 febbraio 1979, n. 7 – “l'unica parte pubblica necessaria nel giudizio elettorale è l'ente locale che si appropria del risultato elettorale (…), sul quale si riverberano gli effetti di un eventuale annullamento ovvero della conferma della proclamazione degli eletti”. Pertanto, “gli organi temporanei, abilitati a dichiarare i risultati finali del procedimento elettorale, come l'Ufficio elettorale centrale e gli uffici circoscrizionali, non sono portatori di un interesse giuridicamente apprezzabile al mantenimento dei loro atti, per cui il ricorso contro le operazioni elettorali non deve essere ad essi notificato e, qualora sia stato notificato ad uno dei predetti uffici, essi devono essere estromessi dal giudizio elettorale per difetto di legittimazione passiva” (C.d.S., Sez. V, 17/03/2015, n. 1376).

In via ulteriormente preliminare, il Tar conferma quanto sostenuto dalla giurisprudenza civile (con petizione di principio valevole anche per il processo amministrativo, in forza dell’espresso richiamo in tema di sospensione del giudizio contenuto nell’art. 79 c.p.a. alle norme del codice di procedura civile ed in particolare all’art. 295 c.p.c.), secondo cui <<la sospensione necessaria del processo civile per pregiudizialità penale, ex art. 295 c.p.c., è subordinata, a norma dell'art. 211 disp. att. c.p.p., alla condizione che l'azione penale sia stata effettivamente esercitata, nelle forme previste dall'art. 405 c.p.p. mediante la formulazione o la richiesta di rinvio a giudizio. Ciò significa che la sospensione richiede, quale primo e irrinunciabile presupposto, la contemporanea pendenza dei due processi, civile e penale, sicché la sospensione stessa non può essere disposta sul presupposto della mera presentazione di una denuncia o di una querela e della conseguente apertura di indagini preliminari>> (cfr. Cassazione civile, sez. VI, 23/07/2014, n. 16700).

La semplice presentazione di denuncia/querela “non configura, quindi, alcuna ipotesi di sospensione necessaria del giudizio elettorale amministrativo, la quale è ricollegata, in base alla legge (cfr. art. 77, comma 4°, c.p.a.), alla sola fattispecie in cui sia presentata in sede civile querela di falso (e sempre che la questione di falso, secondo la valutazione del giudice, abbia carattere di effettiva pregiudizialità e non appaia manifestamente infondata o dilatoria: cfr. TAR Lazio, Latina, 10/10/2012, n. 736, secondo cui <<la sospensione del giudizio per effetto della proposizione in sede civile della querela di falso non è una conseguenza automatica ed indefettibile prevista dalla legge, bensì presuppone una valutazione della rilevanza dei documenti ai fini del giudizio>>; cfr. altresì, TAR Sicilia, Catania, sez. II, 31/05/2004, n. 1526, secondo cui <<l'art. 295 c.p.c. impone la sospensione del processo in ogni caso in cui il giudice debba risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa. La risoluzione della rilevanza penale dell'agire del seggio elettorale e il connesso procedimento seguito non impedisce l'autonomo accertamento della validità delle schede elettorali e dei verbali da parte del g.a., che, quindi, può non sospendere il giudizio incardinato presso il suo ufficio>>)”.

Infine, sempre in via preliminare, i Giudici richiamano l'orientamento di recente ribadito dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui <<nel giudizio elettorale qualora si sottoponga al giudice amministrativo, non la veridicità di un atto pubblico, bensì il vaglio della legittimità delle decisioni assunte dal seggio elettorale, giudizio che non potrebbe essere condotto senza l’esame di quella documentazione di cui il ricorrente non dispone e di cui occorre ordinare l’acquisizione mediante l’esercizio dei poteri istruttori da parte del giudice anche d’ufficio, va riconosciuto rilievo probatorio alle dichiarazioni sostitutive dell’atto notorio>> (C.d.S., Ad. Plen., 20 novembre 2014, n. 32, che ha altresì specificato che <<nel giudizio elettorale la dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, prodotta a sostegno di un ricorso elettorale, può considerarsi principio di prova idoneo a legittimare la richiesta al giudice di disporre acquisizioni istruttorie>>).

Ciò premesso, il Consesso riprende il principio della strumentalità delle forme vigente in materia elettorale, secondo il quale, “in mancanza di espressa comminatoria di nullità, sono rilevanti, tra tutte le possibili irregolarità, solo quelle sostanziali, tali cioè da influire sulla sincerità e sulla libertà di voto, atteso che la nullità delle operazioni può essere ravvisata solo quando manchino elementi o requisiti che impediscano il raggiungimento dello scopo al quale l'atto è prefigurato; pertanto, non possono comportare l'annullamento delle operazioni stesse le mere irregolarità, cioè vizi da cui non deriva alcun pregiudizio di livello garantistico o compressione alla libera espressione del voto, che sono pertanto irrilevanti” (C.d.S., sez. V, 19 giugno 2012, n. 3557; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 31/07/2012, n. 3670; cfr. altresì, C.d.S., sez. V, 27/06/2011, n. 3829).

Rileva, altresì, che “le regole minime da osservare per pervenire alla conservazione delle operazioni elettorali - pur a fronte di incongruenze o carenze di verbalizzazione - sono costituite, in applicazione del principio della strumentalità delle forme (e sulla base del dato normativo costituito dagli articoli 53, 63 e 68 D.P.R. n. 570/1960), dalla esatta corrispondenza tra il numero delle schede autenticate e la somma delle schede adoperate effettivamente dagli elettori con quelle non utilizzate (cfr. C.d.S., sez. V, 27/06/2011, n. 3829 cit.; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 15/03/2012, n. 2550; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 10/04/2014, n. 1097), nonché dalla esatta corrispondenza tra il numero totale delle schede scrutinate ed il numero degli elettori che hanno votato (TAR Campania, Napoli, sez. II, 19/12/2014, n. 6840)”.

Invero, “l'esatta coincidenza in concreto di questi dati numerici (espressamente prevista dalle richiamate disposizioni normative), da un lato garantisce l'esatto svolgimento delle operazioni di voto, in quanto dimostra che non vi sono state alterazioni nelle modalità di espletamento del procedimento elettorale, e dall’altro esclude che le (apparenti) irregolarità emergenti dai verbali abbiano realmente influito sulla libera espressione del voto del corpo elettorale”.

In applicazione di tali principi, “la giurisprudenza ha così ritenuto che l’irregolarità consistente nella mancata verbalizzazione del numero delle schede autenticate ma non utilizzate possa comportare l'annullamento delle operazioni elettorali, ma solo a condizione che non risulti possibile ricostruire, comunque, il dato mancante e quindi l'esatto svolgimento delle operazioni di voto (C.d.S., sez. V, 27/06/2011, n. 3829 cit.; C.d.S., Sez. V, 18 febbraio 1992 n. 133)”.

Analogamente, quanto all’irregolarità consistente nella mancata verbalizzazione del numero delle schede autenticate, il Collegio richiama quella giurisprudenza secondo cui “da tale vizio non deriva, per le medesime considerazioni in precedenza espresse, alcun pregiudizio di livello garantistico o alcuna compressione della libera espressione del voto e che la irregolarità è irrilevante, non essendo idonea a compromettere l'accertamento della reale volontà del corpo elettorale (C.d.S., sez. V, 27/06/2011, n. 3829 cit ., nonché C.d.S, sez. V, 20 maggio 2008, n. 2390)”.

Per quanto riguarda la censura con la quale è stata lamentata l'autenticazione di un numero di schede maggiore di quello degli elettori ammessi al voto, ritiene la Sezione che “non costituisca di per sé ragione d'illegittimità delle operazioni elettorali la circostanza, in quanto la legge non vieta che i componenti dell'ufficio elettorale di sezione autentichino anche tutte le schede a disposizione, all'uopo importando, ai fini della regolarità di siffatte operazioni, non già o non tanto la corrispondenza tra il numero degli elettori ammessi al voto e quello delle schede autenticate, quanto, piuttosto, l'esatta corrispondenza di tali schede alla somma delle schede adoperate effettivamente dagli elettori e di quelle non utilizzate e indicate nel verbale, ai sensi dell'art. 53 d.P.R. 16 maggio 1960 n. 570“ (C.d.S., sez. V, 27/06/2011, n. 3829 cit.; cfr., altresì, C.d.S., sez. V, 13 aprile 1999, n. 421).

In conclusione, in relazione al voto assistito vengono richiamati i pacifici principi giurisprudenziali formatisi sul punto, di cui alle massime che seguono: <<L'attitudine dell'infermità ad impedire l'autonoma manifestazione del voto da parte dell'elettore può essere apprezzata, in via di principio, unicamente dal funzionario medico appositamente designato, che dell'attestazione dell'esistenza dell'impedimento si assume la piena responsabilità giuridica. Il presidente del seggio elettorale, pertanto, non è tenuto di regola ad effettuare alcuna “prova empirica”, in quanto siffatta valutazione è stata affidata dalla legge ad altro organo pubblico, indubbiamente provvisto di adeguate competenze tecniche, la cui certificazione è vincolante per il seggio elettorale anche sulla portata pratica della malattia quale concreto impedimento all'espressione materiale del voto>> (C.d.S., Sez. V, 16/09/2011, n. 5169); <<In tema di voto assistito il certificato redatto dal medico dell'Azienda sanitaria locale costituisce un atto di certezza privilegiata non solo per quanto attiene alla natura dell'infermità ma anche quanto alla sua specifica capacità invalidante>> (TAR Campania, Napoli, Sez. II, 12/3/2012, n. 1253); << In base alla novella introdotta dalla legge n. 17 del 2003, l'indicazione AVD è sufficiente ai fini dell'ammissione al voto assistito, senza alcun obbligo di verifiche o particolari verbalizzazioni da parte del Seggio>> (C.d.S., Sez. V, 19 giugno 2012, n. 3557; C.d.S., Sez. V, 08/08/2014, n. 4246). EF

 



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Inserito in data 24/04/2015
TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DI TRENTO - SEZ. UNICA, 15 aprile 2015, n. 149

Sulla responsabilità informatica della P.A.

Nel caso in cui uno strumento informatico, utilizzato dalla P.A., determini delle situazioni “anomale”, oltre alla responsabilità di chi ne ha predisposto il funzionamento senza considerare tali conseguenze, sussiste la responsabilità, quantomeno omissiva, del dipendente che, tempestivamente informato, non si è adoperato per svolgere, secondi i principi di legalità e imparzialità, tutte quelle attività che potessero soddisfare le legittime pretese dell'istante, nel rispetto, comunque recessivo, delle procedure informatiche.

Con la pronuncia de qua, il Collegio osserva “come l’informatica costituisca sicuramente, per la pubblica Amministrazione, uno strumento ormai doveroso e imprescindibile, puntualmente disciplinato dall’ordinamento (d. lgs. 7 marzo 2005, n. 82, e relative norme attuative) al fine di raggiungere crescenti obiettivi di efficienza e efficacia dell’azione amministrativa”, nonché che “sarebbe nondimeno gravemente errato vedere nel procedimento informatico una sorta di amministrazione parallela, che opera in piena indipendenza dai mezzi e dagli uomini, e che i dipendenti si devono limitare a osservare con passiva rassegnazione (se non con il sollievo che può derivare dal discarico di responsabilità e decisioni): le risposte del sistema informatico sono invece oggettivamente imputabili all’Amministrazione, come plesso, e dunque alle persone che ne hanno la responsabilità”.

Nel caso in esame, una volta accertato, che la domanda del ricorrente non era stata respinta per violazioni formali della procedura, il responsabile del procedimento, d’intesa con il dirigente competente, avrebbe dovuto appurare se il rifiuto del sistema era legittimo, secondo la normativa concorsuale applicabile.

I Giudici chiariscono, a tal proposito, che “il rifiuto della piattaforma informatica è invero imputabile alla Provincia autonoma di Trento – la partecipazione tecnica del Ministero estende ma non sostituisce la responsabilità – ed essa era dunque tenuta a valutarne la legittimità, procedendo eventualmente in autotutela, per cui se avesse riconosciuto che il programma informatico contrastava con la disciplina legale”.

Viene chiarito che il bando di concorso non costituiva ostacolo solo perché imponeva la presentazione informatica della domanda, giacché ciò significa, secondo ragionevolezza, che l’interessato era tenuto a svolgere tempestivamente tutti i prescritti incombenti formali.

Nel caso in cui il sistema non accetti la domanda, il candidato – come ben si legge dalla pronuncia del TAR –  “non ha per questo disatteso la previsione legale, come non l’avrebbe violata lo stesso candidato, la cui domanda cartacea fosse stata respinta da un impiegato che avesse illegittimamente ritenuto di non poterla accettare (situazione di certo oggi più semplice da risolvere: ma l’Amministrazione deve adeguarsi ai nuovi modelli relazionali).”

Insomma, “il thema decidendum nella presente controversia, non è se il mezzo informatico permettesse alla Provincia di ricevere la domanda – ciò che è un problema della Provincia - ma se il ricorrente avesse titolo a presentarla”, secondo le norme applicabili, nella sua particolare situazione, e cioè quella di averne già presentate altre due: e, per quanto si è detto, la risposta è favorevole. Alla luce di tutto quanto chiarito dai Giudici del TAR, il ricorso va dunque accolto, per quanto di ragione, e conseguentemente annullato il diniego di ammissione alla procedura concorsuale de qua del candidato, nei limiti della motivazione addotta, e cioè per la precedente partecipazione a due analoghe procedure concorsuali. GMC

 



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Inserito in data 24/04/2015
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 20 aprile 2015, n. 8001

In merito alla sostituzione esecutiva - ex art. 511 cpc

Gli Ermellini intervengono in merito alla domanda di sostituzione esecutiva.

Ai sensi dell'art. 511 c.p.c., essa realizza il subingresso di uno o più creditori del creditore dell'esecutato nella sua posizione processuale e nel diritto al riparto della somma ricavata dall'esecuzione, non essendo assimilabile all'intervento del creditore nel processo esecutivo perché il creditore istante non fa valere una pretesa nei confronti dell'esecutato, bensì nei riguardi di altro creditore, pignorante o intervenuto.

Ne segue, dunque, che presupposto per la presentazione della domanda di sostituzione esecutiva è l'affermazione di un diritto di credito nei confronti del creditore presente nel processo esecutivo (come pignorante o come intervenuto), a prescindere dal fatto che il credito del “creditor creditoris” sia o meno fondato su un titolo esecutivo. GMC

 




Inserito in data 23/04/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - ORDINANZA 22 aprile 2015, n. 1694

Mediazione: ripristinata l’obbligatorietà delle spese di avvio

I Giudici di Palazzo Spada, ribaltando quanto stabilito dal Collegio laziale nei mesi scorsi, intervengono riguardo alla suddivisione delle spese in sede di mediazione obbligatoria – ex art. 5 – co. 1’ D. Lgs. 28/10 – norma poi modificata dalla L. n. 98/13.

In particolare, ravvedendo il giusto fumus in seno alle doglianze del Ministero appellante, il Collegio manifesta di non condividere la posizione del Giudice di prime cure – il quale ha ritenuto non rientrassero nella nozione di compenso  dovuto – di cui al comma 5-ter dell’art. 17 del d.lgs. 4 marzo 2010, nr. 28 (come introdotto dalla “novella” del 2013) - anche le spese vive necessarie ad avviare il procedimento in esame.

Secondo i Giudici del gravame, invece, l’uso del termine compenso – come richiamato dalla suddetta norma - è manifestamente generico ed improprio.

Senza dubbio alcuno,  ritengono i Giudici di Palazzo Spada, quando il Legislatore ha voluto esonerare le parti dal pagamento del compenso della mediazione (in caso di esito negativo) intendeva riferirsi solo all’ ”onorario del mediatore per l’intero procedimento di mediazione”.

In questo modo, invece, restano da pagare le spese di avvio che comprendono da un lato le “spese vive documentate” e dall’altro le spese generali sostenute da ciascun Organismo di mediazione.

Così statuito e sospendendo parzialmente l'esecutività della sentenza del TAR Lazio n. 1351/2015, i Giudici d'appello ripristinano l’obbligatorietà delle spese previste per il primo incontro di mediazione. CC



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Inserito in data 22/04/2015
CORTE DI CASSAZIONE - QUARTA SEZIONE PENALE, 15 aprile 2015, n. 15696

Infortuni sul lavoro: responsabilità del committente e del datore di lavoro

Gli Ermellini hanno rigettato il ricorso presentato avverso la sentenza di condanna per il reato di cui all’art. 589 c.p., commesso in violazione delle norme antinfortunistiche, ricordando come, ai sensi dell’art. 26 del d.lgs. 81/2008, la responsabilità del committente non escluda quella del datore di lavoro.

Il medesimo principio, inoltre, può trovare applicazione anche nelle ipotesi di distacco di un lavoratore da un’impresa.

Invero, <<per effetto della modifica normativa introdotta dall'art. 3, comma 6, D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81, sono a carico del distaccatario tutti gli obblighi di prevenzione e protezione, fatta eccezione per l'obbligo di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali questo viene distaccato, che restano a carico del datore di lavoro distaccante>>.

Più precisamente, qualora l’evento derivi anche da un comportamento colposamente omissivo del datore di lavoro questi non può andare esente da responsabilità né può, a tal fine, ragionevolmente invocare il principio di  c.d. “legittimo affidamento” in tema di infortuni sul lavoro, essendo stato più volte ribadito che <<detto principio="" non="" opera="" allorché="" il="" mancato="" rispetto="" da="" parte="" di="" terzi="" delle="" norme="" precauzionali="" prudenza="" abbia="" la="" sua="" prima="" causa="" nell'inosservanza="" tali="" colui="" che="" invoca="" suddetto="" principio,="" come="" nel="" caso="" in="" esame="">>.

Ne consegue la sussistenza della responsabilità del datore di lavoro nell’ipotesi in cui, come nel caso di specie, lo stesso abbia omesso la valutazione del rischio specifico connesso alla prestazione che il lavoratore era chiamato ad effettuare e la formazione sulle corrette modalità di esecuzione delle operazioni. VA

 




Inserito in data 22/04/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 14 aprile 2015, n. 1861

Requisiti di partecipazione alla gara e interpretazione sostanzialistica per i soci

Il Consiglio di Stato, rigettando l’appello promosso avverso la decisione di primo grado che aveva confermato il provvedimento in autotutela emanato dall’amministrazione appaltante, ha rievocato l’interpretazione sostanzialistica dell’art. 38 comma 1 lett. c) del codice dei contratti pubblici fornita dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 16 del 2014.

Con la pronuncia in commento, dunque, il Supremo Consesso ha avallato la decisione del tribunale di merito che ha riconosciuto la legittimità del suddetto provvedimento con il quale era stata revocata l’esclusione  delle società costituende da una gara di appalto promossa per l’affidamento dei servizi di trasporto riservato scolastico e per l’affidamento del servizio di trasporto disabili a chiamata, aggiudicando provvisoriamente la gara a quest’ultime.

L’esclusione della società controinteressata, infatti, era stata determinata dall’omessa allegazione, al momento della partecipazione alla gara, delle dichiarazioni richieste dall’art. 38 sopra citato, con riferimento alle socie dell’odierna costituenda.

Tuttavia il Collegio ha ritenuto che con riferimento alla censura prevista dall’art. 38 <<sulla scia dell’impostazione “sostanzialistica” relativa ai requisiti di partecipazione alla gara, autorevolmente adottata dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 16-2014, e in linea con la ratio di cui all’art. 39 del D.L. n. 90-2014 (…), si deve ritenere che vi sia una chiara volontà del legislatore di evitare nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate, esclusioni dalla procedura per mere carenze formali>> (si veda sul punto C.d.S. 5890/14).

Più precisamente si ritiene che la dichiarazione sostitutiva, relativa alla sussistenza delle qualità morali dei partecipanti alla gara, non debba contenere necessariamente la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell'impresa,fatta eccezione per il titolare e/o il rappresentante legale dell’impresa, quando ne sia possibile un’agevole identificazione anche mediante l'accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici.

Il Supremo Consesso, pertanto, ritenendo sussistente l’identità di ratio, ha affermato che la medesima regola debba essere applicata anche con riferimento ai soci. Laddove si pervenisse ad una diversa soluzione, infatti, si configurerebbe un’ingiustificata ed inammissibile disparità di trattamento.

Ne consegue che <<in relazione ai soggetti diversi dal titolare e/o dal legale rappresentante dell’impresa, si può procedere all’esclusione unicamente nel caso di riscontro dell’effettiva assenza del requisito di moralità richiesto>>, non essendo sufficiente la sussistenza, come nel caso di specie, di una mera irregolarità formale atteso che, in sede di verifica del possesso dei requisiti di partecipazione ex art. 48, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, è stata dimostrata l’incensuratezza delle socie. VA

 



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Inserito in data 21/04/2015
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE PENALE, SENTENZA 15 aprile 2015, n. 15449

La causa di non punibilità per tenuità del fatto è applicabile anche in Cassazione

La causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto, di cui all’art. 131-bis cp (introdotto dal d.lgs. 28/2015), è applicabile anche ai procedimenti in corso al momento della sua entrata in vigore. Tale istituto, infatti, ha natura sostanziale, con conseguente retroattività della legge più favorevole, ex art. 2, comma 4, cp.

La questione della particolare tenuità del fatto è proponibile anche nel giudizio di legittimità, trattandosi di questione che non sarebbe stato possibile dedurre in appello, secondo quanto disposto dall’art. 609, comma 2, cpp.

Occorre però verificare la sussistenza delle condizioni di applicabilità del nuovo istituto. Solo in caso di valutazione positiva, il giudice procede all’annullamento della sentenza impugnata, con rinvio al giudice del merito, affinché valuti se dichiarare il fatto non punibile.

In particolare, bisogna valutare se il giudice del merito, nella motivazione del provvedimento impugnato, abbia espresso giudizi che abbiano pacificamente escluso la particolare tenuità del fatto.

Infine, la particolare tenuità del fatto deve essere accertata secondo gli indici-criteri previsti dall’art. 131-bis cp, e dunque alla luce della modalità della condotta e dell’esiguità del danno o del pericolo, da valutarsi sulla base dei criteri indicati dall’art. 133 cp. CDC

 

 




Inserito in data 21/04/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 21 aprile 2015, n. 2008

La disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti “estranei”

Come precisato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 16 del 2011, la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività. Infatti, l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dei settori speciali non può essere desunta sulla base del solo criterio soggettivo, relativo cioè al fatto che l’appalto sia affidato da un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, relativo alla riferibilità del servizio all’attività speciale.

Ciò si fonda, anzitutto, sul fatto che l’art. 207 d. lgs. 163/2006 deve essere interpretato in senso restrittivo, con superamento della c.d. “teoria del contagio”, secondo cui a tutti gli appalti di un organismo di diritto pubblico è applicabile lo stesso regime. Inoltre, vi sono appalti non già semplicemente “esclusi” dall’applicazione delle norme ordinarie del settore (e regolati perciò dalla disciplina dei settori speciali), ma anche del tutto “estranei” all’ambito di applicazione delle medesime norme.

La linea di demarcazione tra settori “esclusi” e settori “estranei” è costituita dalla strumentalità dell’oggetto dell’appalto rispetto al compimento dell’attività speciale, strumentalità che del tutto ragionevolmente deve essere accertata caso per caso. CDC

 



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Inserito in data 20/04/2015
TAR PIEMONTE-TORINO, SEZ. I, 17 aprile 2015, n. 663

Giudice di Legittimità e sindacato sulle determinazioni assunte dagli organi tecnici

Con la pronuncia in esame, il Collegio si pronuncia sulla sindacabilità delle valutazioni di merito espresse dagli organi tecnici dell’amministrazione.

In particolare, i Giudici ricordano “che nelle controversie aventi ad oggetto il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio delle infermità sofferte da pubblici dipendenti, anche ai fini della liquidazione dell'equo indennizzo, il sindacato che il giudice della legittimità è autorizzato a compiere sulle determinazioni assunte dagli organi tecnici, ai quali la normativa vigente attribuisce la competenza in materia, deve necessariamente intendersi limitato ai soli casi di travisamento dei fatti e di macroscopica illogicità, nonché alla verifica della regolarità del procedimento (cfr. Cons. St. sez. IV, 08 gennaio 2013, n. 31 e 8 giugno 2009 n. 3500; Id., Sez. III, 18 aprile 2013, n. 2195)”.

Ciò in ragione del fatto che tali “limiti sono determinati dalla natura discrezionale delle valutazioni espresse dagli organi tecnici, in relazione alle conoscenze specialistiche richieste”.

Pertanto, “in sede di liquidazione dell'equo indennizzo l'amministrazione è tenuta tendenzialmente a recepire e a far proprio il parere espresso dal Comitato di verifica per le cause di servizio. Per la particolare competenza tecnica dei suoi componenti, tale organo esprime, infatti, un giudizio conclusivo sulla vicenda sottoposta al suo esame, con una valutazione che assorbe anche i giudizi espressi sulla questione da altri organi precedentemente intervenuti, quale la Commissione medica ospedaliera, e fornisce ogni auspicabile garanzia circa l'attendibilità della determinazione assunta. Pertanto, il parere del Comitato di verifica è (normalmente) vincolante per l'amministrazione che è tenuta a farlo proprio e ad assumerlo come motivazione unica della determinazione finale (Cons. St. Sez. III, 27 gennaio 2012, n. 404; sez. VI, 19 marzo 2009, n. 1679)”. EF

 



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Inserito in data 20/04/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 17 aprile 2015, n. 64

Prorogatio ed eventuali limiti all’attività degli organi regionali

La questione posta al vaglio del Giudice delle Leggi riguarda la legittimità costituzionale della L. reg. Abruzzo n. 26 del 2014 approvata e promulgata dal Consiglio regionale abruzzese “nel periodo di prorogatio successivo allo scioglimento dell’assemblea regionale per fine legislatura (ed antecedente alla data fissata per lo svolgimento delle nuove elezioni)”.

A tal proposito, la Corte Costituzionale, già con la sentenza n. 68 del 2010, ha avuto modo di sottolineare “come il quadro normativo ed applicativo sia notevolmente mutato a seguito della legge costituzionale 22 novembre 1999, n. 1 (Disposizioni concernenti l’elezione diretta del Presidente della Giunta regionale e l’autonomia statutaria delle Regioni). Questa ha attribuito allo statuto ordinario la definizione della forma di governo e l’enunciazione dei princìpi fondamentali di organizzazione e funzionamento della Regione, in armonia con la Costituzione (art. 123, primo comma, Cost.); e ha demandato, nel contempo, la disciplina del sistema elettorale e dei casi di ineleggibilità e di incompatibilità allo stesso legislatore regionale, sia pure nel rispetto dei princìpi fondamentali fissati con legge della Repubblica, «che stabilisce anche la durata degli organi elettivi» (art. 122, primo comma, Cost.). Cosicché – anche sulla base di quanto successivamente previsto nella legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al Titolo V della parte seconda della Costituzione) – questa Corte ha affermato che «una interpretazione sistematica delle citate nuove norme costituzionali conduce a ritenere che la disciplina della eventuale prorogatio degli organi elettivi regionali dopo la loro scadenza o scioglimento o dimissioni, e degli eventuali limiti dell’attività degli organi prorogati, sia oggi fondamentalmente di competenza dello statuto della Regione, ai sensi del nuovo articolo 123, come parte della disciplina della forma di governo regionale»; e che, nel disciplinare questo profilo, gli statuti «dovranno essere in armonia con i precetti e con i principi tutti ricavabili dalla Costituzione, ai sensi dell’art. 123, primo comma, della Costituzione» (sentenza n. 196 del 2003; anche sentenza n. 304 del 2002)”.

In altri termini, l’istituto della prorogatio riguarda fattispecie in cui «coloro che sono nominati a tempo a coprire uffici rimangono in carica, ancorché scaduti, fino all’insediamento dei successori» (sentenza n. 208 del 1992); che, con specifico riferimento agli organi elettivi, e segnatamente ai Consigli regionali, esso attiene solo all’«esercizio dei poteri nell’intervallo fra la scadenza, naturale o anticipata, di tale mandato, e l’entrata in carica del nuovo organo eletto» (sentenza n. 196 del 2003); e che “l’istituto in esame presuppone la scadenza, naturale o anticipata, del mandato dell’organo, non potendovi logicamente esservi prorogatio prima di tale scadenza (sentenze n. 181 del 2014 e n. 68 del 2010). Detto esercizio va inteso come necessariamente limitato alle esigenze di rispondere a speciali contingenze, quale ragionevole soluzione di bilanciamento tra il principio di rappresentatività e il principio di continuità funzionale (sentenze n. 55 e n. 44 del 2015)”.

Ciò premesso, in merito alla censura dell’assenza dei caratteri di indifferibilità ed urgenza nel provvedimento legislativo de quo, la Consulta osserva che “l’art. 86, comma 3, lettera a), dello statuto (in ordine al quale da questa Corte è stato affermato che non sono stati superati i limiti imposti dall’art. 123 Cost. e sul cui contenuto non è stata mossa alcuna censura, neppure ai sensi e nei termini di cui al secondo comma dell’art. 123 Cost.) si riferisce agli interventi «che, comunque, presentano il carattere dell’urgenza e necessità», come ad una ipotesi autonoma ed aggiuntiva rispetto «agli interventi che si rendono dovuti in base agli impegni derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea, a disposizioni costituzionali o legislative statali». Questi interventi dunque (secondo il senso inequivoco desumibile dalla lettera della norma e dalla sua ratio) non devono essere necessariamente connotati nei fatti dalla configurabilità dei presupposti della necessità e urgenza, che, viceversa, giustificano la legittimità di interventi diversi da quelli tipizzati”.

Pertanto, “l’enfatizzazione del requisito della necessità ed urgenza, quale unico e generale presupposto per l’esercizio dei poteri in periodo di prorogatio, è frutto di un erroneo presupposto interpretativo in cui è incorso il ricorrente, fermo restando che la prorogatio comporta che non possa essere invaso il campo delle scelte normative connaturate al pieno esercizio del mandato elettorale (sentenze n. 55 e n. 44 del 2015)”.

Del resto, l’adozione L. reg. Abruzzo n. 26 del 2014 nasce dalla «esigenza di rimuovere la situazione di incertezza, sul piano normativo, in ordine alla procedura da seguire per assicurare il coordinamento della pianificazione paesaggistica con gli altri strumenti di pianificazione». Trattasi, invero, di situazione che «trae origine dal vuoto normativo creatosi con la pronuncia della Corte costituzionale n. 211 del 3-18 luglio 2013, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2 della L.R. 28 agosto 2012, n. 46 […], il cui testo aveva sostituito l’art. 2-bis della L.R. 2/2003, recante la disciplina del coordinamento delle previsioni fissate nella pianificazione paesaggistica regionale con quelle contenute negli strumenti pianificatori sottordinati».

Orbene, “va rilevato come proprio nella sentenza n. 211 del 2013 (dal cui decisum è derivato il vuoto normativo conseguente alla integrale caducazione della disposizione censurata a seguito della declaratoria di incostituzionalità), questa Corte, da un lato, abbia sottolineato espressamente la necessità che la Regione (nell’ottica della salvaguardia del territorio mediante pianificazione paesaggistica ad opera congiunta dello Stato e delle Regioni, ex art. 135, comma 1, del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137) predisponga una disciplina del «procedimento di conformazione ed adeguamento degli strumenti urbanistici alle previsioni della pianificazione paesaggistica, assicurando la partecipazione degli organi ministeriali al procedimento medesimo» (ai sensi dell’art. 145, comma 5, del d.lgs. n. 42 del 2004). E, dall’altro lato, abbia affermato che la circostanza (…) che «non risulti ancora adottato un piano paesaggistico regionale adeguato alle disposizioni del Codice dei beni culturali e del paesaggio finisce per rendere ancor più acuta la vulnerazione delle prerogative statali, considerato che, in relazione a quelle che saranno le concrete previsioni dello stesso piano, dovranno poi essere verosimilmente ridisciplinate, dalla legge regionale, le procedure di adeguamento degli “altri strumenti di pianificazione”»”.

In conclusione, la Corte Costituzionale ribadisce “che la mancata (o non adeguata) partecipazione degli organi ministeriali al procedimento di conformazione ed adeguamento degli strumenti urbanistici alle previsioni della pianificazione paesaggistica determina l’evidente contrasto con la normativa statale, che – in linea con le prerogative riservate allo Stato dall’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. (tra le molte, sentenza n. 235 del 2011) – specificamente impone che la Regione adotti la propria disciplina di conformazione «assicurando la partecipazione degli organi ministeriali al procedimento medesimo» (sentenze n. 211 del 2013 e n. 235 del 2011). Costituisce, infatti, affermazione costante – su cui si fonda il principio della gerarchia degli strumenti di pianificazione dei diversi livelli territoriali, dettato dall’evocato art. 145, comma 5, del d.lgs. n. 42 del 2004 (sentenze n. 197 del 2014, n. 193 del 2010 e n. 272 del 2009) – quella secondo cui l’impronta unitaria della pianificazione paesaggistica «è assunta a valore imprescindibile, non derogabile dal legislatore regionale in quanto espressione di un intervento teso a stabilire una metodologia uniforme nel rispetto della legislazione di tutela dei beni culturali e paesaggistici sull’intero territorio nazionale» . Al contrario, la generale esclusione o la previsione di una mera partecipazione degli organi ministeriali nei procedimenti di adozione delle varianti, nella sostanza, viene a degradare la tutela paesaggistica da valore unitario prevalente e a concertazione rigorosamente necessaria, in mera esigenza urbanistica”. EF

 



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Inserito in data 17/04/2015
CORTE COSTITUZIONALE - ORDINANZA 16 aprile 2015, n. 61

Giustizia amministrativa, maggiorazione contributo unificato e legittimità

Le Province autonome di Bolzano e di Trento, con due ricorsi distinti e successivamente riuniti, hanno sollevato questione di legittimità costituzionale  del dell’art. 1, comma 25, lettera b), numero 4), e 28, della legge n. 228 del 2012 che, modificando l’articolo 37 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, della legge 15 luglio 2011, n. 111, aveva aumentato l’importo del contributo unificato dovuto per determinate tipologie di controversie dinanzi alla giustizia amministrativa.

L’impugnazione, invero poi oggetto di rinuncia da parte delle Province ricorrenti, è degna di nota, poiché le censure sollevate riguardano la sorte del contributo unificato – sulla cui legittimità si attende, a breve, persino la pronuncia da parte della Corte del Lussemburgo.

Le Province ricorrenti, in sostanza, lamentavano l’iniqua destinazione degli incassi – eventualmente recuperati a seguito della maggiorazione delle spese di avvio dinanzi ai Collegi amministrativi.

In sede di ricorso, infatti, si evidenziava come la maggiorazione del contributo unificato concerna un’entrata che, rientrando nell’àmbito residuale di tutte le entrate tributarie non specificamente individuate e non attribuite ad altri Enti, spetta alle Province autonome –  secondo quanto previsto dallo Statuto - ex artt. 75 e 79 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige).

Invece, a seguito della modifica normativa in esame, gli introiti maggiorati confluivano nel bilancio dello Stato, poiché destinati alla realizzazione di interventi urgenti in materia di giustizia amministrativa.

Ad avviso delle Ricorrenti, pertanto, oltre al vulnus arrecato alle disposizioni statutarie, era violato il principio – costituzionalmente rilevante - di leale collaborazione tra Enti e quello di certezza del diritto.

Tale maggiorazione sopravvenuta non possedeva, infatti, quella delimitazione temporale che la norma introduttiva, invero, aveva prospettato.

Come detto, il rilievo di tali censure, venuto meno a seguito della rinuncia delle Ricorrenti, in ottemperanza ad un accordo intervenuto il 15 ottobre 2014 con il Governo – in cui le prime si sono impegnate ritirare i ricorsi promossi contro lo Stato innanzi alle diverse giurisdizioni relativi alle impugnative di leggi o di atti consequenziali in materia di finanza pubblica, è transitato all’attenzione della Corte Europea, dinanzi alla quale si attendono prossimamente le conclusioni dell’Avvocato Generale. CC



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Inserito in data 17/04/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 9 aprile 2015, n. 1796

Scorrimento graduatorie e motivi di diritto per eventuale deroga: identità profili professionali

Il Collegio della Sesta Sezione, intervenendo sulla nota questione circa le modalità di reclutamento del personale da parte delle Pubbliche Amministrazioni, delimita il perimetro applicativo del principio di scorrimento di graduatorie già esistenti.

Infatti, fermo restando l’atteggiamento di favore che sia il Legislatore che la giurisprudenza manifestano da anni riguardo a tale criterio, è corretto comunque delimitarne l’operatività.

Come nel caso di specie, infatti, i Giudici considerano valida la scelta dell’Amministrazione appellante che, in riforma della sentenza di primo grado, insiste sulla sostanziale diversità di profili richiesti dalla prima graduatoria – il cui scorrimento è richiesto dall’appellato, e la nuova - derivante, invece, dalla indizione del nuovo concorso – oggetto di contestazione.

Né, prosegue il Collegio, tale difformità è smussata dalla precedente esperienza lavorativa che l’originario ricorrente paventava di aver svolto presso la medesima Amministrazione.

E’ evidente, infatti, che la rilevante diversità formale e sostanziale tra i profili professionali richiesti rispecchia le diverse esigenze dell’Amministrazione.

Diversamente, si finirebbe con l’indurre le Amministrazioni a dover – quasi coattivamente – modificare le proprie piante organiche per assumere candidati già inseriti in graduatoria.

Pertanto, sulla base di tale principio che il Collegio definisce logico ancor prima che giuridico ed applicabile, quindi, a tutte le Amministrazioni, la Sesta Sezione accoglie le doglianze dell’Amministrazione appellante e, per l’effetto, dispone la riforma della sentenza censurata. CC



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Inserito in data 16/04/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 15 aprile 2015, n. 1927

Sulla natura e sui presupposti dell’acquisizione gratuita di opere abusive

Con la sentenza in esame il Supremo Consesso ha accolto il ricorso volto a far annullare l’ordinanza dirigenziale ed i relativi provvedimenti con la quale un comune aveva disposto l’acquisizione a titolo gratuito di due edifici abusivi.

Il motivo di censura sollevato dalle ricorrenti si fondava sull’asserita natura soggettiva della sanzione prevista, in relazione agli abusi edilizi, dall’art. 31 d.p.r. 380/01 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia),  la quale potrebbe desumersi dal combinato disposto degli artt. 29 (Responsabilità del titolare della concessione, del committente, del costruttore e del direttore dei lavori, nonché anche del progettista per le opere subordinate a denuncia di inizio attività) e 31 (Interventi eseguiti in assenza di concessione, in totale difformità o con variazioni essenziali) del Testo Unico dell’Edilizia e degli artt. 3 e 7 l.689/81.

Secondo le norme citate, infatti, <<l'acquisizione gratuita del bene non può operare nei confronti del terzo proprietario estraneo all'abuso ed al pedissequo ordine demolitorio, con la conseguenza che la funzione ripristinatoria dell'interesse pubblico violato dovrebbe ritenersi limitata alla sola misura demolitoria>>.

Il Collegio, tuttavia, ha argomentato diversamente la propria decisione.

Quest’ultimo, infatti, ha rilevato che <<le sanzioni per illeciti amministrativi […] si estinguono con la morte del trasgressore e non sono trasmissibili agli eredi>> (art 7 l. 689/81), mentre la misura dell’ordine di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, prevista in materia edilizia, ha carattere reale essendo volta a ripristinare l’ordine materiale, alterato con la costruzione abusiva, più che a sanzionare il comportamento illecito in sé considerato (sanzionato penalmente ex art. 44 d.p.r. 380/01). A  ben vedere, dunque, non può correttamente parlarsi di sanzione e, conseguentemente, risulta del tutto irrilevante discutere sulla natura reale o soggettiva della stessa.

Inoltre, una volta riconosciuta la finalità ripristinatoria dell’ordine di demolizione cui, in caso di inottemperanza, risulta strumentale l’acquisizione gratuita, ben può affermarsi l’opponibilità del primo anche a soggetti che, come nel caso di specie, risultino estranei al comportamento illecito, ad esempio gli eredi o aventi causa dell’autore dell’abuso (ex multis C.d.S. 3392/14 e 708/15).

L’art. 31 sopra citato, tuttavia, struttura l’acquisizione dell’area come conseguenza dell’inottemperanza volontaria all’ordine demolitorio. Ne consegue che, al fine di poter configurare un comportamento esigibile, occorre che il soggetto obbligato sia stato formalmente destinatario dell’ordine stesso ed abbia avuto a sua disposizione un termine per eseguirlo. In caso di rinnovazione del procedimento, dunque, l’ordine di demolizione dovrà essere comunicato nei confronti dei successori mortis causa.

Più precisamente, a prescindere dalle possibili conseguenze, il Collegio rileva l’illegittimità dell’acquisizione gratuita  in danno di chi non è responsabile dell’abuso e nei cui confronti sia mancata la notifica dell’ordine di demolizione in quanto <<essendo l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale - ovvero la demolizione in danno - una misura prevista per l’ipotesi di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, essa postula comunque un’inottemperanza da parte di chi va a patirne le pur giuste conseguenze>>, inoltre <<la legittimità dell'atto di acquisizione va esaminata con riferimento alla situazione di fatto e di diritto esistente alla data della sua emanazione>> (C.d.S. 4913/133). VA

 

 

 



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Inserito in data 15/04/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 14 aprile 2015, n. 1898

Sì ai chiarimenti della stazione appaltante se di “interpretazione autentica” 

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato interviene, con la pronuncia in epigrafe, in merito alla valenza dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Con la sentenza de qua, viene evidenziato che la giurisprudenza ritiene che tali chiarimenti non possano valere a modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, così come scolpita nella lex specialis.

Solamente nelle ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dalla stazione appaltante e il tenore delle clausole chiarite, le relative precisazioni rappresentano una sorta di “interpretazione autentica”, con la quale l’Amministrazione aggiudicatrice chiarisce la propria volontà provvedimentale, così come già rilevato dal Consiglio di Stato con la pronuncia n. 4305 del 2014. GMC



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Inserito in data 15/04/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 9 aprile 2015, n. 1486

Sul diritto a procreare a spese della Regione 

Con la pronuncia in esame del Consiglio di Stato, si chiarisce che la Pubblica Amministrazione non può discriminare un tipo di fecondazione rispetto all’altra richiedendo il pagamento del ticket soltanto per la fecondazione eterologa.

Specificamente, i Giudici di Palazzo Spada hanno sospeso in via cautelare la delibera della Lombardia che – quale unica Regione – prevede che il cittadino debba pagare interamente il trattamento di fecondazione eterologa, e non già solamente il ticket.

I Giudici del Supremo consesso amministrativo, hanno ritenuto valida la posizione dei ricorrenti, i quali hanno evidenziato la disparità di trattamento tra cittadini.

Viene evidenziato, invero, che “sembra condivisibile la censura di disparità di trattamento sotto il profilo economico tra la procreazione medicalmente assistita omologa e quella eterologa, stante l’incontestata assunzione a carico del servizio sanitario regionale lombardo salvo il pagamento di ticket della prima”.

Oltre a ciò, la scelta del Consiglio di Stato, di concedere la sospensiva, è legata anche al fatto che – come si legge dalla pronuncia de qua – “il pregiudizio lamentato non può essere ragionevolmente limitato ad aspetti puramente patrimoniali in sé risarcibili”, e deve “ritenersi dotato dei prescritti caratteri di gravità e irreparabilità poiché l'esecuzione dei provvedimenti impugnati è suscettibile di produrre l'effetto della perdita, da parte di coloro che non sono in grado di sostenere l'onere economico ivi previsto, della possibilità di accedere alle tecniche in parola dovuta al superamento dell'età potenzialmente fertile durante il tempo occorrente per la definizione del giudizio nel merito”. GMC



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Inserito in data 14/04/2015
CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 13 aprile 2015, n. 4

Non si può condannare ex officio la PA al risarcimento se è stato chiesto l’annullamento

Il giudice amministrativo, ritenuta la fondatezza del ricorso, non può ex officio limitarsi a condannare la PA al risarcimento dei danni conseguenti agli atti illegittimi impugnati anziché procedere al loro annullamento, che abbia formato oggetto della domanda dell’istante ed in ordine al quale persista il suo interesse, ancorché la pronuncia possa recare gravi pregiudizi ai controinteressati, anche per il lungo tempo trascorso dall’adozione degli atti, e ad essa debba seguire il mero rinnovo, in tutto o in parte, della procedura esperita.

In tal senso depone, anzitutto, il fatto che la giurisdizione amministrativa costituisce una giurisdizione di tipo soggettivo, sia pure con aperture parziali alla giurisdizione di tipo oggettivo, ma che si manifestano in precisi, limitati ambiti.

Ma soprattutto, in base al principio della domanda, non può ammettersi che, in presenza di un atto illegittimo (causa petendi) per il quale sia stata proposta una domanda demolitoria (petitum), possa non conseguirne l’effetto distruttivo dell’atto per valutazione o iniziativa ex officio del giudice. L’azione di annullamento e la domanda di risarcimento sono infatti radicalmente diverse: nella prima la causa petendi è l’illegittimità, mentre nella seconda è l’illiceità del fatto; il petitum nella prima azione è l’annullamento degli atti o provvedimenti impugnati, mentre nella seconda è la condanna al risarcimento in forma generica o specifica.

Infine, non appaiono pertinenti gli argomenti e i precedenti richiamati dall’ordinanza di rimessione.

Non rileva, infatti, il tempo trascorso dall’adozione degli atti, dato che la durata occorrente per il giudizio, a maggior ragione quando essa sia prolungata e inaccettabile nelle sue dimensioni, non può andare a danno del ricorrente che ha ragione e pregiudicargli la sua pretesa,

Non appare utile, poi, il richiamo alle disposizioni in materia di appalti (artt. 121 e 122 cpa), in cui viene riconosciuta la possibilità al giudice di disporre un rimedio piuttosto che un altro, sulla base dell’inefficacia del contratto e dell’esercizio di un potere valutativo. Trattasi, infatti, di fattispecie esclusive la cui disciplina non è estensibile in via analogica né tanto meno può essere assunta come espressiva di principi generali.

Non è pertinente neppure il richiamo alla sentenza del Consiglio di Stato n. 2755 del 2011, che ha riconosciuto la potestà del giudice amministrativo di fissare una determinata posteriore decorrenza degli effetti della pronuncia di annullamento. Si tratta, infatti, di una questione ben diversa rispetto al caso in esame, relativo alla possibilità per il giudice di sostituire integralmente ex officio la domanda proposta in giudizio.

Ugualmente non convincente è il richiamo alle sentenze che fanno riferimento alla possibilità che il giudice, di ufficio, ritenga che sussista un interesse al mero accertamento. Anche queste pronunce riguardano una fattispecie ben diversa dalla invocata possibilità del giudice di modificare la domanda. Esse, infatti, ritengono che ope iudicis si possa accertare l’illegittimità di un atto impugnato anche quando la parte, che non ha più interesse all’annullamento, non lo chieda espressamente.

Infine, la modificazione degli effetti della domanda di annullamento non può essere giustificata con il richiamo alla disciplina del processo dinanzi alla Corte di Giustizia (art. 264 del Trattato). Infatti, se è vero che l’art. 1 cpa afferma che la “giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della costituzione e del diritto europeo”, ciò avviene sulla base della specifica disciplina del processo amministrativo, non necessariamente dandosi applicazione alle regole processuali comunitarie. Non si tratterebbe qui di recepire principi del diritto comunitario sostanziale o processuale (la proporzionalità, l’affidamento, il mutuo riconoscimento, il giusto processo, il contraddittorio etc.), ma di applicare una disposizione dettata per il giudizio europeo al giudizio (di tutt’altra natura) nazionale. CDC



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Inserito in data 14/04/2015
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 7 aprile 2015, n. 6904

Il diritto di prelazione e di riscatto del confinante non spettano al nudo proprietario

Le norme sul diritto di prelazione e di riscatto sono norme di stretta interpretazione, che prevedono un numero chiuso di ipotesi e non consentono estensioni al di fuori dei casi tassativamente previsti. Esse, infatti, apportano una significativa limitazione del diritto di proprietà, perché una delle prerogative fondamentali del proprietario è quella di alienare il proprio diritto ad un soggetto liberamente scelto; e tale facoltà è diminuita significativamente dalle norme sul diritto di prelazione.

Ne segue che il diritto di prelazione (e, conseguentemente, anche il diritto di riscatto) non può essere riconosciuto anche al nudo proprietario. È evidente, del resto, che una simile estensione sarebbe arbitraria, considerando che il nudo proprietario non ha poteri di godimento del bene, che spettano all’usufruttuario, e non è neppure detto che diventi mai proprietario. CDC




Inserito in data 13/04/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 9 aprile 2015 n. 1798

In sede d’offerta non sussiste l’obbligo di indicare i costi ‘specifici’ o ‘aziendali

Con la sentenza in esame, il Consesso esamina l’esatta portata dispositiva del secondo periodo del comma 4 dell’articolo 87 del ‘Codice dei contratti’, secondo cui “nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.

Invero, per un primo orientamento, “in relazione agli appalti di forniture e di servizi intellettuali (nel cui ambito il rischio c.d. ‘specifico’ o ‘aziendale’ ha minore possibilità di incidenza), il combinato disposto del comma 3-bis dell’articolo 86 e del comma 4 dell’articolo 87 del ‘Codice’ non impone alle imprese partecipanti l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare già in sede di offerta gli oneri per la sicurezza in questione, trattandosi di elementi che vanno viceversa specificati e verificati ai soli fini del giudizio di anomalia” (sul punto –ex multis -: Cons. Stato, V, 17 giugno 2014, n. 3056).

Per altra ricostruzione, invece, “quanto meno nell’ambito degli appalti di servizi e di forniture (espressamente richiamati dal comma 4 dell’articolo 87, cit.), sussiste in capo all’impresa partecipante – e a pena di esclusione - l’indefettibile obbligo di indicare già in sede di offerta gli oneri di sicurezza cc.dd. ‘specifici’ o ‘aziendali’ e che tale obbligo, laddove inadempiuto, determinerebbe comunque l’effetto espulsivo a prescindere da un’espressa previsione in tal senso nell’ambito della lex specialis di gara (tanto, alla luce del principio di eterointegrazione della normativa speciale di gara, che opererebbe in considerazione dell’alto valore sistemico dei valori tutelati)”.

Orbene, la prima tesi è stata da ultimo condivisa nei suoi assunti di fondo dalla recente decisione dell’Adunanza plenaria 20 marzo 2015, n. 3.

Secondo il Supremo Consesso, infatti, “le stazioni appaltanti, nella predisposizione degli atti di gara per lavori e al fine della valutazione dell’anomalia delle offerte, devono determinare il valore economico degli appalti includendovi l’idonea stima di tutti i costi per la sicurezza con l’indicazione specifica di quelli da interferenze”; mentre “i concorrenti, a loro volta, devono indicare nell’offerta economica sia i costi di sicurezza per le interferenze (quali predeterminati dalla stazione appaltante) che i costi di sicurezza interni che essi determinano in relazione alla propria organizzazione produttiva e al tipo di offerta formulata (ivi, punto 2.9.)”.

A questo punto, la Plenaria afferma che “la ratio del puntuale richiamo, nell’art. 87, comma 4, secondo periodo del Codice, della specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture appare individuabile in relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di ciò nella fase della valutazione dell’anomalia (cui la norma è espressamente riferita). Ed infatti il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture può essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l’esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla entità e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica dell’anomalia (ivi, punto 2.9)”.

Pertanto, la ricostruzione costituzionalmente orientata operata dall’Adunanza Plenaria comporta il sostanziale ribaltamento dell’orientamento giurisprudenziale “secondo cui il combinato disposto del comma 3-bis dell’articolo 86 e del comma 4 dell’articolo 87 del ‘Codice dei contratti’ avrebbe imposto oneri dichiarativi più pregnanti (e conseguenza escludenti più stringenti) a carico delle imprese partecipanti ad appalti di servizi e di forniture rispetto a quelle partecipanti ad appalti di lavori (nonostante la maggiore rischiosità che tipicamente caratterizza la seconda tipologia di appalti rispetto alla prima)”.

Deve, quindi, avallarsi il “condiviso orientamento secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica la regola di specificazione (o separata indicazione) dei costi di sicurezza, ai sensi degli articoli 86 e 87 del decreto legislativo n. 163 del 2006 opera in via primaria nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici in sede di predisposizione delle gare di appalto e di valutazione dell’anomalia, con la conseguenza che l'assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione dell'offerta non può risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassatività della cause espulsive previsti dall'art. 46, comma 1-bis, del medesimo Codice (in tal senso: Cons. Stato, V, 2 ottobre 2014, n. 4907 – ipotesi di appalto di servizi -; id., III, 4 marzo 2014, n. 1030 – ipotesi di appalto di servizi -)”. EF



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Inserito in data 13/04/2015
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE, SEZ. I, 10 aprile 2015, n. 176

Sul “non condizionato diritto” di accesso dei consiglieri comunali

Con la pronuncia in epigrafe, il Collegio conferma il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo il quale «i consiglieri comunali hanno un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d'utilità all'espletamento delle loro funzioni, ciò anche al fine di permettere di valutare - con piena cognizione - la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio, e per promuovere, anche nell'ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale», di talché «sul consigliere comunale non può gravare alcun particolare onere di motivare le proprie richieste di accesso, atteso che, diversamente opinando, sarebbe introdotta una sorta di controllo dell'ente, attraverso i propri uffici, sull'esercizio delle funzioni del consigliere comunale» (così, T.A.R. Sicilia – Palermo, Sez. I^, sentenza n. 77/2015; nello stesso senso, ex plurimis, C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 4525/2014).

Del resto, “il diritto di accedere ai documenti amministrativi comprende tanto il diritto di prenderne visione, quanto quello di estrarre copia dei documenti ostesi, con la conseguenza che anche il solo diniego della seconda delle suindicate facoltà integra gli estremi del diniego di accesso” (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I^, ordinanza n. 1140/2015; T.A.R. Puglia – Bari, Sez. II^, sentenza n. 1664/2012).

Ne discende che “la richiesta del Comune di motivare le ragioni della richiesta di copia dei documenti visionati, se pur formalmente non è atto di diniego, costituisce comunque atto lesivo delle prerogative dei consiglieri”.

Si rammenti, infine, che “il diritto di accesso è individuale, sicché non può essere negato per il solo fatto di essere già stato accordato ad altro soggetto, e che i consiglieri comunali sono tenuti a mantenere il segreto sulle informazioni di cui vengono a conoscenza nell’esercizio del potere connesso al loro ruolo” (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. I^, sentenza n. 2834/2014). EF



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Inserito in data 11/04/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE CIVILE, 7 aprile 2015, n. 6921

Appropriazione indebita del professionista 

Con la sentenza de qua, la Suprema Corte chiarisce che il termine di prescrizione del diritto ad ottenere il risarcimento del danno nei confronti di un professionista colpevole di appropriazione indebita, inizia a decorrere dal momento in cui è cessato l’incarico, e non già da quando è stato commesso l’illecito.

Ciò chiarito, gli Ermellini hanno in tal modo dato ragione al cliente di un commercialista che si era visto sottrarre alcune somme di denaro di cui il professionista aveva disponibilità in virtù del suo mandato.

I Giudici di Piazza Cavour, precisando che, nei riguardi di un professionista, il cliente possa agire sia per i danni da responsabilità contrattuale – il cui termine di prescrizione sarà di dieci anni – sia per i danni derivanti da responsabilità extracontrattuale, rilevano che, nel caso de quo, il termine di prescrizione sarà di cinque anni, trattandosi, invero, di un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale, facendo dunque riferimento all’art. 2947 del c.c.

I Giudici di secondo grado, tuttavia, hanno commesso un errore poiché hanno individuato, come data di inizio della decorrenza del termine di prescrizione, quella dell’illecito, anziché quella della cessazione dell’incarico.

Gli Ermellini puntualizzano a tal proposito che il termine di prescrizione non può iniziare a decorrere prima che sia cessato il rapporto professionale, o, comunque, da quando il professionista abbia assolto l’obbligo di rendere il conto al cliente, poiché la prescrizione può decorrere solo da quando il diritto può esser fatto valere.

Alla luce di tutto quanto chiarito ed esposto, i termini di prescrizione non decorrono da quando il fatto illecito ha leso l’altrui diritto, bensì dal momento in cui il danno diventa “oggettivamente riconoscibile”. GMC




Inserito in data 11/04/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 9 aprile 2015, n. 1825

Sulla domanda di revocazione ex art. 395 n. 4 c.p.c.: i presupposti 

Con la pronuncia in epigrafe, il Supremo Consesso amministrativo interviene in merito ad un caso di revocazione ex art. 395 n. 4 del c.p.c., evidenziando i presupposti per la proposizione della domanda de qua.

Nello specifico, il ricorso in questione è stato proposto da una Regione al fine di ottenere la revocazione di una sentenza del Consiglio di Stato con la quale sono stati respinti gli appelli proposti avverso la sentenza del TAR che in accoglimento del ricorso aveva disposto l’annullamento della deliberazione della Giunta regionale con cui la Regione – in relazione alla costruzione di un Sistema Informativo dell’Ambiente – aveva deciso di affidare alcune attività ad una S.p.a.

La Regione, in seguito, denunciava la presenza di un vizio revocatorio che insisterebbe sulla sentenza precedentemente emanata.

I Giudici di Palazzo Spada puntualizzano – con la pronuncia in questione – quanto è già stato chiarito, in modo costante, dalla giurisprudenza, nonché, da ultimo, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2014, secondo cui “L’errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c., deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato; b) dall’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) dall’essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa; l’errore deve inoltre apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche.

Specificamente, in materia di errore di fatto revocatorio, l’articolo 395, n. 4, c.p.c. prevede che sussiste errore di fatto se “il fatto non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare”, dunque, alla luce di quanto chiarito “E’ pertanto inammissibile un ricorso di revocazione nel caso in cui il fatto sul quale si pretende di fondare l’errore revocatorio sia stato proprio il punto decisivo sul quale il Collegio ha fondato la propria decisione”.

Oltre a ciò, la rilevanza dell’interesse – secondo quando chiarito dai Giudici di Palazzo Spada -  doveva essere necessariamente apprezzata non solo “a fini caducatori”, ma anche a fini risarcitori, considerato che sia in primo che in secondo grado la S.r.l. aveva proposto domanda di risarcimento del danno. Invero, non sussiste alcun rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia.

Ancora, non può parlarsi di alcuna “omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio”, dal momento che “le delibere indicate nel ricorso per revocazione non sono mai state prodotte nel giudizio concluso con la sentenza di cui si invoca la revocazione, né può invocarsi in senso contrario il regime di pubblicità al quale sono sottoposte, dal momento che non si è presenza di fonti del diritto, rispetto alle quali vale il principio iura novit curia”.

Alla luce di tutto quanto chiarito, in difetto dei presupposti indicati dall’art. 395, n. 4 c.p.a., il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. GMC



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Inserito in data 10/04/2015
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 3 aprile 2015, n. 6855

La formazione della famiglia di fatto comporta definitiva perdita dell’assegno divorzile

La formazione di una famiglia di fatto, caratterizzata da connotati di stabilità e continuità, nonché dall’elaborazione di un progetto di vita in comune, fa venir meno il diritto all’assegno divorzile. In tal caso, infatti, si rescinde ogni connessione con il tenore ed il modello di vita caratterizzanti la pregressa fase di convivenza matrimoniale.

Ciò non determina, però, una sorta di quiescenza del diritto all’assegno, che potrebbe essere chiesto nuovamente, in caso di rottura della convivenza di fatto. Infatti, la formazione della famiglia di fatto è espressione di una scelta esistenziale libera e consapevole ed è necessariamente caratterizzata dall’assunzione piena di un rischio, in relazione alle vicende successive. Deve anche considerarsi, peraltro, la posizione dell’ex coniuge, che si troverebbe nuovamente obbligato e che, invece, di fronte alla costituzione stabile e duratura di una famiglia di fatto tra il proprio ex coniuge e un altro partner, confiderebbe nell’esonero definitivo da ogni obbligo. CDC

 




Inserito in data 10/04/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 9 aprile 2015, n. 1819

Sui confini della giurisdizione esclusiva in materia di gestione del ciclo dei rifiuti

Come affermato da Cass. S.U. n. 14126 del 2010, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di controversie attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti presuppone che gli atti o i comportamenti della PA o dei soggetti alla stessa equiparati costituiscano espressione dell’esercizio di un potere autoritativo.

Sono invece escluse le controversie nelle quali sia dedotto in giudizio un rapporto obbligatorio avente la propria fonte in una pattuizione di tipo negoziale, intesa a regolare gli aspetti meramente patrimoniali della gestione, che continuano a rientrare nella giurisdizione del giudice ordinario.

Nello stesso senso si è pronunciata anche Cass. S.U. n. 19253 del 2010, evidenziando che l’espresso riferimento normativo ai comportamenti della PA deve essere inteso nel senso che rilevano soltanto i comportamenti costituenti espressione di un potere amministrativo, e non anche quelli meramente materiali, posti in essere dall'amministrazione al di fuori dell'esercizio di un'attività autoritativa. Pertanto, quando vengono in rilievo questioni meramente patrimoniali, connesse al mancato adempimento da parte dell'amministrazione di una prestazione pecuniaria nascente da un rapporto obbligatorio, i comportamenti posti in essere dall'amministrazione rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.

Sulla base di tali precedenti, il Consiglio di Stato ha negato la giurisdizione del giudice amministrativo, dato che, pur invocandosi nel caso di specie l’annullamento di un atto di mancata autorizzazione allo svincolo di una cauzione, in realtà si chiedeva l’accertamento della cessazione dell’obbligo derivante da una garanzia fideiussoria e la condanna al risarcimento dei danni subiti. Si contestava, cioè, il cattivo esercizio di una facoltà di natura privatistica da parte della PA. CDC



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Inserito in data 09/04/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 7 aprile 2015, n. 1770

Demolizione accidentale di un edificio e concessione di ristrutturazione

Con la pronuncia in epigrafe, il Consiglio di Stato riprende l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale pur essendo “vero che qualora un edificio pervenga ad una integrale demolizione (anche a seguito della sua rovina per cause naturali) dopo che per esso è stata rilasciata una concessione edilizia di ristrutturazione, questa concessione perde la propria efficacia perché non esiste più l'edificio da ristrutturare, e per cui occorre, per la costruzione del nuovo edificio, un diverso e regolare titolo abilitativo (così Consiglio di Stato, sez. V, 23 marzo 2000, n. 1610), è peraltro vero che qualora la demolizione avvenga accidentalmente per l'imprevedibile grado di fatiscenza di strutture preesistenti e mentre una ristrutturazione edilizia è già in atto (e cioè durante un intervento inteso a conservare il fabbricato), essa non preclude il rilascio di una successiva concessione di ristrutturazione, che consenta il ripristino della sagoma e dei volumi preesistenti (Consiglio di Stato, sez. V, 18 agosto 1997, n. 917)”.

In particolare, la situazione di fatto creatasi a seguito del crollo di un edificio, che, di fatto, stravolge i presupposti su cui si era precedentemente regolato il Comune, va “valutata in concreto dall’amministrazione e posta come elemento fondante della sua decisione”. EF

 



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Inserito in data 09/04/2015
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 3 aprile 2015, n. 6820

La contestazione dei giusti motivi di recesso introduce un’azione di accertamento 

Con la sentenza in esame, la Suprema Corte afferma che il “recesso dal contratto è l'atto col quale uno dei contraenti si scioglie unilateralmente dal vincolo negoziale”.

Invero, esso “non costituisce un istituto dai caratteri unitari”. Infatti, “talora è previsto dalla legge quale mera facoltà (ad esempio, negli artt. 24, 768 septies, 1671, 1750 c.c.); talaltra è concepito come una misura di reazione ad errori di fatto (ad esempio, negli artt. 1538, 1539, 1893 c.c.); in altri casi ancora è concepito come uno strumento di salvaguardia del sinallagma contrattuale contro il rischio di vizi sopravvenuti (è il caso degli artt. 1613, 1614 comma 2, 1897 c.c.)”.

In quest'ultima categoria rientra “l'Istituto previsto dall'art. 27 l. 392/78, il cui scopo è evitare il rischio che il conduttore si trovi costretto ad onorare un contratto che, senza propria colpa, sia divenuto per lui inutile”.

Del resto, “in quanto finalizzato a rimediare ad un vizio sopravvenuto del sinallagma contrattuale, il recesso ha effetto immediato e provoca lo scioglimento del contratto alla scadenza del semestre di legge: al pari, ad esempio, della scadenza del termine essenziale, dell'avverarsi della clausola risolutiva espressa o dell'inutile spirare del termine fissato con la diffida ad adempiere”.

Ciò premesso, la giurisprudenza è unanime nel ritenere che “l'eventuale contestazione del locatore circa l'esistenza o la rilevanza dei 'giusti motivi' invocati dal conduttore a fondamento del diritto di recesso non introduce una azione costitutiva finalizzata ad una sentenza che dichiari sciolto il recedente dal contratto, ma introduce una mera azione di accertamento, il cui scopo è stabilire se esistessero al momento del recesso i giusti motivi invocati dal conduttore” (così come già ritenuto, tra le altre, da Sez. 3, Sentenza n. 16110 del 09/07/2009, Rv. 608801, e da Sez. 3, Sentenza n. 2070 del 20/02/1993, Rv. 481012, in motivazione).

Pertanto, il contratto di locazione “si scioglierà ope legis una volta decorso il semestre previsto dalla legge, per il solo fatto che la dichiarazione di recesso sia pervenuta al domicilio del locatore, secondo la regola generale di cui all'art. 1334 c.c.”.

La Corte osserva, altresì, che “la domanda di pagamento del canone di locazione dovuto per effetto d'un contratto valido ed efficace ha presupposti e contenuto diversi da quella di pagamento dell'indennità di occupazione prevista dal'art. 1591 c.c.”.

La prima si fonda “sull'esistenza d'un contratto produttivo di effetti, la seconda presuppone per contro che il contratto di locazione abbia cessato di produrre i propri effetti, e che il conduttore sia in mora nell'adempimento dell'obbligazione restitutoria”.

Ne consegue che, “proposta una domanda di adempimento dell'obbligo di pagamento del canone di locazione, costituisce inammissibile mutamento della domanda la richiesta di condanna del convenuto al pagamento dell'indennità di occupazione, di cui all'art. 1591 c.c.” (come già ritenuto, sia pure in fattispecie diversa, da Sez. 3, Sentenza n. 6468 del 19/03/2007, Rv. 596822). EF




Inserito in data 08/04/2015
CORTE COSTITUZIONALE, ORDINANZA 31 marzo 2015, n. 57

Il termine di cui all’art. 30 c. 5 CPA viola gli artt. 3, 24, 103, 113 e 117 Cost?

Con la decisione in esame, il Giudice delle leggi ha dichiarato la “manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 5, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, nonché all’art.117, comma primo, Cost., in relazione all’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)”.

Ad avviso del giudice rimettente, la non manifesta infondatezza della questione traspariva dal fatto che l’art. 30, comma 5, comporta un’irragionevole compressione del diritto di difesa in giudizio della parte danneggiata, con violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, atteso che “la decadenza ha per oggetto un “atto” (che per effetto di esso non può più essere compiuto), mentre ove si tratti, come nella specie, di “un rapporto”, la correlativa estinzione per inerzia del titolare del diritto non sarebbe altrimenti riconducibile che all’istituto della prescrizione”.

Per il rimettente, l‘art. 30, comma 5, CPA doveva ritenersi irragionevole anche perché fissa il  dies a quo del termine di decadenza dalla domanda risarcitoria non già in corrispondenza dell’impugnazione del provvedimento lesivo, bensì in relazione al passaggio in giudicato della sentenza di annullamento.

Da ultimo, ad avviso del rimettente, l’art. 30, comma 5, CPA, violerebbe l’art. 117, comma 1, Cost., in relazione all’art. 6 della CEDU, in tema di “giusto processo”, “in quanto il legislatore nazionale, fissando il suddetto ristretto termine decadenziale, ha interferito nell’amministrazione della giustizia, attribuendo alla pubblica amministrazione una posizione di vantaggio in assenza di “motivi imperativi di interesse generale”, come enucleati dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo”.

La Corte costituzionale ha respinto la predetta questione di costituzionalità sulla base della sua irrilevanza per il giudizio a quo, senza entrare nel merito della fondatezza delle censure sollevate.

Invero, il convincimento in ordine alla rilevanza della questione muoveva dall’erroneo presupposto secondo cui il termine decadenziale introdotto dall’art. 30, comma 5, CPA, doveva applicarsi non solo alle controversie verificatesi prima dell’entrata in vigore del Codice, bensì anche alle cause la cui domanda fosse stata proposta prima di quel momento. A tale conclusione si perveniva facendo leva sulla natura processuale dell’art. 30, comma 5, CPA, che, perciò, avrebbe dovuto operare secondo il criterio del tempus regit actum.

In senso contrario, la Corte costituzionale ha posto l’accento sull’art. 2 del Titolo II dell’Allegato 3 del d.lgs. n. 104/10, a mente del quale «Per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice [del processo amministrativo] continuano a trovare applicazione le norme previgenti». Secondo la Corte costituzionale, detta norma “non è altrimenti interpretabile che nel senso della sua riferibilità anche (e a maggior ragione) all’ipotesi di successione tra un termine sostanziale, qual è quello di prescrizione, ed un termine processuale precedentemente non previsto, quale appunto il termine di decadenza sub art. 30 citato, essendo una diversa lettura della predetta disposizione (nel senso, restrittivo, della sua riferibilità solo a termini processuali «in corso») innegabilmente contra Constitutionem, per la compromissione, che ne deriverebbe, non solo della tutela ma della esistenza stessa della situazione soggettiva”.

Pertanto, poiché al momento della proposizione dell’azione risarcitoria dinanzi al giudice a quo vigeva il regime di prescrizione quinquennale di diritto comune (art. 2947 cod. civ.), la tempestività del ricorso doveva valutarsi alla luce dell’art. 2947 c.c. (anziché dell’art. 30, comma 5, CPA), con la conseguente irrilevanza della questione di costituzionalità sollevata. TM

 



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Inserito in data 08/04/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 27 marzo 2015, n. 1601

Offerta di gara: varianti migliorative, ammissibilità ed esclusione 

Con la pronuncia in epigrafe, il Collegio della Quinta Sezione conferma taluni spunti interessanti, già elaborati dalla giurisprudenza amministrativa riguardo allo svolgimento delle gare pubbliche.

Peraltro in via pregiudiziale, ricordando il divieto dei nova – ex art. 104 C.p.A. ed il valore puramente illustrativo delle comparse conclusionali (Cfr. ex plurimis, Cons. St., sez. V, 13 maggio 2014, n. 2444; sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640; Ad. plen., 19 dicembre 1983, n. 26), viene esclusa la rilevanza delle censure inserite per la prima volta dalla ditta – odierna appellante.

Proseguendo, poi, nel merito, i Giudici evidenziano il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, co. 1-bis, del Codice dei contratti pubblici e, di conseguenza, il potenziale motivo di estromissione dalla gara solo in presenza di carenze tali da ingenerare una situazione di «incertezza assoluta sul contenuto …. dell’offerta».

Tanto non ricorre nel caso in esame, in cui il Collegio può motivatamente escludere le doglianze prospettate dalla ditta ricorrente, considerato che l’offerta proposta dall’altra candidata – odierna ricorrente in via incidentale – non presenta carenze strutturali tali da rientrare nel novero del suddetto articolo 46 – 1’ co. Cod. De Lise.

Peraltro, insiste la quinta Sezione, il giudizio elaborato dalla Commissione di gara – quale organo tecnico – è insindacabile, se non nei limiti dell’abnormità. Circostanza che non si ravvede nell’ipotesi in esame e che, pertanto, porta ad escludere la possibilità di un sindacato del G.A. – quale quello richiesto in appello sull’offerta ammessa – perché sostitutorio e quindi al di fuori dei tassativi casi di giurisdizione di merito - fissati dall’art. 134 C.p.A.   

La pronuncia si conclude, infine, con un intervento del Collegio riguardo alle varianti migliorative – presuntivamente lamentate dall’appellante riguardo all’offerta presentata dalla ditta avversaria.

Nell’escludere le censure e nel ricordare la giurisprudenza ormai salda sul punto, i Giudici ammettono quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio.

Tanto si ravvisa nel caso in esame, in cui il progetto esecutivo dell’aggiudicataria non stravolge le linee fondamentali poste a base di quello preliminare e non presenta mende reali in tema di sicurezza, stabilità e conformità rispetto agli strumenti di tutela del territorio ed ai valori estetici – come sottolineato dalla Commissione di gara.

In ragione di ciò e confermando, peraltro, la discrezionalità tecnica manifestata nel giudizio e la conseguente insindacabilità di quest’ultimo Organo, i Giudici escludono la fondatezza delle censure proposte dall’appellante principale e, per l’effetto, sono esentati dall’esaminare il ricorso incidentale – notoriamente sottoposto all’eventuale accoglimento del primo. CC



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Inserito in data 03/04/2015
CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO, SEZ. II, caso A. M. contro Italia, 24.03.15

Italia condannata: viola il diritto alla libertà

La pronuncia in esame è, inevitabilmente, una decisione che ha fatto discutere – considerato il merito del relativo contenuto.

I Giudici della Corte Edu hanno condannato l’Italia per aver concesso – in ritardo rispetto ai tempi proceduralmente previsti, una misura premiale ad un noto boss - detenuto per reati di associazione mafiosa – ex artt. 416 bis e ter c.p.

Invero, il quadro interno appare piuttosto nebuloso – sotto il profilo sia normativo che giurisprudenziale. Infatti, se da un lato la misura premiale era stata inizialmente concessa, fu poi negata dalla Cassazione penale nel 2007 in considerazione della natura particolarmente e notoriamente grave dei reati suddetti, addebitati all’odierno ricorrente. E’ seguita, poi, la contestazione proveniente dal Ministero della Giustizia – in ragione dell’erronea composizione del Collegio che, inizialmente, aveva riconosciuto la misura premiale e la successiva, relativa conferma – ad opera del Tribunale di Sorveglianza territorialmente competente.

Tale atteggiamento ondivago è stato duramente contestato dal boss che, in ragione di ciò, ha censurato la condotta dello stato italiano dinanzi alla Corte di Strasburgo.

I Giudici francesi, condividendo le doglianze prospettate in ricorso, ritengono si sia evidentemente profilata un’ipotesi di ingiusta detenzione.

Si tratta, in particolare, di una violazione dell’art. 5 §§. 1 e 5, posto che l’Italia – con tale condotta incerta – avrebbe causato un indebito prolungamento della pena.

Ricorda la Corte Edu che, invero, lo Stato avrebbe dovuto indicare con sufficiente chiarezza all’interessato tutti i possibili rimedi interni per ottenere la misura premiale. Proprio da questa sua lacuna è scaturita la condanna per la violazione dell’art 5 §.5, posto che non sono state soddisfatte le condizioni per la concessione di un simile beneficio.

A dispetto di qualunque dubbio, infatti, la Corte evidenzia come i Giudici interni non possano disporre di una discrezionalità tale da escludere il riconoscimento di una misura premiale, specie ove sussistano i sintomi di una volontà di reinserimento sociale (Cfr. Cass. Pen. 29779/12).

Tuttavia, al di là della dubbia prassi giurisprudenziale interna e delle incertezze palesate anche dagli Organi amministrativi, il ricorso dinanzi alla CEDU è stato, comunque, già avviato. CC




Inserito in data 03/04/2015
CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA, 24 marzo 2015, n. 305

Dibattito su oneri di sicurezza e clausole del bando

La sentenza in epigrafe è importante, poiché evidenzia la contraddittorietà degli apporti giurisprudenziali in tema di sussistenza dell’obbligo di indicare i costi della sicurezza “aziendale” o “interna” negli appalti di lavori pubblici, pur ove non previsti da apposita clausola in bando.

La questione affrontata dai Giudici siciliani, invero, segue di qualche giorno il deposito della pronuncia dell’Adunanza Plenaria che, con la Decisione n. 3, ha chiarito la necessaria indicazione dei costi interni, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara.

L’approdo cui è giunto il massimo Collegio di Palazzo Spada si spiega in vista della necessità di garantire una maggiore sicurezza sui luoghi di lavoro e, pertanto, una lettura costituzionalmente orientata del Codice De Lise in combinato con il Testo Unico del 2008 – in tema di salute dei lavoratori.

E’ singolare notare come, in un caso analogo e a distanza brevissima di giorni, la pronuncia dei Giudici siciliani sia, invece, di opposto avviso. Questi, infatti, aderendo al filone prevalentemente accolto tra le Sezioni del Consesso palermitano, sottolineano l’iniquità dell’esclusione disposta a carico di un candidato che abbia omesso l’indicazione dei costi per la sicurezza interni.

La giurisprudenza sicula, infatti, ritiene che la violazione di adempimenti non espressamente previsti (né specificamente sanzionati con l’esclusione) dal bando di gara, né dalla legge, non sia “legittimamente sanzionabile con l’esclusione, … dovendosi accordare prevalenza, rispetto al meccanismo di eterointegrazione, al principio di affidamento (sulla recente, ampia valorizzazione di tale principio, in uno con quello della massima partecipazione, v. Cons. Stato, ad. plen., 30 luglio 2014, n. 16, con riferimento anche alla ratio che sorregge la sopravvenienza normativa di cui all’art. 38 [rectius: art. 39] del D.L. n. 90/2014)”.

I Giudici palermitani, peraltro, confermano tale assunto in ragione della lettura degli articoli 86 e 87 Cod. appalti, nessuno dei quali parrebbe disporre alcun obbligo di indicazione dei costi della sicurezza “aziendale” o “interna” negli appalti di lavori pubblici – come, peraltro, avallato da costante giurisprudenza (Cfr. C.d.S. 2343/2014, 3056/2014, 4964/2013, 638/2014 e 3195/2014).

Come è evidente, la lettura resa dal Collegio palermitano collide con quello della Plenaria. E’ quest’ultima, però, quella cui dare prevalenza – sia in forza della funzione nomofilattica ormai conferitale – ex art. 99 CpA, sia in ragione dei valori di spessore costituzionale che la medesima è riuscita ad involgere. CC



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Inserito in data 01/04/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 31 marzo 2015, n. 1673

Ampio sindacato del G.A. con riferimento alle varianti semplificate

Le scelte urbanistiche costituiscono valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale e censurabili unicamente per i profili di abnormità, illogicità e travisamento dei fatti.

Ciò vale, in particolare, in presenza dell’adozione di determinazioni in tema di pianificazione che investono rilevanti parti del territorio comunale, come le varianti ordinarie, in quanto dirette ad avere effetti innovativi sul governo del territorio quanto ai fini, alle destinazioni e dimensionamento degli standard. Riesce allora difficile negare all’ente locale un incisivo potere politico-discrezionale, che si rivela suscettibile di essere censurato solo entro ristretti ambiti di profili di illegittimità.

La verifica della legittimità delle scelte urbanistiche si atteggia però diversamente in relazione all’ipotesi di una variante semplificata avente ad oggetto la localizzazione di un’opera su una porzione specifica e limitata del territorio. Essa, per la natura ed entità della variazione proposta, non implica scelte di politica urbanistica di carattere generale, per cui le determinazioni della PA possono essere assoggettate ad un più ampio e stringente sindacato giurisdizionale, senza che si possa in ciò configurare una non consentita funzione sostitutiva del giudice amministrativo. CDC



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Inserito in data 01/04/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SESTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 31 marzo 2015, n. 13799

Possibile responsabilità civile della PA per fatti dolosi dei propri dipendenti

Sussiste la potenziale responsabilità civile della PA per le condotte dei propri dipendenti che, sfruttando l’adempimento di funzioni pubbliche ad essi espressamente attribuite, ed in esclusiva ragione di un tale adempimento che quindi costituisce occasione necessaria e strutturale del contatto, tengano condotte, anche di rilevanza penale e pur volte a perseguire finalità esclusivamente personali, che cagionino danni a terzi, quando le condotte risultino non imprevedibile ed eterogeneo sviluppo di un non corretto esercizio di tali funzioni.

Ciò si impone per l’assenza di ragioni di ordine costituzionale che escludano la responsabilità della PA; anzi, dall’art. 28 Cost sembra evincersi il principio opposto. In tal senso milita, inoltre, l’art. 2049 cc, da ritenersi applicabile anche alla PA. CDC




Inserito in data 31/03/2015
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 17 marzo 2015, n. 5218

Sul contratto a favore del terzo in ambito assicurativo

Gli Ermellini, con la pronuncia in epigrafe, intervengono in tema di contratto a favore del terzo in ambito assicurativo.

La Terza Sezione della Suprema Corte, invero, ha ritenuto condivisibile il percorso motivazionale seguito dalla pronuncia di secondo grado, resa dal Tribunale, che aveva rigettato la domanda proposta dal danneggiato contro il proprio assicuratore, ritenendo che l'accordo tra assicuratori non fosse invocabile dal danneggiato, il quale era “terzo” rispetto a quel negozio.

Invero, i Giudici di Piazza Cavour, precisano che l’accordo tra compagnie assicurative che preveda che, nel caso di maxitamponamenti, ogni assicuratore indennizzi il proprio assicurato, non può affatto qualificarsi come “contratto a favore di terzo”.

Muovendo dalla considerazione secondo la quale, in tale tipo di contratto, il vantaggio che stipulante e promittente convengono di attribuire al terzo beneficiario, sia un vantaggio diretto e giuridico – diretto perché rappresenta l'oggetto “immediato” della pattuizione e giuridico perché costituisce l'effetto voluto del negozio giuridico – si tende ad escludere che l’ “Accordo tra compagnie” abbia l'effetto di attribuire, al terzo danneggiato, un vantaggio “diretto e giuridico”.

Invero, alla luce di quanto chiarito dai Giudici della Suprema Corte, se, per effetto dell'“accordo”, ogni danneggiato da un sinistro stradale “catastrofale” acquistasse un diritto di credito immediatamente azionabile nei confronti del proprio assicuratore, si giungerebbe sino a trasformare l'assicurazione della responsabilità civile in un’assicurazione contro i danni, con conseguente mutamento del rischio assicurato ed al di fuori di ogni previsione normativa.

È bene infatti sottolineare che nell'assicurazione della r.c.a., il rischio assicurato è la deminutio patrimonii del responsabile, mentre, per effetto dell’Accordo de quo, ciascuna delle compagnie aderenti si è obbligata a versare al proprio assicurato quanto avrebbe dovuto versargli l'assicuratore del terzo responsabile, salvo rivalsa.

L'“Accordo”, dunque, era un patto in virtù del quale ogni società aderente si impegnava a liquidare e pagare il debito delle consorelle salva rivalsa, ma non era affatto un patto che attribuiva al danneggiato un credito e, dunque, un’azione diretta nei confronti del proprio assicuratore. GMC




Inserito in data 31/03/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 23 marzo 2015, n. 1565

Sull’incompatibilità dei componenti la commissione di gara

I Giudici di Palazzo Spada intervengono, con la pronuncia de qua, in merito alle ipotesi di incompatibilità dei componenti la commissione di gara, chiarendo che tali ultime – previste, com’è noto, dall’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 – debbano essere interpretate in maniera restrittiva.

Questo, è il principio confermato dal Consiglio di Stato, con la sentenza in epigrafe, resa con riferimento a una gara per l’affidamento della gestione e lo smaltimento di rifiuti solidi urbani.

Nel caso in questione, l’operatore economico secondo classificato, aveva proposto ricorso contro l’aggiudicazione perché, tra gli altri motivi, asseriva che uno dei componenti della commissione di gara, fosse incompatibile con quella posizione, per aver reso delle precedenti attività connesse a quell’appalto nell’ambito della amministrazione aggiudicatrice.

Invero, con il quinto motivo, è stato dedotto “Error in iudicando: Violazione dell’art. 84 del d. lgs. 163/2006, violazione della lex specialis di gara; violazione dei principi di funzionamento degli organi collegiali, violazione del principio del giusto procedimento, sviamento”, poiché, un ingegnere, componente sia della commissione per la valutazione tecnica, che di quella per la valutazione dell’anomalia delle offerte, si sarebbe trovato in una “macroscopica situazione di incompatibilità”, avendo – come chiarisce il Supremo consesso amministrativo – “egli contributo in maniera decisiva alla predisposizione degli atti di gara, come emergeva dalla delibera di indizione della gara, rivestendo il ruolo di responsabile del procedimento e gestendo il contratto stipulato a valle della gara stessa, erronee, inconferenti e non condivisibili essendo al riguardo le motivazioni addotte dai primi giudici”.

I Giudici di Palazzo Spada puntualizzano, quanto alla presunta incompatibilità dell’ingegnere a far parte della commissione di gara, che se non è revocabile in dubbio che la disposizione dell’art. 84 del D. lgs. n. 163 del 2006, dettata a garanzia della trasparenza e dell’imparzialità dei procedimenti di gara, impedisca la presenza nelle commissioni di gara di coloro che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l’esito, d’altra parte, deve “sottolinearsi, per un verso, che tale incompatibilità deve riguardare effettivamente il contratto del cui affidamento si tratta e non può riferirsi genericamente ad incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti (Cons. St., sez. V, 25 luglio 2011, n. 4450; sez, III, 28 febbraio 2014, n. 942) e, per altro verso, che di tale situazione di incompatibilità deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità (dovendo la disposizione in questione, in quanto limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione, essere interpretata in senso restrittivo)”.

Ancora, nel caso in esame, non è stato in alcun modo provato che il predetto ingegnere abbia effettivamente predisposto la lex specialis di gara e/o il capitolato tecnico della gara né, tantomeno, può essere decisiva la circostanza che egli sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente e che sia stato nominato responsabile del procedimento, qualifica che, di per sé, non determina alcuna possibilità di alterazione della gara. GMC



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Inserito in data 30/03/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 26 marzo 2015, n. 50

Bocciati ricorsi Regioni: Legge Delrio supera il vaglio di costituzionalità

Con sentenza n. 50, depositata il 26 marzo scorso, la Corte Costituzionale ha rigettato i ricorsi promossi dalle Regioni Lombardia, Veneto, Campania e Puglia coi quali sono stati impugnati, complessivamente, cinquantotto commi dell’art. 1, della Legge 7 aprile 2014, n. 56 (Disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni di comuni).

La Corte Costituzionale, nel rigettare le articolate censure sollevate dalle Regioni, ha sottolineato che il novellato art. 114 della Costituzione, nel far riferimento, per la prima volta, all’ente territoriale “Città metropolitana”, ha imposto, alla Repubblica, il dovere della sua “concreta” istituzione.

Tale esigenza costituzionale, ad avviso della Consulta, fonda la competenza legislativa statale relativa alla istituzione del nuovo ente, che non potrebbe avere modalità di disciplina (nonché di struttura) diversificate da Regione a Regione, senza con ciò porsi in contrasto con il disegno costituzionale che prevede dei livelli di governo che abbiano una disciplina uniforme, quantomeno con riferimento agli aspetti essenziali.

Le Città metropolitane – istituite dalla Legge n. 56 del 2014 – sono destinate a subentrare integralmente alle omonime Province esistenti, la cui istituzione è di competenza statale.

Con la Legge de qua – secondo quanto puntualizzato dalla Consulta – il Legislatore persegue l’obiettivo di realizzare una importante riforma di sistema della geografia istituzionale della Repubblica, alla luce di una semplificazione dell’ordinamento degli enti territoriali, senza, tuttavia, giungere alla soppressione di quelli previsti dalla Carta costituzionale.

Secondo la Corte, la complessità dell’intervento, giustificherebbe la mancata applicazione delle regole procedurali previste dall’art. 133 della Carta costituzionale, le quali sembrano doversi riferire solo ad interventi “singolari”, nel rispetto del principio del necessario coinvolgimento delle popolazioni locali interessate.

Invero, è bene chiarire che l’art. 6 dell’art. 1, Legge n. 56 del 2014, prevede espressamente “l’iniziativa dei comuni, ivi compresi i comuni capoluogo delle province limitrofe”, ai fini della adesione alla Città metropolitana, ciò comportando la conseguente facoltà di uscirne, da parte dei Comuni della Provincia omonima.

Occorre aggiungere che – secondo quanto specificato dalla Consulta – anche il modello di governo di secondo grado, adottato con la Legge in parola, per le neocostituite Città metropolitane, ha superato il vaglio di costituzionalità, così come le ulteriori censurate disposizioni disciplinatorie della Città metropolitana, quali, ad esempio, quella relativa alla figura del sindaco metropolitano.

Quanto al personale della Città metropolitana, la Corte Costituzionale chiarisce come l’applicazione del trattamento vigente per il personale delle Province, riguardi soltanto la prima fase del procedimento di riallocazione del personale a seguito del riordino delle funzioni attribuite agli enti coinvolti. Oltre a ciò, nella pronuncia, la Corte, successivamente all’aver ricostruito il quadro normativo de quo, ha, altresì, chiarito come nel complesso procedimento sia stata tuttavia assicurata la posizione paritaria del ruolo delle Regioni partecipanti all’accordo in Conferenza Unificata, in tal modo riuscendo ad assicurare l’osservanza del principio – certamente fondamentale – di leale collaborazione.

Dunque, alla luce di quanto chiarito dalla Corte Costituzionale, le differenti censure di legittimità, sono state tutte rigettate, tra le quali anche la illegittimità della previsione dell’esercizio del potere sostitutivo straordinario dello Stato per la eventualità della mancata realizzazione della potestà statutaria delle Province e delle Città metropolitane. Sul punto, secondo quanto chiarito dalla Corte, le norme censurate, mirano ad assicurare il fondamentale principio dell’unità giuridica su tutto il territorio nazionale, con l’attuazione del nuovo assetto ordinamentale rivisto dalla stessa Legge n. 56 del 2014.  Oltre a quanto specificato, la Corte chiarisce che non v’è stata alcuna violazione della competenza regionale con riferimento alle nuove disposizioni disciplinatrici delle Unioni di Comuni, poiché, tali ultime, rientrano nell’area di competenza statuale, così come, allo stesso modo, la disposizione concernente la fusione di Comuni di competenza regionale, non ha ad oggetto l’istituzione di un nuovo ente territoriale – che sarebbe tuttavia di competenza regionale – bensì l’incorporazione in un Comune esistente di un altro Comune.

La Corte Costituzionale, in conclusione, si occupa anche del procedimento di fusione per incorporazione di più Comuni: secondo la Consulta, viene demandata la disciplina del referendum consultivo comunale delle popolazioni interessate proprio alle specifiche legislazioni regionali, rimettendo alle singole Regioni l’adeguamento delle stesse rispettive legislazioni. GMC



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Inserito in data 28/03/2015
TAR CALABRIA - REGGIO CALABRIA, SEZ. I, 25 marzo 2015, n. 304

Efficacia della sentenza di non luogo a procedere nel giudizio amministrativo

In seno alla giurisprudenza della Corte di Cassazione, esiste un contrasto giurisprudenziale in merito al tipo di sentenza penale dibattimentale irrevocabile che, ai sensi dell’art. 654 c.p.p., sarebbe “idonea a costituire giudicato anche nel procedimento civile o amministrativo sui fatti accertati e rilevanti ai fini della decisione penale”.

Secondo un primo orientamento, risalente alla sentenza n. 342 del 17 gennaio 1996 (nello stesso senso anche: sent. n. 1319 del 20 febbraio 1996, n. 9798 del 9 novembre 1996, n. 3084 del 9 aprile 1997, n. 10551 del 23 ottobre 1998), “producono effetto di giudicato nei procedimenti civili o amministrativi le sentenze dibattimentali di condanna o di assoluzione, a norma dell'art. 530 c. 1, c.p.p., con esclusione quindi delle sentenze di non luogo a procedere (art. 529 e 531 c.p.p.) stante la lettera della norma, in quanto dette sentenze, pur rientrando nel genus delle sentenze di proscioglimento, costituiscono una species diversa da quelle di assoluzione”.

Il secondo indirizzo giurisprudenziale, risalente alla sentenza n. 6906 del 22 giugno 1993, afferma che “la sentenza penale, pronunziata a seguito di dibattimento, di proscioglimento per amnistia o per prescrizione, in conseguenza della concessione di attenuanti generiche prevalenti sulle aggravanti, può spiegare effetti nel giudizio civile, in ordine alla sussistenza dei fatti materiali in concreto accertati dal giudice penale, quando da questi fatti dipende il riconoscimento del diritto fatto valere in sede civile”.

Il principio è stato ribadito da sentenze successive (con riferimento all'ipotesi di cui all’art. 654 c.p.p.: Cass. 8.5.2003, n. 6985; Cass. 18.4.1998 n. 3937; Cass. 13.12.1999, n. 13939 ed esteso al giudizio civile di danno da Cass. n. 3002 del 28 marzo 1994, n. 810 del 24 gennaio 1995; n. 14328 del 2 novembre 2000, ed altre), le quali affermano che “la sentenza penale, anche se formalmente di non luogo a procedere e non di assoluzione, può fare stato nel giudizio civile o amministrativo tra le stesse parti relativamente ai fatti enunciati (anche solo in motivazione), come rilevanti ai fini della decisione, poiché entrambe appartengono al genus delle sentenze di proscioglimento e poiché vi è la possibilità di coesistenza di una formula terminativa specifica espressa in termini di improcedibilità e di un accertamento di elementi di fatto i quali, in quanto essenziali per la configurazione in concreto del reato, nell'iter argomentativo del giudice penale si pongono quale indefettibile premessa per giungere alla statuizione di non doversi procedere.” (così, Cass. civ. Sez. III, 02-08-2004, n. 14770).

Orbene, con la pronuncia in esame, il Tar Calabria, ritenendo di aderire a quest’ultimo orientamento, dà atto dell’efficacia di giudicato ai sensi dell’art. 654 c.p.p. di una sentenza di non luogo a procedere. EF



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Inserito in data 28/03/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 27 marzo 2015 n. 1619

Va motivato il provvedimento di esclusione dalla gara ex art. 38 lett. f) D.Lgs. 163/06

La giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, 14 agosto 2013, n. 4174) ritiene che la disposizione contenuta nell’art. 38, lett., f), del D.Lgs. n. 163 del 2006, prevedendo che sono esclusi dalla partecipazione alla gara gli operatori economici che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, contempli in realtà “…un fatto complesso che impone la distinzione tra il giudizio afferente alla fase negoziale del pregresso rapporto e il giudizio relativo all'esercizio di poteri amministrativi. Il primo giudizio è riservato all'amministrazione che, quale parte di un pregresso rapporto, può ritenere che l'altra parte abbia posto in essere, nell'esecuzione delle prestazioni, un comportamento connotato da grave negligenza o malafede. L'amministrazione potrebbe decidere di risolvere il contratto stipulato. In questo caso, qualora insorgano contestazioni, la competenza a dirimerle spetta al g.o., che esercita un controllo pieno sulle cause interne che hanno condotto alla interruzione del rapporto negoziale. Il secondo giudizio spetta anch'esso all'amministrazione che, considerati nel modo anzidetto i pregressi rapporti negoziali, adotta, nell'esercizio di un potere pubblico, la determinazione con la quale esclude una impresa da una gara ovvero annulla una aggiudicazione già disposta. Si tratta di un potere discrezionale che deve valutare se il fatto pregresso abbia concretamente reso inaffidabile l'operatore economico con possibile pregiudizio dell'interesse pubblico connesso alla realizzazione, nella specie, di determinati servizi. In questo caso, se insorgono contestazioni, la competenza a dirimerle spetta al giudice amministrativo, che esercita un controllo sulle cause esterne che hanno determinato la rottura del rapporto fiduciario al fine di accertare se esiste una figura sintomatica dell'eccesso di potere idonea a comportare l'illegittimità degli atti amministrativi. In tale prospettiva, l'interruzione della relazione fiduciaria relativa al pregresso rapporto costituisce un presupposto per l'esercizio del potere pubblico, con la conseguenza che il sindacato, come rilevato dalla Cassazione, deve limitarsi a valutare l'eventuale inesistenza o dissimulazione del presupposto stesso”.

Pertanto, “se è vero che l'esclusione dalla gara pubblica, disposta ai sensi del ricordato art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, si fonda sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica Amministrazione fin dal momento genetico e che a tal fine non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente per l'inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l'esercizio di un potere sanzionatorio, il provvedimento di esclusione, per un verso, non può che provenire dall’amministrazione appaltante, quale necessaria conseguenza della motivata valutazione svolta da quest’ultima in ordine alla grave negligenza o malafede nell'esercizio di prestazioni oggetto di precedenti affidamenti che abbiano fatto venir meno la fiducia nell'impresa, e per altro verso costituisce espressione di un ampio potere discrezionale, soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti” (Cons. St., sez. V, 21 giugno 2012, n. 3666; 22 febbraio 2011, n. 1107; 21 gennaio 2011, n. 409; sez. III, 19 aprile 2011, n. 2403).

Alla luce di consolidati principi, quindi, il Consesso, con la pronuncia in epigrafe, confuta una sentenza che ha dichiarato l’illegittimità dell’ammissione alla gara di una società per violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006, “benché l’amministrazione appaltante non abbia mai adottato nei suoi confronti un motivato provvedimento di esclusione dalla gara fondato sulla grave negligenza o malafede nell’espletamento delle prestazioni del precedente affidamento dello stesso servizio di raccolta rifiuti”.

Deve, altresì, rilevarsi che “le cause di esclusione dalla gara, anche con riferimento al possesso dei requisiti di cui all’art, 38, comma 1, lett. c), in quanto idonee a impedire e/o limitare l’esercizio della libera attività economica ed in quanto potenzialmente idonee anche ad incidere sul principio della libera concorrenza, sono tassative e non possono essere oggetto di interpretazione estensiva o analogica”. EF



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Inserito in data 27/03/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE CIVILE SESTA BIS, SENTENZA 24 marzo 2015, n. 5891

Procedimento monitorio e provvedimenti sommari

I Giudici della Suprema Corte, con la pronuncia de qua, chiariscono che nei giudizi di opposizione ad ordinanza - ingiunzione, introdotti nella vigenza dell'art. 23 della legge 24 novembre 1981, n. 689, così come modificato dall'art. 26 del d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, l'appello deve essere proposto nella forma della citazione e non con ricorso, trovando applicazione, infatti, in assenza di una specifica previsione normativa per il giudizio di secondo grado, la disciplina ordinaria di cui agli artt. 339 e seguenti del codice di procedura civile.
Alla luce di tale constatazione, l'appello avverso sentenze in materia di opposizione ad ordinanza-ingiunzione, pronunciate, ai sensi dell'art. 23 della legge 24 novembre 1981, n. 689, in giudizi iniziati prima dell'entrata in vigore del d.lgs. 1° settembre 2011, n. 150, nel caso in cui erroneamente introdotto con ricorso, anziché con citazione, sarà suscettibile di sanatoria, a condizione, tuttavia, che nel termine previsto dalla legge l'atto sia stato non solo depositato nella cancelleria del giudice, bensì anche notificato alla controparte.

Inoltre, è da rilevare che nello scenario appena tracciato, non trova applicazione il diverso principio, non suscettibile di applicazione al di fuori dell’ambito determinato, affermato con riguardo alla sanatoria delle impugnazioni delle deliberazioni di assemblea di condominio, spiegate mediante ricorso e senza che sia possibile rimettere in termini l'appellante. GMC




Inserito in data 26/03/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SESTA SEZIONE CIVILE, ORDINANZA 23 marzo 2015, n. 5804

Sulla sospensione del processo civile per pregiudizialità penale

In materia di rapporto tra giudizio civile e processo penale, il processo civile può essere sospeso ove alla commissione del reato oggetto d’imputazione penale una norma di diritto sostanziale ricolleghi un effetto sul diritto oggetto di giudizio nel processo civile, e sempre a condizione che la sentenza penale possa esplicare nel caso concreto efficacia di giudicato nel processo civile. Pertanto, a rendere dipendente la decisione civile dalla definizione del giudizio penale non basta che nei due processi rilevino gli stessi fatti, ma occorre che l'effetto giuridico dedotto nel processo civile sia collegato normativamente alla commissione del reato, che è oggetto di imputazione nel giudizio penale.

Ciò non accade nel caso della reintegrazione nel possesso, richiesta dal possessore nel processo civile a seguito del subito spoglio, che non è normativamente collegata alla commissione del reato di invasione di edificio, di cui si discute nel processo penale. A ciò consegue l’annullamento dell’ordinanza di sospensione del processo civile. CDC




Inserito in data 26/03/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 25 marzo 2015, n. 1583

Omessa comunicazione di avvio del procedimento: non c’è vizio se manchi sua utilità

La sentenza ribadisce che l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, previsto dall’art. 7 l. 241/1990 non opera in maniera formalistica, essendo volto non solo ad assolvere ad una funzione difensiva a favore del destinatario dell'atto conclusivo, ma anche a consentire alla PA di avere elementi di valutazione adeguati per la formazione di una volontà completa e meditata. Il vizio dell'omissione, pertanto, non sussiste quando in realtà manchi una qualche possibile utilità della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo: sia perché il provvedimento adottato non poteva avere altro contenuto, trattandosi di atto completamente vincolato; sia perché il soggetto inciso sfavorevolmente dal provvedimento non ha in giudizio fornito alcuna prova che, ove allora fosse stato reso edotto dell'avvio del procedimento, l'esito dello stesso avrebbe potuto essere anche in parte diverso. CDC



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Inserito in data 25/03/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 23 marzo 2015, n. 1567

Valutazione del comportamento tenuto dal concorrente in altri rapporti contrattuali

Con riferimento alla causa di esclusione prevista dalla lett. f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, il Consiglio di Stato ha già avuto modo di osservare che, pur essendo indiscutibile che “il sistema normativo non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’aspirante partecipante, deve però reputarsi indeclinabile la valutazione che la stessa amministrazione abbia fatto, in sede per l’appunto amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva”. E’, pertanto, necessario che, in sede amministrativa, siano già state definitivamente accertate le condotte integranti la “grave negligenza o malafede” del contraente (cfr. le decisioni nn. 1716 del 14 aprile 2008, 296 del 27 gennaio 2010, e 1154 del 28 febbraio 2012).

In sostanza, affinché la causa di esclusione in discussione possa dirsi integrata, occorre che anche il “grave errore” nell’esercizio dell’attività professionale “sia stato preventivamente accertato in sede amministrativa, non essendo sufficiente, al riguardo, la mera pendenza di un procedimento amministrativo che in un simile accertamento potrebbe sfociare nel futuro”.

Del resto, con la pronuncia in esame, i Giudici di Palazzo Spada riprendono l’orientamento (decisione 22 gennaio 2015, n. 257) secondo cui costituisce “jus receptum che le valutazioni operate dalle Commissioni di gara sulle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del Giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie, ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (Sez. V, 26 marzo 2014, n. 1468; 23 giugno 2014, n. 3132; III, 13 marzo 2012, n. 1409), o vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione (III, 19 gennaio 2012, n. 249)”. EF



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Inserito in data 25/03/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 23 marzo 2015, n. 1569

Autotutela e il contratto stipulato dalla P.A. nell’esercizio dell’attività privatistica

Viene in rilievo un’attività meramente privatistica nel caso in cui una pubblica amministrazione disponga di immobili non direttamente connessi all'espletamento dei fini istituzionali e decida di cederli a terzi in locazione allo scopo di trarne il conseguente frutto.

In quest’ipotesi, dunque, non essendo la P.A. tenuta predisporre e rispettare particolari procedure pubblicistico-concorsuali, “la giurisdizione apparterrebbe al giudice ordinario”.

Ne consegue che “ogni eventuale modifica dell'accordo consensualmente raggiunto e cristallizzato nel contratto, non può di certo essere unilateralmente disposta dall'Amministrazione, attraverso un uso improprio dell'autotutela che, come è noto, costituisce un procedimento di secondo grado spendibile in presenza di poteri autoritativi”.

Del resto, come costantemente precisato in via ancor più generale dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, che il Consiglio di Stato condivide, “l'amministrazione una volta concluso il contratto, è del tutto carente del potere di sottrarsi unilateralmente al vincolo che dal contratto medesimo deriva: ipotizzare che essa abbia la possibilità di far valere unilateralmente eventuali vizi del contratto semplicemente imputando quei medesimi vizi agli atti prodromici da essa posti in essere in vista dell'assunzione del predetto vincolo negoziale, equivarrebbe a consentire una sorta di revoca del consenso contrattuale (sia pure motivato con l'esercizio del potere di annullamento in via di autotutela) che la pariteticità delle parti negoziali esclude per il contraente pubblico non meno che per il contraente privato: non può dunque ammettersi che, pretendendo di adoperare il proprio potere discrezionale di autotutela per eliminare vizi in realtà afferenti (non già alle determinazioni prodromiche, in sé sole considerate, ed alle modalità procedimentali ad esse solo proprie, bensì) al contratto ormai stipulato, l'amministrazione possa spostare l'asse della giurisdizione riconducendo nell'alveo di quella amministrativa una controversia sulla validità di un contratto di diritto privato, come tale rientrante nell'alveo della giurisdizione ordinaria” ( cfr. da ultimo e per tutte Sez. Un. Ordinanza n. 22554 del 23.10.2014) . EF



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Inserito in data 24/03/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA - 16 marzo 2015, n. 1351

Il termine ex art 30 CPA si applica a controversie risarcitorie anteriori?  Rinvio all’Adunanza Plenaria

Rilevato che sull’applicabilità del termine decadenziale introdotto dall’art. 30 c.p.a. alle azioni di condanna al risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo relative a fatti anteriori sussiste un contrasto giurisprudenziale, la quarta sezione del Consiglio di Stato ha rimesso tale questione all’Adunanza plenaria.

Più specificamente, in generale non si dubita affatto che, costituendo detto termine una novità assoluta del Codice di rito […], lo stesso non possa applicarsi sic et simpliciter retroattivamente; tuttavia, con particolare riferimento al regime delle controversie introdotte con atto successivo all’entrata in vigore del Codice medesimo è possibile individuare, nella giurisprudenza sia di primo che di secondo grado, due difformi orientamenti”.

Secondo un primo indirizzo, la novità della previsione di un termine decadenziale in precedenza sconosciuto al sistema processuale, unitamente al già richiamato principio di irretroattività della legge, dovrebbe comportare che ai fatti illeciti anteriori al 16 dicembre 2010 si applichi in toto il regime normativo anteriore, e quindi che la relativa azione risarcitoria soggiaccia unicamente al termine di prescrizione di cui all’art. 2947 cod. civ.”. Nel senso dell’ultrattività della previgente disciplina processuale deporrebbe anche il disposto dell’art. 2 dell’Allegato 3 al c.p.a. (“Per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti”); invero, tale norma si riferisce alla successione tra diversi termini processuali e, perciò, a fortiori, si applicherebbe alla successione tra un termine sostanziale-prescrizionale e uno processuale-decadenziale.

Altro avviso, minoritario ma rintracciabile anche nella recente giurisprudenza di questa Sezione, assume invece che, in virtù della natura processuale della nuova previsione e in applicazione del principio tempus regit actum, sia ragionevole ritenere che, per i fatti storicamente antecedenti all’entrata in vigore del Codice, l’azione risarcitoria andasse comunque proposta nel termine di 120 giorni dalla data in cui l’innovativa disposizione è entrata in vigore”. A sostegno di quest’ultimo indirizzo, si osserva che la decadenza così introdotta è espressione della stessa ratio che giustifica il termine di decadenza riferito all’impugnabilità degli atti amministrativi (ossia l’esigenza di certezza del diritto e di stabilità dei rapporti giuridici). Inoltre, tale ricostruzione impedisce irragionevoli disparità di trattamento con controversie analoghe, ma riferite a fatti illeciti avvenuti in un momento successivo. Infine, si esclude che l’art. 2 dell’Allegato 3 al c.p.a. sia utile a risolvere tale disputa, dovendosi applicare tale norma solamente alla successione tra termini processuali (e, prima del c.p.a., l’azione risarcitoria per danno da lesione di interessi legittimi non soggiaceva ad alcun termine processuale). TM



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Inserito in data 24/03/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 23 marzo 2015, n. 1556

La posizione di “difesa attiva” propria del ricorso incidentale

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato chiarisce, tra l’altro, i casi in cui il controinteressato è onerato a proporre ricorso incidentale, così distinguendoli da quelli in cui il controinteressato può limitarsi a delle mere difese.

Ai sensi dell’art. 42 CPA, l’onere del controinteressato di proporre ricorso incidentale è circoscritto al caso in cui questa parte intenda proporre «domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale».

Secondo l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 7 aprile 2011, n. 4), la posizione di “difesa attiva” propria del ricorso incidentale ricomprende i casi in cui il controinteressato: «a) formula un’eccezione, eventualmente a carattere riconvenzionale; b) propone una vera e propria domanda riconvenzionale, diretta all’annullamento di un atto; c) articola una domanda di accertamento pregiudiziale, volta, comunque, ad ottenere una pronuncia che precluda l’esame del merito del ricorso principale».

Ciò premesso, secondo la Quinta sezione del Consiglio di Stato, il ricorso incidentale è lo strumento processuale, tipico del giudizio impugnatorio, che consente di proporre eccezioni in senso proprio, ossia di introdurre nel giudizio fatti nuovi al fine di precludere l’accertamento di illegittimità dell’atto impugnato in via principale. “Più precisamente, una simile condotta difensiva si traduce nella contrapposta domanda di accertamento dell’illegittimità di atti amministrativi facenti parte della medesima sequenza procedimentale o comunque funzionalmente connessi a quello impugnato, che abbiano attribuito una posizione di vantaggio al ricorrente principale, legittimante quest’ultimo alla proposizione di tale impugnativa. L’onere di proporre ricorso incidentale è dunque speculare a quello di allegare i fatti costitutivi della domanda introdotta con il ricorso principale, concernendo atti la cui lesività è solo potenziale, in considerazione dell’esito finale dell’attività amministrativa, comunque favorevole, ma che si sia poi attualizzata per effetto della proposizione del ricorso principale, facendo conseguentemente sorgere l’interesse a proporre la contro impugnazione prevista dal citato art. 42 del codice del processo”.

Ne consegue che il controinteressato ben può sostenere il carattere non vincolante del parere a lui sfavorevole e, perciò, la legittimità dell’operato dell’amministrazione che lo ha disatteso, senza necessità di impugnare detto parere con ricorso incidentale. TM



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Inserito in data 23/03/2015
TAR CALABRIA - REGGIO CALABRIA, SEZ. I, 10 marzo 2015, n. 215

Obbligo di provvedere, silenzio P.A. e necessità di un provvedimento espresso

I Giudici calabresi forniscono un ulteriore appiglio in tema di silenzio illegittimamente serbato dalla P.A. e riguardo all’accertamento  sul relativo obbligo di provvedere.

In particolare, il Collegio è chiamato ad intervenire su un’istanza  prospettata da un ricercatore - candidato il quale, dopo aver preso parte ad una valutazione comparativa indetta dall’Università, lamentava la chiusura dei lavori di referaggio - da parte della Commissione giudicatrice - in modo non del tutto rituale, ossia in mancanza di un provvedimento espresso – sub specie di atto rettoriale – come previsto dal relativo Bando.

I Giudici, accogliendo tale doglianza, sottolineano in primo luogo la natura qualificata dell’interesse di parte ricorrente – giacchè partecipante alla selezione censurata.

Sottolineano, poi, l’irritualità della chiusura del procedimento in esame, poiché conclusosi con un verbale, nel quale la Commissione aveva dato atto, sostanzialmente, di non poter scegliere nessuno dei candidati e di non potere dare seguito alla individuazione finale.

E’ evidente, quindi, ad avviso del Collegio calabrese, come il suddetto procedimento selettivo avrebbe dovuto concludersi nelle forme di legge e in quelle di cui al bando; proprio quel bando con cui l’Amministrazione ha, peraltro, autovincolato la propria azione.

In ragione di ciò, valorizzando anche l’interesse morale di parte istante a conoscere esattamente la determinazione, motivata ed espressa, con la quale è esitato il procedimento de quo, il Collegio ne accoglie l’istanza.

Per l’effetto, i Giudici dichiarano l’illegittimità del silenzio serbato dall’Università e dispongono la chiusura de i lavori di tale procedura di valutazione comparativa, mediante adozione di provvedimento espresso. CC



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Inserito in data 22/03/2015
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 20 marzo 2015, n. 3

Va esclusa l'impresa che non indica gli oneri di sicurezza

Il Supremo Consesso amministrativo risolve, con la pronuncia in esame, la diatriba sorta in seno ai Giudici di Palazzo Spada riguardo alla possibilità che la mancata indicazione degli oneri aziendali in tema di sicurezza interna – ex art. 87 – co. 4’ - DLgs. 163/06 - Cod. De Lise e ss. mm. -  possa o meno costituire causa di esclusione dalla gara anche con riguardo ai contratti pubblici relativi a lavori - come contestato da parte dell’odierna appellante.

Il dibattito, sfociato nell’ordinanza di rimessione n. 88 emessa dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato in data 16 gennaio 2015 (Cfr. www.ildirittoamministrativo.it - Ultimissime del 21.01.15), nasce dalla dubbia lettura della suddetta norma, se in senso estensivo – e quindi applicabile a tutti i tipi di contratti pubblici, o se non ampliabile limitatamente ai contratti pubblici avente ad oggetto lavori – quale quello intercorso tra le parti dell’odierno giudizio. Si finirebbe, in tal guisa, con l’avallare la posizione della ditta appellante.

La Plenaria provvede a ricostruire il confronto sorto, in seno alla giurisprudenza amministrativa, da un diverso modo di intendere i costi aziendali interni, distintamente inquadrati come propri di ciascuna impresa e concernenti i rischi legati alla realizzazione dello specifico appalto (documento di valutazione dei rischi); o, diversamente, come destinati ad attenuare i cc.dd. rischi da interferenza e, pertanto, prescrivibili a monte dalla stazione appaltante.

Ad avviso di una lettura giurisprudenziale più estensiva, evidentemente aderente alla prima chiave di lettura, la ratio della norma oggi censurata - imponendo ai concorrenti di indicare già nell’offerta l’incidenza degli oneri di sicurezza aziendali, finirebbe con il rispondere ad evidenti finalità di tutela della sicurezza dei lavoratori e con il salvaguardare principi la cui rilevanza costituzionale conferma il rilievo e la necessaria, maggiore copertura paventata da tali Giudici.

Di contro, recentemente è emerso un filone giurisprudenziale altrettanto significativo (Cfr. C.d.S 2343/14; 4964/13) che, condividendo la seconda chiave di lettura dei costi aziendali, ha ritenuto la necessaria applicabilità dell’art. 87 – 4’ co. DLgs. 163/06 esclusivamente agli appalti di servizi o di forniture <>.

Per i lavori, dunque, ritiene tale ultimo orientamento, la quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 d.lgs. n. 81/2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 131 cod. Contratti pubblici, pur rimanendo in essere l’obbligo di valutazione dell’offerta, anche rispetto al costo della sicurezza, in virtù dell’art. 86 comma 3 bis del Codice dei contratti pubblici.

Così ricostruito il contrasto, la questione è stata prospettata in modo tale che il Massimo Collegio verifichi se, in ogni caso, la sanzione dell’esclusione debba essere comminata anche laddove l’obbligo di specificazione degli oneri non sia stato prescritto dalla normativa di gara.

L’Adunanza Plenaria risolve il quesito propendendo per il primo orientamento, di matrice estensiva.

Ritiene, infatti, che nelle procedure di affidamento relative ai contratti pubblici di lavori i concorrenti debbano indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza interni o aziendali.

Il Collegio ravvisa, a fondamento di un simile assunto, sia l’assenza di elementi preclusivi riguardo all’indicazione dei costi interni nelle offerte per l’affidamento di lavori; sia, ed è certamente l’aspetto più pregnante, l’opportunità di una lettura costituzionalmente orientata delle norme regolatrici della materia date dagli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008  - in tema di sicurezza sui luoghi di lavoro - e 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del Codice dei Contratti pubblici.

Infatti, laddove si procedesse diversamente, i Giudici finirebbero con l’avallare una normativa contraddittoria che, incidendo negativamente sulla completezza della previsione dei costi per la sicurezza per le attività più rischiose, risulterebbe incoerente con la prioritaria finalità della tutela della sicurezza del lavoro, che ha fondamento costituzionale negli articoli 1, 2 e 4 e, specificamente, negli articoli 32, 35 e 41 della Costituzione e che, prosegue il Collegio <<trascende i contrapposti interessi delle stazioni appaltanti e delle imprese partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, rispettivamente di aggiudicare questi ultimi alle migliori condizioni consentite dal mercato, da un lato, e di massimizzare l’utile ritraibile dal contratto dall’altro>> (Cfr. Sez. V, n. 3056 del 2014).

Pertanto, prosegue il Massimo Consesso, al fine di evitare una soluzione ermeneutica irragionevole ed incompatibile con le coordinate costituzionali, si deve allora accedere ad una interpretazione degli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, del Codice, nel senso che l’obbligo di indicazione specifica dei costi di sicurezza aziendali non possa che essere assolto dal concorrente, unico in grado di valutare gli elementi necessari in base alle caratteristiche della realtà organizzativa e operativa della singola impresa, venendo altrimenti addossato un onere di impossibile assolvimento alla stazione appaltante, stante la sua non conoscenza degli interna corporis dei concorrenti.

In considerazione di ciò, deriva che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di <<mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice>> idoneo a determinare <<incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta>>” per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta perciò, anche se non prevista nella lex specialis, causa di esclusione del candidato che non l’abbia specificata.

Sulla base di quanto detto, l’Adunanza Plenaria desume il seguente principio di diritto: “Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara”. CC

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



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Inserito in data 20/03/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE CIVILE SESTA TER, SENTENZA 17 marzo 2015, n. 5230

Medici specializzandi: omessa attuazione disciplina comunitaria

La Suprema Corte, con la pronuncia de qua, interviene per affermare che laddove manchi, o ritardi, l'attuazione della disciplina comunitaria, sorge una responsabilità dello Stato Italiano, di cui può rispondere il Ministero ove convenuto anche se erroneamente, quale articolazione del Governo e della Presidenza del Consiglio dei Ministri, “quale organo di direzione della politica generale del Governo”, nel rispetto dell’art. 95 della Carta costituzionale.

Specificamente, considerando il caso in questione, gli Ermellini hanno confermato la condanna dello Stato al risarcimento dei danni derivanti dalla mancata o ritardata attuazione della disciplina comunitaria in tema di organizzazione dei corsi di specializzazione medica.

Dunque, è stato respinto il ricorso proposto dalla Presidenza del Consiglio dei ministri ed i Ministeri dell'Istruzione Università e Ricerca e della Salute avverso la sentenza della Corte d'Appello di Catania che, in parziale accoglimento dell'appello dei medici, ha condannato "il Ministero dell'Università e della Ricerca Scientifica ed il Ministero della salute, in persona dei rispettivi ministri pro tempore, quali articolazione del Governo della Repubblica e, per essi, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, al pagamento, in favore dei medici della somma, per ciascuno, di Euro 30.000,00 a titolo di risarcimento dei danni per la frequenza di corsi di specializzazione presso l'Università degli Studi di Catania, nella situazione di inattuazione da parte dello Stato Italiano delle direttive CEE in merito all'organizzazione de corsi di specializzazione medica”.

È da sottolineare, in particolare, che con un unico motivo di ricorso, i ricorrenti hanno sostenuto la nullità della sentenza impugnata per aver condannato la Presidenza del Consiglio dei Ministri, sebbene mai evocata in giudizio, e per aver prima escluso la legittimazione dei Ministeri convenuti e poi considerati legittimati quali articolazioni della Presidenza del Consiglio dei ministri, così rendendo una decisione illogica e contraddittoria, oltre che priva di riferimento normativo.

Nonostante ciò, la Corte di legittimità ha tuttavia confermato il decisum della Corte d'appello la quale ha scrutinato il motivo di appello dei medici resistenti, con cui essi contestavano che il Tribunale di Catania, dopo avere rigettato la domanda relativa alla rivendicazione dell'efficacia autoapplicativa delle direttive comunitarie sul tema, avesse rigettato altresì la domanda risarcitoria, sulla base della considerazione secondo la quale il soggetto legittimato passivo non erano i Ministeri e l'Università degli Studi di Catania, anch’essa evocata in giudizio, bensì la Presidenza del Consiglio “quale organo di direzione della politica generale del Governo ex art. 95 Cost.”. La Corte di Catania, dunque, dopo avere condiviso l'esclusione della legittimazione dell'Università e ritenuto, altresì, che il Tribunale avesse correttamente escluso quella dei Ministeri, ha, tuttavia, ritenuto che i Ministeri fossero ormai legittimati passivi all'azione, quali articolazioni del Governo della Repubblica, non avendo, l'Avvocatura dello Stato, chiesto l'applicazione dell'art. 4 della l. n. 260 del 1958.

In conclusione, i Giudici della Suprema Corte hanno, quindi, confermato l’orientamento de quo, condividendone il dispositivo di condanna; invero, l’evocazione della Presidenza del Consiglio risulta possibile in quanto i Ministeri, dei quali è stata esclusa la legittimazione come articolazioni dell'istituzione Governo, sono rimasti in giudizio come articolazioni della Presidenza del Consiglio e non avendo, l'Avvocatura Distrettuale dello Stato, ritenuto di chiedere l'applicazione dell'art. 4 della legge sopra citata. GMC




Inserito in data 20/03/2015
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I TER, 9 marzo 2015, n. 3912

Stato civile: poteri del Sindaco e del Prefetto e limiti dell’Autorità giudiziaria

Con la pronuncia in epigrafe, i Giudici del Tar Lazio ricostruiscono la disciplina in materia di trascrizione degli atti di matrimonio, giungendo a dichiarare l’illegittimità dei provvedimenti con i quali il Prefetto di Roma ha disposto la cancellazione delle trascrizioni, nel registro dello Stato civile di Roma, degli atti dei matrimoni contratti tra persone dello stesso sesso e celebrati all’estero.

È bene chiarire che le disposizioni del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396, avente ad oggetto il regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, non prevedono competenze o poteri di annullamento o di autotutela aventi ad oggetto la trascrizione di matrimoni, bensì esclusivamente la possibilità di disporre l'annotazione di “rettificazioni” operate dall’Autorità giudiziaria.
Una trascrizione nel Registro degli atti di matrimonio, dunque, può essere espunta e/o rettificata soltanto in forza di un provvedimento dell'Autorità giudiziaria, e non adottando un provvedimento amministrativo da parte dell’Amministrazione centrale, e ciò neanche nel caso in cui venga esercitato il potere di sovraordinazione che il Ministro dell'Interno vanta sul Sindaco in materia di stato civile.
Invero, ed è bene precisarlo, il potere sostitutivo può essere esercitato solo “nel caso di inerzia del Sindaco” e, altresì, il Prefetto, sostituendosi al Sindaco, solamente  in caso di inerzia, non potrebbe esercitare poteri maggiori rispetto a quelli vantati da questo ultimo, il quale non può annullare le trascrizioni.

Si consideri, infatti, che atti di tal tipo non possono essere assunti neanche dal Prefetto.

Tale facoltà è, dunque, inibita, dovendo il Sindaco ricorrere al giudice in tutti i casi in cui dovessero presentarsi fattispecie analoghe, fatta salva, tuttavia, l'ipotesi della rettifica di meri errori materiali.

Solo questo, infatti, rappresenta oggetto di un potere di intervento successivo pacificamente concesso ed attribuito all'Ufficiale dello stato civile.
Alla luce di quanto evidenziato, spetterà, dunque, solo al giudice disporre la cancellazione di un atto indebitamente registrato nel Registro degli atti di matrimonio. GMC



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Inserito in data 19/03/2015
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, SECONDA SEZIONE, SENTENZA 11 marzo 2015 - causa C-628/13

Sull’abuso di mercato e la nozione di informazione privilegiata

I Giudici europei, intervenendo in tema di intermediari finanziari, manipolazioni ed abusi del mercato, delimitano la nozione di informazione privilegiata.

Più nel dettaglio, il Collegio chiarisce che “per prevenire qualsiasi abuso, le società che emettono strumenti finanziari devono comunicare al pubblico ogni informazione che sia in grado di incidere sui corsi azionari”.

In guisa di ciò e considerando, altresì, che una divulgazione tempestiva e corretta delle informazioni al pubblico rafforza l’integrità del mercato e che, al contrario, la divulgazione selettiva da parte degli emittenti può solo determinare il venir meno della fiducia degli investitori nell’integrità dei mercati finanziari, la Corte di Lussemburgo tende ad evidenziare l’importanza della comunicabilità e della ostensibilità di informazioni afferenti a tali mercati, al fine di renderle il più possibile conoscibili.

Un simile orientamento, peraltro, non può non risentire – proseguono i Giudici – dell’accresciuta complessità dei mezzi finanziari e di come in seno agli stessi occorra estendere, necessariamente, la portata ed il novero delle informazioni suscettibili di essere divulgate, in vista – come alcuni Autori hanno già acutamente osservato - di una maggiore efficienza e di una maggiore democraticità del sistema.

Pertanto, sulla base di tali ponderazioni, la Corte europea enuncia il seguente principio di diritto:  L’articolo 1, punto 1, della direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato (abusi di mercato), e l’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2003/124/CE della Commissione, del 22 dicembre 2003, recante modalità di esecuzione della direttiva 2003/6 per quanto riguarda la definizione e la comunicazione al pubblico delle informazioni privilegiate e la definizione di manipolazione del mercato, devono essere interpretati nel senso che non esigono, affinché determinate informazioni possano essere considerate come informazioni aventi carattere preciso ai sensi delle citate disposizioni, che sia possibile dedurre, con un grado di probabilità sufficiente, che l’influenza potenziale di tali informazioni sui prezzi degli strumenti finanziari in questione si eserciterà in un senso determinato, una volta che esse saranno rese pubbliche. CC



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Inserito in data 18/03/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 16 marzo 2015, n. 5160

Sul dies a quo per l’esercizio dell’azione di regresso nei confronti del datore di lavoro

Con la pronuncia indicata in epigrafe, la Suprema Corte enuncia il seguente principio di diritto: “in tema di assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro, l'azione di regresso dell'INAIL nei confronti del datore di lavoro può essere esercitata nel termine triennale di prescrizione, che, ove non sia stato iniziato alcun procedimento penale, decorre dal momento di liquidazione dell'indennizzo al danneggiato, ovvero, in caso di rendita, dalla data di costituzione della stessa”.

In particolare, i Giudici della nomofilachia mostrano di “condividere la soluzione da ultimo affermata da questa Corte con le sentenze n.ri 5134 e 5879 del 2011, che, nell'ipotesi in cui non sia stato iniziato alcun procedimento penale, hanno stabilito che il termine triennale decorre dal momento di liquidazione dell'indennizzo al danneggiato”.

Al riguardo, infatti, va rilevato che l'INAIL, con l'azione di regresso prevista dal D.P.R. n. 1124 del 1965, artt. 10 ed 11, agendo contro il datore di lavoro dell'assicurato infortunato, “fa valere in giudizio un diritto proprio, nascente direttamente dal rapporto assicurativo (v., fra le altre, Cass. 2-4-1992 n. 4015, Cass. 18-10-1994 n. 8467, Cass. S.O. 16-4-1997 n. 3288, Cass. 21-1-2004 n. 970, Cass. 18-8-2004 n. 16141, Cass. 7-3-2008 n. 6212, Cass. 28-3-2008 n. 8136), spiegando un'azione nei confronti del datore di lavoro, che ha violato la normativa sulla sicurezza sul lavoro, in qualche misura assimilabile ad un'azione di risarcimento danni promossa dall'infortunato, tanto che il diritto viene esercitato entro i limiti del complessivo danno civilistico ed è funzionalizzato a sanzionare il datore di lavoro, consentendo contestualmente all'Istituto assicuratore di recuperare quanto corrisposto al danneggiato” (v. fra le altre Cass. 20-8-1996 n. 7669, Cass. 16-6-2000 n. 8196, Cass. 9-8-2006 n. 17960).

Pertanto, “il diritto dell'INAIL al recupero di quanto erogato al danneggiato deve agganciarsi, per la certezza dei rapporti giuridici, alla liquidazione dell'indennizzo assicurativo che costituisce il fatto certo e costitutivo del diritto a svolgere, nel termine previsto, l'azione di regresso”.

Il Collegio, quindi, ritiene che non possa darsi seguito all'indirizzo (v. Cass. n. 10950/2000) “secondo cui, in caso di mancato inizio del procedimento penale, il termine triennale decorra dal giorno in cui l'Istituto ha richiesto il risarcimento all'assicurato o ha promosso contro di questo l'azione” EF




Inserito in data 18/03/2015
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. IV, 17 marzo 2015, n. 1601

La deroga evocata nell'art. 35, co. 20, L. 47/85 riguarda solo le norme regolamentari

Il punto di diritto sul quale si fonda la presente controversia riguarda l'esatta interpretazione dell'art. 35, comma 20 (tale essendo divenuto, per successive interpolazioni, l'originario comma 14) della legge n. 47/1985, secondo cui: "A seguito della concessione o autorizzazione in sanatoria viene altresì rilasciato il certificato di abitabilità o agibilità anche in deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari, qualora le opere sanate non contrastino con le disposizioni vigenti in materia di sicurezza statica, attestata dal certificato di idoneità di cui alla lettera b) del terzo comma e di prevenzione degli incendi e degli infortuni".

A tal uopo, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare che “il rilascio del certificato di abitabilità di un fabbricato, conseguente al condono edilizio, ai sensi del citato art. 35 comma 20 l. n. 47 del 1985, può legittimamente avvenire in deroga solo a norme regolamentari e non anche quando siano carenti condizioni di salubrità richieste invece da fonti normative di livello primario, in quanto la disciplina del condono edilizio, per il suo carattere di eccezionalità e derogatorio, non è suscettibile di interpretazioni estensive e, soprattutto, tali da incidere sul fondamentale principio della tutela della salute, con evidenti riflessi sul piano della legittimità costituzionale” (Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 2004 n. 2140; 13 aprile 1999 n. 414).

Tale orientamento risulta, peraltro, del tutto coerente con quello espresso dalla Corte Costituzionale, che, con sentenza 18 luglio 1996 n. 256, ha affermato che la deroga introdotta dall'art. 35, comma 20, “non riguarda i requisiti richiesti da disposizioni legislative e deve, pertanto, escludersi una automaticità assoluta nel rilascio del certificato di abitabilità... a seguito di concessione in sanatoria, dovendo invece il Comune verificare che al momento del rilascio del certificato di abitabilità siano osservate non solo le disposizioni di cui all'art. 221 T.U. delle leggi sanitarie (rectius, di cui all'art. 4 del D.p.r. 425/94), ma, altresì quelle previste da altre disposizioni di legge in materia di abitabilità e servizi essenziali relativi e rispettiva normativa tecnica.... Permangono, infatti, in capo ai Comuni tutti gli obblighi inerenti alla verifica delle condizioni igienico-sanitarie per l'abitabilità degli edifici, con l'unica possibile deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari”.

Orbene, alla luce della giurisprudenza riportata e della lettura costituzionalmente orientata della norma, resa dalla Corte Costituzionale, appare evidente che “non è possibile ritenere che l'art. 35, comma 20, l. n. 47/1985 contenga una deroga generale ed indiscriminata alle norme che presidiano i requisiti di abitabilità degli edifici, e ciò proprio perché - come chiarito sempre dalla Corte Costituzionale con la sentenza citata (e già prima con sentenza n. 427/1995) - la detta legge intende contemperare valori tutti costituzionalmente garantiti, quali, tra gli altri, da un lato il diritto alla salute e dall'altro il diritto all'abitazione e al lavoro”.

Un’interpretazione che validi una deroga "generale" alla normativa a tutela della salute, con particolare riguardo al luogo di abitazione, “si porrebbe, dunque, in contrasto non solo con l'art. 32 Cost., ma anche con quelle stesse esigenze di contemperamento tra diversi valori costituzionali, proprie della legge n. 47/1995”.

Pertanto, deve ritenersi che, “mentre possono essere derogate norme regolamentari, non possono esserlo norme di legge, in quanto rispetto ad esse la deroga non è evocata nell'art. 35, comma 20”.

Del resto, “l'art. 35, comma 20, l. n. 47/1985 ha inteso evitare che singole, specifiche disposizioni regolamentari - espressione di esigenze locali e comunque non attuative di norme di legge gerarchicamente sovraordinate - possano costituire, ex post, mediante il diniego del certificato di abitabilità, ostacolo al condono, e quindi alla regolarizzazione, delle costruzioni abusive, frustrando l'esigenza di "rientro nella legalità", che, per il tramite della detta legge, si è inteso attuare”. EF



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Inserito in data 17/03/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SESTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 10 marzo 2015, n. 10124

L’appropriazione di somme di denaro in attività di bancoposta non integra peculato

L’attività di bancoposta svolta da Poste spa è di tipo privatistico, non diversamente da quella svolta dalle banche. Ne consegue che l’appropriazione di somme di risparmiatori commessa dal dipendente di Poste spa integra il reato di appropriazione indebita e non di peculato.

Com’è noto, infatti, la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio deriva dall'effettivo esercizio di funzioni nell'ambito di un pubblico ufficio o servizio e l’attività bancaria delle Poste è attività di diritto privato, al pari di quella svolta delle banche. Non vi è, del resto, alcuna disposizione che preveda o lasci intendere che l'ente Poste abbia condizioni di esercizio diverse da quelle ordinarie delle banche nello svolgimento di attività di tipo bancario. Al contrario, è accuratamente disciplinato dal dpr 144/2001 il profilo del pieno distacco contabile tra le attività bancarie e le altre (non solo postali), così limitandosi qualsiasi commistione nella gestione delle provviste dell'una e dell'altra attività.

Né rileva che Poste spa operi per conto della Cassa Depositi e Prestiti, essendo quest'ultima equiparabile ad un comune titolare di azioni e non operando personalmente nei rapporti con la clientela, che ha rapporti, regolati esclusivamente dal diritto civile, con Poste spa. CDC




Inserito in data 17/03/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 17 marzo 2015, n. 1375

Indicazione degli oneri di sicurezza aziendale ed eterointegrazione del bando

Gli artt. 86, comma 3-bis e 87, comma 4 del d.lgs. 163/2006, in combinato disposto con l’art. 26, comma 6 del d.lgs. 81/2008 non impongono alle imprese l'obbligo, a pena di esclusione dalla gara, di indicare gli oneri per la sicurezza aziendale.

Poiché le disposizioni in esame regolano la verifica dell'anomalia dell'offerta, è in questa sede che l'obbligo di indicare (e giustificare) i costi per la sicurezza viene in rilievo, mentre risulta eccedente, rispetto al fine di consentire nella stessa sede tale verifica, pretendere che l'impresa debba indicare i costi in questione già nella propria offerta.

Pertanto, non può parlarsi di eterointegrazione del bando di gara ad opera delle sopra citate disposizioni. Com’è stato affermato in giurisprudenza (Consiglio di Stato, sentenza n. 4364/2013), l’eterointegrazione può aver luogo con cautela, poiché l'inserzione automatica di clausole in tanto si giustifica in quanto occorra conformare il contenuto delle obbligazioni e di diritti nascenti da contratti già conclusi con esigenze di ordine imperativo non disponibili dai contraenti. In base a questa considerazione, è assai dubbia l’operatività del meccanismo in questione nei confronti di aspetti che concernono lo svolgimento della procedura selettiva ed in particolare le modalità con cui le imprese formulano la loro offerta.

Inoltre, come affermato dal Consiglio di Stato con sentenza n. 5069/2013, l'eterointegrazione del bando di gara è configurabile in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell'elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme, ma non nei casi in cui alle parti siano affidati la determinazione del corrispettivo e dei suoi elementi.

Che del potere di eterointegrazione debba essere fatto un uso prudente è confermato anche dall’indirizzo giurisprudenziale secondo cui nell’interpretazione delle clausole del bando di gara deve attribuirsi valore preminente all'interpretazione letterale, in coerenza con i principi di chiarezza e trasparenza ex art. 1 l. 241/1990, mentre devono essere escluse interpretazioni integrative contrarie al principio della prevedibilità. In particolare, non sono consentite interpretazioni volte ad enucleare significati impliciti nella normativa di gara, potenzialmente in grado di ledere l'affidamento dei terzi e il principio della massima partecipazione alla gara. CDC



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Inserito in data 16/03/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 16 marzo 2015, n. 1349

Sulla motivazione del diniego di rinnovo del permesso di soggiorno

Al fine di ottenere il rilascio (o il rinnovo) del permesso di soggiorno per ricongiungimento familiare, lo straniero deve allegare l’esistenza di effettivi vincoli familiari. In mancanza di tale allegazione, la condanna, ancorché non definitiva, per il reato in materia di stupefacenti di cui all’art. 73 del d.P.R. n. 390 del 1990 integra automatica causa di legge ostativa all’ingresso nel territorio nazionale, al rilascio di permesso di soggiorno ed al suo rinnovo. Ne consegue che, ove lo straniero non abbia legami familiari nel territorio dello Stato, il diniego del rinnovo del permesso di soggiorno è motivato in modo adeguato semplicemente facendo riferimento alla predetta sentenza di condanna senza che sia necessaria una più approfondita motivazione in ordine ad elementi quali la condotta successiva, le circostanze del reato, la durata del soggiorno, l’inserimento sociale e la stabilità del rapporto lavorativo. TM



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Inserito in data 16/03/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 16 marzo 2015, n. 1358

Caratteri dell’errore di fatto revocatorio: percettivo (anziché valutativo) e decisivo

La Terza Sezione del Consiglio di Stato ci ricorda che “l’errore di fatto idoneo a sorreggere il gravame per revocazione è quello che consiste in una errata percezione del contenuto degli atti del giudizio, derivante da svista o da abbaglio dei sensi che abbia indotto il giudicante a supporre l’esistenza di un fatto che non esiste oppure a considerare inesistente un fatto che risulta, invece, positivamente accertato e sempreché tale percezione sia determinante sulla pronuncia, nel senso che l’errore si riveli decisivo nella dimostrazione di un rapporto di causalità tra l’erronea supposizione e la pronuncia stessa”.

Sempre sul punto vale ricordare quanto significativamente statuito dall’Adunanza Plenaria di questo Consesso con la decisione n. 2 del 17 maggio 2010, secondo cui “l’errore di fatto che consente di rimettere in discussione il decisum del giudice con il rimedio della revocazione è quello che non coinvolge l’attività valutativa dell’organo decidente, ma tende invece ad eliminare l’ostacolo materiale frapposto fra la realtà del processo e la percezione che di questa il giudice abbia avuto, ostacolo promanante da una omessa percezione e sempreché il fatto oggetto di asserito errore non abbia costituito un punto controverso sul quale la sentenza impugnata per revocazione abbia pronunciato, dovendosi escludere che il giudizio revocatorio, in quanto rimedio eccezionale, possa essere trasformato in un ulteriore grado del giudizio””. TM



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Inserito in data 13/03/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, ORDINANZA 11 marzo 2015, n. 1236

Rimessione alla CgUE: DURC e conformità tra normativa italiana e comunitaria

Con ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, i Giudici di Palazzo Spada intervengono in merito alla conformità, in materia di appalti, della normativa italiana in tema di DURC (Documento unico regolarità contributiva) a quella comunitaria.

Specificamente, ai fini della decisione del ricorso indicato in epigrafe, si ritiene di sollevare la seguente questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 267 del TFUE (ex art. 234 del TCE), in relazione all’interpretazione della normativa comunitaria: “se l’art. 45 della direttiva 18/2004, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli artt. 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall’operatore economico - il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità - e comunque non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio”.

Nel caso de quo, con bando pubblicato nell’anno 2012, è stata indetta una gara per l’affidamento dei servizi di pulizia e altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità per gli immobili, per gli istituti scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della Pubblica Amministrazione. In seguito, un consorzio tra soc. coop. di produzione e lavoro, presentava un’offerta con riferimento, nello specifico, a due lotti determinati; è da rilevare, che il bando imponesse, espressamente, a ciascun concorrente, e ciò a pena di esclusione, di dichiarare il possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alla gara, stabiliti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice Appalti), sotto la rubrica “Requisiti di ordine generale”. Il consorzio indicava, in sede di offerta, le cooperative esecutrici per il caso di aggiudicazione del servizio e, tra queste, ne indicava una, la quale, rendendo le dichiarazioni ex art. 38, asseriva, altresì di “non avere commesso violazioni gravi ovvero ostative al rilascio del DURC, ai sensi dell’art. 2 comma 2 della l. 266/2002, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali”.

Successivamente, il consorzio in questione, si classificava al primo posto della graduatoria per un lotto ed al secondo posto per l’altro lotto; tuttavia, a seguito dei controlli di rito, veniva escluso, essendo risultato che alla data del 10/9/2012, una cooperativa “non risultava in regola con il versamento dei premi assicurativi avendo omesso di versare la terza rata in regime di autoliquidazione alla scadenza del 16/8/2012 […]”. Avverso il provvedimento de quo, il consorzio proponeva impugnazione dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, facendo presente che “sebbene fosse stato omesso il versamento della terza rata del premio assicurativo per l’anno 2012, con scadenza 16 agosto 2012, il pagamento era stato poi effettuato in data 5 dicembre 2012; che inoltre non era stata attivata da parte di INAIL o di Consip la procedura per la regolarizzazione del mancato versamento; che l’irregolarità contributiva non era stata definitivamente accertata; che inoltre, in base alle retribuzioni in concreto erogate nel 2012 e sino al 10 settembre, risultavano versate somme a titolo di premio in regime di autoliquidazione, addirittura superiori rispetto a quanto dovuto; che dunque non era stata rilasciata alcuna dichiarazione non veritiera e che mancavano i presupposti per l’esclusione dalla gara e per l’escussione delle garanzie”. Il TAR respingeva, tuttavia, il ricorso, osservando che nessun obbligo incombeva su Consip, in ordine all’attivazione della procedura per la regolarizzazione del mancato versamento, nonché, evidenziava che “il requisito della regolarità contributiva avrebbe dovuto essere posseduto anche da singole consorziate esecutrici al momento di presentazione dell’offerta”.

Nonostante tali osservazioni, il consorzio, nel proporre appello, puntualizzava, censurando, dunque, la diversa argomentazione utilizzata dal giudice di prime cure, che “il DURC negativo si basa sul mero riscontro del mancato pagamento nei termini della rata di un premio auto liquidato, ritardo che non potrebbe mai ritenersi violazione grave e definitivamente accertata”. Come anticipato, il Collegio, così come richiesto dalle parti, provvede, con separata ordinanza, a sollevare questione di legittimità comunitaria dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Specificando, nei motivi, quanto prevede il diritto dell’Unione e, specificamente, la direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, in merito ai criteri di selezione “qualitativa” relativi alla situazione personale del candidato o dell’offerente, nonché quanto stabilisce il diritto italiano e, nello specifico, come premesso, il d.lgs. n.163 del 2006, istitutivo del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, il Consiglio di Stato chiarisce le infrazioni ostative al rilascio del DURC, così come definite dal Decreto del ministero del lavoro e della previdenza sociale che disciplina il DURC, del 24 ottobre 2007.

Alla luce dell’art. 8, paragrafo 3, di tale ultimo decreto citato, si legge che “ai soli fini della partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa edile”, nonché, si precisa, che “non si considera grave lo scostamento inferiore o parti al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o contribuzione”. Alla luce di quanto emerge dall’ordinamento italiano, e di quanto accuratamente evidenziato dai Giudici di Palazzo Spada con l’ordinanza de qua, è, ad oggi, ammesso che una impresa, semplicemente “in ritardo” nel pagamento di un modesto debito contributivo al tempo della scadenza del termine per la presentazione della domanda, sia automaticamente ed inderogabilmente esclusa dalla procedura medesima, sebbene la irregolarità sia stata subito dopo sanata e risulti, dunque, insussistente al momento della aggiudicazione. La stazione appaltante, quindi, “deve limitarsi a fotografare la situazione in un dato momento storico, in particolare coincidente con il momento di scadenza del termine per l’offerta”. Oltre a ciò, e come chiarito, dunque, dai Giudici di Palazzo Spada, “la fotografia scattata dall’istituto previdenziale al tempo della partecipazione, vincola la stazione appaltante ad escludere l’offerente se da esse emerge una irregolarità, persino ove quest’ultima non sia più attuale, e  non sia oggettivamente idonea ad inficiare o compromettere l’affidabilità e la correttezza dell’impresa”.

Il Collegio, valutando un possibile contrasto con l’art. 45 della direttiva 18/2004, specifica che ove ricorrano cause di obbligatoria esclusione è “consentita la verifica d’ufficio, e per le imprese straniere non è ammessa alcuna dichiarazione giurata; ove ricorrano cause di facoltativa esclusione, non è consentita la verifica d’ufficio, dovendo le stazioni appaltanti limitarsi ad “accertare” le certificazioni prodotte dai partecipanti”. Nel caso de quo, non è per nulla in discussione il termine, bensì le modalità di prova della regolarità contributiva, nonché la certezza e la ragionevolezza del sistema di verifica, poiché da un lato il DURC positivo è ritenuto “dirimente ai fini della valida partecipazione, ma dall’altro l’ordinamento non si accontenta dei contenuti del DURC in possesso dell’impresa ed ancora in corso di validità, e pretende il riscontro storico in ordine ad eventuali inadempienze alla data della partecipazione, senza possibilità di regolarizzazione”. Quindi, l’ordinamento italiano, avendo dato rilievo all’inadempimento “storico”, e non già attuale, potrebbe avere il senso di valutare l’affidabilità e la serietà dell’operatore economico alla luce del comportamento anche passato. Se è quest’ultima la ratio delle norme italiane, allora non v’è dubbio che si tratti di disposizioni che, incrementando le possibilità di esclusione, hanno come effetto quello di ridurre la possibilità di “utile partecipazione”.

Il Collegio, oltre a ciò, fa leva sul recente orientamento della Corte, alla luce del quale l’interesse fiscale e contributivo può giustificare restrizione del principio di concorrenza, ai sensi degli artt. 49 TFUE e 56 TFUE, sempre che venga comunque rispettato il principio di proporzionalità. Se è pur vero che, nel caso de quo, l’ordinamento italiano, punti ad assicurare il principio di concorrenza mediante l’applicazione del principio di “pari trattamento endoconcorsuale”, il primo non dovrebbe comunque limitarsi alla meccanica parità di trattamento procedimentale, bensì dovrebbe permettere un’ampia partecipazione delle imprese interessate, consentendo alle stesse di dimostrare la serietà e l’affidabilità che ha caratterizzato il proprio comportamento fiscale, fin dall’atto della presentazione della propria candidatura.

In conclusione, alla luce di quanto chiarito dal Collegio con la pronuncia in epigrafe, l’attuale normativa italiana impone all’amministrazione di rinunciare alla migliore offerta e, correlativamente, impedisce al migliore offerente di accedere alla aggiudicazione, anche ove oggettivamente non possa mettersi in dubbio, avuto “riguardo alla storia dell’imprenditore ed ai suoi comportamenti passati”, mentre, consente pacificamente l’aggiudicazione ad un imprenditore che ha sempre manifestato irregolarità ed inadempienze, purché, tuttavia, al momento dell’offerta si sia “messo in regola” coi requisiti stabiliti dal DM 24 ottobre 2007. GMC



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Inserito in data 13/03/2015
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLE SEZIONI UNITE - 5 marzo 2015, n. 4447

Sul principio della compensatio lucri cum damno: rimessione alle Sezioni Unite

La Terza Sezione Civile della Suprema Corte ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della questione, su cui v’è un profondo contrasto, riguardante la portata del principio della c.d. compensatio lucri cum damno nell’ambito delle conseguenze risarcitorie da fatto illecito e, specificamente, in relazione alla limitazione del diritto al risarcimento del danno della vittima, o dei suoi aventi causa, in funzione del quale diritto l’assicuratore sociale o ente previdenziale può esercitare l’azione di surrogazione ad esso spettante nei confronti del responsabile civile.

Nello specifico, il ricorso de quo, pone la questione dei “limiti” dell’azione di surrogazione esercitabile da un ente previdenziale di uno Stato membro, differente dallo Stato nel cui territorio si è verificato il danno, per le prestazioni previdenziali erogate alla vittima o ai suoi aventi causa.

Come chiarito dagli Ermellini, trattasi di un ente tedesco di assicurazione pensionistica che ha versato agli aventi causa del proprio assicurato, un cittadino tedesco vittima di un incidente sciistico morale avvenuto in Italia, una somma a titolo di pensione di reversibilità in favore del coniuge e di rendita orfani in favore dei figli minori. Nonostante la quaestio iuris fu risolta, dal giudice del merito, in modo negativo per l’ente ricorrente, escludendo in capo a quest’ultimo il diritto di surroga, ha assunto, nella vicenda processuale, carattere assorbente rispetto alla stessa verifica della responsabilità per il sinistro mortale avvenuto nel nostro Paese. Come chiarito dai Giudici di Piazza Cavour “dovranno intendersi soltanto come virtuali i riferimenti ai concetti di fatto illecito, danno e responsabilità imposti dal preliminare scrutinio della questione in diritto”.

A tal proposito, si rileva che l’art. 93 del Regolamento CEE n. 1408/1971 del Consiglio del 14 giugno del 1971, disposizione sostituita, in seguito, da quella dettata dall’art. 85 del Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento Europeo e del Consiglio, dispone che “se, in virtù della legislazione di uno Stato membro, una persona beneficia di prestazioni per un danno risultante da fatti verificatisi nel territorio di un altro Stato membro, gli eventuali diritti dell’istituzione debitrice nei confronti del terzo tenuto a risarcire il danno sono disciplinati nel modo seguente: a) quando l’istituzione debitrice è surrogata, in virtù della legislazione che essa applica, nei diritti che il beneficiario ha nei confronti del terzo, tale surrogazione è riconosciuta da ogni Stato membro”. Secondo quanto stabilito dalla Terza Sezione della Corte di Cassazione, la norma europea applicabile ratione temporis dovrebbe essere quella in vigore al momento del “pagamento” della prestazione da parte dell’ente previdenziale, ossia istituzione debitrice, momento che, tuttavia, nel caso de quo, non risulta precisato dalla sentenza impugnata o tuttavia indicato dal ricorrente.

L’art. 93 richiamato, deve, dunque, essere interpretato nel senso che la surrogazione di un ente di previdenza sociale, appartenente al diritto di uno Stato membro, nei diritti che la vittima o i suoi aventi diritto hanno nei confronti dell’autore di un danno verificatosi sul territorio di un altro Stato membro e che ha comportato il versamento di prestazioni di previdenza sociale da parte di detto ente, nonché la portata dei diritti nei quali detto ente si è surrogato, sono determinate in conformità al diritto dello Stato membro cui appartiene detto ente, a condizione, tuttavia, che l’esercizio della surrogazione prevista da “tale diritto non acceda i diritti che la vittima o i suoi eventi diritto hanno nei confronti dell’autore del danno in forza del diritto dello Stato membro sul cui territorio il danno si è verificato”.

Sarà, dunque, compito del giudice adito determinare e applicare le “pertinenti disposizioni della normativa dello Stato membro cui appartiene l’ente debitore, anche se tali disposizioni escludono o limitano la surrogazione di siffatto ente nei diritti che ha il beneficiario delle prestazioni nei confronti dell’autore del danno o l’esercizio di tali diritti da parte dell’ente che si è in essi surrogato”.

In conclusione, in virtù di quanto evidenziato dagli Ermellini, il diritto al risarcimento del danno spettante alla vittima di un sinistro o ai suoi aventi causa, è individuato dalle norme del diritto italiano, invece, i presupposti ed i limiti dell’azione di surrogazione esercitabile dall’ente previdenziale, sono dettati dalle norme tedesche.

Sarà, dunque, necessario stabilire se, in base all’ordinamento italiano, all’ambito del danno patrimoniale risarcibile a seguito di fatto illecito appartenga o meno la prestazione previdenziale indennitaria erogata a seguito dell’evento dannoso ed in funzione di sostentamento della vittima del sinistro o dei suoi aventi causa. GMC




Inserito in data 12/03/2015
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I, 9 marzo 2015, n. 377

Sul dies a quo per instaurare un procedimento disciplinare

L’art. 9, comma 6, del D.P.R. n. 737/81 prevede che “Quando da un procedimento penale, comunque definito, emergono fatti e circostanze che rendano l’appartenente ai ruoli dell’Amministrazione della pubblica sicurezza passibile di sanzioni disciplinari, questi deve essere sottoposto a procedimento disciplinare entro il termine di 120 giorni dalla data di pubblicazione della sentenza, oppure entro 40 giorni dalla data di notificazione della sentenza stessa all’Amministrazione”.

A tal proposito, gli interpreti hanno chiarito che “il termine di 120 giorni per intraprendere il procedimento disciplinare decorre solo dal momento della conoscenza piena e certa del testo integrale, dunque, comprensivo della motivazione, evidenziandosi che solo la piena conoscenza della sentenza penale, e di tutti gli elementi di giudizio ivi esposti, consente all’Amministrazione sia di supportare adeguatamente l’esercizio della discrezionalità, connessa al potere sanzionatorio, sia di effettuare una adeguata e ponderata valutazione di tutti i profili rilevanti ai fini disciplinari” ( cfr. TAR Trento, I, 22-7-2014, n. 292; Cons. Stato, I, 7-3-2014, n. 3278).

Invero, “la concreta individuazione del dies a quo non può non tenere conto del valore della decisione giurisdizionale ed, in particolare, della sua portata non definitiva ovvero irrevocabile”.

Di conseguenza, deve ritenersi che “la decorrenza dalla data di pubblicazione della sentenza operi per quella che ha “definito” il giudizio penale, con valore di giudicato, verificandosi tale evenienza direttamente al momento della pubblicazione ove trattasi di pronunzia di ultimo grado, mentre, nel caso in cui si tratti di sentenza di primo o di secondo grado, la suddetta condizione si verifica solo quando non siano stati esperiti i mezzi di impugnazione previsti dall’ordinamento e, dunque, la stessa sia divenuta irrevocabile.

In conclusione, deve rammentarsi che, per costante giurisprudenza, l’avvio del procedimento disciplinare si configura con la contestazione degli addebiti ( cfr. Cons. Stato, IV, 5-7-2012, n. 3948; sez.VI, 19-12-2005, n. 7172), “essendo questo il primo atto che viene portato a conoscenza del dipendente, che in tal modo viene messo in condizione di approntare le relative difese, mentre la nomina del funzionario istruttore costituisce mero atto interno che attiene ad un momento anteriore all’apertura del procedimento disciplinare”. EF



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Inserito in data 12/03/2015
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I TER, 9 marzo 2015, n. 3907

Nozze gay: solo il Tribunale civile può espungere le relative trascrizioni

Le trascrizioni di matrimoni omosessuali celebrati all’estero possono essere espunte solo dall’Autorità giudiziaria ordinaria e non dal Prefetto in base ad una circolare del Ministero dell'Interno.

L’art. 453 c.c., infatti, prescrive che "Nessuna annotazione può essere fatta sopra un atto già iscritto nei registri se non è disposta per legge ovvero non è ordinata dall'autorità giudiziaria".

In particolare, il DPR n. 396/2000 (recante il Regolamento per la revisione e la semplificazione dell'ordinamento dello stato civile, a norma dell'articolo 2, comma 12, della L. 15 maggio 1997, n. 127) prevede che "Gli atti dello stato civile sono redatti secondo le formule e le modalità stabilite con decreto del Ministro dell'interno" (art. 12, comma 1); "L'ufficiale dello stato civile non può enunciare, negli atti di cui è richiesto, dichiarazioni e indicazioni diverse da quelle che sono stabilite o permesse per ciascun atto" (art. 11, comma 3); “Le annotazioni disposte per legge od ordinate dall'autorità giudiziaria si eseguono per l'atto al quale si riferiscono, registrato negli archivi di cui all'articolo 10, direttamente e senza altra formalità dall'ufficiale dello stato civile di ufficio o su istanza di parte” (art. 102, comma 1); "Gli atti dello stato civile sono chiusi con la firma dell'ufficiale dello stato civile competente. Successivamente alla chiusura gli atti non possono subire variazioni" (art. 12, comma 6).

Al più, l'art. 98, del D.P.R. n. 396/2000 attribuisce all’ufficiale dello stato civile il potere di correggere, d'ufficio o su istanza di chiunque ne abbia interesse, "gli errori materiali di scrittura in cui egli sia incorso nella redazione degli atti mediante annotazione dandone contestualmente avviso al prefetto, al procuratore della Repubblica del luogo dove è stato registrato l'atto nonché agli interessati.".

Ed invero, l'art. 95, comma 1, del D.P.R. n. 396/2000, stabilisce che "Chi intende promuovere la rettificazione di un atto dello stato civile o la ricostituzione di un atto distrutto o smarrito o la formazione di un atto omesso o la cancellazione di un atto indebitamente registrato, o intende opporsi a un rifiuto dell'ufficiale dello stato civile di ricevere in tutto o in parte una dichiarazione o di eseguire una trascrizione, una annotazione o altro adempimento, deve proporre ricorso al tribunale nel cui circondario si trova l'ufficio dello stato civile presso il quale è registrato l'atto di cui si tratta o presso il quale si chiede che sia eseguito l'adempimento"; mentre l'art. 109, del D.P.R. n. 396/2000, specifica che "I tribunali della Repubblica sono competenti a disporre le rettificazioni e le correzioni di cui ai precedenti articoli anche per gli atti dello stato civile ricevuti da autorità straniere, trascritti in Italia, ed a provvedere per la cancellazione di quelli indebitamente trascritti".

In definitiva, dunque, “tali disposizioni non prevedono competenze o poteri di annullamento o di autotutela aventi ad oggetto la trascrizione di matrimoni, ma solo la possibilità di disporre l'annotazione di rettificazioni operate dall’Autorità giudiziaria (ex art. 69, comma 1, lett. i, del DPR n. 396/2000), come si evince dal D.M. 5 aprile 2002”, che prescrive le forme tassative di annotazione (cfr. artt. 11, comma 3, e 102, comma 1, del D.P.R. n. 396/2000)

Quindi, “una trascrizione nel Registro degli atti di matrimonio può essere espunta e/o rettificata solo in forza di un provvedimento dell'Autorità giudiziaria e non anche adottando un provvedimento amministrativo da parte dell’Amministrazione centrale, neanche esercitando il potere di sovraordinazione che, effettivamente, il Ministro dell'Interno vanta sul Sindaco in tema di stato civile.

Alla luce di quanto suddetto, dunque, “solo all'Autorità giudiziaria disporre la cancellazione di un atto indebitamente registrato nel Registro degli atti di matrimonio, posto che: le registrazioni dello stato civile non possono subire variazioni se non nei limitati casi descritti e normativamente previsti in modo espresso; l'ufficiale di stato civile ha solo il potere di aggiornare i registri e di correggere gli errori materiali; ogni rettificazione o cancellazione è attribuita alla competenza dell'autorità giudiziaria ordinaria; fra le annotazioni possibili nel registro dei matrimoni non è previsto alcun atto di annullamento o di autotutela ma, solo l'annotazione della rettificazione giudiziaria.

Peraltro, tali conclusioni non mutano neanche applicando l’art. 21-nonies della L. n. 241 del 1990, mancando una norma di rango primario che, espressamente, “conferisca all’Amministrazione centrale il potere di adottare, in casi del genere, un atto di annullamento d’ufficio. EF



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Inserito in data 11/03/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 6 marzo 2015, n. 4628

Validità del preliminare di preliminare caratterizzato da differenziazione dei contenuti

Con la sentenza in esame le Sezioni Unite della Cassazione hanno risolto la questione concernente la validità del c.d. contratto preliminare di preliminare.

Secondo le Sezioni Unite, deve ritenersi valido e produttivo di effetti l’accordo, denominato come preliminare, con cui i contraenti si obbligano alla successiva stipula di un altro preliminare, solo qualora emerga la configurabilità dell’interesse delle parti ad una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali. La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, dà luogo a responsabilità per la mancata conclusione del contratto stipulando, da qualificarsi come contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale.

Ciò si giustifica, anzitutto, con il fatto che, secondo la teoria della causa concreta, anche il preliminare di preliminare può avere un’utilità o razionalità ed idoneità a svolgere una funzione commisurata sugli interessi concretamente perseguiti dalle parti. Ciò avviene in una serie di casi nei quali si può avere una differenziazione tra i due contratti di cui si discute (preliminare di preliminare e preliminare vero e proprio). La sentenza cita, come esempi, il caso in cui nell’accordo raggiunto è esclusa l’applicabilità dell’art. 2932 cc, nonché quello in cui la pattuizione della doppia fase risponde all’esigenza di una delle parti di godere del diritto di recesso, ed infine quello in cui le parti potrebbero aver raggiunto un’intesa completa, subordinandola però ad una condizione.

Se è vero che tali ipotesi possono presentare significative differenze, è comune a tutte che le parti hanno consapevolezza che la situazione non è matura per l’assunzione del vincolo contrattuale vero e proprio, per cui l’obbligazione assunta ha ad oggetto il contrattare, e non il contrarre. Ne segue che il rifiuto di contrattare opposto nella fase successiva, se immotivato e contrario a buona fede, dà luogo a responsabilità contrattuale da inadempimento di un’obbligazione specifica sorta nel corso della formazione del contratto, riconducibile agli “altri atti o fatti” idonei a costituire fonti di obbligazioni ex art. 1173 cc. CDC

 




Inserito in data 11/03/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 10 marzo 2015, n. 1228

Sulle condizioni di risarcibilità del danno da perdita di chance

Il danno da perdita di chance costituisce un danno attuale, che non si identifica con la perdita di un risultato utile, ma con quella della possibilità di conseguirlo. Esso dunque postula la sussistenza di una situazione presupposta, concreta ed idonea a consentire la realizzazione del vantaggio sperato, da valutarsi sulla base di un giudizio prognostico e statistico, fondato sugli elementi di fatto allegati dal danneggiato.

Al fine di ottenere il risarcimento per perdita di chance è necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta. CDC



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Inserito in data 09/03/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 9 marzo 2015, n. 1192

Non abusa del processo l’attore che contesta la giurisdizione se vi è un dubbio oggettivo

Con la pronuncia de qua, i Giudici di Palazzo Spada esaminano la posizione del ricorrente che contesta la giurisdizione del giudice amministrativo da lui stesso adita.

Al riguardo, secondo il prevalente orientamento di questo Consiglio di Stato un simile contegno integra una violazione del divieto di abuso del processo, sanzionato con l’inammissibilità dell’eccezione di difetto di giurisdizione”.

Le Sezioni unite della Cassazione affermano invece principi parzialmente diversi. Infatti, pur avendo ripetutamente statuito che lo strumento tipico per risolvere la questione di giurisdizione prima che sia definito anche solo in parte il merito della controversia è il regolamento preventivo di giurisdizione, rispetto alla cui proposizione è pertanto legittimata anche la parte attrice o ricorrente […], nondimeno, in una recente pronuncia le stesse Sezioni unite hanno escluso che il divieto di abuso del processo sia violato dalla parte che abbia contestato la giurisdizione amministrativa da lui stesso adita, mediante motivo d’appello ai sensi dell’art. 9 del codice del processo di cui al d.lgs. n. 104/2010, in una controversia in cui il dubbio obiettivamente si poneva ed in relazione alla quale scaturiva quindi una «necessità di chiarimento sulla questione di giurisdizione» (sentenza 19 giugno 2014, n. 13940)”.

Il Consiglio di Stato ritiene di dover accogliere quest’ultimo orientamento. Pertanto, reputando che il ragionevole dubbio sulla giurisdizione nel caso in esame vi sia, esclude che l’eccezione relativa al difetto di giurisdizione integri un abuso del processo e la dichiara ammissibile. Anzi, esaminata la questione di giurisdizione, i Giudici di Palazzo Spada indicano il giudice ordinario quale giudice munito di giurisdizione nella presente controversia (relativa a una procedura selettiva per l’affidamento in subconcessione). TM



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Inserito in data 09/03/2015
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, ORDINANZA 4 marzo 2015, n. 2

È incostituzionale la non revocabilità delle sentenze del GA in contrasto con la CEDU?

Con l’ordinanza in esame, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato solleva la questione di legittimità costituzionale degli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c. in relazione agli artt. 117 comma primo, 111 e 24 Cost “nella parte in cui non prevedono un diverso caso di revocazione della sentenza quando ciò sia necessario, ai sensi dell'art. 46 par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell'uomo”.

Ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada, tale questione di costituzionalità non è manifestamente infondata. Infatti, per un verso, non contemplando tra i casi di revocazione quella che si renda necessaria per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell'uomo, gli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c. appaiono in contrasto con l'art 46 CEDU (che, invece, sancisce tale obbligo per gli Stati aderenti), nonché con gli artt. 24 e 111 Cost. (che garantiscono l’ azionabilità delle posizioni soggettive e l’equo processo).

Per altro verso, le norme interne incompatibili con la Convenzione europea dei diritti dell’Uomo non sono autonomamente disapplicare. “Alla CEDU è riconosciuta un'efficacia intermedia tra legge e Costituzione, volta ad integrare il parametro di cui all'art. 117 co.1 Cost. che vincola i legislatori nazionali, statale e regionali, a conformarsi agli obblighi internazionali assunti dallo Stato. Tale posizione non muta anche a seguito dell'entrata in vigore del Trattato di Lisbona che all'art. 6 prevede una adesione dell'Unione Europea alla Convenzione CEDU”.

Infine, nel caso di specie, il contrasto tra le norme processali interne e quelle convenzionali non può essere risolto tramite un'”interpretazione adeguatrice”. “Basti dire che i casi di revocazione delle sentenze amministrative ammessi dal nostro ordinamento sono tassativamente elencati dal combinato disposto degli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c. Un’interpretazione volta ad ammettere un ulteriore caso di revocazione quale quello di cui qui si discute non è configurabile alla stregua di alcun canone ermeneutico e comporterebbe un intervento oltremodo creativo del giudice tale da usurpare il ruolo spettante al Legislatore o al Giudice delle leggi”. TM



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Inserito in data 06/03/2015
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I TER, 3 marzo 2015, n. 3670

Sul conferimento degli incarichi dirigenziali

Il Tar Lazio, con la pronuncia in epigrafe, stabilisce che al giudice amministrativo compete di conoscere le controversie aventi ad oggetto gli avvisi pubblici finalizzati al reperimento di “professionalità esterne”, ma non anche i provvedimenti di attribuzione di incarichi dirigenziali, i quali hanno natura privatistica.

Spetta al giudice amministrativo, dunque, decidere le controversie aventi ad oggetto la scelta dell’Amministrazione di rivolgersi all’esterno per la copertura degli incarichi dirigenziali, nonostante, nel caso di specie, fossero rinvenibili, all’interno dell’Amministrazione medesima, professionalità idonee allo svolgimento di tali compiti.

Ciò in quanto, in casi del genere, è contestata la scelta discrezionale di non conferire a personale interno all’Amministrazione regionale gli incarichi in questione, affidandoli a personale esterno con “atti di macro organizzazione”, dinnanzi ai quali i ricorrenti vantano una posizione di interesse legittimo alla correttezza della procedura di adozione dello stesso. Nel caso di specie, quindi, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, come premesso, in quanto i ricorrenti hanno impugnato, in via principale, gli atti di c.d. macro – organizzazione coi quali la Regione Lazio ha deciso di rivolgersi all’esterno per il conferimento di incarichi dirigenziali.

Si precisa, altresì, che ai fini del conferimento degli incarichi dirigenziali, l’art. 19 del d.lgs. n. 165/2001, stabilisce che gli incarichi dirigenziali a soggetti esterni all’Amministrazione possono essere conferiti: - fornendone esplicita motivazione; - rendendo conoscibili al personale interno il numero, la tipologia e i criteri per l’affidamento degli incarichi; - dopo aver accertato che la professionalità richiesta non sia rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione.

L’impossibilità di rinvenire professionalità nei ruoli dell’Amministrazione, deve intendersi nel senso che la ricerca all’esterno deve seguire l’accertamento del possesso dei requisiti richiesti in capo a soggetti già appartenenti ai ruoli dell’Amministrazione e, dunque, anche tra i funzionari direttivi di categoria D, in caso di vacanza in organico di personale dirigenziale. GMC



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Inserito in data 06/03/2015
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 3 marzo 2015, n. 4230

Sulla risoluzione del contratto di mutuo

Con la pronuncia de qua, i Giudici di legittimità chiariscono che la risoluzione dei contratti di mutuo, nella specie conseguente alla notifica dell’atto di precetto, obbliga il mutuatario all’integrale pagamento delle rate già scadute, nonché alla immediata restituzione della quota di capitale ancora dovuta, ma non al pagamento degli interessi conglobati nelle semestralità a scadere, dovendosi invece calcolare, sul credito così determinato, gli interessi di mora ad un tasso corrispondente a quello contrattualmente pattuito, se superiore al tasso legale, secondo quanto stabilito dall’art. 1224, primo comma, del codice civile.

In passato, gli Ermellini, hanno affermato che con l’entrata in vigore del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (t.u.b.) (secondo il quale qualsiasi ente bancario può esercitare operazioni di credito fondiario la cui provvista non è più fornita attraverso il sistema delle cartelle fondiarie), la struttura di tale forma di finanziamento, ha perso quelle peculiarità nelle quali risiedevano le ragioni della sottrazione al divieto di anatocismo di cui all’art. 1283 cod. civ., rinvenibili nel carattere pubblicistico dell’attività svolta dai soggetti finanziatori (essenzialmente istituti di diritto pubblico) e nella stretta connessione tra operazioni di impiego e operazioni di provvista”.

Dunque, a ciò ne consegue, secondo quanto puntualizzato dai Giudici di Piazza Cavour, “che l’avvenuta trasformazione del credito fondiario in un contratto di finanziamento a medio e lungo termine garantito da ipoteca di primo grado su immobili, comporta l’applicazione delle limitazioni di cui al citato art. 1283 cod. civ. e che il mancato pagamento di una rata di mutuo non determina più l’obbligo (prima normativamente previsto) di corrispondere gli interessi di mora sull’intera rata, inclusa la parte rappresentata dagli interessi corrispettivi, dovendosi altresì escludere la vigenza di un uso normativo contrario”. GMC




Inserito in data 05/03/2015
TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DI TRENTO, SEZ. UNICA, 11 febbraio 2015, n. 49

Concessioni di un bene pubblico demaniale e profili di giurisdizione

Il Collegio amministrativo trentino esamina, con la pronuncia in epigrafe, la delicata questione del riparto di giurisdizione in tema di concessioni amministrative di beni demaniali.

Nella specie, i Giudici intervengono su una vicenda avente ad oggetto la risoluzione di un contratto di concessione riguardante una cava, gravata da uso civico, e le conseguenze patrimoniali e risarcitorie inevitabilmente scaturite dall’avvenuta sospensione di tale vincolo.

A fronte dell’eccepito difetto di giurisdizione amministrativa, sollevato dal concessionario ricorrente, il Collegio punta l’attenzione sulle situazioni giuridiche soggettive discese da un simile rapporto e, segnatamente, compie un’attenta ricostruzione riguardo al Giudice di fatto competente.

Pertanto, prendendo spunto dal noto insegnamento della Suprema Corte, il Tribunale trentino ricorda come la giurisdizione si determini non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al Giudice, ma anche, e soprattutto, in ragione della causa petendi, ossia della oggettiva natura della situazione soggettiva giuridicamente tutelata dedotta in giudizio, e individuata con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico di cui essi sono rappresentazione (Cfr., ord. 20.11.2013, n. 26032; 27.2.2012, n. 2926).

Quindi, partendo da tale affermazione basilare ed applicandola al caso specifico, il Giudice trentino distingue l’ipotesi in cui le controversie prospettate dal ricorrente abbiano ad oggetto asseriti inadempimenti di obblighi nascenti dalla concessione in esame.

In questo caso, allorché si ponga in discussione il rapporto sia nel suo momento genetico, che in quello funzionale (cfr., in termini, Cass.Civ., SS.UU., 9.1.2013, n. 306; 24.5.2007, n. 12065) e, quindi, la doglianza riguardi l’attività svolta dall’Amministrazione concedente anche in via mediata, la cognizione non può che spettare all’Autorità giurisdizionale amministrativa.

Invece, limitatamente alle altre istanze, aventi ad oggetto l’accertamento della congruità del canone concessorio o la relativa quantificazione, è necessario rimettere la questione dinanzi al Giudice Ordinario.

Il Collegio trentino, pertanto, interviene ex art. 11 del c.p.a., disponendo che, limitatamente a tali ultime pretese, aventi un’indole negoziale e quindi paritetica, il processo debba essere riassunto davanti al Giudice Ordinario, restando salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda avanzata nella presente sede, ove la stessa sia riproposta entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza. CC



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Inserito in data 05/03/2015
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, TERZA SEZIONE - SENTENZA 4 marzo 2015, Causa C - 534/13

Precauzione, responsabilità limitata e normativa compatibile  con il diritto UE

Per i Giudici di Lussemburgo è compatibile con i principi del "chi inquina paga", di precauzione e dell'azione preventiva e della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all'ambiente – ex articolo 191, paragrafo 2 - primo comma - TFUE, la normativa italiana che, nella specie, esonera da responsabilità i proprietari di siti inquinati che non siano però fautori della contaminazione.

In particolare, ad avviso della Corte UE, è legittima la previsione secondo cui ad essi non può essere chiesta l'esecuzione delle «misure di prevenzione e di riparazione», essendo tenuti soltanto al rimborso delle spese di bonifica nel limite massimo del valore di mercato del sito (determinato dopo l'esecuzione degli interventi).

Infatti, ferma restando l’indole spiccatamente preventiva, propria del diritto europeo in tema di salvaguardia dell’ambiente e del territorio, è altrettanto indubbio che non si possa adoperare lo schermo della responsabilità civile per ogni tipo di danno.

Ricorda il Giudice europeo che, in ipotesi simili – quali quelle in cui il proprietario del suolo non sia al contempo l’autore della contaminazione, è carente il nesso di causalità tra la condotta e il danno e, pertanto, risulta insufficiente la ricostruzione dell’illecito civile e delle relative conseguenze in sede risarcitoria.

La responsabilità di tale soggetto, in sostanza, sarebbe fondata unicamente sulla sua qualità di proprietario, non potendo essergli attribuita la contaminazione né in via soggettiva, né in via oggettiva.

 Di conseguenza, la Corte di Lussemburgo ha escluso la possibilità che le Amministrazioni possano imporre l'esecuzione delle misure di prevenzione e di riparazione al proprietario di tale sito, non responsabile della contaminazione, potendo chiedergli solo il rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dalle Autorità competenti. CC




Inserito in data 04/03/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 2 marzo 2015 n. 1017

Sulla mancanza di un atto formale di conferimento della funzione di Direttore Generale

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato riprende il principio secondo cui “il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile a quello di lavoro privato; l’attribuzione delle mansioni e del corrispondente trattamento devono avere il loro presupposto indefettibile nel provvedimento di nomina o di inquadramento, non potendo detti elementi essere oggetto di libere o arbitrarie determinazioni dei funzionari amministrativi” (Cons. Stato, V, 30.10.1997, n. 1219).

In particolare, “nel pubblico impiego, è la qualifica e non le mansioni il parametro al quale la retribuzione è inderogabilmente riferita, essendo la pubblica amministrazione sottoposta a rigide regole di tipo organizzativo, funzionali alla regola costituzionale del buon andamento e collegate ad esigenze primarie di bilancio pubblico”.

Ne discende che, almeno fino all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 387 del 1998, deve applicarsi “il principio della irrilevanza giuridica ed economica dello svolgimento di mansioni superiori nell’ambito del pubblico impiego” (v., in tal senso, A.P. n. 3/2006).

Pertanto, per le fattispecie anteriori al 1998 e in assenza di un atto formale di conferimento, il dipendente con qualifica dirigenziale non ha titolo per esigere che il suo stato giuridico sia equiparato alla posizione funzionale superiore che temporaneamente riveste, quella di Direttore Generale.

Del resto, la L. 20.3.1975, n. 70 distingue la dirigenza (artt. 18 e 19) rispetto alla funzione del Direttore generale (art. 20) e così anche i relativi procedimenti di nomina.

In conclusione, quindi, l’attribuzione temporanea delle funzioni di Direttore Generale, “siccome espressione di un dovere istituzionale gravante in capo al sostituto, è compresa tra quelle astrattamente esigibili rispetto alla qualifica di appartenenza del titolare della posizione funzionale inferiore e, per risalente giurisprudenza, non dà titolo alla variazione del trattamento economico” ( C.d.S. Ad. Pl., 4 settembre 1997, n.20 e 16 maggio 1991, n.2). EMF



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Inserito in data 04/03/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 2 marzo 2015, n. 4169

Sul contratto per persona da nominare

Con la pronuncia in esame, la Suprema Corte precisa che “nel contratto per persona da nominare la riserva della nomina del terzo determina una parziale indeterminatezza soggettiva del contratto, ovvero una fattispecie di contratto a soggetto alternativo.

In particolare, a “seguito dell'esercizio del potere di nomina, il terzo subentra poi nel contratto e, prendendo il posto della parte originaria, acquista i diritti ed assume gli obblighi correlativi nei rapporti con l'altro contraente, con effetto retroattivo, con la conseguenza che deve essere considerato fin dall'origine unica parte contraente contrapposta al promittente ed a questo legata dal rapporto costituito dallo stipulante”.

Invero, il tratto peculiare del contratto per persona da nominare è dato proprio “dal subentrare nel contratto di un terzo - per effetto della nomina e della sua contestuale accettazione - che, prendendo il posto del contraente originario (lo stipulante), acquista i diritti ed assume gli obblighi correlativi nei rapporti con l'altro contraente (promittente) determinando, inoltre, la contemporanea fuoriuscita dal contratto dello stipulante, con effetto retroattivo, per cui il terzo si considera fin dall'origine unica parte contraente contrapposta al promittente e a questa legata dal rapporto costituito dall'originario stipulante (Cass. 1995 n. 3115). Ma il tutto avviene a condizione che vi sia stata una tempestiva e valida electio amici, restando altrimenti applicabile il chiaro disposto dell'art. 1405 cod. civ. ”.

Pertanto, “la mancata, tardiva (o invalida) indicazione del terzo non può che determinare, ai sensi dell'art. 1405 cod. civ., l'effetto di consolidare il contratto in capo all'originario contraente, salvo che non siano intervenute altre diverse vicende contrattuali”. EMF




Inserito in data 03/03/2015
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I TER, 2 marzo 2015, n. 3461

Sul diritto di accesso agli atti endoprocedimentali dell’informativa antimafia

Il Tribunale di merito ha ritenuto illegittima la decisione con la quale l’Amministrazione ha accolto solo parzialmente la richiesta di accesso agli atti di un’informativa antimafia, negandola per tutti quegli atti endoprocedimentali che, contenendo informazioni fornite dagli Organi di Polizia, vengono ricondotti nella categoria dei documenti inaccessibili ai sensi dell'art. 3 del D.M 415/94, regolamento attuativo dell'art. 24 comma 2 della legge n. 241/1990.

Secondo il Tribunale di primo grado, infatti, la legge n. 241/1990 <<garantisce il diritto di accesso - a coloro che sono legittimati in tal senso ed hanno interesse ad ottenere gli atti richiesti - anche in caso di limiti all'ostensione, posto che l'art. 24 della citata legge del 1990, oltre ad individuare i limiti all'accesso, prevede che lo stesso "... deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici ...">>.

Inoltre, anche a voler ritenere sussistenti delle esigenze di segretezza, peraltro non specificate nel provvedimento amministrativo, si ritiene che gli interessi contrapposti, quello della segretezza e quello del diritto di difesa, avrebbero potuto trovare un temperamento, ad esempio, attraverso tecniche di mascheramento, senza arrivare sino al punto di negare l’accesso a documenti necessari per la difesa di un interesse attuale, effettivo e concreto. VA



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Inserito in data 02/03/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 2 marzo 2015, n. 992

Affidamento diretto di un servizio a società mista: gara a doppio oggetto

L’affidamento diretto di un servizio a una società mista non è incompatibile con il diritto comunitario, a condizione che la gara per la scelta del socio privato sia espletata nel rispetto dei principi del diritto europeo (in particolare, dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza) e che i criteri di scelta del socio privato si riferiscano non solo al capitale da quest'ultimo conferito, ma anche alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire (c.d. gara a doppio oggetto). CDC



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Inserito in data 02/03/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 2 marzo 2015, n. 994

Sulle condizioni per l’esercizio dell’azione di annullamento

L’azione di annullamento proposta innanzi al giudice amministrativo è subordinata alla sussistenza di tre condizioni: a) la titolarità di una posizione giuridica, in astratto configurabile come interesse legittimo, inteso come posizione qualificata – di tipo oppositivo o pretensivo – che distingue il soggetto dal “quisque de populo” in rapporto all’esercizio dell’azione amministrativa; b) l’interesse ad agire, ovvero la concreta possibilità di perseguire un bene della vita, anche di natura morale o residuale, attraverso il processo, in corrispondenza ad una lesione diretta ed attuale dell’interesse protetto, a norma dell’art. 100 cpc; c) la legittimazione attiva o passiva di chi agisce o resiste in giudizio, in quanto titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo.

Dunque, la mera titolarità di un interesse protetto (di tipo sia oppositivo che pretensivo) non giustifica l’azione giudiziale, quando tale interesse non sia concretamente leso dall’atto, di cui si chiede la rimozione dal mondo giuridico, a fini di reale perseguimento di un bene della vita.

Per questo, è esclusa l’impugnabilità di atti regolamentari o di provvedimenti amministrativi a carattere generale, quando la lesione possa scaturire non direttamente dagli stessi, ma solo da atti esecutivi non già preordinati e vincolati. CDC



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Inserito in data 28/02/2015
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I TER, 23 febbraio 2015, n. 3136

Insussistenza giurisdizione G.A. per atti di assunzione di personale

Alla luce del dettato dell’art. 7, comma 1, c.p.a., la giurisdizione generale di legittimità del g.a. sussiste di fronte ad un atto che sia adottato: a) da una Pubblica Amministrazione; b) nell’esercizio di un potere amministrativo.

Non v’è dubbio che, nel caso de quo, la S.p.A. in questione non rientri nell’elenco delle pubbliche amministrazioni di cui all’art.1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001.

Essa, invero, è una società per azioni di diritto privato, non rilevando in contrario la circostanza di essere partecipata con capitali pubblici e di essere soggetta a varie forme di controllo ed indirizzi pubblici. Proprio per tale sua natura, la Società suddetta non esercita potere amministrativo.

Rispetto alla Società, infatti, non può assumere alcuna rilevanza la previsione di cui all’art.7, comma 2, c.p.a., che estende la portata della giurisdizione amministrativa nei confronti dei soggetti che siano comunque “equiparati” alle Pubbliche Amministrazioni, stante la sua natura di S.p.A, così come più volte ribadito dalla Suprema Corte, a Sezioni Unite.

Oltre a ciò, non varrebbe a far attrarre la giurisdizione dinnanzi al g.a. la circostanza che, nel caso de quo, si ricadrebbe nella materia del rapporto di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni.

A tal proposito, l’art. 63, comma 4, del d.lgs. 165 del 2001, attribuisce al g.a. la giurisdizione per “le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”.

Anche in questo caso, verrebbe a mancare il “requisito soggettivo” della qualificazione come Pubblica Amministrazione del soggetto i cui atti vengono censurati, senza contare che ivi  si contesta la mancata assunzione del ricorrente come dirigente e, dunque, il mancato conferimento di incarico dirigenziale. Inoltre, proprio rispetto a tali atti, la giurisdizione del g.a. recede comunque di fronte a quella del giudice ordinario.

Dunque, il ricorso, nel caso de quo, è inammissibile per difetto di giurisdizione. GMC



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Inserito in data 28/02/2015
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 19 febbraio 2015, n. 3340

Sul “plagio parziale”: diritto di utilizzazione di un’opera intellettuale

I Giudici della Suprema Corte, con la pronuncia in epigrafe, intervengono al fine di chiarire la portata del c.d. “plagio parziale”.

Nel caso de quo, i titolari del diritto di utilizzazione di un’opera intellettuale, trattasi, nella fattispecie in esame, del testo di una canzone, hanno adito il giudice di merito per ottenere l’interdizione dell’uso di parte della canzone da parte dell’interessato e sentir pronunciare verdetto di plagio.

La Suprema Corte, nonostante il ricorso sia stato respinto, ha comunque chiarito la questione in esame, soffermandosi, come anticipato, sul c.d. plagio parziale, il quale si verifica in tutti i casi in cui, ad esser colpita da plagio, sia soltanto una parte dell’opera, e non già necessariamente l’opera nel suo complesso.

Specificamente, secondo gli Ermellini, al fine di integrare il plagio, non è necessario che esso si rivolga all’opera nella sua “totalità”, bensì potrebbe anche limitarsi al c.d. “cuore dell’opera”, purché essa assuma, nella nuova opera artistica, un ruolo non diverso o comunque simile a quello dell’opera che si assume plagiata.

La Suprema Corte enuncia, dunque, il principio di diritto, sottolineando che “in tema di plagio di un'opera musicale, un frammento poetico-letterario di una canzone che venga ripreso in un'altra non costituisce di per sé plagio, dovendosi accertare, da parte del giudice di merito, se il frammento innestato nel nuovo testo poetico-letterario abbia o meno conservato una identità di significato poetico-letterario ovvero abbia evidenziato, in modo chiaro e netto, uno scarto semantico rispetto a quello che ha avuto nell'opera anteriore”. GMC




Inserito in data 26/02/2015
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 20 febbraio 2015, n.3384

Fauna selvatica e responsabilità della Regione – ex art. 2043 cod. civ.

Il Collegio di piazza Cavour chiarisce e delimita la competenza  e la conseguente ripartizione del regime di responsabilità, tra Regioni e Province, in tema di fauna selvatica.

Quest’ultima, infatti, pur rientrando nel patrimonio indisponibile dello Stato, è attribuita – limitatamente ai poteri di gestione, tutela e controllo, alle Regioni che, a propria volta, possono demandare relative competenze – a livello amministrativo - alle Province.

Una simile suddivisione, operata dalla L. 11 febbraio 1992, n. 157, è stata “fuorviata” nel caso in esame in cui la Corte d’Appello, riformando la pronuncia del Giudice di primo grado, aveva sancito il difetto di legittimazione passiva della Regione appellante ed aveva condannato l’Amministrazione provinciale  a risarcire il danno causato ad un veicolo, a seguito  del passaggio – lungo la carreggiata – di un animale selvatico.

I Giudici di legittimità, con la pronuncia in esame, ripercorrono quanto già statuito in altri precedenti relativi a casi simili e, ribaltando la decisione espressa in secondo grado, statuiscono il seguente principio di diritto: 'Sebbene la fauna selvatica rientri nel patrimonio indisponibile dello Stato, la legge 11 febbraio 1992, n. 157 attribuisce alle Regioni a statuto ordinario il potere di emanare norme relative alla gestione ed alla tutela di tutte le specie della fauna selvatica (art. 1, comma 3) ed affida alle medesime i poteri di gestione, tutela e controllo, riservando invece alle Province le relative funzioni amministrative ad esse delegate ai sensi della legge 8 giugno 1990, n. 142 (art. 9, comma 1).

Ne consegue che la Regione, anche in caso di delega di funzioni alle Province, è responsabile, ai sensi dell'art. 2043 c. c., dei danni provocati da animali selvatici a persone o a cose, il cui risarcimento non sia previsto da specifiche norme, a meno che la delega non attribuisca alle Province un'autonomia decisionale ed operativa sufficiente a consentire loro di svolgere l'attività in modo da poter efficientemente amministrare i rischi di danni a terzi e da poter adottare le misure normalmente idonee a prevenire, evitare o limitare tali danni'. CC




Inserito in data 26/02/2015
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. II, 3 febbraio 2015, n. 208

Sinistro stradale e idoneità tecnica della patente di guida: non vi è automatismo

I Giudici fiorentini non condividono il provvedimento con cui gli Uffici della Motorizzazione civile, a seguito di un grave sinistro occorso all’odierna ricorrente, ne disponevano automaticamente la revisione della patente di guida mediante nuovo esame di idoneità tecnica.

Infatti, ad avviso del Collegio, peraltro conformatosi a numerosi precedenti in merito,  non si ritiene che il mero fatto inerente l'accadimento del sinistro possa essere considerato un presupposto sufficiente ex se a giustificare un ragionevole dubbio in ordine alla permanenza dei necessari requisiti di idoneità, ove tale conclusione non sia sorretta da un'idonea motivazione, fondata su elementi soggettivi e definitivamente accertati che caratterizzino la singola fattispecie. (Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II 29 ottobre 2013 n. 988; T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 9 settembre 2013 n. 1848; T.A.R. Marche 11 luglio 2013 n. 566).

Pertanto, in forza di tale, negato automatismo, i Giudici accolgono la domanda annullatoria del provvedimento censurato dalla ricorrente, ritenendolo carente in punto di motivazione ed espressione di eccesso di potere da parte dell’Amministrazione.

Il Collegio si ritrova, tuttavia, a dover respingere la domanda risarcitoria avanzata dall’istante, data la mancata prova in giudizio del danno sofferto. CC



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Inserito in data 25/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 23 febbraio 2015, n. 883

Sul potere legislativo in materia di competenze professionali dei geometri

Il Consiglio di Stato, accogliendo il ricorso presentato dall’Ordine degli Ingegneri, ha annullato la delibera comunale con la quale veniva ricondotta nell’ambito della competenza professionale dei geometri la progettazione e la direzione dei lavori di modeste costruzione da realizzarsi con l’impiego di cemento armato.

La Suprema Corte, infatti, dichiarata la legittimazione ad agire da parte degli ordini professionali per la tutela di posizioni soggettive proprie o di interessi unitari della collettività rappresentata, dopo aver ricordato che ai sensi dell’art. 117 comma 3 della Costituzione la materia delle professioni rientra nella legislazione concorrente tra Stato e Regioni, ha richiamato il principio di diritto, più volte enunciato dalla Corte Costituzionale, secondo il quale  <<la potestà legislativa regionale nella materia concorrente delle professioni (…) è riservata allo Stato, potendo la potestà legislativa regionale disciplinare quei soli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realtà regionale>> (Corte Cost. 178/14), mentre <essun potere normativo in materia, neppure a livello regolamentare, è rinvenibile in capo ai comuni>>(ex multis C.d.S. 7058/05 e 3137/14).

Con particolare riferimento alla disciplina dell’attività dei geometri e degli ingegneri, oggetto della controversia sottoposta all’esame del Consiglio di Stato, viene, inoltre, richiamata quella giurisprudenza che, in applicazione della disciplina di settore (più precisamente l’art. 16 lett. m) del r.d. 274/29; l. 1086/71; l. 64/74 e l. 144/49), ne delimita le competenze. Il Collegio, infatti, con precedenti pronunce, ha affermato che << esula dalla competenza dei geometri la progettazione di costruzioni civili con strutture in cemento armato, trattandosi di attività che, qualunque ne sia l'importanza, è riservata solo agli ingegneri ed agli architetti iscritti nei relativi albi professionali.

Solo le opere in cemento armato relative a piccole costruzioni accessorie rientrano nella competenza dei geometri, risultando ininfluente che il calcolo del cemento armato sia stato affidato ad un ingegnere o ad un architetto>> (C.d.S. 2537/11).

La normativa citata, inoltre, rispondendo a ragioni di pubblico interesse, non sembra possa essere interpretata estensivamente né, trattandosi di norma eccezionale, può essere suscettibile di applicazione analogica.

Pertanto la competenza dei geometri per le costruzioni in cemento armato deve limitarsi a quelle opere che, in quanto aventi destinazione agricola, non possono mettere a repentaglio l’incolumità delle persone, rimanendo riservata agli ingegneri e degli architetti iscritti all’albo la competenza per le costruzioni civili nelle quali si utilizzi cemento armato, a prescindere dalle dimensioni delle stesse.

Dall’applicazione della normativa citata, dunque, consegue la nullità del contratto d’opera professionale concluso con un geometra ed avente ad oggetto la costruzione per civile abitazione, il cui progetto abbia richiesto l’adozione anche parziale dei calcoli in cemento armato (Cass. 12193/07), a nulla rilevando l’esistenza di una delibera della giunta comunale autorizzativa, attesa l’esistenza di un vizio di incompetenza degli enti locali i quali non hanno alcun potere normativo, neppure a livello regolamentare, nella materia disciplinare. VA

 



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Inserito in data 25/02/2015
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLE SEZIONI UNITE - 23 febbraio 2015, n. 3569

Sul danno da nascita indesiderata e sul diritto a non nascere se non sano

La Suprema Corte ha rimesso alle Sezioni Unite la soluzione del contrasto sulla risarcibilità sia del danno da nascita indesiderata, in favore dei genitori che non abbiano potuto esercitare il diritto all’interruzione della gravidanza, anche oltre il novantesimo giorno, a causa dell’omessa diagnosi della patologia da cui risulta affetto il figlio nato, sia del danno subito da quest’ultimo quale lesione del diritto a non nascere o, per meglio dire, a non nascere se non sani.

Il Collegio, invero, ha preso atto del contrasto giurisprudenziale che investe le due questioni: la prima sotto il profilo probatorio, la seconda sul piano sostanziale.

Sul primo punto, infatti, si scontrano coloro i quali ritengono che la prova debba limitarsi all’individuazione del nesso causale tra gli inadempimenti dei sanitari ed il mancato ricorso all’aborto, ritenendo <<corrispondente a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza de informata di gravi malformazioni al feto>> (ex multis Cass. 6735/02 e Cass. 15386/11) e, conseguentemente, sufficiente la mera allegazione della volontà di esercitare tale diritto, con quanti, di contro, reputano necessario che venga provata anche l’esistenza di quel grave pregiudizio psico-fisico per la madre, cui viene subordinata la suddetta possibilità di abortire, nonché l’effettiva volontà di avvalersene.

Ancor più problematico risulta essere il riconoscimento di un diritto a non nascere (o a non nascere se non sani).

Sebbene, infatti, l’orientamento prevalente sembra essere quello di interpretare le norme a tutela del concepito solo in senso positivo, quale diritto a nascere sani e a non subire lesioni da parte di terzi, escludendosi, pertanto, la sussistenza di un diritto a non nascere se non sani, il Supremo Consesso non ha potuto ignorare quella giurisprudenza che, superando la necessarietà di una soggettività giuridica del concepito al fine di poter affermare la titolarità di un diritto, riformula il risarcimento del danno spettante a quest’ultimo come risarcimento del danno derivante dal proprio stato di infermità.

Attesa l’importanza delle tematiche in oggetto, dunque, la Suprema Corte ha ritenuto opportuno richiedere alle Sezioni Unite di porre fine all’annoso dibattito. VA




Inserito in data 24/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 23 febbraio 2015, n. 908

La mancata previsione dell’indennizzo non invalida il provvedimento di revoca

La mancata previsione nel provvedimento di revoca dell’indennizzo previsto dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 non esplica di per sé effetto viziante dell’atto, mentre il privato resta legittimato ad azionare la pretesa indennitaria con onere di provare estremi e presupposti della lamentata perdita patrimoniale.

Resta fermo che l’indennizzo previsto dal richiamato art. 21 quinquies presuppone la sopravvenienza di motivi di interesse pubblico o il mutamento della situazione di fatto che giustifichino il ritiro nell’atto. CDC



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Inserito in data 24/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 23 febbraio 2015, n. 882

Valutazione delle offerte tecniche, punteggio numerico e sindacato estrinseco

Il punteggio numerico è sufficiente ex se ad esternare e sostenere il giudizio della commissione sui singoli elementi tecnici, allorquando la lex specialis della gara abbia predeterminato in modo adeguato i parametri di misurazione degli stessi, consentendo la ricostruzione dell'iter logico seguito dall'organo tecnico.

Inoltre, le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione. Non è sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte. CDC



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Inserito in data 23/02/2015
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I, 20 febbraio 2015, n. 389

Sul rapporto tra ricorso principale ed incidentale; sull’avvalimento valido ed efficace

Sul rapporto intercorrente “tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo, con particolare riguardo ai giudizi inerenti le procedure ad evidenza pubblica, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 9/2014) ha fissato i seguenti principi di diritto (sul tema, cfr. altresì, da ultimo, in relazione ai profili inerenti la sostanza della tutela giurisdizionale, Cass.., SS.UU., 6 febbraio 2015, n. 2242):

a) il giudice ha il dovere di decidere la controversia, ai sensi del combinato disposto degli art. 76, 4° comma, cod. proc. amm. e 276, 2° comma, c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione;

b) nel giudizio di primo grado, avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione; tuttavia, l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile;

c) nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere escludente; tale evenienza si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale;

d) nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale — estromesso per atto dell’amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale — ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale”.

Ciò premesso, il Collegio campano afferma di condividere l’assunto per cui “nelle gare pubbliche non possa ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano e senza che tale carenza possa reputarsi colmata dal semplice riferimento contrattuale all’attestazione SOA per le categorie in questione; e ciò in quanto le parti, principale e ausiliaria, non possono limitarsi, nella formalizzazione del loro impegno negoziale, a mettere a disposizione il solo requisito soggettivo quale mero valore astratto, ma devono necessariamente e chiaramente puntualizzare le concrete modalità con cui l’ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, a seconda dei casi: mezzi, personale e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti” (in termini, da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2014, n. 2675). EMF



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Inserito in data 23/02/2015
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III, 20 febbraio 2015, n. 519

Sul contratto misto ex art. 14 D. Lgs. 163/2006

Nel contratto misto “la fusione delle cause fa sì che gli elementi distintivi di ciascun negozio vengono assunti quali elementi di un negozio unico, a mezzo del quale le parti perseguono un risultato economico unitario e complesso, il che comporta che l’entità, le modalità e le conseguenze del collegamento negoziale debbano essere considerate in relazione all’interesse perseguito dal soggetto appaltante” (TAR Lombardia, Milano, sez. I, 12.09.2011, n. 2204).

Invero, posto che “la disciplina da applicare alle fattispecie di contratti pubblici misti è quella riferita al contratto con causa prevalente, la qualificazione del contratto è correttamente operata dall’amministrazione con riferimento alla prestazione principale”.

Trattati, d’altronde, di un orientamento ormai consolidato tra gli interpreti, i quali ritengono che “nel caso di contratto misto l’operazione di cui trattasi deve essere esaminata nel suo insieme, in modo unitario, ai fini della sua qualifica giuridica, e dev’essere valutata sulla base delle regole che disciplinano la parte che costituisce l’oggetto principale, o l’elemento preponderante del contratto” (CG, sez. IV, 06.05.2010, n. 149. Nello stesso senso, CG 05.12.1989, causa C-3/88, Commissione c. Italia; 19.04.1994, causa C- 331/92, Gestion Hotelera Internacional, 18.01.2007, causa C-220/05, Auroux e a.; 21.02.2008, causa C-412/2004 Commissione c. Italia).

In conclusione, la natura del contratto non può desumersi nemmeno dal nomen iuris ad esso dato dall’Amministrazione (cfr., ex multis, Trga Trento, 09.02.2010, n. 50; Cons. St., sez. IV, 30.05.2001, n. 2953, e sez. V, 15.10.2003, n. 6316), “con la conseguenza che la conformità del contenuto dell’aggiudicazione alla legge di gara va fatta con esclusivo riferimento alla disciplina di gara e non al nomen iuris attribuito al contratto dall’amministrazione”. EMF



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Inserito in data 20/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 18 febbraio 2014 n. 821

Sull’indicazione di un valore nullo per talune voci dell’offerta

Alla luce dei generali principi (e in assenza di disposizioni preclusive nell’ambito della lex specialis) “non sembra potersi legittimamente impedire all’impresa concorrente di modulare l’offerta nel modo da essa ritenuto economicamente più congruo (anche presentando offerte nel cui ambito singole componenti potrebbero apparire contrastanti con generali principi di economicità)”.

Pertanto, salvo che il bando statuisca diversamente, il concorrente può “indicare un valore nullo per talune voci dell’offerta (anche attraverso l’apposizione di un segno grafico equivalente)”.

Del resto, la giurisprudenza ritiene che la serietà ed attendibilità dell’offerta formulata dal singolo concorrente debbano essere valutate “in modo complessivo e non anche in un’ottica (per così dire) ‘monadologica’, volta – cioè – a riguardare in modo atomistico le singole componenti dell’offerta”. EMF



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Inserito in data 20/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 19 febbraio 2014 n. 839

Le associazioni ambientaliste possono impugnare anche gli atti di valenza urbanistica

Con la sentenza indicata in epigrafe, il Consiglio di Stato, confermando la decisione del Giudice di prime cure, afferma che “la legittimazione delle associazioni ambientaliste di livello nazionale ad impugnare atti amministrativi in materia ambientale, che deriva direttamente dalla legge come si evince dal combinato disposto degli artt. 18, comma 5 e 13 della L. 8 luglio 1986, n. 349, previa iscrizione nell'apposito elenco ministeriale, è stata progressivamente considerata valevole anche in relazioni ad atti non solo espressamente inerenti alla materia ambientale, quanto pure per quelli che incidono più in generale sulla qualità della vita in un dato territorio”.

Le disposizioni appena evocate, infatti, da un lato, consentono alle associazioni di protezione ambientale la “legittimazione attiva nei giudizi dinanzi al giudice ordinario e a quello amministrativo, per tutelare finalità di protezione dell’ambiente che sono proprie dell’amministrazione dello Stato”, e, dall’altro, “rappresentano una delle modalità di applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale recepito dall’art. 118, ultimo comma, Cost., e quindi impongono una lettura dinamica delle attribuzioni delle associazioni, coordinata al concreto evolversi della sensibilità sociale in tema di tutela degli interessi diffusi e, finora, adespoti”.

Viceversa, la lettura restrittiva del tema della legittimazione ambientalista, secondo cui le attribuzioni di queste sarebbero limitate unicamente alla tutela paesistica, “non può essere sostenuta ed è sconfessata da una lettura della giurisprudenza in tema, che traccia una evidente parabola interpretativa, tesa al riconoscimento di una nozione di protezione ambientale ampiamente articolata” (v. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 27 settembre 2012 n. 811; Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 14 aprile 2011, n.2329; id, sez. VI 15 giugno 2010 n. 3744; id., sez. IV, 12 maggio 2009 n. 2908; id., sez. IV 31 maggio 2007 n.2849).

In tempi ancora più recenti, i Giudici di Palazzo Spada (sez. IV, 9 gennaio 2014 n. 36) hanno affermato che “il potere di pianificazione urbanistica non è funzionale solo all'interesse pubblico all'ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma esso è funzionalmente rivolto alla realizzazione contemperata di una pluralità di interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti”.

L'ambiente, dunque, costituisce “inevitabilmente l'oggetto (anche) dell'esercizio di poteri di pianificazione urbanistica e di autorizzazione edilizia; così come, specularmente, l'esercizio dei predetti poteri di pianificazione non può non tenere conto del "valore ambiente", al fine di preservarlo e renderne compatibile la conservazione con le modalità di esistenza e di attività dei singoli individui, delle comunità, delle attività anche economiche dei medesimi. Proprio per questo, gli atti che costituiscono esercizio di pianificazione urbanistica, la localizzazione di opere pubbliche, gli atti autorizzatori di interventi edilizi, nella misura in cui possano comportare danno per l'ambiente ben possono essere oggetto di impugnazione da parte delle associazioni ambientaliste, in quanto atti latamente rientranti nella materia "ambiente", in relazione alla quale si definisce (e perimetra) la legittimazione delle predette associazioni”.

Pertanto, è del tutto evidente che “la tutela degli interessi ambientali possa anche procedere attraverso l'impugnazione di atti amministrativi generali di valenza urbanistica e di natura pianificatoria o programmatoria qualora incidenti negativamente su profili ambientali; come è del pari evidente che, stante la non necessaria correlazione dimensionale tra interessi urbanistici e interessi ambientali, permane sempre la necessità di una valutazione in concreto dell’incidenza del possibile danno all’ambiente”.

Trattasi, invero, di valutazione che discende dall’impossibilità di “poter correlare a priori una determinata tipologia pianificatoria con la sua eventuale rilevanza ambientale, atteso che le discipline regionali impiegano una vasta congerie di strumenti, diversamente connotati e denominati, e con ciò impediscono un pur utile raccordo, quanto meno relativo alla partecipazione procedimentale, con gli enti e le associazioni di tutela. Il che determina, in via di necessità, l’intervento successivo del giudice, come ultimo strumento per consentire la ponderazione delle posizioni dei soggetti ordinamentali pretermessi dalle scelte amministrative”. EMF



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Inserito in data 19/02/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 18 febbraio 2015, n. 15

Conflitto di attribuzione nei confronti dello Stato e previa autorizzazione

Il Collegio della Consulta interviene in un giudizio promosso da una Regione in relazione alla deliberazione della Corte dei conti, sezione regionale di controllo, con cui è stata accertata l’irregolarità dei rendiconti presentati dai gruppi consiliari regionali relativamente all’esercizio finanziario 2013, nonché la loro decadenza dal diritto all’erogazione di risorse pubbliche per l’anno 2014, e disposta la trasmissione degli atti alla Procura regionale della Corte dei conti.

I Giudici costituzionali, superando le doglianze mosse nel merito dalla Regione ricorrente, statuiscono l’inammissibilità del relativo mezzo di impugnativa, in considerazione della mancata, previa deliberazione autorizzatoria da parte dell’Organo collegiale, competente a proporla.

Il Collegio, infatti, non esita a ricordare che: “ai sensi dell’art. 39, terzo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), il ricorso per conflitto di attribuzione fra Stato e Regioni è proposto per lo Stato dal Presidente del Consiglio dei ministri o da un Ministro da lui delegato e per la Regione dal Presidente della Giunta regionale in seguito a deliberazione della Giunta stessa».

Tanto non si è verificato nel caso in esame, in cui la delibera di Giunta di autorizzazione alla proposizione del conflitto segue di ben sei giorni l’introduzione del presente giudizio.

La Corte costituzionale ribadisce, infatti, di aver costantemente affermato «l’esigenza della previa deliberazione da parte dell’organo collegiale ai fini della presentazione del ricorso o della costituzione in giudizio» (Cfr. ordinanza del 26 febbraio 2013, allegata alla sentenza n. 60 del 2013; nello stesso senso, sentenze n. 61 del 2011, n. 51 del 2007 e n. 54 del 1990), precisando che si tratta di «“esigenza non soltanto formale, ma sostanziale per l’importanza dell’atto e per gli effetti costituzionali ed amministrativi che l’atto stesso può produrre” (sentenza n. 33 del 1962; analogamente le sentenze n. 8 del 1967; n. 119 del 1966; n. 36 del 1962)» (sentenza n. 202 del 2012; nello stesso senso, sentenza n. 142 del 2012).

Sulla base di tali valutazioni, evidentemente ormai radicate, il Collegio della Consulta statuisce l’inammissibilità dell’odierno ricorso. CC



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Inserito in data 18/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, ORDINANZA 18 febbraio 2015, n. 735

Sulla sospensione del regolamento elettorale forense

Con la pronuncia in epigrafe, i Giudici di Palazzo Spada hanno accolto il ricorso dell’Associazione nazionale avvocati italiani (ANAI), prevedendo la sospensione del regolamento per le elezioni dei Consigli degli Ordini degli Avvocati d’Italia.

Con la decisione in esame, il Consiglio di Stato ribalta l’ordinanza emessa dal Tar Lazio, del 15 gennaio scorso, che aveva respinto la domanda di sospensione delle consultazioni elettorali, ritrasmettendo, dunque, gli atti al Tar del Lazio, che dovrà decidere sul merito della controversia, fissando l’udienza di discussione.

Specificamente, i ricorrenti contestano la modalità di voto prescelta che, secondo gli stessi, sarebbe lesiva dei diritti delle minoranze. Invero, il regolamento impugnato, prevede che gli avvocati elettori abbiano la possibilità di votare in blocco tutti i candidati della lista per la quale si esprime la preferenza.

Nella motivazione del provvedimento de quo, il Consiglio di Stato dichiara che il limite di voti, di due terzi, previsto all’art. 28, comma 3, della Legge n. 247 del 2012, sia da considerarsi invalicabile, fermo restando, tuttavia, la possibilità di prevedere, entro lo stesso confine, dei modi di espressione delle preferenze ulteriori, tese a salvaguardare la maggioranza di genere.

I Giudici di Palazzo Spada chiariscono che, pur nei limiti della sommaria cognizione cautelare, “appaiono condivisibili le censure che evidenziano il contrasto tra la disciplina dettata dalla legge n. 247 del 31 dicembre 2012 e il regolamento impugnato in merito alla tutela delle minoranze che, in un ente pubblico di carattere associativo, ben rifluiscono sui temi dell’imparzialità dell’amministrazione, di cui all’art. 97 comma 2 della Costituzione”.

Alla luce della sopracitata ordinanza, inoltre, “pare praticabile un’interpretazione in cui il limite di voti di cui all’art. 28 comma 3 della citata legge sia da considerarsi insuperabile, ferma restando la possibilità di prevedere, entro l’evocato confine, modi di espressione delle preferenze ulteriori tese a salvaguardare le differenze di genere, come nel sistema già vagliato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 4 del 14 gennaio 2010”.

Secondo tutto quanto argomentato dai Giudici della Quarta sezione del Consiglio di Stato, infine, “le esigenze cautelari ben possono essere tutelate, anche in considerazione del diverso sviluppo delle fasi procedimentali nelle diverse sedi e delle già avvenute elezioni, sollecitando la decisione nel merito, a norma dell’art. 55 comma 10 del C.p.a.”. GMC



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Inserito in data 18/02/2015
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 13 febbraio 2015, n. 2942

Ostacolo alla delibazione di una sentenza per contrarietà all’ordine pubblico

Una coppia di coniugi chiese alla Corte d’appello di Napoli, con ricorso congiunto del settembre 2011, la dichiarazione di efficacia nella Repubblica Italiana della sentenza con la quale il Tribunale Ecclesiastico Regionale Campano aveva dichiarato nullo il loro matrimonio concordatario, celebrato nell’anno 2003, per “esclusione dell’indissolubilità del vincolo da parte della moglie”, sentenza poi confermata dal Tribunale Ecclesiastico di Appello del Vicariato di Roma e resa esecutiva dal Supremo Tribunale della Segnatura Apostolica.
La Corte adita, nel caso de quo, ha riconosciuto la delibabilità della sentenza ecclesiastica sotto tutti i profili rilevanti, salvo quello evidenziato da Cass. 1343/2011, secondo cui “la prolungata convivenza successiva alla celebrazione matrimonio costituisce ostacolo di ordine pubblico alla delibazione della sentenza ecclesiastica di nullità del matrimonio stesso”.

Ha, pertanto, respinto la domanda, avendo accertato che nella specie la convivenza dei coniugi dopo la celebrazione del matrimonio si era “protratta per oltre 4 anni, com’è dato evincere dalla data della presentazione del libello introduttivo dinanzi al Tribunale Ecclesiastico” ed era stata arricchita dalla nascita di un figlio fortemente voluto, tanto che la madre si era sottoposta, per realizzare il concepimento, a cure e ad un intervento chirurgico.

La Suprema Corte, con la pronuncia in epigrafe, stabilisce che non può essere delibata, per contrarietà all’ordine pubblico, la sentenza ecclesiastica di nullità del matrimonio tutte le volte in cui la convivenza “come coniugi” si sia protratta per almeno tre anni, così come ha altresì precedentemente chiarito la sentenza 17 luglio 2014, n. 16380.

È da chiarire, inoltre, che l’ostacolo alla delibazione, rappresenta materia di eccezione in senso stretto, dunque non è rilevabile d’ufficio allorquando la delibazione sia stata chiesta congiuntamente dai coniugi, tanto più che i caratteri stessi della convivenza ostativa alla delibazione sono tali da assegnare un ruolo prevalente alla “consapevole e concorde manifestazione di volontà delle parti”. GMC




Inserito in data 17/02/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE PENALI, SENTENZA 2 febbraio 2015, n. 4880

Sulla natura giuridica della confisca di prevenzione

La sentenza in esame risolve il contrasto che si era creato nella giurisprudenza di legittimità in ordine alla natura giuridica della confisca di prevenzione, oggi regolata dal d.lgs. 159/2011 (c.d. codice antimafia).

L’orientamento tradizionale (in tal senso, fra le tante, Cass. S.U. 18/3.7.1996, Cass. 39204/2013 e 16729/2014) riteneva che la confisca di prevenzione avesse natura assimilabile a quella delle misure di sicurezza ex art. 240.2 cp. Da ciò conseguiva la possibilità di una applicazione retroattiva ex art. 200 cp.

Ciò si fondava sul fatto che la confisca di prevenzione era prevista nell’ambito del procedimento di prevenzione personale e ne seguiva le regole, fra le quali quella che richiedeva la pericolosità del soggetto destinatario, analogo al presupposto delle misure di sicurezza.

In senso opposto si è però pronunciata Cass. 14044/2013, che ha sostenuto la natura oggettivamente sanzionatoria della confisca di prevenzione. Da ciò conseguiva l’impossibilità di un’applicazione retroattiva, alla stregua dell’art. 25, comma 2, Cost.

Tale soluzione si è giustificata alla luce delle modifiche normative del 2008-2009, che hanno consentito l’applicazione delle misure di prevenzione patrimoniali anche ove non vi sia spazio per una misura personale, quindi anche in mancanza di attuale pericolosità sociale del destinatario.

Le Sezioni Unite hanno confermato la tesi tradizionale, negando che le modifiche introdotte nel 2008-2009 abbiano modificato la natura preventiva della confisca di prevenzione, ancora assimilabile alle misure di sicurezza, con applicabilità, in caso di successione di leggi, dell’art. 200 cp.

Secondo la pronuncia, la nuova normativa non ha inteso rendere la confisca di prevenzione avulsa dal presupposto della pericolosità, ma ha stabilito soltanto che la sua applicazione può prescindere dalla verifica, in concreto, della pericolosità al momento della richiesta; in altre parole, può prescindersi solo dall’attualità della pericolosità.

Più in dettaglio, occorre comprendere la differenza tra la confisca e la misura di prevenzione personale.

Nel caso della misura di prevenzione personale, bisogna guardare alla qualità della persona in quanto tale, come socialmente pericolosa, cioè capace di porre in essere reati. Ne segue che una misura di prevenzione personale non può che essere giustificata dalla persistente, attuale, condizione di pericolosità del soggetto proposto.

Nelle misure di prevenzione patrimoniali, invece, occorre guardare alla res. Ma i beni sono in sé neutri; dunque, la loro pericolosità si riconnette alla qualità soggettiva di chi li acquista. La pericolosità sociale dell’acquirente, a quel punto, si riverbera sul bene acquistato e si oggettivizza, traducendosi in attributo obiettivo del bene.

Permane, dunque, la finalità preventiva della confisca in esame, volta a dissuadere il soggetto inciso dalla commissione di ulteriori reati. CDC




Inserito in data 17/02/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 11 febbraio 2015, n. 11

Sui criteri di quantificazione dell’assegno divorzile

La Corte Costituzionale ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 comma 6 della legge 898/70 (Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio), sì come modificato dall’art. 10 della legge 74/87 (Nuove norme sulla disciplina dei casi di scioglimento di matrimonio) per violazione degli artt. 2, 3 e 29 della Costituzione.

A parere della Suprema Corte, infatti, il Tribunale di merito avrebbe commesso un errore interpretativo di quel diritto vivente secondo cui, a suo dire, in presenza di una disparità economica tra coniugi, «l’assegno divorzile […] deve necessariamente garantire al coniuge economicamente più debole il medesimo tenore di vita goduto in costanza di matrimonio».

Il Tribunale rimettente, infatti, ritiene che questa interpretazione normativa si ponga in contrasto con gli art. 3, 2 e 29 della Costituzione. L’assegno di divorzio, infatti, ha una finalità meramente assistenziale, ne consegue l’ultroneità di un’interpretazione sì fatta che, di contro, finirebbe con il garantire per tutta la vita un tenore di vita agiato in favore del coniuge ritenuto economicamente più debole. Né una soluzione di questo tipo potrebbe trovare riscontro e giustificazione nel dovere di solidarietà (non sembra, infatti, ragionevole pensare che tale dovere possa assumere così ampi contorni anche dopo la cessazione degli effetti del matrimonio).

Il Collegio, tuttavia, rileva come l’esistenza del diritto vivente esposto dal rimettente non trovi effettivo riscontro nella giurisprudenza nomofilattica la quale, di contro, ha sempre chiarito che <<il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio non costituisce l’unico parametro di riferimento ai fini della statuizione sull’assegno divorzile. […]il parametro del «tenore di vita goduto in costanza di matrimonio» rileva, bensì, per determinare «in astratto […] il tetto massimo della misura dell’assegno» (…) ma, «in concreto», quel parametro concorre, e va poi bilanciato, caso per caso, con tutti gli altri criteri indicati nello stesso denunciato art. 5>>  che consentono di moderare e diminuire la somma astrattamente individuata, sino anche ad azzerarla (ex multis Cass. 2546/14; 24252/13). VA



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Inserito in data 16/02/2015
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 28 gennaio 2015, n. 1

Sul trasferimento da università estere senza previo superamento dei test di ingresso

L’Adunanza Plenaria, pronunciando sul rinvio operato dal C.G.A.R.S. sull’esatta individuazione dei presupposti richiesti dall’ordinamento vigente per il trasferimento di studenti iscritti in università straniere a corsi di laurea che, nel nostro ordinamento, prevedono il superamento di test di ingresso ai fini dell’accesso ai corsi, ha rigettato l’appello proposto dalla pubblica amministrazione.

Il Supremo Consesso, infatti, ha avvallato la decisione del tribunale di merito secondo cui <<né l’art. 4 della L. 264/99 né il bando prevedono disposizioni in ordine all’ipotesi del trasferimento di studenti universitari da un Ateneo straniero ad uno nazionale>> .

Invero, sebbene il Consiglio di Stato, in varie pronunce , abbia più volte affermato la legittimità dell’esclusione dai corsi di studenti di università estere che non abbiano superato la prove selettiva di primo accesso, eludendo in tal modo la previsione normativa nazionale  ( si veda, ad esempio, C.d.S. 2028/14; 2829/14), senza operare alcuna distinzione fra il primo anno di corso e gli anni successivi ( art. 1 comma 1 e 4 della legge 264/99, in rapporto alle previsioni del d.m. 22 ottobre 2004, n. 270, recante il regolamento sull'autonomia didattica degli atenei ), il Collegio ritiene che tale conclusione debba essere rimeditata.

A ben vedere, infatti, la disciplina dei trasferimenti è contenuta nei commi 8 e 9 dell’art. 3 del D.M. 16 marzo 2007 in materia di “Determinazione delle classi di laurea magistrale”. Le norme in questione, tuttavia, si limitano a disciplinare il riconoscimento dei crediti formativi già maturati, senza fare alcun riferimento ai requisiti per l’ammissione.

L’art. 4 della legge 2 agosto 1999, n. 264, invece, ove è presente la previsione di test di idoneità, subordina al superamento dei suddetti test <<l’ammissione ai corsi i cui accessi sono programmati a livello nazionale ( art. 1 ) o dalle singole università ( art. 2 ) >>. Ne consegue che, sebbene la norma non riferisca espressamente la locuzione “ammissione” al solo “primo accoglimento dell’aspirante nel sistema universitario” , laddove si volga lo sguardo all’art. 6 del D.M. 22 ottobre 2004, n. 270, che fa riferimento, ai fini della ammissione ad un corso di laurea, al “possesso del diploma di scuola secondaria superiore” quale titolo imprescindibile previsto per l’ingresso nel mondo universitario, appare evidente come il legislatore, con la locuzione “ammissione ai corsi di laurea”, abbia voluto riferirsi <<allo studente che chieda di entrare e sia accolto per la prima volta nel sistema>>. La medesima conclusione può trarsi dall’analisi letterale del manifesto degli studi dell’università ricorrente che, nel testo, fa indifferentemente riferimento all’ammissione e/o all’immatricolazione.

A parere dell’Adunanza Plenaria, inoltre, questa conclusione appare preferibile anche sul piano logico-razionale. Invero, <<se la prova stessa è volta ad accertare la “predisposizione per le discipline oggetto dei corsi”, è vieppiù chiaro che tale accertamento ha senso solo in relazione ai soggetti che si candidano ad entrare da discenti nel sistema universitario, mentre per quelli già inseriti nel sistema ( e cioè già iscritti ad università italiane o straniere ) non si tratta più di accertare, ad un livello di per sé presuntivo, l’esistenza di una “predisposizione” di tal fatta, quanto piuttosto, semmai, di valutarne l’impegno complessivo di apprendimento ( v. art. 5 del D.M. n. 270/2004 ) dimostrato dallo studente con l’acquisizione dei crediti corrispondenti alle attività formative compiute>>.

Inoltre, laddove la normativa in esame venga messa a raffronto con i principi comunitari, un’interpretazione siffatta appare ben più aderente al principio di libertà di circolazione e soggiorno sancita dall’art. 21 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea. Pertanto, <<ferma, dunque, la non equipollenza delle competenze e degli standards formativi richiesti per l’accesso all’istruzione universitaria nazionale (sì che non sarebbe predicabile l’equivalenza del superamento della prova di ammissione ad un’università straniera con quella prevista dall’ordinamento nazionale), una limitazione, da parte degli Stati membri, all’accesso degli studenti provenienti da università straniere per gli anni di corso successivi al primo (…), si pone in contrasto con il predetto principio di libertà di circolazione>> (si veda in riferimento la sentenza CgEC-73/08).

Ne consegue che eventuali limitazioni al diritto di accesso potranno essere ritenute legittime solo nei limiti di quanto strettamente necessario per il raggiungimento dello scopo prefisso dall’ordinamento nazionale.

In conclusione, essendo i test di ingressi volti a valutare l’idoneità e la meritevolezza dei candidati, il Supremo Consesso ritiene superflua la previsione di tale requisito per le ipotesi di trasferimento per anni successivi al primo posto che, in queste ipotesi, la capacità dei candidati potrà essere valutata con riferimento ai risultati accademici ottenuti. L’Adunanza Plenaria, inoltre, ritiene che l’esiguo numero di posti disponibili per i trasferimenti (dato, per lo più dalla mancata iscrizione dei soggetti risultati idonei) sia già un elemento sufficiente ad evitare comportamenti elusivi. VA



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Inserito in data 14/02/2015
CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO, SEZIONE SECONDA, ric. n. 25358/12 del 27 gennaio 2015

Utero in affitto: la CEDU condanna l’Italia

La Corte di Strasburgo, intervenendo in una delicatissima vicenda relativa ad un minore nato a seguito di una maternità surrogata gestazionale (cd. utero in affitto), condanna l’Italia per la carente e lacunosa disciplina in materia.

Infatti, successivamente al ricorso presentato dinanzi alla Corte EDU da una coppia di coniugi italiani, i quali lamentavano l’impossibilità di registrare – agli effetti civili – lo stato di filiazione e le conseguenti azioni– ad opera delle competenti Autorità italiane, sfociate nella sottrazione del minore e nella conseguente dichiarazione dello stato di adottabilità, intervengono i Giudici francesi.

Essi, ricordando la primaria importanza del diritto del minore all’identità – siglato anche dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui Diritti del Fanciullo, contestano la prassi seguita – nel caso in esame – dalle Autorità italiane. Queste, adducendo ragioni di ordine pubblico (presumendo che i coniugi avessero voluto aggirare la normativa interna in tema di adozione), hanno sottratto il minore ad un ambiente familiare in cui era stato accolto e provveduto a dichiararlo in stato di adottabilità.

Ritiene la Corte di Strasburgo che le Autorità italiane abbiano violato l’art. 8 non avendo trovato il giusto equilibrio tra gli interessi in gioco. Proseguono i Giudici, l’allontanamento di un bambino dall’ambiente familiare deve essere una misura estrema adottabile solo in caso di immediato pericolo. CC




Inserito in data 14/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, ORDINANZA 12 febbraio 2015, n. 690

Diritto a riunirsi, ad associarsi e manifestare e compromissione con la pericolosità sociale

Il Collegio della Terza Sezione, intervenendo in sede cautelare, ricorda taluni principi essenziali in tema di libertà di associazione e di manifestazione del pensiero.

Infatti, dichiarando di attendere il completamento della produzione documentale nella successiva fase del merito, i Giudici comunque definiscono da subito come, nel caso in esame, non vi sia stata alcuna illegittima compressione nell’esercizio di libertà garantite, non trattandosi di forme di legittima protesta nell’ambito della libera partecipazione democratica, bensì di concreti comportamenti partitamente individuati per ciascuno dei ricorrenti, messi in essere in occasione di manifestazioni di protesta e puniti a vario titolo dalla legge penale.

Pertanto, a dispetto di quanto lamentato nell’impugnativa, i ricorrenti non hanno subito alcuna inibizione, bensì solo il divieto di condotte penalmente rilevanti, con riguardo alle quali la durata triennale di efficacia del divieto non è apparsa irragionevole né al Giudice di primo grado né al Collegio del presente gravame. CC



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Inserito in data 13/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 10 febbraio 2015, n. 715

Natura degli atti del Comune e relativa impugnazione

Con la pronuncia in epigrafe, il Consiglio di Stato interviene in merito alla natura degli atti con cui un Comune liquida unilateralmente i diritti di credito, di cui si assume titolare, intimandone il pagamento.

Specificamente, nel caso de quo, con ricorso al TAR per la Campania, un privato impugnava alcuni atti riguardanti la pretesa di un Comune campano del pagamento di alcune demolizioni effettuate in danno dello stesso, per essersi reso inadempiente a precedenti e reiterati ordini di demolizione, effettuate, tali ultime, nell’anno 2011.

In tale occasione, i Giudici di Palazzo Spada, chiariscono che i suddetti atti, ossia quelli coi quali il Comune ha liquidato i diritti di credito, non hanno affatto natura provvedimentale, bensì rilevano quali “meri atti di esercizio di un diritto soggettivo”, così come già sottolineato con pronuncia del Consiglio di Stato medesimo (CdS, sez. IV, 25 gennaio 2003, n. 361).

Dunque, alla luce di quanto prospettato, diretta conseguenza di ciò sarà che i destinatari non avranno l’onere di impugnarli dinnanzi al Giudice amministrativo in giurisdizione esclusiva, qual è, invero, la materia edilizia alla luce dell’art. 133, comma 1, lett. F), del Codice del Processo Amministrativo, rispettando il termine di decadenza stabilito per il ricorso avverso i provvedimenti amministrativi. GMC



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Inserito in data 13/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 6 febbraio 2015, n. 605

Rischio per la salute: applicazione del principio di precauzione

Con la pronuncia de qua, i Giudici di Palazzo Spada ritengono corretto il provvedimento del Ministero della Salute, unitamente con quelli delle Politiche Agricole e dell’Ambiente, con il quale è stata vietata la coltivazione di una specifica varietà di mais, ossia OGM MON 810, sulla base della considerazione secondo cui, non prevedendo l’autorizzazione 98/294/CE alcuna misura di gestione e non avendo altresì la Commissione ritenuto di intervenire per imporne l’attuazione, alla luce dell’art. 53 del Regolamento n. 178/2002, il mantenimento della coltura di tal tipo di mais transgenico, senza adeguate e specifiche misure, non tutelasse sufficientemente l’ambiente.

Nella vicenda de qua, si sottolinea che l’applicazione del principio di precauzione, prevede soltanto l’esistenza di un “rischio potenziale” per la salute, nonché per l’ambiente, e non la già la sussistenza di prove scientifiche sul collegamento tra la causa, oggetto di divieto, e gli effetti, negativi, che si vogliono eliminare o quantomeno ridurre.

Il medesimo principio, altresì, comporta che allorquando non siano conosciuti, con assoluta certezza, i rischi connessi ad una attività pericolosa, l’azione dei pubblici poteri debba configurarsi sotto forma di una prevenzione “anticipata”, rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche medesime, e ciò anche nel caso in cui i danni non siano ben conosciuti o soltanto potenziali.

Da ultimo, a tal proposito, si consideri, altresì, Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5525. GMC



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Inserito in data 12/02/2015
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. II, 10 febbraio 2015, n. 365

Giudizio di verifica della congruità dell'offerta e sindacato esterno del G.A.

Con la pronuncia in esame i Giudici campani affermano che “nelle gare pubbliche il giudizio di verifica della congruità di un'offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà o non dell'offerta nel suo insieme”.

In particolare, essi ritengono che l'attendibilità della offerta vada “valutata nel suo complesso, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue, avulse dall'incidenza che potrebbero avere sull'offerta economica nel suo insieme, ma questo ferma restando la possibile rilevanza del giudizio di inattendibilità che dovesse investire voci che, per la loro importanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica implausibile e, per l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell'Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità” (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 16/01/2015, n. 89).

Inoltre, “l'esame delle giustificazioni presentate dal soggetto tenuto a dimostrare la non anomalia della propria offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell'Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i limiti dell'apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità”.

In sostanza, “nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell'offerta presentata in una pubblica gara, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dall'Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, ma non può effettuare autonomamente la verifica della congruità dell'offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio, non erroneo né illogico, formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto giacché, così facendo, il giudice amministrativo invaderebbe una sfera propria della stazione appaltante” (cfr., Consiglio di Stato, cit.).

Nello stesso senso si era, peraltro, collocata l’Ad. Pl., con sentenza 3/2/2014, n. 8, la quale aveva evidenziato che “è consentito il sindacato esterno del giudice amministrativo sull’operato dell’organo deputato all’esame delle offerte, in presenza di elementi che il ricorrente elevi a vizio di eccesso di potere in cui la stazione appaltante si assume sia incorsa per una non corretta disamina di elementi contenutistici tali da evidenziare una palese incongruità dell’offerta”. EMF



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Inserito in data 12/02/2015
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. IV, 10 febbraio 2015, n. 427

Sul rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato

Ai fini del rinnovo del permesso di soggiorno, “il possesso di un reddito minimo idoneo al sostentamento dello straniero e del suo nucleo familiare costituisce un requisito soggettivo non eludibile”, perché “attiene alla sostenibilità dell'ingresso dello straniero nella comunità nazionale per ragioni di lavoro subordinato, atteso che lo straniero deve essere stabilmente inserito nel contesto lavorativo e contribuire con il proprio impegno allo sviluppo economico e sociale del paese ospitante” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 agosto 2010 n. 5994).

Del resto, “la determinazione della soglia sotto la quale il reddito percepito dal cittadino extracomunitario non può considerarsi sufficiente al fine della sua permanenza sul territorio italiano può trarsi dal parametro fissato in varie disposizioni (art. 29, terzo comma lett. b, T.U.; art. 39 comma 3, D.P.R. n. 394 del 1999) le quali richiedono la necessaria disponibilità da parte del richiedente, di una somma non inferiore alla capitalizzazione, su base annua, di un importo mensile pari all’assegno sociale”. EMF



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Inserito in data 11/02/2015
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 9 febbraio 2015, n. 2400

Sul diniego di procedere alle pubblicazioni di un matrimonio omosessuale

La sentenza afferma la legittimità del diniego di procedere alle pubblicazioni matrimoniali relative ad un’unione tra due persone dello stesso sesso.

Riprendendo la nota pronuncia della Corte costituzionale n. 138 del 2010, si esclude, anzitutto, che la mancata estensione del modello matrimoniale alle unioni tra persone dello stesso sesso determini una lesione della dignità umana e dell’uguaglianza. Spetta, piuttosto, al legislatore, nell’esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni omosessuali.

Alle coppie omosessuali deve essere riconosciuto un nucleo comune di diritti e doveri di assistenza e solidarietà, data la riconducibilità di tali relazioni nell’alveo delle formazioni sociali dirette allo sviluppo, in forma primaria, della personalità umana.

Ciò non risulta modificato dai principi elaborati nelle più recenti pronunce della Corte EDU e nella sentenza n. 170 del 2014 della Corte Costituzionale.

Secondo la Corte EDU, infatti, l’art. 12 Cedu non esclude che gli Stati membri estendano il modello matrimoniale anche alle persone dello stesso sesso, ma nello stesso tempo non contiene alcun obbligo al riguardo.

L’insussistenza dell’obbligo costituzionale o convenzionale di estendere il vincolo coniugale alle unioni omosessuali è stata ribadita anche dalla sentenza n. 170 del 2014 della Corte Costituzionale, nella quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale della disciplina normativa che fa conseguire in via automatica alla rettificazione del sesso lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio preesistente senza preoccuparsi di prevedere per l’unione divenuta omoaffettiva, un riconoscimento e uno statuto di diritti e doveri che ne consenta la conservazione in una condizione coerente con l’art. 2 Cost. (e 8 Cedu). CDC




Inserito in data 11/02/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 10 febbraio 2015, n. 675

Risarcimento del danno da ritardo e indennizzo ex art. 2bis, comma 1bis, l. 241/1990

L’art. 2 bis, comma 1, l. 241/1990 è sussumibile nello schema fondamentale dell’illecito extracontrattuale e rafforza la tutela risarcitoria nei confronti dei ritardi della PA, stabilendo che esse siano tenute al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa e colposa del termine di conclusione del procedimento.

Ciò si fonda sull’idea che il tempo è un bene della vita per il cittadino e che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a progetti imprenditoriali.

Le conseguenze economiche derivanti dalla semplice inosservanza dei termini di conclusione dei procedimenti amministrativi sono state invece autonomamente disciplinate dall’art. 2 bis, comma 1 bis, l. 241/1990, con la previsione di misure patrimoniali (d’indole sanzionatoria e struttura indennitaria predeterminata) alternative al risarcimento del danno, in quanto agganciate a presupposti e a condizioni applicative completamente autonomi e diversi. CDC



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Inserito in data 10/02/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE CIVILE SESTA BIS, SENTENZA 4 febbraio 2015, n. 2040

Nullità contrattuale sollevata per la prima volta in sede di legittimità

Il Supremo Consesso, chiamato a valutare la sussistenza di una responsabilità contrattuale da inadempimento, ai sensi dell’art. 1418 c.c., derivante dalla difforme realizzazione di un fabbricato rispetto al progetto originario, ha trattato preliminarmente la questione attinente l’esistenza di una causa di nullità del contratto (fonte della suddetta responsabilità).

Il caso appare degno di nota in quanto affronta il problema relativo alla possibilità di sollevare in sede di legittimità, per la prima volta, la questioni di nullità del contratto oggetto della controversia.

Il Collegio, sul punto, ha affermato che << è consentito sollevare per la prima volta in sede di legittimità la questione di nullità di un contratto, a condizione che ciò non comporti nuovi accertamenti di fatto (v. Cass. n. 14621/12; 11188/12) e che non si sia verificato un giudicato implicito sulla validità dello stesso, per aver, il giudice di merito, accolto o respinto la domanda sul presupposto della validità del titolo su cui essa si fondava e la questione della validità del negozio non sia stata sollevata in appello (Cass.  n. 18540/09)>>.

Nel caso di specie il contratto di prestazione d’opera avrebbe dovuto essere dichiarato nullo in quanto la costruzione oggetto dello stesso presentava dei requisiti strutturali che esulavano da quelli propri delle piccole costruzioni accessorie, di cui all'art. 16 lett. 1) ed m) del R.d. 1929 n. 274), non rientrando, pertanto, nelle competenze tecniche del geometra. VA




Inserito in data 10/02/2015
TAR CAMPANIA – SALERNO, SEZ. I, 6 febbraio 2015, n. 308

Sul diritto di accesso del contribuente alle cartelle esattoriali

Il Tar Salerno ha dichiarato (in parte) fondato il ricorso presentato avverso una nota di Equitalia Sud s.p.a. che limitava e differiva l’accesso alla documentazione amministrativa richiesta.

Il Giudice di merito, infatti, ha ritenuto non pertinente il riferimento normativo all’art. art. 26 comma 4 d.p.r. 602/73 fatto da Equitalia. Invero, sebbene la norma citata limiti l’obbligo di conservazione e di ostensione delle matrici e delle copie delle cartelle con la relazione dell’avvenuta notifica o di avviso di ricevimento a soli cinque anni, questa <<non individua una modalità di accesso ai documenti, ma disciplina il rapporto giuridico corrente tra l’agente della riscossione e il debitore con specifico riferimento all’onere probatorio della pretesa di pagamento. Il che comporta che l’accesso ai ripetuti atti non può essere negato, avuto conto che è solo sulla scorta degli stessi che può essere comprovata, con onere a carico dell’agente di riscossione, l’idoneità del titolo esecutivo e non opposto nei termini di legge a sorreggere validamente le pretese di cui trattasi ovvero a sorreggere validamente dinieghi di rilascio di certificazioni di regolarità fiscale” (Tar Napoli, 2078/2010,; Tar Reggio Calabria 767/2011; Tar Bari, 1034/09).

A ben vedere, infatti, la cartella esattoriale costituisce il presupposto indefettibile del procedimento esecutivo la cui ostensione, pertanto, è funzionale e strumentale alla tutela dei diritti del contribuente. Peraltro, anche alla luce dei recenti arresti giurisprudenziali, non sembra che il mero deposito in semplice copia degli estratti di ruolo possa ritenersi satisfattivo dell’interesse all’estrazione degli atti, invero, al fine di consentire la piena conoscenza della pretesa contributiva, occorre che gli atti vengano esibiti in copia integrale e conforme all’originale.

Ne consegue che l’agente della riscossione, quand’anche siano decorsi i cinque anni di cui all’art. 26 comma 4 del d.p.r. 602/73, avrà comunque l’obbligo di ricercare le cartelle esattoriali nei propri archivi in modo da consentirne l’accesso al ricorrente, fatta eccezione per il caso in cui lo stesso agente della riscossione non dichiari e provi di non essere più in possesso dell’originale o di eventuali copie.

In tal caso, tuttavia, il mancato accesso non troverà la sua giustificazione nella norma sopra citata, ma nell’impossibilità dell’adempimento. VA



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Inserito in data 06/02/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 30 gennaio 2015, n. 1747

Sulla misura interdittiva dell’incandidabilità temporanea

La Suprema Corte, con la pronuncia in epigrafe, interviene in merito alla misura interdittiva della incandidabilità temporanea dell’amministratore responsabile delle condotte che hanno dato causa allo scioglimento del Consiglio comunale, conseguente a fenomeni di infiltrazione di tipo mafioso o similare a quest’ultimo.

Nel caso de quo, a seguito della proclamazione come sindaco di un Comune, avvenuta con le consultazioni elettorali del 2007, un politico è rimasto in carica sino alla sospensione e al successivo scioglimento del Consiglio comunale, scioglimento disposto, alla luce dell’art. 143 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con il d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, con decreto del Presidente della Repubblica del febbraio 2012, su proposta del Ministro dell’interno. In seguito al ricevimento della nota ministeriale, il Presidente del Tribunale ne ha disposto la trasmissione al Procuratore della Repubblica presso lo stesso Tribunale per le determinazioni di competenza.

Ai sensi dell’art. 143, comma 11, del testo unico suddetto, il Procuratore della Repubblica ha chiesto al Tribunale medesimo di dichiarare l’incandidabilità alle elezioni regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali destinate a svolgersi nella Regione, limitatamente al primo turno elettorale successivo allo scioglimento del Consiglio comunale, “di coloro che possono individuarsi quali passati amministratori della disciolta amministrazione che risultano essere stati, direttamente o indirettamente, vicini ad ambienti della criminalità organizzata […]”.

I Giudici di Piazza Cavour, in merito al caso suesposto, chiariscono che la misura interdittiva della incandidabilità suddetta, dell’amministratore responsabile delle condotte che hanno dato causa allo scioglimento del Consiglio comunale conseguente a fenomeni di infiltrazione di tipo mafioso, di cui all’art. 43, comma 11, del d.lgs. n. 267 del 2000, privando temporaneamente il soggetto della possibilità di candidarsi nell’ambito di elezioni elettorali che si svolgono nel medesimo territorio, rappresenta certamente un rimedio, seppur di extrema ratio, diretto ad evitare il ricrearsi delle situazioni che la misura dissolutoria ha inteso ovviare e a salvaguardare, in tal modo, dei beni primari della intera collettività nazionale, unitamente alla sicurezza pubblica, la trasparenza e il buon andamento delle amministrazioni comunali.

Gli ermellini sottolineano che ciò che deve tutelarsi è certamente il regolare funzionamento dei servizi affidati, i quali risultano essere capaci di alimentare la “credibilità” delle amministrazioni locali presso il pubblico, nonché quel rapporto che lega i cittadini alle istituzioni.

Oltre a ciò, chiarisce la Corte, il procedimento giurisdizionale volto alla dichiarazione di incandidabilità, è autonomo rispetto a quello penale, motivo per cui non è affatto rilevante che il sindaco sia stato assolto dal reato di concorso esterno in associazione mafiosa. GMC




Inserito in data 06/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE SECONDA - ADUNANZA DI SEZIONE, PARERE 30 gennaio 2015, n. 298

Sull’affidamento in via diretta al CINECA di servizi informatici

Il Consiglio di Stato da il via libera agli appalti in house senza gara anche a società pubbliche partecipate da privati, applicando, per la prima volta, i principi stabiliti dalla direttiva europea sugli appalti n. 24/2014, ancora non recepita in Italia, che allarga gli orizzonti sugli affidamenti diretti tra società pubbliche.

Specificamente, con il parere in questione, i Giudici di Palazzo Spada intervengono in materia di affidamento, in via diretta, al CINECA, organismo senza scopo di lucro, da parte del MIUR, di servizi informatici riguardanti il sistema universitario, della ricerca e scolastico.

Dunque, il quesito cui i Giudici del Consiglio di Stato sono stati sottoposti, riguarda la possibilità di affidamento “in house” di prestazioni di servizio nel campo dell’informatica per il sistema universitario, della ricerca e scolastico, da parte del Ministero dell’istruzione in via diretta al CINECA Consorzio Interuniversitario.

Si chiarisce che il CINECA, in cui sono consorziati non solo il Ministero richiedente, ma anche sessantanove università e due Enti pubblici di ricerca, realizza, sostanzialmente, dei sistemi gestionali e servizi che fungono da sostegno alle università nonché al Ministero suddetto.

Al fine di perseguire l’obiettivo de quo, l’Amministrazione deve osservare che l’organismo in house di una Pubblica Amministrazione corrisponda ad una figura che, seppur in parte distinta da un punto di vista soggettivo, presenti caratteristiche in grado di poterla qualificare come “derivazione”, ossia si tratta, nello specifico, di una figura incaricata di una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazione, seguendo un sistema di organizzazione “meramente interno, qualificabile in termini di delegazione interorganica” (si consideri, a tal proposito, CdS, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1).

Inoltre, prima della verifica delle due note condizioni di ammissibilità degli affidamenti diretti “in house”, trattasi, com’è noto, del controllo analogo e dello svolgimento della parte più consistente dell’attività, la sussistenza di una relazione c.d. in house tra una P.A. e un organismo partecipato deve essere affermata solo quando il secondo sia stabilmente investito della capacità di svolgere le prestazioni che la prima intenda affidargli, dovendosi trattare di un organismo istituzionalmente qualificato come forma organizzativa “interna per lo svolgimento delle attività che la p.a. si proponga di attuare per il suo tramite”.

Nel caso analizzato, l’Amministrazione richiedente ritiene che il CINECA, partecipato dal MIUR, sebbene svolga la propria attività di servizio principalmente nel settore della istruzione superiore e della ricerca scientifica, possa essere comunque considerato istituzionalmente titolare della capacità di operare su incarico dello stesso Ministero anche nell’interesse del settore scolastico, e ciò in virtù del nuovo Statuto consortile del CINECA, approvato con D.M. 19 giugno 2012.

Alla luce di alcune valutazioni, i Giudici di Palazzo Spada, confermano che gli avvisi delle Autorità indipendenti, nonché del Ministero dell’Economia, riconoscono tutti la sussistenza dei due requisiti sopracitati al fine di ammettere l’affidamento diretto in house al Consorzio CINECA.

Nel caso de quo, infatti, sussiste il requisito del controllo analogo, esercitato sul Consorzio da parte del Ministero dell’istruzione, sia per effetto della partecipazione di quest’ultimo al capitale e agli organi direttivi dell’ente, sia per l’attribuzione di alcune specifiche prerogative, tra cui quella di approvare delle eventuali modifiche allo stato del CINECA medesimo, nonché il diritto di veto sulle più importanti deliberazioni del Consiglio consortile. 

In virtù di tutto quanto chiarito dal Consiglio di Stato, si puntualizza altresì che il modello accolto sia, sostanzialmente, quello, oggi codificato, della cooperazione pubblico/pubblico istituzionalizzata di tipo verticale, creato nella giurisprudenza comunitaria, con alcuni caratteri di quello della cooperazione pubblico/pubblico non istituzionalizzata di tipo orizzontale. GMC



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Inserito in data 05/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 4 febbraio 2015, n. 549

Sugli elementi costitutivi dell’azione di mobbing

La presente pronuncia, avente ad oggetto un ricorso presentato non verso specifici provvedimenti, ma genericamente contro un atteggiamento ostile dell’Amministrazione che, a parere del ricorrente, a causa sella sua protrazione, avrebbe comportato una sostanziale emarginazione da parte dell’Amministrazione di pubblica sicurezza o in un suo ingiustificato demansionamento.

Il Supremo Consesso, valutati gli atti di causa, ha ritenuto opportuno avallare la decisione espressa dal giudice di primo grado.

Più precisamente, dopo aver ricordato quali debbano essere considerati, secondo la giurisprudenza ormai consolidata, gli elementi dell’azione di mobbing, ne ha escluso la sussistenza nel caso de quo, attesa la mancanza di prove in tal senso (prove che, eventualmente, il ricorrente avrebbe potuto fornire con la contestazione dei vari provvedimenti aventi ad oggetto i suoi trasferimenti).

E’ stato, innanzitutto, rilevato che <<per mobbing deve intendersi una condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico complessa, continuata e protratta nel tempo, tenuta nei confronti di un lavoratore nell'ambiente di lavoro, che si manifesta con comportamenti intenzionalmente ostili, reiterati e sistematici, esorbitanti od incongrui rispetto all'ordinaria gestione del rapporto, espressivi di un disegno in realtà finalizzato alla persecuzione o alla vessazione del lavoratore, tale che ne consegua un effetto lesivo della sua salute psicofisica e con l’ulteriore conseguenza che, ai fini della configurabilità della condotta lesiva del datore di lavoro, va accertata la presenza di una pluralità di elementi costitutivi, dati: a) dalla molteplicità e globalità di comportamenti a carattere persecutorio, illeciti o anche di per sé leciti, posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato contro il dipendente secondo un disegno vessatorio; b) dall'evento lesivo della salute psicofisica del dipendente; c) dal nesso eziologico tra la condotta del datore o del superiore gerarchico e la lesione dell'integrità psicofisica del lavoratore; d) dalla prova dell'elemento soggettivo e, cioè, dell'intento persecutorio (Cons. St., sez. IV, 6 agosto 2013, n.4135; sez. VI, 12 marzo 2012, n.1388).

A ben vedere, tuttavia, i trasferimenti a carico del ricorrente sarebbero stati giustificati, sulla base delle risultanze probatorie fornite dalla Pubblica Amministrazione, sia dalla necessità di fornire un’organizzazione efficiente del servizio pubblico, sia di andare incontro alle problematiche di salute che hanno afflitto il ricorrente.

Non sembra, dunque, provato quell’intento soggettivo persecutorio e/o discriminatorio richiesto dalla norma incriminatrice risultando, di contro, un comportamento dell’amministrazione volto ad una corretta gestione del rapporto di lavoro, anche in considerazione delle varie problematiche di salute insorte negli anni. VA



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Inserito in data 04/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 2 febbraio 2015, n. 461

Sul principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare

L’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006, aggiunto dal d.l. 70/2011, introducendo nel sistema dei contratti pubblici il principio di tassatività della cause di esclusione, autorizza l’esclusione dalle procedura di gara soltanto in presenza: i) di una “causa normativa”, contemplata dalle singole disposizioni del decreto mediante la previsione espressa della esclusione o la loro formulazione in termine di divieto o di imposizione di adempimenti doverosi; ii) di una “causa amministrativa”, che rientri nell’ambito della fattispecie generali tassativamente indicate dallo stesso art. 46.

La sua ratio è di impedire, tra l’altro, l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri burocratici e con l’esigenza, nella prospettiva di tutelare la concorrenza, “di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sui cittadini e sulle imprese”, riconoscendo giuridico rilievo “all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisce il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta, atteso che la gara deve guardare alla qualità della dichiarazione piuttosto che all’esclusiva correttezza della sua esternazione” (Cons. Stato, ordinanza 2681/2013). CDC



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Inserito in data 03/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 2 febbraio 2015, n. 474

“Nuova costruzione” e repressione degli abusi edilizi

Con la sentenza in epigrafe, stante il disposto dell’art. 3, lett. E/5) del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, il Consiglio di Stato afferma che, “ai fini del rilascio del permesso di costruire, debba parlarsi di “nuova costruzione” in presenza di opere che comunque implichino una stabile -ancorché non irreversibile- trasformazione urbanistico -edilizia del territorio preordinata a soddisfare esigenze del privato non precarie, ma destinate a prolungarsi nel tempo, sotto il profilo funzionale e della destinazione dell'immobile” (v., in tal senso, Cons. St. , sez. IV, n. 4214 del 2012, sez. VI, n. 986 del 2011 e sez. IV, n. 6615 del 2007).

Va, pertanto, demolita l’opera eseguita in assenza di titolo, a nulla rilevando che l'amministrazione abbia inizialmente avvantaggiato il privato ed abbia adottato “solamente a notevole distanza di tempo i provvedimenti repressivi dell'abuso non sanabile” (v. “ex plurimis”, Cons. St. , IV, 3182/2013, VI, 6072/2012 e IV, 4403 /2011, 79/2011, 5509/2009 e 2529/2004).

La repressione degli abusi edilizi, infatti, “è espressione di attività strettamente vincolata e non soggetta a termini di decadenza o di prescrizione”.

Né, d’altra parte, può ritenersi che la P.A. abbia ingenerato nel privato un affidamento, atteso che “la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore contra legem”.

In conclusione, i Giudici ritengono che “l’interesse del privato al mantenimento dell’opera abusiva è necessariamente recessivo rispetto all’interesse pubblico all’osservanza della normativa urbanistico –edilizia e al corretto governo del territorio”. EMF



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Inserito in data 03/02/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 29 gennaio 2015, n. 1674

E’ solidale la responsabilità dei condomini in materia di responsabilità per fatto illecito

La natura delle obbligazioni dei singoli condomini verso i terzi è stata oggetto, nel vigore della disciplina anteriore alla legge n. 220/12 (in vigore dal 18.6.2013), di un intervento delle Sezioni Unite, le quali con sentenza n. 9148/08, hanno affermato, “in rapporto a obbligazioni assunte dall'amministratore in rappresentanza del condominio nei confronti di terzi, che in difetto di un'espressa previsione normativa che stabilisca il principio della solidarietà, la responsabilità dei condomini nel caso di obbligazioni pecuniarie è retta dal criterio della parziarietà, per cui le obbligazioni assunte nell'interesse del condominio si imputano ai singoli componenti soltanto in proporzione delle rispettive quote, secondo criteri simili a quelli dettati dagli artt. 752 e 1295 c.c.”.

Ciò posto, deve rammentarsi che “in materia di responsabilità per fatto illecito l'espressa previsione della solidarietà passiva è contenuta nell'art. 2055, primo comma c.c., in base al quale se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno”.

In tal senso, infatti, già il codice civile del 1865, ispirato al favor debitoris, impediva che il beneficio della parziarietà dell’obbligazione “potesse operare anche a vantaggio di chi, essendo autore di un illecito aquiliano, non ne era ritenuto degno”.

Dal punto di vista sistematico, inoltre, solo i condomini “possono considerarsi investiti del governo della cosa, in base ad una disponibilità di fatto e ad un potere di diritto che deriva loro dalla proprietà piena sui beni comuni ex art. 1117 c.c. (sui requisiti in generale della custodia ai fini dell'applicazione dell'art. 2051 c.c., cfr. Cass. S.U. n. 12019/91)”; di guisa che ciascuno di essi è ritenuto solidalmente responsabile (ex art. 2055, comma 1, c.c.) del risarcimento del danno da cosa in custodia di proprietà condominiale.

Peraltro, trattasi di ricostruzione avallata anche da precedenti pronunce della Suprema Corte (v., ex multis, Cass. n. 6665/09, Cass. n. 4797/01, Cass. n. 6405/90). EMF




Inserito in data 02/02/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 26 gennaio 2015, n. 319

Realizzazione di una tettoia abusiva: sanzione di competenza del Comune

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, con la sentenza in epigrafe, interviene in merito a un caso di realizzazione di una tettoia abusiva, respingendo l’appello indicato e confermando la sentenza impugnata.

Specificamente, nel caso de quo, un privato chiede la riforma della sentenza con la quale il TAR Lombardia ha respinto il ricorso proposto avverso una ordinanza del responsabile del servizio tecnico di un Comune, recante ingiunzione di demolizione della tettoia posta su di un lato di un edificio vincolato come bene culturale con decreto ministeriale del 16 giugno 1980 ai sensi della Legge 1 giugno 1939, n. 1089.

L’appellante dichiara che tale manufatto, costruito in materiale metallico e risalente ad un periodo anteriore al 1960, quindi senza che ne fosse necessario il previo assenso da parte del Comune, è da considerarsi compreso nel suddetto vincolo. Nel 2011, il Comune ha, tuttavia, comunicato a tutti i comproprietari del suddetto immobile, l’avvio del procedimento volto ad accertarne l’abusività, poiché costruito in assenza e/o difformità dai permessi rilasciati.

Successivamente, il Comune ha infatti riscontrato l’abusività dell’opera, ordinandone, posteriormente, la sospensione dei lavori, alla luce dell’art. 27, comma 3, d.P.R. 380 del 2001 e la demolizione ai sensi del successivo art. 31. La Soprintendenza, tenuta a fornire dei chiarimenti richiesti dal Comune medesimo, ha esposto che la tettoia de qua era “compresa nel perimetro del vincolo istituito con d.m. del 16 ottobre 1980”.

L’interessata, assumendo l’illegittimità della ordinanza di demolizione, ne ha chiesto l’annullamento al TAR Lombardia, il quale, tuttavia, ha respinto il ricorso “rilevando che l’epoca di realizzazione del manufatto non può essere fatta risalire a date anteriore al 1960, dato che le planimetrie allegate al decreto di vincolo non ne evidenziano l’esistenza, e che pertanto si rende applicabile ratione temporis l’art. 31, comma 1, della Legge n. 1150 del 1942”, secondo cui le nuove costruzioni devono essere assentite da previa licenza comunale.

Specificano i giudici di Palazzo Spada che “deve escludersi che il vincolo comprenda anche la tettoria, la cui realizzazione avrebbe presupposto il rilascio di apposita concessione edilizia: la mancanza del titolo autorizzatorio è stato, quindi, correttamente sanzionata dal Comune con l’applicazione dell’art. 31 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, applicabile a prescindere dal lasso di tempo trascorso dalla realizzazione del manufatto”.

Inoltre, “l’opera di cui trattasi deve essere qualificata quale nuova costruzione: questo Consiglio di Stato ha già osservato che, contrariamente a quanto pretende l’appellante, la realizzazione di una tettoia, anche se in aderenza ad un muro preesistente, non può essere considerata un intervento di manutenzione straordinaria ai sensi dell'art. 3, comma 1, lettera b) del d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto non consiste nella rinnovazione o nella sostituzione di un elemento architettonico, ma nell’aggiunta di un elemento strutturale dell'edificio, con modifica del prospetto (per tutte, sez. VI, 5 agosto 2013, n. 4086)”. Oltre a ciò, viene puntualizzato che “la sua costruzione, pertanto, necessita del previo rilascio di permesso di costruire, e non è assentibile mediante semplice denuncia di inizio di attività, anche attesa la perdurante modifica dello stato dei luoghi che produce sul tessuto urbano: la mancanza del previo assenso legittima, quindi, l’applicazione della sanzione demolitoria, che costituisce atto dovuto per l’Amministrazione comunale, a prescindere dal lasso di tempo intercorso dalla realizzazione abusiva (per tutte, Consiglio di Stato, sez. VI, 2 giugno 2000, n. 3184), soprattutto quando, come nel caso di specie, l’abuso incide su un immobile sottoposto a vincolo”.

Infine, quanto al potere di vigilanza, di cui all’art. 27 comma 1 del citato d.P.R. n. 380 del 2001, esso deve intendersi come potere di carattere generale, appartenente, come premesso, al Comune e riguardante l'intera attività edilizia sul territorio: “di conseguenza, non è fondata la pretesa esclusione della competenza comunale per effetto del comma 2 del medesimo art. 27, in favore di quella del Soprintendente laddove trattasi di abusi realizzati su immobili vincolati”. GMC



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Inserito in data 31/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, ORDINANZA DI RIMESSIONE all’ADUNANZA PLENARIA 22 gennaio 2015, n. 284

Illegittimità del concorso: il GA può disporre solo il risarcimento? Rimessione all’AP

L’ordinanza ha rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la seguente questione: “se il giudice amministrativo – in base ai principi fondanti la giustizia amministrativa ovvero in applicazione dell’art. 34, comma 3, del c.p.a. - possa non disporre l’annullamento della graduatoria di un concorso, risultata illegittima per un vizio non imputabile ad alcun candidato, e disporre che al ricorrente spetti un risarcimento del danno (malgrado questi abbia chiesto soltanto l’annullamento degli atti risultati illegittimi), quando la pronuncia giurisdizionale – in materia di concorsi per l’instaurazione di rapporti di lavoro dipendente - sopraggiunga a distanza di moltissimi anni dalla approvazione della graduatoria e dalla nomina dei vincitori, e cioè quando questi abbiano consolidato le scelte di vita e l’annullamento comporti un impatto devastante sulla vita loro e delle loro famiglie”.

Ciò si fonda sul fatto che la giurisprudenza amministrativa più recente (in particolare, CdS 2755/2011) ha evidenziato che il giudice amministrativo potrebbe non disporre l’annullamento dell’atto illegittimo quando esso non comporta alcun beneficio per gli interessi pubblici né per il ricorrente.

Nello stesso senso depongono, inoltre, i principi di proporzionalità, equità e giustizia, dato che l’annullamento, in ipotesi come quella in esame, non comporterebbe l’attribuzione del bene della vita al ricorrente, ma la privazione del bene della vita ai controinteressati, con radicale e gravissimo sconvolgimento delle loro vite e delle loro famiglie.

Infine, si rileva che l’art. 34, comma 3, cpa non sembra ostacolare una pronuncia del giudice amministrativo che si limiti ad affermare l’illegittimità dell’atto, senza disporne l’annullamento, anche se non sia stata proposta domanda risarcitoria, quando il giudice ritenga che l’annullamento non sia altro che fonte di danno. CDC



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Inserito in data 29/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 27 gennaio 2015, n. 1451

Sul principio dell’apparenza del diritto

L’espressione “apparenza del diritto” tende a caratterizzare l’esistenza di un rapporto tra un fenomeno costituito da una situazione fattuale, presente con immediatezza, che segnala una determinata situazione giuridica facendola apparire come veritiera e reale ed una effettività giuridica di segno diverso e non corrispondente affatto al primo.

L’apparenza, differentemente dall’errore, da intendersi quale falsa rappresentazione della realtà che si crea in un soggetto, rappresenta una falsa segnalazione della realtà esteriore, idonea a far nascere un possibile errore “collettivo”.

In generale, l’apparenza di diritto costituisce, dunque, un elemento “elastico” di fattispecie poste a tutela e salvaguardia dei terzi; in tali casi, viene, dunque, rimesso all’autorità giudiziaria l’apprezzamento della sussistenza, in concreto, degli elementi in base ai quali la situazione di fatto, chiaramente ed oggettivamente ingannevole, può anche considerarsi fonte dell’errore scusabile in cui sia incorso un determinato soggetto.

È bene precisare, altresì, che se la situazione giuridica reale può dirsi riconoscibile, secondo un criterio di normalità, tale ultimo, importa l’esclusione della situazione di apparenza del diritto e, quindi, l’inescusabilità dell’errore in cui sia caduto un soggetto. Ciò vale, altresì, anche ad escludere la buona fede di quest’ultimo.

La Suprema Corte, con la pronuncia de qua, interviene in merito all’apparenza colpevole, chiarendo che trova applicazione anche nei confronti delle associazioni non riconosciute. Specificamente, i Giudici di Piazza Cavour chiariscono, alla luce dell’art. 38, primo comma, del codice civile, che il principio dell’apparenza del diritto, nella sua declinazione di apparenza colpevole, operante in materia di rappresentanza negoziale nei riguardi del rappresentato apparente nel concorso, necessario, “dell’esistenza di una situazione di fatto difforme da quella di diritto, della sussistenza della buona fede del terzo che abbia stipulato con il falso rappresentante, nonché della sussistenza di un comportamento colposo del rappresentato (oggettivamente idoneo ad ingenerare nel terzo la ragionevole convinzione che il potere di rappresentanza sia stato effettivamente e validamente conferito al rappresentante apparente), trova applicazione anche nei confronti delle associazioni non riconosciute al fine di rendere le stesse obbligate in via principale, ai sensi dell'art. 38 cod. civ., per l'attività posta in essere da soggetto privo dei poteri rappresentativi dell'associazione stessa”.

Come anticipato, si precisa, altresì, che “il riscontro in concreto delle condizioni atte a dar luogo al fenomeno dell’ “apparenza colpevole” è accertamento di fatto riservato al giudice del merito, insindacabile in questa se non nei limiti del vizio denunciabile ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. (nel testo applicabile ratione temporis)”. GMC




Inserito in data 28/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE CIVILE - ORDINANZA INTERLOCUTORIA 22 gennaio 2015, n. 1184

Sulla nozione di “professionista” ai sensi dell’art. 2956 n. 2 c.c

La Seconda Sezione ha rinviato gli atti al Presidente della Corte di Cassazione affinché valuti l’opportunità di rimettere alle Sezioni Unite l’esatta individuazione dell’estensione del termine “professionista” ai fini dell’applicazione dell’art. 2956 n. 2 c.c.

La controversia esaminata, infatti, verteva sulla debenza di onorari dovuti a titolo di prestazione professionale. Più precisamente, trattandosi di attività volta alla tenuta della contabilità di alcune imprese (la quale, tuttavia, era stata esercitata in forma societaria e, dunque, asserendone la natura di contratto d’opera), si controverteva sull’applicabilità o meno dell’art. 2956 n. 2 e, dunque, sul decorso del termine prescrizionale abbreviato.

Gli Ermellini, infatti, ritengono che, venuti meno i limiti alla possibilità di esercizio delle professioni intellettuali anche in forma societaria, ivi incluse le professioni “protette”, occorra ridefinire l’ambito applicativo della norma in questione e, conseguentemente, valutare se la prescrizione presuntiva triennale possa essere invocata anche laddove l’attività prestata, pur se effettuata sotto la veste societaria, presenti i requisiti propri delle prestazioni intellettuali posto che <<la medesima disposizione non pone alcuna restrizione nell'interpretazione del termine professionista né, ovviamente, ne specifica il significato>> .

La Suprema Corte, pertanto, ritiene che <<alla luce del nuovo quadro normativo, infatti,che le sezioni unite riflettano sul se e sui margini in cui la nuova figura di professionista […] si riverberi sulla nozione di professionista di cui all'art. 2956, n. 2), c.c., […]se, dunque, nella categoria dei professionisti, i cui diritti per il compenso dell'opera prestata e per il rimborso delle spese correlative sono assoggettati a prescrizione presuntiva triennale dall'art. 2956, n. 2, c.c., vanno ricompresi soltanto coloro che esercitano una professione intellettuale di antica o di recente tradizione, nei cui confronti è ravvisabile il presupposto della prassi del pagamento senza dilazione per l'agevole determinabilità del credito ai sensi dell'art. 2233 c.c., sicché detta prescrizione non è applicabile al credito per il compenso nascente da un mero contratto d'opera; ovvero se, addirittura, si possa estendere la prescrizione presuntiva triennale di cui all'art. 2956, n. 2), c.c. anche ai crediti di qualsivoglia soggetto, pur costituito in forma societaria, esercente attività professionale "non protetta". VA




Inserito in data 28/01/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 27 gennaio 2015, n. 5

Inammissibilità del referendum abrogativo ed impossibilità di raggiungere lo scopo

La Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibile la richiesta di referendum abrogativo avente ad oggetto le norme che disciplinano, anche attraverso la soppressione di alcuni tribunali ordinari delle corrispondenti procure della Repubblica, nonché di sezioni distaccate di tribunali ordinari, il nuovo assetto organizzativo degli stessi e degli uffici del pubblico ministero previste dai decreti legislativi 155/ 2012 e 14/2014.

La decisione della Corte di legittimità è stata argomentata con riguardo all’effettivo scopo cui il referendum abrogativo tendeva (che può essere facilmente desunto, anche laddove non palesato in modo espresso, dai quesiti proposti).

A ben vedere, infatti, le tre richieste di referendum sono erano volte a far rivivere, in tutto o in parte, le disposizioni che prevedevano gli uffici giudiziari soppressi ed i relativi circondari.

La sentenza in commento, tuttavia, ricorda come lo strumento referendario non sia idoneo al perseguimento di tale scopo. Invero, come già precedentemente affermato dalla stessa Corte con la precedente sentenza n. 12 del 2014 del 2014 «l’abrogazione, a séguito dell’eventuale accoglimento della proposta referendaria, di una disposizione abrogativa è […] inidonea a rendere nuovamente operanti norme che, in virtù di quest’ultima, sono già state espunte dall’ordinamento (…), La volontà di far “rivivere” norme precedentemente abrogate […] non può essere attribuita, nemmeno in via presuntiva, al referendum, che ha carattere esclusivamente abrogativo […] e non può “direttamente costruire” una (nuova o vecchia) normativa (C.Cost. 34 e 33/2000)>>, assumendo, altrimenti, carattere deliberativo.

Ne consegue che, stante l’impossibilità di conseguire lo scopo proprio del referendum sì come proposto, l’eventuale ammissione dello stesso comporterebbe un’espressione del voto viziata dalla prospettazione di una soluzione errata ed impossibile da raggiungere attraverso l’esperimento di tale via. VA



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Inserito in data 26/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE, QUINTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 21 gennaio 2015, n. 2768

Sulla nozione di “privata dimora” nella fattispecie di furto in abitazione

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di Legittimità, “la nozione di "privata dimora" nella fattispecie di furto in abitazione è più ampia di quella di "abitazione", in quanto va riferita al luogo nel quale la persona compia, anche in modo transitorio e contingente, atti della vita privata” (Sez. 5, n. 30957 del 02/07/2010 - dep. 03/08/2010, Cirlincione, Rv. 247765).

Infatti, la Suprema Corte ha affermato che «l'ipotesi di reato delineata dall'art. 624 bis c.p. (introdotto dalla L. n. 128 del 2001, art. 2), in tema di furto in abitazione, esplicitamente ha ampliato la portata della previsione, così da comprendere in essa tutti quei luoghi nei quali le persone si trattengono per compiere, anche in modo transitorio e contingente, atti della loro vita privata: studi professionali, stabilimenti industriali, esercizi commerciali (Cass. 17-9-2003 n. 43671; Cass. 26-2-2003 n 18810; Cass. 18-9-2007 n. 43089). In particolare, tra gli elementi innovativi della fattispecie figura l'indicazione del locus nel quale è necessario che l'agente s'introduca al fine della commissione del reato: la formulazione previgente incentrata sul luogo destinato ad abitazione è stata sostituita dal riferimento all'edificio o ad altro luogo destinato in tutto o in parte a privata dimora ed alle pertinenze di esso. Il dettato normativo, confermando l'orientamento giurisprudenziale incline ad una interpretazione estensiva dei concetto di abitazione, ha esteso l'ambito di operatività della figura criminosa allineandola, sotto questo profilo, al delitto di violazione di domicilio di cui all'art. 614 c.p.» (Sez. 4, n. 37908 del 25/06/2009 - dep. 25/09/2009, Apprezzo, Rv. 244980). EMF




Inserito in data 26/01/2015
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 22 gennaio 2015, n. 1

Processo minorile e composizione dell’organo Giudicante

Con la pronuncia in esame, la Consulta “dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 458 del codice di procedura penale e dell’art. 1, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 22 settembre 1988,    n. 448 (Approvazione delle disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni), nella parte in cui prevedono che, nel processo minorile, nel caso di giudizio abbreviato richiesto dall’imputato in seguito a un decreto di giudizio immediato, la composizione dell’organo giudicante sia quella monocratica del giudice per le indagini preliminari e non quella collegiale prevista dall’art. 50-bis, comma 2, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 (Ordinamento giudiziario)”.

La stessa Corte Costituzionale ha avuto modo di sottolineare, infatti, come il principio costituzionale espresso dall’art. 31, secondo comma, Cost., “richieda l’adozione di un sistema di giustizia minorile caratterizzato dalla specializzazione del giudice, dalla prevalente esigenza rieducativa, nonché dalla necessità di valutazioni, da parte dello stesso giudice, fondate su prognosi individualizzate in funzione del recupero del minore deviante (v. sentenza n. 222 del 1983)» (sentenza n. 143 del 1996).

Invero, il Tribunale per i minorenni “fu istituito proprio perché si ritenne che il minore, spesso portato al delitto da complesse carenze di personalità dovute a fattori familiari, ambientali e sociali, dovesse essere valutato da giudici specializzati che avessero strumenti tecnici e capacità personali particolari per vagliare adeguatamente la personalità del minore al fine di individuare il trattamento rieducativo più appropriato" (sentenza n. 222 del 1983); di guisa che l’interesse del minore «trova adeguata tutela proprio nella particolare composizione del giudice specializzato (magistrati ed esperti)» (sentenza n. 310 del 2008).

La suddetta composizione è stata opportunamente prevista anche per il Giudice dell’udienza preliminare, formato «da un magistrato e da due giudici onorari, un uomo e una donna» (art. 50-bis, comma 2, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 – Ordinamento giudiziario).

Alla luce di quanto suddetto, fondatamente “il giudice rimettente ha dedotto la violazione dell’art. 3, primo comma, Cost., per la struttura monocratica, anziché collegiale, del giudice del giudizio abbreviato richiesto dopo l’emissione del decreto di giudizio immediato. La sua funzione è uguale a quella svolta dal giudice collegiale dell’udienza preliminare, sicché la diversa composizione dell’organo giudicante è priva di ragioni che possano giustificare il sacrificio dell’interesse del minore, la cui tutela è affidata di norma alla struttura collegiale di tale organo. Questa composizione dipende infatti da mere evenienze processuali e soprattutto dalla determinazione discrezionale del pubblico ministero di esercitare l’azione penale con la richiesta di giudizio immediato, anziché con la richiesta di rinvio a giudizio”.

Del resto, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno sostenuto che «Nel processo penale a carico di imputati minorenni la competenza per il giudizio abbreviato, sia esso instaurato nell’ambito dell’udienza preliminare o a seguito di decreto di giudizio immediato, spetta al giudice nella composizione collegiale prevista dall’art.  50-bis, comma 2, dell’ordinamento giudiziario» (Cassazione, sezioni unite penali, 27 febbraio 2014, n. 18292). EMF



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Inserito in data 24/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 19 gennaio 2015, n. 735

Occupazione acquisitiva: illecito spossessamento del privato da parte della P.A.

Ripercorrendo gli orientamenti succeduti nel tempo e, specificamente, nella giurisprudenza di legittimità degli anni Ottanta e Novanta, la Suprema Corte, a Sezioni Unite, con la pronuncia de qua, interviene in merito ad un caso di occupazione acquisitiva (o espropriativa o appropriativa), chiarendo che l’illecito spossessamento del privato, da parte della Pubblica Amministrazione, e l’irreversibile trasformazione del suo terreno per la costruzione di un’opera pubblica non danno luogo, sebbene vi sia stata la dichiarazione di pubblica utilità, all’acquisto dell’area da parte dell’Amministrazione ed il privato ha diritto a chiederne la restituzione, tranne nel caso in cui non decida di abdicare al suo diritto, chiedendo il risarcimento del danno.

I Giudici di Piazza Cavour sottolineano, anzitutto, che l’occupazione acquisitiva rappresenta un istituto di “creazione giurisprudenziale”, risalente, come premesso, alla sentenza della Corte di legittimità, a Sezioni Unite, n. 1464 del 1983, nonché n. 3243 del 1979, tracciandone, in tal modo, il profilo storico.

La sentenza del 1983, chiariscono i Giudici della Suprema Corte, affronta il caso, non previsto dalla legge, di un’occupazione protrattasi oltre i previsti termini di occupazione legittima e contrassegnata dalla irreversibile trasformazione del fondo per la costruzione di un’opera dichiarata di pubblica utilità. Essa ha, dunque, così come viene precisato nella pronuncia de qua, rappresentato “il frutto della dichiarata ricerca di un punto di equilibrio tra la tutela dell’azione amministrativa (assicurata dall’acquisto a titolo originario in capo alla pubblica amministrazione della proprietà del suolo illegittimamente occupato e trasformato) e la tutela della proprietà privata (assicurata dall’obbligo dell’amministrazione occupante di risarcire integralmente il danno arrecato, sulla base, almeno sino all’entrata in vigore del comma 7 bis dell’art. 5 bis del d.l. n. 333/1992, del valore venale del bene)”. Merito di tale sentenza è, inoltre, quello d’aver segnato, definitivamente, il superamento del precedente orientamento vigente, in base al quale il privato restava proprietario del bene occupato, avendo diritto esclusivamente al risarcimento del danno determinato dalla perdita di utilità ricavabile dalla cosa, restando soggetto alla tardiva sopravvenienza del decreto di espropriazione, idoneo a porre la fattispecie su un piano di legittimità, mediante l’attribuzione di un indennizzo.

La giurisprudenza successiva agli anni Ottanta, s’è dovuta occupare, inoltre, del problema del contrasto dell’istituto della occupazione acquisitiva con l’art. 1 del protocollo addizionale alla CEDU, orientandosi, in seguito, non già verso il completo abbandono dell’istituto dell’occupazione acquisitiva, bensì verso la ricerca del superamento dei punti di criticità della disciplina dell’istituto rispetto ai principi affermati dalla CEDU.

Specificamente, la Corte EDU ha censurato le forme di “espropriazione indiretta”, così come elaborate nell’ordinamento italiano in sede giurisprudenziale, configurandole come “illecito permanente perpetrato nei confronti di un diritto fondamentale dell’uomo”, garantito dall’art. 1 sopracitato. In tale contesto, nessuna rilevanza assume in contrario, altresì, il dato fattuale della intervenuta realizzazione di un’opera pubblica sul terreno interessato, affermandosi che l’acquisizione del diritto di proprietà non può mai conseguire ad un illecito (si consideri, in proposito, la sentenza Scordino c. Italia, 15 e 29 luglio 2004).

A detta dei Giudici di Piazza Cavour, il contrasto dell’istituto dell’occupazione acquisitiva con l’art. 1 del protocollo addizionale alla Convenzione EDU, è sufficiente ad escluderne la sopravvivenza nel nostro ordinamento giuridico, precisandosi che la sussistenza del contrasto in parola è stata già riconosciuto con le ordinanze nn. 441 e 442 del 13 gennaio 2014, con le quali è stata ritenuta non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 42 bis del d.p.r. n. 327/2001, in relazione agli artt. 3, 25, 42, 97 111 e 117 della Carta costituzionale, anche alla luce dell’art. 6 e dell’art. 1 del protocollo addizionale della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

Dunque, secondo la Corte di legittimità, in virtù di quanto esposto, “occorre stabilire, da un lato, se l'interpretazione della giurisprudenza sulle conseguenze dell'illecita utilizzazione sia o meno la sola consentita dal sistema e, dall'altro, se le norme che hanno dato 'copertura' all'istituto possano o meno essere 'sganciate' da questo ed essere oggetto di una diversa interpretazione”. Orbene, al primo interrogativo deve darsi risposta positiva poiché la c.d. accessione invertita rappresenta “una eccezione rispetto alla normale disciplina degli effetti di una occupazione illegittima cui consegue ordinariamente il diritto del soggetto spossessato di richiedere la restituzione”. Tale eccezione, inoltre, si fondava sulla esistenza, affermata in via interpretativa, di un principio generale, del quale sarebbero stati espressione gli artt. 936 ss. cod. civ. Con specifico riferimento al secondo interrogativo, devono prendersi in considerazione le disposizioni di cui all’art. 3, comma 1, legge n. 458 del 1988, il quale, escludendo la retrocessione e, dunque, la restituzione, presuppone che alla trasformazione irreversibile dell’area consegua necessariamente l’acquisto della stessa da parte di chi ha realizzato le opere, sebbene la disposizione non abbia carattere generale poiché è limitata alla utilizzazione dei suoli per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata, l’art. 11, commi 5 e 7 della legge n. 413 del 1991, art. 5 bis, comma 7 bis, del d.l. n. 333/1992 nonché art. 55, comma 1, del d.p.r. n. 327 del 2001.

Tutto ciò chiarito, la costante giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell'uomo, chiarisce che quando il decreto di esproprio non sia stato emesso o sia stato annullato, l'occupazione e la manipolazione del bene immobile di un privato, da parte dell'Amministrazione, si configurano, indipendentemente dalla sussistenza o meno di una dichiarazione di pubblica utilità, come un illecito di diritto comune, “che determina non il trasferimento della proprietà in capo all'Amministrazione, ma la responsabilità di questa per i danni”. In particolare, la Corte chiarisce che “con riguardo alle fattispecie già ricondotte alla figura dell'occupazione acquisitiva, viene meno la configurabilità dell'illecito come illecito istantaneo con effetti permanenti e, conformemente a quanto sinora ritenuto per la c.d. occupazione usurpativa, se ne deve affermare la natura di illecito permanente, che viene a cessare solo per effetto della restituzione, di un accordo transattivo, della compiuta usucapione da parte dell'occupante che lo ha trasformato, ovvero della rinunzia del proprietario al suo diritto, implicita nella richiesta di risarcimento dei danni per equivalente”. Alla luce di ciò, deve escludersi che il proprietario perda il diritto di ottenere il controvalore dell'immobile rimasto nella sua titolarità, infatti, in alternativa alla restituzione, al proprietario è sempre concessa l'opzione per una tutela risarcitoria, con una implicita rinuncia al diritto dominicale sul fondo irreversibilmente trasformato.

Concludendo, il privato, avrà diritto, dunque, al risarcimento dei danni per il periodo, non coperto dall'eventuale occupazione legittima, durante il quale ha subito la perdita delle utilità ricavabili dal terreno e ciò sino al momento della restituzione, ovvero sino al momento in cui ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente, a ciò conseguendone che la prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento dei danni decorre dalle singole annualità, quanto al danno per la perdita del godimento, e dalla data della domanda, quanto alla reintegrazione per equivalente. GMC

 

 

 




Inserito in data 24/01/2015
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV, 19 gennaio 2015, n. 163

Competenza del Consiglio comunale in tema di farmacie

Il TAR Catania, con la pronuncia de qua, interviene in merito alla competenza del Consiglio comunale in tema di attività di programmazione e pianificazione rivolta all’individuazione e localizzazione di nuove sedi farmaceutiche in città.

Nel caso de quo, viene chiarito che è illegittima la proposta di istituzione della nuova sede farmaceutica proveniente dal Sindaco e non dall’organo a ciò deputato alla luce dell’art. 32 della legge n. 142 del 1990, come recepita in Sicilia, ossia il Consiglio comunale, quale unico organo titolare della potestà di programmazione e pianificazione in tema di pubblici servizi.

La censura de qua, precisa altresì il Tribunale, riveste carattere assorbente rispetto alle restanti doglianze, precisandosi che “è principio generale del processo amministrativo che l’accoglimento di un vizio motivo di incompetenza dell’organo che ha provveduto è, intrinsecamente e necessariamente, assorbente di ogni altro vizio motivo dedotto nel ricorso; giacché tale vizio accolto inficia tutti gli atti successivi, che inevitabilmente dovranno essere reiterati dall’organo competente (o, se si tratti di un collegio, da quello correttamente costituito), e ciò, ovviamente, senza che la successiva attività, cognitiva e valutativa, di quest’ultimo possa in alcun modo risultare pregiudicata da quella in precedenza svolta dall’organo incompetente”.

Tale principio, inoltre, così come i Giudici di merito puntualizzano, ha trovato un espresso riconoscimento nell’art. 34, comma 2, I periodo, c.p.a., secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”. GMC



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Inserito in data 22/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 22 gennaio 2015, n. 277

Legittimità dell’avvalimento frazionato anche in caso di appalti di servizi

La pronuncia conferma la legittimità del c.d. avvalimento frazionato ai sensi dell’art. 49 d.lgs. 163/2006, già ammesso dalla sentenza della Corte di Giustizia del 10 ottobre 2013, secondo la quale

“la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto”.

Tale principio, benché espresso in relazione ad un appalto di lavori, ha efficacia, secondo la sentenza del Consiglio di Stato in esame, anche in caso di appalti di servizi. Si tratta, infatti, di un principio di carattere generale, espresso da una direttiva destinata a disciplinare non solo gli appalti di lavori, ma anche quelli di servizi e forniture. CDC



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Inserito in data 22/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 22 gennaio 2015, n. 285

Principi generali in tema di danno da mancata aggiudicazione di una gara

In tema di danno da mancata aggiudicazione di una gara d’appalto, spetta all'impresa danneggiata offrire la prova della percentuale di utile che avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, cpa).

Ne segue che il ricorso alla valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 cc, è ammesso soltanto in presenza di situazione di impossibilità - o di estrema difficoltà - di una precisa prova sull'ammontare del danno. Inoltre, le parti non possono sottrarsi all'onere probatorio e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del consulente in caso di consulenza tecnica d'ufficio "percipiente", giacché, anche in siffatta ipotesi, è necessario che le parti stesse deducano i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti.

Tuttavia, la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni, alla stregua di un giudizio di probabilità basato sull'id quod plerumque accidit, purché gli indizi prescelti siano dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza.

Infine, il mancato utile spetta nella misura integrale solo se la concorrente dimostra di non aver potuto altrimenti utilizzare mezzi e maestranze, in quanto tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione. In assenza di tale dimostrazione, è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, con conseguente decurtazione del risarcimento di una misura a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum. CDC



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Inserito in data 21/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA, 16 gennaio 2015, n. 88

Sulla mancata indicazione degli oneri di sicurezza interni o aziendali

Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi in merito alla legittimità dell’atto di esclusione da una gara di appalto per mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali all’interno dell’offerta economica, rilevata l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sulla corretta interpretazione dell’art. 87 comma 4 del codice dei contratti pubblici, ha ritenuto opportuno rimettere all’Adunanza Plenaria la definizione della suddetta questione pregiudiziale.

Il Consiglio di Stato ha preso atto dell’esistenza di due tipologie di costi relativi alla sicurezza: i costi c.d. da interferenze e quelli interni o aziendali.

I primi attengono ai rischi che possano derivare dal contatto tra il personale del committente e dell’appaltatore o tra imprese diverse che, pur legate da contratti differenti, operano nella medesima sede aziendale, sono quantificati a monte dalla stazione appaltante e non sono soggetti a ribasso. Gli oneri di sicurezza interni o aziendali, invece, sono propri di ciascuna impresa e concernono i rischi legato alla realizzazione dello specifico appalto (documento di valutazione dei rischi).

Alla luce di queste considerazioni risulta evidente che gli oneri di sicurezza da valutare ai fini della valutazione di congruità delle offerte da parte della stazione appaltante non possono che essere gli oneri di sicurezza aziendale, trattandosi di costi che dipendono da valutazioni soggettive e che possono variare a seconda dell’impresa.

L’art. 87 comma 4 del Codice degli Appalti, peraltro, presenta una formulazione ambigua: nel primo periodo, riferendolo a tutti gli appalti indistintamente, ribadisce la loro intangibilità al ribasso, ancorandoli al piano di sicurezza e coordinamento; nel secondo periodo, invece, prescrive l’indicazione specifica dei costi di sicurezza ed il requisito della congruità, ma facendo riferimento ai soli appalti di servizi e forniture.

L’incertezza del dato normativo ha dato vita a due diversi filoni interpretativi. Secondo la lettura più estensiva della norma la ratio a questa sottesa, che <<impone ai concorrenti di indicare già nell’offerta l’incidenza degli oneri di sicurezza aziendali, risponde a finalità di tutela della sicurezza dei i lavoratori e, quindi, a valori sociali e di rilievo costituzionale che assumono rilievo anche nel settore dei lavori pubblici>>. Ne conseguirebbe la necessaria applicazione all’intero settore degli appalti pubblici. Questa interpretazione, secondo questo primo indirizzo giurisprudenziale, sarebbe sorretta anche dalla collocazione sistematica della norma che è stata inserita nella parte del Codice dedicata ai “Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (C.d.S 5421/11; 3929/13). Al suddetto obbligo di indicazione, inoltre, viene attribuita la natura di obbligo legale risultando, peraltro, irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara non lo richieda espressamente.

Questo orientamento giurisprudenziale è stato messo in dubbio dalla più recente giurisprudenza amministrativa (si veda C.d.S 2343/14; 4964/13).

Secondo questa nuova interpretazione la norma dovrebbe applicarsi esclusivamente agli appalti di servizi o di forniture <<in ragione della “speciale disciplina normativa riservata agli appalti di lavori, che appunto si connota per l’analisi preventiva dei costi della sicurezza aziendale, che sua vota si spiega alla luce della maggiore rischiosità insita nella predisposizione di cantieri>>. Per i lavori, dunque, la quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 d.lgs. n. 81/2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 131 cod. contratti pubblici, pur rimanendo in essere l’obbligo di valutazione dell’offerta, anche rispetto al costo della sicurezza, in virtù dell’art. 86 comma 3 bis del Codice dei contratti pubblici.

Rilevato il suddetto contrasto interpretativo il Supremo Consesso ha ragionevolmente rimesso all’Adunanza Plenaria la soluzione della questione relativa alla possibile estensione dell’articolo 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici anche ai contratti relativi a lavori pubblici ed alla necessaria previsione delle sanzione di esclusione, in caso di violazione dell’obbligo di specificazione dei suddetti oneri da parte della legge di gara. VA



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Inserito in data 21/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 19 gennaio 2015, n. 118

Sulle misure interdittive antimafia

Il Supremo Consesso, tornato a pronunciarsi sulle informative antimafia, ha accolto l’appello proposto avverso alcune informative aventi carattere interdittivo, risultando sproporzionato il mezzo di tutela dell’interesse pubblico, tenuto conto dell’elevazione della soglia di prevenzione, in mancanza di elementi significativi da cui possa ricavarsi l’esistenza dei presupposti.

Con questa pronuncia il Collegio, infatti, ha ricordato che il pericolo di infiltrazione mafiosa non può desumersi automaticamente dall’esistenza di un rapporto di parentela con soggetti appartenenti alla criminalità organizzata, ma deve essere supportato da elementi ulteriori che facciano presagire un condizionamento ed una contiguità con interessi malavitosi.

Invero <<è stato affermato in giurisprudenza che l'eventuale attività pregiudizievole posta in essere da un genitore o da un figlio non può riverberarsi automaticamente sull'attività imprenditoriale di soggetti legati da rapporto di parentela che, senza loro colpa, verrebbero relegati nell'impossibilità di svolgere attività lecite e costituzionalmente tutelate>>.

Per considerare esistente un pericolo di condizionamento mafioso, inoltre, non può considerarsi sufficiente l’esistenza di rapporti di vicinanza con soggetti pregiudicati, dovendosi trattare più specificatamente di precedenti afferenti reati di criminalità organizzata,  e deve presentare il carattere dell’attualità. VA



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Inserito in data 20/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 20 gennaio 2015, n. 166

Principi generali in tema di accesso agli atti amministrativi

La forma privatistica dell’ente pubblico non è di ostacolo al riconoscimento della legittimazione passiva in capo a quest’ultimo. Ne segue che ricade nell’ambito soggettivo della nozione di PA di cui all’art. 22, l. 241/90, anche una società per azioni interamente partecipata dal Comune, che gestisce un servizio pubblico locale nelle forme del fenomeno dell’in house.

Per documento amministrativo deve intendersi, ex art. 22, comma 1, lett. d), l. 241/90, non solo l’atto prodotto dalla PA, ma anche quello semplicemente detenuto da quest’ultima, purché faccia riferimento ad un’attività di pubblico interesse.

L'istanza di accesso deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, cioè serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all'istante da uno specifico nesso. Tale è, sicuramente, l’interesse alla tutela giurisdizionale, che prevale su quello alla riservatezza dei terzi.

La PA (o il soggetto ad essa equiparato), in sede di esame di una domanda d’accesso, è tenuta solo a valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata. Dunque, non può essere essere operato alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso. CDC



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Inserito in data 20/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SESTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 19 gennaio 2015, n. 2334

Confisca e tutela dei terzi in buona fede ex art. 52 codice antimafia

Secondo l’art. 52 d.lgs. 152/2011 (c.d. codice antimafia), la confisca non pregiudica i diritti reali di garanzia dei terzi, costituiti in epoca anteriore, purché sussistano alcune condizioni, tra cui quella che il credito non risulti strumentale all’attività illecita.

È comunque possibile che il creditore sia ammesso a dimostrare di avere ignorato in buona fede il nesso di strumentalità. La buona fede del terzo sussiste non solo quando risulti la sua estraneità a qualsiasi collusione o compartecipazione all’attività criminosa, ma anche laddove emerga una credibile inconsapevolezza delle attività svolte dal prevenuto. La buona fede deve comunque essere immune da colpa: tale indagine deve compiersi caso per caso, con riferimento alla ragionevolezza dell’affidamento, che non può essere invocato da chi versi in una situazione di negligenza, per aver notevolmente trascurato obblighi di legge o per non aver osservato comuni norme di prudenza attraverso cui accertarsi della realtà delle cose. CDC




Inserito in data 19/01/2015
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. I, 12 gennaio 2015, n. 94

Sul danno da ritardo della Pubblica Amministrazione

Con la sentenza in esame, i Giudici di Milano precisano che “il danno da ritardo (riferito cioè alla tardiva adozione del provvedimento ampliativo spettante) consegue all’inadempimento dell’obbligo (legale) preesistente di concludere il procedimento amministrativo nei termini prefissati. L’interesse giuridicamente protetto è qui l’aspettativa della utilità incrementali attese per via della positiva conclusione del procedimento, e non la generica reintegrazione “del tempo”, il quale non costituisce (sul versate civilistico) un autonomo “bene della vita” (come ritiene la giurisprudenza che riconduce la fattispecie nell’alveo dell’art. 2043 c.c.: cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 4 settembre 2013 n. 4452; Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2011 n. 1271), bensì rappresenta il presupposto (empirico) per lo sfruttamento delle possibilità acquisitive conseguibili con il proprio agire lecito”.

Invero, “l’istituto intende porre l’amministrato (tramite la compensazione economica della aspettativa non realizzata) nella stessa situazione in cui questi si sarebbe trovato se la l’azione amministrativa fosse stata tempestivamente portata a compimento, distinguendosi dall’illecito aquiliano che si muove invece nell’orbita della salvaguardia dello status quo ante (ripristino dell’integrità patrimoniale e riparazione del danno alla persona)”.

Il rimedio, in definitiva, “per affinità funzionale, appare classificabile nell’alveo della responsabilità contrattuale (sia pure connotata da una disciplina meno favorevole per l’avente diritto, dettandosi un termine prescrizionale più breve)”.

Ne consegue che “l’antigiuridicità della condotta è di per sé qualificata dalla violazione del termine legale, laddove il riferimento alla “ingiustizia” (pure contenuto nell’art. 2 bis della legge 241/1990) è una mera superfetazione, in quanto non costituisce un ulteriore elemento esplicativo della fattispecie risarcitoria”.

Tale conclusione “non è contraddetta dalla considerazione per cui non sarebbe sufficiente, ai fini della risarcimento, il mero superamento del termine di conclusione del procedimento, occorrendo provare l’effettivo nocumento patito; ciò, infatti, attiene alla selezione del danno risarcibile e non alla ingiustizia della lesione”.

Peraltro, il danno da ritardo “non è cumulabile con il danno da mera ”incertezza” (derivante cioè dalla semplice attesa di conoscere l’esito dell’istanza), integrando essi fattispecie del tutto alternative. Il primo è, come si è visto, connesso alla aspettativa di utilità conseguibile tramite l’ottenimento dell’autorizzazione (interesse positivo); il secondo è riferito al pregiudizio derivante dalla lesione dell’affidamento qualificato del cittadino a non essere coinvolto nelle ingiustificate lungaggini procedimentali della pubblica amministrazione (interesse negativo)”. EMF



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Inserito in data 19/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 14 gennaio 2015, n. 60

Sulla concessione della cittadinanza italiana

Per i Giudici di Palazzo Spada “è opinione comunemente condivisa, anche in base a giurisprudenza consolidata, che la concessione della cittadinanza italiana sia un atto connotato da una discrezionalità quanto mai estesa”, con l’eccezione di alcune ipotesi particolari.

Ciò vale, in particolare, “per l’ipotesi di cui alla legge n. 91/1992, articolo 9, comma 1, lettera (f), ossia quella dello straniero che risiede legalmente in Italia da almeno dieci anni”.

E’ pacifico, infatti, che “la lunga durata della residenza, prevista dalla norma in esame, sia solo il requisito di base, ossia una condicio sine qua non, che non esonera dall’accertamento di ulteriori condizioni valutabili discrezionalmente, fra le quali l’effettivo e proficuo inserimento del soggetto nella comunità nazionale e l’autosufficienza economica”. EMF



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Inserito in data 16/01/2015
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. III, 5 gennaio 2015, n. 8

Principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare

Con la pronuncia in epigrafe, il Tar Lecce ha chiarito che il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 46, comma 1bis del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), si applica anche alle concessioni di servizi.

Invero, l’unico parametro utilizzabile al fine di valutare la legittimità delle ammissioni e delle esclusioni dalle procedure selettive pubbliche è dato dall’articolo suddetto.

Specificamente, il principio di tassatività delle cause di esclusione, come anticipato, deve essere applicato anche alle concessioni di servizi di cui all’art. 30 del Codice Appalti.

Esso, infatti, rappresenta un principio fondamentale generale relativo ai contratti pubblici e costituisce, inoltre, specificazione dei principi di massima partecipazione e di proporzionalità.

L’applicabilità dello stesso, alla materia delle concessioni, è garantito dal comma 3 dell’art. 30 del Codice dei contratti pubblici e se così non fosse potrebbe giungersi ad un’ingiustificata diversità di regimi da rispettare nelle gare per l’affidamento di appalti e in quelle per l’affidamento di concessioni di servizi.

Occorre sottolineare altresì che la giurisprudenza ha sottolineato che l’art. 46 in questione “ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione”.

Oltre a ciò, si chiarisce che “le norme che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche vanno interpretate nel rispetto dei principi di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione. Questo orientamento ha recentemente trovato una puntuale traduzione normativa con il nuovo c. 1bis dell’art. 46 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, introdotto dall’art. 4 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70”.

Alla luce di quanto evidenziato, l’esclusione sarà assolutamente legittima in quanto trovi copertura nell’art. 46 sopracitato, sarà, invece, illegittima tutte le volte in cui non trovi fondamento nella norma esposta ed anche quando illegittimamente prevista nella lex specilis sia affetta da nullità testuale e parziale. GMC



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Inserito in data 16/01/2015
TAR CAMPANIA – SALERNO, SEZ. I, 9 gennaio 2015, n. 54

Gestori del servizio pubblico: sussiste giurisdizione del G.O.

Il TAR Salerno, con la pronuncia de qua, chiarisce che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario per la controversia proposta contro il soggetto gestore del servizio pubblico di trasporto pubblico per violazione degli obblighi di prestazione connessi con il servizio medesimo.

Viene chiarito che la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo se in essa la Pubblica Amministrazione agisca esercitando il suo potere autoritativo, ovvero se si avvale della facoltà, ad essa dalla legge riconosciuta, di adottare strumenti negoziali in luogo del potere autoritativo.

Invero, nei rapporti tra l’utente e l’Amministrazione tenuta alla vigilanza “non sono neppure astrattamente configurabili situazioni di interesse legittimo e manca, quindi, il presupposto perché le controversie ad essi relative possano essere devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.

La vigilanza, a cui l’Amministrazione pubblica è tenuta, si esplica mediante l’esercizio di una serie di poteri nei confronti dei soggetti gestori, diretti ad assicurare che i loro comportamenti siano ispirati a correttezza, trasparenza ed imparzialità.

Specificamente, la posizione assunta da tali soggetti rispetto all’Amministrazione, talora si concreta in situazioni di interesse legittimo, correlate all’esercizio dei poteri di vigilanza, altre volte, invece, si manifesta in diritti soggettivi inerenti allo svolgimento del rapporto derivante dalla convenzione di servizio stipulata.

Quanto, invece, alla posizione rivestita dagli utenti del servizio su cui l’Amministrazione non esercita alcun potere (essendo, tuttavia, tenuta essa stessa alla loro tutela), essa assume la consistenza di un diritto soggettivo, il quale dovrà essere,  nei casi di violazione, tutelato innanzi al giudice ordinario e non già al giudice amministrativo.

Alla luce di quanto chiarito dal TAR, sarà, dunque, devoluta al giudice ordinario la controversia proposta contro il soggetto gestore del servizio pubblico di trasporto pubblico in tutti i casi di violazione degli obblighi di prestazione connessi con il servizio e derivanti dall’acquisto di un abbonamento (o di un biglietto) da parte degli utenti medesimi. GMC



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Inserito in data 15/01/2015
TAR LOMBARDIA - BRESCIA, SEZ. I, 14 gennaio 2015, n. 55

Sulla liberalizzazione del servizio taxi da e per gli aeroporti

L’attenzione del Collegio bresciano si concentra sull’art. 14 del d. lgs. 422/1997, che “liberalizza, se pure in modo non assoluto, il servizio taxi da e per gli aeroporti, eliminando la rendita di posizione di cui sino a quel momento fruivano gli operatori autorizzati dal Comune in cui l’aeroporto si trova”.

In particolare, la logica della norma de qua si spiega “ricordando che gli aeroporti vengono localizzati in base a ragioni più spesso tecniche, ma talora anche storiche, le quali nulla hanno a che vedere con l’importanza del Comune che li ospita. Poteva quindi accadere, ed accadeva, che la competenza ad assicurare il servizio taxi fosse determinata in modo del tutto casuale, e non coerente con le necessarie ragioni di efficienza”.

Ciò posto, i Giudici ritengono che essa abbia efficacia immediata (e non subordinata al futuro ed eventuale perfezionamento dell’intesa), atteso che, “fra due interpretazioni ugualmente possibili, si debba preferire quella che consente una maggior liberalizzazione dell’attività economica”.

Il recente “decreto liberalizzazioni”, ovvero il d.l. 24 gennaio 2012 n°1 convertito nella l. 24 marzo 2012 n°27, in dichiarata attuazione di principi europei e costituzionali, dispone, infatti, all’art. 1 comma 2 che “Le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all'accesso ed all'esercizio delle attività economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l'iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla liberta', alla dignita' umana e possibili contrasti con l'utilità sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica”. EMF



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Inserito in data 15/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE LAVORO, SENTENZA 14 gennaio 2015, n. 467

Sulla prova della speciale nocività dell’ambiente di lavoro

Con la sentenza indicata in epigrafe, la Suprema Corte sostiene che “in tema di malattie ed eziologia plurifattoriali, la prova della causa di lavoro o della speciale nocività dell'ambiente di lavoro, che grava sul lavoratore, deve essere valutata in termini di ragionevole certezza, nel senso che, esclusa la mera possibilità dell'origine professionale, questa può essere invece ravvisata in presenza di un rilevante grado di probabilità” (v. anche Cass. 8 maggio 2013, n. 10818). EMF




Inserito in data 14/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 13 gennaio 2015, n. 52

Natura degli atti del commissario ad acta nel giudizio di ottemperanza e poteri della PA

La sentenza affronta le due questioni, fra loro collegate, della natura giuridica degli atti adottati dal commissario ad acta nel giudizio di ottemperanza e della possibilità per la PA commissariata di modificare detti atti.

Quanto al primo tema, è ormai pacifico in giurisprudenza che il commissario ad acta sia un ausiliario del giudice. Ne segue che i suoi provvedimenti sono adottati esclusivamente in funzione dell’esecuzione del giudicato, sono immediatamente esecutivi e non sono soggetti al regime dei controlli degli atti della PA, ma sono sottoposti solo al controllo del giudice dell’ottemperanza.

Ciò è confermato dall’art. 114, comma 6, cpa (come modificato dal d.lgs. 195/2011), il quale dispone che le parti propongono reclamo avverso gli atti del commissario ad acta dinanzi al giudice dell’ottemperanza. Tale norma fa eccezione solo per i terzi estranei al giudicato, i quali possono impugnare gli atti emanati dal giudice dell’ottemperanza o dal commissario ad acta ai sensi dell’art. 29 cpa, con il rito ordinario.

Da ciò consegue che, per la PA commissariata, non è più possibile modificare gli atti del commissario ad acta, per tre ordini di ragioni. Anzitutto, il commissario ad acta, come si è detto, non è organo della PA commissariata, ma longa manus del giudice. Inoltre, nel giudizio di ottemperanza viene in rilievo una giurisdizione di merito, nella quale il giudice si sostituisce alla PA, tenuta a conformarsi in tutto e per tutto alle determinazioni del giudice e, conseguentemente, del commissario ad acta. Infine, dall’art. 117, comma 4, cpa (secondo il quale il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, comprese quelle inerenti agli atti del commissario) consegue che la PA non ha alcuna discrezionalità nel dare attuazione a quanto stabilito dal commissario ad acta; piuttosto, essa conserva solo la facoltà di sollecitare l’intervento del giudice qualora sorgano dubbi interpretativi sulla portata applicativa del provvedimento. CDC



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Inserito in data 14/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE PENALE, SENTENZA 5 gennaio 2015, n. 5

Permanente rilevanza penale del reato di immigrazione clandestina

Il reato di immigrazione clandestina di cui all’art. 10-bis, d.lgs. 286/98 non è venuto meno a seguito dell’art. 2, comma 3, lettera b, l. 67/14, che delega il Governo ad “abrogare, trasformandolo in illecito amministrativo, il  reato previsto dall'articolo 10-bis  del  testo  unico  delle  disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla  condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo  25  luglio  1998,  n. 286, conservando rilievo  penale  alle  condotte  di  violazione  dei provvedimenti amministrativi adottati in materia”, dal momento che il Governo non ha ancora provveduto. CDC




Inserito in data 13/01/2015
TAR VENETO - VENEZIA, SEZ. I, 9 gennaio 2015, n. 13

Divieto di transito navi passeggeri e mancanza di vie di navigazione alternative

La sentenza in commento ha ad oggetto il ricorso avverso le ordinanze che, in attuazione del decreto interministeriale 79/2012 sulle misure di sicurezza per la protezione di aree particolarmente vulnerabili, hanno disposto il divieto di transito di navi passeggeri superiori alle 40.000 tonnellate per l’anno 2014 ed alle 96.000 tonnellate per l’anno 2015.

Il Tribunale di merito, con la decisione de qua, ha accolto il ricorso sulla base del dettato normativo del decreto sopra citato.

Invero, posto che l’articolo 2, lett. b), punto 1), del suddetto decreto dispone che “nella laguna di Venezia: è vietato il transito nel Canale di San Marco e nel Canale della Giudecca delle navi adibite al trasporto merci e passeggeri superiori a 40.000 tonnellate di stazza lorda; (…)” , nel successivo articolo 3, rubricato Disposizioni transitorie, precisa che “Il divieto di cui all’art. 2, comma 1, lett. b), punto 1) si applica a partire dalla disponibilità di vie di navigazioni praticabili alternative a quelle vietate, come individuate dall’Autorità marittima, con proprio provvedimento. Nelle more di tale disponibilità l’Autorità Marittima, d’intesa con il Magistrato alle acque di Venezia e l’Autorità portuale, adotta misure finalizzate a mitigare i rischi connessi al regime transitorio perseguendo il massimo livello di tutela dell’ambiente lagunare”.

Pertanto il Tribunale di primo grado, rilevata l’assenza dell’individuazione di vie di navigazione alternative, sì come richiesto dalla lettera della norma, ha dichiarato l’illegittimità dell’ordinanza impugnata per assenza dei presupposti di legge richiesti ed per violazione dell’art. 3 del decreto interministeriale di cui sopra.

Parimenti meritevoli di accoglimento sono state considerate le doglianze sulle carenze istruttorie e sul difetto di motivazione in quanto le ordinanze impugnate sarebbero state assunte <<senza la previa individuazione e la successiva valutazione di quei rischi ambientali che i divieti di transito, ivi contemplati, avrebbero dovuto contenere>>. VA



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Inserito in data 13/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 12 gennaio 2015, n. 35

Interpretazione estensiva dell’art. 38 del D. lgs. 163/06

Il ricorso presentato è volto alla riforma della sentenza di primo grado che ha confermato la legittimità della mancata esclusione da una gara per la fornitura di servizi del soggetto risultato poi aggiudicatario. Il tribunale di merito, infatti, aveva giustamente negato l’assenza dei requisiti di moralità richiesti a pena di esclusione dall’art. 38 del d.lgs. 163/06 in quanto riferiti ad un soggetto, avente la qualifica di direttore tecnico, che operava in un settore diverso e del tutto marginale rispetto a quello costituente oggetto di gara.

Il Supremo Consesso, dunque, è stato chiamato a pronunciarsi sull’esatta individuazione dell’ambito di applicazione della norma in questione.

Con la decisione in commento il Consiglio di Stato ha rigettato i motivi di appello proposti.

Più precisamente il Collegio ha ritenuto non pertinente il richiamo effettuato dal ricorrente alla sentenza dell’Adunanza Plenaria 23 del 2013, la quale avrebbe prospettato un’interpretazione estensiva degli obblighi dichiarativi concernenti i requisiti di moralità dei soggetti che abbiano effettivi poteri gestori nelle imprese partecipanti alle pubbliche gare.

Al contrario ha ritenuto meritevole di pregio l’orientamento seguito dal Tribunale di primo grado secondo il quale <<il riferimento dell'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 al direttore tecnico non dovrebbe intendersi in un'accezione tecnica univoca e fissa, ma in una dimensione semantica generica e variabile, da calibrarsi di volta in volta in base all'oggetto dell'appalto da assegnare>>.

Invero, secondo quanto ripetutamente affermato in precedenti pronunce giurisprudenziali, <<i direttori tecnici tenuti a rilasciare la dichiarazione sostitutiva prevista dall'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 sono quelli che rivestono tale posizione rispetto al settore operativo nel quale la commessa si iscrive e non anche tutti i preposti tecnici a settori di attività in qualsiasi modo implicate nell'attività esecutiva dell'appalto>> (si veda C.d.S, 4372/14  e 6136/11).

Né risulta avere alcuna rilevanza il fatto che la gara vertesse sull’aggiudicazione di un servizio ovvero di lavori pubblici posto che, come già chiarito da tempo, la posizione del direttore tecnico può trovare applicazione in entrambi gli ambiti (C.d.S. 3364/10 e C.d.S. 1790/11).

A parere del Supremo Consesso, diversamente opinando si verificherebbe un’applicazione analogica dell’art. 38 citato, attraverso la sua estensione anche a soggetti ivi non previsti, in violazione del principio di tassatività di cui all’art. 46, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006.

Invero la ratio della norma è quella di <<impedire interferenze nella gestione delle imprese partecipanti ad appalti di soggetti aventi un effettivo potere giuridico di condizionare la sua attività (…) deve escludersi la possibilità di condizionamento da parte del preposto tecnico a settori di attività implicate solo marginalmente nell’attività esecutiva dell’appalto. (Ad. Pl. 24/14).

Per questi motivi il Supremo Consesso ha ritenuto di dover conferma la decisione espressa in primo grado sulla legittimità e correttezza della mancata esclusione dell’impresa aggiudicataria dalla procedura di gara. VA



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Inserito in data 12/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE- PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 10 dicembre 2014, n. 26062

Aggiunta del patronimico al cognome materno: diritto e interesse del minore

I Giudici di legittimità, risentendo dell’esperienza sovranazionale e dei traguardi ormai raggiunti in merito dalla giurisprudenza, intervengono ancora una volta in tema di secondo riconoscimento del figlio minore da parte del padre e conseguente assegnazione del patronimico, in aggiunta al cognome materno.

Il Collegio, alla luce dei superiori insegnamenti, valuta come prioritario l’interesse del figlio, ovvero la necessità, essenzialmente, di evitare un danno alla sua identità personale, intesa anche come proiezione della sua personalità sociale.

I Giudici di legittimità hanno ancora precisato che la questione dell'attribuzione del cognome nell'ipotesi di secondo riconoscimento ad opera del padre non ha subito, nell'evoluzione del quadro normativo, una sostanziale modifica, in quanto con il D.Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 (Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell'articolo 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219) è stato previsto, in conformità ad una linea interpretativa già proposta in relazione alla precedente formulazione della norma, che il figlio "può assumere il cognome del padre, aggiungendolo, anteponendolo o sostituendolo a quello della madre".

Ciò comporta che, al di là della nota intenzione del Legislatore del 2013 – di assimilare il figlio naturale a quello legittimo,  è pur sempre prioritario tutelare il diritto al nome quale segno identificativo del singolo e, per questo, ormai costituzionalmente siglato.

Anche per l’Organo giurisdizionale, pertanto,  diventa prioritario tutelare il diritto del singolo a mantenere il cognome originariamente attribuitogli, ove questo concorra ad individuarlo nella trama dei propri rapporti sociali ormai dallo stesso costituiti.

Ricorda la Corte, dunque, che l'attribuzione congiunta del cognome paterno e di quello materno può essere legittimamente disposta quando il giudice del merito, da un lato, escluda la configurabilità di un qualsiasi pregiudizio derivante da siffatta modificazione accrescitiva del cognome (stante l'assenza di una cattiva reputazione del padre e l'esistenza, anche in fatto, di una relazione interpersonale tra padre e figlio), e, dall'altro lato, consideri che, non versando ancora nella fase adolescenziale o preadolescenziale, il minore, tuttora bambino, non abbia ancora acquisito con il matronimico, nella trama dei suoi rapporti personali e sociali, una definitiva e formata identità, in ipotesi suscettibile di sconsigliare l'aggiunta del patronimico.

In ultimo, il Collegio specifica che l'ampia valutazione attribuita al giudice del merito comporti l’incensurabilità di tale decisione in Cassazione, se adeguatamente valutata. CC




Inserito in data 12/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 5 gennaio 2015, n. 18

Rito Appalti pubblici: dispositivo, motivazione e diritto al contraddittorio e alla difesa

La Sesta Sezione interviene chiarendo, in più passaggi, alcuni aspetti significativi in materia di appalti pubblici.
In particolare i Giudici illustrano il rinvio operato dall'articolo 76 C.p.A. all'art. 276 c.p.c., nella parte in cui quest'ultima norma specifica la composizione della sentenza, distinguendovi il dispositivo rispetto alla motivazione.
Ricorda il Collegio, infatti, che in materia di appalti è possibile che il dispositivo venga pubblicato a distanza di due giorni dalla camera di consiglio e che, secondo quanto previsto dall'art. 120, comma 9, c.p.a., il successivo deposito della motivazione abbia luogo entro trenta giorni dalla medesima udienza di discussione.

Occorre precisare, evidenzia la Sesta Sezione, che la motivazione sia soltanto un'estensione di quanto già previsto succintamente in dispositivo. Quest'ultimo rappresenta, dicono i Giudici, il principio di diritto cui viene data, poi, un'estrinsecazione logica e maggiormente diffusa nella “parte motiva” della sentenza.
In considerazione di ciò, incorre in errore il Giudice di primo grado qualora frazioni la decisione, adottando il dispositivo in una camera di consiglio e ridiscutendo la motivazione in altra e successiva camera di consiglio.
Tuttavia, come accaduto nel caso di specie, a fronte della conformità della motivazione con il dispositivo già pronunciato, dicono i Giudici, si è verificata al più un’irregolarità del procedimento decisionale, incapace come tale di determinare la nullità della sentenza. La Sezione, pertanto, esclude l’operatività del rinvio ex art. 105 c.p.a., come prospettato in ricorso, sotto il profilo della lesione del contraddittorio e della difesa.
La decisione finale, infatti, desumibile dalla motivazione, non si basa su argomenti "nuovi", non trattati dalle parti nel corso dello svolgimento del giudizio di primo grado e, pertanto, potenzialmente lesivi del diritto di difesa e del contraddittorio.

Si deve ritenere, piuttosto, che l'approfondimento ulteriore effettuato dal Collegio nella seconda camera di consiglio sia finalizzato solo ad arricchire la motivazione resa al termine del giudizio.
I Giudici della Sesta sezione, pertanto, mostrano di non condividere il sollevato motivo di censura. CC

 



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Inserito in data 08/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 7 gennaio 2015, n. 25

Sul dies a quo per la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva

Gli artt. 120, comma 5, cpa e 79, comma 5-bis, d.lgs. 163/2006, annettono rilievo, ai fini dell'individuazione del dies a quo per la proposizione del ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, alla comunicazione di cui all'art. 79 d.lgs. 163/2006. Pertanto, in caso di comunicazione incompleta, bisogna aver riguardo, ai fini della decorrenza del citato termine, alla conoscenza, comunque acquisita, degli elementi oggetto della comunicazione dell'art. 79.

Detta conoscenza non può ritenersi raggiunta in forza della presenza di un delegato della ricorrente alle operazioni di gara di apertura delle offerte tecniche e di quelle economiche, nonché di aggiudicazione provvisoria. Infatti, come affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 31 del 2012, solo l’aggiudicazione definitiva produce, nei confronti dei partecipanti alla gara diversi dall’aggiudicatario, un effetto lesivo, consistente nella privazione definitiva del "bene della vita" rappresentato dall'aggiudicazione della gara. Ne segue che solo dalla piena conoscenza della aggiudicazione definitiva decorrono i termini per l’impugnazione. CDC



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Inserito in data 08/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 23 dicembre 2014, n. 27341

Principi fondamentali in tema di eccesso di potere giurisdizionale

L’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore sussiste quando il giudice applica non la norma esistente, ma una norma all’uopo creata, cioè quando realizza un’opera creativa della volontà della legge nel caso concreto. Al contrario, non c’è eccesso di potere giurisdizionale quando il giudice individui una regula iuris facendo uso dei suoi poteri di rinvenimento della norma applicabile attraverso la consueta attività di interpretazione anche analogica del quadro delle norme.

L’eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera del merito si ha quando l’indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e della convenienza dell’atto, ovvero esprima una volontà dell’organo giudicante che si sostituisce a quella dell’amministrazione, nel senso che si estrinsechi in una pronuncia autoesecutiva. Non c’è, invece, eccesso di potere giurisdizionale, ma esercizio della giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, quando questi si limiti a prendere in considerazione la congruità e la logicità dell’atto amministrativo impugnato, in relazione agli interessi perseguiti.

In ogni caso, le Sezioni Unite della Cassazione, in sede di ricorso per motivi di giurisdizione, non possono mai sindacare il modo in cui la giurisdizione è stata esercitata, in rapporto a quanto denunciato dalle parti, come nel caso di pretesa ultrapetizione, che concreta un error in procedendo. CDC




Inserito in data 07/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 5 gennaio 2015, n. 5

Valore meramente indiziario dei dati catastali

La sentenza in commento ha ad oggetto la riforma della sentenza del tribunale di primo grado che, a seguito dell’accertamento della pubblicità di una determinata area, aveva disposto la rimozione di un cancello che ne impediva l’accesso al pubblico transito.

Il Supremo Consesso, accogliendo le doglianze della ricorrente, ha posto l’accento sulle carenze istruttorie che avevano caratterizzato il procedimento.

L’emanazione del provvedimento, infatti, si fondava essenzialmente sulla difformità dei luoghi rispetto alle risultanze catastali.

Tuttavia il Consiglio di Stato, citando la precedente giurisprudenza, ha ricordato che <<ai fini della determinazione dell’effettiva proprietà del bene, alle risultanze catastali non può essere riconosciuto un definitivo valore probatorio, bensì una valenza meramente sussidiaria rispetto a quanto desumibile dagli atti traslativi in quanto contenenti utili indicazioni in ordine all’estensione dei fondi confinanti>> (Cass. Civ., II, 23 dicembre 2004, n. 23933).

Ne consegue che, per la legittimità del provvedimento, si sarebbe dovuto consentire la partecipazione del destinatario dello stesso alla fase istruttoria. Attraverso il proprio intervento, infatti, la parte avrebbe potuto fornire un contributo rilevante ai fini del corretto accertamento della proprietà dell’area (nel merito, inoltre, è stato dimostrato il contrasto tra la realtà dei fatti e le relazioni presentate dal Comune interessato). VA



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Inserito in data 07/01/2015
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. III, 5 gennaio 2015, n. 13

Il decorso del tempo non affievolisce il potere sanzionatorio della P.A.

Il Tribunale di merito, disattendendo le doglianze avanzate dal ricorrente, ha affermato che il decorso del tempo non incide in alcun modo sul potere sanzionatorio della Pubblica Amministrazione.

Nel caso di specie, infatti, era stata eccepita la violazione del principio del legittimo affidamento e l’eccesso di potere sulla base di una presunta carenza motivazionale.

Il Giudice amministrativo, tuttavia, ha affermato che <<non può ritenersi che il potere sanzionatorio dell’Amministrazione venga meno o possa essere esercitato solo in presenza di un rafforzato corredo motivazionale quando sia decorso un notevole lasso di tempo dalla realizzazione dell’abuso, come sostengono i ricorrenti nel primo motivo di ricorso>>.

Anche in questo caso, infatti, l’abusività della costruzione sarebbe di per sé sufficiente a giustificare l’ordine di demolizione dell’opera costruita in violazione delle norme di legge.

Invero, <<nonostante il decorso del tempo l’amministrazione deve senza indugio emanare l’ordine di demolizione per il solo fatto di avere riscontrato opere abusive e che il provvedimento deve intendersi sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo “in re ipsa” l’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (c.d.s. 39557/2010, 4892/2014, n. 3568/2014, n. 3281/2014).

Parimenti prive di ogni fondamento sono state ritenute le doglianze in merito alla mancata indicazione della norma violata e dell’individuazione dell’area che il Comune potrebbe acquisire in caso di mancata demolizione: invero, lo stesso articolo 27 del del d.p.r. 380/2001  (che attribuisce il potere di vigilanza dell’UTC non individua una norma specifica) el’individuazione dell’area può avvenire anche successivamente. VA



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Inserito in data 03/01/2015
CORTE DI CASSAZIONE- SEZIONE LAVORO, SENTENZA 29 dicembre 2014, n. 27424

Mezzi istruttori: quando è lecito registrare un colloquio telefonico

Con la pronuncia in epigrafe, i Giudici di Piazza Cavour intervengono in merito alla liceità delle registrazioni di colloqui telefonici in ambito lavorativo, statuendo che il lavoratore può lecitamente registrare la conversazione, con il datore di lavoro, al fine di utilizzarla in un eventuale procedimento civile. 

I Giudici di legittimità chiariscono che ha il carattere di prova, sia in sede penale che civile, la registrazione tra persone presenti effettuata da un soggetto che partecipa ai colloqui, sottolineando che “la registrazione fonografica di un colloquio tra persone presenti rientra nel genus delle riproduzioni meccaniche di cui all’art. 2712 cc, quindi di prove ammissibili nel processo civile e nel processo penale, atteso che la registrazione fonografica di un colloquio, svoltosi tra presenti o mediante strumenti di trasmissione, ad opera di un soggetto che ne sia partecipe, è prova documentale utilizzabile quantunque effettuata dietro suggerimento o su incarico della polizia giudiziaria, trattandosi in ogni caso di registrazione operata da persona protagonista della conversazione, estranea agli apparati investigativi e legittimata a rendere testimonianza nel processo”.

Nel caso de quo, specificamente, si trattava di registrazione effettuata da persona presente o partecipante al colloquio, dunque, secondo quanto stabilito, “se la registrazione della conversazione de qua costituiva potenziale prova spendibile nel processo civile, in nessun caso la sua effettuazione poteva integrare condotta illecita, neppure da un punto di vista disciplinare. Nè poteva in alcun  modo ledere il vincolo fiduciario tra lavoratore e datore di lavoro: il rapporto fiduciario in questione concerne l’affidamento del datore di lavoro sulle capacità del dipendente di adempiere l’obbligazione lavorativa e non già sulla sua capacità di condividere segreti non funzionali alle esigenze produttive e/o commerciali dell’impresa; ad ogni modo essendo finalizzata alla acquisizione di una prova a discolpa, tale condotta sarebbe scriminata ex art 51 cp in quanto esercizio del diritto di difesa”.

La Corte puntualizza, inoltre, che “nel codice di procedura penale il diritto di difesa, garantito dall’art. 24 della Costituzione, sussiste anche in capo a chi non abbia ancora assunto la qualità di parte in un procedimento: basti pensare al diritto alle investigazioni difensive ex art. 391 bis e segg., alcune delle quali possono esercitarsi addirittura prima dell’instaurarsi di un  procedimento penale ex art 391 nonies cpp, oppure ai poteri processuali della persona offesa, che, ancor prima di costituirsi, se del caso, parte civile, ha il diritto, nei termini di cui agli art.li 408 e segg. cpp, di essere informata dell’eventuale richiesta di archiviazione, di proporvi opposizione, e in tal caso di ricorrere per cassazione contro il provvedimento di archiviazione che sia stato emesso de plano, senza previa fissazione dell’udienza camerale”. GMC




Inserito in data 03/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 29 dicembre 2014, n. 6388

Mancato accoglimento di un’istanza per fatti non imputabili all’interessato

Con la pronuncia in epigrafe, il Consiglio di Stato interviene in merito alla richiesta di annullamento di una determinazione dirigenziale della regione Molise avanzata da una Cooperativa edilizia non ammessa a finanziamento.

Nello specifico, con ricorso, proposto al TAR per il Molise, la Cooperativa in questione, invocava l’annullamento della determinazione dirigenziale del Settore “Politiche del Territorio” della Regione de qua, con la quale non veniva ammessa a finanziamento, chiedendo, altresì, il risarcimento del danno provocato dal suo ritardo, da quantificarsi in una somma pari al contributo che la Regione avrebbe dovuto riconoscere alla ricorrente.

Orbene, il primo giudice, accoglieva la domanda principale, ritenendo illegittimo il provvedimento impugnato. Invero, l’amministrazione regionale doveva rilevare come il ritardo nel deposito della documentazione richiesta all’originaria era imputabile soltanto all’amministrazione comunale.

Tuttavia, avverso la sentenza de qua, propone appello l’amministrazione regionale, invocando la riforma della stessa.

Secondo l’amministrazione, infatti, “non potrebbe definirsi diligente il comportamento dell’originaria ricorrente che si sarebbe attivata solo dopo 18 giorni dall’inizio del decorso del termine dei 60 giorni assegnateli per l’invio della documentazione e la diffida all’amministrazione comunale sarebbe stata presentata solo dopo un mese dalla richiesta”.

Costituitasi in giudizio, l’originaria ricorrente sostiene, da un lato, l’inammissibilità dell’appello, atteso che la Regione avrebbe prestato acquiescenza rispetto alla sentenza di primo grado e, dall’altro, la sua infondatezza.

Secondo i Giudici di Palazzo Spada, l’appello in questione risulta palesemente infondato, chiarendone le motivazioni a sostegno.

Invero, si specifica che deve trovare conferma la statuizione del TAR, dal momento che “a fronte di un’attivazione tempestiva da parte dell’originaria ricorrente ed a fronte della tipologia di documentazione richiesta dall’amministrazione regionale, che poteva essere rilasciata solo dall’amministrazione comunale, non risulta legittimo il provvedimento dell’amministrazione che faccia discendere il mancato accoglimento dell’istanza in esame per fatti non imputabili all’interessato, ma ad un’altra amministrazione, che non può dirsi essere estranea al procedimento, quando sia l’unica in grado di offrire la documentazione istruttoria necessaria, affinché lo stesso possa concludersi”.

Né, tantomeno, precisa, altresì, la Corte, risulta “fondata la doglianza svolta contro il capo della sentenza nel quale il TAR ha ritenuto di non doversi pronunciare sulla richiesta di risarcimento del danno proposta dall’originaria ricorrente”. Infatti, da un lato, chiariscono i Giudici di Palazzo Spada, quest’ultima era stata presentata solo in via subordinata e, inoltre, l’amministrazione regionale appellante non ha alcun interesse a dolersene, poiché non risulta abbia avanzato, in primo grado, una propria domanda risarcitoria contro l’amministrazione. GMC



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Inserito in data 02/01/2015
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III, 29 dicembre 2014, n. 3212

Sulla sostituzione, in corso di gara, dell’ausiliaria fallita

L’art. 37, comma 19, del D. Lgs. n. 163 del 2006 permette “all'impresa mandataria di sostituire uno dei mandanti con altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti e al fine di portare a termine il contratto”.

A tal proposito, una parte della giurisprudenza (TAR Campania-Napoli, Sez. III, 11.11.2013 n. 5042) ammette che “tale disposizione possa essere applicata anche al caso del fallimento dell’impresa ausiliaria in caso di avvalimento”. Invero, i Giudici partenopei hanno negato che la sostituzione “potesse violare il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, dal momento che il fallimento dell'ausiliaria era intervenuto dopo l'aggiudicazione e non poteva in alcun modo alterare la par condicio tra i concorrenti”.

Per contro, la legge prevede l’immodificabilità soggettiva del partecipante in corso di gara. Infatti, il capo II del D. lgs. 163/06 stabilisce che “la scelta del contraente nelle procedure di gara non ha per oggetto esclusivamente l’offerta ma anche i requisiti oggettivi e soggettivi del contraente, attribuendo così alla procedura il carattere di strumento di scelta non solo dell’offerta migliore ma anche del contraente più affidabile”.

Analogamente, l’art. 37, comma 9, del Codice degli appalti prevede il divieto di modificazioni soggettive dopo la presentazione dell’offerta: “(…) è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari dei concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”.

Le eccezioni previste dai commi 18 e 19 dell’art. 37, infatti, riguardano “esclusivamente la fase di esecuzione del contratto, nella quale prevale evidentemente l’interesse pubblico alla realizzazione delle opere e dei servizi”. Tale interpretazione è confermata oltre che dalla lettera della norma dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/2010, secondo la quale “il richiamo all’art. 94 del d.P.R. nr. 554 del 1999 – oggi commi 18 e 19 dell’art. 37 del D. Lgs. 163/06 -, … attiene alle modifiche soggettive del raggruppamento ed alla possibilità che questo porti avanti i lavori previo accertamento da parte della stazione appaltante sulla sua idoneità nella nuova (e, in ipotesi, più ristretta) composizione: tale norma … si riferisce palesemente a una valutazione in ordine alla persistenza in capo al r.t.i. aggiudicatario dei requisiti di capacità tecnica ed economica richiesti dal bando di gara, che presiedono, garantendola, all’esecuzione della prestazione, sicchè deve escludersene l’applicabilità ad un’area del tutto diversa nella struttura e nella finalità quale è quella sottesa al possesso di requisiti soggettivi prescritti dalla legge per la partecipazione alle gare”.

In sostanza, la sostituzione di un’impresa partecipante in corso di gara incide sulla trasparenza delle operazioni e sulla par condicio dei partecipanti; con la conseguenza che “la mancanza o la perdita dei requisiti di gara in questa fase costituisce causa di esclusione dalle gare e non semplice motivo di sanatoria”.

Tali principi si estendono anche all’impresa ausiliaria, in quanto “il contratto di avvalimento costituisce elemento che integra i requisiti di partecipazione alla gara, talvolta addirittura permettendo ad un soggetto privo dei requisiti di partecipare ad una gara alla quale altrimenti non avrebbe diritto di partecipare”. Questa lettura è confermata anche dalla giurisprudenza, la quale ha chiarito che “i presupposti ed i contenuti dell’avvalimento debbono essere verificati in concreto, mediante il deposito e l’analisi dei relativi contratti”.

Non di rado, inoltre, “l’avvalimento incide anche sul contenuto dell’offerta in quanto la capacità tecnica ed economica dell’impresa ausiliaria ne costituiscono un elemento imprescindibile”.

Del resto, in caso di fallimento dell’impresa ausiliaria occorre rammentare che” tra i requisiti di partecipazione, applicabili anche all’ausiliaria, sussiste non solo quello della mancanza di fallimento, ma anche quello che non sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni (art. 38 c. 1 lett. a D. Lgs. 163/06), con la conseguenza che la richiesta di sostituzione dell’ausiliaria fallita in fase di gara è incompatibile con il divieto di partecipazione alla gara di imprese che hanno in corso una procedura per la dichiarazione di fallimento o comunque si presta ad un facile aggiramento del divieto medesimo”. EMF



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Inserito in data 02/01/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 29 dicembre 2014, n. 6387

Sulla disciplina delle prove orali del concorso per uditore giudiziario

Con la pronuncia in esame, i Giudici di Palazzo Spada confermano il loro precedente orientamento (Sez. IV, 10-06-2011, n. 3528, ma anche T.A.R. Lazio, Sez. I, n. 8144/2009 T.A.R. Lazio sentenza n. 32367/2010) secondo cui “la disciplina delle prove (anche di quelle orali) del concorso per uditore giudiziario deve ritenersi a carattere speciale rispetto alla normativa generale applicabile ai concorsi pubblici, onde deve ritenersi non vincolante la procedura di predeterminazione e sorteggio delle domande prevista all'art. 12 del D.P.R. n. 487/1994 in materia di concorsi pubblici. La prova orale nel concorso in magistratura non si presta alla definizione di parametri di valutazione particolarmente determinati e puntuali”.

Ciò posto, deve rammentarsi che per costante giurisprudenza (ex aliis T.A.R. Emilia-Romagna Bologna Sez. I, 12-01-2011, n. 9) “le valutazioni espresse da una Commissione di concorso nelle prove scritte e orali dei candidati costituiscono espressione di un'ampia discrezionalità tecnica e, come tali, sfuggono al sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo, salvo che non siano inficiate "ictu oculi" da eccesso di potere, sub specie delle figure sintomatiche dell'arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità e travisamento dei fatti”. EMF



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Inserito in data 30/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 29 dicembre 2014, n. 6417

Sull’applicazione dell’art. 38 d.lgs. 163/06 così come interpretato dall’Ad.Pl. 21/12

Il Consiglio di Stato, pronunciandosi sul ricorso incidentale volto all’esclusione di un’impresa da una gara per l’affidamento di un appalto di servizi, motivato sulla base della presunta violazione degli obblighi dichiarativi relativi ai requisiti di ordine generale, ha disatteso le doglianze mosse dal ricorrente ed ha negato l’esistenza di un qualsiasi intento elusivo.

L’art. 38 lett. b) e c) del d.lgs. 163/2006 prescrive l’obbligo di dichiarazione del possesso dei requisiti morali richiesti da parte di determinati soggetti (specificamente individuati dalla norma o, comunque, avente poteri rappresentativi). Tale obbligo dichiarativo, secondo il dettato normativo, investe anche i soggetti cessati dalla carica nell’anno precedente la pubblicazione del bando di gara.

Secondo la tesi avanzata dal ricorrente l’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 21 del 2012, precisando che <<la locuzione normativa di cui all’art.38 comma 1 lettera c) deve interpretarsi [..] nel senso che la dichiarazione de qua è obbligatoria anche per i soggetti cessati delle imprese incorporate, a pena di esclusione>> avrebbe inteso evitare l’elusione delle regole concorsuali  da parte di concorrenti le cui vicende societarie sono caratterizzate da elementi soggettivi di continuità.

La sussistenza del suddetto obbligo, inoltre, non si cristallizzerebbe e non rimarrebbe circoscritta al momento della presentazione della domanda di partecipazione, ma permarrebbe per tutta la durata della procedura, dovendosi procedere alla comunicazione di tutte le variazioni intervenute medio tempore. Ne conseguirebbe che, un’eventuale fusione di due società, non seguita dall’adempimento degli obblighi dichiarativi prescritti, costituirebbe una legittima causa di esclusione dalla gara.

Il Supremo Consesso, pur non considerando del tutto peregrine le argomentazioni esposte, ha posto l’accento sulla cronologia dei fatti, dando atto del regime transitorio fornito dalla stessa pronuncia della Plenaria.

Invero l’Adunanza Plenaria sopra citata, dopo aver chiarito che <<l’obbligo dichiarativo, a pena di esclusione, di cui all’art.38 lett. c) si riferisce anche alle ipotesi di incorporazione e di fusione, al fine di scongiurare l’intento elusivo della previsione di un onere di attestazione del possesso di requisiti morali in ipotesi di sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale (…) ha avuto altresì cura espressamente di precisare che “nel contesto di oscillazioni della giurisprudenza e di conseguente incertezza delle stazioni appaltanti, fino alla plenaria n.10/12 e alla plenaria odierna, i concorrenti che omettono la dichiarazione di cui all’art.38 comma 1 lett. c) d.lgs. n.163/2006, relativamente agli amministratori delle società partecipate al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalla gare in relazione alla dichiarazioni rese ai sensi dell’art.38 comma 1 lett.c) fino alla data di pubblicazione della presente decisione solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali”>>.

Pertanto, essendo la pubblicazione del bando di gara antecedente alla pronuncia in questione e mancando una previsione espressa di tale obbligo all’interno della lex specialis, l’interpretazione estensiva dell’obbligo dichiarativo non potrebbe trovare applicazione nel caso di specie.

Per questi motivi il Supremo Consesso ha ritenuto di dover rigettare il ricorso incidentale avente ad oggetto la mancata esclusione dell’impresa partecipante. VA



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Inserito in data 30/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 29 dicembre 2014, n. 6399

Mancata accettazione di clausole abnormi ed illegittimità dell’esclusione dalla gara

Con la sentenza in commento il Supremo Consesso, attesa l’abnormità delle clausole previste dal capitolato di gara, ha dichiarato illegittima l’esclusione dalla gara di appalto per il servizio di brokeraggio conseguente la mancata integrale accettazione delle stesse.

Più precisamente la clausola censurata prevedeva l’impegno del Broker al pagamento anticipato del premio assicurativo, da rimborsarsi entro 30 gg, nel caso in cui l’Amministrazione, pur avendo emesso il mandato, si trovasse nell’impossibilità di farvi fronte. La stessa, inoltre, prevedeva la responsabilità del Broker per le conseguenze derivanti dal ritardato pagamento e dall’eventuale sospensione della garanzia assicurativa.

Secondo il Consiglio di Stato una clausola siffatta altererebbe la fisionomia propria del contratto di brokeraggio, il cui fine sarebbe quello di consigliare ed assistere il cliente, non già di finanziarlo.

Il mandato di pagamento, inoltre, dovrebbe essere preceduto dallo stanziamento dei fondi necessari a farvi fronte, nel rispetto delle regole in materia di contabilità pubblica.

La clausola censurata, dunque, prevede un onere finanziario in capo al broker che esorbita dai contenuti delle sue prestazioni, non potendo ritenersi che si tratti di prestazioni meramente accessorie, e si pone in contrasto con le norme in materia di contabilità pubblica.

Il Collegio sottolinea, inoltre, come l’illogicità della clausola investa anche le conseguenze ad essa relative: <<mentre il mancato pagamento del premio da parte del broker conduce all’assunzione diretta della responsabilità per il ritardo e la relativa sospensione della copertura assicurativa, nessun effetto produce, neppure sul piano del pagamento di eventuali interessi di mora, l’inosservanza, da parte del comune, del termine di trenta giorni previsto per il rimborso>>.

Alla luce di quanto sopra esposto il Consiglio di Stato ha dichiarato fondati i motivi di ricorso ed ha accolto l’appello. VA



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Inserito in data 24/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 22 dicembre 2014, n. 6639

G.A. e validità del negozio di cessione volontaria

Con la sentenza in esame, i Giudici di Piazza Cavour ritengono che il G.A. possa procedere ad un accertamento (incidentale e senza efficacia di giudicato) sulla validità – o meno- del negozio di cessione, trattandosi di questione pregiudiziale rispetto al ricorso principale volto ad ottenere la restituzione del fondo od il risarcimento del danno.

Ritengono, invero, in via di principio, che: “laddove venga fondatamente contestata la stessa esistenza di un negozio di cessione, non v’è dubbio che la giurisdizione sul petitum proposto spetti al Giudice amministrativo”; viceversa, allorquando i vizi siano tali da ritenere il negozio di cessione invalido (nullo od annullabile), “la domanda dovrebbe essere proposta innanzi al Giudice ordinario (unico soggetto competente a pronunciarsi sui vizi che attengono al negozio di cessione)”.

Ne discende che, nell’ipotesi in cui l’“esistenza storica” della cessione non sia contestata, ma sia avversata la validità del negozio predetto, “il petitum dovrebbe essere proposto innanzi al giudice ordinario” (Cass. civ. Sez. Unite, 06-12-2010, n. 24687).

Tuttavia, il Collegio si rende conto che tale simile opzione ermeneutica “parrebbe onerare la parte alla proposizione di due azioni; ciò in quanto, soltanto laddove il giudice competente abbia dichiarato la nullità dell’atto di cessione, questi poi potrebbe fondatamente proporre la domanda risarcitoria innanzi al giudice competente” (ex aliis App. Potenza Sent., 27-01-2010 ).

La necessaria proposizione di due azioni è, però, “evenienza da ridurre al minimo essenziale, per evitare la proliferazione delle domande e dei processi, eccessivi oneri in capo alle parti, ed in quanto non appare in linea con il precetto costituzionale di cui all’art. 111 nella parte in cui si prescrive che il processo debba avere durata ragionevole”.

Pertanto, in una simile ipotesi “può trovare applicazione l’art. 8 del cpa, ed il giudice può procedere ad un accertamento (incidentale e senza efficacia di giudicato) sulla validità – o meno- del negozio di cessione, prodromico alla decisione sul petitum principale”.

Alla luce del disposto di cui all’art. 8 cpa, quindi, la statuizione conclusiva della causa “non potrebbe essere quella della declinatoria di giurisdizione ma reiettiva od accoglitiva del petitum (a seconda di come sia stata decisa la questione pregiudiziale sulla validità o meno del negozio di cessione, che appare possedere per le già chiarite ragioni, portata pregiudicante)”. EMF



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Inserito in data 24/12/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 22 dicembre 2014, n. 27167

Sui limiti d’uso del lastrico solare condominiale (art. 1102, co. 2, c.c.)

Con la pronuncia in epigrafe, la Suprema Corte conferma quanto sostenuto dal Giudice di seconde cure, secondo cui la sostituzione di un’antenna trasmittente con un’altra più alta, in considerazione della sua consistenza e delle sue dimensioni, “si risolve in una sottrazione alla possibilità di uso comune di una parte considerevole della superficie del lastrico solare, e quindi in una compromissione apprezzabile dell’uso paritetico del bene”.

In particolare, il precedente atteggiamento di tolleranza tenuto dal Condominio non fa sorgere in capo al proprietario “alcun diritto a perpetuare, in presenza del chiaro dissenso dei condomini, una situazione che si pone in violazione dell’art. 1102 cod. civ.”. EMF




Inserito in data 23/12/2014
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. II, 10 dicembre 2014, n. 6507

Grave errore dell’appaltatore: cause di esclusione

Il grave errore nell'esercizio dell'attività professionale, in cui sia incorso l'appaltatore, rappresenta una causa di esclusione dalla partecipazione alla gara, alla luce di quanto ribadito dai Giudici di Palazzo Spada con la pronuncia in epigrafe.
Invero, l'art. 38 del d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), nell'enucleare i requisiti, di ordine generale, dei partecipanti alle procedure di affidamento, stabilisce, alla lett. f), che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti “i soggetti che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Con quanto suesposto, si richiama, altresì, un principio generale espresso dall'art. 68 del RD 23.5.1924 n. 827, in materia di amministrazione del patrimonio e di contabilità generale dello Stato.

Alla luce di ciò, il grave errore nell'esercizio dell'attività professionale in cui sia incorso l'appaltatore rappresenta, quindi, causa di esclusione dalla partecipazione alla gara, poiché, in tale ipotesi, si manifesta l’interesse pubblico volto certamente ad evitare di intrattenere rapporti contrattuali con un soggetto inadempiente.

L’esclusione de qua, inoltre, non presenta carattere sanzionatorio, poiché è prevista al fine di garantire l'elemento fiduciario destinato a identificare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali dei pubblici appalti.

Dunque, secondo quanto chiarito, l'art. 38, c. 1, lett. f) del Codice dei contratti pubblici già richiamato, impone al concorrente, a pena di esclusione, la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali, sebbene relative ad affidamenti effettuati da altre stazioni, spettando in ogni caso, altresì, all'Amministrazione la valutazione della gravità, nonché la pertinenza dell'errore professionale, con esclusione di qualsiasi intermediazione del concorrente medesimo. GMC



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Inserito in data 23/12/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 16 dicembre 2014, n. 26369

Sulla responsabilità del notaio in materia fiscale

La Suprema Corte, con la pronuncia in epigrafe, considera la figura del notaio come quella di un vero e proprio consulente delle parti, dotato, dunque, di una diligenza qualificata che “include la consulenza, anche fiscale, nei limiti delle conoscenze che devono far parte del normale bagaglio di un professionista che svolge la sua attività principale nel campo della contrattazione immobiliare”.

I Giudici di legittimità accolgono il ricorso proposto in tale sede, facendo ricadere sul professionista le conseguenze dell’erronea compilazione delle dichiarazioni INVIM relative ad atti di compravendita.

Stante l’elevata diligenza professionale, la Suprema Corte afferma che l’attività del notaio non potrà limitarsi alla mera registrazione delle dichiarazioni delle parti, dovendo realizzare un’attività di consulenza ed assistenza estesa anche agli aspetti fiscali accessori alla stipula dell’atto “trattandosi di questioni tecniche che una persona non dotata di competenza specifica non sarebbe in grado di percepire e per le quali può fare affidamento sulla professionalità del notaio, anche in considerazione del ruolo pubblicistico della sua attività.

Nel caso de quo, nonostante la dichiarazione ai fini INVIM sia una attività riservata alla parte, secondo gli Ermellini, il professionista ha “l’obbligo di informare il cliente delle conseguenze nel caso di dichiarazioni non veritiere, almeno quando le stesse appaiono ragionevolmente non verosimili”. Inoltre, simile obbligo “trova fondamento nell’incarico professionale ricevuto di redigere l’atto pubblico di trasferimento immobiliare”.

Alla luce della considerazione secondo la quale il complesso incarico affidato al notaio ricomprenda sia attività preparatorie che successive alla stesura dell’atto, emerge un grave inadempimento del professionista che, redigendo e presentando dichiarazioni INVIM sulla base di valutazioni palesemente erronee di parte venditrice, abbia omesso di far rilevare alla parte l’incongruenza presente impedendo il conseguimento di un regime fiscale maggiormente favorevole.

Oltre a ciò, sul notaio grava, altresì, il c.d. “dovere di consiglio”, riguardante questioni tecniche che una persona prova di competenza specifica non sarebbe in grado di percepire, quindi, secondo la Corte, l’attività del professionista dovrà essere finalizzata “non solo al raggiungimento dello scopo privatistico e pubblicistico […], ma anche a conseguire gli effetti vantaggiosi eventualmente previsti dalla normativa fiscale e a rispettare gli obblighi imposti da tale normativa”.

La Suprema Corte, alla luce delle considerazioni effettuate, stabilisce la responsabilità del notaio, il quale sarà tenuto a rispondere dei danni originati dal proprio comportamento, anche nella ipotesi di colpa lieve. GMC




Inserito in data 22/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 22 dicembre 2014, n. 6636

La PA non viola l’art. 46 c.1-bis se si conforma ad un orientamento giurisprudenziale

La disposizione di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006, prescrive la tassatività e la tipicità delle cause di esclusione. Essa deve essere interpretata in maniera rigorosa e senza possibilità di estensione analogica, in quanto la sua ratio è ispirata ai principi di massima partecipazione alle gare e al divieto di aggravio del procedimento, mirando ad evitare esclusioni anche per violazioni puramente formali. Pertanto, la prescrizione di cui all’art. 46, comma 1-bis, vulnera anche clausole di bando che estendano l’ambito di applicazione di disposizioni di legge.

Nel caso in esame, tuttavia, non vi era stata violazione dell’art. 46, comma 1-bis, da parte dell’Amministrazione, la quale non aveva esteso analogicamente l’ambito di applicazione di previsioni di legge tassative, ma si era conformata ad una delle possibili interpretazioni della norma, nella compresenza di due orientamenti collidenti.

La soluzione diversa, infatti, comporterebbe conseguenze del tutto contrarie alla ratio della normativa. Anzitutto, a fronte di un contrasto giurisprudenziale, si produrrebbe l’effetto di paralizzare le amministrazioni, nell’incertezza di essere in futuro giudicate autrici di una clausola nulla. Ma questo varrebbe anche laddove il bando contempli una clausola che è conforme trasposizione di consolidate certezze giurisprudenziali. In ipotesi di revirement interpretativo, infatti, si condannerebbero le PA che in passato si conformarono ad una certa tesi a vedersi giudicare nulla la clausola introdotta sulla scorta di un orientamento granitico. E da ciò deriverebbero conseguenze negative per la PA anche sotto il profilo risarcitorio.

Ne segue che, in conclusione, non è possibile affermare la nullità di una clausola del bando laddove essa non integri un’ulteriore causa di esclusione, ma si conformi ad un’interpretazione possibile di una norma di legge. CDC



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Inserito in data 22/12/2014
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE PENALE, SENTENZA 19 dicembre 2014, n. 53019

Illegittimità costituzionale di norma non incriminatrice e rideterminazione della pena

La sentenza in esame dà attuazione ai principi già espressi dalle Sezioni Unite della stessa Corte con sentenza n. 42858 del 2014, in un caso relativo ai reati previsti dal d.p.r. 309/1990, in tema di sostanze stupefacenti.

Secondo la pronuncia, a seguito di dichiarazione di incostituzionalità di norma, diversa da quella incriminatrice, ma comunque incidente sul trattamento sanzionatorio, il giudice dell’esecuzione è tenuto a compiere le seguenti valutazioni:

1) verifica dell’incidenza concreta della decisione irrevocabile sulla libertà personale, per essere in effettiva esecuzione la pena;

2) in caso positivo, ricostruzione del contenuto della decisione irrevocabile, per verificare la concreta incidenza sul trattamento sanzionatorio della norma dichiarata incostituzionale (nel caso, l’art. 69, comma 4, cp, dichiarato parzialmente incostituzionale dalla sentenza n. 251 del 2012 della Corte costituzionale);

3) in caso positivo, rideterminazione del trattamento sanzionatorio, tenendo conto della compiuta ricostruzione del fatto, nonché delle norme applicabili al momento della decisione, in punto di commisurazione della sanzione; le stesse norme incriminatrici, infatti, possono essere interessate da ulteriore pronuncia di illegittimità costituzionale (nel caso, la dichiarazione di incostituzionalità, effettuata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, degli artt. 4-bis e 4-vicies ter del d.l. 272/2005).

In sintesi, il mutamento anche della cornice edittale rende necessaria una rivalutazione piena della condanna, da compiersi tenendo conto del fatto come accertato in sede di cognizione, ma non anche dei termini matematici espressi in quella sede. CDC




Inserito in data 18/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 17 dicembre 2014, n. 6162

Inottemperanza al giudicato ed eventuali oneri di attivazione

Il Consiglio di Stato, pronunciandosi in materia di responsabilità della Pubblica Amministrazione per i casi di mancata ottemperanza al giudicato, ha accolto l’appello esclusivamente con riferimento alla quantificazione del danno (più precisamente relativamente all’eccezione sulla mancata prova dello stesso).

Il Supremo Consesso, di contro, ha rigettato le eccezioni che miravano ad escludere, o quanto meno ad attenuare, la responsabilità della P.A. per la mancata ottemperanza al giudicato sul presupposto di un comportamento inerte del ricorrente (il quale non aveva azionato gli strumenti di tutela volti all’annullamento dei provvedimento contrastanti con il decisum).

Rileva il Collegio che <<al veduto carattere di violazione ed elusione del giudicato proprio del citato Parere della Conferenza Permanente, nonché alla non applicabilità alla dovuta ulteriore attività amministrativa dei provvedimenti commissariali sopravvenuti consegue invero, con tutta evidenza, l’assenza di qualsivoglia onere di impugnazione degli stessi in capo alla ricorrente, se non quello di attivazione della “azione di ottemperanza”, volta a dare concretezza al diritto alla tutela giurisdizionale tutelato dall’art. 24 Cost., di cui costituisce parte integrante il diritto al risarcimento del danno da inadempimento derivante da responsabilità ( omissiva e/o elusivamente commissiva ) dell’Amministrazione>>.

Il Consiglio di Stato, infatti, ritiene che l’obbligo di esecuzione dei provvedimenti del giudice sussista in capo a tutte le parti, compresa la Pubblica Amministrazione. Con riferimento a quest’ultima, inoltre, l’ottemperanza al giudicato costituirebbe un’attuazione dei principi sanciti dall’art. 97 Cost.e della Convenzione europea dei diritti dell'uomo.

La pubblica amministrazione <<in ogni sede è tenuta ad attivare una leale cooperazione per dare concreta attuazione alla pronuncia giurisdizionale, anche e soprattutto alla luce del fatto che nell'attuale contesto ordinamentale la risposta del giudice amministrativo è caratterizzata da un assetto soggettivo, inteso come soddisfazione di una specifica pretesa, di cui quella risarcitoria per equivalente è parte integrante e sostanziale, pena, come s’è detto sopra, la sostanziale ineffettività della tutela e l’indebito apprestamento di alibi alla illecita condotta dell’Amministrazione, che si sottragga al doveroso rispetto del giudicato ( Cons. St., ad. plen., 15 gennaio 2013, n. 2 )>>. VA



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Inserito in data 18/12/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 17 dicembre 2014, n. 26545

Responsabilità dell'ANAS per i danni da alluvioni

La Suprema Corte, avallando l’orientamento già espresso in passato secondo cui <<è certamente vero che una pioggia di eccezionale  intensità può anche costituire caso fortuito in relazione ad eventi di danno (…); ma non è affatto vero che una siffatta pioggia costituisca sempre e comunque un caso fortuito>>, (Cass. 5658/2010).

Più precisamente il Supremo Consesso ha affermato che l’evento alluvionale non è sufficiente ad escludere la responsabilità del soggetto tenuto alla custodia ed alla manutenzione del tratto stradale ove sia dimostrata con sicurezza un comportamento omissivo dello stesso, a meno che non le piogge non abbiano carattere tale da essere di per sé sufficienti a provocare il disastro e ad interrompere il nesso causale rispetto al suddetto comportamento omissivo.

Con questa pronuncia la Corte di Cassazione ha invitato ad un più rigoroso accertamento della responsabilità, anche in considerazione della grave situazione di rischio idrogeologico del nostro Paese, precisando che la discrezionalità amministrativa sui criteri ed i mezzi di manutenzione delle opere pubbliche deve, comunque, essere rispettosa delle norme di legge e dei regolamenti che disciplinano detta attività e che sono volti alla tutela dei cittadini e delle loro proprietà, nonché alle regole di prudenza e diligenza prescritte dal nostro ordinamento. VA

 

 

 




Inserito in data 17/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 15 dicembre 2014, n. 6157

Le note documentali dell’Agenzia delle Entrate vincolano la PA appaltante

Le note documentali emesse dall’Agenzia delle Entrate relativamente alla posizione delle ditte concorrenti alle pubbliche gare (ai fini della verifica del possesso dei requisiti generali di cui all’art.38 d.lgs. 163/2006) in materia di pagamento di imposte e tasse e contributi previdenziali e assistenziali, si qualificano come atti di certificazione e/o attestazione assistiti da pubblica fede ex art.2700 cc, facenti prova fino a querela di falso.

Esse vincolano la PA appaltante, in ragione della loro natura di dichiarazione di scienza. Infatti, come sottolineato dalla giurisprudenza amministrativa, è rimesso al giudizio tecnico dell’Agenzia delle Entrate la valutazione sulla regolarità fiscale delle concorrenti alla gara, senza che la stazione appaltante possa formulare, relativamente al contenuto delle risultanze rese dell’ufficio finanziario, autonomo apprezzamento. CDC



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Inserito in data 16/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 15 dicembre 2014, n. 6146

Le Autorità Portuali sono organismi di diritto pubblico, con giurisdizione del G.A.

L’Autorità Portuale è una particolare tipologia di ente pubblico, introdotta nell’ordinamento dalla legge n. 84 del 1994, che espressamente (art. 6, comma 2) attribuisce alla stessa “personalità giuridica di diritto pubblico” e “autonomia amministrativa”, con regolamento di contabilità approvato dal Ministro dei Trasporti e della Navigazione, di concerto con il Ministro del Tesoro; il rendiconto della gestione finanziaria, inoltre, è soggetto al controllo della Corte dei Conti.

Secondo la sentenza, si tratta non di enti pubblici economici, ma di organismi di diritto pubblico, ai sensi dell’art. 3, comma 26, d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto dotate di personalità giuridica, istituite per soddisfare esigenze di interesse generale, a carattere non industriale o commerciale, e soggette al controllo dello Stato.

Ne segue che la formazione delle tariffe, per le prestazioni delle compagnie e gruppi portuali, nonché l’emanazione di norme regolamentari per la relativa applicazione corrispondono ad attribuzioni pubblicistiche di disciplina e sorveglianza, per lo svolgimento in sicurezza delle operazioni portuali. Pertanto, esse sono soggette alla giurisdizione del giudice amministrativo, essendo individuabili nei decreti impositivi di dette tariffe delle norme di azione, a fronte delle quali le posizioni dei privati hanno natura e consistenza di interessi legittimi. CDC



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Inserito in data 15/12/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, SEZIONE QUINTA, SENTENZA 11 dicembre 2014, causa C- 440/13

La revoca del bando di gara non soggiace a specifici requisiti di sostanza e di forma

Con la decisione in esame, innanzitutto, la Corte di Giustizia dell’Unione europea si pronuncia su una questione pregiudiziale sollevata dal giudice italiano così sintetizzabile: è legittima la scelta della stazione appaltante di non aggiudicare la gara e di revocare la procedura, sulla base della mera pendenza di un’indagine penale nei confronti del legale rappresentante della società provvisoriamente aggiudicataria?

Secondo la Corte di Lussemburgo, la “decisione di revoca di un bando di gara per un appalto pubblico […] deve rispettare gli articoli 41, paragrafo 1, e 43 della direttiva 2004/18.  L’articolo 41, paragrafo 1, della direttiva 2004/18 prevede l’obbligo di informare di una siffatta decisione, quanto prima possibile, i candidati e gli offerenti nonché di indicarne i motivi, e l’articolo 43 di tale direttiva impone l’obbligo di menzionare tali motivi nel verbale che deve essere redatto per ogni appalto pubblico. Orbene, la direttiva 2004/18 non contiene alcuna disposizione relativa alle condizioni di sostanza o di forma di una simile decisione”.

Di conseguenza, il diritto dell’Unione non osta a che gli Stati membri prevedano, nella loro legislazione, la possibilità di adottare una decisione di revoca di un bando di gara. I motivi di una siffatta decisione di revoca possono dunque essere fondati su ragioni correlate in particolare alla valutazione dell’opportunità, dal punto di vista dell’interesse pubblico, di condurre a termine una procedura di aggiudicazione, tenuto conto, fra l’altro, dell’eventuale modifica del contesto economico o delle circostanze di fatto o, ancora, delle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice interessata. Una simile decisione può altresì essere motivata dal livello insufficiente di concorrenza, a motivo del fatto che, all’esito della procedura di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi, un solo offerente resta idoneo a dare esecuzione a tale appalto”.

In considerazione di quanto precede, alle questioni prima, seconda e terza occorre rispondere dichiarando che gli articoli 41, paragrafo 1, 43 e 45 della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che, qualora i presupposti per l’applicazione delle cause di esclusione previste dal medesimo articolo 45 non siano soddisfatti, detto articolo non osta a che l’amministrazione aggiudicatrice decida di rinunciare ad aggiudicare un appalto pubblico per il quale si sia tenuta una gara e di non procedere all’aggiudicazione definitiva di tale appalto al solo concorrente che sia rimasto in gara e sia stato dichiarato aggiudicatario in via provvisoria”. TM



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Inserito in data 15/12/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, SEZIONE QUINTA, SENTENZA 11 dicembre 2014, causa C- 440/13

Il diritto UE non impone il sindacato di merito sugli atti delle stazioni appaltanti

Secondariamente, alla Corte di Giustizia è stato chiesto se sia conforme al diritto comunitario che il giudice nazionale competente possa esercitare un controllo esteso al merito sui provvedimenti dell’amministrazione aggiudicatrice, ossia nel caso di specie se il giudice possa sindacare l’opportunità di revocare il bando di gara.

A tal proposito, il Giudice comunitario ha risposto che: “il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici e, in particolare, l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 89/665, devono essere interpretati nel senso che il controllo previsto da tale disposizione costituisce un controllo di legittimità delle decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici, volto a garantire il rispetto delle norme pertinenti del diritto dell’Unione oppure delle disposizioni nazionali che recepiscono dette norme, senza che tale controllo possa essere limitato al solo carattere arbitrario delle decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, ciò non esclude la facoltà, per il legislatore nazionale, di attribuire ai giudici nazionali competenti il potere di esercitare un controllo in materia di opportunità”. TM



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Inserito in data 13/12/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 5 dicembre 2014, n. 273

Parziale illegittimità dell’art. 516 c.p.p.  

La Corte Costituzionale è stata chiamata a vagliare la legittimità dell’art. 516 c.p.p., per violazione degli art. 3 e 24 della Costituzione, nella parte in cui non consente all’imputato di richiedere in dibattimento il giudizio abbreviato quando il fatto contestato in questa fase di giudizio risulti diverso dalla contestazione originaria, in particolare nell’ipotesi in cui la diversità si fondi su fatti che non risultavano dagli atti di indagine al momento dell’esercizio dell’azione penale.

La Consulta, seguendo il medesimo iter logico-giuridico della precedente pronuncia emessa con riferimento all’art. 517 c.p.p. disciplinate il giudizio abbreviato (sentenza 237/12) ha dichiarato fondato il ricorso, sancendo la parziale illegittimità dell’art. 517  c.p.p.

A parere della corte costituzionale, infatti, le considerazioni effettuate possono essere estese anche all’ipotesi in esame. Osserva la Suprema Corte che <<le fattispecie regolate dagli artt. 516 e 517 cod. proc. pen. sono già state, del resto, accomunate da questa Corte nelle analoghe declaratorie di illegittimità costituzionale inerenti alle contestazioni dibattimentali cosiddette “tardive” o “patologiche” (…) Altrettanto è avvenuto – a prescindere da ogni distinzione fra contestazioni “fisiologiche” e “patologiche” – con riguardo alla mancata previsione della facoltà dell’imputato di presentare domanda di oblazione in rapporto al reato oggetto della nuova contestazione (sentenza n. 530 del 1995)>>.

Nel pervenire alla soluzione esposta la Corte Costituzionale ha ritenuto che le differenze esistenti tra la contestazione del reato concorrente e quella del fatto diverso non siano sufficienti a differenziarle sotto il profilo delle disciplina sottoposta al vaglio di legittimità.

Invero, <<in entrambi i casi, la contestazione interviene quando il termine procedimentale perentorio per la richiesta di giudizio abbreviato è già scaduto (…). Anche in rapporto alla contestazione “fisiologica” del fatto diverso vale, quindi, il rilievo di fondo, per cui l’imputato che subisce la nuova contestazione «viene a trovarsi in posizione diversa e deteriore – quanto alla facoltà di accesso ai riti alternativi e alla fruizione della correlata diminuzione di pena – rispetto a chi, della stessa imputazione, fosse stato chiamato a rispondere sin dall’inizio». Infatti, «condizione primaria per l’esercizio del diritto di difesa è che l’imputato abbia ben chiari i termini dell’accusa mossa nei suoi confronti […]. Di conseguenza, non solo quando all’accusa originaria ne venga aggiunta una connessa, ma anche quando l’accusa stessa sia modificata nei suoi termini essenziali, «non possono non essere restituiti all’imputato termini e condizioni per esprimere le proprie opzioni» (sentenza n. 237 del 2012)>>.

La Consulta ha infine precisato che, essendo la garanzia del pieno esercizio del diritto di difesa alla base della propria decisione, non ogni variazione marginale dell’accusa sarà idonea ad incidere sullo stesso, ma solo quella che comporti una trasformazione dei tratti essenziali dell’addebito (che potrebbe avere riflessi anche sul piano della pena e degli eventuali strumenti premiali).

In conclusione <<le ragioni della deflazione processuale debbono cedere di fronte alla necessità del rispetto degli artt. 3 e 24, secondo comma, Cost.  […], l’art. 516 cod. proc. pen. va dichiarato, pertanto, costituzionalmente illegittimo, nella parte in cui non prevede la facoltà dell’imputato di richiedere al giudice del dibattimento il giudizio abbreviato relativamente al fatto diverso emerso nel corso dell’istruzione dibattimentale, che forma oggetto della nuova contestazione>>. VA



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Inserito in data 13/12/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, SEZIONE QUINTA, SENTENZA 11 dicembre 2014, cause C-113/13

Sull’ammissibilità dell’affidamento in house del servizio di trasporto sanitario

La Corte di Giustizia europea è stata chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità o meno della normativa italiana, che consente l’affidamento diretto ed in via preferenziale del servizio di trasporto sanitario ad enti no profit.

Più precisamente ci si è chiesti se le disposizioni del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici e le regole di concorrenza del Trattato ostino ad una normativa nazionale che prevede che le amministrazioni locali debbano affidare la fornitura dei servizi di trasporto sanitario di urgenza ed emergenza in via prioritaria e di affidamento diretto, in mancanza di qualsiasi forma di pubblicità, alle associazioni di volontariato convenzionate, le quali, per la fornitura di detti servizi, ricevono unicamente il rimborso delle spese effettivamente sostenute a tal fine nonché di una frazione dei costi fissi e durevoli nel tempo.

Il giudice del rinvio, infatti, aveva ipotizzato che nei casi in questione si verificasse una violazione del principio di libertà di concorrenza e di stabilimento.

Invero, richiamando le sentenze Commissione/Italia (C-119/06 e  C-305/08) 27, aveva messo in luce la posizione di favore in cui si venivano a trovare le  associazioni non lucrative (le quali potevano partecipare sia alle forniture di servizi loro riservate che alle gare di appalto pubbliche), essendo state ricomprese nella nozione di operatore economico. 

La Corte di Giustizia Europea, dopo aver esaminato la natura dell’appalto ai fini del suo esatto inquadramento, ed aver evidenziato che la normativo comunitaria applicabile varia a seconda della prevalenza economica delle prestazioni mediche ovvero di trasporto ha, tuttavia, affermato che, <<sebbene il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici è diretto a garantire la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza all’interno di tutti gli stati membri, l’affidamento, in mancanza di qualsiasi trasparenza, di un appalto ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice di detto appalto costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate a tale appalto salvo che sia giustificata da circostanze obiettive>> (v., in tal senso, sentenze Commissione/Irlanda).

<<Nel caso in esame si è ritenuto che, non solo un rischio di grave pregiudizio per l’equilibrio economico del sistema previdenziale può costituire, di per sé, una ragione imperativa di pubblico interesse in grado di giustificare un ostacolo alla libera prestazione dei servizi, ma, inoltre, l’obiettivo di mantenere, per ragioni di sanità pubblica, un servizio medico ed ospedaliero equilibrato ed accessibile a tutti può rientrare parimenti in una delle deroghe giustificate da motivi di sanità pubblica, se un siffatto obiettivo contribuisce al conseguimento di un livello elevato di tutela della salute>>.

A quanto sopra esposto si aggiunge che l’organizzazione del sevizio di trasporto sanitario risponde anche ai principi di efficienza economica ed di adeguatezza in quanto il ricorso ad associazioni di volontariato convenzionate consente anche una forte riduzione della spesa pubblica e, conseguentemente, il rispetto del bilancio.

Per tutti questi motivi i giudici europei, con la sentenza in esame, hanno stabilito che <<Gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una normativa nazionale che, come quella in discussione nel procedimento principale, prevede che la fornitura dei servizi di trasporto sanitario di urgenza ed emergenza debba essere attribuita in via prioritaria e con affidamento diretto, in mancanza di qualsiasi pubblicità, alle associazioni di volontariato convenzionate, purché l’ambito normativo e convenzionale in cui si svolge l’attività delle associazioni in parola contribuisca effettivamente alla finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio su cui detta disciplina è basata>>. VA



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Inserito in data 11/12/2014
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, ORDINANZA 10 dicembre 2014, n. 33

È rituale l’avviso di perenzione inviato alla PEC del difensore non dichiarata nel ricorso?

L’Adunanza Plenaria si è pronunciata, tra l’altro, in ordine al “problema della ritualità e, quindi, della validità della comunicazione dell’avviso di perenzione effettuata tramite PEC a un difensore che aveva omesso di indicare il proprio indirizzo di posta elettronica nel primo atto difensivo”.

Preliminarmente, il Supremo Consesso amministrativo osserva che per stabilire la ritualità di un atto processuale (come l’avviso di perenzione) occorre guardare alle norme vigente al momento della sua adozione (principio del tempus regit actum) e non a quelle vigenti al momento della notifica del ricorso introduttivo. Poiché negli ultimi anni la disciplina in tema di comunicazioni digitali tra pubbliche amministrazioni e professionisti è stata più volte modificata, ne consegue che la soluzione della questione varia in base al momento in cui è stata effettuata la comunicazione mediante PEC.

Secondo l’Adunanza Plenaria, fino al 2011, una comunicazione siffatta sarebbe stata irrituale. Solo dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 195/11 (che ha modificato l’art. 136 c.p.a. obbligando i difensori a indicare nel ricorso o nel primo atto difensivo un indirizzo PEC e prevedendo espressamente una presunzione di conoscenza delle comunicazioni trasmesse allo stesso), devono ritenersi valide le comunicazioni effettuate mediante PEC, a prescindere dall’avvenuta indicazione dell’indirizzo PEC nel primo atto processuale e purché  l’indirizzo sia corretto e il sistema di trasmissione abbia funzionato.

Infatti, “La prescrizione relativa all’indicazione dell’indirizzo PEC del difensore dev’essere […] intesa come preordinata al solo fine di agevolare la segreteria, in attesa di un accesso diretto (ormai operativo) a un elenco pubblico, nella ricerca della casella di riferimento, ma non può essere decifrata come condizione di efficacia della norma”.

D’altra parte, il combinato disposto della disposizione, del 2008, che obbligava gli avvocati a dotarsi di un indirizzo PEC e a comunicarlo al loro consiglio dell’ordine, e dell’art.136 del c.p.a., che sanciva in via generale l’estensione al processo amministrativo di tale modalità informativa, non può che essere letto, in esito a un’esegesi sistematica e coordinata dei due precetti, come prescrittivo dell’introduzione a regime (dall’entrata in vigore della norma processuale) delle comunicazioni digitali nei giudizi amministrativi, restando così confermate l’assenza di qualsivoglia valenza condizionante […] dell’indicazione dell’indirizzo PEC del difensore nel primo atto difensivo e la sua mera funzione di ausilio ai (nuovi) compiti di segreteria”. TM



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Inserito in data 11/12/2014
CORTE DI CASSAZIONE - QUARTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 1 dicembre 2014, n. 50055

Rimessione alle SU sulle tabelle che classificano le sostanze come stupefacenti

Al fine di prevenire eventuali contrasti nella giurisprudenza di legittimità, la Cassazione penale ha rimesso alle Sezioni Unite la questione della “rilevanza penale, o meno, di tutti i fatti concernenti sostanze introdotte per la prima volta nelle tabelle allegate al D.P.R. n. 309 del 1990, dal 27 febbraio 2006 e commessi entro la data (21 marzo 2014) dell'entrata in vigore del D.L. 20 marzo 2014, n. 36”.

La questione si pone perché,  in primis, con sentenza n. 32/14, la Corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità della legge Fini-Giovanardi e affermato la reviviscenza della disciplina previgente con le connesse tabelle, che non contenevano le circa 500 sostanze che erano state qualificate dal legislatore come stupefacenti, solo dopo l'entrata in vigore della legge dichiarata incostituzionale; solo con d.l. 36/2014, il Governo ha ripristinato l'inclusione, tra le sostanze sottoposte al controllo del Ministero della salute, con il connesso regime giuridico, delle numerose sostanze classificate come stupefacenti dopo l’entrata in vigore della legge Fini-Giovanardi. Inoltre, secondo la pacifica giurisprudenza della Cassazione, "non trova applicazione la normativa in materia di stupefacenti ove le condotte abbiano ad oggetto sostanze droganti non incluse nel catalogo di legge, perchè la nozione di sostanza stupefacente ha natura legale, nel senso che sono soggette alla normativa che ne vieta la circolazione solo le sostanze indicate nelle tabelle allegate al T.U. sugli stupefacenti".

Sulla questione non si è ancora pronunciata la Corte di Cassazione mentre sussiste un contrasto all’interno delle Procure della Repubblica.

Invero, per alcune Procure, “la sentenza della Corte Costituzionale ha prodotto, irrimediabilmente, una serie di abolitiones criminis rispetto a tutti i fatti concernenti sostanze introdotte per la prima volta nelle tabelle dal 2006. Con tutti i conseguenti effetti sui processi in corso, nonchè sulle sentenze già passate in giudicato, che andrebbero revocate in forza dell'applicazione dell'art. 673 c.p.p.”. In tal senso deporrebbe anche la circostanza che, in sede di conversione del d.l. n. 36/14, si è sostituita l’espressione “continuano” con quella “riprendono” a produrre effetti, come a voler fugare il dubbio che il legislatore volesse introdurre una disciplina con efficacia retroattiva.

Per altre Procure, invece, tali condotte sarebbero ancora penalmente rilevanti; ciò in quanto i decreti ministeriali mediante i quali erano state inserite nelle tabelle le ulteriori sostanze stupefacenti non sarebbero stati travolti dalla sentenza della Corte costituzionale n. 32/2014, in quanto rientrerebbero tra le norme che non presuppongono le disposizioni dichiarate incostituzionali. TM




Inserito in data 10/12/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 5 dicembre 2014, n. 25811

Nullità del trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica

L’art. 40, secondo comma, legge 28 febbraio 1985, n. 47, prevede non solo la nullità (di carattere formale) per gli atti di trasferimento di immobili da cui non risulta la regolarità urbanistica o la pendenza del procedimento di sanatoria, ma altresì la nullità (di carattere sostanziale) per gli atti di trasferimento di immobili comunque non in regola con la normativa urbanistica. CDC




Inserito in data 10/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 10 dicembre 2014, n. 34

Incameramento della cauzione provvisoria per carenza dei requisiti ex art. 38 cod. contr.

La sentenza afferma la legittimità della clausola che preveda l’incameramento della cauzione provvisoria nei confronti dei concorrenti non aggiudicatari, qualora sia accertata la carenza del possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 d.lgs. 163/2006.

In tal senso depongono, anzitutto, le norme di riferimento (artt. 48, comma 1, e 75, commi 1 e 6, d.lgs. 163/2006), dalle quali si evince che l’escussione della cauzione non presuppone in via esclusiva il fatto dell’aggiudicatario né si limita alle dichiarazioni sui requisiti speciali; essa, al contrario, trova spazio applicativo anche quando, per il concorrente (pur se non aggiudicatario), risulti non corrispondente al vero quanto dichiarato in occasione della rappresentazione di requisiti generali (in tal senso, si era già pronunciata Ad. Plen. n.8 del 2012).

Ciò risulta inoltre giustificato, se non imposto, sia dalla funzione della cauzione provvisoria e dalla previsione del suo incameramento, che dalla sua natura giuridica.

La sua funzione è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando. L’escussione costituisce allora conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza.

Sotto il profilo della natura giuridica, si ritiene che l’istituto della cauzione provvisoria debba ricondursi alla caparra confirmatoria, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno (come accadrebbe qualora la cauzione provvisoria svolgesse la funzione di clausola penale). In definitiva e in sostanza, si tratta di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati.

Né appaiono convincenti le obiezioni sollevate dalla tesi più restrittiva. Anzitutto, l’invocato principio di legalità riguarda le sanzioni in senso proprio e non già le misure (quali la cauzione provvisoria) di indole patrimoniale liberamente contenute negli atti di indizione, accettate dai concorrenti, non irragionevoli né illogiche, rispondenti all’autonomia patrimoniale delle parti, non contrarie a norme imperative e anzi agganciate alla ratio rinvenibile nelle disposizioni del codice.

Anche il principio di tassatività è male invocato, essendo riferibile alle sole cause di esclusione dalla gara, e non già ad altre misure di tipo patrimoniale contenute in clausole degli atti di indizione e riferibili a doveri di correttezza contrattuale.

Infine, portano a concludere nel senso sostenuto anche altre due previsioni.

Si tratta dell’art. 49 d.lgs. 163/2006, che, sia pure nell’ambito della disciplina dell’avvalimento, ma con valenza sistematica dal punto di vista interpretativo, al comma 3 prevede che “nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente(non già il solo aggiudicatario) e escute la garanzia”.

Vi è poi l’articolo 38, comma 2-bis, d.lgs. 163/2006 (inserito dall’art. 39, comma 1, d.l. 90/2014), il quale prevede che la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria (assegnando termine per regolarizzare e prevedendo altresì che le irregolarità non essenziali non rilevino). Al di là dell’irrilevanza di tale norma ratione temporis (in quanto applicabile solo alle procedure di affidamento indette successivamente al 24 giugno 2014), essa conferma la legittimità (della previsione nei bandi della “sanzione”) dell’incameramento della cauzione provvisoria in caso di mancanze relative ai requisiti generali di cui all’art. 38, riferibili a tutti i concorrenti e non al solo aggiudicatario. CDC



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Inserito in data 09/12/2014
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. II, 4 dicembre 2014, n. 2083

Concessione demaniale e revoca da parte del Sindaco: vizio di incompetenza

I Giudici del Tribunale calabrese accolgono la censura mossa avverso il provvedimento di revoca, disposto da un Sindaco, riguardo a pregressi pareri favorevoli resi in merito ad una concessione demaniale.

Il Collegio, richiamando adeguati riferimenti normativi e giurisprudenziali, sottolinea come nel TUEL sia netta la distinzione esistente tra organi di governo locale e relativa dirigenza, dove ai primi spettano i compiti di indirizzo (la fissazione delle linee generali cui attenersi e degli scopi da perseguire) e alla seconda quelli di gestione (amministrativa, finanziaria e tecnica, comprensiva dell’adozione di tutti i relativi provvedimenti gestionali, anche discrezionali, e loro simmetrici atti negativi) (Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 aprile 2011, n.2154).

Pertanto, visto che nel caso in esame il provvedimento concessorio gravato, al pari di quelli autorizzatori ed in genere meramente organizzativi, era stato correttamente emesso dal dirigente competente, non è ammissibile – ad avviso dei Giudici, che la relativa rimozione venga disposta da un Organo diverso – quale il Sindaco, appunto.

Ne consegue, peraltro, che ai sensi dell’articolo 34 – 2’ comma c.p.A. - l’accoglimento del vizio di incompetenza comporta l’assorbimento di ogni ulteriore censura.

Il Collegio, infatti, aderisce sul punto all’impostazione ermeneutica secondo cui è principio generale del processo amministrativo che l’accoglimento di un vizio-motivo di incompetenza dell’organo che ha provveduto è intrinsecamente e necessariamente assorbente di ogni altro vizio-motivo dedotto nel ricorso: giacchè tale vizio accolto, per la sua stessa natura, inficia tutti gli atti successivi, che inevitabilmente dovranno essere reiterati dall’organo competente (Cfr. C.G.A., 6 marzo 2012, n.273; T.A.R. Sicilia 13 giugno 2013, n.1328). CC



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Inserito in data 09/12/2014
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. II, 4 dicembre 2014, n. 3177

Diritto dell’allieva all’assegnazione di un docente di sostegno per 24 ore settimanali

Il Collegio etneo richiama la necessità che l’amministrazione scolastica garantisca al discente affetto da gravi patologie – tra quelle contemplate ex lege n. 104/92 – gli strumenti adeguati al fine di assicurare l'effettività dell'inserimento nel percorso scolastico frequentato.

Nel caso di specie, invece, veniva circoscritto il monte ore assegnato al docente di sostegno, in considerazione delle limitate disponibilità finanziarie lamentate dall’Amministrazione centrale.

I Giudici, condividendo le doglianze del genitore ricorrente, ricordano l’incomprimibilità  del diritto fondamentale del soggetto affetto da disabilità grave a fruire di un percorso scolastico effettivo.

Pertanto, richiamando l’insegnamento della Corte Costituzionale n. 80/10, il Collegio sottolinea la necessità di delimitare la discrezionalità legislativa in un ambito, quale quello oggetto dell’odierna censura, che non può dirsi finanziariamente condizionato, proprio per il rango di diritto fondamentale che riveste.

In ragione di ciò, viene accolto il ricorso e, per l’effetto, viene disposto l’ampliamento delle ore settimanali da assegnare alla docente di sostegno, in favore dell’odierna ricorrente. CC



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Inserito in data 09/12/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, SEZIONE SECONDA - SENTENZA 2 dicembre 2014, CAUSE RIUNITE da C 148/13 a C 150/13

Stranieri: richiesta di asilo e diritto alla sfera personale

La Corte del Lussemburgo interviene, ancora una volta, in tema di diritti fondamentali, libertà di stabilimento e delimitazione dei poteri di ingerenza dello Stato nella sfera privata di ciascun singolo.

Più nel dettaglio, i Giudici circoscrivono la portata dell’intervento delle Autorità nazionali che, al momento della richiesta di asilo da parte di stranieri perseguitati dai Paesi di origine in ragione della propria omosessualità, non possono ingerirsi al punto da procedere ad interrogatori sulle relative pratiche sessuali, né accettare prove video miranti a provare l'omosessualità, né tantomeno dedurre la non credibilità delle dichiarazioni eventualmente rese dai medesimi istanti in test all’uopo predisposti.

Si tratta, dice la Corte con riguardo a quanto accaduto in alcuni Stati membri, di pratiche lesive della dignità umana, il cui rispetto è siglato dalla Carta fondamentale dei diritti umani.

E’ innegabile, dice il Collegio, che si tratti di un ambito afferente alla sfera più intima del singolo, meritevole della più ampia protezione, oltrechè di una corretta inviolabilità anche da parte dell’Apparato statale. CC




Inserito in data 05/12/2014
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE, SEZ. I, 4 dicembre 2014, n. 629

Affidamento in house e partecipazione indiretta dei privati

Il giudice di merito triestino ha accolto il ricorso avverso la delibera consigliare che ha disposto l’affidamento in house ad una società consorziata partecipata, seppur in minima parte, da soggetti privati.

La sentenza in commento richiama i dettami enunciati dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 2008 che richiede, in termini assoluti, il requisito della totalità della proprietà pubblica.

L’affidamento in house, infatti, è ammesso solo ove sia possibile considerare la società affidataria quale “longa manus” della pubblica amministrazione, sì da non alterare le dinamiche del mercato falsando la concorrenza. Affinché sia possibile, in ragione del cd. controllo analogo, è richiesta la necessaria partecipazione pubblica totalitaria, con conseguente esclusione in caso di partecipazione di un'impresa privata al capitale di una società (anche laddove lo statuto consenta la possibile futura cessione delle quote) e la presenza di strumenti di controllo da parte dell'ente più incisivi rispetto a quelli previsti dal diritto civile.

Il giudice di primo grado, inoltre, ha affermato che <<la nuova direttiva comunitaria sulle concessioni 2014/23/UE, che sul punto ammette in talune ipotesi la partecipazione indiretta dei privati alle società in house, non risulta ancora recepita dagli Stati membri, né essa si può considerare self executing, sia per la sua natura, che richiede un recepimento e adattamento a livello nazionale, sia perché non è ancora scaduto il termine per il recepimento stesso>>, pertanto non può trovare applicazione nel caso di specie. Ne consegue l’illegittimità dell’affidamento in house ad una società che, pur normativamente definita come ente pubblico economico, non può essere sostanzialmente considerata tale. VA



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Inserito in data 04/12/2014
TAR ABRUZZO - PESCARA, SEZ. I, 3 dicembre 2014, n. 486

Silenzio assenso e permesso di costruire

Il tribunale di merito ha dato esito negativo alla richiesta di accertamento dell’avvenuta formazione del silenzio assenso su di un’istanza presentata al fine di ottenere dal comune il permesso di costruire.

Il giudice di primo grado, infatti, ha rilevato la carenza della dichiarazione del progettista abilitato che attesti la conformità del progetto agli strumenti urbanistici approvati ed adottati, ai regolamenti vigenti, e alle altre normative di settore che incidano sull’attività edilizia.

L’art. 20 comma 9 del d.p.r. 380/01, stabilendo che  “Decorso inutilmente il termine per l'adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell'ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui al comma 9” rinvia implicitamente alla parte della norma che descrive i caratteri essenziali della “domanda per il rilascio del permesso di costruire” della quale la suddetta attestazione di conformità da parte del professionista abilitato costituisce elemento essenziale.

Ne consegue che, in carenza della stessa (mancando peraltro la conformità di fatto rispetto al piano regolatore che prevedeva un vincolo a “scuola elementare” nella zona interessata), non possono ritenersi sussistenti gli elementi essenziali per la formazione del silenzio assenso il quale trova la sua giustificazione nel principio di semplificazione: pertanto la dichiarazione di conformità << costituisce appunto la motivazione interna del provvedimento favorevole al privato e può giustificare, in un ottica di semplificazione, l’inerzia dell’Amministrazione e il conseguente assenso tacito su un progetto apparentemente conforme alla disciplina urbanistica >>. VA



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Inserito in data 03/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 2 dicembre 2014, n. 5955

Funzione cautelare e termine di efficacia dell’informativa antimafia

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato ci ricorda che l’informativa antimafia, rilasciata dal prefetto in relazione alle imprese che hanno o mirano ad avere rapporti economici con pubbliche amministrazioni o con soggetti privati  che svolgono funzioni pubbliche, ha funzione spiccatamente cautelare, nel senso che serve a prevenire il pericolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni.

Proprio per questo essa si basa su elementi idonei a disvelare i tentativi di infiltrazione mafiosa, aventi un grado di significatività inferiore rispetto alle prove determinanti l'applicazione di sanzioni penali o di misure di sicurezza personali, ma, al contempo, non riducibili a semplici congetture prive di riscontro fattuale.

Ne consegue che, anche in base al principio tempus regit actum, è legittima l’interdittiva antimafia relativa ad un soggetto che successivamente venga assolto dal giudice penale, proprio perché essa avrò svolto la funzione cautelare che gli è propria.

Infine, i Giudici di Palazzo Spada ribadiscono che ”il disposto di cui all'art. 2, co. 1, del d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252 ss.mm.ii., nella parte in cui afferma che la documentazione è utilizzabile solo per sei mesi dal rilascio, intende riferirsi ai soli casi di documentazioni negative, vale a dire attestanti che non risultano infiltrazioni della criminalità organizzata, e non già (come è nella specie) anche casi di documentazioni positive, le quali conservano pertanto la loro capacità interdittiva anche oltre quel termine”. TM



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Inserito in data 03/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 3 dicembre 2014, n. 5972

Il nuovo soccorso istruttorio si applica alle gare indette dopo la sua entrata in vigore

I Giudici di Palazzo Spada ritengono legittima l’esclusione dalla procedura di gara di un’impresa che, in violazione dell’art. 38, secondo comma, d.lgs. n. 163/06, non aveva dichiarato una condanna penale riportata.

Infatti, “la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate) della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresentano lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in gioco, quello dei concorrenti alla semplificazione e all'economicità del procedimento di gara (a non essere, in particolare, assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche sotto il profilo strettamente economico, come la prova documentale di stati e qualità personali, che potrebbero risultare inutili o ininfluenti) e quello pubblico, delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, così realizzando quanto più celermente possibile l'interesse pubblico perseguito proprio con la gara di appalto […], così che la sola mancata dichiarazione dei precedenti penali o di anche solo taluno di essi, indipendentemente da ogni giudizio sulla loro gravità, rende legittima l'esclusione dalla gara”.

Inoltre, “il modello predisposto dall’amministrazione appaltante, che prevedeva l’obbligo per i concorrenti ovvero per i suoi legali rappresentanti di dichiarare che non fosse stata pronunciata condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta per reati gravi in danno dello Stato, non può considerarsi idoneo a indurre in errore il dichiarante circa l’effettivo ambito della dichiarazione da rendere, stante la puntuale disposizione normativa di riferimento e spettando solo all’amministrazione la valutazione della gravità dei reati”.

Infine, “secondo quanto previsto dal comma 3 dell’art. 39 del d.l. n. 90 del 2014, convertito con modificazioni dalla l. n. 114 del 2014, le disposizioni di cui ai precedenti commi 1 e 2, sostanzialmente invocate dall’appellante a sostegno della asserita sanabilità dell’omissione contestata, si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legge e quindi non sono applicabili all’appalto de qua, la cui procedura è stata avviata nel 2013”. TM



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Inserito in data 02/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 1 dicembre 2014, n. 5917

Sulla non risarcibilità dei danni evitabili con l’impugnazione del provvedimento

La regola della non risarcibilità dei danni evitabili con l'impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall'ordinamento, sancita dall'art. 30, comma 3, cpa è ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di un'interpretazione evolutiva dell'art. 1227, secondo comma, cc. Pertanto, pur non sussistendo una pregiudizialità di rito nel quadro normativo anteriore all'entrata in vigore del codice del processo amministrativo, la mancata impugnazione del provvedimento amministrativo costituiva già in passato un comportamento contrario a buona fede, qualora sia accertato che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno.

L’applicazione di tale principio non comporta una preclusione di ordine processuale all'esame nel merito della domanda risarcitoria; piuttosto, determina un esito negativo nel merito dell'azione, perché la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non, o tardivamente, ovvero inammissibilmente, impugnato è ammissibile ma infondata nel merito, in quanto la mancata corretta impugnazione dell'atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo (dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti e imponendone l'osservanza ai consociati), così impedendo che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dalla P.A. in esecuzione dell'atto in oppugnato.

Non deve essere quindi risarcito il danno che il ricorrente non avrebbe subito se avesse serbato il comportamento collaborativo cui era tenuto, secondo correttezza. Del resto, la giurisprudenza più recente ha adottato un'interpretazione estensiva ed evolutiva dell’art. 1227, secondo comma, cc, secondo cui il creditore è gravato non soltanto da un obbligo negativo (astenersi dall'aggravare il danno), ma anche da un obbligo positivo (tenere quelle condotte, anche positive, esigibili, utili e possibili, rivolte ad evitare o ridurre il danno). CDC



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Inserito in data 02/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 1 dicembre 2014, n. 5915

Verifica di anomalia dell’offerta, sindacato estrinseco e applicazione alle concessioni

L’art. 86, terzo comma, d.lgs. 163/2006 rimette alle valutazioni delle stazioni appaltanti la verifica di congruità dell’offerta, al di fuori dei casi tassativi previsti dai precedenti commi 1 e 2 (rispettivamente, per le gare da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa). Secondo giurisprudenza costante, le valutazioni in questione costituiscono tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, ordinariamente sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, se non inficiata da evidente irragionevolezza o travisamento dei fatti emersi nell’istruttoria.

Ciò vale per le procedure di affidamento di appalti pubblici, ma anche per gli affidamenti di concessioni di servizi, in quanto l’art. 86, comma 3, d.lgs. 163/2006 rientra fra i principi generali applicabili, ex art. 30 d.lgs. 163/2006, anche alle concessioni di servizi.

Tale norma, infatti, rinvia ai generali principi dell’azione amministrativa di cui all’art. 2, d.lgs. 163/2006, dato che la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata alla corretta esecuzione del contratto e costituisce una cautela preventiva della stazione appaltante, attraverso la quale essa anticipa nella fase dell’evidenza pubblica un approfondimento delle caratteristiche dell’offerta, al fine di saggiarne la sostenibilità economica, in tal modo prevenendo possibili inadempimenti dell’impresa aggiudicataria in fase esecutiva, fonti di gravi ripercussioni per l’interesse pubblico sotteso alla regolare esecuzione dei contratti stipulati dall’amministrazione.

Dunque, emerge anche da questa angolazione la natura ampiamente discrezionale delle valutazioni che sottostanno alla decisione di sottoporre a verifica di anomalia le offerte presentate in sede di gara.

Peraltro, l’applicabilità alle concessioni di servizi delle disposizioni del d.lgs. 163/2006 può avvenire anche in conseguenza di un richiamo ad esse da parte della normativa di gara, e dunque in virtù di un autovincolo espresso dell’amministrazione aggiudicatrice. A tal fine è necessario un richiamo puntuale, doveroso alla luce della regola del clare loqui cui le amministrazioni sono tenute nella predisposizione dei bandi di gara. CDC



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Inserito in data 01/12/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 1 dicembre 2014, n. 5949

Organismi di diritto pubblico e profili di giurisdizione

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia de qua interviene in merito alla dibattuta questione della giurisdizione del giudice amministrativo, soffermandosi, in particolare, riguardo ai c.d. organismi di diritto pubblico.

Invero, il TAR Lazio aveva dichiarato inammissibili i due separati ricorsi con cui si era chiesto l'annullamento di un avviso pubblico indetto da una società a responsabilità limitata per la selezione di 34 operatori che avrebbero dovuto prestare servizio presso determinati sportelli del Comune di Roma.

Alla luce di quanto chiarito dal suddetto TAR, non essendo la società suddetta qualificabile come “organismo di diritto pubblico”, al caso de quo non è possibile applicare affatto il d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.

Successivamente, con atto di appello, gli interessati hanno tuttavia chiesto la riforma di tale sentenza, insistendo, innanzitutto, per l'appartenenza della controversia in questione al giudice amministrativo, e non già al giudice ordinario.

Resiste, per contro, al gravame la società in questione, chiedendo il rigetto della impugnata sentenza e la inammissibilità ed infondatezza del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

I Giudici di Palazzo Spada – alla luce della vicenda descritta – asseriscono che la riserva di giurisdizione del giudice amministrativo, prevista dall'art. 63, comma 4, del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, non possa trovare applicazione nella fattispecie de qua, perché non sussiste alcuna ragione per discostarsi dalle rigorose conclusioni contenute nella sentenza n. 28329 della Suprema Corte.

La società, infatti, non è annoverabile tra le Pubbliche Amministrazioni, la giurisdizione del giudice amministrativo (ex art. 7, comma 2, c.p.a.) presuppone inoltre la riconducibilità dell'atto ovvero del provvedimento all'esercizio di un “potere pubblico”, non configurabile nel caso di specie.

I Giudici di Palazzo Spada, puntualizzano, altresì, che: “La giurisdizione del giudice amministrativo presuppone la finalità della instaurazione di un rapporto di lavoro pubblico, seppure contrattualizzato, alle dipendenze di una pubblica amministrazione e non può neppure ipotizzarsi in relazione all'insorgenza di un rapporto di lavoro privato alle dipendenze di una società privata”.

In conclusione, l'appello è stato, infatti, dichiarato improcedibile per un ricorrente ed è stato respinto con riferimento ad un altro interessato. GMC



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Inserito in data 01/12/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 25 novembre 2014, n. 24986

Sulla violazione delle norme del Codice della Privacy d.lgs. 196/2003

I Giudici di legittimità, con la sentenza in epigrafe, intervengono in merito ad un caso riguardante i genitori di una minore disabile, i quali lamentano la violazione di alcune norme del Codice della Privacy da parte di una testata giornalistica.

La madre e il padre della bambina, infatti, ricorrono avverso il responsabile di una rivista periodica, che, violando le disposizioni del d.lgs. 196 del 2003, ha pubblicato dei dati sensibili riguardanti la minore stessa, specificamente, la notizia di adozione di delibera comunale di assistenza alla stessa.

Essi, contestavano, sostanzialmente, l'illecito trattamento giornalistico dei dati personali della minore.

Il giornale, tuttavia, si difendeva eccependo che la pubblicazione si riferisse a dei dati già resi noti da un organo di informazione facente parte della Amministrazione comunale, atto che, tra l'altro, sarebbe stato affisso anche all'albo pretorio.

In primo e in secondo grado, i genitori hanno ottenuto l'accoglimento della propria domanda di risarcimento del danno, la testata giornalistica, tuttavia, ricorre in Cassazione.

Secondo gli Ermellini, valutando il caso de quo, non sarebbe ivi applicabile la disposizione contenuta nel Codice suddetto e concernente la possibilità di pubblicare notizie già rese note direttamente dall'interessato, anche mediante un proprio comportamento in pubblico.

Nello specifico, l'handicap della ragazza – secondo quanto chiarito dalla testata periodica – sarebbe stato tuttavia “evidente”.

La Suprema Corte, chiarisce che “la percepibilità icto oculi, da parte di terzi, della condizione di handicap di una persona non può, infatti, considerarsi circostanza o fatto reso noto direttamente dall'interessato o attraverso un comportamento di questi in pubblico e, conseguentemente, non è applicabile in siffatta ipotesi la richiamata norma”.

Nel caso de quo, risulta violata la riservatezza di una minore della quale sono stati divulgati gli elementi di identificazione e i dati sensibili concernenti la sua salute, senza che essi fossero di interesse pubblico ed essenziali alla informazione.

Il giudice di merito, nel caso di specie, ha dunque operato correttamente il bilanciamento tra i due interessi coinvolti, ossia interesse alla tutela della privacy della minore e interesse pubblico alla divulgazione della notizia, facendo prevalere il primo sull'altro. GMC




Inserito in data 01/12/2014
CORTE DI CASSAZIONE - QUINTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 24 novembre 2014, n. 48734

L'istituto scolastico è da considerarsi “privata dimora”

I Giudici della Suprema Corte, hanno chiarito, con la pronuncia de qua, che ai fini della integrazione del reato di furto in abitazione (espressamente previsto all'art. 624 – bis del c.p.) può considerarsi “privata dimora” anche l'istituto scolastico, da intendersi, in generale, quale luogo in cui le persone si trattengono al fine di compiere degli atti rientranti all'interno della sfera della loro vita privata.

Gli Ermellini, nel caso de quo, hanno infatti confermato la condanna di un soggetto per il delitto di furto in un istituto scolastico, condividendo quanto statuito dalla Corte d'Appello e considerando altresì infondate le doglianze dell'imputato riguardo l'integrazione della fattispecie in parola.

La Suprema Corte ha invero ribadito l'interpretazione affermata e chiarita dal costante orientamento giurisprudenziale (si consideri, ad esempio, Cass. n. 43089/2007), alla luce del quale devono considerarsi luoghi destinati a privata dimora, quelli in cui le persone “si trattengano per compiere, anche in modo transitorio e contingente, atti della loro vita privata”.

Inoltre, è l'obiettivo perseguito dal Legislatore quello di ampliare – quanto più possibile – la portata della originaria previsione del furto in abitazione di cui all'art. 625 del c.p., n.1, ricomprendendo, infatti, anche dei luoghi in cui compiono attività lavorative ovvero studi professionali.

I Giudici di legittimità, hanno quindi affermato definitivamente che la scuola – e, più in generale, ogni forma di istituto scolastico – rientri tra i luoghi di privata dimora; è indubitabile, infatti, che all'interno di questa possano esservi dei locali in cui i soggetti che la frequentano si trattengano per svolgere la propria vita privata, si pensi, a titolo esemplificativo, agli spogliatoi o, ancora, ai cortili destinati all'area di ricreazione. GMC




Inserito in data 28/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 27 novembre 2014, n. 5884

Garanzia fideiussoria a prima richiesta e obblighi di buona fede della P.A.

Essendo stato rilasciato il permesso di costruire per la realizzazione di un complesso turistico –ricettivo, la società beneficiaria si impegnava al versamento, in tre rate, il contributo di concessione.

Più precisamente la questione sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato attiene alla possibilità o meno di configurare in capo alla p.a., in applicazione degli artt. 1227 e 1375 c.c., un onere di attivazione della garanzia preventivamente alla comminazione della sanzione pecuniaria per il mancato pagamento dei ratei relativi agli oneri di urbanizzazione primaria e seconda tira e per contributo sul costo di costruzione.

Con la pronuncia in commento il Supremo Consesso, pur dando atto di un indirizzo giurisprudenziale che, parimenti a quanto affermato dal giudice di primo grado, ritiene applicabile nei confronti della p.a. gli art. 1227 e 1375 c.c., ha disatteso quanto statuito dal Tar.

I giudici di Palazzo Spada, infatti, ritengono che l’orientamento prospettato in primo grado, il quale fa rientrare tra i “comportamenti attivi” del creditore, richiesti al fine di evitare un aggravamento dei danni, anche l’attivazione della garanzia fideiussoria (sì da evitare l’applicazione della sanzione massima per il ritardo accumulato in relazione alla riscossione del credito), non posso trovare applicazione in tali ipotesi.

Invero, <<in tema di sanzioni per ritardato pagamento di singole quote del contributo per il rilascio della concessione edilizia (ex art. 81 della l. Reg. Veneto n. 61 del 1985), […] va condivisa la giurisprudenza –prevalente- di questo Consiglio  […], con la quale si è avuto modo di osservare e di ribadire – in relazione, in modo particolare alla segnalata “scorrettezza” della P. A. nel non avere “esercitato la facoltà di attivazione della garanzia alla scadenza della prima rata”, o per avere “omesso di escutere l’istituto bancario fideiussore”, che “ … in assenza di inadempimenti imputabili all'Amministrazione idonei a configurare a suo carico una responsabilità "da contatto" oppure di natura precontrattuale, non può farsi riferimento all'art. 1227 c. c. essendo tale disposizione riferibile solo alle obbligazioni di carattere risarcitorio e non a quelle (anche di contenuto pecuniario) di natura sanzionatoria>>.

A ben vedere, infatti, la natura della garanzia fideiussoria è quella di tenere indenne la p.a. dal rischio del mancato pagamento degli oneri contributivi, non anche quella di sgravare il debitore principale dall’obbligo di pagamento. Pertanto l’adempimento del garante, anche a prima richiesta, scatterebbe solo a seguito dell’inadempimento dell’obbligazione principale e soltanto laddove la p.a. decida di attivarsi senza attendere l’adempimento della prestazione dal debitore, non essendo ravvisabile alcun obbligo di escussione.

In conclusione il Consiglio di Stato ritiene che <<in materia di obbligazioni "portable" quali quelle pecuniarie, e con termine di adempimento che esonera dalla costituzione in mora del debitore, il creditore è soltanto facultato ad attivare la solidale responsabilità del fideiussore […]non spetta al soggetto tenuto al pagamento – in assenza di specifici pattuizioni del beneficium ordinis o del beneficium excussionis - stabilire se e quando il Comune creditore debba esercitare la facoltà di attivazione della garanzia, né l’art. 81 citato prevede in capo all’amministrazione concedente alcun obbligo di preventiva escussione del fideiussore né, infine, la mancata escussione del garante comporta la liberazione del garantito>>.

Appare, dunque, legittima la comminazione della sanzione pecuniaria essendo il ritardo accumulato ne pagamento delle rate il risultato del comportamento della società costruttrice (che si basava sull’aspettativa, poi disattesa, di poter ottenere dei provvedimenti cautelari favorevoli da parte del giudice amministrativo, nell’attesa della risoluzione della controversia involvente altri aspetti del provvedimento amministrativo. VA



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Inserito in data 28/11/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE PENALE, SENTENZA 25 novembre 2014, n. 48981

Favoreggiamento alla prostituzione e annunci hot a mezzo stampa

L’art. 3 comma 5 della l. 75/1958 sanziona la condotta di “chiunque induca alla prostituzione una donna di età maggiore, o compia atti di lenocinio, sia personalmente in luoghi pubblici o aperti al pubblico, sia a mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità”.

La ratio ispiratrice della norma deve individuarsi nella volontà del legislatore di sanzionare la condotta di quanti svolgano il ruolo di intermediari tra le prostitute ed i clienti al fine di procacciarne nuovi, a prescindere dal fine di lucro.

Ne consegue che la fattispecie incriminatrice, per l’integrazione del reato, richiede la sussistenza dell’elemento soggettivo dell’agente (rappresentato, come già detto, dalla volontà di procacciamento di nuovi clienti).

Pertanto, a pere della Corte di Cassazione <<il delitto di lenocinio a mezzo stampa non è integrato dalla mera raccolta e pubblicazione di inserzioni pubblicitarie che si offrono per incontri sessuali, trattandosi di attività del tutto scollegata dal meretricio da queste esercitato e la cui finalità è esclusivamente la prestazione del servizio e non anche l’intermediazione tra prostituta e cliente>>.

Infatti, il discrimine tra attività lecita ed illecita risiede proprio nella natura “ordinaria” o meno dei servizi offerti, dal fine perseguito, non essendo sufficiente la consapevolezza della natura degli annunci pubblicati da parte del direttore del mezzo stampa. VA




Inserito in data 27/11/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 26 novembre 2014, n. 265

Sulle dichiarazioni rese extra moenia da un parlamentare

La giurisprudenza della Consulta è costante nel ritenere che le dichiarazioni rese extra moenia da un parlamentare “sono coperte dalla prerogativa dell’insindacabilità di cui all’art. 68, primo comma, Cost. a condizione che esse siano legate da un nesso funzionale con l’attività parlamentare in concreto esercitata”.

In questa prospettiva è stato ritenuto indefettibile “il concorso di due requisiti: a) un legame di ordine temporale fra l’attività parlamentare e l’attività esterna […], tale che questa venga ad assumere una finalità divulgativa della prima; b) una sostanziale corrispondenza di significato tra le opinioni espresse nell’esercizio delle funzioni e gli atti esterni, al di là delle formule letterali usate […], non essendo sufficiente né una semplice comunanza di argomenti né un mero “contesto politico” entro cui le dichiarazioni extra moenia possano collocarsi […], né il riferimento alla generica attività parlamentare o l’inerenza a temi di rilievo generale, seppur dibattuti in Parlamento […], né, infine, un generico collegamento tematico o una corrispondenza contenutistica parziale (da ultimo, sentenza n. 55 del 2014)” (sentenza n. 221 del 2014).

È da aggiungere che, come già chiarito da questa Corte, “L’esigenza di salvaguardia della autonomia e libertà delle assemblee parlamentari dalle possibili interferenze di altri poteri (in particolare, di quello giudiziario) – quale sottesa alla insindacabilità delle opinioni espresse da membri del parlamento, ex art. 68 Cost. – deve, infatti, bilanciarsi con l’esigenza, di pari rilievo costituzionale, di garanzia del diritto dei singoli alla tutela della loro dignità di persone, prescritta dall’art. 2 Cost. E l’individuazione del punto di equilibrio, tra i corrispondenti contrapposti valori, porta, appunto, ad escludere che l’insindacabilità copra la complessiva attività politica posta in essere dal membro del Parlamento – poiché ciò trasformerebbe la prerogativa dell’immunità funzionale in un privilegio personale (sentenze n. 313 del 2013, n. 329 del 1999 e n. 289 del 1998)  – ed a delimitare l’area di operatività della immunità in correlazione all’ambito di esercizio delle funzioni parlamentari” (sentenza 221 del 2014). EMF



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Inserito in data 27/11/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE PENALE, SENTENZA 24 novembre 2014, n. 48663

Art. 316-ter c.p. e conguaglio per somme non corrisposte al lavoratore

Con la pronuncia in epigrafe, gli Ermellini affermano che integra il delitto di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato di cui all’art. 316-ter cod. pen. “la condotta del datore di lavoro che, mediante la fittizia esposizione di somme corrisposte al lavoratore a titolo di indennità per malattia, maternità o assegni familiari, ottiene dall’I.N.P.S. il conguaglio di tali somme, in realtà non corrisposte, con quelle da lui dovute all’istituto previdenziale a titolo di contributi previdenziali e assistenziali, così percependo indebitamente dallo stesso istituto le corrispondenti erogazioni”.

La giurisprudenza tradizionale (Cass. pen. n. 42937/2012; Cass. pen. n. 11184/2007), invece, collocava la fattispecie de qua nell’alveo del delitto di truffa; mentre una più recente decisione, ritenendo insussistente l’elemento del danno, ravvisava in astratto la configurabilità del reato di appropriazione indebita (Cass. pen. n. 18762/2013). EMF




Inserito in data 26/11/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, TERZA SEZIONE - SENTENZA 26 novembre 2014, Cause riunite C-22/13, da C-61/13 a C-63/13 e C-418/13

Normativa italiana sui contratti di lavoro a tempo determinato

E' contraria al diritto dell'Unione europea la normativa italiana sui contratti di lavoro a tempo determinato nel settore della scuola statale, è quello che ha stabilito la pronuncia de qua della Corte di Giustizia dell'Unione Europea in data odierna.
I Giudici hanno asserito che la clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura nell'allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, quale quella di cui trattasi nei procedimenti principali, che autorizzi, in attesa dell'espletamento delle procedure concorsuali per l'assunzione di personale di ruolo delle scuole statali, il rinnovo di contratti di lavoro a tempo determinato per la copertura di posti vacanti e disponibili di docenti nonché di personale amministrativo, tecnico e ausiliario, senza indicare tempi certi per l'espletamento di dette procedure concorsuali ed escludendo qualsiasi possibilità, per tali docenti e detto personale, di ottenere il risarcimento del danno eventualmente subito a causa di un siffatto rinnovo.

Risulta, invero, che tale normativa, fatte salve le necessarie verifiche da parte dei giudici del rinvio, da un lato, non consente di definire criteri obiettivi e trasparenti al fine di verificare se il rinnovo di tali contratti risponda effettivamente ad un'esigenza reale, sia idoneo a conseguire l'obiettivo perseguito e sia necessario a tal fine, e, dall'altro, non prevede nessun'altra misura diretta a prevenire e a sanzionare il ricorso abusivo ad una successione di contratti di lavoro a tempo determinato. GMC



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Inserito in data 25/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 25 novembre 2014, n. 5830

Possibile incremento del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione

Il termine per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione, ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità, comunque entro il limite dei dieci giorni fissati per esperire la particolare forma di accesso - semplificato ed accelerato – disciplinata dall’art. 79.5quater.

Ciò consente il sostanziale rispetto delle esigenze acceleratorie, di cui è portatore l’art. 120 cpa e, nello stesso tempo, consente il rispetto del consolidato principio secondo il quale solo dalla piena conoscenza dell’atto censurato (o comunque dalla sua piena conoscibilità) inizia a decorrere il termine per la sua impugnazione. CDC



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Inserito in data 25/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 25 novembre 2014, n. 5831

Sindacato giurisdizionale sulle leggi provvedimento

La pronuncia ribadisce (con riferimento ad un “piano di rientro” sottoscritto da una Regione e recepito con legge regionale) i noti principi in tema di sindacato giurisdizionale nei confronti di atti formalmente legislativi che approvano un atto amministrativo (c.d. legge-provvedimento di approvazione).

In tal caso, poiché il sistema di tutela segue la natura giuridica dell’atto contestato, i diritti di difesa del cittadino si trasferiscono in tal caso dalla giurisdizione amministrativa alla giustizia costituzionale. In sintesi, la legge-provvedimento, ancorché approvativa di un atto amministrativo, può essere sindacata, previa intermediazione del giudice rimettente, solo dal suo giudice naturale, cioè dalla Corte costituzionale.

La violazione dei principi che normalmente presiedono all’attività amministrativa può essere invocata anche in caso di leggi-provvedimento, allorché emerga l’arbitrarietà e la manifesta irragionevolezza della disciplina denunciata, desumibili anche dalla carenza di ogni valutazione degli elementi in ordine alla situazione concreta sulla quale la legge è chiamata ad incidere o dall’evidente incoerenza del provvedimento legislativo in relazione all’interesse pubblico perseguito.

La protezione del privato, dunque, trova riconoscimento attraverso il sindacato costituzionale di ragionevolezza della legge, ancor più incisivo di quello giurisdizionale sull’eccesso di potere. CDC



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Inserito in data 24/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 21 novembre 2014, n. 5734

L’art 1227 cc si applica alle sanzioni per il tardivo pagamento dei contributi concessori

Secondo la Quinta sezione del Consiglio di Stato, è contrario al dovere di correttezza (in diritto civile, fondato sull'art. 1175 c.c. e, in diritto pubblico, agganciato al principio onnicomprensivo di imparzialità di cui all’art. 97 Cost.) il comportamento dell'Amministrazione comunale che irroga la sanzione per omesso o ritardato pagamento dei contributi concessori ex art. 3 l. n. 47/1985, pur potendo escutere la polizza fideiussoria prodotta dal titolare all'atto del rilascio della concessione edilizia.

Infatti, la scelta del Comune di non riscuotere la fideiussione tempestivamente si spiega solo con l’intento di massimizzare il profitto ottenibile: giustificazione che non si attaglia ad un soggetto come il Comune, che deve agire per realizzare nel modo migliore possibile l’interesse pubblico che la legge gli ha affidato (ossia, nel caso di specie, la celere realizzazione delle opere di urbanizzazione mediante la pronta disponibilità delle somme ad esse relative). Al contrario, non escutendo immediatamente la fideiussione, si ritarda il momento di acquisizione delle somme necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione e, nel contempo, si aggrava ingiustificatamente la posizione del debitore.

Alla luce di quanto detto, per il Consiglio di Stato, al privato concessionario va applicata una sanzione ridotta, in considerazione del principio ricavabile dall’art. 1227 c.c., secondo il quale il quantum dovuto a titolo risarcitorio va ridotto in relazione ai danni che il creditore ha concorso a determinare.

Così statuendo la Quinta sezione del Consiglio di Stato si discosta dall’orientamento prevalente tra i Giudici di Palazzo Spada che, invece, nega che il Comune debba chiedere l’adempimento al fideiussore prima di irrogare le sanzioni, nonché l’applicabilità dell’art. 1227 c.c. alle obbligazioni aventi natura sanzionatoria. TM



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Inserito in data 24/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 21 novembre 2014, n. 5742

Se la pretesa è infondata, il giudice del silenzio non condanna la PA a provvedere

Con la pronuncia in epigrafe, il Consiglio di Stato porta alle estreme conseguenze il principio secondo cui il giudizio avverso il silenzio-rifiuto ha ad oggetto non solo la sussistenza dell’obbligo di provvedere bensì anche la fondatezza della pretesa azionata dal privato e su cui l’Amministrazione non si è pronunciata.

Segnatamente, per la Quinta sezione del Consiglio di Stato, laddove si accerti in modo inequivocabile l’infondatezza della pretesa azionata per carenza delle condizioni di legge (e non la sua inopportunità stante il divieto per il giudice di sostituirsi all’Amministrazione nella valutazione del merito amministrativo), il giudice non può condannare l’Amministrazione a provvedere all’emanazione di un provvedimento espresso: ciò in quanto una condanna siffatta contrasterebbe coi principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, atteso che il provvedimento adottato dall’Amministrazione potrebbe essere soltanto di rigetto. TM



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Inserito in data 23/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, ORDINANZA 20 novenbre 2014, n. 5343

Conferma munus pubblico Sindaco De Magistris: rilievo della tutela cautelare

I Giudici di Palazzo Spada, avallando la pronuncia emessa dal TAR napoletano in merito alla nota vicenda del Sindaco Luigi De Magistris, ne confermano la sospensione del provvedimento prefettizio a suo carico e la conseguente prosecuzione del relativo mandato elettivo.

Difatti, richiamando giurisprudenza ormai unanime della Corte Costituzionale, della Corte di Giustizia europea oltrechè del medesimo Consiglio di Stato, la terza Sezione sottolinea il rilievo della misura cautelare adottata, poiché ancillare ad una tutela giurisdizionale integrale e piena.

Pertanto, ripristinando l’incarico del Sindaco partenopeo, il Collegio amministrativo mostra di non ravvedere alcun vulnus ordinamentale proveniente dalla sospensione medio tempore del provvedimento prefettizio. E, aspetto ancora di maggior rilievo, i Giudici danno risalto all’effettività della tutela cautelare che, se congruamente esercitata - come nel caso concreto, garantisce l’integrità delle situazioni soggettive azionate fino alla conclusione dell’incidente di costituzionalità ed è a sua volta espressione dei valori non declinabili dell’effettività della tutela giurisdizionale – ex articolo 24 della Costituzione. CC



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Inserito in data 22/11/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 20 novembre 2014, n. 259

Ristrutturazione edilizia: q.l.c. dell’art. 11, co. 1 e 2, L. Reg. Veneto n. 32/13

Con la pronuncia in epigrafe, il Giudice delle Leggi dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, commi 1 e 2, della legge della Regione Veneto n. 32 del 2013 in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera s) e all’art. 117, terzo comma, Cost..

Deve preliminarmente chiarirsi che le predette disposizioni “modificano le lettere a) e b) dell’art. 10, comma 1, della legge reg. Veneto n. 14 del 2009, le quali regolano gli interventi di ristrutturazione edilizia previsti dall’art. 3 e dall’art. 10 del d.P.R. n. 380 del 2001; e la novità introdotta dalla legge regionale n. 32 del 2013 sta nell’aver eliminato il richiamo obbligatorio al rispetto della sagoma dell’edificio preesistente. In altre parole, può aversi ristrutturazione edilizia – senza ampliamento nel caso della lettera a) e con ampliamento nel caso della lettera b) – anche se la costruzione che ne risulta non rispetti più la sagoma dell’edificio preesistente, bensì soltanto il volume”.

Ciò premesso, non può sottacersi che “il recente intervento legislativo di cui all’art. 30 del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito, con modifiche, dall’art. 1, comma 1, della legge 9 agosto 2013, n. 98, nell’apportare una serie di modifiche al d.P.R. n. 380 del 2001, ha disposto la soppressione – sia all’interno dell’art. 3, comma 1, lettera d), che all’interno dell’art. 10, comma 1, lettera c), del d.P.R. stesso – del riferimento al rispetto della sagoma; in altri termini, la normativa statale non contiene più, in relazione alla definizione della ristrutturazione edilizia, l’obbligo di rispetto della sagoma precedente, ma solo quello di rispetto del volume”.

Pertanto, stante che “la disposizione regionale impugnata non si è discostata dal principio fondamentale contenuto nella norma statale così come di recente modificata”,  deve escludersi la violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost..

Tuttavia, la Corte osserva che la prospettata violazione della competenza concorrente assume un ruolo secondario in relazione al ricorso, “perché esso fissa prevalentemente la propria attenzione sulla presunta violazione della competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela dei beni culturali”.

Infatti, il testo attuale dell’art. 3, comma 1, lettera d), del d.P.R. n. 380 del 2001 – come risultante dalle modifiche apportate dal citato art. 30 del d.l. n. 69 del 2013 – oltre ad aver eliminato il riferimento all’obbligo di rispetto della sagoma nella definizione degli interventi di ristrutturazione edilizia, ha mantenuto fermo che, «con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell’edificio preesistente».

A tal proposito, il silenzio della legge reg. Veneto n. 32 del 2013 sul punto non può che essere interpretato “nel senso della vigenza della disposizione statale di cui all’art. 3, comma 1, lettera d), del d.P.R. n. 380 del 2001”.

Per contro, “ove la Regione Veneto, nel rimodellare il concetto di ristrutturazione edilizia, avesse esplicitamente aggiunto che l’obbligo di rispetto della sagoma permane per i beni culturali assoggettati a vincolo, la norma regionale sarebbe stata costituzionalmente illegittima, perché sarebbe andata ad interferire in un ambito di competenza esclusiva dello Stato, come tale sottratto alla potestà normativa delle Regioni”.

La stessa giurisprudenza della Corte Costituzionale, del resto, ha chiarito che “quando una norma è riconducibile ad un ambito materiale di esclusiva competenza statale – nella specie, la tutela dei beni culturali – le Regioni non possono emanare alcuna normativa, neppure meramente riproduttiva di quella statale” (sentenze n. 18 del 2013, n. 271 del 2009, n. 153 e n. 29 del 2006). EMF

 

 



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Inserito in data 21/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 20 novembre 2014, n. 32

Onere di specificità dei motivi e indicazione dei mezzi di prova nel ricorso elettorale

Con la sentenza in esame, il Supremo Consesso si pronuncia sulle condizioni di ammissibilità di un ricorso diretto a conseguire “l’annullamento dell’esito di una consultazione elettorale comunale, con particolare riguardo a quanto prescritto dall’art. 40, comma 1, lett. c), del codice del processo amministrativo in tema di onere di specificità dei motivi di ricorso e di indicazione dei mezzi di prova”.

In particolare, il requisito della specificità dei motivi nel ricorso elettorale è stata largamente approfondita dalla giurisprudenza amministrativa, la quale costantemente riconosce che il relativo onere “deve essere valutato con rigore attenuato posto che l’interessato, non avendo la facoltà di esaminare direttamente il materiale in contestazione deve rimettersi alle indicazioni provenienti da terzi (che possono essere imprecise o non esaurienti)” (Sez. V, 28 aprile 2014, n. 2197). A tale riguardo deve ritenersi ormai consolidata “l’affermazione che l’onere in questione si intende osservato quando, come anche ricorda la Sezione remittente, l'atto introduttivo indichi la natura dei vizi denunziati, il numero delle schede contestate e le sezioni cui si riferiscono le medesime” (Sez. V, 9 settembre 2013, n. 4474; 22 marzo 2012 n. 1630).

Tuttavia, la giurisprudenza ha precisato, “per un verso, che l’osservanza dell’onere di specificità del motivo non assorbe l’onere della prova, posto che anche una denuncia estremamente circostanziata dell’irregolarità in cui sia incorsa la sezione elettorale, deve pur sempre essere sorretta da allegazioni ulteriori rispetto alle affermazioni del ricorrente; e, per altro verso, che un motivo anche strutturato in termini specifici può rendere inammissibile il ricorso allorché questo presenti caratteri tali da doversi qualificare come esplorativo” (v. C.G.A. 13 giugno 2013, n. 581).

Invero, viene così definito il ricorso che “punti a conseguire il risultato di un complessivo riesame del voto in sede contenziosa, fermo restando, peraltro, che la finalità strumentale del gravame deve essere stabilita sulla base di elementi oggettivi, quali la dimensione quantitativa delle schede contestate, il numero delle sezioni elettorali interessate in rapporto al numero degli elettori coinvolti nella tornata sottoposta al vaglio giurisdizionale, potendo darsi il caso che la contestazione, in giudizio, di alcune migliaia di schede non evidenzi finalità esplorativa di sorta (laddove, ad esempio, l’elezione abbia coinvolto un’ampia platea di elettori) e che, per contro, lo stesso ammontare di voti implichi, in altri contesti, una rinnovazione pressoché integrale di uno scrutinio (quanto il voto abbia riguardato un ente di modesta dimensione demografica)”.

Viceversa, il “contrasto di orientamenti giurisprudenziali denunciato dalla Sezione remittente, effettivamente è riscontrabile sul diverso tema delle modalità con le quali l’onere della prova, imposto dall’art. 40 comma 1, lett. c), c.p.a., deve ritenersi validamente assolto in sede di ricorso elettorale”.

Accade, infatti, frequentemente che “il soggetto interessato non disponga di elementi documentali idonei a provare le illegittimità in cui sia incorso il seggio elettorale, e che la prova della fondatezza della doglianza non possa essere raggiunta se non mediante l’esercizio dei poteri istruttori di cui dispone il giudice”. Peraltro, ove “l’onere della prova dovesse applicarsi con il rigore ordinariamente imposto dalle norme processuali generali, che sanzionano con l’inammissibilità il ricorso non sorretto dalla prova delle censure dedotte, l’indisponibilità degli atti da parte del ricorrente finirebbe per privarlo del diritto di difesa” (Sez. V, n. 2197 del 2014, cit., 9 settembre 2013, n. 4474). Proprio al fine di scongiurare la lesione dell’art. 24 Cost., la dottrina e la giurisprudenza hanno qualificato il modello processuale del giudizio amministrativo “come dispositivo con metodo acquisitivo (Cons. St., Sez. V, 22 dicembre 2005, n. 7343), generato dall’esigenza di correggere l’istituzionale disuguaglianza tra le parti al di fuori del processo: la pubblica amministrazione che possiede il provvedimento e gli atti del procedimento, il privato che potrebbe incontrare difficoltà e subire ritardi per venirne a conoscenza”.

Ne discende che, “secondo l’orientamento seguito dalla giurisprudenza prevalente, ricordato nella pronuncia di rimessione, l’onere gravante sul ricorrente debba considerarsi circoscritto alla allegazione di elementi indiziari, pur estranei agli atti del procedimento, ma dotati della attendibilità sufficiente a costituire un principio di prova plausibile ed idoneo a legittimare l’attività acquisitiva del giudice”.

Si considerano, così, sufficienti principi di prova “le dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà rilasciate, ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000, da rappresentanti di lista, in epoca successiva alla proclamazione dell’esito della consultazione, anche se gli stessi soggetti non abbiano svolto contestazioni in sede di spoglio delle schede”.

Per altra corrente giurisprudenziale, invece, “le dichiarazioni di terzi non possono essere prese in considerazione quali principi di prova se non sorrette da un indizio documentale nei verbali delle operazioni elettorali, posto che i detti verbali sono atti pubblici fidefacenti e possono essere contrastati solo mediante querela di falso o sentenza penale che ne attesti la falsità”.

Al fine di dirimere il suddetto contrasto, dunque, “l’Adunanza Plenaria ritiene necessario tenere distinte: a) le doglianze con le quali si intenda contestare il contenuto del verbale sezionale, sostenendo che lo stesso non espone i fatti come realmente accaduti, dalle doglianze con le quali, b) fermo quanto emerge dal verbale, il ricorrente lamenti che le determinazioni assunte dal seggio siano il frutto di una errata e perciò illegittima applicazione della normativa che regola le operazioni in questione”.

Avuto riguardo al primo gruppo di contestazioni, merita condivisione “l’avviso secondo cui la forza fidefacente del verbale sezionale in quanto atto pubblico non possa essere validamente contrastata se non mediante l’esperimento della querela di falso, e che pertanto nessun rilievo probatorio può riconoscersi alle dichiarazioni sostitutive dell’atto notorio. In tali casi, anche la acquisizione officiosa degli atti del procedimento si rivelerebbe inutile, per l’evidente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a desumerne la fondatezza della doglianza”.

All’opposto, in relazione alla seconda ipotesi, il Collegio “non condivide la tesi che la dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, prodotta a sostegno di un ricorso elettorale, non possa considerarsi principio di prova idoneo a legittimare la richiesta al giudice di disporre acquisizioni istruttorie”.

Infatti, alla luce dell’ingresso della prova testimoniale nel processo amministrativo (ex art. 63, comma 3, c.p.a), nella più volte richiamata sentenza n. 581 del 2013,  il Consiglio di Giustizia Amministrativa ha sostenuto che: “Se, invero, chi abbia interesse a contestare in giudizio lo svolgimento e l’esito di uno scrutinio elettorale dispone attualmente della possibilità di corredare la propria impugnativa di un supporto probatorio costituito da una testimonianza scritta (nei limiti, ovviamente, in cui un mezzo di prova costituenda di questo tipo sia ammissibile - v., tra gli altri, gli artt. 2721 e ss. c.c. - e non confligga con la fede privilegiata che assiste i verbali delle sezioni elettorali: artt. 2700 c.c. e 63, comma 5, c.p.a.), allora effettivamente può escludersi che sia sopravvissuto (per i ricorsi relativi ad operazioni elettorali di tornate svoltesi dopo il 16 settembre 2010), in capo ai rappresentanti di lista presenti allo scrutinio, un onere di puntuale verbalizzazione delle singole decisioni del seggio, non essendo le risultanze dei verbali compilati dalle sezioni elettorali l’unico mezzo di prova per accertare quanto avvenuto nel corso dello scrutinio”.

Se, quindi, “al rappresentante di lista si riconosce una sorta di jus poenitendi rispetto al preteso assenso tacitamente manifestato, in vista di una postuma prova testimoniale, sarebbe illogico non ammettere la stessa facoltà quando il ricorrente si avvalga del diverso principio di prova costituito dalla dichiarazione sostituiva dell’atto di notorietà”.

Del resto, non va trascurato, incidentalmente, che “il rappresentante di lista, che avverta la erroneità di una determinata decisione del seggio in merito alla attribuzione di suffragi, può non percepire nell’immediatezza la rilevanza determinante dell’errore, che può invece manifestarsi solo alla conclusione delle operazioni. Deve pertanto essergli consentito, assumendo le responsabilità penali previste dall’art. 76, comma 1 e 3, d. P.R. n. 445 del 2000, fornire il proprio apporto probatorio anche in un momento successivo alla proclamazione degli eletti”. EMF



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Inserito in data 20/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 18 novembre 2014, n. 5657

Sul potere di autodichia del Presidente della Repubblica ed i suoi limiti

Chiamato a pronunciarsi in merito alla legittimità di una gara di appalto informale indetta dal Segretariato Generale della Presidenza della Repubblica per l’affidamento del servizio di cassa ed annesso sportello interno al Segretariato e dell’aggiudicazione provvisoria della stessa, il Consiglio di Stato ha chiarito l’ambito di applicazione ed i conseguenti limiti del potere di autodichia del Presidente della Repubblica.

Il Supremo Consesso ha così confermato la decisione del tribunale di primo grado con la quale veniva rigettata l’eccezione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Infatti, se è vero che la Presidenza della Repubblica ha competenza “giustiziale” in materia di rapporto di lavoro e di impiego con il Segretariato Generale (ed ipotesi assimilate), a garanzia dell’indipendenza dagli altri organi, non si può affermare apoditticamente che tale potere si estenda anche a settori diversi da quelli espressamente contemplati, quale quello delle gare e dei contratti.

Invero “le prerogative costituzionali, e in concreto l’autodichia in questione, rappresentando deroghe a principi cardine del diritto comune, non possono essere interpretate estensivamente (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 6617 del 2011, cit.)”.

Inoltre il potere di autodichia “esiste se e nella misura in cui l’organo, sul necessario fondamento costituzionale (esplicito o, come anche si sostiene, implicito), abbia deciso di farne uso.

Anche ad ammettere che il potere di auto-organizzazione della Presidenza possa spingersi sino a derogare alla normativa comune, […] anche al di là dell’ambito del rapporto di impiego, occorre anche rilevare che, in concreto, la Presidenza non ha comunque ritenuto di esercitare il potere in questione, diversamente da quanto hanno disposto, con specifici regolamenti, Camera e Senato, ampiamente ricordati negli atti di causa”, così che laddove si negasse la giurisdizione del giudice amministrativo il privato si troverebbe sprovvisto di alcuna tutela giuridica.

La soluzione adottata dal Supremo Consesso appare ancor più ragionevole ove si guardi alla disciplina prevista nello stesso bando di gara che ha attribuito le eventuali controversie alla cognizione esclusiva del Foro di Roma, disattendendo, dunque, quanto affermato dalla difesa erariale.

Risolta la questione pregiudiziale sul difetto di giurisdizione ha affrontato nel merito la controversia rigettando l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sul rilievo che la posizione di seconda classificata contrasterebbe di fatto con l’assoluta antieconomicità dell’offerta ed ha giudicato non corretto il criterio applicato dalla commissione. VA



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Inserito in data 20/11/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 17 novembre 2014, n. 24400

Diritti autodeterminati e divieto di mutatio libelli

La sentenza in esame attiene i rapporti tra causa petendi e ius novorum. Più precisamente, nell’accertare l’esistenza di un diritto di servitù, il giudice di primo grado e il giudice di secondo grado avevano, rispettivamente, limitato l’analisi dei fatti a quanto risultante dagli atti prodotti e giudicato diversa da quella indicata in citazione la causa petendi dichiarata in appello.

Il Supremo Consesso ha ritenuto di dover cassare la sentenza appellata sulla base della consolidata giurisprudenza della Corte di legittimità. La Corte di Cassazione, infatti, ricorda come “in materia di diritti reali non è precluso al giudice di merito, ove sia stata dedotta l'usucapione della servitù, di accertare l'esistenza del diritto in base ad un contratto, e ciò anche in grado d'appello”.

Ciò in quanto deve aversi riguardo al differente regime che investe i diritti autodeterminati (tra i quali vengono ricompresi i diritti reali), il cui accertamento prescinde dal titolo di acquisto allegato, ed i diritti eterodeterminati la cui individuazione, al contrario, è legata al fatto storico contrattualmente qualificato (si veda sul punto Cass. n. 7267/97).

Ne consegue che “nelle azioni relative ai diritti autodeterminati, quali la proprietà e gli altri diritti reali di godimento, la causa petendi della domanda si identifica, dunque, con i diritti stessi e con il bene che ne forma l'oggetto. Essendo vana ai fini dell'individuazione della domanda, l'allegazione dei fatti o degli atti da cui dipende il diritto vantato è necessaria soltanto per provarne l'acquisto. Il cui modo (sia esso un fatto o un atto) integra a livello processuale un fatto secondario che in quanto tale è dedotto unicamente in funzione probatoria del diritto vantato in giudizio  […], pertanto, “non viola il divieto dello ius novorum in appello la deduzione da parte dell'attore di un fatto costitutivo del tutto diverso da quello prospettato in primo grado a sostegno della domanda introduttiva del giudizio (Cass. 24702/06, 3192/03, 11521/99,9851/97,4460/97, 7033/95 e 2621/82)”. VA




Inserito in data 19/11/2014
CORTE COSTITUZIONALE, ORDINANZA 7 novembre 2014, n. 252

Indennità di accompagnamento, pensione di inabilità e permesso di soggiorno

I Giudici costituzionali affrontano la questione di legittimità costituzionale dell’art. 80, comma 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001) e dell’art. 9, comma 1, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), «nella parte in cui subordinano la concessione della pensione di inabilità e dell’indennità di accompagnamento agli stranieri legalmente soggiornanti sul territorio dello Stato, al possesso del permesso di soggiorno di lungo periodo e, dunque, anche al requisito della durata del soggiorno medesimo che sia attestata dal possesso, da almeno cinque anni, di un permesso di soggiorno in corso di validità, oltre all’esigenza di superare il test di lingua italiana».

La questione, invero, era già stata in parte affrontata dall’ordinanza n. 40 del 2013 con cui la Corte aveva statuito l’illegittimità costituzionale della prima delle suddette norme, in ragione della evidente disparità di trattamento che, inevitabilmente ne sarebbe derivata, ove si fosse accolto  - in sede di erogazione della pensione di inabilità - un criterio di discrimen dettato dalla durata del soggiorno dello straniero istante.

Tale pronuncia, successiva all’ordinanza di rimessione dell’odierna questione, ne determina la manifesta inammissibilità.

Parimenti accade riguardo alla seconda censura, quella relativa all’art. 9, comma 1, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286. Questa, infatti, non appare dotata di specifica autonomia agli effetti del petitum perseguito dall’ordinanza di rimessione, essendo quest’ultimo evidentemente diretto a rimuovere la previsione di una preclusione generale per i cittadini extracomunitari.

Di conseguenza, la questione proposta in riferimento agli artt. 2, 3, 32, 38 e 117 della Costituzione, in relazione all’art. 14 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (CEDU) è considerata priva di oggetto – data l’estrema genericità e va, così, dichiarata manifestamente inammissibile. CC



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Inserito in data 19/11/2014
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. III, 10 novembre 2014, n. 5781

Offerte anomali e divieto di motivazione postuma

I Giudici napoletani, sulla scorta di una copiosa giurisprudenza assestatasi in merito, ritengono illegittimo il provvedimento con cui sia stata sancita l’anomalia e quindi l’esclusione da una gara pubblica, in ragione di uno scostamento dell'offerta dalle voci costo del lavoro indicate nelle tabelle millesimali.

Il Collegio ricorda che si tratta di parametri richiesti ai fini di un mero raffronto e non postulati in vista di un giudizio di validità o meno dell’offerta presentata. Secondo l'orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa in materia di gare pubbliche, infatti, ai sensi dell'art. 86, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell'offerta sotto tale profilo, con la conseguenza che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia (Cons. di Stato, Sez. V, 24 luglio 2014, n. 3937; Cons. di Stato, Sez. III, 9 luglio 2014, n. 3492; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 12 marzo 2014, n. 2783).

Non è possibile, peraltro, continua la decisione in esame, che la motivazione addotta a sostegno del provvedimento impugnato possa essere ritenersi integrata, in sede giudiziale, dai diversi e successivi rilievi formulati dalla Commissione per anomalia dell'offerta; verrebbe inciso, infatti, il divieto di motivazione postuma del provvedimento amministrativo.

Il Collegio partenopeo, infatti, intende ricordare come la motivazione del provvedimento non possa essere integrata nel corso del giudizio, dovendo essa precedere e non seguire ogni provvedimento amministrativo. E’ in questo, infatti, che si individua il fondamento dell'illegittimità della motivazione postuma, ovvero nella tutela del buon andamento amministrativo e nell'esigenza di delimitazione del controllo giudiziario (ex multis, T.A.R. Basilicata, Potenza, Sez. I, 26 agosto 2014, n. 560). CC



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Inserito in data 19/11/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, SEZIONE SECONDA - SENTENZA 13 novembre 2014, Causa C- 416/13

Contrari al diritto UE i limiti età nei concorsi pubblici

La Corte europea sancisce il seguente principio di diritto: “Gli articoli 2, paragrafo 2, 4, paragrafo 1, e 6, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale che fissi limiti di età per l’accesso a posti pubblici”.

In particolare, intervenendo su un rinvio pregiudiziale sollevato da un cittadino spagnolo avverso la clausola di una legge di una comunità iberica - delimitante al compimento del 30’ anno di età l’accesso nei ruoli della Polizia locale, il Collegio ne sancisce la contrarietà alla Direttiva del 2000.

Questa, infatti, era sorta proprio al fine di dare espressione ad un generale principio di non discriminazione e, pertanto, la limitazione qui lamentata in ragione dell’età avrebbe intaccato tale obiettivo di massima equità, specie limitatamente alla materia dell’occupazione e delle condizioni di lavoro, come già detto da altre pronunce del passato (Cfr. sentenze Kücükdeveci, C-555/07, EU:C:2010:21, punto 21, nonché Prigge e a., C-447/09, EU:C:2011:573, punto 38).

I Giudici, effettuando la dovuta comparazione tra i risultati presuntivamente perseguibili in ragione del previsto limite d’età ed il tenore della delimitazione realizzata dalla norma oggi censurata, reputano prevalente quest’ultimo aspetto.

Nel caso specifico, infatti, la disparità di trattamento derivante da una disposizione come l’articolo 32, lettera b), della legge 2/2007 non può essere giustificata ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2000/78.

In sostanza,  non può essere considerata come necessaria al fine di garantire a detti agenti un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento – previsto dalle norme locali all’età di 67 anni. Si realizza, come è chiaro, un’arbitrarietà nell’accesso alla carica, talmente grande da superare le tutelate esigenze di natura previdenziale.

Diventa evidente, quindi, l’irragionevolezza della limitazione qui impugnata e la conseguente posizione assunta dalla Corte, espressa nel suddetto principio di diritto. CC




Inserito in data 18/11/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 13 novembre 2014, n. 255

Incostituzionalità del controllo preventivo sulle leggi della Regione siciliana

L’art. 31, comma 2, della L. n. 87/53 stabiliva che «Ferma restando la particolare forma di controllo delle leggi prevista dallo statuto speciale della Regione siciliana, il Governo, quando ritenga che una legge regionale ecceda la competenza della Regione, può promuovere, ai sensi dell’articolo 127, primo comma, della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale della legge regionale dinanzi alla Corte costituzionale entro sessanta giorni dalla pubblicazione».

Così prevedendo, la disposizione censurata introduceva un sistema di controllo successivo per le leggi delle altre regioni, mentre manteneva fermo il sistema di controllo di tipo preventivo delle leggi siciliane, risultante dagli artt. 27, 28, 29 e 30 dello Statuto della Regione siciliana.

Di conseguenza, in forza di tale inciso (“Ferma restando la particolare forma di controllo delle leggi prevista dallo statuto speciale della Regione siciliana”), la Sicilia godeva di un’autonomia inferiore rispetto a quella riconosciuta alle altre regioni dall’art. 127 Cost., quantunque fosse una regione a statuto speciale. Ciò contrastava con la cd. clausola di maggior favore prevista dall’art. 10 della legge cost. n. 3 del 2001, che “impone di svolgere un confronto fra gli istituti previsti dagli statuti speciali e le analoghe previsioni contenute nel titolo V della parte seconda della Costituzione, al fine di compiere un giudizio di preferenza, nel momento della loro applicazione, privilegiando le norme costituzionali che prevedono forme di autonomia «più ampie» di quelle risultanti dalle disposizioni statutarie”.

Pertanto, la Corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità, in riferimento agli artt. 127 Cost. e 2 L. cost. n. 3/01, dell’art. 31, comma 2, della L. n. 87/53, limitatamente alle parole “Ferma restando la particolare forma di controllo delle leggi prevista dallo statuto speciale della Regione siciliana”. Conseguentemente, deve essere esteso alla Regione siciliana il sistema di controllo successivo previsto dagli artt. 127 Cost. e 31 della legge n. 87 del 1953 per le Regioni a statuto ordinario, mentre gli artt. 27, 28, 29 e 30 dello statuto siciliano non troveranno più applicazione. TM



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Inserito in data 18/11/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 6 novembre 2014, n. 23676

L’art. 230bis cc non si applica all’impresa esercitata in forma societaria

Con la pronuncia in esame, le Sezioni Unite civili hanno risolto il contrasto giurisprudenziale in merito all’applicabilità dell’art. 230bis c.c. (disciplina in tema di impresa familiare) al caso in cui il familiare svolga l’impresa in forma societaria.

Per un indirizzo giurisprudenziale, l’art. 230bis c.c. avrebbe potuto applicarsi all’impresa esercita in forma societaria, nel senso che i riflessi patrimoniali ivi previsti si sarebbero prodotti con riguardo alla quota di partecipazione del socio-familiare.

Per un altro orientamento, l’art. 230bis non avrebbe potuto applicarsi al caso dell’attività d’impresa esercitata in forma societaria. In tal senso si adduceva: in primis, la convinzione che il legislatore avesse volutamente fatto riferimento solo all’impresa e che perciò non ci fosse alcuna lacuna normativa suscettibile di essere colmata attraverso l’applicazione analogica; in secundis, l’impossibilità di ravvisare nel caso delle società il requisito richiesto dall’art. 230 bis c.c. della sussistenza di un rapporto di parentela o affinità con l’imprenditore, atteso che la qualifica di imprenditore avrebbe potuto riconoscersi solo alla società e non al socio.

Le Sezioni Unite accedono a quest’ultima tesi, statuendo che l’art. 230 bis c.c. non si applichi al caso in cui il familiare svolga l’impresa  in forma societaria. In tal senso adducono che l’art. 230 bis c.c. delinea una disciplina incompatibile con qualsiasi tipologia societaria, sotto due profili: nella parte in cui prevede la partecipazione del familiare agli utili ed ai beni acquistati con essi in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato, collide con le norme in tema di società che escludono un diritto del socio sui beni sociali finché dura la società e che, nel caso di società di capitali, escludono un diritto del socio alla distribuzione degli utili; nella parte in cui riconosce al familiare dell’imprenditore il diritto di partecipare alle decisioni concernenti l’impiego degli utili, gli incrementi e la cessazione dell’impresa, contrasta con la disciplina in tema di società che riserva tali decisioni agli amministratori o ai soci, giammai riconoscendo rilievo alla volontà di soggetti estranei alla compagine sociale.   TM




Inserito in data 17/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 17 novembre 2014, n. 5630

Principi fondamentali in tema di ottemperanza

L’oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla verifica dell’esatto adempimento dell’obbligo della PA di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita riconosciutogli in sede di cognizione.

Ne segue che in sede di ottemperanza non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche se sia ad essa conseguente o collegato, né possono essere proposte domande non contenute nel “decisum” della sentenza da eseguire.

Tutto questo non implica un vulnus all’effettività della tutela giurisdizionale amministrativa e ai principi sanciti dagli artt. 24, 111 e 113 Cost. Piuttosto, ciò è frutto del contemperamento della pluralità degli interessi e dei principi che vengono in gioco nel giudizio amministrativo, ed in particolare di quello secondo cui la durata del processo non deve andare a detrimento della parte vittoriosa e di quello della dinamicità dell’azione amministrazione (che non consente di ipotizzare una sorta di “congelamento” o di “fermo” della stessa).

In ottemperanza può peraltro dedursi come contrastante con il giudicato non solo l’inerzia della PA, cioè il non facere (inottemperanza in senso stretto), ma anche un facere, cioè un comportamento attivo, attraverso cui si realizzi un’ottemperanza parziale o inesatta. In quest’ultimo caso, il nuovo atto emanato dalla PA può dirsi adottato in violazione o elusione del giudicato solo quando da quest’ultimo derivi un obbligo assolutamente puntuale e vincolato, così che il suo contenuto sia integralmente desumibile nei suoi tratti essenziali dalla sentenza.

In particolare, la violazione del giudicato è configurabile quando il nuovo atto riproduca gli stessi vizi già censurati in sede giurisdizionale o quando si ponga in contrasto con precise e puntuali prescrizioni della sentenza. Si ha invece elusione del giudicato quando la PA, pur provvedendo formalmente a dare esecuzione alle statuizioni della sentenza, persegue l’obiettivo di aggirarle dal punto di vista sostanziale, giungendo surrettiziamente allo stesso esito già ritenuto illegittimo.

Può peraltro ammettersi che nessuna specifica attività incomba sulla PA quando l’adeguamento alla sentenza costituisce un effetto automatico, diretto ed immediato dello stesso giudicato, senza necessità di alcuna ulteriore attività amministrativa, come nel caso dell’annullamento dell’atto negativo di controllo o di un atto di autotutela che ripristinano automaticamente l’efficacia dell’atto controllato o ritirato. CDC



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Inserito in data 17/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 14 novembre 2014, n. 5609

Annullamento in autotutela: congrua motivazione e termine ragionevole

L’annullamento in autotutela non deriva in via automatica dall'accertata originaria illegittimità dell'atto, essendo necessaria la sussistenza di un interesse pubblico attuale al ripristino della legalità, che risulti prevalente sugli interessi dei privati che militano in senso opposto. Ne segue che tale provvedimento presuppone una congrua motivazione tanto sull'interesse pubblico, attuale e concreto, quanto sull'interesse dei destinatari dell'atto al mantenimento delle posizione che su di esso si sono consolidate.

Inoltre, l’annullamento in autotutela deve intervenire in un termine ragionevole. Devono a tal fine considerarsi non solo la frazione temporale decorsa tra la data del provvedimento ampliativo della sfera giuridica del destinatario ed il suo ritiro in autotutela o il termine di durata complessivo dell’operatività del provvedimento, ma soprattutto gli effetti che medio tempore quel provvedimento ha prodotto. CDC



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Inserito in data 14/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 5 novembre 2014, n. 5470

Vicende azienda: cessione, affitto e dichiarazione ex art. 38 1’ c. - l. c) DLgs 163/06

La quinta Sezione del Consiglio di Stato, ripercorrendo passaggi già ampiamente esaminati dall’Adunanza Plenaria  (Cfr. Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10 e 7 giugno 2012, n. 21), chiarisce ed estende la portata dell’articolo 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Più nel dettaglio, prendendo spunto dalla ratio della norma, i Giudici amministrativi ne colgono e ne evidenziano l’applicabilità – in via analogica, con riguardo a talune vicende particolari della “vita” di un’azienda, quali la cessione o l’affitto della stessa.

Specie in merito a quest’ultima ipotesi, il Collegio sottolinea come l’obbligo di rendere dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi dei “nuovi componenti” - di cui all'articolo 38 quì in esame - sia ancora più importante che negli altri casi.

Infatti, come già la giurisprudenza amministrativa afferma da tempo, le dichiarazioni degli amministratori dell'impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilità dell'azienda è ancora più sentita rispetto alle ipotesi di cessione dell'azienda, dal momento che l'influenza dell'impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal Codice degli appalti (Cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 18 luglio 2011, n. 4354; C.G.A.S., 5 gennaio 2011, n. 8 e 26 ottobre 2010, n. 1314).

Di conseguenza, confermando la pronuncia resa in primo grado, il Collegio estende analogicamente l’obbligo dichiarativo ex art. 38 1’ c. - l. c) DLgs 163/06 gravandolo sugli affittuari, in ragione della natura presuntivamente permanente del contratto di locazione e delle possibili, significative ricadute che questo potrà produrre in seno all’azienda. CC



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Inserito in data 13/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 12 novembre 2014, n. 5583

Sulla incompatibilità tra l'incarico dirigenziale ASL e la carica politica

Nel caso in esame il Consesso amministrativo è stato chiamato a pronunciarsi sull’esistenza o meno di una causa di incompatibilità tra la carica dirigenziale e quella di consigliere comunale alla luce delle novità introdotte dal d.lgs. 39/2013.

Nel merito il Consiglio di Stato ha ritenuto fondate le doglianze mosse dall’appellante ritenendo di dover interpretare in senso restrittivo le norme che impongono dei limiti al diritto di elettorato (attivo e passivo) dei cittadini.

Pertanto, sebbene il d. lgs. 39/2013 all’art. 12, prescriva l’incompatibilità degli «incarichi dirigenziali, interni e esterni, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico» con determinate cariche elettive negli enti locali, non può sottacersi che, con specifico riferimento alle ASL, sussiste un’apposita e diversa disciplina che limita la suddetta incompatibilità solo agli incarichi di direttore generale, direttore amministrativo e direttore sanitario e che <<implicitamente ma inequivocamente esclude da quel regime il personale ad essi subordinato, pur se rivestito di funzioni denominate “dirigenziali”>> (art. 14).

A parere dei giudici di Palazzo Spada questa soluzione sarebbe avvalorata dalla stessa ratio legis in quanto i compiti dei medici “dirigenti” dei vari livelli presentano delle caratteristiche diverse da quelle proprie dei dirigenti generali ed amministrativi.

Invero <<nella misura in cui un dirigente medico (pur se preposto ad una struttura complessa) gode di autonomia, discrezionalità, etc., tutto ciò attiene essenzialmente, o comunque prevalentemente, alla sfera professionale tecnico-sanitaria; mancano, fra l’altro, competenze provvedimentali e gestionali, se non forse in misura del tutto marginale e limitata al momento organizzativo interno del reparto>>.  VA



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Inserito in data 13/11/2014
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 11 novembre 2014, n. 24001

Stato di adottabilità per il minore nato da utero in affitto

La Corte di Cassazione ha dichiarato lo stato di adottabilità per il minore nato all’estero, nel caso di specie, in Ucraina, mediante la pratica dell’utero in affitto (vietata dalla legge 40/2004), negando validità al certificato di nascita estero.

Il minore, in questo caso, verserebbe in stato di abbandono dal momento che nessuno dei genitori indicati nel certificato di nascita risulta essere tale sotto il profilo biologico e che la legge ucraina non consente di attribuire la genitorialità alla donna che partorisce in sostituzione.

Nel caso specie l’impossibilità di attribuire un valore giuridico al certificato di nascita estero deriverebbe da duplici ragioni: questo sarebbe nullo per la legge italiana in quanto contrario all’ordine pubblico e, altresì, nullo secondo la legge ucraina in quanto questa consente il ricorso alla pratica dell’utero in affitto solo quando almeno il 50% del patrimonio genetico provenga dalla coppia committente.

Nel merito, dunque, la corte di legittimità ha chiarito che la convenzione sull’abolizione della legalizzazione degli atti stranieri concerne solo la loro veridicità, e non anche la loro efficacia, che rimane condizionata dal rispetto dell’ordine pubblico (comprendente anche principi e valori propri, purché fondamentali, tra i quali anche il divieto della surrogazione della maternità).

Invero in materia di maternità surrogata <<vengono in rilievo la dignità umana – costituzionalmente tutelata – della gestante e l’istituto dell’adozione, con il quale l’istituto della surrogazione si pone oggettivamente in conflitto perché soltanto a tale istituto […] l’ordinamento affida la realizzazione di progetti di genitorialità privi di legami biologici con il nato>>.

A conferma di quanto detto si osserva che i precedenti giurisprudenziali che mostravano delle aperture nei confronti del riconoscimento della genitorialità della coppia committente, erroneamente invocati dai ricorrenti, si riferivano a casi in cui almeno un membro della coppia presentasse un legame genetico con il minore.

Parimenti privi di ogni fondamento sono apparsi anche i riferimento all’interesse del minore, da considerare preminente rispetto a quello del rispetto dell’ordine pubblico in quanto <<il legislatore italiano ha considerato non irragionevole, che tale interesse si realizzi proprio attribuendo la maternità a colei che partorisce e affidando all’istituto dell’adozione […] la realizzazione di una genitorialità disgiunta dal legame biologico. […] Si tratta di una valutazione operata a monte dalla legge, la quale non attribuisce al giudice, sul punto, alcuna discrezionalità.

Secondo il Supremo Consesso da quanto detto consegue che nel caso in esame non è mai stata assunta una potestà genitoriale pertanto, in assenza di altri parenti, deve essere accertato lo stato di abbandono e dichiarato lo stato di adottabilità da parte del tribunale dei minori. VA




Inserito in data 12/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA, 7 novembre 2014, n. 5506

I DPR emessi su parere non vincolante del Consiglio di Stato integrano giudicato?

La quarta sezione del Consiglio di Stato rimette all’Adunanza Plenaria la questione rilevante, di massima importanza e oggetto di contrasti giurisprudenziali, così sintetizzata: ”se anche i decreti decisorii di ricorsi straordinarii resi allorchè il parere obbligatorio del Consiglio di Stato in sede consultiva non era ex lege vincolante (ed ancorchè in concreto esso non sia stato disatteso dall’Autorità decidente) siano eseguibili con il rimedio dell’ottemperanza ed integrino “giudicato” sin dal momento della loro emissione ovvero se tale qualità sia da riconoscere esclusivamente ai decreti decisorii di ricorsi straordinarii che ( a prescindere dall’epoca di proposizione dei ricorsi medesimi) siano stati resi allorchè il parere obbligatorio del Consiglio di Stato in sede consultiva era stato licenziato in epoca successiva alla entrata in vigore della legge n. 69/2009, (e quindi rivestiva portata vincolante)”.

Infatti, come messo in luce nell’ordinanza in esame, esiste un contrasto giurisprudenziale sul punto.

Segnatamente, secondo un orientamento (così, Sezioni Unite della Corte di Cassazione, 06-09-2013, n. 20569), il decreto del Presidente della Repubblica non aveva originariamente natura giurisdizionale; in tal senso deporrebbe, tra l’altro, la circostanza che, per giurisprudenza pacifica, tale rimedio poteva essere proposto nelle materie che rientravano nella giurisdizione del giudice ordinario in via concorrente e non già alternativa al ricorso giurisdizionale, ferma restando la possibilità per il GO di disapplicare l'eventuale decisione del Presidente della Repubblica. Solo a seguito delle riforme legislative intervenute negli anni 2009-2010 (l’art. 69 della L. 69/09 che ha attribuito al Consiglio di Stato in sede di procedimento per ricorso straordinario il potere di sollevare questione di costituzionalità e, soprattutto, ha reso vincolante il parere reso dal Consiglio di Stato in tale sede; l’art. 7 comma ottavo del d.lgs. n. 104/10 che ha circoscritto il ricorso straordinario alle controversie devolute alla giurisdizione amministrativa), il provvedimento del Capo dello Stato avrebbe acquisito natura giurisdizionale. Di conseguenza, i decreti emessi prima di tali riforme, su parere obbligatorio ma non vincolante del Consiglio di Stato, avrebbero natura amministrativa, non integrerebbero giudicato in senso tecnico e, quindi, non potrebbero essere attuati mediante l’ottemperanza, né potrebbero essere impugnati dinanzi alla Cassazione ex art. 111 Cost.

Diversamente, secondo un altro indirizzo (in tal senso, Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18/2012; Cass. civ., Sez. Unite, Sent., n. 2065/11), anche i decreti emessi prima della riforma del 2009, ossia su parere non vincolante del Consiglio di Stato, sarebbero eseguibili coattivamente mediante l’ottemperanza: il che presuppone logicamente che, già prima della riforma del 2009, il decreto del Capo dello Stato avesse natura giurisdizionale e quindi idoneità a costituire giudicato in senso tecnico. TM



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Inserito in data 12/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 11 novembre 2014, n. 5535

Lettura restrittiva dell’ambito di operatività dell’azione risarcitoria autonoma

La Quarta sezione del Consiglio di Stato riprende l’idea, che ormai sembrava superata, secondo cui la domanda di annullamento di un provvedimento illegittimo si porrebbe in rapporto di pregiudizialità rispetto alla domanda risarcitoria relativa ai danni prodotti da tale provvedimento; ciò in quanto, ad avviso dei Giudici della Quarta sezione, “La valutazione di illegittimità dell’atto amministrativo è elemento costitutivo della fattispecie risarcitoria e deve quindi essere oggetto di espressa valutazione in via principale”. Di conseguenza, la mancata proposizione della domanda caducatoria o la sua irricevibilità, dipendente dalla tardività del ricorso, determinerebbe il rigetto della domanda risarcitoria.

I Giudici di Palazzo Spada pervengono a tale conclusione attraverso una lettura restrittiva dell’ambito di operatività dell’azione risarcitoria autonoma, così come ricavabile dal codice del processo amministrativo. Segnatamente, si afferma che “la possibilità di una decisione autonoma sull’azione aquiliana può aver luogo unicamente nei casi in cui “l'annullamento del provvedimento impugnato non risulta piu' utile per il ricorrente” (art. 34 comma 3 c.p.a.). In questo contesto “il giudice accerta l'illegittimita' dell'atto se sussiste l'interesse ai fini risarcitori””. TM



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Inserito in data 11/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 11 novembre 2014, n. 5531

Sul risarcimento del danno per equivalente in materia di appalti pubblici

La sentenza in esame critica l’orientamento secondo il quale il risarcimento del danno per equivalente in materia di appalti pubblici può essere quantificato in modo forfettario in misura pari al 10% dell'importo della base d'asta, decurtato dal ribasso offerto.

Tale parametro, infatti, è stato desunto dal dato normativo fornito dall’art. 345 della legge n. 2248 del 1865 All. F, che tuttavia riguarda differenti istituti. Inoltre, esso porterebbe, in molti casi, all’abnorme risultato che il risarcimento dei danni sarebbe, per l’imprenditore, più favorevole dell’impiego del capitale.

Piuttosto, come affermato dalla giurisprudenza più recente, l’impresa ha l’onere di una prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito qualora fosse stata aggiudicataria dell’appalto. Infatti, secondo l'art. 124 cpa, nel caso in cui il giudice non dichiari l'inefficacia del contratto, questi dispone il risarcimento del danno, a condizione che il medesimo sia effettivamente subito e provato in giudizio.

La giurisprudenza ha così statuito che il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell'aggiudicazione impugnata e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi; in difetto di tale dimostrazione, si presume che l'impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori e deve quindi sottrarsi al danno subito per la mancata aggiudicazione l'aliunde perceptum, calcolato in genere forfettariamente nella misura del 50%.

Invece, in mancanza di prova circa l'effettivo danno emergente e di prova contraria rispetto alla presunzione dell'aliunde perceptum, il quantum del risarcimento può essere forfettariamente liquidato in via equitativa, sulla base del principio generale previsto dall'art. 1226 cc. Il criterio tendenzialmente utilizzato è quello del 5% dell'offerta economica effettiva dell'impresa. In alcuni casi, però, l'importo liquidato scende al 3% o sale al 6%. CDC



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Inserito in data 11/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 11 novembre 2014, n. 5525

Procedimento espropriativo, avviso di avvio del procedimento e art. 21-octies

Al privato proprietario di un'area destinata all'espropriazione deve essere garantita, mediante la formale comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo.

Del resto, la preventiva comunicazione di avvio del procedimento rappresenta un principio generale dell'agere amministrativo. Analoghe conclusioni si traggono, inoltre, dalla disciplina di cui all’art. 11 e 16, comma 4, dpr 327/2001.

In particolare, l’avviso di cui all'art. 16, comma 4, dpr 327/2001 realizza una garanzia partecipativa non meramente formale, rappresentando un necessario passaggio cognitivo-dialettico funzionale sia per la parte, che può opporre fatti e/o circostanze non considerati, sia per l'amministrazione che quelle osservazioni deve esaminare e valutare prima di approvare il progetto definitivo dell'opera. Ne segue che da tale omissione procedurale discende, di regola, l'illegittimità degli atti approvativi del progetto e della dichiarazione di pubblica utilità ed in via derivata di quello occupativo ed espropriativo.

Appare possibile il ricorso al rimedio di cui all’art. 21 octies, comma 2, l. 241/1990 solo nei casi in cui, venendo in rilievo un provvedimento non vincolato, la PA fornisca una dimostrazione di immodificabilità assoluta della scelta di allocazione dell’opera. CDC



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Inserito in data 10/11/2014
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, ORDINANZE 7 novembre 2014, nn. 29 e 30

Art. 13 c.p.a.: competenza territoriale inderogabile del G.A.

Il Consiglio di Stato si pronuncia, in sede giurisdizionale, con l’ordinanza de qua, in merito al dibattuto tema della competenza territoriale inderogabile del giudice amministrativo, ai sensi e per gli effetti dell’art. 13 del Codice del Processo Amministrativo, esplicando che non trova applicazione il comma 4 bis dell' art. 13 c.p.a. ove è stabilito che "la competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l'interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti allo stesso provvedimento, tranne che si tratti di atti normativi o generali", dunque, pronunciando sul regolamento di competenza in epigrafe, dichiara competente, per il caso de quo, il T.A.R. per il Lazio.

Secondo quanto affermato dai Giudici di Palazzo Spada, “si realizza, quindi, una particolare forma di connessione per accessorietà in base alla quale, ai fini della determinazione del giudice competente, la causa principale (avente ad oggetto l' informativa prefettizia) attrae a sé quella accessoria (avente ad oggetto gli atti applicativi adottati dalla stazione appaltante), senza che a ciò siano di ostacolo le norme sulla competenza funzionale”.

Trattando della fattispecie in oggetto, un Consorzio, alla cui compagine partecipano 44 aziende con titolarità di svariati contratti con la P.A., era destinatario di sedici note interdittive antimafia, emesse ai sensi dell’ art. 91 del d.lgs. n. 159 del 2011. Secondo quanto posto in luce, l'informativa prefettizia non può, considerarsi "atto presupposto", rispetto alle determinazioni della stazione appaltante o dell’ente che ha concesso benefici economici, stante la sua autonoma efficacia lesiva per gli immediati effetti negativi nei confronti dell'impresa.

Invero, alla luce di tutto quanto si dirà, il criterio principale per l’individuazione del T.A.R. territorialmente competente, così come i Giudici di Palazzo Spada hanno chiarito, è quello della sede dell'autorità che ha adottato l'atto impugnato: tale criterio, è sostituito da quello inerente agli effetti "diretti" dell'atto, qualora essi si esplichino esclusivamente in luogo compreso nella circoscrizione territoriale di uno specifico tribunale amministrativo regionale.

Con distinti ricorsi, il Consorzio insorgeva in alcuni casi avverso la sola misura interdittiva, in altri con impugnazione congiunta degli atti applicativi emessi dalle stazioni appaltanti; per quattro informative, il T.A.R. Lazio riconosceva la propria competenza.

Per ciò che interessa la vicenda rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria, il Consorzio impugnava davanti al T.A.R. Lazio un lungo elenco di atti dei quali vengono in considerazione i più rilevanti di essi e cioè, ad esempio, l’informativa prefettizia interdittiva con la quale si afferma che nei confronti del suddetto Consorzio “sussiste la presenza di situazioni relative a tentativi d’infiltrazioni mafiose previste dal d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159. Il T.A.R. adito, sul riscontro che il provvedimento prefettizio non ha efficacia sull’intero territorio nazionale, ma opera in seno al solo rapporto cui è riferito, in base al criterio degli effetti diretti del provvedimento, negava la competenza del T.A.R. Lazio e riconosceva il T.A.R. per la Valle d’ Aosta competente a dirimere la controversia. La portata generale e non territorialmente limitata dell’informativa è avvalorata dall’ art. 91, comma 7, del d.lgs. n. 159 del 2011, il quale prevede che, ai fini dell'adozione degli ulteriori provvedimenti di competenza di altre amministrazioni, essa va tempestivamente comunicata, anche in via telematica, all' Osservatorio dei contratti pubblici istituito presso l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.

Secondo quanto chiarito dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, riconoscendo “l'efficacia generale dell'informativa prevista dall'art. 91 del d.lgs. n. 159 del 2011; la portata lesiva e il correlato interesse, morale e patrimoniale, del destinatario a ricorrere immediatamente avverso la stessa; la natura vincolata e meramente applicativa degli atti consequenziali emessi dalle varie amministrazioni (ente committente, Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, Camera di Commercio, Ministero delle Infrastrutture, etc.), deve trarsi la conclusione, in ossequio all'art. 13, comma 4 bis, c.p.a., che sussiste la competenza del T.A.R. chiamato a conoscere dell'atto generale presupposto e, quindi, di quello ove ha sede la Prefettura che ha emanato l'informativa”.

In favore di detta conclusione, devono annoverarsi i principi di prevenzione e di connessione oggettiva e soggettiva, nonché di economia dei giudizi e del simultaneus processus; “ciò alla luce del criterio residuale di attribuzione della competenza, recepito dall’art. 13, comma 3, c.p.a., ovvero di concentrazione delle nuove domande avanti al giudice originariamente adito (art. 43, comma 3 c.p.a.) nonché delle stesse regole che nel processo civile derogano, per ragioni di connessione, all’ordinario riparto delle competenze (artt. 31, 36, 40 c.p.c.), applicabili in virtù del rinvio esterno alle disposizioni del codice di procedura civile stabilito dall’art. 39, comma 1, c.p.a.”.

Trattando del caso in oggetto, in costanza del quadro normativo previgente all’ entrata in vigore del codice sulle leggi antimafia e sulle misure di prevenzione (d.lgs. n. 490 del 1994 e d.P.R. n. 252 del 1998), salvo il caso di impugnazione della sola interdittiva prefettizia in cui la competenza è del T.A.R. del luogo ove ha sede la Prefettura che ha adottato l'atto, l’Adunanza Plenaria e la giurisprudenza, si è orientata nel senso che, in caso di impugnazione congiunta dell'informativa e dei successivi atti applicativi adottati dalla stazione appaltante, la competenza territoriale appartiene al T.A.R. del luogo ove ha sede quest'ultima, prevalendo il criterio degli "effetti territoriali limitati" di cui al secondo periodo dell' art. 13, comma 1, c.p.a.

Tuttavia, l’entrata in vigore del d.lgs. n. 159 del 2011 impone una rivisitazione della tesi sugli effetti territorialmente limitati dell’interdittiva al luogo in cui ha sede la stazione appaltante o l’ente che ha concesso i benefici economici, “ove si consideri che l’art. 91 del d.lgs. predetto collega alla misura di prevenzione una pluralità di effetti rimessi alla competenza ed all’ iniziativa dell’ autorità cui essa è comunicata, che travalicano il luogo in cui ha sede l’ente con cui intercorre il rapporto che ha dato origine all’acquisizione della certificazione antimafia”. Nel caso de quo, l’Adunanza Plenaria ha enunciato il principio di diritto in base al quale, esplicando l'informativa, alla stregua dello jus superveniens, effetti ultraregionali, competente a conoscere dell'impugnazione della stessa è il T.A.R. del luogo ove ha sede la prefettura che ha adottato l'atto; detto T.A.R. rimane competente anche in caso di contestuale impugnazione sia dell'informativa che degli atti applicativi adottati dalla stazione appaltante, non trovando, infatti, applicazione il comma 4 bis dell' art. 13 c.p.a. ove è stabilito che "la competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l'interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti allo stesso provvedimento, tranne che si tratti di atti normativi o generali". L’atto prefettizio ha, quindi, effetti ultraregionali per cui, in caso di impugnazione della sola informativa, il T.A.R. territorialmente competente è quello ove ha sede l'autorità che lo ha emesso, ex art. 13, comma 1, primo periodo; essendo, inoltre, l'informativa atto immediatamente impugnabile, non può trovare applicazione, come anticipato, l'art. 13 comma 4 bis c.p.a. GMC



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Inserito in data 10/11/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SESTA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 6 novembre 2014, n. 23633

Sulla condanna al risarcimento dei danni nel giudizio penale

Nel caso de quo, il ricorrente principale denuncia violazione degli artt. 578; 651 c.p.p. e 2909 c.c. (art. 360 n. 3 c.p. c.). La Suprema Corte, con la sentenza in epigrafe, chiarisce che il motivo è fondato, sottolineando che “la sentenza del giudice penale che, nel dichiarare estinto per amnistia il reato, abbia altresì pronunciato condanna definitiva dell'imputato al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile, demandandone la liquidazione ad un successivo e separato giudizio, spiega, in sede civile, effetto vincolante in ordine all'affermata responsabilità dell'imputato che, pur prosciolto dal reato, non può più contestare la declaratoria iuris di generica condanna al risarcimento ed alle restituzioni, ma soltanto l'esistenza e l'entità in concreto di un pregiudizio risarcibile (si considerino, Cass. 29.1.2913 n. 2083; Cass. 21.6.2010 n. 14921; Cass.6.11.2002 n. 15557)”.

Il principio, va applicato nel caso in esame in cui gli imputati di diffamazione a mezzo stampa, sono stati condannati dalla Corte d'Appello in sede penale, ma la Corte di Cassazione ha dichiarato non doversi procedere per essere il reato estinto per amnistia, confermando le statuizioni civili in ordine al risarcimento del danno in favore della costituita parte civile. Alla luce di quanto chiarito dagli ermellini, la sentenza del giudice penale, che ha pronunciato condanna definitiva dell'imputato al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile, demandandone la liquidazione ad un successivo (e separato) giudizio, spiega, in sede civile, effetto vincolante in ordine all'affermata responsabilità dell'imputato. Secondo i Giudici di legittimità, la Corte di merito, quindi, nel caso de quo, “ha errato nel procedere ad una nuova ed autonoma valutazione dell'an della richiesta risarcitoria che le era preclusa,  dovendo limitarsi esclusivamente all'accertamento, alla valutazione ed all'eventuale liquidazione del danno risarcibile”. GMC




Inserito in data 08/11/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 7 novembre 2014, n. 249

Aiuti di Stato: questione di legittimità costituzionale dell'articolo 38 Legge Regione Abruzzo n. 55/13 e ss.mm.

Secondo la giurisprudenza della Consulta (sentenza n. 299 del 2013) i requisiti della nozione di aiuto di Stato, «individuati dalla legislazione e dalla giurisprudenza comunitaria, possono essere così sintetizzati: a) intervento da parte dello Stato o di una sua articolazione o comunque impiego di risorse pubbliche a favore di un operatore economico che agisce in libero mercato; b) idoneità di tale intervento ad incidere sugli scambi tra Stati membri; c) idoneità dello stesso a concedere un vantaggio al suo beneficiario in modo tale da falsare o minacciare di falsare la concorrenza (Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza 17 novembre 2009, C-169/08); d) dimensione dell’intervento superiore alla soglia economica che determina la sua configurabilità come aiuto “de minimis” ai sensi del regolamento della Commissione n. 1998/2006, del 15 dicembre 2006 (Regolamento della Commissione relativo all’applicazione degli articoli 87 e 88 del trattato agli aiuti d’importanza minore «de minimis»)».

Il giudice nazionale (e lo stesso Giudice delle Leggi), quindi, «ha una competenza limitata a verificare se la misura rientri nella nozione di aiuto (sentenza n. 185 del 2011) ed in particolare se i soggetti pubblici conferenti gli aiuti rispettino adempimenti e procedure finalizzate alle verifiche di competenza della Commissione europea» (sentenza n. 299 del 2013).

Ciò posto, la Corte Costituzionale, con la sentenza in esame, dichiara illegittimo, per violazione dell’art. 117, comma 1, Cost., l’art. 38 (Promozione e pubblicizzazione dell’Aeroporto d’Abruzzo) della legge della Regione Abruzzo 18 dicembre 2013, n. 55 (Disposizioni per l’adempimento degli obblighi della Regione Abruzzo derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea. Attuazione della direttiva 2009/128/CE e della direttiva 2007/60/CE e disposizioni per l’attuazione del principio della tutela della concorrenza, Aeroporto d’Abruzzo, e Disposizioni per l’organizzazione diretta di eventi e la concessione di contributi – Legge europea regionale 2013), che, prevedendo un consistente finanziamento a favore di una Società, pone “in essere un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 107 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) senza aver previamente notificato il relativo progetto alla Commissione europea, come richiesto dall’art. 108, par. 3, TFUE”.

Correlativamente, la questione di legittimità costituzionale involge anche l’art. 7 della legge della Regione Abruzzo 27 marzo 2014, n. 14, che ha sostituito l’originario contributo con due tipologie di intervento – la ricostituzione del capitale sociale ed il finanziamento del diritto di prelazione- , e  l’art. 1, comma 1, della legge della Regione Abruzzo 30 luglio 2014, n. 34, che ne ha modificato la fonte di finanziamento.

Infatti, “quanto agli elementi soggettivo ed oggettivo dell’aiuto, è sufficiente rilevare che la Regione è un’articolazione dello Stato, la quale ha destinato con gli interventi in esame risorse pubbliche ad un operatore economico operante nel mercato del trasporto aereo”.

È, altresì, chiaro che, “al pari di quelli previsti dall’articolo abrogato, anche gli interventi disposti dalla norma sopravvenuta sono potenzialmente idonei ad incidere sugli scambi tra gli Stati membri ed a concedere un vantaggio all’ente beneficiario, che vedrebbe incrementata la sua competitività non per effetto di una razionalizzazione dei costi e dei ricavi, bensì attraverso il conferimento pubblico di risorse destinate alla ricostituzione del capitale della società e all’esercizio del diritto di prelazione sulle quote degli altri soci rimaste non optate”.

Infine, “l’entità complessiva dei due nuovi interventi – oltre che maggiore di quella dell’abrogato contributo – è certamente superiore alla soglia economica minima fissata dal regolamento della Commissione (CE) n. 1998/06, aiuto «de minimis»”.

D’altra parte, l’intervento previsto dall’art. 38 della legge reg. Abruzzo n. 55 del 2013 risulta analogo a quello, consistente in un contributo per la «Valorizzazione ed internazionalizzazione dell’Aeroporto d'Abruzzo», già dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla predetta sentenza n. 299 del 2013. EMF



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Inserito in data 08/11/2014
TAR EMILIA ROMAGNA - PARMA, SEZ. I, 7 novembre 2014, n. 424

Sulle deroghe al limite di età per l’ammissione ai concorsi pubblici

L’ art. 3, comma 6, L. n. 127/1997, nell’eliminare il limite di età per l’ammissione ai concorsi pubblici, ha previsto contestuali “deroghe dettate da regolamenti delle singole amministrazioni connesse alla natura del servizio o ad oggettive necessità dell'amministrazione”.

Le deroghe de quibus, pertanto, da una parte, devono ritenersi “di stretta interpretazione” e, dall’altra, postulano “l’onere per l’amministrazione di esprimere le ragioni” giustificative delle stesse in termini di particolare natura del servizio ovvero di oggettive necessità dell’ente.

In particolare, “l’onere motivazionale deve considerarsi assai più stringente di quello che, in generale, si impone in sede di adozione di atti generali”; con la conseguenza che, in tali casi, l’art. 3, comma 2, L. 241/1990 non trova applicazione. EMF



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Inserito in data 07/11/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, DECIMA SEZIONE - SENTENZA 6 novembre 2014, Causa C-42/13

Sull’attestazione di procedimenti penali pendenti

La Corte di Giustizia Europea è stata chiamata a pronunciarsi, con rinvio pregiudiziale, sulla compatibilità della normativa nazionale, che impone l’esclusione delle imprese dall’aggiudicazione di una gara d’appalto in caso di mancata attestazione dell’assenza di procedimenti penali pendenti, laddove espressamente richiesto dalla lex specialis, con la normativa comunitaria.

Più precisamente il giudice del rinvio si è domandato se, prevedendo l’art. 45 della direttiva 2004/18 (Principi di aggiudicazione degli appalti) quale causa di esclusione la presenza di condanne penali in capo a determinati soggetti <<compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente>>, questa non osti all’applicazione dell’articolo 38, commi 1 e 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE quando sia dimostrato, anche successivamente, che la mancata attestazione dei requisiti concerna un soggetto non avente alcun potere rappresentativo.

Nel caso di specie, infatti, l’esclusione dalla gara era avvenuta a causa della mancata indicazione dei requisiti generali e speciali di un soggetto erroneamente individuato come direttore tecnico.

A ben vedere, dunque, <<il giudice del rinvio nutre dubbi circa la compatibilità con il diritto dell’Unione dell’impossibilità per tale offerente di rimediare, successivamente al deposito della propria offerta, al fatto di non aver allegato alla stessa una siffatta dichiarazione, o comunicandola all’amministrazione aggiudicatrice oppure dimostrando che la qualità di direttore tecnico è stata erroneamente attribuita all’interessato>>, ma <<a tale riguardo, è pacifico che dai documenti dell’appalto di cui al procedimento principale risulta che, da un lato, la «dichiarazione sostitutiva» contemplata all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163/2006, […], doveva essere allegata all’offerta presentata da quest’ultimo sotto pena di esclusione dalla procedura di aggiudicazione e, dall’altro, che era possibile rimediare a posteriori unicamente a irregolarità meramente formali e non decisive per la valutazione dell’offerta.

Ne consegue che, incombendo sull’amministrazione l’onere di far rispettare i criteri di gara dalla stessa fissati, a garanzia del rispetto del principio di parità di trattamento e di trasparenza <<l’articolo 45 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con l’articolo 2 della stessa, non osta all’esclusione di un offerente a causa del fatto che questi non ha allegato alla propria offerta una dichiarazione sostitutiva relativa alla persona indicata come direttore tecnico nella stessa. In particolare, nei limiti in cui l’amministrazione aggiudicatrice ritenga che tale omissione non costituisca un’irregolarità meramente formale, essa non può permettere a tale offerente di rimediare successivamente a tale omissione, in qualsivoglia modo, dopo la scadenza del termine stabilito per il deposito delle offerte>> e, pertanto, l’esclusione dell’offerente è avvenuta conformemente ai principi di parità di trattamento e trasparenza. VA



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Inserito in data 07/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 7 novembre 2014, n. 5499

Sulla giurisdizione in materia di maggiori oneri di acquisizione di aree

Il Consesso amministrativo ha confermato la statuizione del giudice di primo grado che ha declinato la propria giurisdizione in materia di maggiori oneri espropriativi per l’acquisizione di alloggi popolari assegnati con apposita concessione.

Il Consiglio di Stato ha, così, dato applicazione all’orientamento formatosi in seno alla Corte di Cassazione secondo cui <<rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda avente ad oggetto il pagamento del corrispettivo della concessione del diritto di superficie, ai sensi dell'art. 10, della legge 18 aprile 1962, n. 167, come sostituito dall'art. 35, della legge 22 ottobre 1971, n. 865, su aree comprese nei piani per l'edilizia economica e popolare e, in particolare, la quantificazione di tale corrispettivo nonché l'individuazione del soggetto debitore, allorché non siano in contestazione questioni relative al rapporto di concessione e in ordine alla determinazione del predetto corrispettivo non sussista alcun potere discrezionale della P.A. (Cass. SU 17142/11).

Pertanto, non essendo stato contestato l’uso del potere amministrativo a monte, ed escluso il carattere discrezionale delle operazioni di quantificazione degli oneri dovuti, appare corretta la soluzione che incardina la giurisdizione in materia in capo al giudice ordinario. VA



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Inserito in data 06/11/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 31 ottobre 2014, n. 23183

Sul criterio di liquidazione del danno terminale

La giurisprudenza di legittimità (ex multis, Cass. n. 18163/2007 e Cass. n. 1877/2006) è orientata nel ritenere che la liquidazione del danno terminale non possa essere effettuata “attraverso la meccanica applicazione di criteri contenuti in tabelle che, per quanto dettagliate, nella generalità dei casi sono predisposte per la liquidazione del danno biologico o delle invalidità, temporanee o permanenti, di soggetti che sopravvivono all'evento dannoso”.

Infatti, il danno in esame, nonostante sia intrinsecamente temporaneo, “è massimo nella sua entità ed intensità, tanto che la lesione alla salute è così elevata da non essere suscettibile di recupero ed esitare nella morte”; con la conseguenza che non si può non tener conto di “fattori di personalizzazione” rilevabili applicando “un criterio equitativo puro - ancorché sempre puntualmente correlato alle circostanze del caso - che sappia tener conto della enormità del pregiudizio”. EMF




Inserito in data 06/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 4 novembre 2014, n. 5423

La definizione di mercato rilevante non connotata in senso meramente geografico

La delimitazione dei confini di “mercato rilevante”, come ampiamente rilevato dalla giurisprudenza, spetta all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, “essendo frutto di una valutazione non censurabile nel merito da parte del giudice amministrativo, se non per vizi di illogicità estrinseca”.

In particolare, l’ambito del concetto de quo “può essere desunto all’esito dell’esame della singola e specifica condotta della quale sia sospettata la portata anticoncorrenziale”; potendo, inoltre, il mercato rilevante “coincidere con la singola gara nella quale tale condotta venga ad incidere”.

Ne discende che la definizione di mercato rilevante non “connotata in senso meramente geografico o spaziale, ma è relativa anche e soprattutto all’ambito nel quale l’intento anticoncorrenziale ha, o avrebbe, capacità di incidere e attitudine allo stravolgimento della corretta dinamica concorrenziale, sicché, nelle ipotesi di intese restrittive della concorrenza, la definizione del mercato rilevante è direttamente correlata al contesto in cui si inquadra il comportamento collusivo tra le imprese coinvolte (per tutte, Cons. Stato, sez. VI; 3 giugno 2014, n. 2837). Come a più riprese è stato chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, infatti, in tali ipotesi l'individuazione e la definizione del mercato rilevante è successiva rispetto all'individuazione dell'intesa nei suoi elementi oggettivi, in quanto sono l'ampiezza e l'oggetto dell'intesa a circoscrivere il mercato su cui l'abuso è commesso”. EMF



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Inserito in data 05/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 4 novembre 2014, n. 5419

Presupposti del risarcimento del danno da mobbing

Chiamati a pronunciarsi su una domanda di risarcimento danni da mobbing, i Giudici di Palazzo Spada si conformano al costante insegnamento giurisprudenziale sul punto, che così sintetizzano.

In effetti, in assenza di una definizione normativa, è stata la giurisprudenza a delineare la nozione di mobbing.

Sotto il profilo soggettivo, per “mobbing” s’intende “una condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico, […] tenuta nei confronti di un lavoratore nell'ambiente di lavoro”

Sotto il profilo oggettivo, la condotta mobbizzante si manifesta in “comportamenti intenzionalmente ostili, reiterati e sistematici, esorbitanti od incongrui rispetto all'ordinaria gestione del rapporto, espressivi di un disegno in realtà finalizzato alla persecuzione o alla vessazione del lavoratore, tale che ne consegua un effetto lesivo”.  Viceversa, “non si ravvisano gli estremi del mobbing nell'accadimento di episodi che evidenziano screzi o conflitti interpersonali nell'ambiente di lavoro e che per loro stessa natura non sono caratterizzati da volontà persecutoria essendo in particolare collegati a fenomeni di rivalità, ambizione o antipatie reciproche”.

Sotto il profilo dell’onere di allegazione, “la condotta di mobbing del datore di lavoro va esposta nei suoi elementi essenziali dal lavoratore, che non può limitarsi davanti al giudice a genericamente dolersi di esser vittima di un illecito (ovvero ad allegare l'esistenza di specifici atti illegittimi), ma deve quanto meno evidenziare qualche concreto elemento in base al quale il Giudice Amministrativo possa verificare la sussistenza nei suoi confronti di un più complessivo disegno preordinato alla vessazione o alla prevaricazione”.

In particolare, “nel lavoro "pubblico", per configurarsi una condotta di mobbing, è necessario un disegno persecutorio tale da rendere tutti gli atti dell'amministrazione, compiuti in esecuzione di tale sovrastante disegno, non funzionali all'interesse generale a cui sono normalmente diretti”. Inoltre, si esclude la prova dell’esistenza di un disegno persecutorio laddove non sia stata accertata l’illegittimità dei provvedimenti, poiché il lavoratore che si assume offeso non li ha impugnati; ne discende che ”la domanda di risarcimento dei danni discendenti da illecito demansionamento e mobbing non può essere accolta qualora il lavoratore non abbia tempestivamente impugnato i provvedimenti organizzativi, adottati dall'Amministrazione nell'ambito della sua attività gestionale, da cui è derivata l'asserita modifica peggiorativa del rapporto lavorativo”. TM



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Inserito in data 05/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 4 novembre 2014, n. 5422

Sul principio di irretroattività delle sanzioni amministrative

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato conferma il principio dell’irretroattività delle sanzioni amministrative.

L’esistenza di tale principio è condivisa dall’intero universo giuridico, mentre si discute in merito al suo fondamento.

Certamente, il principio di irretroattività delle sanzioni amministrative si ricava dall’art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile (“La legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo”) e, nello specifico, dall’art. 1 della legge n.689 del 1981 (“nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione”).

Inoltre, la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, formatasi sull'interpretazione degli artt. 6 e 7 della CEDU, sostiene che il principio di legalità debba essere riferito a tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo; per cui, finisce con l’agganciare il principio di irretroattività delle sanzioni amministrative alle predette disposizioni della CEDU.

Tuttavia, non è chiaro se tale principio riceva o meno copertura costituzionale nell’art. 25 c. 2 Cost. Generalmente, l’art. 25 Cost. è interpretato in modo restrittivo e riferito alle sole sanzioni penali. Per parte della giurisprudenza, invece, “l'assimilazione tra penale e sanzionatorio amministrativo è desumibile dall'art. 25 c. 2 Cost. Il quale data l'ampiezza della sua formulazione (“Nessuno può essere punito...”) può essere interpretato nel senso che ogni intervento sanzionatorio, il quale non abbia prevalentemente la funzione di prevenzione criminale, è applicabile soltanto se la legge che lo prevede risulti già vigente al momento della commissione del fatto sanzionato” (così Corte Cost. 196/10; nello stesso senso AP 23/13). TM



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Inserito in data 04/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 4 novembre 2014, n. 5440

Interessi e rivalutazione nel giudizio di ottemperanza

Il giudizio di ottemperanza ha ad oggetto la verifica dell'esatto adempimento da parte della PA dell'obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire all'interessato l'utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione. Detta verifica comporta una delicata attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, sulla base della sequenza "petitum - causa petendi - motivi - decisum".

In sede di ottemperanza non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche conseguente o collegato, non potendo essere neppure proposte domande che non siano contenute nel "decisum" della sentenza da eseguire.

Dunque, se il giudicato non contiene alcuna condanna alla corresponsione degli accessori sul credito, la PA, in sede di esecuzione della sentenza, non è tenuta a corrisponderli. Né è possibile desumere per implicito dal giudicato il riconoscimento degli interessi e della rivalutazione atteso che, per il principio della domanda, il giudice non può attribuire accessori non richiesti; inoltre, “l'attribuzione di tali accessori implica la soluzione di svariate questioni in tema di criteri di computo e loro cumulo, che necessitano di statuizione espressa”.

Ne segue che la relativa domanda va articolata nel giudizio di cognizione e che, nel giudizio di ottemperanza, possono essere chiesti solo gli accessori maturati dopo la sentenza di cui si chiede l'esecuzione. CDC



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Inserito in data 04/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 4 novembre 2014, n. 5431

Giurisdizione del g.a. su procedure selettive per stipula di contratti a termine

La sentenza in esame accoglie l’appello avverso una sentenza di primo grado che aveva negato la giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento ad una procedura selettiva di reclutamento per la stipula di un contratto a termine.

Infatti, in tema di impiego pubblico, sono devolute alla giurisdizione del g.a. le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione a tempo determinato, posto che a dette procedure si applicano le norme generali che governano la gestione dei concorsi pubblici; esse non hanno ragione di essere derogate per il solo fatto che l’assunzione sia stata effettuata con contratti a termine, in funzione dell’esecuzione di uno specifico progetto, ed il bando di concorso abbia considerato una selezione per soli titoli, senza prevedere lo svolgimento di prove d’esame. CDC



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Inserito in data 03/11/2014
TAR SICILIA - PALERMO, SEZ. I, 31 ottobre 2014, n. 2636

Giurisdizione per gli incarichi professionali

Il TAR Palermo, da ultimo, interviene in merito alla dibattuta vicenda concernente l’ambito degli incarichi professionali conferiti dalla Pubblica Amministrazione, soffermandosi, in particolare, sul giudice competente a decidere l’impugnazione del diniego di inserimento del credito vantato da un professionista, a titolo di compenso professionale, nella massa passiva a seguito di dichiarazione di dissesto del Comune.

Nel caso del quo, il ricorrente espone di aver ricevuto l’incarico per la compilazione del progetto architettonico e direzione lavori relativi alla costruzione di una chiesa, che l’incarico professionale è stato regolarmente svolto, che la parcella per il pagamento del compenso, vistata dall’Ordine degli architetti è stata consegnata al Comune, nonché che, a seguito della dichiarazione di dissesto del Comune, è stato negato l’inserimento della massa passiva con il provvedimento impugnato.

Il ricorrente, lamenta, dunque, la violazione dei principi generali dell’ordinamento giuridico in materia contrattuale – validità del contratto d’opera professionale stipulato tra le parti, atteso che, contrariamente a quanto prospettato nella delibera impugnata, la pretesa del ricorrente si fonda su un valido titolo obbligatorio, la violazione dell’art. 11 disposizioni sulla legge in generale, la violazione degli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., nonché delle norme di cui agli artt. 1353 e 1183 del codice civile.

Secondo i Giudici di Palazzo Spada, tuttavia, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.

Alla luce di quanto emerge dalla sentenza “invero, il ricorso ha ad oggetto la legittimità della delibera con la quale è stato negato il pagamento del corrispettivo per un incarico professionale che è stato conferito al ricorrente, professionista esterno all’ente comunale, al di fuori di alcuna procedura di gara, in base ad un rapporto fiduciario” ed inoltre “secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale delle Sezioni unite della Corte di Cassazione (cfr. sentt. 3 luglio 2006 n. 15199, 3 gennaio 2007 n. 4 e 19 novembre 2012, n. 20222), condiviso dal Consiglio di Stato (cfr. sent. V, 12 giugno 2009, n. 3737) e dal C.G.A. (cfr. sent. 6 maggio 2008, n. 390 e 31 maggio 2011, n. 402), “il conferimento da parte di un ente pubblico di incarico a un professionista non inserito nella struttura organica dell’ente medesimo (e che mantenga, pertanto, la propria autonomia e l’iscrizione al relativo albo) costituisce espressione non di una potestà amministrativa, bensì di semplice autonomia privata, ed è funzionale all’instaurazione di un rapporto di cosiddetta parasubordinazione – da ricondurre pur sempre al lavoro autonomo…”.

I Giudici, chiariscono dunque che la domanda del professionista privato che reclami, nei confronti della p.a., il pagamento di quanto dovutogli per l'opera prestata a favore della stessa, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto intesa a far valere il diritto al compenso per l'attività svolta quale prestatore d'opera, “in base a rapporto iure privatorum, dovendosi la giurisdizione determinare in relazione al petitum sostanziale e alla causa petendi, ossia tenendo conto della natura della posizione giuridica dedotta” (si veda, sul punto, T.a.r. Sicilia – Catania, sez. III, 28 dicembre 2012, n. 3078).

Segue, da quanto emerso, l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito in favore del giudice ordinario, anche ai sensi dell’art. 11 c.p.a. GMC



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Inserito in data 03/11/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE CIVILE SESTA BIS, ORDINANZA 29 ottobre 2014, n. 22883

Multe illegittime: quando scontrino e verbale hanno orari diversi

La Corte di Cassazione, interviene, con l’ordinanza de qua, sull’annosa questione delle multe registrate da metodi elettronici, quale il Telelaser, chiarendo che la multa per eccesso di velocità, è illegittima qualora l’indicazione oraria, dell’infrazione riportata sul verbale di accertamento, sia diversa rispetto a quella registrata dal Telelaser. Nella fattispecie oggetto di ordinanza, un motociclista si era opposto ad un verbale di contestazione della violazione dei limiti di velocità elevatogli dalla polizia municipale, sostenendo che non era stata affatto raggiunta la prova del superamento dei predetti limiti a causa di una netta discrepanza tra l’orario dell’infrazione riportato dal verbale e quello emergente dallo “scontrino” rilasciato dal rilevatore di velocità. Il Comune, soccombente in primo ed in secondo grado, promuoveva ricorso in Cassazione, denunziando che il giudice del merito avrebbe dovuto attribuire fede al verbale di accertamento, anziché dar rilievo allo scontrino del Telelaser, il quale riporta l'orario dell'orologio interno della stampante ad esso collegata ed appare, dunque, privo di qualunque forma attendibilità. Il Comune lamentava, altresì, che l’identificazione del veicolo doveva avvenire con esclusivo riguardo al numero di targa, e non già alla marca della moto, corrispondente, nella fattispecie, a quello di parte resistente. Tuttavia, nonostante tali argomentazioni, la Suprema Corte, ha considerato inammissibili e infondate le suddette considerazioni, respingendo il ricorso con condanna della parte ricorrente al pagamento delle spese di lite. GMC




Inserito in data 01/11/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE CIVILE SESTA TER - SENTENZA 28 ottobre 2014, n. 22863

Sul concetto di “contratto negoziato fuori dai locali commerciali”

La Suprema Corte di Cassazione, nel pronunciarsi sulla legittimità o meno della sentenza della Corte d’Appello con la quale è stata dichiarata l’inefficacia di un contratto di compravendita concluso in uno stand fieristico per violazione delle norme poste a tutela del consumatore dal d.lgs. 50/92 (più specificamente per la mancata indicazione del diritto di recedere entro 7 giorni dall’acquisto), ha circoscritto il concetto di “contratto negoziato fuori dai locali commerciali.

A parere dei giudici di Piazza Cavour, infatti, la locuzione utilizzata dal legislatore nel d.lgs. 50/92 deve essere interpretata facendo riferimento alla ratio sottesa alla Direttiva 85/577/CEE, cui ha dato attuazione.

Le maggiori tutele che la direttiva prevede nei confronti del consumatore trovano giustificazione nell’esigenza di preservare lo stesso da eventuali pratiche commerciali abusive (come quelle effettuate a domicilio) e di consentirgli una maggiore e più puntuale valutazione dell’offerta che si accinge ad accettare, mancante nei cosiddetti contratti a sorpresa.

“Essa è da intendere riferita, cioè, non a qualunque negoziazione avvenuta in luogo pubblico o aperto al pubblico - come ha ritenuto la sentenza impugnata - ma solo ai casi in cui siano prospettabili autentiche ed effettive esigenze di difesa del consumatore, a fronte di iniziative inattese, abusive, capziose o comunque 'sorprendenti', nel senso fatto palese dal terzo e dal quarto Considerando della Direttiva […] Tali non possono essere considerati i luoghi pubblici o aperti al pubblico che siano appositamente destinati all'esposizione ed alla vendita dei beni e servizi del 'professionista', ai quali il consumatore acceda perché tendenzialmente interessato al relativo acquisto, quale lo stand allestito all'interno di una fiera o di un salone di esposizione”.

Ne consegue che, nel caso di specie, non è possibile ravvisare le suddette esigenze di tutela: lo stand fieristico, infatti, non sembra poter rientrare nella definizione di luogo pubblico od aperto al pubblico, in quanto ne è evidente la destinazione alla promozione e alla negoziazione dei prodotti esposti ed, inoltre, si tratta di un’attività solo temporaneamente dislocata ad di fuori delle ordinarie sedi commerciali; né può sostenersi che il consumatore che si rechi ad un simile evento sia colto “di sorpresa” essendo, di contro, proprio l’intento informativo e valutativo a muoverlo in tal senso.

Mancando, dunque, proprio quegli elementi circostanziali che fanno sorgere particolari esigenze di tutela nei confronti del consumatore, nel caso in esame non può trovare applicazione l’art. 1 comma 1 lett. c) del d.lgs. 50/92, invero “non qualunque luogo pubblico od aperto al pubblico giustifica la peculiare tutela di cui alla normativa, bensì solo quei luoghi pubblici o aperti al pubblico che non siano di per sé destinati alle negoziazioni, ed ai quali il consumatore acceda per finalità estranee a quella di comprare, di vendere o di contrattare, si che l'eventuale iniziativa del professionista lo colga di sorpresa e impreparato alla difesa dei suoi interessi”. VA




Inserito in data 01/11/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 31 ottobre 2014, n. 5398

Detenzione di armi, condotta di vita ed affidabilità del soggetto

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha avallato le censure mosse alla sentenza del Tar di Perugia che aveva annullato il provvedimento di sospensione del porto darmi ed il divieto di detenzione delle stesse in quanto fondati sulla pendenza di procedimenti penali aventi ad oggetto reati che con comportavano l’uso di armi.

I giudici di Palazzo Spada, infatti, ricordano il carattere eccezionale che presenta l’autorizzazione al possesso ed alla detenzione di armi la quale non può mai prevalere rispetto alle esigenze di tutela della incolumità generale dei cittadini.

La suddetta autorizzazione, dunque, richiede una valutazione, peraltro ampiamente discrezionale, sull’affidabilità del soggetto destinatario della stessa, al fine di prevenire eventuali abusi.

Il Supremo Consesso, inoltre, richiamando gli artt. 11 e 43 del r.d. 18 giugno 1931, n. 773, ricorda come, oltre alle ipotesi tipiche di diniego vincolato, collegato alla condanna per alcuni reati, sia prevista anche la possibilità di negare le autorizzazioni di polizia anche in altri casi. Più precisamente: "la licenza può essere ricusata ai condannati per delitto diverso da quelli sopra menzionati e a chi non può provare la sua buona condotta o non dà affidamento di non abusare delle armi".

È evidente, dunque, che i requisiti di buona condotta e di affidabilità sono del tutto carenti nel caso in esame, essendo di fronte ad un soggetto posto in stato di detenzione e soggetto a misure di sicurezza (fatti ontologicamente contrastano con un condotta di vita rispettosa dei principi di legalità, di ordine pubblico e del comune vivere civile).

Peraltro, l’ampiezza della discrezionalità valutativa garantita alla pubblica autorità fa sì che “il giudizio di "non affidabilità" è giustificabile anche in situazioni che non hanno dato luogo a condanne penali o misure di pubblica sicurezza, ma a situazioni genericamente non ascrivibili a "buona condotta" (CdS 4666/13). […] Pertanto, contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, la licenza di porto d' armi può essere negata o revocata anche in assenza di pregiudizi e controindicazioni connessi al corretto uso delle armi, potendo l'Autorità amministrativa valorizzare, nella loro oggettività, sia fatti di reato, sia vicende e situazioni personali del soggetto che non assumano rilevanza penale, anche se non attinenti alla materia delle armi, da cui si possa comunque desumere la non completa "affidabilità" da parte del soggetto interessato all'uso delle stesse (CdS 3979/13). VA



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Inserito in data 31/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 27 ottobre 2014, n. 5281

Processo amministrativo ed improcedibilità del ricorso

Nel processo amministrativo l'improcedibilità del ricorso può verificarsi in presenza della sussistenza delle seguenti condizioni: “a) il rapporto giuridico sotteso all'impugnato provvedimento è stato oggetto di una nuova regolazione intervenuta in corso di causa e questo ha fatto venir meno gli effetti dell'originario provvedimento; b) l'atto del cui annullamento si discute ha di fatto consumato la sua efficacia, con sostanziale sopravvenuta carenza d'interesse a coltivare l'impugnativa nel caso in cui nessuna concreta utilitas possa derivare alla parte ricorrente dalla decisione di merito del rimedio giurisdizionale proposto (Consiglio di Stato, sez. IV, 29 aprile 2014, n. 2209)”.

Pertanto, l’adozione di un nuovo atto, quando non sia meramente confermativo di un provvedimento precedente già oggetto di impugnazione giurisdizionale ma costituisce (nuova) espressione di una funzione amministrativa, comporta “la pronuncia d'improcedibilità del giudizio in corso per sopravvenuta carenza di interesse, trasferendosi l'interesse del ricorrente dall'annullamento dell'atto impugnato, sostituito dal nuovo provvedimento, all’annullamento di quest'ultimo. Va in proposito evidenziato che affinché possa escludersi che un atto sia meramente confermativo del precedente occorre che la sua formulazione sia preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco ed un nuovo esame degli elementi di fatto e diritto caratterizzanti la fattispecie considerata, può dar luogo ad un atto propriamente confermativo, in grado, come tale, di dar vita ad un provvedimento diverso dal precedente e, quindi, suscettibile di autonoma impugnazione”.

Non è, inoltre, “configurabile l'improcedibilità del ricorso proposto per l’annullamento di un provvedimento giurisdizionale se l'adozione del nuovo atto regolante la fattispecie da parte dell’Amministrazione non è spontanea, ma di mera esecuzione di un provvedimento giurisdizionale, con rilevanza provvisoria, in attesa che una sentenza di merito definitiva accerti se il provvedimento impugnato sia o meno legittimo; invece, nel caso in cui il contenuto di detto provvedimento giurisdizionale sia tanto condiviso dall'Amministrazione da indurla a ritirare il precedente provvedimento, sostituendolo con un nuovo atto, senza attendere il giudicato sul suo prevedibile annullamento, può senz'altro ritenersi che l'autonoma valutazione dell'Amministrazione, adeguatamente motivata, determini la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione avverso l'atto originariamente impugnato (in caso simile: Consiglio di Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781)”.

In conclusione, “ogni nuovo provvedimento innovativo e dotato di autonoma efficacia lesiva della sfera giuridica del suo destinatario, anche di conferma propria (che si ha quando la pubblica amministrazione, sulla scorta di una rinnovata istruttoria e sulla base di una nuova motivazione, dimostri di voler confermare la volizione espressa in un precedente provvedimento) ed anche se frutto di un riesame non spontaneo, ma indotto da un provvedimento del giudice amministrativo, che tuttavia rifletta nuove valutazioni dell'Amministrazione e implichi il definitivo superamento di quelle poste a base di un provvedimento impugnato giurisdizionalmente, comporta sopravvenienza di carenza di interesse del ricorrente alla coltivazione del relativo gravame, non potendo esso conseguire alcuna utilità da un eventuale esito favorevole dello stesso (Consiglio di Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4358; sez. IV, 25 giugno 2013, n. 3457)”. EMF



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Inserito in data 31/10/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 22 ottobre 2014, n. 239

E’ illegittimo l’art. 4-bis Ord. penit. in riferimento alle detenuti madri

Con la sentenza in esame, il Giudice delle Leggi “dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui non esclude dal divieto di concessione dei benefici penitenziari, da esso stabilito, la misura della detenzione domiciliare speciale prevista dall’art. 47-quinquies della medesima legge”.

Infatti, come rilevato tanto da questa Corte (sentenza n. 177 del 2009) quanto dalla giurisprudenza di legittimità (Corte di cassazione, sezione I, 7 marzo 2013-19 settembre 2013, n. 38731; Corte di cassazione, sezione I, 20 ottobre 2006-14 dicembre 2006, n. 40736), “la misura in questione partecipa, in realtà, anch’essa della finalità di reinserimento sociale del condannato, costituente l’obiettivo comune di tutte le misure alternative alla detenzione: il che è comprovato tanto dal requisito negativo di fruibilità, rappresentato dalla insussistenza del pericolo di commissione di ulteriori delitti, quanto dalla disciplina delle modalità di svolgimento della misura e delle ipotesi di revoca (art. 47-quinquies, commi 3 e seguenti, e 47-sexies della legge n. 354 del 1975)”.

D’altra parte “è indubbio che nell’economia dell’istituto assuma un rilievo del tutto prioritario l’interesse di un soggetto debole, distinto dal condannato e particolarmente meritevole di protezione, quale quello del minore in tenera età ad instaurare un rapporto quanto più possibile “normale” con la madre (o, eventualmente, con il padre) in una fase nevralgica del suo sviluppo. Interesse che – oltre a chiamare in gioco l’art. 3 Cost., in rapporto all’esigenza di un trattamento differenziato – evoca gli ulteriori parametri costituzionali richiamati dal rimettente (tutela della famiglia, diritto-dovere di educazione dei figli, protezione dell’infanzia: artt. 29, 30 e 31 Cost.)”.

Del resto deve rammentarsi che, seppur in riferimento ad una questione strutturalmente diversa, “questa Corte ha già avuto modo di porre in evidenza la speciale rilevanza dell’«interesse del figlio minore a vivere e a crescere nell’ambito della propria famiglia, mantenendo un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, dai quali ha diritto di ricevere cura, educazione ed istruzione»: «interesse complesso, articolato in diverse situazioni giuridiche, che hanno trovato riconoscimento e tutela sia nell’ordinamento internazionale sia in quello interno» (sentenza n. 31 del 2012; in senso analogo, sentenza n. 7 del 2013). A fianco dei richiamati imperativi costituzionali – tra cui, anzitutto, quello che demanda alla Repubblica di proteggere l’infanzia, «favorendo gli istituti necessari a tale scopo» (art. 31, secondo comma, Cost.) – vengono in particolare considerazione, sul piano internazionale, le previsioni dell’art. 3, primo comma, della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176, e dell’art. 24, secondo comma, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo. Entrambe le disposizioni qualificano, infatti, come «superiore» l’interesse del minore, stabilendo che in tutte le decisioni relative ai minori, adottate da autorità pubbliche o istituzioni private, detto interesse deve essere considerato «preminente»: precetto che assume evidentemente una pregnanza particolare quando si discuta dell’interesse del bambino in tenera età a godere dell’affetto e delle cure materne”.

Pertanto, “assoggettando anche la detenzione domiciliare speciale al regime “di rigore” sancito dall’art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975 il legislatore ha, dunque, accomunato fattispecie tra loro profondamente diversificate”.

Tale omologazione di trattamento “appare senz’altro lesiva dei parametri costituzionali evocati ove si guardi alla ratio storica primaria del regime in questione, rappresentata dalla incentivazione alla collaborazione, quale strategia di contrasto della criminalità organizzata. Un conto, infatti, è che tale strategia venga perseguita tramite l’introduzione di uno sbarramento alla fruizione di benefici penitenziari costruiti – com’è di norma – unicamente in chiave di progresso trattamentale del condannato, sbarramento rimuovibile tramite la condotta collaborativa; altro conto è che la preclusione investa una misura finalizzata in modo preminente alla tutela dell’interesse di un soggetto distinto e, al tempo stesso, di particolarissimo rilievo, quale quello del minore in tenera età a fruire delle condizioni per un migliore e più equilibrato sviluppo fisio-psichico. In questo modo, il “costo” della strategia di lotta al crimine organizzato viene traslato su un soggetto terzo, estraneo tanto alle attività delittuose che hanno dato luogo alla condanna, quanto alla scelta del condannato di non collaborare”.

La conclusione resta invariata anche se si guarda all’altra e concorrente ratio del regime considerato, la funzione rieducativa della pena; atteso che “la subordinazione dell’accesso alle misure alternative ad un indice legale del “ravvedimento” del condannato – la condotta collaborativa, in quanto espressiva della rottura del “nesso” tra il soggetto e la criminalità organizzata (nesso, peraltro, a sua volta presuntivamente desunto dal tipo di reato che fonda il titolo detentivo) – può risultare giustificabile quando si discuta di misure che hanno di mira, in via esclusiva, la risocializzazione dell’autore della condotta illecita. Cessa, invece, di esserlo quando al centro della tutela si collochi un interesse “esterno” ed eterogeneo, del genere di quello che al presente viene in rilievo”.

Tuttavia, “è ben vero che nemmeno l’interesse del minore a fruire in modo continuativo dell’affetto e delle cure materne, malgrado il suo elevato rango, forma oggetto di protezione assoluta, tale da sottrarlo ad ogni possibile bilanciamento con esigenze contrapposte, pure di rilievo costituzionale, quali quelle di difesa sociale, sottese alla necessaria esecuzione della pena inflitta al genitore in seguito alla commissione di un reato. Come già rilevato da questa Corte (sentenza n. 177 del 2009), proprio ad una simile logica di bilanciamento risponde, in effetti, la disciplina delle condizioni di accesso alla detenzione domiciliare speciale stabilite dall’art. 47-quinquies, comma 1, della legge n. 354 del 1975: condizioni tra le quali figura anche quella, più volte ricordata, della insussistenza di un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti da parte della condannata”.

Ciò posto, deve, altresì, ritenersi che “affinché l’interesse del minore possa restare recessivo di fronte alle esigenze di protezione della società dal crimine occorre che la sussistenza e la consistenza di queste ultime venga verificata, per l’appunto, in concreto – così come richiede la citata disposizione – e non già collegata ad indici presuntivi – quali quelli prefigurati dalla norma censurata – che precludono al giudice ogni margine di apprezzamento delle singole situazioni”.

Alla luce di quanto suddetto, la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975 va estesa, in via consequenziale, “anche alla misura della detenzione domiciliare ordinaria prevista dall’art. 47-ter, comma 1, lettere a) e b), della legge n. 354 del 1975: ciò, per evitare che una misura avente finalità identiche alla detenzione domiciliare speciale, ma riservata a soggetti che debbono espiare pene meno elevate, resti irragionevolmente soggetta ad un trattamento deteriore in parte qua. In tale ipotesi, la concessione della misura rimane comunque subordinata alla verifica della insussistenza di un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti: condizione, come detto, non enunciata in modo esplicito dal citato art. 47-ter, ma che deve comunque ricorrere, secondo la giurisprudenza, stante l’evidenziata ratio comune delle misure alternative alla detenzione (sentenza n. 177 del 2009)”. EMF



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Inserito in data 30/10/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE LAVORO, SENTENZA 20 ottobre 2014, n. 22154

Lavoratore ed infortunio in itinere: maggior rigore nel diritto ad essere risarcito

I Giudici della Sezione lavoro, specificando la portata di taluni principi già espressi in merito da pronunce pregresse, richiamano gli aspetti principali riguardo alla possibile indennizzabilità di infortuni verificatisi lungo il percorso tra l’abitazione privata del lavoratore ed il relativo luogo di occupazione.

In particolare, con riguardo all’utilizzo del mezzo proprio – come verificatosi nel caso in esame, la Corte ricorda la necessità di delimitarlo il più possibile, circoscrivendone l’uso alle sole ipotesi in cui sussista un’effettiva connessione tra il lavoro svolto, lo spostamento e le effettive esigenze professionali.