X
Utilizziamo cookie nostri e di terze parti per migliorare i servizi e analizzare le tue preferenze. Continuando la navigazione accetterai automaticamente l'utilizzo dei cookie.
Per maggiori informazioni e modificare le impostazioni visita la pagina dedicata ai cookie.
> ildirittoamministrativo.it > Ultimissime >


ULTIMISSIME


Redazione Social Networks: Michela Bordonaro, Epifania Ferro, Tiziana Mastrojeni, Filippo Mauro, Simona Sgroi; (coordinatrice: Claudia Caponetto)



Inserito in data 22/07/2016
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE, SEZ. I, 13 luglio 2016, n. 374

Sospensione di licenza commerciale ex art. 100 TULPS per ragioni di ordine pubblico

La vicenda sottoposta al Collegio triestino concerne la legittimità o meno del provvedimento di sospensione della licenza commerciale di un esercizio di generi alimentari, disposta ex art. 100 TULPS dal Questore, sul presupposto che il locale fosse divenuto punto di riferimento per pregiudicati e persone dedite al consumo di sostanze alcooliche e/o stupefacenti.

Il Collegio, nella pronuncia in epigrafe, ha ricordato che, ai sensi del citato art. 100 del r.d. 18 giugno 1931, n. 773, “il questore può sospendere la licenza di un esercizio (…) che sia abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose o che, comunque, costituisca un pericolo per l'ordine pubblico (…) o per la sicurezza dei cittadini”.

Il predetto potere, ampiamente discrezionale, ha natura tipicamente preventiva e cautelare, essendo previsto a garanzia di interessi pubblici primari quali la sicurezza e l'ordine pubblico; da ciò deriva che la sospensione della licenza deve ritenersi legittimamente adottata in tutte le ipotesi in cui, a prescindere dall’eventuale responsabilità del titolare dell'esercizio, ricorra una situazione che possa qualificarsi quale fonte di pericolo concreto ed attuale per la collettività.

La finalità della misura – ha ricordato la I Sezione - è infatti quella "di impedire - attraverso la temporanea chiusura del locale - il protrarsi di una situazione di pericolosità sociale e, nel contempo, di prevenire il reiterarsi di siffatte situazioni, rendendo consapevoli quei soggetti (o chi si è in ogni caso reso protagonista di comportamenti criminosi e/o intollerabili)...in modo da indurre...il modificarsi della loro condotta..." .

Con riferimento poi al mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento, il Collegio ha osservato che secondo un costante e condivisibile indirizzo giurisprudenziale "non sussiste l'obbligo di preventiva comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 della L. n. 241 del 1990 nel caso in cui l'urgenza, che consenta tale omissione, è rinvenibile ex se nel pericolo di compromissione dell'ordine pubblico, rappresentato dalle circostanze prese a presupposto per l'emanazione della misura di sicurezza pubblica" . MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 21/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 15 luglio 2016, n. 3166

Non si possono annullare le operazioni elettorali per mere irregolarità

In base ad un condiviso orientamento, “la radicale invalidità delle operazioni elettorali può essere ravvisata solo quando la mancanza di elementi o di requisiti essenziali impedisca il raggiungimento dello scopo che connota il singolo atto, mentre non possono comportare l’integrale annullamento delle operazioni le mere irregolarità, ossia quei vizi da cui non derivi alcun pregiudizio per le garanzie o la compressione della libera espressione del voto” (in tal senso - ex plurimis -: Cons. Stato, III, 23 maggio 2016, n. 2119; id., V, 15 maggio 2015, n. 2920).

Del resto, osserva il Consesso che, essendo il procedimento elettorale preordinato alla formazione e all'accertamento della volontà degli elettori (anche in considerazione della rilevanza costituzionale della disciplina del diritto di voto - art. 48 Cost. -), l’effetto invalidante consegue solo a quelle “anormalità procedimentali che impediscano l'accertamento della regolarità delle operazioni elettorali con effettiva e radicale diminuzione delle garanzie di legge.

Le altre anormalità, invece, “quali le omissioni di adempimenti formali ovvero le irregolarità comunque inidonee ad alterare in odo irrimediabile il canone della genuinità del voto nel suo complesso costituiscono delle mere irregolarità tutte le volte che non incidano negativamente sulla finalità che il procedimento persegue, id est l'autenticità, la genuinità e la correttezza degli adempimenti” (arg. ex Cons. Stato, V, 19 giugno 2012, n. 3557). EF 


» Consulta il testo


Inserito in data 20/07/2016
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. II, 12 luglio 2016, n. 1159

Mancata verbalizzazione del numero delle schede autenticate ma non utilizzate

Nella pronuncia in epigrafe, il TAR fiorentino ha affrontato la questione dell’annullamento delle operazioni elettorali nel caso di utilizzo del sistema delle c.d. “schede ballerine”.
Il Collegio ha affermato che costante ed unanime giurisprudenza amministrativa appare assestata nell’attribuire all’irregolarità consistente nella mancata verbalizzazione del numero delle schede autenticate ma non utilizzate valore invalidante del voto nelle sole ipotesi in cui “non risulti possibile ricostruire, comunque, il dato mancante e quindi l'esatto svolgimento delle operazioni di voto”.
La normativa riguardante il procedimento elettorale – è stato ulteriormente precisato nella pronuncia de qua - disciplina in modo rigoroso i tempi e le modalità di svolgimento delle operazioni elettorali e di verbalizzazione delle stesse, ponendo a carico del presidente della sezione precisi e puntuali obblighi.  Si tratta di operazioni tassative, che devono essere eseguite nell’ordine indicato dalla legge, dovendosene dare pedissequa ed adeguata contezza nel processo verbale sezionale, essendo mirate a garantire la legittimità, la trasparenza e la regolarità della votazione e dello scrutinio e, quindi, la genuinità del risultato finale.
In particolare, “la mera identità numerica tra schede votate e numero dei votanti non è, in sé considerata, prova della correttezza del procedimento elettorale, laddove sia rilevata la mancanza di schede autenticate e non votate, per la cui integrità la legge prescrive le particolari operazioni sopra richiamate, potendo tale anomalia essere di per sé causa di nullità per il pericolo di alterazione dei risultati elettorali”.
Così argomentando, il Collegio ha accolto il ricorso, disponendo l’annullamento degli atti impugnati e la rinnovazione delle operazioni di voto. MB


» Consulta il testo


Inserito in data 19/07/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - QUINTA SEZIONE, SENTENZA 14 luglio 2016, C - 458/14 e C - 67/15

No alla proroga automatica di concessioni demaniali con interesse transfrontaliero certo

Con la pronuncia in esame, la Corte di Giustizia U.E. afferma il seguente principio di diritto: “L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico‑ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo”.

Infatti, in presenza di interesse transfrontaliero certo, l’assegnazione della concessione “in totale assenza di trasparenza ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate alla suddetta concessione” (v., per analogia, sentenze del 17 luglio 2008, ASM Brescia, C‑347/06, EU:C:2008:416, punti 59 e 60, nonché del 14 novembre 2013, Belgacom, C‑221/12, EU:C:2013:736, punto 37).

A tal uopo, deve ritenersi che l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo vada valutata “sulla base di tutti i criteri rilevanti, quali l’importanza economica dell’appalto, il luogo della sua esecuzione o le sue caratteristiche tecniche, tenendo conto delle caratteristiche proprie dell’appalto in questione” (v., in tal senso, sentenze del 14 novembre 2013, Belgacom, C‑221/12, EU:C:2013:736, punto 29 e giurisprudenza ivi citata, nonché del 17 dicembre 2015, UNIS e Beaudout Père et Fils, C‑25/14 e C‑26/14, EU:C:2015:821, punto 30). EF 


» Consulta il testo


Inserito in data 18/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 11 luglio 2016, n. 3070

Esclusione dalla gara dovuta a  grave inadempimento dell’impresa concorrente

La IV Sezione del Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, si è espressa in ordine alla legittimità del provvedimento della Commissione di esclusione di un’impresa da una gara di appalto per “grave negligenza”, disposta in quanto la stessa P.A. aveva, in precedenza, disposto la risoluzione di un contratto di appalto per grave inadempimento della concorrente.
In particolare, la Stazione appaltante aveva ritenuto operante nei confronti dell’impresa concorrente la previsione di cui all’art. 38 co. 1 lett. f) del d.lgs. 163/06, “reputando che la suddetta risoluzione, dovuta a grave inadempimento dell’appaltatore, rileva sotto l’aspetto del venir meno dell’affidabilità dell’impresa, ed è tale da ledere in modo sostanziale il rapporto fiduciario con questa Stazione appaltante”.
Nel confermare la sentenza resa in primo grado dal Collegio calabrese, i giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che il citato articolo - pienamente consonante con la normativa comunitaria - esclude dalla partecipazione a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, servizi e forniture, e dalla stipulazione dei relativi contratti “…i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
Nel fattispecie de qua, l’esclusione dalla gara era stata disposta dalla Commissione sul rilievo che nei confronti dell’appellante fosse stata disposta, in precedenza, dalla stessa Stazione appaltante la risoluzione ex art. 106 co. 6 d.lgs. n. 163/2006 di un contratto d’appalto e che quindi tale risoluzione “dovuta a grave inadempimento dell’appaltatore, rileva sotto l’aspetto del venir meno dell’affidabilità dell’impresa, ed è tale da ledere in modo sostanziale il rapporto fiduciario con questa Stazione appaltante”.
Il Collegio, richiamando pregressa giurisprudenza del Consiglio di Stato, ha rilevato come sotto un profilo generale, ai fini dell’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 38 co. 1 lett. f), non occorre che sia accertata in modo irrefragabile la responsabilità contrattuale, essendo invece sufficiente “la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione con il richiamo per relationem all'atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali”.
In altro senso – ha ulteriormente affermato la IV Sezione – “deve distinguersi tra il giudizio afferente alla fase negoziale del pregresso rapporto, ove azionato, della sussistenza dell’inadempimento colpevole, ossia il c.d. giudizio interno, e quello concernente la legittimità del potere amministrativo di esclusione, riservato al G.A., che è un giudizio c.d. esterno, censurabile solo nei limiti del travisamento del fatto e dell’illogicità e contraddittorietà della motivazione”.
Nel caso di specie – ha conclusivamente affermato il Collegio - l’appellante si era limitata a dedurre censure finalizzate essenzialmente a contestare la legittimità della risoluzione, tendenti, quindi, “a spostare nell’alveo del giudizio amministrativo ambiti di cognizione propri e tipici del giudizio civile già instaurato e pendente tra le parti, laddove devono condividersi i rilievi svolti dal giudice amministrativo calabrese in ordine alla sufficienza, logicità e congruità della motivazione addotta a sostegno dell’esclusione”. MB


» Consulta il testo


Inserito in data 16/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 11 luglio 2016, n. 3055

Sulla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche

I giudici di Palazzo Spada, nella sentenza in esame, hanno individuato i presupposti in presenza dei quali la giurisdizione spetta al Tribunale superiore delle acque pubbliche ed, in particolare, si sono interrogati, nel caso di specie, sulla sussistenza o meno della suddetta giurisdizione in presenza di un’ordinanza contingibile e urgente riguardante la diga di sbarramento di un torrente.

Precisa il Consiglio, richiamando al riguardo la costante giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche prevista dall’art. 143 r.d. n. 1775 del 1933 sussiste ogniqualvolta l’atto impugnato, ancorché proveniente da organi dell’amministrazione non preposti alla cura degli interessi del settore delle acque pubbliche, abbia tuttavia una immediata incidenza sull’uso di queste ultime, interferendo così con le funzioni amministrative relative a tale uso.

In particolare, applicando il criterio “dell’incidenza diretta”, rientrano in questa ipotesi i provvedimenti che concorrono in concreto a disciplinare la gestione e l’esercizio delle opere idrauliche o a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio e alla realizzazione delle opere stesse, o a stabilire o modificarne la localizzazione o a influire nella loro realizzazione, sebbene gli stessi provvedimenti ineriscano a interessi più generali e diversi ed eventualmente connessi rispetto agli interessi specifici relativi alla demanialità delle acque o ai rapporti concessori di beni del demanio idrico.

Per contro – continua il Collegio – sono escluse dalla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche le controversie aventi ad oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque, per la cui adozione non sono richieste le competenze giuridiche e tecniche, ritenute dal legislatore necessarie - attraverso la configurazione di uno speciale organo giurisdizionale, nella particolare composizione richiesta - per la soluzione dei problemi posti dalla gestione delle acque pubbliche.

Alla luce delle superiori considerazioni, il Consiglio di Stato ritiene conclusivamente che l’ordinanza contingibile ed urgente emessa, ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, dal Sindaco di un Comune ha una diretta attinenza alla diga di sbarramento del torrente, vale a dire di un’opera idraulica, tanto che essa costituisce l’oggetto del provvedimento, ed in particolare dei lavori di messa in sicurezza disposti dal Sindaco.

Ne deriva che la giurisdizione in unico grado del Tribunale superiore delle acque pubbliche sulla presente controversia risulta incontestabile, in base all’art. 143 r.d. n. 1775 del 1933, ed in particolare in virtù del criterio dell’incidenza diretta del provvedimento sul regime delle acque pubbliche, ricavato dalla disposizione ora richiamata dall’elaborazione giurisprudenziale sopra ripercorsa.

Peraltro – precisa il Consiglio – non è decisivo in contrario il fine pubblicistico attinente alla causa del potere autoritativo esercitato, dal momento che l’elemento determinante ai fini della giurisdizione del Tribunale superiore è l’oggetto del provvedimento impugnato. SS


» Consulta il testo


Inserito in data 15/07/2016
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. II - 12 luglio 2016, n. 1106

Notifica del ricorso a mezzo PEC

Con la sentenza in epigrafe, il TAR Puglia si è pronunciato sull’ammissibilità o meno della notifica di un ricorso a mezzo PEC quando manchi la preventiva autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, c.p.a. e ha aderito all’orientamento precedentemente affermato dal Cons. Stato nella sentenza del 14 gennaio 2016, n. 91.

In particolare, il Collegio ha statuito che, per quel che concerne la validità della notifica del ricorso introduttivo, la mancata autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, cod. proc. amm. non può considerarsi ostativa alla validità ed efficacia della notificazione del ricorso solo a mezzo posta elettronica certificata (PEC), atteso che nel processo amministrativo trova applicazione immediata la legge 53/1994 (ed in particolare gli articoli 1 e 3 bis), nel testo modificato dall’art. 25 comma 3, lett. a) della legge 183/2011, secondo cui l’avvocato “può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale… a mezzo della posta elettronica certificata”. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 14/07/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 13 luglio 2016, n. 173

Sì al contributo di solidarietà sui trattamenti pensionistici più alti

La Corte Costituzionale, nella sentenza in esame, si è pronunciata sui dubbi di costituzionalità prospettati dalle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti per la Regione Veneto, per la Regione Umbria, per la Regione Campania e per la Regione Calabria aventi ad oggetto il contributo di solidarietà sui trattamenti pensionistici più alti introdotto dall’art. 1, comma 486 della Legge di Stabilità per il 2014 in riferimento agli artt. 2, 3, 4, 35, 36, 38, 53, 81, 97 e 136 Cost.

La Corte sostiene che il contributo in esame non riveste la natura di imposta, attribuitagli dai rimettenti quale presupposto per il sollecitato controllo di compatibilità con il precetto (altrimenti non pertinente) di cui all’art. 53, in relazione all’art. 3 Cost.: infatti, “il prelievo istituito dal comma 486 della norma impugnata non è configurabile come tributo non essendo acquisito allo Stato, né destinato alla fiscalità generale, ed essendo, invece, prelevato, in via diretta, dall’INPS e dagli altri enti previdenziali coinvolti, i quali – anziché versarlo all’Erario in qualità di sostituti di imposta – lo trattengono all’interno delle proprie gestioni, con specifiche finalità solidaristiche endo-previdenziali, anche per quanto attiene ai trattamenti dei soggetti cosiddetti esodati”.

Pertanto – continuano i giudici – in linea di principio, il contributo di solidarietà sulle pensioni può ritenersi misura consentita al legislatore ove la stessa non ecceda i limiti entro i quali è necessariamente costretta in forza del combinato operare dei principi, appunto, di ragionevolezza, di affidamento e della tutela previdenziale (artt. 3 e 38 Cost.), il cui rispetto è oggetto di uno scrutinio “stretto” di costituzionalità, che impone un grado di ragionevolezza complessiva ben più elevato di quello che, di norma, è affidato alla mancanza di arbitrarietà.

In tale prospettiva, è indispensabile che la legge assicuri il rispetto di alcune condizioni, atte a configurare l’intervento ablativo come sicuramente ragionevole, non imprevedibile e sostenibile.

La Corte precisa che il contributo deve operare all’interno dell’ordinamento previdenziale, come misura di solidarietà “forte”, mirata a puntellare il sistema pensionistico, e di sostegno previdenziale ai più deboli, anche in un’ottica di mutualità intergenerazionale, siccome imposta da una situazione di grave crisi del sistema stesso, indotta da vari fattori – endogeni ed esogeni (il più delle volte tra loro intrecciati: crisi economica internazionale, impatto sulla economia nazionale, disoccupazione, mancata alimentazione della previdenza, riforme strutturali del sistema pensionistico) – che devono essere oggetto di attenta ponderazione da parte del legislatore, in modo da conferire all’intervento quella incontestabile ragionevolezza, a fronte della quale soltanto può consentirsi di derogare (in termini accettabili) al principio di affidamento in ordine al mantenimento del trattamento pensionistico già maturato.

Inoltre, l’effettività delle condizioni di crisi del sistema previdenziale consente di salvaguardare anche il principio dell’affidamento, nella misura in cui il prelievo non risulti sganciato dalla realtà economico-sociale, di cui i pensionati stessi sono partecipi e consapevoli.

Anche in un contesto siffatto – sottolinea, però, la Corte – un contributo sulle pensioni costituisce una misura del tutto eccezionale, nel senso che non può essere ripetitivo e tradursi in un meccanismo di alimentazione del sistema di previdenza: il prelievo, per essere solidale e ragionevole, e non infrangere la garanzia costituzionale dell’art. 38 Cost. non può, altresì, che incidere sulle “pensioni più elevate”; parametro, questo, da misurare in rapporto al “nucleo essenziale” di protezione previdenziale assicurata dalla Costituzione, ossia la “pensione minima”.

In definitiva, il contributo di solidarietà, per superare lo scrutinio “stretto” di costituzionalità, e palesarsi dunque come misura improntata effettivamente alla solidarietà previdenziale (artt. 2 e 38 Cost.), deve: operare all’interno del complessivo sistema della previdenza; essere imposto dalla crisi contingente e grave del predetto sistema; incidere sulle pensioni più elevate (in rapporto alle pensioni minime); presentarsi come prelievo sostenibile; rispettare il principio di proporzionalità; essere comunque utilizzato come misura una tantum.

Ritiene, conclusivamente, la Corte Costituzionale che “tali condizioni appaiono, sia pur al limite, rispettate nel caso dell’intervento legislativo in esame” e per tale ragione dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate. SS



» Consulta il testo


Inserito in data 13/07/2016
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. II, 5 luglio 2016, n. 3326

Motivazione del diniego di un permesso di costruire

Con il ricorso in epigrafe è stato impugnato il diniego del permesso di costruire richiesto dalla società ricorrente per la realizzazione di un impianto di distribuzione carburanti, fondato sull’unico motivo che l'intervento risultava in contrasto con il piano di lottizzazione approvato.

Il Collegio partenopeo ha ritenuto fondata ed assorbente rispetto agli ulteriori motivi la censura con cui parte ricorrente aveva denunciato il difetto di motivazione del contestato diniego, in termini di mancata indicazione degli specifici parametri dispositivi del piano di lottizzazione ritenuti in concreto violati.

Ed invero – hanno osservato i Giudici napoletani - il principio della necessaria motivazione degli atti amministrativi, scolpito nell’art. 3 della legge n. 241/1990, non è altro che il precipitato dei più generali principi di buona amministrazione, correttezza e trasparenza, cui la p.a. deve uniformare la sua azione e rispetto ai quali sorge per il privato la legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni giustificative del provvedimento incidente sui suoi interessi, anche al fine di poter esercitare efficacemente le prerogative di difesa innanzi all’autorità giurisdizionale.

In tale ottica, risulta “carente di motivazione il diniego di permesso di costruire fondato su un generico contrasto dell’opera progettata con leggi, regolamenti o strumenti urbanistici, dovendo invece il diniego stesso soffermarsi sulle disposizioni normative e/o sulle previsioni di riferimento contenute negli strumenti urbanistici che si assumano ostative al rilascio del titolo, in modo da consentire all’interessato, da un lato, di rendersi conto degli impedimenti che si frappongono alla realizzazione dell’opera e, dall’altro, di confutare in giudizio, in maniera pienamente consapevole ed esaustiva, la legittimità del provvedimento impugnato; di conseguenza, la determinazione reiettiva del permesso di costruire, quando si limita, come nella specie, ad un’apodittica affermazione di principio sulla contrarietà dell’attività edilizia ad uno strumento urbanistico quale il piano di lottizzazione, risulta viziata da difetto di motivazione, atteso che l’obbligo di motivazione legislativamente imposto va declinato in adeguate argomentazioni che chiariscano la non compatibilità dell’opera con le singole prescrizioni di piano preposte a tutela dell’ordinato sviluppo del territorio”.

Né, d’altra parte, ha ulteriormente precisato il Collegio, le deficienze motivazionali delle gravate determinazioni comunali possono – come avvenuto nella fattispecie in esame - essere colmate dalla relazione istruttoria depositata dall’amministrazione resistente. E ciò in quanto “è inammissibile l’integrazione postuma della motivazione di un atto amministrativo, realizzata mediante gli scritti difensivi predisposti dall’amministrazione resistente (…). La motivazione del provvedimento non può essere integrata nel corso del giudizio con la specificazione di elementi di fatto, dovendo la motivazione precedere e non seguire il provvedimento amministrativo, a tutela del buon andamento amministrativo e dell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario”.

Sulla scorta delle esposte motivazioni, il TAR Campano ha ritenuto fondata l’eccezione formulata dal ricorrente circa l’illegittimità per carenza motivazionale delle gravate note dirigenziali del Comune, e ne ha, per l’effetto, disposto l’annullamento. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 12/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 4 luglio 2016, n. 2968

Demolizione di opere e ripristino dei luoghi

I Giudici di Palazzo Spada, nella pronuncia in epigrafe, hanno affermato la legittimità dell’ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi nell’ipotesi in cui il proprietario di un terreno sottoposto a vincolo archeologico abbia, in assenza di preventiva autorizzazione, eseguito attività di movimento sullo stesso.

Nella fattispecie, l’appellante aveva impugnato la sentenza resa dal TAR - Abruzzo, concernente la demolizione delle opere realizzate in assenza del nulla osta, eccependo l’illegittimità del provvedimento con il quale l’Ente parco nazionale aveva ingiunto la loro demolizione e la conseguente riduzione in pristino dei luoghi, poiché asseritamente adottato in pendenza delle domande di condono edilizio ancora non definite dall’autorità comunale.

Il Collegio, preliminarmente, ha affermato la legittimità dell’ordinanza adottata dall’Ente parco nazionale d’Abruzzo, Molise e Lazio, poiché disposta in attuazione dell’art. 29 della legge n. 394 del 1991, essendo stata accertata, nella fattispecie, la presenza di opere realizzate senza il previo rilascio del nulla osta dell’Ente, previsto dall’art. 13 della citata legge del 1991.

Nel merito, la VI Sezione ha osservato come tutte le censure dedotte dal ricorrente siano basate sull’affermata prevalenza della disciplina urbanistica rispetto a quella ambientale, la cui tutela è affidata all’ente parco.

In particolare, l’appellante avrebbe richiamato un precedente della medesima Sezione secondo cui l’articolo 13 della legge n. 394 del 6 dicembre 1991 troverebbe applicazione solo con riguardo agli interventi edilizi da realizzare e non, invece, ai procedimenti di sanatoria di opere abusive già realizzate. Tuttavia – ha osservato il Collegio – la richiamata pronuncia “si limita ad affermare che, nei procedimenti di sanatoria, resta esclusa la formazione del parere positivo per silentium, ma non esclude in alcun modo il potere repressivo anche in fattispecie per le quali penda una qualsiasi procedura di sanatoria”. MB 


» Consulta il testo


Inserito in data 11/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 7 luglio 2016, n. 3012

Sui principi fondanti dell’interdittiva antimafia

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato richiama, sinteticamente, taluni principi espressi recentemente dalla Sezione in tema di interdittiva antimafia (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743):

- l’informativa antimafia, ai sensi degli artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. n. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata»;

- quanto alla ratio dell’istituto della interdittiva antimafia, si tratta di una misura volta – ad un tempo - alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione: l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore – pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione – meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti «affidabile») e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge;

- ai fini dell’adozione del provvedimento interdittivo, rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione ‘parcellizzata’ di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri;

- è estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (né – tanto meno – occorre l’accertamento di responsabilità penali, quali il «concorso esterno» o la commissione di reati aggravati ai sensi dell’art. 7 della legge n. 203 del 1991), poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell’informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante;

- il rischio di inquinamento mafioso deve essere valutato in base al criterio del più «probabile che non», alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso;

- pertanto, gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione;

- quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del «più probabile che non», che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto;

- nei contesti sociali in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una «influenza reciproca» di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza;

- una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione;

- hanno dunque rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza – su un’area più o meno estesa – del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito).

A questi principi enucleati di recente dalla Sezione, occorre aggiungere quelli che sono stati costantemente affermati dalla giurisprudenza:

- non è richiesta la prova dell’attualità delle infiltrazioni mafiose, dovendosi solo dimostrare la sussistenza di elementi dai quali è deducibile – secondo il principio del «più probabile che non» - il tentativo di ingerenza, o una concreta verosimiglianza dell'ipotesi di condizionamento sulla società da parte di soggetti uniti da legami con cosche mafiose, e dell'attualità e concretezza del rischio (Cons. Stato, Sez. III, 5 settembre 2012, n. 4708; Cons. Stato n. 3057/10; 1559/10; 3491/09);

- la valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, è connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dall'utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude la possibilità per il giudice amministrativo di sostituirvi la propria, ma non impedisce ad esso di rilevare se i fatti riferiti dal Prefetto configurino o meno la fattispecie prevista dalla legge e di formulare un giudizio di logicità e congruità con riguardo sia alle informazioni acquisite, sia alle valutazioni che il Prefetto ne abbia tratto (Cons. Stato, n. 5130 del 2011; Cons. Stato, n. 2783 del 2004; Cons. Stato, n. 4135 del 2006);

- l'ampia discrezionalità di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la sua valutazione sia sindacabile in sede giurisdizionale in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dell'informativa antimafia rimane estraneo l'accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento (in termini, Cons. Stato, n. 4724 del 2001).

In conclusione, deve ritenersi che tale valutazione costituisca “espressione di ampia discrezionalità che, per giurisprudenza costante, può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati” (Cons. Stato, n. 7260 del 2010). EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 09/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 7 luglio 2016, n. 3011

Sul potere discrezionale di vietare  la detenzione di armi e munizioni

In tema di armi e munizioni, il testo unico n. 773 del 1931 prevede che “l’Autorità amministrativa è titolare di poteri strettamente vincolati (ai sensi dell’art. 11, primo comma e terzo comma, prima parte, e dell’art. 43, primo comma, che impongono il divieto di rilascio di autorizzazioni di polizia ovvero il loro ritiro)” e di poteri discrezionali (ai sensi dell’art. 11, secondo comma e terzo comma, seconda parte, e dell’art. 39 e 43, secondo comma).

In relazione all’esercizio di quest’ultima tipologia di  poteri, “l’art. 39 attribuisce alla Prefettura il potere di vietare la detenzione di armi, munizioni e materie esplodenti a chi chieda il rilascio di una autorizzazione di polizia o ne sia titolare, quando sia riscontrabile una capacità «di abusarne», mentre l’art. 43 consente alla competente autorità – in sede di rilascio o di ritiro dei titoli abilitativi - di valutare non solo tale capacità di abuso, ma anche – in alternativa - l’assenza di una buona condotta, per la commissione di fatti, pure se estranei alla gestione delle armi, munizioni e materie esplodenti, ma che comunque non rendano meritevoli di ottenere o di mantenere la licenza di polizia (non occorrendo al riguardo un giudizio di pericolosità sociale dell’interessato: Cons. Stato, Sez. III, 1° agosto 2014, n. 4121; Sez. III, 12 giugno 2014, n. 2987)”.

Pertanto, questa Sezione ritiene che “gli atti impugnati in primo grado sono stati emessi nell’esercizio di poteri discrezionali, poiché è stato ritenuto che l’appellante vada ritenuto capace di abusare della detenzione di armi e munizioni”. EF 


» Consulta il testo


Inserito in data 08/07/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 4 luglio 2016, n. 2972

Giurisdizione dell’A.G.O. in materia di incarichi al personale docente

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato ha individuato il giudice competente a decidere una controversia riguardante una procedura per l’attribuzione di incarichi a tempo indeterminato al personale docente nelle istituzioni dell’alta formazione artistica, musicale e coreutica.

Hanno esordito i giudici di Palazzo Spada affermando che la individuazione del giudice cui spetta conoscere della impugnazione delle graduatorie (e della esclusione dalle stesse) formate in attuazione dell’art. 19 della l. n. 128/2013 per il personale docente sopra indicato “si connota (e questo è elemento rilevante) per la circostanza che l’impugnativa concerne le sole graduatorie, e non anche il decreto ministeriale che ne è a monte, il quale, con determinazione di stampo organizzatorio, ne ha regolato, in via generale ed astratta, la formazione”.

In tal modo – continua il Consiglio – “il docente non ha contestato, sia pure in via derivata attraverso il gravame avverso la graduatoria, la regola organizzatoria, ma ha mosso le proprie censure direttamente contro la graduatoria medesima e le attività di sua concreta formazione”.

Pertanto, “rientra nella giurisdizione dell’A.G.O. una controversia relativa al provvedimento con il quale un insegnante è stato escluso dalla procedura di formazione della graduatoria nazionale per l’attribuzione di incarichi a tempo determinato al personale docente ai sensi del d.m. n. 526/2014, per asserita carenza del requisito dei tre anni accademici di servizio all’insegnamento, atteso che in tal caso si è in presenza di atti di gestione del rapporto di lavoro nei cui confronti sono configurabili situazioni giuridiche di diritto soggettivo e non già di interesse legittimo”.

Infatti – conclude il Consiglio di Stato – “deve ritenersi che il superamento del concorso selettivo ai fini dell’inclusione nelle graduatorie ‘consumi’ il momento autoritativo dell’azione pubblica, e che sussista una omogeneità di ratio decidendi rispetto alla vicenda delle graduatorie nazionali permanenti, poi divenute ad esaurimento, utili per attribuire incarichi di insegnamento con contratti a tempo indeterminato e determinato, a mano a mano che le cattedre si rendevano disponibili, con riferimento alla quale questo Consiglio di Stato ha declinato la giurisdizione del giudice amministrativo sul rilievo della insussistenza di una procedura concorsuale in senso stretto, vertendosi in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e trattandosi di atti di gestione di graduatorie utili per vedersi attribuiti gli incarichi di docenza”. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 07/07/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 1 luglio 2016, n. 157

Poteri dei Consigli regionali in regime di prorogatio

Con la sentenza in epigrafe, la Corte Costituzionale – nel pronunciarsi sulla q.l.c. della legge della Regione Calabria n. 15/2014 in riferimento agli artt. 97, 98 e 123 Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 18 dello Statuto della Regione Calabria, nonché in riferimento al principio dell’affidamento nella certezza dei rapporti giuridici – ha individuato i limiti dei poteri dei Consigli regionali che si trovano in regime di prorogatio.

In particolare, ha affermato, che la disposizione statutaria che non prevede specifiche limitazioni ai poteri del Consiglio regionale “non può che essere interpretata come facoltizzante il solo esercizio delle attribuzioni relative ad atti necessari ed urgenti, dovuti o costituzionalmente indifferibili, e non già certo come espressiva di una generica proroga di tutti i poteri degli organi regionali, poiché l’esistenza di tali limiti è immanente all’istituto della stessa prorogatio”.

Peraltro, siffatte limitazioni all’attività in prorogatio discendono dalla ratio stessa dell’istituto, che è quella di “coniugare il principio di rappresentatività politica del Consiglio regionale con quello della continuità funzionale dell’organo, continuità che esclude che il depotenziamento possa spingersi ragionevolmente fino a comportare una indiscriminata e totale paralisi dell’organo stesso”.

Alla luce delle superiori considerazioni, la Corte Costituzionale conclude per la non fondatezza della questione di legittimità costituzionale della legge della Regione Calabria con la quale è stata revocata la nomina del collegio dei revisori dei conti della Giunta regionale e del Consiglio regionale della Calabria, “a nulla rilevando che tale legge è stata approvata dal Consiglio regionale in regime di prorogatio, poiché, a seguito delle dimissioni del Presidente della Regione, erano state indette le elezioni per il rinnovo dello stesso, ai sensi dell’art. 60 del Regolamento interno del Consiglio regionale.

“Costituisce, infatti, una valida ragione di urgenza, non solo la necessità di adottare una nuova normativa a seguito di una pronuncia di illegittimità costituzionale, ma anche quella di evitare il rischio di una pronuncia, ove si ritenga che le argomentazioni portate dal giudice a sostegno della non manifesta infondatezza siano meritevoli di considerazione”. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 06/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 28 giugno 2016, n. 2830

Competenze degli infermieri in regime libero-professionale

La questione affrontata nella pronuncia in commento concerne la legittimità o meno della decisione di riservare l’attività di prelievo a domicilio unicamente a soggetti autorizzati ad erogare servizi di medicina e laboratorio ASL, escludendo che la prestazione possa essere resa da infermieri che operano, invece, in regime libero-professionale, ancorché regolarmente iscritti all’Albo professionale.
Ad avviso del Collegio, appare fondato il motivo con cui gli appellanti hanno denunciato la restrizione ingiustificata all’esercizio della libera professione infermieristica, nella fattispecie, derivante dalle scelte operate dall’Azienda ospedaliera.
Ed infatti – ha affermato la III Sezione – ai sensi dell’art. 1 del Regolamento adottato con D.M. 14 settembre 1994, n. 739, adottato ai sensi dell’art. 6, co. 3, del D.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, l’attività dell’infermiere professionale ricomprende ogni prestazione che possa ricondursi alla generale categoria “dell’assistenza generale infermieristica”. A tal fine, l’infermiere professionale agisce sia individualmente, sia in collaborazione con gli altri operatori sanitari e sociali (art. 1, co. 3, lett. e). Quindi, l’infermiere professionale, in possesso del prescritto titolo di formazione e dell’iscrizione all’albo è, secondo il Regolamento, “responsabile dell’assistenza generale infermieristica” (art. 1, co. 1) e “svolge la sua attività professionale in strutture sanitarie pubbliche o private, nel territorio e nell’assistenza domiciliare, in regime di dipendenza o libero-professionale” (art. 1, co. 3, lett. g).
Atteso il tenore di tale disposizione, applicabile su tutto il territorio nazionale, l’infermiere libero professionista può, pertanto, prestare la propria attività assistenziale, anche a domicilio, senza necessità di essere dipendente o collaboratore di un Laboratorio.
Dunque, la scelta dell’Azienda ospedaliera di concludere accordi per l’effettuazione di prelievi a domicilio esclusivamente con i soggetti autorizzati ad erogare servizi di Medicina e Laboratorio – ha conclusivamente affermato il Collegio – “determina una immotivata discriminazione ai danni degli infermieri libero professionisti, causando una irragionevole restrizione della concorrenza nel settore e limitando ingiustificatamente l’accesso al mercato di operatori pienamente legittimati dalla normativa di settore, senza che ricorra alcuna causa eccezionale che giustifichi tale restrizione”. MB


» Consulta il testo


Inserito in data 05/07/2016
CONSIGLIO DI STATO – SEZ. III - 30 giugno 2016, n. 2937

Incorporazione e fusione: accertamento della regolarità fiscale

Con la sentenza in epigrafe, la Terza Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sulla legittimità dell’esclusione da una gara di appalto di un Consorzio, stante la sussistenza, a seguito di verifiche sul possesso dei requisiti dichiarati, di violazioni gravi e definitivamente accertate rispetto agli obblighi fiscali, sebbene riferite a società dallo stesso Consorzio incorporate.
I Giudici di Palazzo Spada hanno confermato la decisione resa in primo grado dal TAR Puglia – Bari, richiamandone, per intero, il tenore e le argomentazioni.
In particolare, hanno sottolineato che, secondo la disciplina civilistica vigente, successiva alla modifica del diritto societario del 2003, “ nel momento dell’incorporazione  anche le obbligazioni di pagamento delle imposte tributarie pregresse si trasferiscono alla società incorporante, in ragione  del realizzarsi di una vicenda evolutivo modificativa dello stesso soggetto giuridico che conserva la sua identità sia pure in un nuovo assetto organizzativo, per cui in applicazione del principio ubi commoda ibi et incommoda, resta inadempiente la società incorporante cui, appunto, la predetta obbligazione tributaria inadempiuta si è trasferita”.
Alla luce dell’esposto principio – ha ulteriormente precisato il Collegio – “la ricostruzione secondo cui le cause di esclusione della società incorporata, relative alle pregresse inadempienze verso il Fisco, si estendono automaticamente alla società incorporante, è coerente con l’art. 38, comma 1, lett. g), cit., la cui ratio è garantire la solvibilità e solidità finanziaria dei contraenti delle pubbliche amministrazioni”.
Peraltro, i suddetti principi sono stati altresì affermati dall’Adunanza Plenaria n. 21 /2012 secondo cui “la fusione per incorporazione di una società in un’altra, alla stregua di quanto dispone il novellato art. 2504-bis, comma 1, cod. civ., non è causa d’interruzione del processo del quale quella società sia parte, trattandosi di un evento da cui consegue non già l’estinzione della società incorporata, bensì l’integrazione reciproca delle società partecipanti all’operazione, ossia di una vicenda meramente evolutiva del medesimo soggetto, che conserva la propria identità pur in un nuovo assetto organizzativo”.
Quindi, nel caso di operazione di incorporazione, le imprese incorporate dalla consorziata destinata ad eseguire l’appalto, costituiscono parte integrante di quest’ultima e non sono soggetti terzi rispetto ad essa distinti, sicché la stazione appaltante è tenuta a verificare il possesso di tutti i requisiti ex art. 38 del D.Lgs. 163/06 – e non solo quelli di cui alla lett. c) - per la società incorporante e per le incorporate, in quanto coesistenti all’interno dello stesso soggetto che partecipa alla procedura di gara. MB


» Consulta il testo


Inserito in data 04/07/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, sentenza 30 giugno 2016, n. 2947

Ambito e limiti del sindacato del G.A. sugli atti dell’AGCM

La sentenza in esame ribadisce quali siano l’ambito e i limiti del sindacato del giudice amministrativo sugli atti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, riprendendo quanto affermato dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con sentenza n. 1013/2014.

Tale sindacato comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'Autorità Garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini.

Dunque, il giudice amministrativo esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio: deve valutare i fatti, onde acclarare se la ricostruzione operata risulti immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le disposizioni giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate. CDC

 

 



» Consulta il testo


Inserito in data 02/07/2016
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. II - 27 giugno 2016, n. 1040

Annullamento in autotutela per incompatibilità dei commissari di gara

I giudici del Tar Puglia, nella sentenza in epigrafe, sono stati ben chiari nell’affermare che è legittimo il provvedimento con il quale la Stazione appaltante ha annullato in autotutela l’aggiudicazione di una gara di appalto, unitamente a tutti gli atti della gara stessa, quando essa sia stata adottata in ragione del fatto che due dei componenti il Comitato esecutivo dell’Ente procedente hanno approvato gli atti di gara e hanno anche assunto il ruolo di componenti della commissione giudicatrice.

Infatti, per un verso, in materia di procedure di gara d’appalto, sussiste l’incompatibilità prevista dall’art. 84, comma 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006, quando un commissario di gara ha partecipato alla predisposizione di atti della lex specialis della procedura, per l’altro, il comma 4 dell’art. 84 D.Lgs. n. 163 del 2006 (secondo cui “i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”) “è prescrizione che mira ad assicurare due concorrenti ma distinti valori: quello dell’imparzialità, per evitare indebiti favoritismi da parte di chi conosce approfonditamente le regole del gioco avendo contribuito alla loro gestazione, nascita e formalizzazione; quello dell’oggettività, ad evitare che lo stesso autore di quelle regole dia ad esse significati impliciti, presupposti, indiretti o, comunque, effetti semantici che risentano di convinzioni o concezioni preconcette che hanno indirizzato la formulazione delle regole stesse”.

In questa prospettiva – continua il Tar – è evidente che l’aver approvato gli atti di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione.

Ne deriva che l’approvazione degli atti di gara integra proprio una “funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice che, pertanto, nel caso concreto, risulta viziata nella sua composizione proprio perché due componenti – pur senza aver materialmente redatto gli atti di gara – hanno concorso alla loro formalizzazione”.

Peraltro, la conseguenza diretta del provvedimento di annullamento impugnato è l’annullamento dell’intera procedura di gara, infatti, ad avviso dei giudici, è infondata anche la censura secondo la quale la delibera impugnata sarebbe illegittima perché non avrebbe dovuto prevedere l’annullamento dell’intera procedura di gara, bensì solo la rinnovazione degli atti della procedura a partire dal provvedimento di nomina della Commissione, con conseguente riesame delle offerte già prodotte da parte di una nuova Commissione. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 01/07/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, sentenza 30 giugno 2016, n. 2940

Scelta del dirigente sanitario di struttura complessa: giurisdizione del G.O.

La sentenza in esame affronta il tema dell’individuazione del giudice chiamato a decidere le controversie riguardanti l’affidamento di incarichi di dirigente sanitario di struttura complessa, ai sensi dell’art. 15 d. lgs. 502/1992, come modificato dal d.l. 158/2012.

La novella legislativa ha espressamente qualificato come concorso il procedimento di scelta dei responsabili di struttura complessa e a, differenza di quanto previsto in passato, la commissione non si limita ad accertarne l’idoneità, ma attribuisce voti e formula una graduatoria di merito. A quel punto, il direttore generale può attribuire l’incarico a uno dei candidati collocati ai primi tre posti della graduatoria, senza peraltro essere vincolato dalla rispettiva collocazione.

Ciò ha fatto sorgere il dubbio se la giurisdizione spetti, con riferimento a tali controversie, al giudice amministrativo (come affermato da Cons. Stato 4658/2014 e 2790/2015) o al giudice ordinario.
La sentenza in esame accoglie quest’ultimo orientamento, in quanto, sebbene la legge qualifichi come concorso il procedimento di cui si discute, la prova comparativa costituisce solo un elemento della scelta. Quest’ultima, infatti, spetta al direttore generale, il quale “è vincolato dall’operato della commissione solo nella predisposizione della terna dei candidati più meritevoli, ma è legittimato a operare proprie valutazioni, svincolate da quelle della commissione, sull’individuazione del candidato da nominare”.

In tal senso, peraltro, si è pronunciata anche la Cassazione con sentenza n. 7107/2014, secondo la quale “il conferimento dell'incarico di secondo livello del ruolo sanitario, ai sensi del d.lg. n. 502 del 1992, art. 15 comma 3, non ha carattere concorsuale, essendo demandato ad apposita commissione solo il compito di predisporre un elenco di candidati idonei da sottoporre al direttore generale, il cui atto di conferimento ha natura negoziale di diritto privato che si fonda su una scelta di carattere essenzialmente fiduciario, affidata alla sua responsabilità manageriale”. CDC 



» Consulta il testo


Inserito in data 30/06/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III BIS, 24 giugno 2016, n. 7353

Iscrizione e contribuzione alla Cassa Forense

Con la sentenza in esame, i giudici del Tar Lazio si sono occupati di un’importante questione in tema di iscrizione obbligatoria alla cassa di previdenza di categoria e alla contribuzione di liberi professionisti avvocati.

I ricorrenti, in sostanza, impugnando il Regolamento attuativo ai sensi dell’art. 21, comma 8 e 9 della l. 247/2012, si dolevano del fatto che esso prevedeva la loro iscrizione ope legis alla Cassa di categoria e, conseguentemente, li costringeva a corrispondere, per l’anno 2014, il cd. “importo minimo obbligatorio” di cui agli artt. 7, 8 e 9 del predetto regolamento, pur avendo percepito nel 2013 un reddito molto basso ovvero pari a zero, pena la cancellazione dall’Albo degli Avvocati nei tempi brevi di cui al successivo art.12.

Peraltro, i ricorrenti prospettavano molteplici motivi di censura nonché sollevavano questione di legittimità costituzionale del citato art. 21, in primo luogo, per violazione del principio di legalità di cui agli artt. 23, 97 e 113 Cost. nonché del canone di ragionevolezza della legge di cui all’art. 3 Cost., in secondo luogo, per violazione dei principi comunitari di concorrenza di cui agli artt. 117 Cost. e 106 TFUE. e 15, 16 e 21 CEDU nonché per violazione degli artt. 2, 3, 4, 33, comma 5, 41 e 53 Cost.

Essi, infine, chiedevano il rinvio alla Corte di Giustizia della U.E. della questione di un presunto conflitto del regolamento con il principio europeo della libera concorrenza di cui agli artt. 101 e 102 TFUE.

Il Tar Lazio adito, dal canto proprio, non entra nel merito delle questioni di legittimità prospettate dai ricorrenti in quanto ritiene di dover accogliere l’eccezione sollevata dalla Cassa Nazionale Forense con la quale è stato dedotto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo: infatti, si tratta – afferma il Collegio – di “contestazioni che attengono, in modo specifico, all’iscrizione e alla contribuzione obbligatoria dei liberi professionisti e che, conseguentemente, investono essenzialmente questioni di ordine e natura squisitamente previdenziale e, quindi, involvono veri e propri diritti soggettivi la cui cognizione, in quanto tali e alla luce della specifica materia interessata, appartiene, per giurisprudenza consolidata in materia, alla giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro”. SS



» Consulta il testo


Inserito in data 29/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 28 giugno 2016, n. 13

Diritto di accesso agli atti riguardanti il rapporto dei dipendenti di Poste Italiane

Nella sentenza in esame, l’Adunanza Plenaria si è pronunciata, preliminarmente, sulla natura di Poste Italiane s.p.a. e, conseguentemente, sulla possibilità o meno che i dipendenti della società stessa esercitino il diritto di accesso nei confronti dei provvedimenti di auto-organizzazione degli uffici che incidono direttamente sulla disciplina del rapporto di lavoro.

La Terza Sezione del Consiglio di Stato, nell’ordinanza di rimessione, aveva, infatti, posto in dubbio l’indirizzo giurisprudenziale costante circa la proponibilità dell’accesso ai documenti nei confronti di soggetti privati affidatari di pubblici servizi: in particolare, aveva sottolineato che la natura privata dell’Ente Poste e del rapporto di lavoro dei relativi dipendenti poteva indurre a ritenere che non tutta l’attività svolta ed i rapporti in essere fossero funzionalmente connessi alla gestione del servizio e che, anzi, doveva ritenersi che l’obbligo di trasparenza, cui risponde l’istituto dell’accesso, “non sia riferibile ai rapporti giuridici privatistici diversi da quelli nei quali il soggetto che chiede l’accesso si presenti e si qualifichi come utente… o comunque come portatore di un interesse (anche diffuso) al servizio pubblico in quanto tale”.

L’esigenza di tutela del cittadino/utente, dunque, non sussisterebbe quando il rapporto fra il soggetto che chiede l’accesso e il privato gestore del pubblico servizio fosse di altro tipo, senza alcuna incidenza di profili pubblicistici e con piena possibilità di tutela innanzi al giudice ordinario: pertanto, ad avviso dei giudici remittenti, non sarebbe giustificato il diverso trattamento dei lavoratori dipendenti di un soggetto privato, a seconda del fatto che quest’ultimo sia o meno, occasionalmente, gestore di un pubblico servizio.

Dal canto suo, l’Adunanza Plenaria premette che la società Poste Italiane può essere qualificata “come organismo di diritto pubblico”, come definito dall’art. 3, comma 26, d.lgs. 163 del 2006 il cui elemento fondante è “la rilevanza degli interessi generali perseguiti, in rapporto ai quali – anche qualora la gestione fosse produttiva di utili – non può venire meno una funzione amministrativa di controllo, da intendere come possibilità di condizionamento aziendale, anche in termini di scelta maggioritaria degli amministratori, chiamati a perseguire determinati obiettivi di qualità del servizio”.

La qualificazione di Poste Italiane s.p.a. come organismo di diritto pubblico però – afferma l’Alto Consesso – è un fattore che rende pacifica l’estensione a detta società delle norme in tema di accesso, ma non chiarisce i limiti, entro cui l’attività societaria deve ritenersi di “pubblico interesse”.

I giudici hanno rilevato che, nella specie, si applica l’accezione restrittiva rilevata per l’applicazione della direttiva 2004/17/CE, riferita agli enti erogatori di acqua e di energia, nonché a quelli che forniscono servizi di trasporto e servizi postali: tali enti – in quanto titolari di diritti speciali ed esclusivi – agiscono nell’ambito dei settori sopra indicati, ma svolgono anche attività in pieno regime di concorrenza, direttamente esposti alle regole del mercato e possono, per tale ragione, vedere in qualche misura attenuata la disciplina propria delle amministrazioni pubbliche.

Per quanto riguarda il rapporto di lavoro – strumentale a tutte le attività svolte – precisano i giudici che gli obblighi di trasparenza appaiono dunque coerentemente suscettibili di delimitazione, con riferimento al combinato disposto degli articoli 11, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 (ambito soggettivo degli obblighi di trasparenza), 1, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 (ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, in tema di organizzazione degli uffici e di ottimale utilizzazione delle risorse umane) e 1, comma 16 della legge delega n. 190 del 2012.

Secondo tali disposizioni “il diritto di accesso è esercitabile dai dipendenti della società Poste Italiane s.p.a., limitatamente alle prove selettive di accesso, alla progressione in carriera ed ai provvedimenti di auto-organizzazione degli uffici, incidenti in modo diretto sulla disciplina, di rilevanza pubblicistica, del rapporto di lavoro”. Peraltro, dall’esame sistematico delle disposizioni in materia emerge “non solo la considerazione del rapporto di lavoro, come fattore strumentale alla normale gestione del servizio pubblico postale, ma anche la rilevanza ex se di tale rapporto, per l’osservanza di regole di imparzialità e trasparenza, che vincolano tutti i soggetti chiamati a svolgere funzioni pubbliche (anche nella veste di datori di lavoro), nell’ambito di servizi che le amministrazioni intendono assicurare ai cittadini, direttamente o in regime di concessione”.

Sulla base di tali principi, l’Adunanza plenaria rigetta l’appello proposto da Poste Italiane s.p.a. e afferma che, nella situazione sottoposta al suo esame, “l’accesso agli atti richiesti è ammissibile, in quanto attinenti a procedura selettiva di avanzamento, soggetta alle ricordate regole di imparzialità e trasparenza”. SS

 


» Consulta il testo


Inserito in data 28/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 28 giugno 2016, n. 2927

Regolamenti volizione preliminare e regolamenti volizione azione

Mentre i regolamenti c.d. volizione preliminare sono insuscettibili di produrre autonome lesioni sulla sfera giuridica altrui e, pertanto, non devono formare oggetto di impugnativa autonoma nel termine decadenziale, i regolamenti c.d. volizione azione, con riferimento alle disposizioni immediatamente lesive, devono essere immediatamente impugnati posta, in difetto, la stabilizzazione dei relativi effetti.

Ciò non esclude che l’attuazione dei regolamenti volizione-preliminare possa contenere un carattere di immediata e concreta lesività, che abilita i soggetti interessati ad impugnarli, ma solo in via facoltativa.

Di regola, però, solo l’adozione a valle del provvedimento di attuazione rende attuale la possibile compromissione delle singole situazioni soggettive, così determinando l’insorgere dell’interesse a ricorrere. In tal caso, l’impugnazione è soggetta all’ordinario termine decadenziale, decorrente dal momento dell’adozione dell’atto applicativo. CDC

 



» Consulta il testo


Inserito in data 27/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 22 giugno 2016, n. 2769

Atti elusivi emessi dopo il giudicato

Con la sentenza in epigrafe, la III Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che ai fini della declaratoria della nullità di provvedimenti emanati in violazione o elusione del giudicato, non occorre la formale impugnazione del provvedimento di cui si lamenti tale natura, in quanto il Giudice dell’ottemperanza può esercitare d’ufficio il relativo potere.

Nella pronuncia in esame, sono stati preliminarmente passati in rassegna i principi generali applicabili in tema di proponibilità dell’azione di ottemperanza.

Anzitutto, in ordine alla precipua funzione dell’istituto, è stato chiarito che lo stesso è finalizzato ad attribuire alla parte vittoriosa in sede di cognizione uno strumento per garantire il rispetto, da parte dell’Amministrazione, degli obblighi derivanti dal giudicato. Certamente, detta verifica sull’esatta attuazione del giudicato implica la precisa individuazione dei contenuti dell’effetto conformativo derivante dalla sentenza di cui si chiede l’esecuzione.

Inoltre – ha aggiunto il Collegio – con il peculiare rimedio in questione può essere lamentata non solo la totale inerzia dell’Amministrazione nell’esecuzione del giudicato, ma anche la sua attuazione inesatta, incompleta o elusiva.

Infine, il Collegio ha ricordato che il provvedimento sopravvenuto ed emanato in dichiarata esecuzione del giudicato dev’essere impugnato, nel termine di decadenza, con il ricorso ordinario, diversamente, l’atto emesso in violazione o in esecuzione del giudicato dev’essere impugnato con il ricorso per ottemperanza nel termine di prescrizione dell’actio iudicati, in quanto nullo ai sensi dell’art.21-septies l. n.241 del 1990 e 114, comma 4, lett. b), del c.p.a.

Venendo al caso di specie, punto centrale della questione è stabilire se si possa dedurre con una memoria difensiva l’elusione del giudicato, quando l’atto sopravvenuto sia stato emesso dopo la proposizione del ricorso per ottemperanza, senza quindi una rituale contestazione con atto notificato.

La III Sezione ha ritenuto di optare per la soluzione dell’ammissibilità e della procedibilità del ricorso proposto ai sensi dell’art.112 c.p.a., anche per l’ipotesi in cui non vi sia stata l’impugnazione del provvedimento sopravvenuto elusivo del giudicato. In particolare, la lettura coordinata e sistematica dell’art. 112 c.p.a e del comma 4 dell’art.114 c.p.a. “vincola l’interprete a slegare  l’esercizio dei poteri (d’ufficio) attribuiti al giudice dell’ottemperanza dal principio della domanda”.

“In altri termini, il giudice dell’ottemperanza è investito, per un verso, della potestà della cognizione piena del rispetto del giudicato (…), per un altro, ove ne ravvisi la mancata attuazione, la violazione o l’elusione, dei poteri dispositivi catalogati all’art.114, comma 4, c.p.a.”. Ed ancora, “Perché il ricorso per ottemperanza risulti idoneo ad investire il giudice adìto delle potestà cognitive e dispositive sopra indicate, è sufficiente che la causa petendi e il petitum siano coerenti con l’art.112 c.p.a. e risultino adeguatamente dettagliati nell’atto introduttivo del giudizio”.

Pertanto se, come nella fattispecie, l’atto asseritamente elusivo è stato emesso nel corso del giudizio di ottemperanza, ai fini della sua contestazione non occorre un atto notificato, essendo sufficiente che lo stesso venga dedotto tramite una memoria difensiva. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 24/06/2016
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. III - 21 giugno 2016, n. 1049

Decorrenza del termine di impugnazione del permesso di costruire

Con la pronuncia de qua, i giudici fiorentini si sono espressi in ordine alla decorrenza del termine di impugnazione di un permesso di costruire per la ristrutturazione conservativa di un immobile.

A fronte dell’eccezione di tardività del ricorso, motivato dalla resistente sul presupposto che la ricorrente avesse conseguito piena conoscenza del progetto in una fase antecedente alla presentazione dell’istanza di permesso di costruire (coincidente, nella fattispecie, con il momento di apposizione del cartello di inizio lavori), il Collegio ha osservato come recenti arresti giurisprudenziali abbiano confermato che “ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione del permesso di costruire, ove se ne contesti il contenuto specifico, la conoscenza dello stesso da parte del proprietario limitrofo può intendersi acquisita quando le opere abbiano raggiunto uno stadio ed una consistenza tali da renderne chiara l'illegittimità e la lesività per le posizioni soggettive del confinante”.

Nel caso sottoposto all’attenzione della III Sezione, la ricorrente  ha contestato proprio la diversità del manufatto realizzato rispetto a quello esistente, circostanza che induce a ritenere come un’effettiva conoscenza delle caratteristiche dell’intervento sia stata desumibile solo nel momento in cui i lavori avevano raggiunto uno stadio e una consistenza tale da rendere evidenti come dette differenze fossero suscettibili di alterare radicalmente le caratteristiche del manufatto.

Pertanto, il Collegio, sulla scorta delle anzidette considerazioni, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, annullato il permesso di costruire e gli atti ad esso presupposti. MB 



» Consulta il testo


Inserito in data 23/06/2016
CORTE COSTITUZIONALE - ORDINANZA 23 giugno 2016, n. 153

Ai fini dell’ammissione al gratuito patrocinio rileva il reddito dell’ultimo anno

La Corte costituzionale è stata chiamata a stabilire se gli artt. 75 e 76 del d.p.r. n. 115/02 sono incostituzionali, per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., “nella parte in cui non dispongono che il giudice debba tenere conto, ai fini dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, «del reddito degli ultimi 12 mesi (anziché di quello dell’anno precedente risultante dalla dichiarazione dei redditi)» oppure, in subordine, nella parte in cui non dispongono la possibilità di una ammissione graduata e parziale al beneficio «in ragione di fasce o scaglioni reddituali»”.

Invero, nel caso sottoposto all’attenzione del giudice a quo, era accaduto che il convenuto - regolarmente costituito con un proprio difensore nell’ambito di un giudizio di separazione tra coniugi - si era presentato ad un’udienza, rappresentando di aver perduto il posto di lavoro e di non essere più in grado di corrispondere al proprio avvocato le competenze professionali; perciò, aveva chiesto di essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato, pur avendo conseguito, nel precedente anno, un reddito dichiarato ai fini IRPEF superiore al limite fissato per l’ammissione al beneficio. Pertanto, il giudice a quo aveva ritenuto che, in situazioni siffatte, l’art. 76 del DPR 115/02, prescrivendo quale requisito di ammissione al gratuito patrocinio che il reddito risultante dall’ultima dichiarazione dei redditi non superasse la soglia fissata dalla legge, precludesse il diritto della parte all’effettività della difesa tecnica.

Ciò premesso, il Giudice delle Leggi ha rigettato la suesposta questione di legittimità costituzionale, evidenziando, tra l’altro, la praticabilità di una lettura costituzionalmente orientata della disposizione censurata, lettura già fatta propria dalla giurisprudenza di legittimità. Nello specifico, la Corte ha richiamato il costante orientamento della Corte di Cassazione (cfr., ex multis, Corte di cassazione, sezione quarta penale, sentenze 23 giugno-22 settembre 2011, n. 34456, 11 novembre 2010-26 gennaio 2011, n. 2620 e 16 novembre 2005-8 marzo 2006, n. 8103) secondo cui ”né la lettera della legge né lo scopo da essa perseguito autorizzano a ritenere esclusa la possibilità per il richiedente di dimostrare l’intervenuta variazione di reddito a suo sfavore anche perché una diversa interpretazione inciderebbe negativamente sull’effettività della difesa dell’imputato”; ne consegue che l’ultima dichiarazione dei redditi può “essere integrata da altri elementi, sia per negare il beneficio nonostante il reddito dichiarato sia inferiore al limite legale, qualora emerga aliunde un tenore di vita tale da consentire all’istante di sostenere gli esborsi necessari per l’esercizio del diritto di difesa, sia per concederlo, qualora una dichiarazione reddituale di valore superiore al limite legale sia messa in discussione dalla prova di un decremento reddituale sopravvenuto” (si veda da ultimo, Corte di cassazione, sezione quarta penale, sentenza 19 gennaio-2 febbraio 2016, n. 4353). TM 


» Consulta il testo


Inserito in data 22/06/2016
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. II - 18 giugno 2016, n. 887

Sul certificato di destinazione urbanistica

Il Tar Piemonte, nella sentenza in esame, si è occupato dell’applicabilità o meno delle norme in materia di diritto di accesso agli atti amministrativi al certificato di destinazione urbanistica.

La ricorrente, infatti, chiedeva al Tribunale di dichiarare il suo diritto di accedere al predetto certificato, con conseguente condanna dell’amministrazione comunale a rilasciarne una copia.

I giudici del Tar ritengono il ricorso, oltre che inammissibile, integralmente infondato nel merito in quanto, secondo la giurisprudenza consolidata, “il certificato di destinazione urbanistica rientra nella categoria degli atti di certificazione redatti da pubblico ufficiale aventi carattere dichiarativo o certificativo del contenuto di atti pubblici preesistenti e pertanto esso non può essere sussunto nella categoria del documento amministrativo così come definito dall’art. 22 l. 241 del 1990, costituendo l’esercizio di una funzione dichiarativa o certificativa sulla base degli atti di strumentazione urbanistica”.

Ne consegue che il suo rilascio non può avvenire nelle forme del diritto di accesso, ma secondo le specifiche fonti normative, legislative e regolamentari, che precipuamente riguardano tali tipi di atti amministrativi. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 21/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 20 giugno 2016, n. 2713

Diniego di ammissione alla C.I.G.

Con la sentenza in epigrafe, i giudici di Palazzo Spada si sono pronunciati sui presupposti per l’ammissione alla Cassa Integrazione Guadagni e sulla legittimità o meno del diniego di ammissione per l’accertato esubero strutturale del personale.

Premette il Consiglio che, in base all’art. 1 della l. 164/1975, i requisiti per la concessione del trattamento di integrazione salariale per gli operai dell’industria sono, non solo la temporaneità della sospensione dell’attività lavorativa, ma anche la non imputabilità all’impresa (o agli operai) della medesima sospensione.

Peraltro, nel richiamare la giurisprudenza consolidata sul punto, il Collegio precisa che “il sindacato del Giudice Amministrativo sul provvedimento di diniego dell’ammissione alla Cassa Integrazione Guadagni, ordinaria o straordinaria, ha dei limiti connessi con l’ampio margine di discrezionalità tecnica che caratterizza la valutazione dell’Ente previdenziale sul riconoscimento di una situazione di crisi aziendale ai sensi dell’art. 1 citato e, pertanto, le scelte dell’Ente sono sindacabili soltanto se evidentemente illogiche, manifestamente incongruenti o inattendibili ovvero viziate per palesi travisamenti in fatto”.

Rilevano i giudici che, nel caso di specie, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, il motivo del rigetto della richiesta di concessione della C.I.G. è riconducibile alla scelta dell’impresa di incrementare la mano d’opera con assunzioni “al solo fine di configurare una potenzialità produttiva finalizzata alla partecipazione alle gare d’appalto indette dalla PA”: detta scelta è stata ritenuta dall’INPS – con valutazione immune dai vizi di illogicità ed irragionevolezza – “assolutamente inconciliabile con la finalità dell’istituto previdenziale dell’integrazione salariale” che, com’è noto, è quella di integrare il reddito dei lavoratori perduto a causa della temporanea impossibilità di prestare l’attività lavorativa per un fatto non imputabile al datore di lavoro né ai medesimi lavoratori.

Inoltre, il Consiglio di Stato, convenendo con l’appellante Ente previdenziale, ritiene ininfluenti, rispetto alla motivazione posta a fondamento dei provvedimenti dell’Istituto, le considerazioni del primo giudice in ordine “alle buone prospettive di ripresa dell’azienda anche per l’incremento della produzione civile oltre che per l’ottenimento di nuove commesse pubbliche”, proprio perché relative al solo requisito della temporaneità della sospensione e non a quello della non imputabilità sul quale si fondano i provvedimenti di diniego emessi dall’INPS ed impugnati in primo grado.

Alla luce di tutte le superiori considerazioni, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato accoglie l’appello e riforma integralmente la sentenza di primo grado. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 20/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 15 giugno 2016, n. 2638

Notifica del ricorso al controinteressato presso la sede di servizio

I Giudici della Sezione IV del Consiglio di Stato, con la sentenza de qua, si sono pronunciati in ordine all’inammissibilità della notifica del ricorso al controinteressato presso la sede di servizio, quando la medesima sia stata eseguita a mani di un collega d’ufficio.

Nella fattispecie, l’appellante aveva in particolare eccepito l’insanabile nullità della notifica per due ordini di motivi: in primis, poiché eseguita presso un pubblico Ufficio non tramite consegna a mani del destinatario; in secondo luogo, in quanto effettuata presso un Ufficio non coincidente con la sede presso cui il destinatario della notifica prestava servizio.

I Giudici di Palazzo Spada hanno accolto le censure formulate dall’appellante, e in riforma della sentenza resa dal Tribunale capitolino, hanno dichiarato l’inammissibilità del ricorso di primo grado, affermando che, per costante giurisprudenza,  “la notifica al controinteressato del ricorso presso l'ufficio pubblico presso il quale presta servizio, non a mani proprie, ma con consegna dell'atto ad altra persona, pur se addetta all'ufficio stesso, è inammissibile, atteso che la possibilità prevista dall'art. 139 comma 2, c.p.c. di procedere alla notifica a mani di " persona addetta all'ufficio " si riferisce esclusivamente agli uffici dove l'interessato tratta i propri affari (..) e non anche quello presso il quale il dipendente pubblico controinteressato presti lavoro subordinato”.

Una siffatta interpretazione restrittiva – ha ulteriormente specificato la IV Sezione, richiamando precedenti del Consiglio di Stato – “è confortata anche dal parallelo e alternativo riferimento, operato dallo stesso comma 1 dell'art. 139 c.p.c., al luogo di esercizio, evidentemente in proprio, dell'industria o del commercio, nonché dalla previsione del secondo e comma 3 circa le persone idonee a ricevere la notificazione, che postula la sussistenza di un rapporto strettamente fiduciario tra esse e il destinatario della notificazione stessa; presupposizione non riferibile ad un ufficio, la cui organizzazione non rientra nella disponibilità del destinatario medesimo”. MB 

 



» Consulta il testo


Inserito in data 18/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE - 13 giugno 2015, n. 2515

Autogoverno giurisdizione amministrativa: sistema elettorale e rimessione Consulta

Con l’ordinanza in epigrafe, la V Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto non manifestamente infondate le censure, sollevate dall’appellante, di violazione dell’art. 76 Cost., per eccesso del decreto legislativo n. 62/2006 (concernente l’elezione del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa) rispetto alla legge di delegazione sulla cui base lo stesso è stato emanato.

In particolare, i sospetti di incostituzionalità riguardano l’introduzione del meccanismo di sostituzione dei consiglieri elettivi venuti a mancare prima della scadenza naturale dell’organo di autogoverno.

Segnatamente, mentre il testo originario della legge di ordinamento n. 186/1982 prevedeva, per queste ipotesi, lo scorrimento della graduatoria nel corrispondente gruppo elettorale, nell’attuare la delega contenuta nella l. n. 150/2005, l’art. 1, co. 2 del d.lgs. n. 62/2006 ha introdotto le elezioni suppletive tra i magistrati appartenenti al corrispondente gruppo elettorale, così riformulando il co. 3 dell’art. 9, l. n. 186/1982 e disponendo, conseguentemente, l’abrogazione del citato art. 7, co. 4, della medesima legge di ordinamento.

I Giudici di Palazzo Spada, nell’ordinanza in commento, hanno affermato che punto decisivo è stabilire “se, da un lato, la regola delle elezioni suppletive per i consiglieri venuti a mancare prima della scadenza naturale e, dall’altro lato, lo scorrimento in favore dei non eletti della graduatoria risultante dalle elezioni per il rinnovo dell’organo di autogoverno, si pongano rispetto al principio della preferenza unica introdotto per quest’ultimo dalla legge di delegazione, rispettivamente, quale regola necessaria al coordinamento con le altre leggi dello Stato e quale norma divenuta incompatibile e quindi da abrogare”.

La giurisprudenza costituzionale  - hanno osservato i Giudici della V Sezione – è assestata nel senso che i limiti posti al Governo dall’oggetto, dai principi e dai criteri direttivi fissati nella legge delega devono essere interpretati in modo elastico, tenuto conto dell’ineliminabile margine di discrezionalità che viene esplicata nell’emanazione di atti aventi forza di legge, e nei limiti di una compatibilità imposta dall’esigenza di dettare in sede di attuazione della delega la necessaria e coerente disciplina di “sviluppo” delle scelte espresse dal legislatore delegante.

Tuttavia, l’orientamento richiamato concerne interventi di riforma di interi settori di disciplina o, comunque, complessi normativi connotati da una certa organicità, mentre il caso in esame non sembrerebbe ascrivibile a questa tipologia di riforma, in quanto “i caratteri dell’organicità e della complessità si addicono alla riforma dell’ordinamento riguardante la magistratura ordinaria, di cui la legge n. 150 del 2005 ha costituito la cornice per un profondo intervento modificativo del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, ma non certo alla settoriale modifica che ha riguardato il sistema di elezione dell’organo di autogoverno della giurisdizione amministrativa”.

Quindi, nel dare risposta negativa al quesito, la V Sezione del Consiglio di Stato, ritenendo rilevanti del censure formulate dall’appellante, ha rimesso, nei termini riassunti, la questione alla Corte Costituzionale. MB 


» Consulta il testo


Inserito in data 17/06/2016
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. II, 15 giugno 2016, n. 971

Rimessione in termini per errore scusabile e termine di presentazione delle offerte in materia di concessione di servizi pubblici

Con la sentenza in esame, il Tar Lecce si è occupato, in primo luogo, della questione relativa all’applicabilità nel caso di specie della rimessione in termini per errore scusabile e, dunque, alla corretta interpretazione dell’art. 37 c.p.a., in secondo luogo, della questione relativa all’applicabilità dell’art. 70 del codice degli appalti– in base al quale “il termine per la ricezione delle offerte viene stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto del comma 1 e, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a venti giorni dalla data di invio dell'invito” – anche in materia di concessioni di servizi pubblici, nonostante tale norma non sia richiamata dall’art. 30 del codice degli appalti.

Con riferimento alla prima questione, il Collegio ritiene di far proprio l’orientamento espresso in un’ordinanza del Consiglio di Stato e afferma che “la rimessione in termini sia possibile solo allorché sia apprezzabile una qualche giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto, dovuta ad una situazione normativa obiettivamente ambigua o confusa, ad uno stato di obiettiva incertezza per le oggettive difficoltà di interpretazione di una norma”.

In effetti, rilevano i giudici che la questione relativa all’applicabilità del rito speciale previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a. alle concessioni dei servizi, con particolare riferimento al termine per l’impugnazione, era stata già rimessa all’Adunanza Plenaria e, posto che, nel caso di specie, l’errore rispetto al quale dev’essere accertata la scusabilità è proprio quello relativo all’omessa, tempestiva attivazione di un potere processuale, quale quello dell’impugnazione, entro il termine dimidiato di 30 giorni, è ben possibile che le ragioni che hanno impedito un ricorso in termini potrebbero qui proprio riferirsi a difficoltà interpretative della normativa di riferimento circa i presupposti, le modalità, i termini o gli effetti dell’esercizio della potestà in questione.

In sostanza, afferma il Tar, proprio l’incertezza dell’applicabilità o meno degli artt. 119 e 120 c.p.a. alle concessioni di servizi pubblici induce a ritenere applicabile al caso di specie l’istituto della rimessione in termini per errore scusabile.

Per quel che concerne, invece, la seconda questione, il Collegio premette che la disposizione dell’art. 70, comma 1 del codice degli appalti deve essere considerata espressione di un principio generale, applicabile anche alle gare per l’affidamento delle concessioni, tra le quali rientra la gara in esame; difatti la Commissione europea ha affermato che “un appalto deve essere aggiudicato nel rispetto delle disposizioni e dei principi del trattato CE, al fine di garantire condizioni di concorrenza eque all’insieme degli operatori economici interessati da tale appalto”, e che tale obiettivo può essere raggiunto nel miglior modo tramite la previsione di “termini adeguati” per la presentazione delle offerte, specificando che “i termini stabiliti per presentare una manifestazione d’interesse o un’offerta devono essere sufficienti per consentire alle imprese di altri Stati membri di procedere a una valutazione pertinente e di elaborare la loro offerta”.

Nel caso in esame, il termine effettivo era di soli tre giorni, il che determinava così una sostanziale difficoltà nella predisposizione delle offerte stesse, da ciò consegue – conclude il Tar – per tutte le ragioni sopra esposte, l’integrale accoglimento del ricorso. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 16/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 9 giugno 2016, n. 11

Esecuzione del giudicato a formazione progressiva e ius superveniens di matrice comunitaria

L’Adunanza Plenaria, con la sentenza in epigrafe, pone fine all’intricata vicenda processuale avente ad oggetto la realizzazione della Cittadella della Giustizia presso il Comune di Bari da parte dell’impresa Pizzarotti e, al contempo, sancisce i principi da applicare nel caso di esecuzione del giudicato riguardante l’annullamento in sede giurisdizionale di un atto discrezionale e sulla efficacia delle sentenze pregiudiziali interpretative della Corte di Giustizia dell’UE.

Ad avviso della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, deriverebbe una palese violazione del diritto comunitario laddove si applicasse al caso di specie il tradizionale insegnamento giurisprudenziale del “giudicato a formazione progressiva” secondo il quale anche le statuizioni contenute nelle sentenze rese in sede di ottemperanza (nel caso di specie erano due sentenze) sono idonee al giudicato, integrando quello della sentenza di cognizione.

Pertanto, la Sezione rimettente, richiamando e criticando la tesi del c.d. giudicato a formazione progressiva, ha chiesto all’Adunanza Plenaria di stabilire in astratto uno o più criteri, certi e ripetibili, per definire il discrimine tra statuizioni della sentenza di ottemperanza suscettibili di passare in giudicato e mere misure esecutive; in seconda battuta, ha chiesto all’Adunanza Plenaria di stabilire, anche alla luce del principio di diritto enunciato dalla Corte di Giustizia, nella già citata sentenza pregiudiziale interpretativa del 2014, se il diritto nazionale conosca dei rimedi per ritornare sul giudicato che ha condotto ad una situazione contrastante con la normativa dell’Unione Europea.

Dal canto suo, l’Adunanza Plenaria premette che l’ordine logico delle questioni prospettato dalla Sezione rimettente non appare del tutto condivisibile in quanto, prima ancora di stabilire se le statuizioni contenute nelle sentenze rese in sede di ottemperanza costituiscano giudicato e se, in caso di risposta positiva a tale quesito, esistano strumenti per impedire che il giudicato produca effetti anticomunitari, è necessario, infatti, delimitare esattamente il contenuto e la portata conformativa delle sentenze di cui si chiede l’ottemperanza.

Sul punto, ritengono i giudici che dette sentenze non abbiano riconosciuto all’Impresa il diritto incondizionato alla stipula del contratto e alla realizzazione dell’opera: da esse deriva solo un obbligo procedimentale e strumentale (quello di portare a conclusione il procedimento), non un obbligo sostanziale e finale (quello di concluderlo riconoscendo il diritto alla stipula del contratto o, addirittura, alla realizzazione dell’opera).

La realizzazione dell’opera – continua il Collegio – viene letteralmente indicata come oggetto di una “possibilità”, che, nel rispetto dei principi di ragionevolezza, buona fede ed affidamento, il Comune aveva solo l’obbligo di verificare, nei limiti consentiti dal mutato quadro economico.

Dunque, evocando la necessità di una successiva verifica di compatibilità con il sistema amministrativo e normativo, tutte le sentenze medio tempore emesse lasciano comunque aperto il procedimento, prefigurando lo svolgimento di un successivo tratto procedimentale successivo al giudicato.

Si tratta di un aspetto centrale anche per delimitare la portata del giudicato rispetto alle sopravvenienze poi intervenute: il giudicato, infatti, non può incidere sui tratti liberi dell’azione amministrativa lasciati impregiudicati dallo stesso giudicato e, in primo luogo, sui poteri non esercitati e fondati su presupposti fattuali e normativi diversi e successivi rispetto a quest’ultimo.

A tal proposito, l’Adunanza Plenaria precisa che la sentenza interpretativa pregiudiziale della Corte di Giustizia è equiparabile ad una sopravvenienza normativa, la quale, incidendo su un procedimento ancora in corso di svolgimento e su un tratto di interesse non coperto dal giudicato ha determinato non un conflitto ma una successione cronologica di regole che disciplinano la medesima situazione giuridica, pertanto, nel caso di specie, la prevalenza della regola sopravvenuta (rispetto al tratto di rapporto non coperto dal giudicato) si impone già in base ai comuni principi che regolano secondo il diritto nazionale il rapporto tra giudicato e sopravvenienze.

Peraltro, il Collegio ritiene che avvalori tale conclusione l’ulteriore considerazione che, in tal modo, si evita anche che alla sentenza del giudice amministrativo venga data una portata contrastante con il diritto euro-unitario: a prescindere, infatti, dalla questione se il giudicato sia intangibile anche quando risulta contrario al diritto euro-unitario, deve comunque evidenziarsi come sia già presente nel nostro ordinamento il principio che impone al giudice nazionale di adoperarsi per evitare la formazione (o la progressiva formazione) di un giudicato anticomunitario o, più in generale, contrastante con norme di rango sovranazionale cui lo Stato italiano è tenuto a dare applicazione.

Alla luce delle considerazioni svolte – conclude l’Adunanza Plenaria – i ricorsi proposti dall’Impresa Pizzarotti devono essere respinti. Infatti, le sentenze ottemperande riconoscono solo un obbligo di natura procedimentale, la cui ulteriore attuazione risulta, peraltro, ormai preclusa dall’insormontabile ostacolo rappresentato dalla sentenza della Corte di Giustizia la quale, intervenendo su un tratto di procedimento non investito dal giudicato, ha diretta applicazione e prevale, secondo un criterio di successione temporale, sulla “regola conformativa” desumibile dalle sentenze amministrative rese dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nel corso della vicenda in oggetto. SS 


» Consulta il testo


Inserito in data 15/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 15 giugno 2016, n. 2627

Proroga dichiarazione stato di emergenza, presupposti e diritto al risarcimento

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato respinge l’appello promosso da un’associazione ambientalista avverso i provvedimenti emessi dall’Amministrazione regionale in vista della necessità di ottenere la proroga dello stato di emergenza – richiesta per completare la costruzione e realizzazione di una superstrada a pedaggio.

In particolare, i Giudici rigettano le ragioni – paventate da parte appellante - circa presunti profili di irragionevolezza nelle determinazioni dell’Amministrazione competente e riguardo possibili carenze motivazionali nella decisione di prime cure.

Infatti, ritiene la Sezione, richiamando consolidata giurisprudenza amministrativa - da cui il TAR non ha voluto discostarsi – che i presupposti richiesti ex articoli 2 e 5 della L. n. 24 febbraio 1992 – ai fini della sussistenza dello stato di emergenza – effettivamente ricorrano nel caso di specie.

Si ricorda, infatti, che tali norme consentono l’utilizzo e l’adozione di poteri emergenziali anche in presenza di circostanze “connesse con l’attività dell’uomo” – in merito alla cui valutazione è lasciata un’amplissima discrezionalità all’Amministrazione.

Quest’ultima, infatti,  trova un solo limite che risiede nella esistenza di una situazione di pericolo concreto o potenziale all’integrità delle persone, dei beni, degli insediamenti e dell’ambiente, nonché nella ragionevolezza ed impossibilità di fronteggiare altrimenti la situazione (Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 gennaio 2011, n. 654). 

Il Collegio, pertanto, non ravvisando alcuna palese arbitrarietà nella scelta amministrativa ma, piuttosto, un eventuale detrimento alla libertà di iniziativa economica o alla tutela dei diritti fondamentali ove venisse accolto il presente gravame e, per l’effetto, fosse impedita la prosecuzione dei lavori, conferma la pronuncia di primo grado, rigettando ogni pretesa risarcitoria avanzata dagli odierni appellanti. CC

 



» Consulta il testo


Inserito in data 14/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 6 giugno 2016, n. 2417

Istanza di rinnovo di porto d’armi e valutazione discrezionale del Prefetto

Il testo unico, nel disciplinare il rilascio della «licenza di porto d’armi», mira a salvaguardare la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica.

Invero, come ha rilevato la Corte Costituzionale (con la sentenza 16 dicembre 1993, n. 440, § 7, che ha condiviso quanto già affermato con la precedente sentenza n. 24 del 1981), il potere di rilasciare le licenze per porto d'armi «costituisce una deroga al divieto sancito dall'art. 699 del codice penale e dall'art. 4, primo comma, della legge n. 110 del 1975»: «il porto d'armi non costituisce un diritto assoluto, rappresentando, invece, eccezione al normale divieto di portare le armi».

Ciò implica che – oltre alle disposizioni specifiche previste dagli articoli 11, 39 e 43 del testo unico n. 773 del 1931 – “rilevano i principi generali del diritto pubblico in ordine al rilascio dei provvedimenti discrezionali”.

Inoltre, oltre alle disposizioni del testo unico che riguardano i requisiti di ordine soggettivo dei richiedenti (in particolare, gli articoli 11, 39 e 43), rilevano gli articoli 40 e 42, che attribuiscono in materia i più vasti poteri discrezionali per la gestione dell’ordine pubblico.

Infatti, alla luce di tali disposizioni, il Ministero dell’Interno, nelle sue articolazioni centrali e periferiche, “può ben effettuare valutazioni di merito in ordine ai criteri di carattere generale per il rilascio delle licenze di porto d’armi, tenendo conto del particolare momento storico, delle peculiarità delle situazioni locali, delle specifiche considerazioni che – in rapporto all’ordine ed alla sicurezza pubblica - si possono formulare a proposito di determinate attività e di specifiche situazioni”.

In sostanza, valutazioni degli organi del Ministero dell’Interno “possono e devono tener conto delle peculiarità del territorio, delle specifiche implicazioni di ordine pubblico e delle situazioni specifiche in cui si trovano i richiedenti, ma si possono basare anche su criteri di carattere generale, per i quali l’appartenenza in sé ad una categoria non ha uno specifico rilievo”.

Tuttavia, devono ritenersi “configurabili profili di eccesso di potere, qualora l’Amministrazione – nel respingere l’istanza in quanto formulata da un appartenente ad una categoria per la quale non si sono ravvisati particolari esigenze da tutelare col rilascio della licenza di porto d’armi – invece abbia accolto l’istanza di chi versi in una situazione sostanzialmente equivalente: secondo i principi generali, chi impugna un diniego di licenza ben può dedurre che, in un caso equivalente (anche per circostanze di tempo e di luogo), l’istanza di altri sia stata invece accolta”.

In conclusione, fermo restando che l’interessato può dolersi delle eventuali disparità di trattamento che si commettano in concreto, “non può essere ravvisato un profilo di contraddittorietà nella determinazione dell’Amministrazione di non disporre il rinnovo della licenza”, trattandosi di una valutazione di merito, insindacabile dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione di legittimità. EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 13/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 1 giugno 2016, n. 2317

Si può ricorrere ai poteri emergenziali per circostanze connesse con l’attività dell’uomo

Con la pronuncia in esame, i Giudici di Palazzo Spada rilevano come le criticità, elevate ed insostenibili, nella circolazione stradale “possono assumere connotati tali da giustificare la dichiarazione dello stato di emergenza”.

Gli artt. 2 e 5 della legge n. 225 del 1992 consentono, infatti, l’autorizzazione all’utilizzo di poteri emergenziali anche in presenza di circostanze “connesse con l’attività dell’uomo”.

Al riguardo, giova aggiungere che “la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare l’amplissima discrezionalità che connota la dichiarazione dello stato di emergenza di cui all’art. 5 della l. n. 225 del 1992: l’unico, fondamentale, limite che incontra l’amministrazione, nell’esercizio di tale discrezionalità risiede nella esistenza di una situazione di pericolo concreto o potenziale all’integrità delle persone, dei beni, degli insediamenti e dell’ambiente, nonché nella ragionevolezza e impossibilità di fronteggiare altrimenti la situazione” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 gennaio 2011, n. 654).

Invero, il Collegio ritiene di non doversi discostare dall’orientamento secondo cui “[i]n punto di motivazione e di istruttoria, la valutazione circa la sussistenza di tali presupposti può essere oggetto di sindacato in sede giurisdizionale in presenza di profili di evidente arbitrarietà e irragionevolezza” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 marzo 2016, n. 996).

Pertanto, non ritenendo sussistenti profili d’irragionevolezza nelle determinazioni della P.A., afferma che “l’abbassamento della velocità media negli spostamenti di persone e merci, al di sotto di una soglia di accettabilità parametrata alle esigenze di celerità della società contemporanea, sembra idonea causa di lesione dei fondamentali diritti di libertà e dignità personale, di iniziativa economica ed al lavoro”. EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 11/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 30 maggio 2016, n. 2298

Consorzio – divieto di sostituzione dell’impresa designata

Con la pronuncia in epigrafe, la V Sezione del Consiglio di Stato ha confermato la sentenza resa in primo grado dal Tribunale amministrativo regionale della Campania-Napoli che, nel respingere le domande formulate dal Consorzio ricorrente, aveva valorizzato la clausola contenuta nella lex specialis la quale, in conformità al principio di immodificabilità dei partecipanti alle procedure di gara, espressamente sanciva il divieto di sostituzione dell’impresa designata, senza che residuasse alcun margine di valutazione discrezionale in capo alla stazione appaltante.

Il Consorzio appellante aveva dedotto, da una parte, la presunta violazione del combinato disposto di cui agli artt. 36 d.lgs. 163/2006 e 1, punto 3, lett. Q) del disciplinare di gara, asseritamente interpretato in spregio del principio del favor partecipationis, dall’altra rilevato il non corretto inquadramento giuridico, da parte del TAR campano, del consorzio stabile, non omologabile a quello previsto per i consorzi ordinari al punto che la clausola in esame, estensivamente applicata al consorzio stabile, sarebbe nulla per violazione dell’art.46 d.lgs. n. 163/2006, laddove prescrive che i bandi di gara non possono contenere prescrizioni, a pena d’esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dal codice degli appalti e dal regolamento attuativo.

I Giudici di Palazzo Spada hanno respinto le censure sollevate dal Consorzio appellante, precisando che il bando di gara è stato pubblicato nel 2009 per cui, ratione temporis, non troverebbe applicazione l’art. 4 co. 2, lett. d) n. 2 d.l. n. 70/2011 conv. in l. n. 21106/2011 che, modificando l’art. 46 co. 1 bis d.lgs. n. 163/2006, ha sancito il principio di tassatività e tipicità della cause d’esclusione dalle procedure di gara. Né d’altra parte – ha sottolineato il Collegio - il tenore lessicale della clausola contenuta nella lex specialis offre argomenti di supporto per ritenere violato il principio del favor partecipationis.

“Restituita al cotesto precettivo del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, come disegnato dalla giurisprudenza – ha invece sottolineato il Collegio - la clausola ribadisce il divieto per il concorrente costituito nelle forme del consorzio stabile di sostituire l’impresa designata per l’esecuzione dei lavori”, né è suscettibile di essere disattesa ovvero disapplicata dall’amministrazione appaltante, sul punto autovincolata, con esaurimento di ogni residuo margine d’apprezzamento discrezionale.

Oltretutto, “i principi di par condicio e di trasparenza delle operazioni di gara, garantiti dall’insurrogabile valutazione sull’affidabilità tecnica dell’impresa offerente come esperita dalla stazione appaltante nel corso della procedura concorrenziale, confermano sul piano assiologico la legittimità della clausola sì da escludere in radice che possa ritenersi illogica o irragionevole”. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 10/06/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 1 giugno 2016, n. 126

Legittimazione ad agire per il risarcimento del danno ambientale

La Corte Costituzionale, con la sentenza in esame, si è occupata della questione di legittimità, sollevata in riferimento agli art. 2, 3, 9, 24 e 32 Cost., avente ad oggetto l’art. 311, comma 1 d. lgs. 152 del 2006, nella parte in cui attribuisce al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, e per esso allo Stato, la legittimazione all’esercizio dell’azione per il risarcimento del danno ambientale.

Ad avviso del Tribunale remittente, la legittimazione a costituirsi parte civile nei processi per reati ambientali spetta non solo al Ministero ma anche all’ente pubblico territoriale e ai soggetti privati che per effetto della condotta illecita abbiano subito un danno risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c., diverso da quello ambientale.

Infatti – continua il giudice a quo - la giurisprudenza di legittimità ha affermato che non sussiste alcuna antinomia reale fra la norma generale di cui all’art. 2043 c.c. (che attribuisce a tutti il diritto di ottenere il risarcimento del danno per la lesione di un diritto) e la norma speciale di cui all’art. 311 (che riserva esclusivamente allo Stato la legittimazione ad agire per il risarcimento del danno da lesione all’ambiente, inteso come diritto pubblico generale a fondamento costituzionale).

Peraltro, il giudice a quo ha prospettato (in riferimento agli artt. 3, 9, 24 e 32 della Costituzione) che l’accentramento della legittimazione ad agire in capo ad un solo soggetto non garantirebbe un sufficiente livello di tutela della collettività e della comunità, nonché degli interessi all’equilibrio economico, biologico e sociologico del territorio, comportando l’irragionevole sacrificio di un aspetto ineludibile nel sistema di tutela. Inoltre, l’esclusione della possibilità di agire in giudizio per la Regione e per egli enti territoriali, soggetti esponenziali della collettività che opera nel territorio leso che è parte costitutiva della soggettività degli stessi, rispetto allo Stato, darebbe luogo a disparità di trattamento tra soggetti portatori di identica posizione giuridica.

Infine il giudice a quo ha dedotto (ex art. 2 Cost.) che la deroga alla disciplina generale della responsabilità civile determinerebbe un trattamento deteriore del diritto ad un ambiente salubre − diritto primario ed assoluto, rientrante tra i diritti inviolabili dell’uomo di cui al citato parametro costituzionale − rispetto ai restanti diritti costituzionali di pari valore, i quali, con riguardo alla sfera di tutela della responsabilità civile, non subiscono alcuna limitazione nella titolarità della legittimazione ad agire.

La Corte Costituzionale, dal canto suo, ripercorre la disciplina del danno ambientale, evidenziando il mutamento di prospettiva imposto dalle direttive europee, con la conseguente collocazione del profilo risarcitorio in una posizione accessoria rispetto alla riparazione; così, in sede di attuazione della direttiva, con il d.lgs. n. 152 del 2006, è emersa la priorità delle misure di “riparazione” rispetto al risarcimento per equivalente pecuniario, quale conseguenza dell’assoluta peculiarità del danno al bene o risorsa “ambiente”.

In ordine al profilo oggetto di censura, la Corte è chiara nell’affermare (e al riguardo richiama una sua precedente pronuncia del 2009) che “la scelta di attribuire all’amministrazione statale le funzioni amministrative trova una non implausibile giustificazione nell’esigenza di assicurare che l’esercizio dei compiti di prevenzione e riparazione del danno ambientale risponda a criteri di uniformità e unitarietà, atteso che il livello di tutela ambientale non può variare da zona a zona e considerato anche il carattere diffusivo e transfrontaliero dei problemi ecologici, in ragione del quale gli effetti del danno ambientale sono difficilmente circoscrivibili entro un preciso e limitato ambito territoriale”.

Infatti, una volta messo al centro del sistema il ripristino ambientale, emerge con forza l’esigenza di una gestione unitaria: un intervento di risanamento frazionato e diversificato, su base “micro territoriale”, oltre ad essere incompatibile sul piano teorico con la natura stessa della qualificazione della situazione soggettiva in termini di potere (funzionale), contrasterebbe con l’esigenza di una tutela sistemica del bene; tutela che, al contrario, richiede sempre più una visione e strategie sovranazionali.

Inoltre, in termini di possibile iniziativa autonoma, la Corte sottolinea come la riserva allo Stato non escluda che ai sensi dell’art. 311, d.lgs. n. 152 del 2006 sussista il potere di agire di altri soggetti, comprese le istituzioni rappresentative di comunità locali, per i danni specifici da essi subiti. La norma ha mantenuto “il diritto dei soggetti danneggiati dal fatto produttivo di danno ambientale, nella loro salute o nei beni di loro proprietà, di agire in giudizio nei confronti del responsabile a tutela dei diritti e degli interessi lesi”.

Del resto – argomentano i giudici costituzionali - la stessa Cassazione ha più volte affermato che la normativa speciale sul danno ambientale si affianca alla disciplina generale del danno posta dal codice civile, non potendosi pertanto dubitare della legittimazione degli enti territoriali a costituirsi parte civile iure proprio, nel processo per reati che abbiano cagionato pregiudizi all’ambiente, per il risarcimento non del danno all’ambiente come interesse pubblico, bensì (al pari di ogni persona singola od associata) dei danni direttamente subiti: danni diretti e specifici, ulteriori e diversi rispetto a quello, generico, di natura pubblica, della lesione dell’ambiente come bene pubblico e diritto fondamentale di rilievo costituzionale.

Alla stregua di tutte le superiori considerazioni, la Corte Costituzionale promuove, dichiarando non fondato il dubbio di legittimità sollevato, la disciplina di cui all’art. 311 del d.lgs. 152 del 2006 nella parte in cui attribuisce allo Stato la legittimazione ad agire per il risarcimento del danno ambientale. SS 



» Consulta il testo


Inserito in data 09/06/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 6 giugno 2016, n. 129

Riduzione delle spese degli enti territoriali: illegittimità costituzionale

Con la sentenza indicata in epigrafe, la Corte Costituzionale dice stop alla riduzione dei trasferimenti erariali mediante criterio delle spese sostenute per i consumi intermedi quando effettuata senza coinvolgere gli Enti interessati, dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 6 del d.l. 95 del 2012.

Ad avviso del Tar Lazio remittente, la norma suindicata - nella parte in cui prevede che le quote da imputare a ciascun Comune sono “determinate, con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell’interno, in proporzione alla media delle spese sostenute per consumi intermedi nel triennio 2010-2012, desunte dal SIOPE” - contrasterebbe con gli art. 3, 97 e 119, comma 1 e 3 Cost. dal momento che, in primo luogo, la mancata previsione di un termine per l’adozione del decreto ministeriale volto a determinare la quota di riduzione spettante a ciascun Comune lederebbe l’autonomia finanziaria e il buon andamento dell’amministrazione dell’ente medesimo, incidendo l’eventuale tardività nell’adozione del decreto ministeriale sulla redazione del bilancio finanziario del Comune.

Inoltre, la disposizione impugnata comporterebbe una lesione del principio di leale collaborazione, in quanto non subordina la determinazione unilaterale delle quote, da parte dello Stato, all’inerzia della Conferenza Stato-Città e autonomie locali – come, al contrario, era previsto per le riduzioni dei trasferimenti ai Comuni e alle Province per l’anno 2012 e per le riduzioni alle sole Province per l’anno 2013.

La disposizione censurata violerebbe, altresì – secondo il Tar remittente – il primo comma dell’art. 119 Cost., dato che individua nei “consumi intermedi” il criterio per la determinazione della quota di riduzione delle risorse da trasferire, senza decurtare da detti consumi le spese sostenute per i servizi ai cittadini. Peraltro, la scelta del legislatore violerebbe il terzo comma dello stesso art. 119 Cost., ricorrendo al criterio dei consumi intermedi diverso da quello previsto dalla disposizione costituzionale per il fondo perequativo (minore capacità contributiva per abitante).

La Corte Costituzionale è chiara nell’affermare che la norma censurata, indicando gli obiettivi di contenimento delle spese degli enti locali, si pone come principio di coordinamento della finanza pubblica, che vincola senz’altro anche i Comuni: dunque, nessun dubbio che le politiche statali di riduzione delle spese pubbliche possano incidere anche sull’autonomia finanziaria degli enti territoriali.

Tuttavia – continuano i giudici costituzionali – tale incidenza deve, in linea di massima, essere mitigata attraverso la garanzia del loro coinvolgimento nella fase di distribuzione del sacrificio e nella decisione sulle relative dimensioni quantitative, e non può essere tale da rendere impossibile lo svolgimento delle funzioni degli enti in questione.

Vero è che i procedimenti di collaborazione tra enti debbono sempre essere corredati da strumenti di chiusura che consentano allo Stato di addivenire alla determinazione delle riduzioni dei trasferimenti, anche eventualmente sulla base di una sua decisione unilaterale, al fine di assicurare che l’obiettivo del contenimento della spesa pubblica sia raggiunto pur nella inerzia degli enti territoriali, ma tale condizione non può giustificare l’esclusione sin dall’inizio di ogni forma di coinvolgimento degli enti interessati, tanto più se il criterio posto alla base del riparto dei sacrifici non è esente da elementi di dubbia razionalità, come è quello delle spese sostenute per i consumi intermedi.

Si tratta, ad avviso della Corte, di un criterio che si presta a far gravare i sacrifici economici in misura maggiore sulle amministrazioni che erogano più servizi, a prescindere dalla loro virtuosità nell’impiego delle risorse finanziarie.

Infine – conclude la Corte – non si deve sottovalutare nemmeno il fatto che la disposizione impugnata non stabilisce alcun termine per l’adozione del decreto ministeriale che determina il riparto delle risorse e le relative decurtazioni, e che, dunque, un intervento di riduzione dei trasferimenti che avvenisse a uno stadio avanzato dell’esercizio finanziario comprometterebbe un aspetto essenziale dell’autonomia finanziaria degli enti locali, vale a dire la possibilità di elaborare correttamente il bilancio di previsione.

Alla stregua di tutte le pregresse argomentazioni, la Corte Costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 6 d.l. 95 del 2012 nella parte in cui non prevede, nel procedimento di determinazione delle riduzioni del Fondo sperimentale di riequilibrio da applicare a ciascun Comune nell’anno 2013, alcuna forma di coinvolgimento degli enti interessati, né l’indicazione di un termine per l’adozione del decreto di natura non regolamentare del Ministero dell’interno. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 08/06/2016
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. I - 30 maggio 2016, n. 1101

Risarcimento del danno da infortunio sul lavoro del pubblico dipendente

I Giudici meneghini, con il provvedimento de quo, hanno accolto le istanze del ricorrente volte ad ottenere il risarcimento, da parte dell’Amministrazione, del danno derivante al pubblico dipendente per infortunio sul lavoro, la cui dinamica, dagli atti di causa, risultava causalmente correlata ad una specifica condotta omissiva dell’Ente.

In particolare – ha motivato il Collegio - risulta pienamente integrata, da parte dell’amministrazione, la violazione delle prescrizioni di cui all’art. 2087 c.c., che tutela le condizioni di lavoro e secondo il cui disposto letterale “l'imprenditore è tenuto ad adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”, atteso che sono state omesse, da parte dell’amministrazione intimata - datore di lavoro dell’istante - le misure necessarie per scongiurare il verificarsi di incidenti come quello oggetto della vicenda in esame.

La stessa Suprema Corte di Cassazione – ha ricordato la Sezione I – ha costantemente affermato che “in tema di rapporto di lavoro, l'obbligo di sicurezza di cui all'art. 2087 c.c. impone al datore di lavoro di adottare tutte le misure che secondo l'esperienza e la tecnica siano in grado di tutelare e garantire l'integrità psico-fisica del lavoratore, restando esclusi da detta tutela solo gli atti e i comportamenti abnormi ed imprevedibili del lavoratore, idonei ad elidere il nesso causale tra le misure di sicurezza adottate e l'eventuale danno realizzatosi”.

L'art. 2087 c.c. deve, infatti, ritenersi una “norma di chiusura” del sistema antinfortunistico, suscettibile di interpretazione estensiva in ragione sia del rilievo costituzionale del diritto alla salute sia dei principi di correttezza e buona fede cui deve ispirarsi lo svolgimento del rapporto di lavoro, sicché, alla luce delle esposte considerazioni, è fondata la richiesta risarcitoria formulata dal ricorrente. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 07/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 24 maggio 2016, n. 2182

Principio di legalità e potere regolatorio delle A.A.I.

Con la pronuncia in esame, il Consesso afferma che “il principio di legalità dell’azione amministrativa, di rilevanza costituzionale (artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.), impone che sia la legge a individuare, anche se indirettamente, lo scopo pubblico da perseguire e i presupposti essenziali, di ordine procedimentale e sostanziale, per l’esercizio in concreto dell’attività amministrativa”.

In particolare, “la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che – quando venga in rilievo un potere regolatorio di un’autorità amministrativa indipendente – il primo profilo può avere carattere meno intenso, in ragione dell’esigenza di assicurare, in contesti caratterizzati da un elevato tecnicismo, un intervento regolatorio celere ed efficace. La predeterminazione rigorosa dell’esercizio delle funzioni amministrative comporterebbe un pregiudizio alla finalità pubblica per la quale il potere è attribuito. La dequotazione del principio di legalità in senso sostanziale – giustificata dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in particolari settori come quelli demandati alle autorità amministrative indipendenti – impone, tuttavia, il rafforzamento del principio di legalità in senso procedimentale: il quale si sostanzia, tra l’altro, nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore nell'ambito del procedimento di formazione degli atti regolamentari” (Cons. Stato, VI, 2 maggio 2012, n. 2521; nello stesso senso, da ultimo, 20 marzo 2015, n. 1532).

In questa prospettiva, si colloca anche l’art. 2 della legge 14 novembre 1995, n. 481 (Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità), il quale dispone che l’Autorità:

d) «propone la modifica delle clausole delle concessioni e delle convenzioni, ivi comprese quelle relative all'esercizio in esclusiva, delle autorizzazioni, dei contratti di programma in essere e delle condizioni di svolgimento dei servizi, ove ciò sia richiesto dall'andamento del mercato o dalle ragionevoli esigenze degli utenti, definendo altresì le condizioni tecnico-economiche di accesso e di interconnessione alle reti, ove previsti dalla normativa vigente»;

h) «emana le direttive concernenti la produzione e l'erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all'utente, sentiti i soggetti esercenti il servizio e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori, eventualmente differenziandoli per settore e tipo di prestazione; tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37».

Il richiamato comma 37 dello stesso art. 2 prevede che «il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio» e che «le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lettera h), costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio».

In conclusione, “tali norme attribuiscono all’Autorità poteri ampi di etero-integrazione, suppletiva e cogente, dei contratti, sopra indicati, per il perseguimento delle specifiche finalità individuate. Si tratta di un potere che, essendo attribuito da una norma imperativa, diventa esso stesso, insieme a tale norma, parametro di validità del contratto. Perciò il contenuto dei contratti viene integrato, secondo lo schema dell’art. 1374 Cod. civ., dall’esercizio del potere dell’Autorità ovvero – qualora detti contratti contengano clausole difformi da quanto previsto dalla determinazione dell’Autorità stessa – tali clausole vanno, ai sensi del primo comma dell’art. 1418 Cod. civ., ritenute nulle per contrarietà a norma imperativa” (cfr. Cass., 27 luglio 2011, n. 16401). EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 06/06/2016
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. IV, 1 giugno 2016, n. 2788

Sulla distinzione tra il sostegno educativo didattico e l’assistenza materiale

La questione posta al vaglio dei Giudici napoletani riguarda l'accertamento della necessità per un minore di “vedersi erogato il servizio didattico previa predisposizione, da parte dell'amministrazione, di misure di sostegno - didattiche o assistenziali - necessarie per evitare che il soggetto disabile altrimenti fruisca solo nominalmente del percorso di istruzione, essendo impossibilitato ad accedere ai contenuti dello stesso in assenza di adeguate misure compensative (sicché trattasi di prestazioni accessorie e complementari al servizio pubblico istruzione)”.

Giova, infatti, ricordare che “l’art. 13, comma 3, della l. n.104/92 pone la distinzione tra il sostegno educativo didattico – assicurato da insegnanti specializzati inquadrati nei ruoli del Ministero della Pubblica Istruzione – e l’assistenza materiale tesa a sviluppare l’autonomia e la comunicazione, fornita da personale non docente messo a disposizione dai Comuni o dalle Province”.

Si tratta, in particolare, della cd. assistenza ad personam, che – pur costituendo un diritto fondamentale riconosciuto a favore dei soggetti in difficoltà per la piena esplicazione del diritto allo studio – non consiste nell’erogazione di prestazioni didattiche, ma solo di tipo assistenziale”.

A tal proposito, la giurisprudenza ha già specificato che: “Le figure professionali preposte all’assistenza alla persona devono affrontare i problemi di autonomia e di comunicazione degli utenti con adeguati stimoli all’apprendimento delle abilità. Costoro aiutano l’alunno a partecipare alle attività proposte dall’insegnante, favoriscono il rapporto con il resto del gruppo di classe – per promuovere relazioni positive con i compagni – collaborano con gli insegnanti assistendo alla programmazione delle attività didattiche e cooperano con la famiglia per attivare un proficuo reciproco scambio a vantaggio del minore in difficoltà”.

Insomma, “mentre all’insegnante di sostegno spetta la contitolarità nell'insegnamento, essendo egli un docente chiamato a garantire un’adeguata integrazione scolastica – e deve, pertanto, essere inquadrato a tutti gli effetti nei ruoli del personale insegnante – diversamente l’assistente educatore svolge un’attività di supporto materiale individualizzato, estranea all’attività didattica propriamente intesa, ma che è finalizzata ad assicurare la piena integrazione nei plessi scolastici di appartenenza e nelle classi, principalmente attraverso lo svolgimento di attività di assistenza diretta agli alunni affetti da minorazioni fisiche, psichiche e sensoriali in tutte le necessità ai fini di una loro piena partecipazione alle attività scolastiche e formative” (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. III, 12 febbraio 2014 n.431; Tar Piemonte Torino, sez. I, 20 febbraio 2006, n. 943; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 2 aprile 2008, n. 794; Tar Lombardia Brescia, sez. II, 4 febbraio 2010, n. 581 e giurisprudenza ivi citata).

Infine, “sul piano dell’imputazione soggettiva dell’obbligo di fornire un insegnante di sostegno e un assistente alla persona, va osservato che, mentre il primo incombe sul Ministero dell’Istruzione, il secondo grava sugli enti locali e nel caso specifico sul Comune, ai sensi dell’art.139 D.Lgs.n.112/98”. EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 04/06/2016
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV, 26 maggio 2016, n. 1449

Rapporti tra condanna penale e rilascio della patente di guida

Nella sentenza de qua, il Tar Catania si è occupato della richiesta di rilascio del titolo abilitativo alla guida posta in essere da soggetto che è stato condannato per il reato di cui all’art. 73 d.p.r. 309/90 e in particolare della possibilità che il diniego al rilascio della patente operi, in dette ipotesi, automaticamente.

In proposito – affermano i giudici – l’art. 120 del D.Lgs. n. 285/1992 opera una specifica individuazione dei reati ritenuti presuntivamente tali da non consentire, in ragione della pericolosità sociale del soggetto condannato, il rilascio della licenza di guida e fra questi rientra il reato di cui all’art. 73.

A fronte della pericolosità sociale discendente, in base ad una valutazione effettuata ex ante dal legislatore, dalla sentenza penale di condanna per determinati fatti di reato, ritiene il Collegio che non vi è alcun “rigido automatismo” da dover superare; piuttosto, in ossequio a quanto previsto dal comma 1 dell’art. 120 D.Lgs. n. 285/1992, soltanto la possibilità di superare la preclusione discendente dalla comminata sanzione penale attraverso “gli effetti di provvedimenti riabilitativi” – conseguibili a norma degli artt. 178 e 179 c.p. – che, però, per quanto desumibile dagli atti di causa, non risultano, ad avviso dei giudici, essere intervenuti in favore del ricorrente in relazione alla sentenza penale di condanna.

Ne consegue che “la postulata necessità di superare il rigido automatismo con cui di fatto ha operato sinora l’organo amministrativo, a fronte di una valutazione comparativa che tenga conto dei presupposti di fatto e della dimostrata ed effettiva pericolosità sociale del singolo soggetto, è tesi che non merita accoglimento”. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 03/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 28 maggio 2016, n. 2244

Ai fini dell’autenticazione la sottoscrizione del P.U. non ammette equipollenti

L’art. 1, comma 1, lett. i), del d.P.R. n. 445 del 2000 nel definire l’autenticazione della sottoscrizione come «l’attestazione, da parte di un pubblico ufficiale, che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza, previo accertamento dell’identità della persona che sottoscrive», non esclude che tale attestazione possa essere svolta, in base al combinato disposto dell’art. 21, comma 1, e dell’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, mediante la forma semplificata prevista da tali disposizioni.

L’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000 prevede che «le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall’interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore» e dunque, quanto alla prima modalità (sottoscrizione da parte dell’interessato in presenza del dipendente, ovviamente previa identificazione «dell’interessato»), è del tutto compatibile con la definizione di autenticazione contenuta nell’art. 1, comma 1, del d.P.R. n. 445 del 2000.

Pertanto, non è corretto – o quantomeno è limitativo – affermare, come fa il Giudice di prime cure, “che solo la più rigorosa modalità prevista dall’art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000 si concili con tale nozione per la necessaria presenza del funzionario autenticatore in funzione accertativa”.

La modalità di presentazione agli organi delle pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, è connotata da una minore rigidità formale e da una maggiore speditezza, «che consente vi sia, senza ulteriori formalità, la sottoscrizione dell’interessato in presenza del soggetto addetto» (Cons. St., sez. III, 16 maggio 2016, n. 1987), ma “non riduce affatto le garanzie di certezza sottese allo svolgimento della procedura elettorale, contemplando anch’essa la presenza del soggetto addetto avanti al quale è apposta la firma”.

La contraria affermazione, “secondo cui l’autentica in ambito elettorale sarebbe sottoposta, a salvaguardia della sua funzione, alle modalità di maggiore rigore fra quelle previste dall’articolo 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000, è dunque una mera petizione di principio, poiché pone quale premessa la conclusione che intende dimostrare e, cioè, che alla procedura elettorale debba necessariamente applicarsi la modalità di autenticazione prevista dall’art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000.

Il che, alla luce di un’analisi del quadro normativo, certo disorganico e scarsamente coordinato, non solo non è una conclusione certa, tutta da dimostrare, ma largamente opinabile e seriamente contestabile, ove si consideri che l’art. 14, comma 2, della l. n. 53 del 1990 rinvia ad una disposizione – quella dell’art. 20 della l. n. 15 del 1968 – che è stata abrogata e sostituita dall’art. 21 del d.P.R. n. 445 del 2000, senza affatto chiarire se si debba ora applicare il comma 1 o il comma 2 di tale ultima disposizione”.

Né certo la delicata questione di tale lacuna normativa, in assenza di un riferimento espresso e inequivocabile al comma 1 o al comma 2 dell’art. 21 del d.P.R. n. 445 del 2000, “può essere risolta dalla mera constatazione che il contenuto dell’abrogato art. 20, comma secondo, della l. n. 15 del 1968 è pedissequamente riportato nel comma 2 dell’art. 21 del d.P.R. n. 445/2000”.

Infatti, basta “il solo dato testuale dell’art. 21 a smentire l’apparente solidità di questa constatazione, che si vuole a torto risolutiva, se è vero che il comma 1 dell’art. 21 si riferisce alla presentazione dell’istanza o della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da produrre agli organi della pubblica amministrazione, come nel caso di specie, mentre il comma 2 si riferisce, invece, alla presentazione di tali atti a soggetti diversi dagli organi della pubblica amministrazione, ovvero ad organi della pubblica amministrazione, quando si tratti della riscossione da parte di terzi di benefici economici, ipotesi che qui, pacificamente, non ricorrono” (Cons. St., sez. III, 16 maggio 2016, n. 1987).

Non si può dunque escludere, ma anzi pare più corretto ammettere che “la modalità più corretta di autenticazione, allo stato della legislazione vigente (pur poco chiara e lacunosa), sia quella prevista dal combinato disposto dell’art. 21, comma 1, e dall’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, come questa Sezione ha affermato nella sentenza n. 1987 del 16 maggio 2016 più volte richiamata, non essendo comunque precluso al funzionario autenticatore seguire la modalità, più rigorosa, prevista dall’art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000”.

Tuttavia, pur riconoscendo che la modalità di autenticazione, in materia elettorale, possa essere quella semplificata dell’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, “non per questo l’autenticazione può venire meno alla sua funzione essenziale e precipua, che è quella, appunto, di essere «l’attestazione, da parte di un pubblico ufficiale, che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza», come prevede l’art. 1, comma 1, lett. i), del d.P.R. n. 445 del 2000, che ricalca la definizione dell’art. 2703, comma secondo, c.c.”.

Perché sia tale e, cioè, consista indubitabilmente nell’attestazione che la sottoscrizione sia stata apposta in presenza del pubblico ufficiale, “l’autenticazione deve essere sottoscritta dal pubblico ufficiale stesso, che appunto con la firma si assume il compito, e la responsabilità, di attestare che la firma è stata in sua presenza apposta, conferendo assoluta certezza alla formalità dell’autenticazione, certificando, sino a querela di falso, che la firma è stata apposta in sua presenza”.

Ove la sottoscrizione del pubblico ufficiale manchi, pertanto, “difetta il nucleo essenziale e indefettibile dell’autenticazione e, cioè, in primo luogo e soprattutto l’attestazione di cui si è detto e la sua inoppugnabile riconducibilità al funzionario addetto all’autenticazione”.

La sottoscrizione del pubblico ufficiale è, dunque, “una forma sostanziale, indefettibile, insostituibile dell’autenticazione, che non ammette e non può ammettere equipollenti, pena lo snaturamento dell’essenza stessa dell’autenticazione, secondo quanto si è detto”. EF 


» Consulta il testo


Inserito in data 01/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, 25 maggio 2016, n. 10

Ancora su DURC negativo e invito a regolarizzare

Con la sentenza in esame, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è tornata ad occuparsi della giurisdizione in materia di DURC e della possibilità o meno di regolarizzare eventuali inadempienze contributive nel corso della gara.

In particolare, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto opportuno sottoporre alla Plenaria due questioni consequenziali fra di loro a causa dei contrasti interpretativi insorti e della notevole rilevanza pratica che rivestono.

Con il primo dei due quesiti la Sezione chiede “se rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’aggiudicazione di un appalto pubblico, ovvero al giudice ordinario, accertare la regolarità del DURC, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara”.

Con il secondo quesito la Sezione chiede “se la norma di cui all’art. 31, comma 8, del d.l.69 del 2013, sia limitata al rapporto tra impresa ed Ente preposto al rilascio del DURC senza che lo svolgimento di tale fase riguardi la stazione appaltante (dovendo essa applicare comunque l’art. 38 d.lgs. 163 del 2006, che richiede il possesso dei requisiti al momento della partecipazione alla gara), ovvero se la disposizione abbia sostanzialmente modificato, per abrogazione tacita derivante da incompatibilità, detto art. 38 e si possa ormai ritenere che la definitività della irregolarità sussista solo al momento di scadenza del termine di quindici giorni da assegnare da parte dell’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva”.

Con riferimento alla prima questione, la Plenaria ha precisato che la problematica del riparto di giurisdizione si pone nel caso in cui sorgano delle controversie inerenti ad un riscontro negativo in tema di regolarità contributiva in quanto, per un verso, la certificazione prodotta dall’ente previdenziale assume il carattere di dichiarazioni di scienza, assistita da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c. e facente prova fino a querela di falso; per altro verso, tale accertamento si inserisce nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, rispetto alla quale sussiste, ai sensi dell’art. 133 c.p.a., la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.

Tuttavia, ritiene il Collegio di dover risolvere la questione nel senso che “rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l’accertamento inerente alla regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara. Tale accertamento viene effettuato, nei limiti del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, in via incidentale, cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale”.

Infatti, nelle controversie in materia di contratti pubblici, “il DURC viene in rilievo non in via principale, ma in qualità di presupposto di legittimità di un provvedimento amministrativo adottato dalla stazione appaltante”.

Peraltro, il Collegio evidenzia che “non è revocabile in dubbio la natura di dichiarazione di scienza attribuibile al DURC, che si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, tuttavia, questo elemento non risulta ostativo all’esame, da parte del giudice amministrativo, della regolarità delle risultanze della documentazione prodotta dall’ente previdenziale in un giudizio avente ad oggetto l’affidamento di un contratto pubblico di lavori, servizi o forniture”.

Diversamente, il diritto di difesa verrebbe, in effetti, leso se si costringesse il privato a contestare, dinanzi al giudice ordinario, la regolarità del DURC e, successivamente, dopo aver ottenuto l’accertamento dell’errore compiuto dall’ente previdenziale, la illegittimità delle determinazioni della stazione appaltante dinanzi al giudice amministrativo: infatti un iter processuale di tal genere risulterebbe eccessivamente gravoso per il privato ed incompatibile con la celerità che il legislatore ha imposto per il rito degli appalti nel c.p.a.

Sul punto, anche le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno avuto modo di chiarire che la giurisdizione, in controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, appartiene al giudice amministrativo quando venga in rilievo la certificazione attestante la regolarità contributiva, sulla cui base l’Amministrazione abbia successivamente adottato un provvedimento, e ciò in quanto “la certificazione relativa alla regolarità contributiva dinanzi al giudice amministrativo viene in rilievo alla stregua di requisito di partecipazione alla gara e, pertanto, il regime relativo alla valutazione circa la sua regolarità non può essere differente da quello previsto per gli altri requisiti”.

Per ciò che concerne la seconda questione, il Collegio precisa che esso concerne la corretta interpretazione del requisito della definitività dell’accertamento delle violazioni in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, previsto dall’art. 38 comma 1 d.lgs. n. 163 del 2006, come causa di esclusione dalle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.

In seguito all’entrata in vigore dell’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013 è stata, infatti, introdotta una procedura di flessibilizzazione (c.d. “preavviso di DURC negativo”) che consente all’impresa richiedente il rilascio della certificazione contributiva, di sanare la propria posizione, prima della definitiva certificazione negativa: in virtù di tale procedura, l’ente previdenziale, qualora riscontri delle irregolarità, deve invitare l’operatore richiedente a sanare la propria posizione entro il termine di quindici giorni. L’introduzione, o meglio la “legificazione” del preavviso di DURC negativo, ha posto il problema di individuare esattamente il momento a partire dal quale la violazione della legislazione in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, possa ritenersi definitiva, ai fini dell’applicazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

Sul punto, il Collegio ritiene che il quesito possa essere risolto rinviando al principio di diritto espresso dalla stessa Adunanza Plenaria nelle sentenze nn. 5 e 6 del 29 febbraio 2016 secondo cui “non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva”.

Ne deriva conseguentemente che “l’istituto dell’invito alla regolarizzazione può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”. In tal modo – concludono i giudici – è stato chiarito che l’art. 31 d.l. 69 del 2013 non ha operato alcuna modifica della disciplina dettata dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006. SS



» Consulta il testo


Inserito in data 31/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, 24 maggio 2016, n. 9

Non va richiesto il nulla osta per gli atti di programmazione e pianificazione urbanistica

L’art. 13 della legge nr. 394 del 1991, in materia di aree naturali protette prevede che: “…1. Il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato. Il diniego, che è immediatamente impugnabile, è affisso contemporaneamente all’albo del comune interessato e all’albo dell’Ente parco e l’affissione ha la durata di sette giorni. L’Ente parco dà notizia per estratto, con le medesime modalità, dei nulla osta rilasciati e di quelli determinatisi per decorrenza del termine”. 

Di tenore sostanzialmente analogo, sul piano della legislazione regionale, è l’art. 28 della l.r. nr. 29/1997, che per quanto attiene alla disciplina del nulla osta de quo nella Regione Lazio così recita: “…1. Il rilascio di concessioni od autorizzazioni, relativo ad interventi, impianti ed opere all’interno dell’area naturale protetta, è sottoposto a preventivo nulla osta dall’ente di gestione ai sensi dell’articolo 13, commi 1, 2 e 4 della L.R. n. 394/1991. Ai fini dell’acquisizione del nulla-osta, le amministrazioni interessate convocano apposite conferenze di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater della L. n. 241/1990 e successive modifiche e dell’articolo 17 della legge regionale 22 ottobre 1993, n. 57 (Norme generali per lo svolgimento del procedimento amministrativo, l’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi e la migliore funzionalità dell’attività amministrativa) e successive modifiche”.

Pertanto, il dato qualificante dell’istituto in esame è costituito dall’obbligatorietà della sua richiesta ai fini del “rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco”, e quindi allorché debba verificarsi la compatibilità con la tutela dell’area naturale protetta di specifici interventi di modificazione o trasformazione che su di essa possono incidere.

Tanto corrisponde alla ratio dell’istituto, che è appunto finalizzato “all’accertamento da parte dell’Ente preposto dell’impatto dell’intervento richiesto sui valori naturali e paesaggistici del parco, e quindi della sua ammissibilità a fronte della prioritaria esigenza di salvaguardia e tutela di tali valori; per questo, il legislatore ha chiaramente costruito il nulla osta come atto destinato a precedere il rilascio di provvedimenti abilitativi “puntuali”, ossia legittimanti un singolo e specifico intervento di trasformazione del territorio”.

Ne discende che la previsione del più volte citato art. 13 – così come quelle complementari delle leggi regionali in materia – “non è applicabile agli atti di programmazione e pianificazione urbanistica, quand’anche connotati da contenuti fortemente specifici e puntuali quanto a prefigurazione delle future trasformazioni del territorio, come è nel caso (omissis) del Programma integrato di intervento, giusta la disciplina generale di cui all’art. 16 della legge 17 febbraio 1992, nr. 179 (Norme per l’edilizia residenziale pubblica) e quella regionale di cui alla legge regionale del Lazio 26 giugno 1997, nr. 22 (Norme in materia di programmi integrati di intervento per la riqualificazione urbanistica, edilizia ed ambientale del territorio della Regione)”.

Del resto, in passato, il Consiglio di Stato, premesso in linea di diritto che l’oggetto della valutazione propria del nulla osta è costituito, oltreché dall’impatto dell’opera sul contesto ambientale oggetto di tutela, da tutti gli aspetti di protezione del territorio, anche relativi alla disciplina di natura urbanistica ed edilizia recepita dal Piano del parco, ha osservato che “i particolari dell’intervento edificatorio sono apprezzabili nella loro effettiva entità e consistenza solo alla luce del maggior grado di dettaglio e livello di approfondimento connotanti gli elaborati progettuali e plani-volumetrici allegati alla successiva richiesta del permesso di costruire, mentre il parere espresso sul piano attuativo a monte si basa su una valutazione di principio attorno alla compatibilità dell’intervento col contesto vincolato in cui viene a collocarsi, e attorno all’incidenza della sua percezione visiva sulle caratteristiche del sito, resa possibile sulla base degli elaborati di massima da allegare a corredo del piano medesimo” (sez. VI, 7 novembre 2012, nr. 5630). EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 30/05/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II TER - 24 maggio 2016, n. 6093

Il riparto di giurisdizione non dipende dalla veste formale degli atti della P.A.

La domanda introdotta nel presente giudizio era volta a conseguire l’accertamento circa l’effettivo regime contributivo e previdenziale applicabile al rapporto di servizio del ricorrente, Direttore, per alcuni anni, dell’Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura (AG.E.A.).

Nella fattispecie, il ricorrente aveva impugnato il provvedimento con il quale era stata disposta, al rapporto tra l’Agenzia ed il Direttore, l’applicazione della disciplina giuridica propria dei contratti di collaborazione coordinata e continuativa, con conseguenti risvolti negativi in termini retributivi, contributivi e previdenziali.

Il Collegio, con la pronuncia in commento, ha preliminarmente dichiarato che la giurisdizione sulla domanda appartiene al giudice ordinario, precisando che il riparto di giurisdizione non dipende dalla veste formale degli atti adottati dall’Amministrazione, quanto piuttosto dall’assetto di interessi sottesi, nel caso di specie, determinati dal CCNL di categoria (per i dirigenti).

Ogni questione inerente il regime contributivo applicabile – prosegue il Collegio - è strettamente correlata all’interpretazione del contratto medesimo, “posto che non sussistono, nella specie, profili normativi del rapporto che ne facciano dipendere lo svolgimento da atti autoritativi o da determinazioni discrezionali unilaterali dell’Amministrazione”.

Da ciò deriva che ogni determinazione volta ad incidere sul regime previdenziale e contributivo conseguente al contratto non può che dipendere dalla corretta interpretazione di quest’ultimo, in considerazione anche del fatto che l’Ente ha conformato la disciplina del rapporto di servizio con il ricorrente ai contenuti del vigente CCNL di categoria per i dirigenti ed ha sottoscritto il contratto individuale in diretta applicazione di quello. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 28/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 23 maggio 2016, n. 2111

Danno per mancata aggiudicazione della gara: onere della prova

Con la sentenza in epigrafe, la IV Sezione del Consiglio di Stato ha respinto le domande formulate dalla società ricorrente, finalizzate ad ottenere l’integrale ottemperanza del provvedimento ovvero, in caso di impossibilità di esecuzione in forma specifica, la condanna al risarcimento del danno per equivalente, incluso il danno curriculare, con imposizione delle astreintes ex art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a. per l’ipotesi dell’ulteriore ritardo.
I Giudici di Palazzo Spada hanno preliminarmente ricordato come la struttura dell’illecito extracontrattuale della P.A. non diverga dal modello generale delineato dall’art. 2043 c.c., essendone elementi costitutivi quello soggettivo (dolo o colpa), il nesso di causalità, il danno, l’ingiustizia del danno medesimo.
Hanno poi precisato che, ai fini del risarcimento, non è necessario l'accertamento dell'elemento soggettivo ove, come nella specie, il risarcimento funga da strumento necessariamente sostitutivo della non più possibile tutela in forma specifica.
Tuttavia, con riferimento all’allegazione degli ulteriori presupposti dell’obbligazione risarcitoria, il Collegio – richiamando consolidati principi elaborati da precedente giurisprudenza amministrativa, in tema di determinazione del danno da mancata aggiudicazione di gara d'appalto - ha precisato che ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, co. 1, c.p.a., il danneggiato deve dimostrare l'an ed il quantum del danno che assume di aver sofferto.
Quindi, incombe sull’impresa danneggiata l’onere di fornire la prova dell'utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria della gara, “poiché nell'azione di responsabilità per danni, il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.)”, essendo invece la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 cod. civ., ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità - o di estrema difficoltà - di una precisa prova sull'ammontare del danno.
Oltretutto, la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni, essendo sufficiente che dal fatto noto sia desumibile univocamente quello ignoto, alla stregua di un giudizio di probabilità basato sull'«id quod plerumque accidit ».
Infine, anche con riferimento al c.d. danno curriculare, il danneggiato deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito – ovvero il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale - quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulla somme liquidata a titolo di lucro cessante.
Alla luce dei principi richiamati, in mancanza di specifiche allegazioni probatorie, è emersa l’impossibilità, nel caso di specie, di accoglimento delle domande proposte dall’impresa ricorrente, con conseguente inevitabile rigetto del ricorso. MB 


» Consulta il testo


Inserito in data 27/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 19 maggio 2016, n. 2106

Soccorso istruttorio e dichiarazioni non veritiere

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in epigrafe, ha chiarito la portata e i limiti del nuovo soccorso istruttorio introdotto dal d.l. 90/2014 con riferimento al caso in cui una società abbia falsamente dichiarato di non aver commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale.

In particolare, l’originaria ricorrente ha impugnato la sentenza di primo grado dolendosi del fatto che il soccorso istruttorio non avrebbe potuto essere disposto in costanza di una dichiarazione mendace circa l’assenza di errori gravi commessi dalla capogruppo aggiudicataria a fronte delle plurime risoluzioni subite dalla stessa.

Nel caso in esame, infatti, non si sarebbe in presenza di una mera carenza documentale, ma di una dichiarazione falsa: l’originaria controinteressata non avrebbe semplicemente omesso di indicare le risoluzioni subite, ma avrebbe negato di averle subite, ponendo in essere una falsità non superabile col soccorso istruttorio nemmeno dopo la novella del 2014, pertanto, dovrebbe valere il disposto dell’art. 75, d.p.r. 445/2000.

Dal canto suo, il Consiglio anticipa che, limitatamente al profilo sopra dedotto, l’odierno gravame risulta fondato in quanto, sebbene la stazione appaltante, a fronte di pregresse risoluzioni contrattuali non dichiarate, è legittimata a chiedere l’integrazione documentale ai sensi dell’art. 38 d.lgs. 163/2006, tale integrazione non può operare in presenza di dichiarazioni non veritiere come quelle effettuate, nel caso di specie, dalla società aggiudicataria la quale, in omaggio a quanto richiesto dalla lex specialis, ha attestato falsamente di non trovarsi in alcuna delle situazioni costituenti cause di esclusione ai sensi dell’art. 38.

Tanto premesso, precisa il Collegio che “non è dubbio che la novella portata dall’art. 39, co. 1 del d.l. 90/2014 all’art. 38 ha chiarito la volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni),tuttavia, questione diversa evidentemente è quella della dichiarazione non veritiera e dell’operatività in un simile contesto di quanto disposto dall’art. 75, d.p.r. 445/2000”.

Il Consiglio di Stato, peraltro, richiama l’orientamento espresso dalla stessa Sezione nella sentenza 1412/2016 la quale, proprio in relazione ad analoga condotta della stessa controinteressata, ha affermato, in conformità ai moltissimi precedenti giurisprudenziali, “l’obbligo del partecipante ad una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o di fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni”.

In una simile ipotesi, quindi – concludono i giudici – si attiva il disposto dell’art. 75, d.p.r. n. 445/2000, mentre non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l’incompletezza della dichiarazione, ma l’aver reso dichiarazione “non veritiera”. SS



» Consulta il testo


Inserito in data 26/05/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 20 maggio 2016, n. 108

Rapporti tra leggi e principio dell’affidamento

Con la sentenza in esame, la Corte Costituzionale ha, dapprima, precisato i limiti che il legislatore incontra nel dettare disposizioni che incidono sfavorevolmente sulla disciplina dei rapporti di durata e, poi, si è occupata della questione di legittimità costituzionale sollevata su una norma della legge finanziaria del 2013 relativa al trattamento per mansioni superiori nella parte in cui si applica ai contratti di conferimento delle mansioni superiori stipulati antecedentemente alla sua entrata in vigore.

Il Tribunale ordinario di Torino, in funzione di giudice del lavoro, ha, infatti, proposto questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 44 e 45, della legge 228/2012 (Legge di stabilità 2013) in riferimento agli artt. 3 e 117 della Costituzione, quest’ultimo in relazione alla direttiva comunitaria che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro.

Il combinato disposto dei commi 44 e 45 dell’art. 1 della legge di stabilità per il 2013 stabilisce che gli “assistenti amministrativi incaricati di svolgere mansioni superiori per l’intero anno scolastico […] per la copertura di posti vacanti o disponibili di direttore dei servizi generali e amministrativi (DSGA)”, “a decorrere dall’anno scolastico 2012-2013” saranno retribuiti “in misura pari alla differenza tra il trattamento previsto per il direttore dei servizi generali amministrativi al livello iniziale della progressione economica e quello complessivamente in godimento dall’assistente amministrativo incaricato”.

Quindi, per effetto della nuova disposizione, in luogo del criterio in precedenza adottato dall’art. 52 del d.lgs. 165/2001 (che prendeva a riferimento le retribuzioni tabellari nelle rispettive qualifiche iniziali dell’assistente amministrativo e del DSGA), si deve tenere conto dell’intero trattamento economico complessivamente goduto dall’assistente amministrativo incaricato, da cui consegue che, in ogni caso di rilevante anzianità di servizio (superiore a 21 anni), – come è anche quello della ricorrente nel giudizio a quo, che già aveva maturato 28 anni di anzianità – si produce l’azzeramento del compenso per le mansioni superiori, in quanto il trattamento complessivo in godimento è già pari o superiore a quello previsto come trattamento tabellare per la qualifica iniziale di DSGA.

Dal quadro appena delineato, si evince, ad avviso del giudice a quo, la violazione dell’art. 3 Cost. sotto il profilo dell’affidamento in quanto la norma successiva viene ad “azzerare” il compenso pattuito dalla ricorrente con l’amministrazione per lo svolgimento delle mansioni superiori, adempimento che rimane comunque a carico della ricorrente anche in assenza di corrispettivo.

Esordisce la Corte affermando che il principio dell’affidamento, benché non espressamente menzionato in Costituzione, trova tutela all’interno di tale precetto tutte le volte in cui la legge ordinaria muti le regole che disciplinano il rapporto tra le parti come consensualmente stipulato; inoltre, è bene in proposito ricordare che, pur non potendosi escludere che il principio per cui il contratto ha forza di legge tra le parti (art. 1372 c.c.) possa subire limitazioni da fonte esterna, e quindi non necessariamente consensuali, non è consentito che la fonte normativa sopravvenuta incida irragionevolmente su un diritto acquisito attraverso un contratto regolarmente stipulato secondo la disciplina al momento vigente. SS



» Consulta il testo


Inserito in data 25/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 19 maggio 2016, n. 2085

Sulla verifica del possesso dei requisiti in capo alla mandataria

Nel discostarsi dall’indirizzo giurisprudenziale precedente, che alla corrispondenza richiesta dall’art. 37, comma 13, cod. contratti pubblici (allora vigente) tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione del contratto aveva aggiunto quello della corrispondenza anche tra queste quote e i requisiti di qualificazione posseduti da ciascuna impresa facente parte del raggruppamento, l’Adunanza plenaria, nella sentenza 30 gennaio 2014, n. 7, ha affermato che tale regola di elaborazione pretoria non è condivisibile perché:

«a) in contrasto con il tenore testuale delle disposizioni del codice dei contratti pubblici (e segnatamente, i commi 4 e 13 dell’articolo 37), che non consentono di avallare una siffatta opzione interpretativa; b) in contrasto con la sistematica del codice (e del regolamento attuativo), che disciplina in maniera completa e nella sede propria il regime della qualificazione delle imprese anche riunite in a.t.i., per i lavori, mentre affida alla legge di gara ogni determinazione in materia per gli appalti di servizi e forniture, salvi i limiti sanciti dagli artt. 41 – 45; c) si rileva, inoltre, che una siffatta opzione (volta a superare e, di fatto, integrare l’espressa previsione di legge – comma 13 dell’articolo 37 – la quale si limita ad imporre il parallelismo fra le quote di partecipazione e quelle esecuzione), determinerebbe in molti casi l’effetto di escludere dalle pubbliche gare raggruppamenti ai cui partecipanti sarebbe ascritto null’altro se non una sorta di eccesso di qualificazione; l'approccio in questione si porrebbe in contrasto con i principi del favor partecipationis e della libertà giuridica di impresa, negando in radice la possibilità per taluni operatori economici (in particolare quelli maggiormente qualificati), di individuare in modo autonomo la configurazione organizzativa ottimale per partecipare alle pubbliche gare».

Quindi, dando atto delle modifiche apportate al citato art. 37, comma 13, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135 di conversione del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, (“Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario”), con cui l’obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione è stato espressamente limitato ai soli appalti pubblici di lavori, l’Adunanza plenaria ha affermato quanto segue: «per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell’art. 37, che impone alle imprese raggruppate il più modesto obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella legge di gara».

La successiva pronuncia dell’Adunanza Plenaria 28 aprile 2014, n. 27 ha quindi ribadito che “negli appalti pubblici di servizi le imprese raggruppate hanno l’obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza che debba esservi la corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione (obbligo poi integralmente abrogato ad opera del d.l. n. 28 marzo 2014, n. 47 - “Misure urgenti per l'emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015”, conv. con legge 23 maggio 2014, n. 80). Nella pronuncia di nomofilachia in esame si è quindi precisato che ciascuna impresa del raggruppamento deve nondimeno essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara” (in termini, da ultimo: Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 786).

Pertanto, “per i raggruppamenti temporanei di impresa ciò cui occorre invece avere riguardo è se ciascun componente abbia o meno i requisiti necessari per eseguire le parti del contratto che ha dichiarato di assumere, in modo da fare acquisire all’amministrazione aggiudicatrice già in sede di gara la piena cognizione del soggetto che eseguirà le singole prestazioni del contratto medesimo e che se ne assumerà pertanto le conseguenti responsabilità, oltre che al fine di consentire alla stessa amministrazione di effettuare una compiuta verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti dichiarati” (in questo senso: Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 773).

Invero, nella sopra citata sentenza 30 gennaio 2014, n. 7, “l’Adunanza plenaria ha tra l’altro ricordato che il parallelismo fra le quote di partecipazione e quelle di esecuzione avrebbe effetti restrittivi della concorrenza, determinando la possibile esclusione dalle procedure di affidamento di raggruppamenti ai cui partecipanti «sarebbe ascritto null’altro se non una sorta di eccesso di qualificazione».

Sennonché, “al fine di evitare restrizioni della concorrenza, impedendo ad imprese meno qualificate, ma comunque in misura sufficiente alla quota di esecuzione assunta a proprio carico, di assumere la qualità di mandatari di raggruppamenti temporanei a loro volta qualificati nel loro complesso, la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha offerto una lettura diversa delle citate disposizioni. In particolare, si è ripetutamente affermato al riguardo che il possesso dei requisiti di qualificazione in misura maggioritaria in capo alla mandataria va verificato in base alle quote di partecipazione di ciascuna impresa al raggruppamento e di esecuzione del contratto, e dunque a prescindere dai valori assoluti di classifica di ognuna delle altre” (Sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711; Sez. V, 8 settembre 2012, n. 5120).

Pertanto, il Collegio dà continuità all’indirizzo giurisprudenziale richiamato, per le condivisibili motivazioni pro-concorrenziali su cui esso si fonda, e che trovano a posteriori piena conferma nell’attuale formulazione del citato art. 92, comma 2, d.p.r. 207 del 2010, come risultante dalle modifiche introdotte con il parimenti citato decreto legge n. 47 del 2014 (il quale prevede ora quanto segue: «i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara»). EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 24/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 19 maggio 2016, n. 2090

Sui presupposti e le condizioni per l’emanazione di ordinanze contingibili ed urgenti

La questione posta al vaglio del Consiglio di Stato riguarda l’individuazione dei confini dell’articolo 54, comma 5, del TUEL secondo cui “il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, [anche] contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana (…)”.

A tal proposito, la “giurisprudenza di questo Consiglio ha solitamente interpretato in modo piuttosto restrittivo i presupposti e le condizioni che legittimano l’esercizio del richiamato potere di ordinanza, avente carattere sostanzialmente extra ordinem”.

E’ stato affermato al riguardo che “il richiamato potere può essere attivato solamente quando si tratti di affrontare situazioni di carattere eccezionale e impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico: tali requisiti non ricorrono di conseguenza, quando le pubbliche amministrazioni possono adottare i rimedi di carattere ordinario” (in tal senso: Cons. Stato, VI, 13 giugno 2012, n. 3490).

E’ stato, altresì, chiarito che “il carattere eccezionale del richiamato potere comporta che il suo esercizio resti relegato alle sole ipotesi in cui risulta impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico: si tratta di un’ipotesi che non ricorre , di conseguenza, quando le pubbliche amministrazioni possono fronteggiare le medesime situazioni adottando i rimedi di carattere ordinario” (in tal senso: Cons. Stato, V, 20 febbraio 2012, n. 904).

Alla luce di quanto suddetto, è onere del Comune dimostrare il ricorrere dei presupposti che legittimano il ricorso al potere di ordinanza  di  cui al comma 4 dell’articolo 54 del TUEL. EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 23/05/2016
TAR LOMBARDIA - BRESCIA, SEZ. II - 17 maggio 2016, n. 691

Affidamento in house e relazione tecnica

La fattispecie in esame trae origine dall’impugnazione proposta da una società a capitale misto pubblico-privato che gestisce i servizi di igiene ambientale avverso la deliberazione consiliare recante l’affidamento in house del servizio alla controinteressata, per la presunta violazione dell’art. 34 co. 20 del D.L. 179/2012, conv. in L. 221/2012, dell’art. 3-bis co. 1-bis del D.L. 138/2011 conv. in L. 148/2011 e modificato con L. 190/2014.
Preliminarmente, il Collegio vagliava l’eccezione, sollevata dalla controinteressata resistente, della presunta carenza di interesse della ricorrente all’impugnazione del provvedimento consiliare, tenuto conto che l’ente comunale non detiene partecipazioni presso la stessa.
In ordine all’esposto profilo, i giudici bresciani precisavano che, pur avendo l’amministrazione escluso l’opzione per il metodo della gara ad evidenza pubblica - mostrando di prediligere l’in house providing – ciò, in ogni caso, non preclude l’insorgere, in capo alla ricorrente, di un interesse strumentale a rimettere in discussione la vicenda.
Detta conclusione risultava altresì confermata da recente giurisprudenza amministrativa che, sul punto, aveva precisato che “anche ammettendo che la società non possieda i requisiti per un affidamento diretto, va comunque riconosciuto che essa, quale operatore del settore, ha interesse a che il servizio sia affidato mediante procedura di evidenza pubblica, in luogo dell'affidamento diretto alla controinteressata. Essa è, cioè, portatrice di un interesse strumentale qualificato e differenziato, a contestare davanti a questo Giudice una scelta che prescinde dallo svolgimento di una pubblica gara nella quale potrebbe far valere le proprie chances competitive”.
Venendo al merito della questione, il Collegio riteneva infondata la censura afferente una presunta violazione, da parte dell’Ente comunale, dell’art. 34 co. 20 del D.L. 179/2012 e succ. mod..
In particolare, premetteva che  il modello in house costituisce un modo di gestione ordinario dei servizi pubblici locali, alternativo rispetto all’affidamento mediante selezione pubblica, non invece un’eccezione alla regola.
Come recentemente anche affermato dalla giurisprudenza comunitaria, un'autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e può farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche, essendo venuto meno il principio della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”.
Proseguiva il TAR bresciano, precisando come “l'ordinamento non predilige né l' in house, né la piena espansione della concorrenza nel mercato e per il mercato e neppure il partenariato pubblico-privato, ma rimette la scelta concreta al singolo Ente affidante … In definitiva, i servizi pubblici locali di rilevanza economica possono essere gestiti indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando, all'esito di una gara ad evidenza pubblica, il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico-privato (ossia per mezzo di una Società mista e quindi con una "gara a doppio oggetto" per la scelta del socio e per la gestione del servizio), ovvero attraverso l'affidamento diretto, in house ».
La stessa Sezione, di recente, aveva affermato la piena discrezionalità della scelta, espressa da un ente locale nel senso di rendere un dato servizio con una certa modalità organizzativa piuttosto che un'altra, sindacabile nella presente sede giurisdizionale nei soli casi di illogicità manifesta ovvero di altrettanto manifesto travisamento dei fatti.
In particolare – precisava il Collegio - la relazione tecnica che supporta la scelta comunale di operare mediante affidamento in house  è finalizzata a rendere trasparenti e conoscibili agli interessati tanto le operazioni di riscontro delle caratteristiche che fanno dell'affidataria una società in house, quanto il processo d’individuazione del modello più efficiente ed economico alla luce di una valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti.
Nella fattispecie, la scelta dell’Amministrazione di affidare “in house” il servizio risultava giustificata da una dettagliata ed esaustiva relazione, dalla quale apparivano chiaramente evincibili le ragioni di convenienza economica di tale modalità di affidamento, con la conseguenza che risultavano pienamente riscontrabili i requisiti individuati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale affinché possa legittimamente disporsi l’affidamento in house del servizio. MB


» Consulta il testo


Inserito in data 20/05/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III QUATER, 17 maggio 2016, n. 5859

Testimonial per pubblicizzare dispositivi medici

Nella pronuncia in epigrafe, il T.A.R. capitolino è intervenuto in ordine all’interpretazione dell’art. 117, lett. f) del d.lgs. n°219/2006, a tenore del quale la pubblicità presso il pubblico di un dispositivo medico non può contenere alcun elemento che “comprende una raccomandazione di scienziati, di operatori sanitari o di persone largamente note al pubblico”.
Nella fattispecie portata all’attenzione dei giudici romani, la casa farmaceutica ricorrente aveva impugnato la determinazione con la quale il Ministero della Salute aveva espresso il diniego avverso l’utilizzo, nella campagna pubblicitaria di un prodotto farmaceutico, dell’immagine di un famoso nuotatore come testimonial.
In particolare, il Ministero, impropriamente richiamando una precedente pronuncia del T.A.R. Lazio (n° 219/2006), aveva motivato il proprio diniego, rappresentando che la raccomandazione di una persona largamente nota al pubblico presupponga “un ruolo attivo del suddetto personaggio, concretizzantesi in una funzione di accreditamento del prodotto e nel conseguente invito ad acquistarlo che va oltre la mera presenza fisica”.
Tuttavia - hanno rilevato i giudici amministrativi con la pronuncia in esame – la motivazione addotta a base del provvedimento non sembrerebbe confacente ai contenuti pubblicitari preclusi dal citato art. 117 del d.lgs. n. 219/2006, che, nel vietare un messaggio pubblicitario contenente la raccomandazione di una persona largamente nota al pubblico, “presuppone un ruolo attivo del suddetto personaggio”, in grado di rappresentare causa di incitamento al consumo del prodotto sanitario.
Oltretutto – ha ulteriormente precisato il T.A.R. – detto ruolo non può ritenersi affatto individuato “nella mera presenza del personaggio famoso nel messaggio pubblicitario, in assenza di alcuna manifestazione di preferenza, sia pure implicita, da parte del suddetto personaggio per l'utilizzo del dispositivo medico”.
Atteso che, nel caso di specie, l’immagine del testimonial prescelto non costituirebbe manifestazione, sia pure implicita, per l’utilizzo del dispositivo medico, i giudici romani hanno ritenuto di accogliere il ricorso. MB


» Consulta il testo


Inserito in data 19/05/2016
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. II - 16 maggio 2016, n. 1229

Interventi abusivi in zone sottoposte a vincolo paesaggistico

In questa importante pronuncia i giudici del Tar Salerno hanno preso posizione sulla dibattuta questione concernente la natura della norma di cui all’art. 146, comma 10 lett. c) d.lgs. 42/2004 che vieta l’autorizzazione in sanatoria dopo la realizzazione, anche parziale, di intervento edilizio abusivo in zona sottoposta a vincolo paesaggistico.

In particolare, con un unico motivo di ricorso, il ricorrente deduceva la inapplicabilità, alla fattispecie in esame, del divieto di cui all’art. 146 comma 10 lett. c) atteso che l’art. 146 (nel testo originario prima delle modifiche introdotte nel 2006) costituirebbe norma a regime, non applicabile nel periodo transitorio.

Il Tar afferma sul punto che non ignora l’esistenza di un orientamento giurisprudenziale secondo cui l’art. 159 dello stesso d.lgs. 42/2004 subordinerebbe l’entrata in vigore della disciplina dettata dall’art. 146 all’approvazione dei piani paesistici ai sensi dell’art. 156 e al conseguente adeguamento degli strumenti urbanistici, “prevedendo l'applicazione della più rigorosa disciplina soltanto a seguito della costruzione di un quadro certo”, tuttavia, ritiene preferibile una diversa interpretazione delle disposizioni normative indicate.

Al riguardo, infatti, i giudici sostengono la tesi dell’immediata applicazione dell’art. 146 alla luce della natura meramente procedurale della disciplina transitoria non idonea a spiegare alcuna interferenza sui profili sostanziali e sulla connotazione dell’autorizzazione quale provvedimento necessariamente anteriore alla realizzazione dell’opera.

Lo stesso art. 159, del resto – afferma conclusivamente il Collegio – nel ribadire la preclusione all’avvio dei lavori in difetto di autorizzazione paesaggistica, sostanzialmente finisce col confermare il divieto di autorizzazioni paesaggistiche in sanatoria, cosicché apparirebbe del tutto contraddittoria una opzione ermeneutica che, postergando l’operatività del divieto al termine della fase transitoria, finirebbe per tradire la ragione giustificatrice propria dell’introduzione del divieto. SS 



» Consulta il testo


Inserito in data 18/05/2016
TAR SICILIA - PALERMO, SEZ. II - 17 maggio 2016, n. 1211

Commissione gara d’appalto e contraddittorio

Il Tar Palermo, nella sentenza in esame, si è pronunciato sulla composizione della commissione di gara d’appalto in caso di riconvocazione della stessa per rinnovazione del procedimento a seguito dell’annullamento dell’esclusione di un raggruppamento temporaneo di imprese concorrente.

In particolare, l’RTI ricorrente chiedeva l’annullamento del provvedimento con il quale era stata disposta la sua esclusione dalla gara in quanto esso era stato emesso in violazione dell’art. 84, comma 4 e 12 d.lgs. 163/2006 nella parte in cui dispone che “in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione” e che “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

Inoltre, ad avviso del ricorrente, il provvedimento era stato emesso in assenza di contraddittorio e, per tale motivo, in violazione dell’art. 88, comma 4 nella parte in cui impone alla stazione appaltante, prima di escludere l’offerta, di “convocare l’offerente con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi e di invitarlo ad indicare ogni elemento che ritenga utile”.

Afferma il Tar che il ricorso non è meritevole di accoglimento: in relazione al primo profilo, infatti, la regola dettata dall’art. 84, comma 12 d.lgs. 163/2006 trova un naturale limite nello scioglimento del rapporto di lavoro tra l’Amministrazione ed uno o più componenti della commissione, verificatosi il quale deve procedersi alla relativa sostituzione, ferma restando la determinazione dell’Amministrazione di continuare il rapporto con il medesimo soggetto ove eventualmente previsto e consentito dalla disciplina di settore e dalle norme di finanza pubblica.

Così, nel caso di specie, lo scioglimento del rapporto di lavoro che intercorreva tra l’Amministrazione ed uno dei due componenti diversi dal Presidente imponeva la sostituzione dello stesso nella commissione di gara, considerato che lo svolgimento di tali funzioni costituiva esercizio degli obblighi contrattuali che lo legavano all’Amministrazione.

Allo stesso modo, l’attribuzione al secondo componente (diverso dal Presidente) di funzioni in via esclusiva alle dipendenze dell’Assessore regionale non rendeva ammissibile la prosecuzione dell’incarico di commissario in quanto incompatibile.

Sul piano dell’asserita assenza di contraddittorio – continuano i giudici del Tar Palermo – la condotta dell’Amministrazione va giudicata conforme allo schema legale di cui all’art. 88, comma 4 d.lgs. 163/2006: sul punto, infatti, deve essere ricordato che, nel caso di specie, la caducazione in sede giurisdizionale dell’esclusione già disposta dall’Amministrazione è originariamente avvenuta, con la sentenza di questo Tribunale, in accoglimento della censura per vizio di incompetenza, e che tale vizio è stato successivamente ritenuto insussistente dal Giudice d’appello il quale ha, tuttavia, ritenuto sussistente la violazione dell’art. 88, comma 4 nella parte in cui la disposizione prevede che «prima di escludere l’offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convochi l'offerente e lo inviti a indicare ogni elemento che ritenga utile».

Ciò precisato, ritiene il Tar che il provvedimento di esclusione così come rinnovato e qui impugnato si mostra in linea con lo schema procedimentale tracciato dal predetto art. 88, comma 4, considerato che l’Amministrazione ha consentito al RTI ricorrente di interloquire in relazione alle questioni prospettate, né possono trovare ingresso censure involgenti l’eventuale omissione dei passaggi procedimentali richiamati nei commi precedenti della stessa disposizione, considerato che la pronuncia del Giudice d’appello non ha rimosso le prodromiche (all’esclusione) precedenti valutazioni della commissione, pur originariamente caducate per vizio di incompetenza, e la commissione era obbligata a porre in essere unicamente il segmento procedimentale di cui al medesimo comma 4. SS


 

 



» Consulta il testo


Inserito in data 17/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 5 maggio 2016, n. 1808

Responsabilità della P.A. per culpa in eligendo ed in vigilando e giurisdizione del G.O.

Con la pronuncia in esame, i Giudici di Palazzo Spada affermano che nell’ipotesi della culpa in eligendo o in vigilando, “la responsabilità attribuita all’amministrazione non discende dalla illegittimità dell’atto adottato, ma attiene al più generale comportamento del funzionario (legato da rapporto di servizio o di ufficio), il cui comportamento illecito eventualmente causativo di danno a privati, pur svoltosi in cesura di rapporto organico (proprio perché penalmente illecito), avrebbe tuttavia potuto essere evitato attraverso un diligente esercizio del potere di scelta (recte: di preposizione organica), ovvero di vigilanza sull’operato del medesimo funzionario”.

Infatti, tali forme di responsabilità si riferiscono “entrambe ad un vizio afferente al corretto rapporto tra persona giuridica pubblica e soggetto che per essa agisce, stante il rapporto organico, e dell’agire del quale l’amministrazione è chiamata a rispondere non già perché responsabile delle conseguenze lesive dell’atto adottato, non essendo ad essa imputabili eventuali effetti derivanti dall’attività o comportamento penalmente illecito, stante l’intervenuta cesura del rapporto organico (il che, ove al contrario fosse, comporterebbe una responsabilità risarcitoria in solido con l’autore del fatto-reato), quanto una responsabilità distinta, fondata su elementi diversi: non già sull’azione o omissione illecita causativa di danno, quanto su un (distinto) comportamento cui si sarebbe stati tenuti e che, in difetto, determina una (distinta) responsabilità”.

La responsabilità, dunque, “non discende dall’atto amministrativo adottato, ma da un suo più generale comportamento negligente, dal quale si afferma essere derivato un danno al privato.

In conclusione, deve ritenersi che “tale affermazione di responsabilità consegue alla individuazione di un danno che, lungi dal discendere come conseguenza diretta da un provvedimento amministrativo lesivo di interessi legittimi (o dalla mancata o ritardata adozione di tale atto), con ciò radicando la giurisdizione del giudice amministrativo (Cass., sez. un., 22 gennaio 2015 n. 1162), discende invece dall’accertamento di un generale comportamento negligente e/o omissivo della pubblica amministrazione in sede di controllo sugli organi, lesivo del principio del neminem ledere, e del tutto prescindente dall’esercizio di un potere amministrativo ovvero dal mancato esercizio di un potere amministrativo obbligatorio (ex art. 30, co. 2) concretizzantesi (o meno) in una adozione di provvedimento amministrativo illegittimo”. EF



» Consulta il testo


Inserito in data 16/05/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 10 maggio 2016, n. 9449

Responsabilità per danni da infiltrazioni provenienti da lastrico solare

Con la pronuncia in epigrafe, le Sezioni Unite sono intervenute in tema di riparto della responsabilità dei danni provocati da infiltrazioni provenienti dal lastrico solare (avente funzione di copertura di un edificio), attribuito in uso esclusivo ad uno dei condomini.

Sulla medesima questione si erano già pronunciate, con la sentenza n. 2672 del 1997, le stesse Sezioni Unite, affermando che “poiché il lastrico solare dell’edificio svolge la funzione di copertura del fabbricato, anche se appartiene in proprietà superficiaria o se è attribuito in uso esclusivo ad uno dei condomini, all’obbligo di provvedere alla sua riparazione sono tenuti tutti i condomini, in concorso con il proprietario superficiario o con il titolare del diritto d’uso esclusivo”.

Gli Ermellini, nella citata sentenza, concludevano precisando che “dei danni cagionati all’appartamento sottostante, per le infiltrazioni provenienti dal lastrico, deteriorato per difetto di manutenzione, rispondono tutti gli obbligati inadempienti alla funzione di conservazione, secondo le proporzioni stabilite dall’art. 1126 c.c., vale a dire i condomini in proporzione dei due terzi ed il titolare della proprietà superficiaria o dell’uso esclusivo, nella misura del terzo residuo”.

In particolare, nella richiamata pronuncia, le Sezioni Unite avevano ritenuto che la responsabilità per danni dovesse ricollegarsi, piuttosto che al precetto di cui all’art. 2051 c.c. – e quindi al generale principio del neminem laedere – direttamente alla titolarità del diritto reale e, sulla scorta di tale interpretazione, avevano scomodato il concetto di obbligazione  propter rem.

La giurisprudenza più recente – come opportunamente osservato dalla Corte rimettente – non si è conformata al principio espresso nella sentenza 2672/1997, diversamente riconducendo la questione all’ambito di applicazione dell’art. 2051 c.c. In particolare si è ritenuto che il condominio di un edificio, quale custode dei beni e servizi comuni, risponda, in base al disposto dell’art. 2051 c.c., dei danni  cagionati alla porzione di proprietà esclusiva di uno dei condomini.

Sul solco interpretativo tracciato dalla più recente giurisprudenza, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la pronuncia in epigrafe, hanno affermato che: “è innegabile che chi ha l’uso esclusivo del lastrico solare si trovi in rapporto alla copertura dell’edificio condominiale in una posizione del tutto specifica (..) con il conseguente insorgere a suo carico, di una responsabilità ex art. 2051 c.c. (..). Il che implica la chiara natura extracontrattuale della responsabilità da porre in capo al titolare dell’uso esclusivo del lastrico e, per la natura comune del bene, dello stesso condominio”.

In tal senso – proseguono le S.U. – “deve escludersi la natura obbligatoria, sia pure della specifica qualificazione di obbligazione propter rem, del danno cagionato dalle infiltrazioni provenienti dal lastrico solare e deve affermarsi la riconducibilità della detta responsabilità nell’ambito dell’illecito aquiliano”.

Risultano, pertanto, chiare le diverse posizioni del titolare dell’uso esclusivo – tenuto agli obblighi di custodia ex art. 2051 c.c., poiché in rapporto diretto con il bene potenzialmente dannoso non sottoposto alla necessaria manutenzione – e del condominio – tenuto, ex artt. 1130, 1° co., n. 4, e 1135, 1°co., n.4, c.c. a compiere gli atti conservativi e le opere di manutenzione straordinaria relativi alle parti comuni dell’edificio.

Quindi, le S.U., con un ripensamento rispetto all’orientamento in precedenza espresso, hanno affermato il seguente principio di diritto: “in tema di condominio negli edifici, allorquando l’uso esclusivo del lastrico solare non sia comune a tutti i condomini, dei danni che derivino da infiltrazioni nell’appartamento sottostante rispondono sia il proprietario o l’usuario esclusivo del lastrico solare, in quanto custode del bene ai sensi dell’art. 2051 c.c., sia il condominio, in quanto la funzione di copertura dell’intero edificio,  o di parte di esso, ancorché di proprietà esclusiva o in uso esclusivo, impone all’amministratore l’adozione dei controlli necessari alla conservazione delle parti comuni e all’assemblea dei condomini di provvedere alle opere di manutenzione straordinaria. Il concorso di responsabilità, salva la rigorosa prova contraria della riferibilità del danno all’uno o all’altro, va di regola stabilito secondo il criterio di imputazione previsto dall’art. 1126 c.c., il quale pone le spese di riparazione per un terzo a carico del proprietario o dell’usuario esclusivo del lastrico e per i restanti due terzi a carico del condominio”. MB 



Inserito in data 16/05/2016
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I, 13 maggio 2016, n. 1169

Lista elettorale: moduli spillati

 La vicenda de qua trae origine dall’impugnazione del provvedimento con il quale la Sottocommissione Elettorale Circondariale aveva comunicato l’esclusione della lista dalla competizione elettorale.

In sostanza – secondo la prospettazione contenuta nell’impugnato provvedimento - i prospetti contenenti le firme dei sottoscrittori di lista risultavano formalmente distinti (“incoerenti”), sia rispetto all’atto principale, considerato privo di ogni valida sottoscrizione, sia rispetto agli atti separati, semplicemente “spillati” gli uni agli altri, senza l’apposizione di alcun timbro o di altra forma di congiunzione tra gli stessi.

Ed invero, ai sensi dell’art. 28, co. 2, e dell’art. 32, co. 3, del T. U. 570/1960: “i sottoscrittori debbono essere elettori iscritti nelle liste del comune e la loro firma deve essere apposta su appositi moduli recanti il contrassegno della lista, il nome, cognome, data e luogo di nascita di tutti i candidati, nonché il nome, cognome, data e luogo di nascita dei sottoscrittori stessi; le firme devono essere autenticate da uno dei soggetti di cui all’art. 14 della legge 21 marzo 1990, n. 53”.

 Il Collegio campano evidenzia come la finalità cui è rivolta la richiamata disposizione legislativa consiste nel fatto che “non deve sussistere alcuna incertezza sul fatto che le sottoscrizioni dei presentatori di lista siano volte a sostenere proprio una determinata lista”.

Quindi, secondo una prospettiva “sostanzialistica”, il Collegio ha ritenuto che vada seguito, nella specie, l’indirizzo giurisprudenziale efficacemente compendiato nella massima infra riportata: “le norme di cui agli artt. 28, 32 e 33, d. P. R. 16 maggio 1960 n. 570, che disciplinano la raccolta delle firme per la presentazione delle liste elettorali, non contengono prescrizioni dettagliate quanto alle modalità da seguire e, soprattutto, alle conseguenze sul piano sanzionatorio di eventuali irregolarità, non potendosi pertanto inquadrare i relativi adempimenti formali nella categoria giuridica delle c.d. “forme sostanziali” e dovendosi piuttosto fare applicazione del principio di “strumentalità delle forme” nel procedimento elettorale”.

Quindi - ha osservato il Collegio - il principio è finalizzato ad assicurare che i sottoscrittori abbiano piena consapevolezza della lista che si accingono a presentare e della sua effettiva composizione; purtuttavia tale scopo deve ritenersi similmente raggiunto anche qualora, pur in assenza della materiale incorporazione del contrassegno, in modo stabile ed indissolubile, nel documento di presentazione, sia nondimeno acclarata la piena consapevolezza dei firmatari in merito alla riferibilità della sottoscrizione ad una determinata lista con una specifica composizione.

Nel fattispecie, detta finalità risulta assicurata dalla convergenza di una serie di elementi che, unitamente letti,  acclarano la piena consapevolezza dei firmatari circa la riferibilità delle loro sottoscrizioni a sostegno della lista prescelta. MB



» Consulta il testo


Inserito in data 13/05/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 6 maggio 2016, n. 9142

Legge Pinto e verifica del nesso tra cognizione ed esecuzione nella fattispecie concreta

La questione posta al vaglio delle Sezioni Unite attiene alla “compatibilità tra la struttura del procedimento ”Pinto” (nella formulazione anteriore alla novella introdotto con il decreto legge  n. 83/2012, convertito nella legge  n. 134/2012) con i principi di derivazione convenzionale –CEDU- in merito alla qualificazione funzionale della nozione di “decisione definitiva”: in particolare costituisce oggetto di scrutinio il verificare se la disciplina statuale che prevede un termine di decadenza semestrale dalla definitività del giudizio debba in generale riferirsi all’esito del procedimento complesso (accertamento + esecuzione) o se, posto tale principio, possa però assumere rilievo anche la condotta non attiva della parte, tenuta dopo l’irretrattabilità della fase di cognizione e prima della fase di esecuzione; se, in altri termini, la dislocazione temporale del dies ad quem della definitività del giudizio come sopra indicato non trovi un limite nel maturarsi, tra una “fase” e l’altra, del termine semestrale previsto dall’art. 4 della originaria formulazione della legge 89 del 2001”.

A tal uopo, il Supremo Consesso ha ritenuto che “a seconda della condotta delle parti, il procedimento presupposto può essere considerato unitariamente o separabile in “fasi”: se la parte lascia decorrere un termine rilevante – che va commisurato in quello di sei mesi, previsto dall’art. 4 della legge n. 89 del 2001- dal momento oltre il quale un procedimento diventa irrevocabile per il diritto interno, la stessa non può poi far valere la ingiustificata (durata) anche di quel procedimento; se invece detta parte si attiva prima dello spirare di quel termine, al fine di procedere all’esecuzione, allora non si forma la sopra indicata soluzione di continuità nel procedimento finalisticamente considerato come un unicum e dunque può procedersi alla valutazione unitaria dello stesso ai fini della delibazione della sua complessiva ingiustificata durata (per un’applicazione di tale approccio interpretativo, sia pure nella prospettiva di un rimedio straordinario di impugnazione, quale la revocazione nell’ambito del giudizio pensionistico innanzi alla Corte di Conti, vedi Cass., Sez. V-2 n. 25179/2015): in tale ipotesi dunque deve ritenersi che riprenda vigore la decadenza prevista dall’art. 4 della legge, con la conseguenza della perdita del diritto di far valere l’eventuale durata non ragionevole del procedimento di cognizione: detta preclusione, va aggiunto, non presuppone una presunzione di disinteresse a far valere l’indebita durata del processo di cognizione, atteso che il meccanismo sanzionatorio previsto dall’art. 4 della legge n. 89/2001 è posto a tutela dell’interesse allo stabilizzarsi delle situazioni giuridiche, le volte in cui esse possano essere in sé suscettibili di valutazione a fini indennitari”.

Alla luce di quanto suddetto, deve ritenersi che “l’art. 4 della legge n. 89 del 2001, nella formulazione anteriore alla modifica del 2012, allorquando stabilisce la decadenza dal diritto all’indennizzo per inosservanza del termine ultrasemestrale, presuppone una valutazione normativa di come si articola il nesso tra cognizione ed esecuzione nella concreta fattispecie, esaminandolo nella prospettiva dell’azione e non già del diritto: prospettiva del tutto legittima, le volte in cui con essa non si creino degli irragionevoli ostacoli alla realizzazione del secondo; un diverso approccio interpretativo – che impedisse ogni valutazione della condotta delle parti tenuta tra la irrevocabilità del procedimento di cognizione e quello di esecuzione, oltre a portare le premesse di una irragionevole eliminazione dall’ordinamento nazionale di un meccanismo acceleratorio della definizione del contenzioso “Pinto” – meccanismo non sconosciuto alla CEDU, come dimostra la lettura dell’art. 41 della Convenzione- porrebbe le basi per un uso abusivo del diritto, … (omissis), le volte in cui il periodo tra la fase di cognizione e quella di esecuzione fosse maggiore di sei mesi, tenuto anche conto della possibilità di far valere la lesione del diritto ad una celere realizzazione della propria posizione soggettiva entro il termine decennale del giudicato”. EF

 




Inserito in data 12/05/2016
CORTE COSTITUZIONALE - ORDINANZA 6 maggio 2016, n. 100

Ancora sull’acquisizione sanante: manifesta inammissibilità della q.l.c. sollevata

La Corte Costituzionale, con l’ordinanza in questione, torna a pronunciarsi sull’art. 42-bis del D.P.R. 327/2001 in materia di cd. acquisizione sanante dichiarando questa volta la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tar Lazio.

Il Tar rimettente, in particolare, censurava la disposizione impugnata per violazione degli artt. 3, 24, 42, 97 e 117 Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 della CEDU, in quanto, in primo luogo, essa riserverebbe un trattamento privilegiato alla p.a. che abbia commesso un fatto illecito, con l’attribuzione della facoltà di mutare il titolo e l’ambito della responsabilità, nonché il tipo di sanzione (da risarcimento in indennizzo) stabiliti in via generale dal precetto del neminem laedere; in secondo luogo, essa eluderebbe il fondamentale presupposto per procedere al trasferimento coattivo di un immobile mediante espropriazione, ossia la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera; in terzo luogo, essa sarebbe un’ipotesi di trasferimento della proprietà del bene dal privato alla pubblica amministrazione in virtù della constatazione della situazione di illegalità o illiceità commessa dalla stessa amministrazione, ipotesi più volte ritenuta dalla Corte EDU in contrasto con la CEDU.

Afferma la Corte che identiche questioni a quella prospettata dal giudice a quo sono state oggetto di un’altra pronuncia della stessa Corte (sentenza n. 71 del 2015) in cui quest’ultima ne ha dichiarato l’infondatezza.

Stavolta il giudizio si ferma prima in quanto i Giudici della Legge ritengono che l’ordinanza di rimessione esibisca un evidente difetto di rilevanza, non essendo stato emanato, nel giudizio a quo, alcun provvedimento di acquisizione ex art. 42-bis del T.U. sulle espropriazioni.

Infatti – continua la Corte – il TAR rimettente ha affermato che dovrebbe limitarsi a ordinare alla resistente pubblica amministrazione di procedere alla restituzione alla parte ricorrente delle aree illegittimamente occupate, previa riduzione in pristino, e a risarcire il danno, e che, tuttavia, l’amministrazione potrebbe “paralizzare tale pronuncia mediante l’adozione del provvedimento con cui disporre l’acquisto ex nunc del bene al suo patrimonio indisponibile, con corresponsione al proprietario di un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale subito”.

A ben vedere, dunque, dalla stessa descrizione della fattispecie concreta esposta dal giudice a quo, risulta che l’emanazione del provvedimento ex art. 42-bis del T.U. sulle espropriazioni costituisce circostanza solo eventuale, non realizzatasi al momento dell’emissione dell’ordinanza di rimessione, il che esclude la necessità di fare applicazione, nel caso in esame, della norma sospettata di incostituzionalità.

Ne consegue conclusivamente, ad avviso dei giudici, che le sollevate questioni di costituzionalità in riferimento al citato art. 42-bis devono essere dichiarate manifestamente inammissibili per difetto di rilevanza. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 11/05/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 6 maggio 2016, n. 94

Arresto per inosservanza di misure di prevenzione nei confronti di tossicodipendenti: illegittimità

Nella sentenza in esame, la Corte Costituzionale si è pronunciata sulla legittimità dell’art. 4 quater del d.l. 272/2005 (recante disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi e modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti), come convertito dall’art. 1, comma 1 l. 49/2006 nella parte in cui ha introdotto, esclusivamente in sede di conversione, l’art. 75 bis del D.P.R. 309/1990 che, al comma 6, ha previsto una contravvenzione per l’inosservanza di misure di prevenzione nei confronti di tossicodipendenti.

In particolare, secondo il Tribunale rimettente, la disposizione censurata difetterebbe del requisito di omogeneità rispetto alle norme contenute nell’originario d.l., così violando l’art. 77, comma 2 Cost., analogamente, peraltro, a quanto già ritenuto dalla Corte costituzionale in relazione agli artt. 4-bis e 4-vicies ter del medesimo d.l. n. 272/2005, che per questa ragione li ha dichiarati illegittimi con sentenza n. 32 del 2014.

In via subordinata, il giudice a quo ha anche ritenuto che, ove non venisse accolta la censura principale, in ogni caso difetterebbero i presupposti della straordinaria necessità e urgenza di provvedere, stabiliti dal medesimo art. 77, comma 2 Cost. che, pertanto, dovrebbe ritenersi violato anche sotto questo ulteriore profilo.

La Corte, dal canto suo, in punto di determinazione del thema decidendum, rileva che il contenuto normativo della disposizione impugnata è rappresentato dall’inestricabile collegamento tra la previsione di particolari misure di prevenzione nei confronti di persone tossicodipendenti e di una contravvenzione per il caso della loro inosservanza, da cui consegue che l’oggetto della questione di legittimità costituzionale sia costituito dal citato art. 4-quater nella sua integralità.

Precisa la Corte che l’art. 4 dell’originario decreto legge (concernente il recupero dei tossicodipendenti detenuti) contiene norme di natura processuale, attinenti alle modalità di esecuzione della pena, il cui fine è quello di impedire l’interruzione dei programmi di recupero dalla tossicodipendenza; diversamente, la disposizione di cui all’art. 4-quater, oggetto del presente giudizio e introdotta dalla legge di conversione, prevede anche norme a carattere sostanziale, del tutto svincolate da finalità di recupero del tossicodipendente, ma piuttosto orientate a finalità di prevenzione di pericoli per la sicurezza pubblica.

Pertanto, ad avviso della Corte, l’esame del contenuto della disposizione impugnata denota la palese estraneità delle disposizioni censurate, aggiunte in sede di conversione, rispetto ai contenuti e alle finalità del decreto-legge in cui sono state inserite, in modo da evidenziare, sotto questo profilo, una violazione dell’art. 77, comma 2 Cost. per difetto del necessario requisito dell’omogeneità, in assenza di qualsivoglia nesso funzionale tra le disposizioni del decreto-legge e quelle introdotte, con emendamento, in fase di conversione: ne consegue la necessità di dichiararne la illegittimità costituzionale. SS

 

 



» Consulta il testo


Inserito in data 11/05/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - SENTENZA 6 maggio 2016, n. 9140

Sulla validità e meritevolezza della clausola claims made mista o impura

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Supremo Consesso esprime i seguenti principi di diritto: “Nel contratto di assicurazione della responsabilità civile la clausola che subordina l’operatività della copertura assicurativa alla circostanza che tanto il fatto illecito quanto la richiesta risarcitoria intervengano entro il periodo di efficacia del contratto o, comunque, entro determinati periodi di tempo, preventivamente individuati (c.d. clausola claims made mista o impura) non è vessatoria; essa, in presenza di determinate condizioni, può tuttavia essere dichiarata nulla per difetto di meritevolezza ovvero, laddove sia applicabile la disciplina di cui al decreto legislativo n. 206 del 2005, per il fatto di determinare, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto; la relativa valutazione, da effettuarsi dal giudice di merito, è incensurabile in sede di legittimità, ove congruamente motivata”. EF

 




Inserito in data 10/05/2016
CONSIGLIO DI STATO- SEZ. VI, 6 maggio 2016, n. 1835

Diritto di accesso ai verbali contenenti dichiarazioni rese in sede ispettiva

Con la pronuncia in epigrafe, i giudici della VI Sezione hanno accolto il ricorso proposto per la riforma della sentenza resa dal T.A.R. Umbria – Perugia concernete il diniego di accesso ai documenti relativi alle dichiarazioni rese dai lavoratori in sede ispettiva.

Nella fattispecie – ha precisato il Collegio – non troverebbe applicazione il principio di diritto espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 863 del 2014, poiché risulta documentata l’interruzione del rapporto di lavoro tra i lavoratori che hanno reso le dichiarazioni raccolte in sede ispettiva e la società, odierna ricorrente, che ha chiesto l’accesso ai relativi verbali.

Pertanto, non esistendo più, nel caso di specie, un rapporto di lavoro in atto, in siffatto contesto – hanno osservato i giudici di Palazzo Spada – non risulterebbe giustificato invocare la prevalenza delle esigenze di riservatezza del lavoratore rispetto al diritto di difesa di chi ha presentato la richiesta di accesso ai verbali.

In particolare, detta prevalenza “non può fondarsi né sul d.m. 757/1994 (atteso che l’art. 3 del medesimo d.m. nel disciplinare la durata del divieto di accesso lo delimita finché perduri il rapporto di lavoro), né sull’art. 8 dello Statuto dei lavoratori, che pure si applica, come emerge dal suo tenore letterale, o in fase di assunzione o durante o svolgimento del rapporto di lavoro, ma non quando esso sia cessato”.

L’assenza di un rapporto di lavoro attuale rende, quindi, “il bilanciamento tra accesso e riservatezza sottoposto alla regola generale desumibile dall’art. 24, comma 7, legge n. 241 del 1990 che segna la prevalenza dell’accesso strumentale all’esercizio del diritto di difesa”, tanto più che, nel caso de quo, non vengono neppure in rilievo dati sensibili o giudiziari, ma semplicemente dati personali.

Sulla scorta delle esposte motivazioni, i giudici della VI Sezione del Consiglio di Stato hanno, pertanto, ritenuto fondato il ricorso e, per l’effetto, hanno disposto l’ostensione della richiesta documentazione senza oscuramenti. MB 

 



» Consulta il testo


Inserito in data 09/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 5 maggio 2016, n. 1824

Indicazione dei costi esterni di sicurezza: provvede la Stazione Appaltante

Il Collegio, con la pronuncia n. 1824 del 5 maggio 2016, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto per la revocazione della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 5070/2015, con la quale il Consorzio ricorrente aveva, in particolare, eccepito che l’offerta della aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa poiché – a suo avviso - incerta ed ambigua, attesa la mancata indicazione degli oneri di sicurezza c.d. esterni, non soggetti a ribasso.

Preliminarmente, i Giudici della V Sezione hanno precisato, in punto di diritto, che l'errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 106 c.p.a. e 395 n. 4, c.p.c., deve rispondere a tre requisiti: a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così un fatto documentale escluso, ovvero inesistente un fatto documentale provato; b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l'erronea presupposizione e la pronuncia stessa.

Quindi – ha ulteriormente chiarito il Collegio – “mentre l'errore di fatto revocatorio è configurabile nell'attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale (…) esso, invece, non ricorre nell'ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio”.

Sulla scorta degli illustrati principi di diritto, la V Sezione ha ritenuto non sussistenti, nel caso di specie, gli elementi tipici dell'errore di fatto che giustificano e legittimano la proposizione del ricorso per revocazione.

Ciò premesso, con riguardo segnatamente all’eccepita esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria a fronte della mancata indicazione degli oneri di sicurezza c.d. esterni, il Collegio ha ritenuto infondato il motivo di gravame, condividendo quanto già rilevato sul punto ed argomentato dalla stessa Sezione nella impugnata sentenza.

Non vi è infatti alcuna norma  - ha precisato il Collegio - né nella disciplina positiva, né nella specifica lex specialis, che imponga ai concorrenti (tantomeno, a pena di esclusione) di riprodurre nella loro offerta la quantificazione degli oneri di sicurezza c.d. esterni, già effettuata dall’Amministrazione.

Ed invero, contrariamente a quanto vale per gli oneri c.d. interni o aziendali, la determinazione degli oneri di sicurezza c.d. esterni compete alla Stazione appaltante che vi procede impartendo un’indicazione di cui i concorrenti non possono far altro che tenere conto all’atto della formulazione delle loro offerte.

Le radicali differenze che investono la natura degli oneri di sicurezza dell’uno e dell’altro tipo (ben scolpite dalla stessa Adunanza Plenaria) – ha precisato il Collegio - escludono che la regola della necessaria indicazione da parte delle concorrenti degli oneri aziendali, i quali sono appunto loro individualmente propri, possa essere estesa anche agli oneri c.d. esterni, giacché la definizione di questi ultimi compete appunto, per converso, alla sola Amministrazione, chiamata a fissarli a monte della procedura, e su di essi le concorrenti non dispongono di alcun potere dispositivo, sicché anche una loro eventuale indicazione sul punto sarebbe solo pedissequamente riproduttiva di quella posta a base della procedura”.

Lo stesso art. 86, comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006 – ha ulteriormente chiarito il Collegio - ove stabilisce che il “costo relativo alla sicurezza” debba essere “specificamente indicato”, si rivolge, al tempo stesso: “per gli oneri c.d. esterni, alla Stazione appaltante, che chiama appunto a provvedere a siffatta indicazione in occasione della predisposizione della gara d’appalto; per gli oneri c.d. interni, alle singole concorrenti in sede di offerta”.

In conclusione – si legge nella sentenza in epigrafe – “non può condividersi la tesi che l’omessa riproduzione dell’importo degli oneri di questo secondo tipo da parte degli offerenti possa generare di per sé un’indeterminatezza dell’offerta, o farne venir meno un elemento essenziale (..) dal momento che è la lex specialis a stabilire, quantificando gli oneri di sicurezza c.d. esterni, il valore economico rispetto al quale, di riflesso, i ribassi di gara verranno ammessi”. MB 


» Consulta il testo


Inserito in data 07/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 6 maggio 2016, n. 1827

Interpretazione della volontà dell’impresa e principio d’immodificabilità dell’offerta

Punctum pruriens della controversia posta al vaglio del Consesso è l’individuazione del concreto contenuto di un’offerta e della reale volontà di un concorrente, al fine di stabilire se queste risultino conformi al bando di gara, il quale richiedeva l’indicazione di un unico prezzo (indifferenziato) per tutti i prodotti.

A tal proposito, va osservato che “nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale”.

La costante giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., ex multis, sez. V, 1-8-2015 n. 3769; 27-4-2015, n. 2082; sez. III, 21-10-2014, n. 5196; 27-3-2014, n. 1487), infatti, afferma “che nelle gare pubbliche è ammissibile una attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purchè si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente”.

Sulla base delle considerazioni sopra svolte, i Giudici di Palazzo Spada ritengono che l’indicazione di prezzi differenziati per ciascun prodotto sia indicativa del fatto che il concorrente non abbia inteso offrire un prezzo unico. EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 06/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 4 maggio 2016, n. 1757

Verificazione e presenza di un rappresentante della P.A.

Con la pronuncia in esame, il Consesso ritiene che “per le caratteristiche proprie della verificazione, la presenza di un rappresentante dell’amministrazione non va intesa alla stregua della presenza del <<tecnico>> o del <<difensore di parte>> “.

Infatti, “la verificazione è mezzo di prova che nel processo amministrativo consente al giudice di richiedere gli opportuni chiarimenti, oltre che ad una amministrazione “terza”, anche alla stessa amministrazione che ha emanato il provvedimento impugnato, senza che ciò implichi violazione del principio di terzietà, del diritto di difesa e del contraddittorio, in quanto l'onere istruttorio viene diretto all'amministrazione in quanto “Autorità pubblica” che, in tale specifica qualità, deve collaborare con il giudice al fine di accertare la verità dei fatti (Consiglio di Stato, sez. VI, 26/03/2013, n. 1671; sez. IV, 19/02/2007, n. 881)”.

Pertanto, “la presenza del rappresentante dell’Amministrazione, (omissis), non contrasta con le caratteristiche del mezzo di prova, come sopra delineate, ove non sia dimostrato un diverso ruolo “inquinante” nell’espletamento dell’istruttoria da parte del predetto rappresentante, di tale consistenza da potersi configurare il vizio di sviamento di potere nell’attività discrezionale valutativa della Commissione”. EF 


» Consulta il testo


Inserito in data 05/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 4 maggio 2015, n. 1755

Deve assicurarsi il contraddittorio sulle questioni rilevate d’ufficio dal Giudice

Con la pronuncia in epigrafe, i Giudici di Palazzo Spada affermano che: “costituisce violazione del diritto di difesa, rilevabile d'ufficio, per violazione dell’art. 73 comma 3, del c.p.a., l’essere stata posta a fondamento della sentenza di primo grado una questione rilevata d'ufficio, ma senza previa indicazione in udienza o assegnazione di un termine per controdedurre al riguardo, con conseguente obbligo per il giudice di appello di annullamento della sentenza stessa e rimessione della causa al giudice di primo grado ai sensi dell'art. 105 comma 1, c.p.a.” (Consiglio di Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4383; Consiglio di Stato, sez. V, 24 luglio 2013, n. 3957).

Invero, “l'indicazione alle parti in udienza, prevista dall'art. 73 del c.p.a., non deve precedere qualsivoglia valutazione che il giudice ritenga di compiere in autonomia rispetto agli argomenti di parte, ma solo la rilevazione d'ufficio di fatti sostanziali o processuali (modificativi, impeditivi o estintivi) ulteriori rispetto a quelli comunemente ritenuti costitutivi della pretesa azionata”. EF 


» Consulta il testo


Inserito in data 04/05/2016
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, 28 aprile 2016, n. 841

Elezioni delle Città metropolitane: rinvio alla Consulta

Il TAR milanese, nell’ordinanza in esame, dopo averla ritenuta rilevante e non manifestamente infondata, ha rimesso alla Consulta la questione di legittimità costituzionale avente ad oggetto gli artt. 126, 128, 129 e 130 c.p.a. nella parte in cui non prevedono l’applicabilità del trattamento processuale ivi stabilito (giurisdizione di merito e riti speciali) ai giudizi in materia elettorale relativi alle Città metropolitane.

Al riguardo, le impugnazioni delle operazioni elettorali relative agli enti indicati dal c.p.a. prevedono una serie di regole speciali che consistono: nella previsione di una giurisdizione di merito del giudice amministrativo (art. 126 e 134); nella legittimazione popolare all’azione (art. 23); in un rito avverso gli atti del procedimento elettorale preparatorio, ma limitatamente all’esclusione delle liste e dei candidati e con legittimazione attiva limitata ai soli delegati delle liste e dei gruppi di candidati esclusi, (art. 129); nel dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi di giudizio (art. 129 e 130); nel potere del giudice amministrativo di correggere il risultato delle elezioni e sostituire ai candidati illegittimamente proclamati coloro che hanno diritto di esserlo (art. 130 c. 9); nella gratuità degli atti processuali (art. 127).

Rilevano i giudici, non solo che l’elencazione degli enti a cui si rivolge l’applicabilità del suddetto rito speciale elettorale ha natura tassativa come espressamente previsto dalla legge, ma anche che la giurisprudenza è granitica nel ritenere che la giurisdizione di merito costituisca un’eccezione non suscettibile di applicazione estensiva ed analogica e nell’affermare che la specialità dei riti esclude l’applicazione di essi a casi non espressamente previsti.

Tuttavia, il TAR sottolinea che la disciplina del sistema elettorale per le elezioni del consiglio metropolitano è sostanzialmente identica a quella prevista per le elezioni del consiglio provinciale (per le cui impugnazioni, invece, si applica il trattamento processuale “speciale”), pertanto tale differenziazione potrebbe comportare, ad avviso dei giudici, in primo luogo, la violazione dell’art. 24 Cost. in relazione all’art. 3, in quanto prevede tutele giurisdizionali diverse nei confronti delle operazioni elettorali di enti che applicano lo stesso sistema elettorale ed hanno lo stesso rilievo costituzionale, in secondo luogo, la violazione dell’art. 114 Cost., nella parte in cui, prevedendo che la Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato pone sullo stesso piano gli enti locali dotati di garanzia costituzionale, rendendo quindi irragionevole un trattamento processuale diverso dei ricorsi presentati nei confronti delle Città metropolitane e delle Province.

Ne consegue – conclude il TAR – l’esigenza di trasmettere gli atti alla Corte Costituzionale. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 03/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA DELLA COMMISSIONE SPECIALE, PARERE 3 maggio 2016, n. 1075

Parere sul T.U. in materia di servizi pubblici locali di interesse economico generale

La Commissione Speciale del Consiglio di Stato ha emesso parere favorevole sullo schema di decreto legislativo in materia di servizi pubblici locali di interesse economico generale: la delega contenuta negli artt. 16 e 19 della legge 124 del 2015 mira, infatti, a riformare integralmente la disciplina dei servizi pubblici locali, quali “funzione fondamentale dei comuni e delle città metropolitane, che contribuiscono a definire il livello di benessere dei cittadini”.

Dopo aver ricordato i principi innovativi su cui si fonda la delega, il Consiglio di Stato rileva che lo schema di decreto legislativo si presenta come una base di normazione organica e stabile, in grado di rendere immediatamente intellegibili, alle amministrazioni e agli operatori del settore, le regole applicabili in materia e di assicurare una gestione più efficiente dei servizi pubblici locali di interesse economico generale a vantaggio degli utenti del servizio, degli operatori economici e degli stessi enti locali.

Ed è per questo che la Commissione Speciale raccomanda che il Governo vigili (anche nei suoi rapporti col Parlamento), affinché detta “codificazione” sia preservata da tentativi di tornare a norme introdotte disorganicamente in fonti diverse, evitando, quindi, nuove dispersioni attraverso strumenti normativi episodici e disordinati.

Il Consiglio rileva che il testo si allinea al contesto europeo di riferimento e, in particolare, la scelta operata dal legislatore delegante, puntualmente ripresa dal legislatore delegato, di individuare l’oggetto della presente normazione nei «servizi pubblici locali di interesse economico generale», consente di superare il dualismo prima presente tra il livello comunitario e quello nazionale. Infatti, nella normativa previgente il legislatore nazionale utilizzava la locuzione: «servizi pubblici locali di rilevanza economica»; mentre il legislatore comunitario utilizza quella di «servizi pubblici locali di interesse economico generale (SIEG)».

Tuttavia la Commissione rileva, nel parere in esame, che la definizione di servizio pubblico locale di interesse economico generale (SIEG) contenuta oggi nell’articolo 2 dello schema di decreto, pur essendo rispettosa di quella europea, è più “ristretta” rispetto a essa in quanto il legislatore ha preferito, nell’ambito di discrezionalità lasciato dall’Unione Europea al legislatore nazionale, l’opzione più favorevole alla concorrenza nel mercato.

Infatti – limitando le ipotesi di SIEG alla circostanza oggettiva che il servizio non sarebbe stato svolto senza intervento pubblico o sarebbe stato svolto a condizioni differenti e alla circostanza soggettiva che il servizio sia considerato come necessario dagli enti locali per il soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali – si limita anche la possibilità di deroga alle norme a tutela della concorrenza.

Peraltro, rileva il Consiglio di Stato, che un’ulteriore e legittima differenza tra la disciplina europea e quella contenuta nell’art 7 dello schema di decreto si registra nell’individuazione delle eccezioni alla regola dell’affidamento a terzi con procedure ad evidenza pubblica: ossia di quelle ipotesi, nelle quali si consente la deroga alle regole della concorrenza nell’affidamento dei SIEG. Infatti, la disciplina contenuta nello schema di decreto in esame rende più rigido il divieto di gestione diretta dei SIEG da parte dell’Ente locale.

La Commissione Speciale afferma, poi, che il cuore della riforma può essere individuato nel fatto che il legislatore prevede come regola generale che gli enti locali debbano affidare la gestione di servizi pubblici locali di rilevanza economica ad imprenditori o società, in qualunque forma costituite, individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica: la possibilità di non ricorrere al mercato resta come ipotesi derogatoria in determinate situazioni, che, «a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento» non permettono un efficace e utile ricorso al mercato.

Peraltro viene precisato che lo schema di decreto supera indenne una previsione di incostituzionalità nella parte in cui prevede la valutazione discrezionale degli enti locali nella scelta delle modalità di gestione del servizio: infatti, il margine discrezionale di manovra rimesso ai singoli enti locali è particolarmente stretto in relazione alla possibilità di utilizzare il modello dell’affidamento in house o della gestione diretta a fronte di una disciplina che mostra un chiaro disfavore per l’ipotesi di mancato ricorso al mercato.

Inoltre, la Commissione Speciale tiene a sottolineare l’importanza della scelta legislativa di prevedere l’inserimento (a cura dell’ente affidante) dello schema di contratto nella documentazione di gara sin dalla fase dell’indizione della procedura di evidenza pubblica, a garanzia dei principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione, onde fissare ex ante in modo vincolante gli elementi e le condizioni essenziali del contratto da stipulare con il soggetto affidatario all’esito della procedura di evidenza pubblica.

Per quel che concerne le norme sul trasporto pubblico locale, invece, il Consiglio raccomanda la loro espunzione dal decreto legislativo in quanto esse sono incompatibili con i principi che ispirano la legge delega e, soprattutto, con la finalità di riordino sistematico.

Infine, anche per quel che concerne il metodo di aggiornamento tariffario dei servizi, la Commissione Speciale raccomanda l’impiego del solo metodo del cd. price-cap e non anche del metodo alternativo indicato nel decreto in quanto quest’ultimo contrasta con la finalità di perseguire i recuperi di efficienza che consentano la riduzione dei costi a carico della collettività, poiché, con la fissazione di un tasso di rendimento ‘normale’ si riducono gli incentivi del soggetto affidante gestore del servizio all’innovazione del processo produttivo e alla minimizzazione dei costi di produzione. SS 


» Consulta il testo


Inserito in data 02/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE CONSULTIVA PER GLI ATTI NORMATIVI, PARERE 27 aprile 2016, n. 1010

Canone Rai in bolletta: parere favorevole del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, con il parere n° 1010/16, ha espresso giudizio favorevole allo schema di decreto ministeriale di attuazione dell’art. 1, co. 154 della L. 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di stabilità 2016), con il quale è stata prevista l’esazione del canone di abbonamento alla televisione mediante addebito in bolletta.
A seguito delle criticità sollevate dai Giudici di Palazzo Spada in occasione dell’Adunanza di Sezione del 7 aprile 2016, il Ministero proponente ha trasmesso un nuovo testo dello schema di decreto, accompagnato da una relazione integrativa, nella quale sono state illustrate le modifiche introdotte ed esposte le ragioni per le quali alcune delle osservazioni formulate dal Collegio in seduta consultiva non hanno trovato puntuale riscontro.
Anzitutto, con riferimento alla mancanza nel regolamento di una precisa definizione di apparecchio televisivo la cui detenzione comporti il pagamento del canone, l’Amministrazione ha riferito di non averla potuta recepire poiché – a suo avviso - l’introduzione di tale definizione, a livello di normativa regolamentare, “porterebbe, da un lato, ad un eccesso di delega rispetto al disposto dell’art. 1, co. 154 della L. n°280 del 28 dicembre 2015 (…), dall’altro potrebbe ingessare eccessivamente tale definizione, con conseguente rischio di una sua rapida obsolescenza”, stante la continua evoluzione delle tecniche di trasmissione e ricezione del segnale televisivo. Il Collegio, pur non condividendo le esposte motivazioni, ha tuttavia ritenuto che la circostanza che il Ministero avesse in ogni caso proceduto a fornire, attraverso una nota esplicativa tecnica, una definizione di apparecchio aggiornata all’attuale stato della tecnologia, possa comunque considerarsi rispondente alle finalità di chiarezza informativa precedentemente evidenziate.
In ordine alla problematica relativa al difetto, in seno allo schema ministeriale, di un esplicito riferimento al rispetto della normativa in materia di privacy, l’Amministrazione ha precisato di aver recepito il rilievo, provvedendo, da una parte, “ad esplicitare che le intese fra gli organi (coinvolti) debbano essere predisposte sentito il Garante per la Protezione dei dati personali”, dall’altra “introducendo un nuovo articolo (art. 8), intitolato “Privacy e adempimenti delle imprese elettriche”, finalizzato proprio a specificare la necessità che gli scambi di informazioni avvengano nel rispetto del d. lgs. n. 196 del 2003”.
Infine, con riguardo all’osservazione che non tutte le norme previste nello schema ministeriale fossero risultate formulate in maniera adeguatamente chiara, in considerazione della variegata ed ampia platea di utenti non addetti al settore, il Collegio ha preso atto di quanto affermato dal Ministero nella relazione integrativa ove è stato precisato che “l’interpretazione delle norme primarie e la risoluzione dei casi controversi sarà affidata ad una circolare dell’Agenzia delle Entrate, alla quale sarà data ampia pubblicità”.
Quindi, sulla scorta delle esposte integrazioni, la Sezione consultiva ha ritenuto di esprimere parere positivo sullo schema di decreto proposto dal Ministero dello sviluppo economico. MB


» Consulta il testo


Inserito in data 02/05/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III - 27 aprile 2016, n. 4786

Presenza di operatori presso ogni stazione autostradale: è obbligatoria?

Nel caso in esame, la ricorrente, concessionaria della gestione di un tratto di rete autostradale, aveva proposto ricorso avverso il provvedimento con il quale la Struttura di Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali aveva disposto che le predette società garantissero “in ogni caso e per l’intero arco delle 24 ore, la presenza fisica di personale di esazione in ogni stazione (barriera/casello)”, altresì prevedendo, nei casi in cui la presenza alle singole porte non fosse stata ritenuta necessaria, che venisse “garantita come presidio fisico nell’ambito della stazione” al fine di intervenire in caso di necessità per l’utenza.

Il provvedimento era stato impugnato sotto due diversi profili. In primo luogo, la ricorrente aveva dedotto l’illegittima ed indebita intromissione della Struttura di Vigilanza nella potestà imprenditoriale ed organizzativa della concessionaria. In sostanza, secondo la prospettazione formulata dalla ricorrente, la Struttura avrebbe, con il provvedimento contestato, disciplinato, in modo unilaterale ed autoritativo, le modalità di esercizio dell’attività di esazione, invece di limitarsi ad un mero controllo della gestione delle autostrade, secondo quanto previsto dall’art. 2, co. I, lett. b) del D.M. delle Ministero delle Infrastrutture n. 341 dell’1 ottobre 2012.

Con un secondo profilo di censure, la ricorrente aveva eccepito l’illegittimità della determinazione assunta dalla Struttura di Vigilanza, poiché viziata da difetto di istruttoria, stante la mancata esplicitazione delle ragioni a sostegno del provvedimento assunto.

I Giudici capitolini, con la pronuncia in epigrafe, hanno disatteso il primo motivo di gravame, rilevando come erroneamente la ricorrente avesse fondato la propria censura sulla base di quanto previsto dalla lett. b) del richiamato articolo, tralasciando invece le più specifiche disposizioni di cui alla successiva lett. g) del medesimo articolo nonché quanto previsto dalla Convenzione Unica ANAS-Strada dei Parchi SpA, dal cui combinato disposto si evince la possibilità, per la Struttura di Vigilanza, di “adottare determinazioni, o meglio direttive, volte a salvaguardare i livelli generali di qualità delle prestazioni da garantire all’utente”, come quella impugnata nel caso di specie dalla ricorrente.

Meritevole di accoglimento – ad avviso della III Sezione – è apparso invece il secondo motivo, atteso che “la nota in questione è stata adottata in assenza di una adeguata attività istruttoria che consentisse di individuare i motivi per cui il responsabile della struttura di vigilanza aveva ritenuto necessario imporre la presenza di un operatore presso ogni casello autostradale. Motivazione ancor più necessaria in presenza dell’attività di sperimentazione, condotta dalla società ricorrente, in ordine alla progressiva estensione dei controllo a distanza ad altre stazioni di competenza della deducente. La Struttura, in altri termini avrebbe dovuto indicare le specifiche ragioni per cui la completa automazione delle stazioni di esazione non era in grado di assicurare gli standard qualitativi necessari al corretto funzionamento della rete autostradale, tanto da rendere necessaria la presenza continuativa di personale presso ogni casello autostradale”.  Proprio la “necessità – ha sottolineato il Collegio - che qualsiasi determinazione da parte della Struttura di Vigilanza  fosse preceduta da una congrua attività istruttoria, condotta in contraddittorio con la società ricorrente”, rende il fondato il ricorso nei limiti esposti. MB 



» Consulta il testo


Inserito in data 30/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 27 aprile 2016, n. 1619

Sul concetto di “nuova costruzione” soggetta al rilascio del previo titolo abilitativo

La questione posta al vaglio della VI Sezione attiene alla necessità o meno del previo titolo abilitativo e, in particolare, alla possibilità che essa sia risolta sulla base della pretesa precarietà delle nuove opere, fondata sull’amovibilità delle strutture.

A tal uopo, i Giudici osservano che “dall’articolo 3, comma 1, lett. e.5 del Testo Unico dell’Edilizia è possibile trarre una nozione di “opera precaria”, la quale è fondata non sulle caratteristiche dei materiali utilizzati né sulle modalità di ancoraggio delle stesse al suolo quanto piuttosto sulle esigenze (di natura stabile o temporanea) che esse siano dirette a soddisfare”.

Invero, la norma qualifica come “interventi di nuova costruzione” (come tali assoggettati al previo rilascio del titolo abilitativo), “l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes , campers, case mobili, imbarcazioni che siano utilizzati come abitazioni , ambienti di lavoro oppure depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee…”.

Dunque, “la natura di opera “precaria” (non soggetta al titolo abilitativo) riposa non nelle caratteristiche costruttive ma piuttosto in un elemento di tipo funzionale, connesso al carattere dell’utilizzo della stessa”.

Pertanto, deve ritenersi che le strutture destinate ad una migliore vivibilità dello spazio esterno dell’unità abitativa (terrazzo) siano installate “non in via occasionale, ma per soddisfare la suddetta esigenza, la quale non è certamente precaria”.

Ciò posto, deve chiarirsi se le suddette strutture, “in relazione a consistenza, caratteristiche costruttive e funzione, costituiscano o meno un’opera edilizia soggetta al previo rilascio del titolo abilitativo”.

Orbene, ai sensi del combinato disposto degli articoli 3 e 10 del D.P.R. n. 380/2001, sono in primo luogo soggetti al rilascio del permesso di costruire gli “interventi di nuova costruzione”, categoria nella quale rientrano quelli che realizzano una “trasformazione edilizia e urbanistica del territorio”.

Ciò premesso, ritiene la Sezione “che la struttura in alluminio anodizzato destinata ad ospitare tende retrattili in materiale plastico non integri tali caratteristiche”.

Va, invero, considerato che “l’opera principale non è la struttura in sé, ma la tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell’unità abitativa”.

Considerata in tale contesto, “la struttura in alluminio anodizzato si qualifica in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda”.

Quest’ultima, poi, integrata alla struttura portante, “non vale a configurare una “nuova costruzione”, atteso che essa è in materiale plastico e retrattile, onde non presenta caratteristiche tali da costituire un organismo edilizio rilevante, comportante trasformazione del territorio”.

Tanto è escluso anche “dalla circostanza che la copertura e la chiusura perimetrale che essa realizza non presentano elementi di fissità, stabilità e permanenza, in ragione del carattere retrattile della tenda (in proposito, cfr. anche la cit. circolare del Comune di Roma, 9.3.2012, n. 19137); onde, in ragione della inesistenza di uno spazio chiuso stabilmente configurato, non può parlarsi di organismo edilizio connotantesi per la creazione di nuovo volume o superficie”.

Allo stesso modo, “deve ritenersi che non sia integrata la fattispecie della ristrutturazione edilizia”.

Invero, ai sensi dell’articolo 3, lettera d), del D.P.R. n. 380/2001, tale tipologia di intervento edilizio richiede che trattasi di “interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere”, i quali “comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi e impianti”.

Orbene, “la disposizione, così come declinata dal legislatore, richiede comunque che le opere realizzate abbiano consistenza e rilevanza edilizia, siano cioè tali da poter “trasformare l’organismo edilizio”, condividendo pertanto natura e consistenza degli elementi costitutivi di esso”.

La “trasformazione” può, infatti, realizzarsi solo attraverso interventi che “abbiano una rilevanza edilizia (e, dunque, una suscettività di incidenza sul territorio) almeno pari o superiore agli elementi che costituiscono la preesistenza.

Tali caratteristiche risultano all’evidenza non sussistenti nella fattispecie della struttura in alluminio anodizzato atta ad ospitare una tenda retrattile, avuto riguardo alla consistenza di tale intervento ed alla circostanza che l’immobile sul quale essa è collocata è un fabbricato in muratura, sulla cui originaria identità e conformazione l’opera nuova non può certamente incidere”.

Alla luce di quanto suddetto, deve ritenersi che la struttura sopra descritta “non abbisognasse del previo rilascio del permesso di costruire: giacché la tenda retrattile che essa è unicamente destinata a servire si risolve, in ultima analisi, in un mero elemento di arredo del terrazzo su cui insiste”.

All’opposto, i Giudici di Palazzo Spada ritengono che la struttura di alluminio anodizzato, per la natura e la consistenza del materiale utilizzato (il vetro viene comunemente usato per la realizzazione di pareti esterne delle costruzioni), si configuri, non come mero elemento di supporto di una tenda, “ma venga piuttosto a costituire la componente portante di un manufatto, che assume consistenza di vera e propria opera edilizia, connotandosi per la presenza di elementi di chiusura che, realizzati in vetro, costituiscono vere e proprie tamponature laterali”.

Sicché, “il manufatto in questo caso costituisce “nuova costruzione”, risultando idoneo a determinare una trasformazione urbanistico ed edilizia del territorio”.

Né, in senso contrario, “riveste rilievo la circostanza che le suddette lastre di vetro siano installate “a pacchetto” e, dunque, apribili, considerandosi che la possibilità di apertura attribuisce a tale sistema la stessa portata e consistenza di una finestra o di un balcone, ma non modifica la natura del manufatto che, una volta chiuso, è vera e propria opera edilizia, come tale soggetta al rilascio del previo titolo abilitativo”. EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 29/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 26 aprile 2016, n. 1614

Il sindacato non è organismo di diritto pubblico: non espleta finalità certificative

Con la pronuncia in esame, il Consesso sostiene che ad un’associazione sindacale “non può essere riconosciuta la qualifica di “organismo pubblico”, che, alla stregua del disposto dell’art.5, comma 1, d.lgs. cit., legittima l’attestazione della presenza nel territorio dello Stato alla data del 31 dicembre 2011 dello straniero che intende ottenere l’emersione dal lavoro irregolare”.

Ed, invero, nell’esigere che “la presenza in Italia dello straniero alla data suddetta debba essere “attestata da documentazione proveniente da organismi pubblici”, la suddetta disposizione ha evidentemente inteso evitare regolarizzazioni fraudolente ed affidare la prova di uno dei requisiti della procedura ad enti provvisti di potestà pubbliche e, quindi, certificative, di guisa da fondare l’emersione dal lavoro irregolare su una dimostrazione documentale affidabile e qualificata, quale quella proveniente da organismi pubblici”.

Avuto, quindi, riguardo alla ratio della disposizione, “deve intendersi preclusa ogni interpretazione della nozione di “organismo pubblico” che la estenda fino a ricomprendervi anche associazioni private (quale il sindacato in questione) che non svolgono alcuna funzione pubblicistica sulla base di convenzioni, contratti o accordi con una pubblica amministrazione.

Se, infatti, appare ammissibile una lettura della disposizione in esame che, in via eccezionalmente estensiva, ascriva entro il suo ambito applicativo anche soggetti privati incaricati, tuttavia, formalmente dell’espletamento di compiti pubblicistici di assistenza o di accoglienza di stranieri, che vale ad assegnare un’attendibilità qualificata alle attestazioni da esse rilasciate, non può, invece, reputarsi predicabile la classificazione come “organismo pubblico”, ai fini che qui rilevano, di un ente privato che si occupa del sostegno dei lavoratori immigrati, ma non nello svolgimento di funzioni delegate da soggetti pubblici istituzionalmente preordinati a quel compito (che, sole, si ripete possono fondare l’equiparazione, per quanto qui rileva, di un ente privato a un organismo pubblico).

Solo in questa seconda ipotesi, infatti, può intendersi soddisfatta quell’esigenza di affidabilità della certificazione richiesta ai fini della regolarizzazione dello straniero, che è stata sopra individuata come la ratio della previsione, mentre nel primo caso l’interesse pubblico a una documentazione attendibile resterebbe irrimediabilmente vanificata, siccome affidata a soggetti del tutto estranei a qualsiasi controllo pubblicistico della loro attività”. EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 28/04/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III QUATER, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, 26 aprile 2016, n. 4776

Regime transitorio per le controversie in materia di pubblico impiego: solleva questione di legittimità costituzionale

Nella ordinanza in esame, il TAR Roma, conformandosi a quanto considerato dalle Sezioni Unite della Cassazione, con la recente ordinanza n. 6891 dell’8 aprile 2016, ha anch’esso sollevato questione di legittimità costituzionale relativamente all’art. 69 comma 7 d.lgs. n. 165 del 2000, nella parte in cui prevede che le controversie concernenti questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore al 30 giugno 1998 restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000.

Il TAR rileva che la norma in questione è ormai costantemente interpretata, sia dalla Cassazione sia dal Consiglio di Stato, nel senso che la scadenza del termine del 15 settembre 2000 preclude definitivamente alla parte la possibilità di far valere il diritto dinanzi ad un giudice.

Vero è che questo orientamento è stato già posto all’attenzione della Consulta che non l’ha ritenuto costituzionalmente illegittimo, ma ritengono i giudici del TAR che le conclusioni a cui sono pervenuti i Giudici delle Leggi si rivelano oggi in contrasto con il principio declinato dall’art. 6 della CEDU, secondo l’interpretazione datane dalla Corte EDU di Strasburgo, nel senso che la legge italiana, nel fissare la decadenza prevista dal richiamato art. 69, comma 7, pone un ostacolo procedurale che costituisce una sostanziale negazione del diritto invocato ed esclude un giusto equilibrio tra gli interessi pubblici e privati in gioco.

Posto l’evidente contrasto tra norma nazionale e norma convenzionale insuperabile in sede interpretativa, questo Collegio è tenuto a risolvere il contrasto sollevando apposita questione di legittimità costituzionale della disposizione di legge, in ragione del noto principio più volte affermato dalla Corte costituzionale, secondo cui le norme della Convenzione, così come interpretate dalla Corte di Strasburgo, assumono rilevanza nell’ordinamento interno quali norme interposte, assumendo esse un’efficacia intermedia tra legge e Costituzione, idonea a dare corpo agli “obblighi internazionali” costituenti parametro normativo cui l’art. 117, primo comma, Cost. ricollega l’obbligo di conformazione.

Ne deriva, conclusivamente, ad avviso del TAR, che è rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, comma 7, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 per contrasto con l’art. 117, primo comma, della Costituzione. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 28/04/2016
TAR LAZIO - ROMA - SEZ. I, 26 aprile 2016, n. 4759

Offerte anomale e cd. taglio delle ali

Nella sentenza in epigrafe, i giudici del TAR Roma hanno preso posizione sul punto di diritto, ad avviso della ricorrente controverso, relativo al fatto se le offerte recanti medesimo ribasso debbano o meno essere considerate in modo “unitario” ovvero computate singolarmente, in assenza di ragioni sostenibili o ispirate all’interesse pubblico.

La ricorrente, infatti, da un lato, criticava il “fulcro” del ragionamento adottato dalla stazione appaltante e orientato a trattare uniformemente le due ipotesi di identico ribasso collocato all’interno o “a cavallo” delle ali mediante estensione alla prima della disciplina prevista per la seconda, dall’altro lato, evidenziava che tale modus procedendi avrebbe “snaturato” del tutto la funzione del c.d. “taglio delle ali”, in quanto, così facendo, si sarebbe dato luogo ad una indiscriminata (s)valutazione dei ribassi estremi non sempre disancorati dalla realtà, come nel caso di specie ove i valori presi in considerazione erano assai prossimi a quelli delle offerte collocatesi nella parte “centrale” della graduatoria, escludendo così in radice un intento collusivo, eventualmente fraudolento, delle imprese offerenti e che sarebbe il vero scopo a sostegno del principio del “taglio” in questione, tenuto anche conto che il tenore letterale dell’art. 121, comma 1, d.p.r. n. 207/2010 non chiarisce se tale “taglio” debba avvenire per le offerte presenti sia all’interno sia “a cavallo” delle ali.

Rileva il TAR che, ormai, il Consiglio di Stato ha evidenziato che risulta preferibile l’orientamento fatto proprio dall’ANAC con il parere n. 87/2014.

Infatti – continua il TAR – l’art. 121, comma 1, cit. specifica un primo aspetto a carattere generale, consistente nell’evidenziare che “le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico” nonché un secondo – costituente eccezione al principio generale e relativo solo all’operazione del cd. “taglio delle ali” – consistente nel precisare che “qualora nell’effettuare il calcolo del 10% di cui all’articolo 86, comma 1, del codice dei contratti siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”.

Tale ultima disposizione, ad avviso del TAR Roma, non può che essere interpretata se non nel senso che, ai fini della definizione del 10% delle offerte da escludere (di maggior ribasso e di minor ribasso), qualora entro detta fascia vi siano offerte di un determinato ribasso, tutte – sia presenti nella fascia/ala perché numericamente rientranti nel 10%, sia collocate fuori dalla fascia perché eccedenti il 10% calcolato sul numero complessivo delle offerte – devono essere accantonate e quindi rese ininfluenti ai fini del calcolo della soglia di anomalia, costituendo la disposizione regolamentare una esplicitazione della norma primaria, laddove vi sia presenza nelle “ali” di una o più offerte con il medesimo ribasso (sia collocate nell’ala ovvero, per alcune di esse, al di fuori), al fine di favorire la realizzazione delle effettive finalità che la norma persegue, pur in presenza di una particolare coincidenza, ed anzi al fine di evitarne l’ “aggiramento”, poiché basterebbe la presentazione di una pluralità di offerte con ribasso “non serio” (per difetto o per eccesso), per rendere inoperante (o difficoltoso) lo sbarramento del 10%, che il legislatore ha inteso prevedere.

Peraltro, precisano i giudici che il 10% costituisce solo il limite numerico delle offerte il cui valore è giudicato inaffidabile, ma poiché, come si è detto, inaffidabili sono i valori e non le offerte, è del tutto evidente che, in presenza di più offerte con identico valore, queste non possono essere intese che come un’unica offerta, a prescindere dalla loro collocazione (all’interno o a cavallo dell’ala).

Traendo le fila, il TAR ritiene maggiormente condivisibile lo sviluppo interpretativo appena delineato in quanto più aderente alla “ratio” della normativa primaria e secondaria applicabile alla fattispecie, la quale deve essere orientata all’individuazione del metodo di selezione del contraente in termini generali più affidabile, dato che il principio interpretativo “cardine” riconducibile al sistema di cui agli art. 86, comma 1, e 121, comma 1 è quello per cui “inaffidabili sono i valori e non le offerte”. SS


» Consulta il testo


Inserito in data 27/04/2016
CORTE COSTITUZIONALE, ORDINANZA 22 aprile 2016, n. 92

Competenza territoriale, atto principale e atti consequenziali

Il Collegio della Consulta dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 13, comma 4-bis, del Decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), introdotto dall’articolo 1, comma 1, lettera a), numero 2), del Decreto legislativo 14 settembre 2012, n. 160 – più comunemente noto come Correttivo al Codice del processo amministrativo.

La norma contestata, secondo l’interpretazione assunta dal diritto vivente, attrae alla competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento, anche nel caso di connessione fra atto principale e atti consequenziali, fatta solamente eccezione per l’impugnazione di atti normativi o generali.

Ad avviso del TAR rimettente, una simile previsione, finirebbe con l’intralciare e quindi compromettere il regolare esercizio del diritto di difesa – ex articoli 24 – 1’ comma e 111 della Costituzione; finirebbe con l’incidere, altresì, sul giudice naturale precostituito per legge – ex articolo 25 – 1’ comma della Costituzione e rallentare, di conseguenza, l’evoluzione dell’intero meccanismo processuale.

A fronte di simili doglianze emerge, frattanto, la richiesta di inammissibilità – per difetto di rilevanza – sollevata dalla Difesa erariale, in considerazione del fatto che, comunque, il Giudice a quo non sia tenuto a fare applicazione di tale norma sospettata di illegittimità costituzionale.

Nel caso di specie, infatti, la questione di competenza era già stata assorbita dalla successiva decisione del Consiglio di Stato e, pertanto, non più suscettibile di essere devoluta al Giudice del rinvio.

In considerazione di ciò, il Collegio costituzionale, avallando la posizione dell’Avvocatura resistente, dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale, come sollevata dal TAR ligure, per evidente difetto di rilevanza nel caso in questione. CC

 



» Consulta il testo


Inserito in data 26/04/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 22 aprile 2016, n. 90

Indennità di espropriazione - Il «giusto prezzo»

La questione de qua ha origine in un giudizio di opposizione alla stima dell’indennità espropriativa.  La Corte d’Appello rimettente, rilevando che la Corte di Cassazione aveva, nell’ambito di altro giudizio, sollevato la questione di legittimità dell'art. 8, co. 3, della L. provinciale n. 10/1991, come sostituito dall'art. 38, co. 7, della L. provinciale n. 4/2008, in riferimento agli artt. 42, terzo comma, e 117, primo comma, Cost., e quest'ultimo in relazione all'art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU, rimetteva la questione alla Corte Costituzionale.

Il Collegio rimettente osservava che secondo la stessa Corte «la determinazione dell'indennità espropriativa non può prescindere dal valore effettivo del bene espropriato» e che, «pur non avendo il legislatore il dovere di commisurare integralmente l'indennità al valore di mercato, quest'ultimo parametro rappresenta un importante termine di riferimento ai fini della individuazione di una congrua indennità in modo da garantire il giusto equilibrio tra l'interesse generale e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali degli individui».

Nella fattispecie, il giudice a quo dubitava della conformità di tale norma ai richiamati  parametri, ritenendo che essa contemplasse un criterio di determinazione dell'indennità di esproprio, per le aree non edificabili, «del tutto simile» a quello del valore agricolo medio utilizzato da due disposizioni legislative già censurate dalla Corte di legittimità, per questa via finendo con l’introdurre un criterio che prescinderebbe dal valore effettivo del bene espropriato e che non terrebbe conto delle sue caratteristiche specifiche, dunque «elusivo del legame che l'indennità deve avere con il valore di mercato del bene ablato».

La Corte, con la sentenza in epigrafe, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Corte d’Appello di Trento. In particolare ha osservato che il richiamato art. 8, comma 3, della L. provinciale n. 10/1991 (che stabilisce che “l’indennità di espropriazione per le aree non edificabili consiste nel giusto prezzo da attribuire all’area secondo il tipo di coltura in atto al momento dell’emanazione del decreto di cui all’art.5”) si differenzia dalle disposizioni legislative dichiarate costituzionalmente illegittime dalle citate sentenze (n. 181/2011 e n. 187/2014), nelle quali veniva invece censurato il carattere  astratto del criterio di determinazione dell'indennità, corrispondente ad un «valore agricolo medio» definito in base alla zona agraria ed al tipo di coltura.  

Ed invero, ha precisato la Corte, “l'automaticità e l'astrattezza del meccanismo di quantificazione previsto da quelle norme conducevano a determinare un'indennità che non teneva conto delle caratteristiche specifiche del terreno e che, dunque, poteva essere priva di un ragionevole legame con il valore di mercato”.

Diversamente, la disposizione normativa contestata dalla Corte d'Appello di Trento prevede un'indennità che consiste nel «giusto prezzo» da individuare «entro i valori minimi e massimi» stabiliti dalla commissione provinciale estimatrice.

Detta espressione evoca l'idea di un corrispettivo commisurato alle caratteristiche effettive del bene espropriando.

In un ulteriore passaggio della pronuncia, la Corte ha ricordato che «l'indennizzo assicurato all'espropriato dall'art. 42, terzo comma, Cost., se non deve costituire una integrale riparazione per la perdita subita - in quanto occorre coordinare il diritto del privato con l'interesse generale che l'espropriazione mira a realizzare - non può essere, tuttavia, fissato in una misura irrisoria o meramente simbolica, ma deve rappresentare un serio ristoro … sulla base del valore del bene in relazione alle sue caratteristiche essenziali, fatte palesi dalla potenziale utilizzazione economica di esso, secondo legge» ed ancora, «il punto di riferimento per determinare l'indennità di espropriazione deve essere il valore di mercato (o venale) del bene ablato, in modo da assicurare un ristoro economico che abbia un ragionevole legame con tale valore».

Alla luce di questi rilievi – ha conclusivamente affermato la Corte – l’art. 8, comma 3, della L. provinciale n. 10/1991, in virtù del suo contenuto e del collegamento sistematico con gli artt. 7-bis e 11, co. 4, della medesima legge, non disattende i criteri fissati dalla Corte costituzionale e dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, poiché impone all’organo competente a determinare l'indennità di esproprio di tenere in adeguata considerazione, ai fini della stima dell’indennità, le caratteristiche effettive dell'area da espropriare e, dunque, l’effettivo valore di mercato.

Pertanto, con la sentenza in epigrafe, la Corte ha negato la difformità tra il criterio di determinazione dell’indennità utilizzato dall’art. 8, co. 3, della L. provinciale n. 10/1991 ed i parametri costituzionali invocati dal Collegio rimettente, affermando che il citato articolo non si pone in contrasto con gli artt. 42, III co., e 117, I co., Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU. MB



» Consulta il testo


Inserito in data 22/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 21 aprile 2016, n. 1573

Al G.A. la giurisdizione sugli atti regolamentari riguardanti l’accesso alle graduatorie

La questione controversa posta al vaglio dei Giudici di Palazzo Spada attiene al riparto di giurisdizione in ordine agli atti regolamentari che definiscono le modalità generali di accesso alle graduatorie nazionali per l’attribuzione a tempo determinato di incarichi di insegnamento.

Sul punto, un primo orientamento ritiene “che, in relazione a tali atti, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto gli stessi vengono in rilievo in via incidentale e pertanto possono essere disapplicati dallo stesso giudice ordinario (da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 2015, n. 3413)”.

All’opposto, un secondo orientamento, cui la Sezione aderisce, ritiene, invece, che in questi casi la giurisdizione spetti al giudice amministrativo, venendo in rilievo «la stessa regola ordinatoria posta a presidio dell’ingresso in graduatoria» (Cons. Stato, sez. VI, 12 marzo 2012, n. 1406; Cons. Stato, 2 aprile 2012, n. 1953).

Orbene, “la ragione della preferenza per questa seconda tesi risiede nel fatto che oggetto di contestazione sono atti di macro-organizzazione. La pubblica amministrazione, infatti, con l’adozione dei provvedimenti in esame, a prescindere dalla loro natura di atti normativi o amministrativi generali, definisce le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, determinando anche le dotazione organiche complessive. La giurisdizione compete, pertanto, al giudice amministrativo. Né, in senso contrario, potrebbe rilevare la questione relativa all’incidenza “diretta” o “indiretta” di tali provvedimenti sui singoli rapporti di lavoro, trattandosi di un profilo che non ne muta la intrinseca natura e dunque le regole di riparto della giurisdizione. Questo aspetto può, al più, assumere rilevanza ai fini della individuazione dell’ambito del potere disapplicativo del giudice ordinario e se cioè esso può essere esercitato soltanto quando il provvedimento amministrativo di macro-organizzazione rilevi in via “indiretta” ai fini della risoluzione della controversia in linea con la regola generale posta dall’art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, ovvero anche quando esso venga in rilievo quale fonte “diretta” della lesione della posizione soggettiva individuale fatta valere in giudizio (nel qual caso, peraltro, risolvendosi la disapplicazione in una cognizione diretta, e non incidentale, del provvedimento amministrativo)”.

Alla luce di quanto suddetto, deve convenirsi, in coerenza con la giurisprudenza della Sezione, “che il decreto impugnato, avente carattere immediatamente lesivo, assolve a una funzione autoritativa di gestione della procedura concorsuale di natura pubblicistica. Ne deriva il radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo”. EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 22/04/2016
CORTE DI CASSAZIONE - QUINTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 14 aprile 2016, n. 15632

Il totale asservimento della vittima esclude il concorso tra gli artt. 600 e 572 c.p.

Con la pronuncia indicata in epigrafe, i Giudici di Legittimità affermano quanto segue: “le condotte legalmente predeterminate che, alternativamente o congiuntamente, costituiscono la fattispecie criminosa di riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù hanno tutte in comune lo stato di sfruttamento del soggetto passivo, ed implicano per loro natura il maltrattamento del soggetto passivo, a prescindere dalla percezione che questi ne abbia, sicché non può ritenersi, in ragione del principio di consunzione, il concorso con il reato di maltrattamenti in famiglia (v. la citata, Cass. Sez. VI 12 dicembre 2006 n. 1090), che può, invece, ritenersi sussistente solo nel caso di assenza di una condizione di integrale asservimento ed esclusiva utilizzazione del minore ai fini di sfruttamento economico, quando la condotta illecita sia continuativa e cagioni al minore sofferenze morali e materiali (v. Cass. Sez. V 15 giugno 2012 n. 37638 e la citata Sez. V 8 aprile 2014 n. 44017)”. EF




Inserito in data 21/04/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 18 aprile 2016, n. 7700

Appello incidentale condizionato o mera riproposizione ex art. 346 c.p.c. in caso di domanda di garanzia rimasta assorbita?

Nella sentenza in esame, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione si sono pronunciate sulla dibattuta questione concernente, da un lato, la necessità o meno per il convenuto vittorioso nel giudizio di primo grado, nel quale abbia proposto domanda di garanzia impropria nei confronti di un terzo (rimasta assorbita dal rigetto delle domande dell’attore nei confronti del convenuto medesimo), di proporre appello incidentale condizionato all’accoglimento dell’appello principale per riproporre la domanda di regresso nei confronti del garante per il caso in cui l’appello sia in tutto o in parte accolto; dall’altro lato, la possibilità o meno, invece, di riproporre la suddetta domanda ai sensi dell’art. 346 c.p.c.

Il contrasto di orientamenti, come già rilevato dall’ordinanza interlocutoria della Seconda Sezione, riguarda, dunque, le modalità con cui l’appellato totalmente vittorioso in primo grado deve investire il giudice d’appello della domanda di manleva da lui proposta nei confronti del terzo chiamato in garanzia, allorquando su tale domanda non vi sia stata alcuna decisione da parte del primo giudice, per avere egli rigettato la domanda principale dell’attore: l’anzidetto contrasto, ad avviso delle Sezioni Unite, vede contendersi due indirizzi.

Il primo reputa che il convenuto-appellato, se intende devolvere al giudice d’appello la decisione sulla domanda di garanzia rimasta assorbita in primo grado, debba farlo con la proposizione di un appello incidentale condizionato all’accoglimento dell’appello principale dell’originario attore, non essendo invece sufficiente, ai fini di tale devoluzione, la mera riproposizione della domanda assorbita ex art. 346 c.p.c.

Il secondo, ipotizzato nella sentenza come minoritario, reputa, invece, che, in quanto non soccombente, il convenuto-appellato non abbia alcun motivo di dolersi della decisione gravata con un’impugnazione incidentale, potendo limitarsi, se non vuole che si verifichi la presunzione di rinuncia di cui all’art. 346 c.p.c., a riproporre la domanda di garanzia non esaminata dal primo giudice e dunque rimasta assorbita.

Le Sezioni Unite ritengono che il contrasto giurisprudenziale in decisione vada sciolto a favore dell’orientamento minoritario (secondo orientamento), che non reputa necessario l’appello incidentale.

L’esposizione delle ragioni – affermano i giudici – che inducono a preferire l’orientamento minoritario necessita di una premessa che individui il discrimine fra gli ambiti di applicazione dell’istituto dell’appello incidentale di cui all’art. 343 c.p.c., da una parte, e dell’istituto della cd. riproposizione ai sensi dell’art. 346 c.p.c., dall’altra.

L’appello incidentale, che si ascrive al concetto di impugnazione in generale, è un mezzo con cui si rivolgono critiche all’oggetto dell’impugnazione e, quindi, alla decisione.

La critica ad una decisione impugnabile con l’appello – precisano le Sezioni Unite – principale o incidentale che sia, non può che riguardare, come per ogni mezzo di impugnazione, il suo contenuto finale e deve riguardarlo evidentemente in relazione a ciò che l’ha determinato e, dunque, all’attività processuale dei vari soggetti del processo: in tutte le ipotesi, comunque, assume rilievo essenziale il fatto che la critica e, quindi, l’impugnazione nei diversi possibili profili sia determinata da un interesse ad ottenere una decisione di diverso contenuto.

Invece, all’istituto della cd. riproposizione – continua la Suprema Corte – deve ritenersi estraneo ogni profilo di deduzione di una critica alla decisione impugnata nei sensi sopra indicati e, quindi, di ciò che è connaturato al concetto di impugnazione.

Con la riproposizione il legislatore ha inteso alludere alla prospettazione al giudice di appello di domande ed eccezioni che, in quanto soltanto “riproposte”, cioè proposte come lo erano state al primo giudice, possono esserlo sì perché sono state da quel giudice “non accolte”, ma senza che egli le abbia considerate espressamente o implicitamente nella sua motivazione e dunque senza che le valutazioni su di esse abbiano potuto determinare il contenuto della decisione e senza che l’omissione della decisione su di esse abbia giuocato un ruolo nella determinazione della decisione.

Dunque, nel caso di specie, l’interesse dell’appellata a devolvere al giudice la decisione sulla domanda di garanzia e di rivalsa, per concretizzarsi, non abbisogna dell’esercizio di un’impugnazione in via incidentale per la ragione che, non essendovi stata alcuna decisione a riguardo della domanda medesima, nessuna critica vi è da svolgere alla sentenza di primo grado e, dunque, difetta il presupposto necessario di un appello incidentale.

Ne consegue conclusivamente, ad avviso delle Sezioni Unite, il seguente principio di diritto: “nel caso di chiamata in garanzia, qualora il giudice di primo grado abbia rigettato la domanda principale e non abbia deciso sulla domanda di chiamata in garanzia e sulle sue implicazioni (rivalsa), in quanto la decisione su di essa era stata condizionata all’accoglimento della domanda principale e non era stata chiesta né dal convenuto preteso garantito né dal preteso garante indipendentemente dal tenore della decisione sulla domanda principale, ove l’attore appelli la decisione di rigetto della domanda principale (impugnazione da rivolgersi necessariamente contro il convenuto e il terzo), ai fini della devoluzione al giudice d’appello della cognizione della domanda di garanzia per il caso di accoglimento dell’appello e di riconoscimento della fondatezza della domanda principale, non è necessaria la proposizione da parte del convenuto appellato di un appello incidentale, ma è sufficiente la mera riproposizione della domanda di garanzia ai sensi dell’art. 346 c.p.c.”. SS




Inserito in data 21/04/2016
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. III - 20 aprile 2016, n. 638

Quando cessa la permanenza dell’illecito paesaggistico?

Il T.A.R. Firenze, nella pronuncia indicata in epigrafe, ha preso posizione sul tempo in cui, a suo avviso, cessa la permanenza dell’illecito paesaggistico.

A fronte dell’eccezione di prescrizione fatta valere dai ricorrenti, i giudici del T.A.R. dapprima hanno precisato che gli illeciti in materia paesaggistica, urbanistica ed edilizia consistenti nella realizzazione di opere senza le dovute autorizzazioni hanno natura di illeciti permanenti, in relazione ai quali il termine di prescrizione inizia a decorrere solo dalla cessazione della permanenza, poi si sono chiesti quale sia il dies a quo della cessazione della permanenza.

Al riguardo, il Collegio non ignora l’esistenza di un duplice orientamento giurisprudenziale: secondo un primo, il dies a quo si individuerebbe nel momento in cui viene irrogata la sanzione pecuniaria o conseguito il permesso postumo; secondo un altro orientamento, invece, si individuerebbe nel momento di rimessione in pristino o di pagamento della sanzione irrogata.

Il T.A.R. Firenze afferma di adottare il primo orientamento ed, in particolare, quello secondo cui la permanenza cessa con il conseguimento del permesso postumo, peraltro, esso ha modo di precisare conclusivamente che, nonostante la disposizione sanzionatoria parli di “indennità”, non si tratta di una fattispecie risarcitoria per il danno ambientale prodotto, bensì di una sanzione amministrativa, essendo il danno non già oggetto della tutela ma criterio di commisurazione della sanzione, unitamente al criterio del profitto conseguito dalla violazione. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 20/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 15 aprile 2016, n. 1521

Nuovo p.r.g. e valutazione dei contrapposti interessi privati

Con la sentenza in epigrafe il Consiglio di Stato, preliminarmente, conferma l’orientamento ermeneutico secondo cui il termine per l’impugnazione delle delibere di adozione e di approvazione dei piani regolatori generali decorre dalla conoscenza di tali provvedimenti, e che questa si presume avvenuta mediante la pubblicazione di essi nelle forme prescritte dalla legge; “la mera adozione del piano, non ancora approvato, determina la facoltà, ma non anche l’onere di impugnazione”.

Si afferma, nel merito, che: “La decadenza (del permesso per costruire) costituisce sì l’effetto automatico dell’inutile decorso del termine entro cui i lavori si sarebbero dovuti iniziare e concludere, ma essa va specificamente dichiarata con apposita statuizione. Così facendo, però, (nella fattispecie) il Comune non ha considerato né l’evidente affidamento ingenerato dagli atti d’assenso di tale opera, che son corsi in parallelo con la procedura di formazione del nuovo p.r.g.. Inoltre, l’imposizione di un vincolo preordinato all’esproprio, qual è quello subito nella specie dall’appellato, è già in sé un evento lesivo tutelabile in via d’azione, al di là del coinvolgimento, o meno, di titoli edilizî già eventualmente rilasciati sullo stesso bene così assoggettato”.

I giudici di Palazzo Spada, conformemente alla pronuncia del collegio di prime cure, osservano come la potestà decisionale del Comune, in ordine alla volontà di realizzare una strada il cui tracciato, in sede attuativa, la p.a. stessa intende rivedere, sia certamente discrezionale, ma non di meno la scelta di pianificazione deve essere congruente con il fine cui l’amministrazione tende, e deve essere, altresì, proporzionata agli strumenti adoperati, nonché all’eventuale sacrificio così imposto al privato. Viene, nello specifico, stigmatizzata la non razionalità della decisione compiuta dall’ente, sotto il profilo della sua, già manifesta, non definitività, essendo esistenti e note alcune situazioni astrattamente idonee a modificare l’opera, se non addirittura a impedirne la realizzazione: nel rispondere alle osservazioni dell’appellato, infatti, il Comune, subordinava a priori il futuro modus operandi ad un probabile riadattamento in sede attuativa, invitando il privato a sollevare in quel momento le proprie ragioni, utilizzando lo strumento del programma integrato di intervento, posto a garanzia delle istanze partecipative. Il vincolo apposto sul bene dell’appellato, non può, pertanto, non essere viziato per illogicità derivata dal difetto d’istruttoria: non avendo considerato, il Comune, né lo stato di fatto né, soprattutto, la coeva esistenza di titoli edilizî incompatibili con il progetto del nuovo p.r.g.. FM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 19/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 13 aprile 2016, n. 1465

Acquisizione sanante: giurisdizione e obbligo ex art. 7 l. n. 241/1990

La sentenza in epigrafe, nella consapevolezza degli attuali orientamenti espressi dalla Corte regolatrice della giurisdizione (s.u. ord. 29 Ottobre 2015, n. 22096) e dal Consiglio di Stato stesso (sez. IV, 19 Ottobre 2015, n. 4777) – a mente dei quali il ristoro previsto dall’art. 42 bis del t.u. delle espropriazioni configura un indennizzo da atto lecito, sicché le controversie inerenti alla sua quantificazione devono essere devolute alla giurisdizione ordinaria ai sensi dell’art. 133, lett. g), c.p.a. – nondimeno ritiene sussistente la giurisdizione amministrativa in materia, avendo il giudice di prime cure espressamente affermato la propria giurisdizione sul punto (richiamando la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 3 Settembre 2014, n. 4501), e non essendo stato tale capo di decisione impugnato da alcuna delle parti.

Affermano, in proposito, i giudici di Palazzo Spada che: “È ius receptum in materia, quello per cui (…) nei giudizî d’impugnazione la carenza di giurisdizione è rilevabile solo se dedotta con specifico motivo dalle parti: è ben vero, che la sentenza è stata depositata il 04/09/2015, mentre il revirement della Corte regolatrice della giurisdizione risale all’Ottobre 2015; ma ritiene il collegio che tale circostanza non possa condurre ad un rilievo ex officio della carenza di giurisdizione di questo plesso, in quanto ciò contrasterebbe con la chiara prescrizione di cui all’art. 9 del c.p.a. siccome costantemente interpretata dalla giurisprudenza nei termini appena chiariti”.

Nel merito della questione, con riferimento alla lamentata violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990, il collegio pur avendo ben presente che “qualificata giurisprudenza di primo grado ha in passato ritenuto che l’atto ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001 vada in ogni caso necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, al fine di consentire al privato di interloquire attivamente con l’autorità pubblica per l’esercizio dei proprî diritti partecipativi”, nondimeno giunge alla conclusione che, “tale presidio partecipativo non sia necessario allorché la possibilità di un provvedimento di acquisizione ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001 sia già stata prefigurata in sede giudiziale, in quanto in simile ipotesi (…) il privato è reso edotto dell’eventuale avvio del relativo iter, con conseguente possibilità di attivarsi facendo constare all’amministrazione gli elementi che – a suo dire – condizionerebbero negativamente l’esercizio di tale facoltà, ovvero i parametri cui l’amministrazione (sempre ad avviso del privato) dovrebbe conformarsi”. FM



» Consulta il testo


Inserito in data 18/04/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE PENALI, SENTENZA 6 aprile 2016, n. 13681

Causa di non punibilità ex art. 131bis cp. compatibile con la guida in stato di ebbrezza

Le Sezioni Unite Penali della Corte di cassazione, con la pronuncia in epigrafe, hanno enunciato numerosi principi di diritto, in particolare dando risposta positiva al quesito ad esse devoluto dalla IV Sezione, circa la compatibilità o meno della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131-bis c.p. con i reati previsti dall’art. 186, comma 2, lett. b) e c) cod. strada e, più in generale, con gli illeciti caratterizzati dalla presenza di soglie di punibilità.

La IV Sezione, nell’evocare nell’ordinanza di rimessione la pronunzia di legittimità n° 44132/2015 (sentenza Longoni) che aveva ritenuto la compatibilità tra il nuovo istituto di cui all’art. 131-bis c.p. e la fattispecie di cui al II comma dell’art. 186 cod. strada, ha proposto una serie di rilievi critici, anzitutto considerando come – con riferimento alle diverse fattispecie di cui al II comma del citato art. 186 cod. strada – “il legislatore ha già compiuto a monte una valutazione di maggiore o minore pericolosità, rapportata ad un preciso dato tecnico costituito dal tasso alcoolemico. Pertanto il giudice, applicando la nuova normativa, si sostituirebbe al legislatore, non disponendo di altri parametri cui ancorare  il giudizio di tenuità”.

In secondo luogo - ha osservato il Collegio rimettente - “si tratta di reati di pericolo intesi a proteggere i beni della regolarità della circolazione e della sicurezza stradale”, da questo assunto traendo la conclusione che “nessun rilievo possono avere, ai fini della punibilità, le modalità di condotta di guida”, non essendo possibile in relazione ai richiamati beni protetti, “ipotizzare una gradualità dell’offesa”.

Infine, ha evidenziato il risultato “paradossale” cui conduce l’applicazione della normativa di cui si discute, atteso che “l’autore di un illecito di minore gravità andrebbe incontro ad una sanzione amministrativa pecuniaria ed alla sospensione della patente guida, mentre l’autore dell’illecito penale potrebbe evitare le relative sanzioni”.

La Suprema Corte, nella sua massima composizione, prima di affrontare la questione di diritto ad essa devoluta, ha effettuato una considerazione di carattere preliminare, chiarendo anzitutto il contenuto del giudizio di legittimità.

Ha quindi osservato che “l’art. 131-bis c.p. è stato introdotto con l’art. 1, comma 2, d.lgs. 16/03/2015, n. 28, in epoca successiva alla pronuncia d’appello”, sicché “se non è stato possibile proporlo in grado di appello, il tema afferente all’applicazione del nuovo istituto può essere dedotto davanti alla Corte di Cassazione”. Si è in presenza – ha precisato la Corte – di “innovazione di diritto penale sostanziale che disciplina l’esclusione della punibilità e che reca senza dubbio una disciplina più favorevole. Il novum trova quindi applicazione retroattiva ai sensi dell’art. 2, IV comma, c.p.”.

Appurata, quindi, la rilevanza della nuova disciplina, le Sezioni Unite hanno chiarito il ruolo della Corte di Cassazione, enunciando il seguente principio di diritto: “quando la sentenza impugnata sia anteriore alla novella, l’applicazione dell’istituto nel giudizio di legittimità va ritenuta o esclusa senza che si debba rinviare il processo nella sede di merito. Ove sussistano le condizioni di legge, l’epilogo decisorio è costituito, alla stregua degli artt. 620, I co., lett. f) e 129 c.p.p., da pronuncia di annullamento senza rinvio”.

Ciò premesso, le Sezioni Unite hanno quindi affrontato il quesito di diritto afferente la compatibilità o meno della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto con i reati di cui all’art. 186, co. 2, lett. b) e c) cod. strada,  criticando i rilievi formulati dalla sezione rimettente.

In particolare, la Corte ha affermato che l’approccio evidenziato nella richiamata sentenza Longoni non presenta aspetti critici, anzi le obiezioni esposte nell’ordinanza di rimessione non coglierebbero nel segno e peccherebbero di astrattezza laddove tentino di legare il nuovo istituto - figura di diritto penale sostanziale - al principio di offensività.

Il fatto particolarmente tenue – hanno precisato le Sezioni Unite - va individuato alla stregua dei caratteri riconducibili a tre categorie di indicatori: le modalità della condotta, l’esiguità del danno o del pericolo, il grado della colpevolezza”. Ed ancora, “occorre compiere una valutazione relativa al fatto concreto”. Se ciò che rileva è quindi la caratterizzazione del fatto storico nella sua interezza e che “non si dà tipologia di reato per la quale non sia possibile la considerazione della modalità della condotta”,  è evidente che l’applicazione dell’art. 131 bis c.p. non possa essere in alcun modo “inibita ontologicamente” a talune fattispecie di reato.

La fattispecie in esame, ha osservato la Corte, “si inscrive nella categoria degli illeciti che presentano una soglia quantitativa che segna l’ambito di rilevanza penale del fatto o che regola la gravità dell’offesa (..). Il giudice che ritiene tenue una condotta collocata attorno all’entità minima del fatto conforme al tipo, non si sostituisce al legislatore, ma ne recepisce fedelmente la valutazione. Naturalmente, la valutazione riguarda la fattispecie concreta nel suo complesso – e quindi tutti gli indici afferenti alla condotta, alle conseguenze del reato ed alla colpevolezza. Nessuna conclusione può essere tratta in astratto, senza considerare la peculiarità del caso concreto. Insomma nessuna presunzione è consentita”. Certamente l’ambito applicativo del nuovo istituto è definito non solo dalla gravità del reato desunta dalla pena edittale  ma anche da “un profilo soggettivo afferente alla non abitualità del comportamento”.

Con la pronuncia de qua, le Sezioni Unite hanno quindi definitivamente chiarito che la nuova disposizione sulla non punibilità per particolare tenuità del fatto è applicabile indistintamente a tutte le fattispecie di reato, ivi comprese quelle caratterizzate dalla presenza, tra gli elementi costitutivi del fatto tipico, di soglie di punibilità. MB

 




Inserito in data 18/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE CONSULTIVA PER GLI ATTI NORMATIVI, PARERE 13 aprile 2016, n. 915

Canone RAI in bolletta: l’ALT del Consiglio di Stato 

Numerose le criticità rilevate dalla Sezione consultiva del Consiglio di Stato con riferimento allo schema di decreto ministeriale di attuazione dell’art. 1, comma 154 della L. 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di stabilità 2016), con il quale è stato previsto che il pagamento del canone di abbonamento alla televisione per uso privato avvenga, con distinta voce, mediante addebito sulle fatture emesse dalle imprese elettriche ai titolari delle relative utenze ubicate nei luoghi ove i medesimi risiedono.

Alcuna osservazione, da parte della Sezione, in ordine al profilo della potestà normativa, atteso che “l'emanazione del presente decreto rientra nella competenza tecnico-discrezionale del Ministero proponente e che le disposizioni in esso contenute non presentano profili d’incompatibilità con l’ordinamento comunitario e con quello nazionale”.

Tuttavia, da un punto di vista procedurale, i Giudici di Palazzo Spada hanno osservato come l’adozione del decreto non sia avvenuta nel rispetto dei termini previsti dalla norma di riferimento e non sia stato espresso il concerto del Ministro dell’economia e delle finanze, risultando allegata agli atti la sola nota di assenso del predetto Ministero ai fini del prosieguo dell’iter procedurale.

In particolare – ha chiarito la Sezione – “ il concerto del Ministro è qualcosa di sostanzialmente diverso da quanto si afferma nella nota citata in quanto, con il concerto, il Ministro partecipa dell’iniziativa politica, concorrendo ad assumerne la responsabilità”.

Pertanto – ha aggiunto la Sezione – “al fine di evitare che la suddetta omissione si rifletta sulla regolarità formale del provvedimento normativo in esame, l’Amministrazione proponente dovrà provvedere ad acquisire il concerto del Ministro dell’economia e delle finanze”.

Quanto al merito, la Sezione ha evidenziato numerosi profili di criticità del provvedimento che hanno reso necessaria la sospensione, da parte del Consiglio, dell’espressione del richiesto parere in attesa che l’Amministrazione proponente provveda ad integrare il testo.

Anzitutto, è stato rilevata nel regolamento la mancanza di “un qualsiasi richiamo ad una definizione di cosa debba intendersi per apparecchio televisivo, la cui detenzione comporta il pagamento del relativo canone di abbonamento e al fatto che il succitato canone deve essere corrisposto per un unico apparecchio, prescindendo dall’effettivo numero di apparecchi posseduto dal singolo l’utente. Ciò – ha evidenziato il Consiglio di Stato - assume un particolare rilievo atteso che lo sviluppo tecnologico dei dispositivi di comunicazione ha reso disponibili sul mercato molteplici “device” che consentono funzioni di ricezione di programmi televisivi, pur essendo destinati a finalità ed usi strutturalmente differenti”.

Sotto un secondo profilo, la Sezione ha osservato come  “il procedimento di addebito e riscossione del canone di abbonamento alla televisione presuppone (..) uno scambio di dati e d’informazioni fra gli enti coinvolti nella succitata attività (..), che necessariamente implica profili di rispetto e tutela della privacy”.

Ebbene, “nelle norme in esame, non si rinviene alcun riferimento alla succitata problematica che, viceversa, potrebbe trovare soluzione quantomeno con la previsione di una disposizione regolamentare che espliciti che le procedure ivi previste avvengano nel rispetto della normativa sulla privacy, sentito il Garante per la protezione dei dati personali”.

Infine, un ulteriore profilo di criticità del regolamento “concerne il fatto che non tutte le norme ivi previste risultano formulate in maniera adeguatamente chiara, tenendo conto dell’ampia platea di utenti cui le medesime si rivolgono”. Ne è un esempio – ha precisato la Sezione - l'art. 3 del regolamento che, «nell'individuare, ai fini dell'addebito del canone, le categorie di utenti, utilizza formule tecniche di non facile comprensione per i non addetti al settore».

Sulla scorta degli evidenziati rilievi, la Sezione consultiva del Consiglio di Stato ha quindi sospeso l’espressione del parere in attesa che l’Amministrazione provveda all’integrazione del testo “anche al fine di non condizionare il grado di efficacia di tale strumento normativo”. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 16/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 13 aprile 2016, n. 1446

Modus procedendi per la correzione delle prove scritte dei concorsi pubblici

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato è tornato a pronunciarsi in materia di modus procedendi per la correzione degli elaborati scritti dei concorsi pubblici, da un lato, ribadendo la necessità del rispetto del principio del collegio perfetto, dall’altro, interrogandosi sulla possibilità di applicare, nel caso di specie, il principio di conservazione delle operazioni di correzioni antecedenti all’emersione del vizio di legittimità.

In particolare, il Collegio ha affermato che laddove un consistente numero di candidati sia stato giudicato non idoneo sulla base della lettura di uno solo o di entrambi gli elaborati fatta da un singolo commissario, cui è seguita l’assegnazione di un punteggio di grave insufficienza nel migliore dei casi all’esito di una sorta di “relazione” sintetica svolta dal commissario delegato all’organo collegiale e, nel peggiore, avendo la Commissione recepito acriticamente le conclusioni del singolo suo componente, in entrambi i casi, il modus procedendi seguito non risulta compatibile col rispetto del principio del collegio perfetto che deve permeare in primo luogo e soprattutto le attività della Commissione di concorso nella fase di esame e valutazione delle prove da correggere.

Per quel che concerne, poi, l’annullamento giurisdizionale delle operazioni di correzione, i giudici della Quarta Sezione del Consiglio di Stato non nascondono la difficoltà dell’applicazione, nella specie, del principio di conservazione, il quale è di regola declinato in senso “diacronico”, e quindi in modo da considerare viziate le fasi successive all’insorgere del vizio di legittimità e lasciare invece integre quelle anteriori, mentre, nel caso di specie, si tratterebbe di differenziare, all’interno di una medesima fase della procedura, le posizioni degli interessati, in modo da reputare il vizio inficiante per taluni di essi, e non per altri.

Inoltre, è evidente che i divisati principi di conservazione ed economicità – e, quindi, anche il connesso principio che impone di evitare un inutile “aggravamento” del procedimento amministrativo, anche in sede di sua rinnovazione all’esito di giudizio di annullamento – non operano in modo meccanico e automatico, ma piuttosto postulano un’attenta comparazione degli interessi implicati nell’azione della p.a., dovendo in ogni caso prediligersi la soluzione che meglio realizzi l’interesse pubblico da questa perseguito.

Peraltro, osserva la Quarta Sezione che che la necessità che la rinnovazione delle correzioni medesime sia compiuta da una Commissione “fisicamente” diversa da quella che ha in precedenza operato non costituisce un portato indefettibile della decisione di annullamento, ma piuttosto un effetto conformativo rimesso alle determinazioni del giudice in ragione della più efficace ottemperanza delle statuizioni giudiziali, con particolare riferimento all’esigenza di assicurare pure in tale fase la par condicio fra i candidati e il rispetto dei principi di segretezza e anonimità delle prove d’esame.

Infatti, si ritiene che l’interesse pubblico possa ricevere una miglior tutela con una pronuncia che non si limiti a circoscrivere l’annullamento alle sole correzioni che siano state effettivamente compiute in violazione della regola del collegio perfetto, ma statuisca anche nel senso che la rinnovazione delle operazioni di correzione de quibus sia compiuta dalla medesima Commissione esaminatrice che ha finora operato, e non da una nuova Commissione. SS



» Consulta il testo


Inserito in data 15/04/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II TER, 12 aprile 2016, n. 4340

La comunicazione ex art. 10 bis L. 241/90 ha funzione partecipativa e non novativa

Con la pronuncia in commento, il Collegio romano conferma che “la comunicazione dei motivi ostativi al rilascio del provvedimento richiesto, di cui all’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, ha la funzione, in un rapporto collaborativo e dialettico con l’Amministrazione, di consentire al soggetto destinatario del provvedimento negativo di presentare delle controdeduzioni avverso i motivi di diniego per evidenziare eventuali profili di illegittimità dell’atto finale in via di formazione (profili valutati dall’Amministrazione ed esternati con la motivazione del provvedimento conclusivo del procedimento), così fornendo all’Amministrazione ulteriori elementi per una più approfondita valutazione in vista dell’adozione della determinazione finale. Tale funzione partecipativa e dialettica del preavviso di diniego può ritenersi frustrata quando il provvedimento definitivo si fondi su ragioni del tutto nuove e diverse, non enucleabili dalla motivazione dell’atto endoprocedimentale, non ravvisabile nel caso in esame (cfr. Tar Puglia, Bari, sez. I, 16 luglio 2014, n. 925; Tar Lazio, Roma, sez. II, 1° luglio 2013, n. 6501; Tar Sicilia, Catania, sez. I, 21 marzo 2013, n. 861; Tar Toscana, sez. II, 7 febbraio 2013, n. 220)”.

Del resto, “l’obbligo di corrispondenza tra i motivi ostativi e le ragioni del diniego del provvedimento finale, se può in tesi valere a precludere l’introduzione di motivi di esclusione del tutto nuovi e affatto diversi, non può certo impedire l’affinamento e l’arricchimento delle originarie motivazioni impeditive con ulteriori rilievi e argomentazioni convergenti a sorreggere il medesimo assunto già enunciato in sede di preavviso di rigetto, ossia nella specie, elementi forniti anche in risposta alle osservazioni proposte dalla ricorrente (cfr. in tal senso anche Tar Campania, Napoli, sez. III, 9 febbraio 2013, n. 840)”. EF 


» Consulta il testo


Inserito in data 15/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 11 aprile 2016, n. 1412

Non si applica il soccorso istruttorio a fronte di dichiarazione falsa

La questione posta al vaglio del Consesso riguarda “la corretta interpretazione degli articoli 38 e 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 alla luce della novella introdotta dal d.l. n. 90 del 24 giugno 2014, convertito nella l. 11 agosto 2014, n. 114/2014, in particolare se sia possibile ricorrere al soccorso istruttorio, nel caso di violazione della disposizione di cui al comma 1, lettera f) dell’articolo 38 del citato d. lgs. n. 163 del 2006”.

A tal proposito, i Giudici di Palazzo Spada osservano che “la esclusione per le ipotesi del grave errore nell’esercizio dell’attività professionale di cui alla lettera f) del comma 1 dell’articolo 38, d. lgs. n. 163/2006 non assume carattere sanzionatorio, inserendosi in un giudizio prognostico della corretta esecuzione dell’appalto”.

Invero, dal contesto normativo, si deduce che, “la mancanza di tipizzazione da parte dell’ordinamento delle fattispecie rilevanti, non attribuisce alcun filtro sugli episodi di “errore grave” all’impresa partecipante, la quale è tenuta a portare a conoscenza della stazione appaltante ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand’anche transatto, essendo rimessa alla stazione appaltante la valutazione in relazione al nuovo appalto da affidare”.

La Sezione, quindi, “in conformità ai moltissimi precedenti giurisprudenziali (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943; 14 maggio 2013, n. 2610; IV, 4 settembre 2013, n. 4455; III, 5 maggio 2014, n. 2289) ribadisce l’obbligo del partecipante ad una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni”.

Sul punto, va ribadito “che non sussiste per l’impresa partecipante ad una gara la facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo al contrario l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, spettando alla stazione appaltante il momento valutativo.

Ne consegue che non sussiste alcuna discrezionalità o filtro valutativo del dichiarante il quale è tenuto a portare a conoscenza della stazione appaltante di tutti gli episodi relativi a risoluzioni o rescissioni intervenute nei rapporti contrattuali con pubbliche amministrazioni”.

Né si può sostenere che “l’omissione della dichiarazione non avrebbe potuto comportare l’esclusione dalla gara, dovendosi fare applicazione del soccorso istruttorio”.

Come è noto, infatti, “il d.l. n. 90/2014 ha aggiunto all’articolo 38 del codice dei contratti pubblici il comma 2 bis, stabilendo, nel caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, la possibilità di integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie, previo invito della stazione appaltante e dietro pagamento di una sanzione pecuniaria stabilita nel bando di gara e all’articolo 46 il comma 1 ter estendendo l’applicazione delle disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2 bis, a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.

Non si ritiene, pertanto, “in base ad una interpretazione letterale delle nuove disposizioni, che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato laddove non è contestata la mancanza o l’incompletezza della dichiarazione, ma l’aver reso dichiarazione “non veritiera” “.

La fattispecie della dichiarazione “non veritiera”, infatti, “in quanto priva della doverosa menzione di eventi la cui valenza ostativa alla instaurazione di un rapporto contrattuale è riservata alla stazione appaltante, rimane fuori dalla sanatoria introdotta dall’articolo 38, comma 1 ter del d. lgs. n. 163/2006, in quanto non v’è la mancanza o la carenza, bensì la diversa fattispecie di dichiarazione non veritiera, con le conseguenze previste dal codice dei contratti pubblici per l’ipotesi di falsa dichiarazione che resta confermata anche in vigenza della novella introdotta dal d.l. n. 90/2014 (anche l’ANAC, con la determinazione 8 gennaio 2015 n. 1, nell’interpretare le novità introdotte dal d.l. n. 90/2014 ha affermato che il soccorso istruttorio non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta)”. EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 14/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 12 aprile 2016, n. 7

Sulla giurisdizione in materia di ore di sostegno per alunni disabili

Nella sentenza de qua, l’Adunanza Plenaria ha fissato i criteri identificativi dell’ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa sulle controversie relative all’erogazione di servizi pubblici e all’estensione o meno della giurisdizione esclusiva amministrativa anche alla fase di esecuzione del piano educativo individualizzato (PEI) riguardante un alunno disabile.

In primo luogo, ha affermato che, anche se la cognizione delle controversie afferenti alla fase successiva all’adozione del PEI adottato dalle istituzioni scolastiche va ascritta al G.O. (come affermato dalle SS.UU. nella sentenza n. 25011/2014), le controversie concernenti la fase antecedente alla determinazione, da parte dei dirigenti scolastici, del suddetto piano rientrano nella giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di servizio pubblico scolastico ex art.133, comma 1, lett. c, c.p.a.

Infatti, prima della definizione del piano che stabilisce il numero di ore di sostegno necessario a garantire una corretta formazione all’alunno disabile, l’Amministrazione scolastica resta pienamente investita delle potestà relative alla formazione del PEI e, soprattutto, nella fase che precede la definizione dello stesso, risulta inconfigurabile qualsivoglia profilo discriminatorio, ravvisabile solo nell’omessa, parziale o incompleta attuazione del piano e che concreta, a ben vedere, l’identificazione della giurisdizione ordinaria, come provvista di capacità cognitoria, ai sensi dell’art. 28 d.lgs. n.150 del 2011.

Peraltro – continua l’Adunanza Plenaria – l’ampiezza della latitudine della giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di servizi pubblici, segnalata dal carattere generale delle espressioni lessicali utilizzate all’art.133, comma 1, lett. c), c.p.a., preclude qualsiasi esegesi riduttiva del perimetro della cognizione piena affidata al giudice amministrativo in materia di pubblici servizi; né, ovviamente, la pacifica natura di diritto soggettivo della posizione soggettiva azionata, quand’anche qualificato come “fondamentale”, esclude la sussistenza della giurisdizione amministrativa, che, nella materia dei servizi pubblici, comprende senz’altro anche la tutela dei diritti soggettivi, in ragione della natura esclusiva della giurisdizione codificata all’art. 133 c.p.a.

In secondo luogo, sottolineano i giudici che la cognizione e la tutela dei diritti fondamentali, intendendosi per tali quelli costituzionalmente garantiti, non appare affatto estranea all’ambito della potestà giurisdizionale amministrativa, nella misura in cui il loro concreto esercizio implica l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali.

Non solo, ma l’affermazione dell’estensione della giurisdizione esclusiva amministrativa anche alla cognizione dei diritti fondamentali non vale in alcun modo a sminuire l’ampiezza della tutela giudiziaria agli stessi assicurata, nella misura in cui al giudice amministrativo è stata chiaramente riconosciuta la capacità di assicurare anche ai diritti costituzionalmente protetti una tutela piena e conforme ai precetti costituzionali di riferimento, che nessuna regola o principio generale riserva in via esclusiva alla cognizione del giudice ordinario.

Infine – conclude l’Adunanza Plenaria – l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in determinate materie implica, evidentemente, una cognizione piena, e non limitata ai soli profili di esercizio discrezionale del potere: ne consegue che, laddove il diritto azionato postuli, per la sua completa realizzazione, l’espletamento di una potestà pubblica che si risolve nella verifica, sulla base di canoni medici o scientifici, dei presupposti per la sua attuazione, la potestà cognitoria del giudice amministrativo deve intendersi estesa anche allo scrutinio della correttezza del predetto apprezzamento, in quanto implicato dalla disamina della fondatezza della pretesa azionata in giudizio, seppur nei limiti del sindacato relativo alla discrezionalità tecnica.

Diversamente opinando, e, cioè, negando la giurisdizione amministrativa anche per le controversie relative alla contestazione di provvedimenti che precedono la formazione del PEI, si finirebbe per accedere ad una interpretazione abrogans dell’ambito operativo dell’art.133, comma 1, lett. c), c.p.a., che, come tale, dev’essere rifiutata, in quanto impedirebbe alla disposizione attributiva della giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici di produrre qualsivoglia, apprezzabile effetto. SS



» Consulta il testo


Inserito in data 13/04/2016
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. VIII, 7 aprile 2016, n. 1769

Ristrutturazioni edilizie: presupposti per la debenza degli oneri concessorî

Il Tribunale amministrativo partenopeo riconosce, al proprietario di un bene immobile, il diritto alla restituzione degli importi versati al Comune a titolo di contributo di costruzione, in ordine ad alcuni interventi edilizî funzionali al nuovo allestimento delle unità.

Rileva nel merito il collegio, come l’art. 16 del d.P.R. n. 380/2001 stabilisca al primo comma che “il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione, nonché al costo di costruzione”, precisando che “presupposto per la debenza del costo di costruzione è che l’intervento rientri nell’ambito di quelli per i quali l’art. 10 del medesimo d.P.R. n. 380/2001 prevede il titolo abilitativo del permesso di costruire”. A mente del comma 10 del citato art. 16: “nel caso di interventi su edificî esistenti il costo di costruzione è determinato in relazione al costo degli interventi stessi, così come individuati dal Comune in base ai progetti presentati per ottenere il permesso di costruire”. Dal tenore letterale dell’ultima disposizione richiamata appare manifesto come l’onere contributivo in esame pertenga comunque alle sole ristrutturazioni edilizie per le quali è richiesto il titolo abilitativo del permesso di costruire. Ci si riferisce, pertanto, ai sensi dell’art. 10, comma 1, let. c) del testo unico dell’edilizia, a “quelle opere di ristrutturazione che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edificî o dei prospetti, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso (…)”; laddove, invece, “il costo di costruzione non deve essere corrisposto per gli interventi di ristrutturazione realizzabili con d.i.a.”, salvo che, ex art. 22 comma 5, decreto citato, “questa sia sostitutiva del permesso di costruire nelle ipotesi previste nel comma 3”.

Secondo la precedente giurisprudenza, inoltre, “per le opere di ristrutturazione edilizia (soggette al regime del permesso di costruire), il pagamento degli (oneri) concessorî è dovuto solo nel caso in cui l’intervento abbia determinato un aumento del carico urbanistico”. “Il fondamento del contributo di urbanizzazione, invero, non consiste nel titolo edilizio in sé, ma nella necessità di ridistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione, facendoli gravare su quanti beneficiano delle utilità derivanti dalla presenza delle medesime, secondo modalità eque per la comunità”. “Anche nel caso di modificazione della destinazione d’uso, cui si correli un maggiore carico urbanistico, è integrato il presupposto che giustifica l’imposizione”.

Esulano dall’ambito entro il quale i costi in parola sono legittimamente imposti: “le modifiche della disposizione interna degli ambienti, il rifacimento di pavimenti e controsoffitti, così come l’adeguamento o la realizzazione di impianti igienico sanitarî privati, idraulici o elettrici”. FM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 13/04/2016
TAR LIGURIA - GENOVA, SEZ. II, 4 aprile 2016, n. 334

Recesso di un ente pubblico da una società mista

Il collegio ligure dichiara l’inammissibilità del ricorso proposto da una società partecipata, avverso la deliberazione del Consiglio comunale con la quale l’ente pubblico, in esecuzione del piano di riordino e razionalizzazione delle partecipazioni azionarie ex art. 1, commi 611 e 612, della l. n. 190/2014 (legge di stabilità 2015), esercitava il proprio diritto di recesso ex lege dalla compagine sociale, ai sensi dell’art. 1, comma 569, della l. n. 147/2013 (legge di stabilità 2014).

Viene di seguito richiamato il quadro normativo di riferimento.

Secondo le prescrizioni dell’art. 3, commi 27 e 29, della l. n. 244/2007 (legge finanziaria 2008): “Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 Marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizî non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. È sempre ammessa la costituzione di società che producono servizî di interesse generale e che forniscono servizî di committenza o di centrali di committenza a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizî e forniture, di cui al decreto legislativo 12 Aprile 2006, n. 163, e l’assunzione di partecipazioni in tali società (…)”; “Entro trentasei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge le amministrazioni (…), nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, cedono a terzi le società e le partecipazioni vietate ai sensi del comma 27 (…)”.

A mente del già richiamato art. 1, comma 569, della legge di stabilità 2014: “Il termine di trentasei mesi fissato dal comma 29 dell’articolo 3 della legge 24 Dicembre 2007, n. 244, è prorogato di dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, decorsi i quali la partecipazione non alienata mediante procedura di evidenza pubblica cessa ad ogni effetto; entro dodici mesi successivi alla cessazione la società liquida in denaro il valore della quota del socio cessato in base ai criteri stabiliti all'articolo 2437-ter, secondo comma, del codice civile”.

L’art. 1, commi 611 e 612, della legge di stabilità 2015, stabilisce che: “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 3, commi da 27 a 29, della legge 24 Dicembre 2007, n. 244, e successive modificazioni, e dall’articolo 1, comma 569, della legge 27 Dicembre 2013, n. 147, e successive modificazioni, al fine di assicurare il coordinamento della finanza pubblica, il contenimento della spesa, il buon andamento dell’azione amministrativa e la tutela della concorrenza e del mercato, le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti locali, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, le università e gli istituti di istruzione universitaria pubblici e le autorità portuali, a decorrere dal 1° Gennaio 2015, avviano un processo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, in modo da conseguire la riduzione delle stesse entro il 31 Dicembre 2015”; “I presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano, i presidenti delle province, i sindaci e gli altri organi di vertice delle amministrazioni di cui al comma 611, in relazione ai rispettivi ambiti di competenza, definiscono e approvano, entro il 31 Marzo 2015, un piano operativo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, le modalità e i tempi di attuazione, nonché l’esposizione in dettaglio dei risparmî da conseguire”.

Il ricorrente sosteneva che “l’automatica cessazione della partecipazione del Comune (…) in forza della disposizione di cui all’art. 1 comma 569 della legge 27.12.2013, n. 147 non potrebbe trovare applicazione al caso di specie (…) perché non si tratta – in virtù del carattere di interesse generale dei servizî prodotti dalla società – di una partecipazione vietata ex art. 3 comma 27 della legge 24.12.2007, n. 244”.

Osservano preliminarmente i giudici come il piano di riordino ex art. 1, commi 611 e 612, abbia ad oggetto attività indispensabili al perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente (come tali, non vietate), e venga redatto secondo “una serie di criterî generali e di obiettivi di risparmio, con definizione delle modalità e dei tempi di attuazione (…), sulla base di valutazioni tipicamente discrezionali circa il quid, il quando ed il quomodo della razionalizzazione richiesta dal legislatore”; viene pertanto in rilievo una “norma di azione”, e i conseguenti provvedimenti, le scelte operate, sono senz’altro sindacabili dal giudice amministrativo, “involgendo posizioni di interesse legittimo, secondo quanto accade generalmente per i provvedimenti generali e/o di pianificazione”.

Nel caso di specie il collegio approda a un giudizio di inammissibilità del ricorso, per difetto di interesse della ricorrente, attenendo la controversia ad un “atto meramente confermativo (ricognitivo) di scelte già definitivamente operative, concernenti una partecipazione vietata”. La clausola di riserva in apertura del citato art. 1, comma 611, infatti, fa espressamente salvo quanto disposto dall’art. 1, comma 569, della legge finanziaria 2014, in ordine alle partecipazioni azionarie relative ad attività non strettamente necessarie al perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico, qual è da ritenere quella svolta nello specifico dalla società ricorrente.

Il Comune del cui atto si controverteva, aveva già in precedenza ottemperato agli obblighi di legge, deliberando la dismissione della partecipazione mediante ricorso a una procedura di evidenza pubblica, essendo andata tuttavia deserta l’asta per la vendita. Allo spirare del termine emarginato dal più volte menzionato art. 1 comma 569, l’ente pubblico riteneva dunque cessata la partecipazione ex lege, chiedendo di procedere legittimamente alla liquidazione del controvalore delle azioni. FM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 12/04/2016
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III, 6 aprile 2016, n. 650

Caso Englaro: riconosciuto il diritto al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale nei confronti del genitore

Con questa importante sentenza, il T.A.R. milanese ha chiuso il cerchio della nota vicenda Englaro accogliendo l’azione di risarcimento del danno proposta dal padre a titolo di danno iure hereditatis per lesione di diritti fondamentali nonché a titolo di danno non patrimoniale iure proprio da lesione del rapporto parentale.

La sentenza, nel riprendere una serie di approfondimenti già svolti nei precedenti gradi di giudizio esperiti con l’azione di annullamento del diniego, opposto dalla Regione Lombardia, di interrompere l’alimentazione forzata di un soggetto che versava in stato vegetativo, ha affrontato problematiche dell’azione risarcitoria, in specie in relazione alla peculiarità e rilevanza dei diritti coinvolti.

In particolare, si è occupata di scrutinare la natura e i presupposti della responsabilità della p.a. affermando che “la responsabilità della pubblica amministrazione da provvedimento illegittimo risponde ad un modello speciale non riconducibile ai modelli di responsabilità che operano nel settore del diritto civile”.

Ad avviso dei giudici del T.A.R.“la peculiarità dell’attività amministrativa – che deve svolgersi nel rispetto di regole procedimentali e sostanziali a tutela dell’interesse pubblico – rende speciale anche il sistema della responsabilità da attività illegittima”.

Una volta individuati gli elementi costitutivi della responsabilità della p.a. – rappresentati dall’elemento oggettivo, dall’elemento soggettivo (colpevolezza o rimproverabilità), dal nesso di causalità materiale o strutturale e dal danno ingiusto, inteso come lesione alla posizione di interesse legittimo – il T.A.R. afferma che tutti gli elementi anzidetti “sono sussistenti nel caso in cui un Ente pubblico non abbia deliberatamente e scientemente eseguito l’autorizzazione rilasciata dalla Corte di Appello di Milano (con provvedimento passato in giudicato) ad interrompere l’alimentazione artificiale ad un malato terminale in stato vegetativo (distacco del sondino naso-gastrico che alimentava e idratava artificialmente il predetto malato).

In particolare, sussiste la responsabilità quando il detto Ente pubblico ha proceduto non con la semplice inerzia o con un mero comportamento materiale, agendo “nel fatto”, o adducendo a motivo di tale mancato adempimento l’impossibilità tecnica della prestazione richiesta o un impedimento di ordine fattuale, bensì con l’emanazione di un espresso provvedimento”.

Infatti, continua il T.A.R., gli organi e gli enti dello Stato (quale è la Regione Lombardia) non possono ignorare le leggi statali e l’autorità dei Tribunali, dopo che siano esauriti tutti i rimedi previsti dall’ordinamento, altrimenti ne deriverebbe una rottura dell’ordinamento costituzionale insanabile e inaccettabile.

Peraltro, dicono i giudici che non è possibile invocare, a giustificazione di tale comportamento, “motivi di coscienza”, in quanto solo gli individui hanno una “coscienza”, mentre la “coscienza” delle istituzioni è costituita dalle leggi che le regolano.

Dunque, alla luce della predetta ricostruzione, ne consegue, ad avviso del T.A.R., che il genitore della persona cui è stata illegittimamente rifiutata l’interruzione del trattamento di alimentazione e idratazione, ha diritto al risarcimento sia del danno a titolo di erede, sia di quello iure proprio per lesione del rapporto parentale.

In particolare per ciò che concerne il danno di natura non patrimoniale a titolo ereditario, il comportamento della P.A. ha determinato la lesione del diritto fondamentale di autodeterminazione in ordine alla libertà di scelta di non ricevere cure, oltre che della salute, così come ricostruito nelle sentenze che li hanno riconosciuti (c.d. diritto di staccare la spina) e la lesione del diritto all’effettività della tutela giurisdizionale, quest’ultima derivante dal fatto che, nemmeno dopo il passaggio in giudicato delle diverse pronunce, la Regione ha messo a disposizione una struttura per eseguire quanto statuito nelle diverse sedi giurisdizionali.

Per quel che riguarda, poi, il danno iure proprio da lesione del rapporto parentale, afferma il T.A.R. che si tratta di un pregiudizio a diritti fondamentali che trovano la loro fonte diretta nella Costituzione, atteso che nell’art. 2059 c.c. trova adeguata collocazione anche la tutela riconosciuta ai soggetti che abbiano visto lesi i diritti inviolabili della famiglia (artt. 2, 29 e 30 Cost.): tale figura di danno, da collocare nell’ambito del danno-conseguenza non patrimoniale, risulta quindi pienamente risarcibile, anche laddove la lesione del legame familiare non dipenda da una condotta penalmente illecita.

Diversamente per il danno morale soggettivo, vantato dal ricorrente iure proprio, che, invece, non gli può essere riconosciuto atteso che lo stesso non ha ancorato la richiesta di danno morale alla sussistenza di una, seppure ipotetica, illiceità penale direttamente collegata all’adozione del provvedimento impugnato, ma ha individuato la genesi di tale categoria di danno non patrimoniale nelle attività e nei comportamenti di alcuni organi regionali o di altri soggetti, anche estranei all’apparato regionale che avrebbero posto in essere una vera a propria campagna diffamatoria e calunniatoria nei suoi confronti. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 11/04/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I, 6 aprile 2016, n. 4169

Immodificabilità dell’offerta in itinere

Con la pronuncia de qua, la Sezione prima del T.A.R. Lazio – Roma ha affermato l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara qualora l’Ente appaltante abbia consentito all’impresa vincitrice, in corso di gara, la modifica dell’offerta tecnica ed economica.

Nella fattispecie, la ricorrente, Fiera di Roma Srl, aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura di scelta dell’operatore economico con il quale stipulare il contratto di locazione dei locali idonei all’espletamento delle prove scritte per l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, sul presupposto che la stazione appaltante, la Corte d’Appello di Roma, dopo un’indagine dalla stessa definita “esplorativa di mercato”, avesse permesso all’aggiudicatario di apportare sostanziali rimodulazioni all’offerta precedentemente avanzata.

La ricorrente, preliminarmente, aveva rilevato la necessità di procedere ad un corretto inquadramento della procedura attivata dalla Corte d’Appello che, seppur definita come “indagine di mercato” – astrattamente non impegnativa e vincolante per l’Amministrazione ai fini della scelta dell’operatore economico – di fatto si era conclusa con l’individuazione dell’aggiudicatario, finendo per costituire una vera e propria gara.

In secondo luogo, la ricorrente aveva evidenziato l’opportunità di indagare la vera natura del contratto stipulato dalla P.A., a suo avviso non qualificabile come semplice contratto di locazione, ma come appalto di servizi e/o forniture, soggetto, pertanto, alla disciplina del Codice dei Contratti.

Con riferimento a tale ultimo rilievo, il Collegio ha ritenuto – come già affermato dalla stessa Sezione, di recente intervenuta su un caso affine - che la fattispecie fosse da ricondurre alla normativa dettata dall’art. 38 del Codice degli appalti. Ed infatti, nel caso di specie, “la procedura aveva ad oggetto la locazione di locali appositamente e inscindibilmente attrezzati di servizi, e quindi sia la locazione che la prestazione di forniture e di servizi. In tale contesto appare insostenibile che un appalto siffatto, caratterizzato da un nesso funzionale inscindibile tra locazione di spazi idonei, fornitura di materiali e suppellettili, prestazione di servizi, che solo nel loro complesso organizzato rispondono alle finalità perseguite dall'Amministrazione e consentono lo svolgimento delle prove scritte di un concorso, possa essere qualificato come semplice e pura locazione”.

Con riguardo poi all’eccepita violazione delle norme del codice dei contratti pubblici e del principio dell’immodificabilità dell’offerta, il Collegio ha osservato come “la procedura adottata dalla Corte di appello di Roma non può farsi rientrare in quella disciplinata dall’art. 125 del Codice appalti, trattandosi – al di là del nomen juris attribuito alla procedura (indagine di mercato) che non vincola il giudice in ordine alla sua qualificazione né ha ingenerato errori nella presentazione delle offerte – di una vera e propria procedura ad evidenza pubblica”.

L’Amministrazione intimata – ha ulteriormente rilevato la prima Sezione – ha violato il principio dell’immodificabilità dell’offerta, proprio delle procedure ad evidenza pubblica, consentendo, per questa via, all’aggiudicataria, nel corso della gara, la modifica dell’offerta tecnica ed economica.

Ed infatti, “come chiarito dalla giurisprudenza, l'integrazione documentale non è ammessa, in quanto contraria alla fondamentale regola della par condicio competitorum, laddove essa sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell'offerta presentata dalla concorrente – come nel caso di specie - di tal che nelle gare pubbliche l'integrazione documentale è ammissibile solo per la documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione”, non anche, quindi, quando essa sia orientata a consentire alla concorrente di apportare sostanziali modifiche in itinere in danno delle altre concorrenti. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 11/04/2016
TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. II, 6 aprile 2016, n. 1682

La mancata allegazione  del passoe non è causa di esclusione dalla gara

I giudici campani, con la sentenza in epigrafe, hanno accolto il ricorso proposto avverso l’esclusione da una gara di una concorrente che, alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, aveva omesso di produrre il PassOE - del quale non era in possesso - allegato solo successivamente, a seguito del soccorso istruttorio dell’Amministrazione.

Il Collegio ha condiviso le istanze formulate dalla ricorrente, affermando che né il codice dei contratti, né il bando disciplinare di gara accreditano il possesso del documento PassOE quale requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dalla procedura concorsuale, né esso, d’altra parte, “si configura come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti”.

Il PassOE – ha puntualizzato la II Sezione del T.A.R. Campania – Napoli - rappresenta un “semplice strumento attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPASS (Autority Virtual Company Passport) con il quale la stazione appaltante assolve, a norma dell’art. 6-bis, I comma del DLgs n. 163/2006, all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli Enti certificanti convenzionati con l’ANAC , all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara”.

La mancata produzione di detto documento in sede di gara – ha ulteriormente precisato il Collegio – integra “una semplice carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale”, con la conseguenza che il PassOE non solo non costituisce causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto - regolarizzando dunque la documentazione incompleta - successivamente, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria.

Questo orientamento è altresì condiviso e confermato – hanno specificato i giudici napoletani nella sentenza de qua - dall’ANAC che, nella nota illustrativa al “Bando-tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture” ha chiarito che “la mancata inclusione del PassOE non costituisce causa di esclusione dell’operatore economico in sede di presentazione dell’offerta. Tuttavia, le stazioni appaltanti saranno tenute a verificare, nella prima seduta di gara, l’inserimento del PassOE nella busta contenente la documentazione amministrativa e, laddove ne riscontrino la carenza, dovranno richiedere all’operatore economico interessato di acquisirlo e trasmetterlo in tempo utile a consentire la verifica dei requisiti, avvertendolo espressamente che in mancanza si procederà all’esclusione dalla gara e alla conseguente segnalazione all’Autorità ai fini dell’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 6, comma 11, del Codice, essendo il  PASSOE l’unico strumento utilizzabile dalla stazione appaltante per procedere alle prescritte verifiche”. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 09/04/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I, 1 aprile 2016, n. 3983

I Giudici romani ancora sulle intese orizzontali restrittive della concorrenza 

In questa importante sentenza, i giudici romani hanno avuto modo di pronunciarsi sui parametri di legittimità e sugli oneri probatori circa i presupposti del provvedimento con il quale l’AGCM ha, da un lato, accertato la sussistenza di un’intesa orizzontale che restringe la concorrenza in violazione dell’art. 101 del TFUE, dall’altro, irrogato le relative sanzioni.

In primo luogo, il TAR Roma ha ripercorso il procedimento istruttorio e motivazionale compiuto dall’AGCM laddove ha individuato nei confronti di una società operante nel settore della ristorazione autostradale un’intesa restrittiva della concorrenza concernente il coordinamento con altra società in occasione di un insieme specifico di gare.

In secondo luogo, ha sancito l’illegittimità del provvedimento nella parte in cui l’Autorità, ritenendo sussistente il condizionamento di gare ad evidenza pubblica, con effetti sulle condizioni di aggiudicazione delle stesse, ha contestato alla società ricorrente di aver posto in essere un’intesa orizzontale nonostante l’assenza, nel caso di specie, della piena prova, diretta o indiretta, della stipula o conclusione di una effettiva intesa anticoncorrenziale, ovvero dei “contatti qualificati” tra i soggetti sanzionati che avrebbero concordato il disegno collusivo.

Infatti, sottolinea il Collegio laziale che, per quanto attiene alle intese restrittive della concorrenza, l’unico presupposto affinché l’intesa possa essere considerata anticoncorrenziale e debba essere vietata, è costituito “dall’avere per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente l’andamento della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante”.

Peraltro, così come affermato da costante giurisprudenza, ai fini della verifica della condotta anticoncorrenziale, non è sempre indispensabile distinguere tra accordi e pratiche concordate, essendo ben più importante individuare, rispetto ai semplici comportamenti paralleli privi di concertazione, le forme di collusione che ricadono nei divieti antitrust.

In terzo luogo, il TAR romano ha affermato che, sul piano probatorio, costituisce un principio fondamentale quello in base al quale spetta all’Autorità produrre elementi probatori precisi e concordanti che corroborino la ferma convinzione che l’infrazione sia stata commessa: gli elementi di prova posti a base di una decisione antitrust devono dunque essere ragionevoli, affidabili e non contraddittori.

In particolare, spetta all’Autorità dimostrare il collegamento e la coerenza tra i vari eventi che ritiene alla base di una intesa vietata e, conseguentemente, provare che tali elementi non siano razionalmente giustificabili in maniera alternativa.

Infatti, nell’ambito di procedimenti antitrust, il criterio guida per prestare il consenso all’ipotesi ricostruttiva formulata dall’Autorità è quello della c.d. congruenza narrativa, in virtù del quale l’ipotesi sorretta da plurimi indizi concordanti può essere fatta propria nella decisione giudiziale quando sia l’unica a dare un senso accettabile alla “storia” che si propone per la ricostruzione della intesa illecita.

In tale quadro – conclude il Collegio – i vari “indizi” costituiscono elementi del modello globale di ricostruzione del fatto, coerenti rispetto all’ipotesi esplicativa coincidente con la tesi accusatoria; unitamente, poi, all’acquisizione di informazioni coerenti con le contestazioni mosse, deve essere esclusa l’esistenza di valide ipotesi alternative alla tesi seguita dall’Autorità. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 08/04/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA - GRANDE SEZIONE, SENTENZA 5 aprile 2016, C‑689/13

Sul rapporto tra ricorso incidentale e ricorso principale

La prima questione posta al vaglio della Corte di Giustizia dell’Unione europea riguarda il contrasto interpretativo tra la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 e la sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), pronunciata successivamente.

Orbene, secondo il Supremo Consesso “in caso di ricorso incidentale volto a contestare l’ammissibilità del ricorso principale, il ricorso incidentale deve essere valutato prioritariamente, prima del ricorso principale”. Nell’ordinamento giuridico nazionale, infatti, “un siffatto ricorso incidentale è qualificato come «escludente» o «paralizzante» poiché, qualora ne constati la fondatezza, il giudice adito deve dichiarare inammissibile il ricorso principale senza esaminarlo nel merito”.

Viceversa, la Corte di Giustizia, con la sentenza Fastweb, ritiene che l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 vada interpretato in senso difforme da quanto stabilito dalla Plenaria.

Preliminarmente, deve rammentarsi che la causa all’origine della sentenza Fastweb riguardava due offerenti che erano stati selezionati e invitati dall’amministrazione aggiudicatrice a presentare delle offerte. Accadeva, pertanto, che, a seguito del ricorso proposto dall’offerente la cui offerta non era stata prescelta, l’aggiudicatario presentava “un ricorso incidentale, con il quale faceva valere che l’offerta che non era stata prescelta avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non rispettava uno dei requisiti minimi previsti dal piano di fabbisogni”.

Si tratta, dunque, di capire “se l’interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 data dalla Corte nella sentenza Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448) si applichi nellipotesi in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara controversa, sebbene ammesse inizialmente in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dall’amministrazione aggiudicatrice senza che un ricorso sia stato proposto dalle imprese diverse da quelle – nel numero di due coinvolte nel procedimento principale”.

Al tal riguardo, “è d’uopo ricordare che, secondo le disposizioni dell’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della menzionata direttiva, affinché i ricorsi contro le decisioni adottate da un’amministrazione aggiudicatrice possano essere considerati efficaci, devono essere accessibili per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”.

Ed, invero, al punto 33 della sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), “la Corte ha considerato che il ricorso incidentale dellaggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento, in quanto in una situazione del genere ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare”.

Pertanto, al punto 34 della succitata sentenza, la Corte ha interpretato l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 “nel senso che tale disposizione osta a che il ricorso di un offerente la cui offerta non è stata prescelta sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare dell’eccezione di inammissibilità sollevata nell’ambito del ricorso incidentale dell’aggiudicatario, senza che ci si pronunci sulla conformità delle due offerte in discussione con le specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni”.

In sostanza, “ciascuno dei due offerenti ha interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto”. Da un lato, infatti, “l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura”. D’altro lato, “nell’ipotesi di un’esclusione di entrambi gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto”.

E, ancora, la Corte ha precisato che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448)”.

Alla luce di quanto suddetto, deve sostenersi che l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665 vada interpretato “nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente”.

Con la seconda questione, invece, “il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 267 TFUE debba essere interpretato nel senso che osta ad una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest’ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una questione vertente sull’interpretazione o della validità del diritto dell’Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l’orientamento definito da una decisione dell’adunanza plenaria di tale organo, è tenuta a rinviare la questione all’adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale”.

Sul punto, la Corte di Giustizia afferma che “i giudici nazionali hanno la più ampia facoltà di sottoporre alla Corte una questione di interpretazione delle disposizioni pertinenti del diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza Rheinmühlen-Düsseldorf, 166/73, EU:C:1974:3, punto 3), laddove tale facoltà si trasforma in obbligo per i giudici che decidono in ultima istanza, fatte salve le eccezioni riconosciute dalla giurisprudenza della Corte (v., in tal senso, sentenza Cilfit e a., 283/81, EU:C:1982:335, punto 21 e dispositivo). Una norma di diritto nazionale non può impedire a un organo giurisdizionale nazionale, a seconda del caso, di avvalersi della facoltà di cui trattasi (v., in tal senso, sentenze Rheinmühlen-Düsseldorf, 166/73, EU:C:1974:3, punto 4; Melki e Abdeli, C188/10 e C189/10, EU:C:2010:363, punto 42, nonché Elchinov, C173/09, EU:C:2010:581, punto 27) o di conformarsi a suddetto obbligo”.

Tanto detta facoltà quanto detto obbligo sono, difatti, “inerenti al sistema di cooperazione fra gli organi giurisdizionali nazionali e la Corte, instaurato dall’articolo 267 TFUE, e alle funzioni di giudice incaricato dell’applicazione del diritto dell’Unione affidate dalla citata disposizione agli organi giurisdizionali nazionali”.

Di conseguenza, “qualora un organo giurisdizionale nazionale investito di una controversia ritenga che, nell’ambito della medesima, sia sollevata una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione, ha la facoltà o l’obbligo, a seconda del caso, di adire la Corte in via pregiudiziale, senza che detta facoltà o detto obbligo possano essere ostacolati da norme nazionali di natura legislativa o giurisprudenziale”.

Ne discende che l’articolo 267 TFUE debba essere interpretato “nel senso che osta a una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest’ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l’orientamento definito da una decisione dell’adunanza plenaria di tale organo giurisdizionale, è tenuta a rinviare la questione all’adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale”.

Infine, i Giudici precisano che l’articolo 267 TFUE debba essere interpretato nel senso che, “dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia dell’Unione europea ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione”. EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 07/04/2016
CORTE COSTITUZIONALE - ORDINANZA 5 aprile 2016, n. 70

E’ manifestamente infondata la q.l.c. dell’art. 545, co. 4, c.p.c.

Con la pronuncia in epigrafe, la Corte Costituzionale dichiara infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 545, quarto comma, del codice di procedura civile, per violazione degli artt. 1, 2, 3, 4 e 36 della Costituzione, “nella parte in cui non prevede l’impignorabilità assoluta di quella parte della retribuzione necessaria a garantire al lavoratore i mezzi indispensabili alle sue esigenze di vita, e, in via subordinata, nella parte in cui non prevede le medesime limitazioni in materia di pignoramento di crediti tributari disposte dall’art. 72-ter (Limiti di pignorabilità) del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (Disposizioni sulla riscossione delle imposte sul reddito), come introdotto dall’art. 3, comma 5, lettera b), del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16 (Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 26 aprile 2012, n. 44”.

In particolare, il Giudice delle Leggi osserva che “le questioni sollevate risultano analoghe a quelle di cui è stata dichiarata la non fondatezza in riferimento agli artt. 3 e 36 della Costituzione, con sentenza di questa Corte n. 248 del 2015”.

Infatti, “tale sentenza precisava, tra l’altro che «la tutela della certezza dei rapporti giuridici, in quanto collegata agli strumenti di protezione del credito personale, non consente di negare in radice la pignorabilità degli emolumenti ma di attenuarla per particolari situazioni la cui individuazione è riservata alla discrezionalità del legislatore», mentre, con riguardo alla questione sollevata in riferimento all’art. 3 Cost., sia in relazione al regime di impignorabilità delle pensioni, sia – in via subordinata – all’art. 72-ter del d.P.R. n. 602 del 1973, le argomentazioni del giudice rimettente non sono state condivise in ragione della eterogeneità dei tertia comparationis rispetto alla disposizione impugnata, tanto più verificata alla luce di «un esame obiettivo del contesto normativo complessivo e dalla sua evoluzione differenziata»”.

Invece, “relativamente alla norma impugnata con riferimento agli artt. 1, 2 e 4 Cost., la predetta decisione ha ritenuto l’inammissibilità delle censure per la loro apoditticità in quanto prive di un’argomentazione esaustiva sulle ragioni del preteso contrasto con le norme invocate”.

Pertanto, stante l’identità di contenuto tra l’ordinanza di rimessione oggetto della richiamata pronuncia del 2015 e quelle che hanno occasionato il presente giudizio, “la questione da queste ultime reiterata va, conseguentemente, a sua volta, dichiarata manifestamente infondata con riferimento agli artt. 3 e 36 Cost., e manifestamente inammissibile con riguardo agli artt. artt. 1, 2 e 4 Cost., per le stesse ragioni”. EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 06/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 1 aprile 2016, n. 1301

Contraddittorio necessario ai fini dell’ordinanza di bonifica di un sito inquinato

Il Consiglio di Stato accoglie il ricorso intentato dal proprietario di un’area avverso l’ordinanza, emessa dal sindaco, di rimozione e smaltimento dei rifiuti abbandonati sul terreno e conseguente bonifica, per l’omessa comunicazione di avvio del procedimento.

Il collegio giudicante ritiene fondato il primo motivo di impugnazione della sentenza di prime cure, secondo il quale la garanzia partecipativa di cui all’art. 7 della l. n. 241/1990 “non sarebbe meramente formale, considerato il chiaro disposto dell’art. 192, comma 3, del decreto legislativo 3 Aprile 2006, n. 152”, a mente del quale, la responsabilità del proprietario dei luoghi interessati deve essere imputabile, a titolo di dolo o colpa, e in base agli accertamenti effettuati in contraddittorio tra le parti.

I giudici di Palazzo Spada continuano, pertanto, a muoversi nel solco tracciato dal consolidato orientamento ermeneutico secondo cui: “In materia, il legislatore delegato ha inteso rafforzare e promuovere le esigenze di un’effettiva partecipazione allo specifico procedimento dei potenziali destinatarî del provvedimento conclusivo. Di conseguenza, la preventiva, formale comunicazione dell’avvio del procedimento costituisce un adempimento indispensabile al fine dell’effettiva instaurazione di un contraddittorio procedimentale con gli interessati e (…) non si può applicare il temperamento che l’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990 apporta alla regola generale dell’art. 7 della stessa legge”. FM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 06/04/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I - 5 aprile 2016, n. 4099

Intese orizzontali restrittive della concorrenza mediante pratica concordata

Il Tribunale amministrativo laziale ritiene infondata l’impugnazione di un provvedimento, emesso dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, con il quale veniva sanzionata un’intesa restrittiva del mercato, in violazione degli artt. 101 T.f.U.e. e 2 l. n. 287/1990.

La fattispecie concreta concerneva la convocazione, normalmente settimanale, di riunioni, alle quali prendevano parte le principali imprese di un settore produttivo, finalizzate allo scambio di informazioni confidenziali di natura commerciale, e al coordinamento delle attività. Si sottolinea, in particolare, la ripartizione delle commesse sulla base di quote di mercato, l’indicazione del prezzo di vendita e delle altre condizioni contrattuali da praticare, il monitoraggio sul rispetto del principio di non reciproca aggressione, e la predisposizione di una sistema sanzionatorio in caso di violazioni.

Gli operatori economici ricorrenti non contestavano la sussistenza di una pratica anticoncorrenziale, ma sollecitavano una corretta valutazione dell’effettiva gravità della condotta, tenendo conto del contesto di crisi economica presente.

Richiamando giurisprudenza precedente, il collegio afferma che: “La fattispecie dell’accordo ricorre qualora le imprese abbiano espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo e la pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischî della concorrenza. I criterî del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire tali nozioni, vanno intesi alla luce dei principî in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato. Pur non escludendo la suddetta esigenza di autonomia il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti, essa vieta però rigorosamente che fra gli operatori abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non rispondenti alle condizioni normali del mercato. In particolare l’intesa restrittiva della concorrenza mediante pratica concordata richiede comportamenti di più imprese, uniformi e paralleli, che costituiscano frutto di concertazione e non di iniziative unilaterali, sicché nella pratica concordata manca, o comunque non è rintracciabile da parte dell’investigatore, un accordo espresso, il che è agevolmente comprensibile, ove si consideri che gli operatori del mercato (…), tenteranno con ogni mezzo di celarla (…), ricorrendo, invece, a reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto. La giurisprudenza, consapevole della rarità dell’acquisizione di una prova piena, ritiene che la prova della pratica concordata, oltre che documentale, possa anche essere indiziaria, purché gli indizî siano gravi, precisi e concordanti. Nella pratica concordata l’esistenza dell’elemento soggettivo della concertazione deve perciò desumersi in via indiziaria da elementi oggettivi, quali la durata, l’uniformità e il parallelismo dei comportamenti; l’esistenza di incontri tra le imprese; gli impegni, ancorché generici e apparentemente non univoci, di strategie e politiche comuni; i segnali e le informative reciproche; il successo pratico dei comportamenti, che non potrebbe derivare da iniziative unilaterali, ma solo da condotte concertate, ed al riguardo, la giurisprudenza comunitaria e nazionale distingue tra parallelismo naturale e parallelismo artificiosamente indotto da intese anticoncorrenziali, di cui la prima fattispecie da dimostrare sulla base di elementi di prova endogeni, ossia collegati alla stranezza intrinseca delle condotte accertate e alla mancanza di spiegazioni alternative (…), e la seconda sulla base di elementi di prova esogeni, ossia di riscontri esterni circa l’intervento di un’intesa illecita al di là della fisiologica stranezza della condotta in quanto tale. La differenza tra le due fattispecie (…) si riflette sul soggetto, sul quale ricade l’onere della prova: nel primo caso, la prova dell’irrazionalità delle condotte grava sull’Autorità, mentre, nel secondo caso, l’onere probatorio contrario viene spostato in capo all’impresa. In particolare, qualora, a fronte della semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti sul mercato, il ragionamento dell’Autorità sia fondato sulla supposizione che le condotte poste a base dell’ipotesi accusatoria oggetto di contestazione non possano essere spiegate altrimenti se non con una concertazione tra le imprese, a queste ultime basta dimostrare circostanze plausibili che pongano sotto una luce diversa i fatti accertati dall’Autorità e che consentano, così, di dare una diversa spiegazione dei fatti rispetto a quella accolta nell’impugnato provvedimento. Qualora, invece, la prova della concertazione non sia basata sulla semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti, ma dall’istruttoria emerga che le pratiche possano essere stati frutto di una concertazione e di uno scambio di informazioni in concreto tra le imprese, in relazione alle quali vi siano ragionevoli indizî di una pratica concordata anticoncorrenziale, grava sulle imprese l’onere di fornire una diversa spiegazione lecita delle loro condotte e dei loro contatti”.

Ai fini della lesività della condotta posta in essere, la Commissione europea e la Corte di giustizia hanno più volte ribadito “l’intrinseca e per così dire ontologica gravità delle intese orizzontali fra operatori economici volte alla spartizione del mercato, in relazione al conseguente forte pregiudizio per il rapporto di libera concorrenza indipendentemente dalla quantificazione dei relativi effetti rapportabili alle singole imprese facenti parte dell’intesa”. Nel caso di specie, inoltre, le pratiche compiute “configurano le più gravi restrizioni della concorrenza già per il loro oggetto, senza bisogno che ne sia provato l’effetto”.

In ordine, poi, alle argomentazioni riferite alla crisi e alle dimensioni dei mercati coinvolti, secondo i giudici romani: “La peculiarità della situazione economica del settore non può comunque consentire pratiche, come quella in esame, di concertazione delle politiche di prezzo e di spartizione della clientela (…), e l’eventuale situazione di crisi di un settore economico non è contemplata tra i criterî rilevanti nell’ambito del giudizio di gravità dell’infrazione”. Inoltre “la mera presenza di marginali deviazioni, da parte delle imprese, rispetto (a) quanto concordato non vale a contraddire che l’intesa sia stata attuata”.

Il consolidato orientamento comunitario e nazionale circa l’intrinseca gravità delle intese orizzontali è stato esplicitato anche nel p. 12 delle Linee guida sulle modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie. FM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 05/04/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - 25 marzo 2016, n. 1240

Questione rilevata d’ufficio: obbligatorietà del contraddittorio

Nel caso di questioni rilevate d’ufficio, le parti, nel corso del giudizio, devono essere poste nelle condizioni di controdedurre rispetto all’eccepita questione – questo il principio affermato dalla III Sez. del Consiglio di Stato nella sentenza de qua.

Nella fattispecie, alla base dell’impugnata decisione resa dal giudice di prime cure era stata posta una questione rilevata d’ufficio (nel caso concreto, un vizio di notificazione del ricorso) rispetto alla quale non era stato previamente instaurato alcun contraddittorio tra le parti.

In particolare, il Collegio, nel giudizio de quo, ha verificato che il giudice di primo grado non aveva proceduto a norma dell’art. 73, comma 3, c.p.a., ovvero provvedendo a comunicare alla parte in udienza la questione rilevata d’ufficio, rilevante ai fini della definizione della causa, né aveva provveduto ad emanare un’ordinanza con assegnazione alle parti di un termine per il deposito di memorie in ordine alla rilevata questione.

Pertanto,  accogliendo il ricorso proposto, i Giudici di Palazzo Spada, ai sensi dell’art.105 c.p.a., hanno rimesso la causa avanti al giudice di prime cure, essendo per l’appunto mancato, in primo grado, il contraddittorio sulla questione sollevata d’ufficio. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 04/04/2016
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. VIII - 24 marzo 2016, n. 1560

Sorteggio o esperimento migliorativo in caso di parità delle offerte?

Con la pronuncia in epigrafe, la Sez. ottava del T.A.R. Campania – Napoli ha affrontato la questione relativa alla legittimità o meno dell’aggiudicazione di un appalto di  servizi, disposta mediante sorteggio tra le due offerte risultate pari merito, ove la stazione appaltante non abbia preventivamente consentito alle imprese partecipanti alla gara l’esperimento migliorativo della propria offerta.

Ai sensi del 1° comma dell’art.77 del R.D. n.827 del 23.05.24, quando nelle aste a ribasso due o più concorrenti presenti all’asta facciano la medesima offerta ed essa sia accettabile, la Commissione, accertata la definitiva identità di punteggio delle offerte, procede ad una licitazione esclusivamente fra i concorrenti risultati pari merito, dovendo dichiarare aggiudicatario colui che abbia migliorato i termini della propria offerta.

Solo nell’ipotesi in cui nessuno di coloro che hanno presentato le medesime offerte sia presente alle operazioni di gara ovvero nel caso in cui i presenti non vogliano migliorare le condizioni dell’offerta sarà ammesso il ricorso al sorteggio ai sensi del richiamato art. 77.

La stessa giurisprudenza formatasi in materia – hanno ricordato i Giudici campani - ha affermato che “l’esperimento del tentativo di miglioria delle offerte, di cui al primo comma del cit. art. 77 del R.D. n. 827/24, va in ogni caso ammesso da parte del seggio di gara, prima che possa procedersi al sorteggio tra le offerte eguali; e ciò quand’anche la lex specialis di gara (come nel caso di specie) indicasse  nel sorteggio l’unica modalità di scioglimento della parità tra più offerte”. Quindi, la parità delle offerte deve ritenersi raggiunta quando non siano state apportate migliorie alle condizioni dell’offerta stessa ovvero le offerte siano risultate di importo pari.

La finalità della disposizione – ha sottolineato il Collegio - è quella di “assicurare all’Amministrazione, a fronte della parità tra i concorrenti, la possibilità di ottenere un vantaggio ulteriore, in luogo di rimettere meramente alla sorte la scelta tra i due partecipanti classificati con pari punteggio”.

Peraltro - hanno ulteriormente precisato i giudici della Sez. ottava - la norma in questione, contenuta nel regolamento di contabilità generale dello Stato, presenta un’applicazione generalizzata - poiché mai abrogata, né implicitamente né esplicitamente, dagli interventi legislativi susseguitisi in materia di appalti - ed è, pertanto, suscettibile di applicazione in tutte le procedure di gara. MB 


» Consulta il testo


Inserito in data 01/04/2016
TAR MOLISE - CAMPOBASSO, SEZ. I - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, 25 marzo 2016, n. 161

E’ rilevante e non manifestamente infondata la q.l.c. dell’art. 9 del D.L. n. 90/14

La controversia posta al vaglio del Tar Molise ha ad oggetto “le sensibili riduzioni che il citato art. 9 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90 convertito nella legge 11 agosto 2014, n. 114 dei compensi professionali da riconoscere agli Avvocati (e Procuratori) dello Stato”.

Al fine di una migliore comprensione del giudizio, è utile riportare il contenuto dell’art. art. 9 del d.l. n. 90/2014:

<<(Riforma degli onorari dell'Avvocatura generale dello Stato e delle avvocature degli enti pubblici).

1. I compensi professionali corrisposti dalle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, agli avvocati dipendenti delle amministrazioni stesse, ivi incluso il personale dell'Avvocatura dello Stato, sono computati ai fini del raggiungimento del limite retributivo di cui all'articolo 23-ter del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, e successive modificazioni.

2. Sono abrogati il comma 457 dell'articolo 1 della legge 27 dicembre 2013, n. 147, e il terzo comma dell'articolo 21 del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611. L'abrogazione del citato terzo comma ha efficacia relativamente alle sentenze depositate successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto.

3. Nelle ipotesi di sentenza favorevole con recupero delle spese legali a carico delle controparti, le somme recuperate sono ripartite tra gli avvocati dipendenti delle amministrazioni di cui al comma 1, esclusi gli avvocati e i procuratori dello Stato, nella misura e con le modalità stabilite dai rispettivi regolamenti e dalla contrattazione collettiva ai sensi del comma 5 e comunque nel rispetto dei limiti di cui al comma 7. La parte rimanente delle suddette somme è riversata nel bilancio dell'amministrazione.

4. Nelle ipotesi di sentenza favorevole con recupero delle spese legali a carico delle controparti, il 50 per cento delle somme recuperate è ripartito tra gli avvocati e procuratori dello Stato secondo le previsioni regolamentari dell'Avvocatura dello Stato, adottate ai sensi del comma 5. Un ulteriore 25 per cento delle suddette somme è destinato a borse di studio per lo svolgimento della pratica forense presso l'Avvocatura dello Stato, da attribuire previa procedura di valutazione comparativa. Il rimanente 25 per cento è destinato al Fondo per la riduzione della pressione fiscale, di cui all'articolo 1, comma 431, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, e successive modificazioni.

5. I regolamenti dell'Avvocatura dello Stato e degli altri enti pubblici e i contratti collettivi prevedono criteri di riparto delle somme di cui al primo periodo del comma 3 e al primo periodo del comma 4 in base al rendimento individuale, secondo criteri oggettivamente misurabili che tengano conto tra l'altro della puntualità negli adempimenti processuali. I suddetti regolamenti e contratti collettivi definiscono altresì i criteri di assegnazione degli affari consultivi e contenziosi, da operare ove possibile attraverso sistemi informatici, secondo princìpi di parità di trattamento e di specializzazione professionale.

6. In tutti i casi di pronunciata compensazione integrale delle spese, ivi compresi quelli di transazione dopo sentenza favorevole alle amministrazioni pubbliche di cui al comma 1, ai dipendenti, ad esclusione del personale dell'Avvocatura dello Stato, sono corrisposti compensi professionali in base alle norme regolamentari o contrattuali vigenti e nei limiti dello stanziamento previsto, il quale non può superare il corrispondente stanziamento relativo all'anno 2013. Nei giudizi di cui all'articolo 152 delle disposizioni per l'attuazione del codice di procedura civile e disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 18 dicembre 1941, n. 1368, possono essere corrisposti compensi professionali in base alle norme regolamentari o contrattuali delle relative amministrazioni e nei limiti dello stanziamento previsto. Il suddetto stanziamento non può superare il corrispondente stanziamento relativo all'anno 2013.

7. I compensi professionali di cui al comma 3 e al primo periodo del comma 6 possono essere corrisposti in modo da attribuire a ciascun avvocato una somma non superiore al suo trattamento economico complessivo.

8. Il primo periodo del comma 6 si applica alle sentenze depositate successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto. I commi 3, 4 e 5 e il secondo e il terzo periodo del comma 6 nonché il comma 7 si applicano a decorrere dall'adeguamento dei regolamenti e dei contratti collettivi di cui al comma 5, da operare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. In assenza del suddetto adeguamento, a decorrere dal 1ºgennaio 2015, le amministrazioni pubbliche di cui al comma 1 non possono corrispondere compensi professionali agli avvocati dipendenti delle amministrazioni stesse, ivi incluso il personale dell'Avvocatura dello Stato.

9. Dall'attuazione del presente articolo non devono derivare minori risparmi rispetto a quelli già previsti a legislazione vigente e considerati nei saldi tendenziali di finanza pubblica>>.

Ciò considerato, “il Tribunale osserva che le disposizioni in esame, per il loro contenuto univoco e (su alcuni profili) di immediata applicazione, non si prestano in alcun modo a una interpretazione costituzionalmente orientata, imponendo la rimessione della questioni alla Corte costituzionale in relazione agli aspetti che ad avviso del Collegio non sono manifestamente infondati e che di seguito si illustrano”.

Invero, “la prima di tali questioni concerne la possibilità, ai sensi dell’art. 77 Cost., di introdurre una vera e propria riforma strutturale del trattamento economico spettante agli Avvocati dello Stato, con lo strumento del decreto legge (peraltro a contenuto plurimo)”.

La questione menzionata riveste, peraltro, “carattere pregiudiziale rispetto a quelle di merito in quanto riguarda la stessa ammissibilità dello strumento del decreto legge ed è stata già scrutinata in giudizio identico dal Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, che l’ha rimessa alla Corte Costituzionale, ritenendola non manifestamente infondata, con argomenti che il Collegio ritiene condivisibili (cfr. ordinanza 10 marzo 2016, n. 138)”.

Secondo il Tribunale di Giustizia Amministrativa, infatti, <<l’art. 77, commi secondo e terzo, della Costituzione prevede la possibilità per il Governo di adottare, sotto la propria responsabilità, atti con forza di legge (nella forma del decreto legge) come ipotesi eccezionale, subordinata al rispetto di condizioni precise. Tali atti, qualificati dalla stessa Costituzione come “provvisori”, devono risultare fondati sulla presenza di presupposti “straordinari” di necessità ed urgenza e devono essere presentati, il giorno stesso della loro adozione, alle Camere, ai fini della conversione in legge, conversione che va operata nel termine di sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Ove la conversione non avvenga entro tale termine, i decreti-legge perdono la loro efficacia fin dall'inizio, salva la possibilità per le Camere di regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti-legge non convertiti.

Al riguardo la Corte costituzionale (che, inizialmente, aveva reputato la legge di conversione quale atto di novazione della fonte, il che rendeva impossibile lo scrutinio sui presupposti del decreto legge una volta intervenuta la conversione, cfr. sentenza n. 108 del 1986), a partire dalla metà degli anni novanta del secolo scorso ha affermato che “la preesistenza di una situazione di fatto comportante la necessità e l'urgenza di provvedere tramite l'utilizzazione di uno strumento eccezionale, quale il decreto-legge, costituisce un requisito di validità costituzionale dell'adozione del predetto atto, di modo che l'eventuale evidente mancanza di quel presupposto configura in primo luogo un vizio di illegittimità costituzionale del decreto-legge che risulti adottato al di fuori dell'ambito applicativo costituzionalmente previsto”. La Corte ha altresì precisato che lo scrutinio di costituzionalità “deve svolgersi su un piano diverso” rispetto all'esercizio del potere legislativo, in cui “le valutazioni politiche potrebbero essere prevalenti”. Ha specificato al riguardo che “il difetto dei presupposti di legittimità della decretazione d'urgenza, in sede di scrutinio di costituzionalità”, deve “risultare evidente”, e che tale difetto di presupposti, “una volta intervenuta la conversione, si traduce in un vizio in procedendo della relativa legge”. Ha perciò escluso, con ciò, l'eventuale efficacia sanante di quest'ultima, dal momento che “affermare che tale legge di conversione sana in ogni caso i vizi del decreto, significherebbe attribuire in concreto al legislatore ordinario il potere di alterare il riparto costituzionale delle competenze del Parlamento e del Governo quanto alla produzione delle fonti primarie” (sentenze n. 128 del 2008; n. 171 del 2007; n. 29 del 1995).

La Corte ha poi precisato che il riconoscimento dell’esistenza dei presupposti fattuali di cui all’art. 77, secondo comma, si ricollega “ad una intrinseca coerenza delle norme contenute in un decreto-legge, o dal punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale e finalistico”, e che l’urgente necessità del provvedere “può riguardare una pluralità di norme accomunate dalla natura unitaria delle fattispecie disciplinate, ovvero anche dall’intento di fronteggiare situazioni straordinarie complesse e variegate, che richiedono interventi oggettivamente eterogenei, afferenti quindi a materie diverse, ma indirizzati all’unico scopo di approntare rimedi urgenti a situazioni straordinarie venutesi a determinare”. In tale ottica, la Corte ha conferito rilievo anche all'art. 15, comma 3, della l. 23.8.1988, n. 400, che “pur non avendo, in sé e per sé rango costituzionale, e non potendo quindi assurgere a parametro di legittimità … costituisce esplicitazione della ratio implicita nel secondo comma dell'art. 77 Cost., il quale impone il collegamento dell'intero decreto legge al caso straordinario di necessità e urgenza, che ha indotto il Governo ad avvalersi dell'eccezionale potere di esercitare la funzione legislativa senza previa delegazione da parte del Parlamento” (sentenza n. 22 del 2012 sul cosiddetto “decreto milleproroghe”).

Ora, applicando gli insegnamenti della Corte costituzionale, occorre verificare se la “evidente” carenza del requisito della straordinarietà, del caso di necessità e di urgenza di provvedere, renda la prospettata questione non manifestamente infondata.

Al riguardo si osserva che l'epigrafe del decreto reca l'intestazione “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari”.

Il preambolo del decreto così recita: “Ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di emanare disposizioni volte a favorire la più razionale utilizzazione dei dipendenti pubblici, a realizzare interventi di semplificazione dell'organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici e ad introdurre ulteriori misure di semplificazione per l'accesso dei cittadini e delle imprese ai servizi della pubblica amministrazione; Ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di introdurre disposizioni volte a garantire un miglior livello di certezza giuridica, correttezza e trasparenza delle procedure nei lavori pubblici, anche con riferimento al completamento dei lavori e delle opere necessarie a garantire lo svolgimento dell'evento Expo 2015; Ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni per l'efficiente informatizzazione del processo civile, amministrativo, contabile e tributario, nonché misure per l'organizzazione degli uffici giudiziari, al fine di assicurare la ragionevole durata del processo attraverso l'innovazione dei modelli organizzativi e il più efficace impiego delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione”.

A sua volta, l’art. 9 all’esame è parte del Titolo I rubricato “Misure urgenti per l'efficienza della p.a. e per il sostegno dell'occupazione” e del Capo I denominato “Misure urgenti in materia di lavoro pubblico”. Gli articoli del Capo dispongono, principalmente, in materia di ricambio generazionale nelle pubbliche amministrazioni, di semplificazione e flessibilità nel turn-over, di mobilità obbligatoria e volontaria, di assegnazione di nuove mansioni, di divieto di incarichi dirigenziali a soggetti in quiescenza, di prerogative sindacali, di incarichi negli uffici di diretta collaborazione.

Occorre ora ricordare che, ai sensi dell'art. 15, comma 1, della l. n. 400 del 1988, i decreti legge sono presentati per l'emanazione “con l'indicazione, nel preambolo, delle circostanze straordinarie di necessità e di urgenza che ne giustificano l'adozione”, mentre il comma 3 sancisce che “i decreti devono contenere misure di immediata applicazione e il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo”.

Ebbene, il dubbio di costituzionalità dell'art. 9 del decreto legge n. 90 del 2014 insorge in relazione alla circostanza che nessun collegamento pare ravvisabile tra le riportate premesse e le previsioni normative di cui si prospetta l'illegittimità costituzionale.

Difatti, il primo paragrafo del preambolo fa riferimento a interventi organizzativi e semplificatori nella e della Pubblica amministrazione, il secondo alle procedure dei lavori pubblici, il terzo all’informatizzazione processuale. Ambiti, dunque, che con la disposizioni di cui si discute - volta a riformare la struttura degli onorari degli avvocati dello Stato e degli altri enti pubblici nell’ottica del contenimento della spesa pubblica - non sembrano aver nulla a che vedere. Appare dunque carente il rapporto tra la norma censurata e l’elemento funzionale - finalistico proclamato nel preambolo, come espressamente richiesto dalla Corte costituzionale.

Per converso, in nessun punto del preambolo è stato dato conto delle ragioni di necessità e di urgenza che imponevano l'adozione - a mezzo di decreto legge - delle disposizioni di riforma strutturale degli onorari all’Avvocatura dello Stato di cui all'art. 9. L’infrazione dell’art. 77, secondo comma, della Costituzione appare, quindi, questione non manifestamente infondata.

A tale stregua occorre ancora rammentare che la Corte costituzionale ha specificato come “l'inserimento di norme eterogenee all’oggetto o alla finalità del decreto spezza il legame logico-giuridico tra la valutazione fatta dal Governo dell’urgenza del provvedere ed «i provvedimenti provvisori con forza di legge»”, di cui all’art. 77, e che “il presupposto del «caso» straordinario di necessità e urgenza inerisce sempre e soltanto al provvedimento inteso come un tutto unitario, atto normativo fornito di intrinseca coerenza, anche se articolato e differenziato al suo interno”, per cui “la scomposizione atomistica della condizione di validità prescritta dalla Costituzione si pone in contrasto con il necessario legame tra il provvedimento legislativo urgente ed il «caso» che lo ha reso necessario, trasformando il decreto-legge in una congerie di norme assemblate soltanto da mera casualità temporale” (sentenza n. 22 del 2012).

Ne discende che l’immissione delle disposizioni all’esame (come si è detto, di riforma strutturale degli onorari) nel corpo di un decreto legge volto, dichiaratamente, alla “più razionale utilizzazione dei dipendenti pubblici, a realizzare interventi di semplificazione dell'organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici e a introdurre ulteriori misure di semplificazione per l'accesso dei cittadini e delle imprese ai servizi della pubblica amministrazione”, non vale a trasmettere alle stesse - che appaiono quindi dissonanti - il carattere di urgenza proprio delle altre disposizioni, legate invece tra loro dalla comunanza di oggetto o di finalità.

Per altro, ma correlato, profilo, occorre osservare che l’art. 9 contiene anche alcune misure che non sono “auto-applicative”, ossia “di immediata applicazione” come sancito dall'art. 15, comma 3, della l. n. 400 del 1988.

Sul punto si rileva che, nonostante sia previsto che la nuova disciplina si applichi alle sentenze pubblicate dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 90 del 2014, il comma 8 stabilisce però che il nuovo regime dei compensi (nella parte che riconosce il 50 per cento delle somme recuperate - commi 3, 4 e 5, secondo e terzo periodo del comma 6) può trovare applicazione solo a decorrere dall’introduzione, nei regolamenti dell'Avvocatura dello Stato, di regole che prevedano criteri di riparto delle somme “in base al rendimento individuale, secondo criteri oggettivamente misurabili che tengano conto tra l'altro della puntualità negli adempimenti processuali”.

Sicché, trova ulteriore conferma il dubbio circa la concreta sussistenza del caso straordinario di necessità e di urgenza, il solo che può legittimare il Governo ad avvalersi dell’eccezionale potere di esercitare la funzione legislativa senza previa delegazione da parte del Parlamento>>.

Sulla base di tali considerazioni, “il Tribunale della Giustizia Amministrativa di Trento ha sospeso il giudizio e rimesso gli atti alla Corte costituzionale, limitatamente alla questione appena illustrata e il Collegio ritiene che analoga rimessione debba essere disposta anche nell’ambito del presente giudizio”.

Unitamente alla questione testé illustrata, “il Collegio nutre perplessità su altra questione di legittimità costituzionale della disciplina in esame, con cui i ricorrenti lamentano la violazione del principio di uguaglianza (art. 3 della Costituzione) tra Avvocati dello Stato ed Avvocati di altre Amministrazioni pubbliche, avendo i commi 3 e 6 dell’art. 9 del d.l. n. 90/2014 introdotto la decurtazione degli onorari solo per i primi (corresponsione nei limiti del 50% delle somme liquidate nei provvedimenti giurisdizionali in favore dell’Amministrazione in caso di vittoria della causa ed azzeramento dei compensi stessi in caso di transazione e compensazione delle spese)”.

A tal uopo, la Corte Costituzionale ha avuto modo di chiarire che il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, attraverso cui può attuarsi una politica di riequilibrio del bilancio, implicano sacrifici gravosi “che trovano giustificazione nella situazione di crisi economica”, si giustificano sotto il profilo della ragionevolezza “in quanto mirate ad un risparmio di spesa che opera riguardo a tutto il comparto del pubblico impiego, in una dimensione solidaristica − sia pure con le differenziazioni rese necessarie dai diversi statuti professionali delle categorie che vi appartengono − e per un periodo di tempo limitato, che comprende più anni in considerazione della programmazione pluriennale delle politiche di bilancio” (Corte Cost. n. 310/2013).

Si tratta, quindi, di provvedimenti che, pur diversamente modulati, “devono applicarsi all’intero comparto pubblico e impongono limiti e restrizioni generali”, in una dimensione che la Corte ha connotato in senso solidaristico (sentenza n. 310 del 2013, punto 13.5. del Considerato in diritto, già citato e sentenza n. 178 del 2015).

Alla luce delle riportate coordinate, “destano perplessità le specifiche deroghe specificamente riferite all’Avvocatura di Stato nei commi 3 e 6 del contestato articolo 9 del d.l. 90/2014, atteso che mentre agli avvocati delle Amministrazioni pubbliche non statali è accordata la possibilità di acquisire le somme liquidate in favore dell’Amministrazione patrocinata, anche in misura integrale secondo quanto previsto nei regolamenti dei rispettivi enti, per gli Avvocati dello Stato una tale possibilità è limitata ex ante al 50%, mentre è del tutto esclusa con riguardo ai casi di sentenza favorevole con compensazione delle spese ove invece gli avvocati delle altre Amministrazioni incontrano il solo limite dello stanziamento di bilancio per l’anno 2013”.

Per il Collegio, infatti, deve escludersi che tale divaricazione della disciplina trovi giustificazione nel livello della “componente fissa” della retribuzione degli Avvocati dello Stato, “non potendo addursi a pretesa giustificazione la circostanza per cui siffatta componente fissa sarebbe superiore in media a quella degli avvocati delle Amministrazioni pubbliche, poiché, come noto, i difensori, soprattutto quelli posti in posizione apicale, di altre pubbliche amministrazioni, con particolare riferimento alle Autorità di regolazione, godono di un trattamento economico che, nella parte fissa, è superiore a quello degli Avvocati dello Stato”.

Peraltro, “gli avvocati delle Amministrazioni pubbliche diverse dallo Stato hanno statuti e inquadramenti che mutano da un ente all’altro senza possibilità di individuare una disciplina giuridico/economica unitaria, di modo che l’assegnazione ai soli Avvocati dello Stato di un trattamento economico variabile peggiorativo rispetto agli altri, potrebbe assumere il carattere di una penalizzazione discriminante, soprattutto se il trattamento deteriore consegue alla semplice appartenenza alle fila dell’Avvocatura e non sia agganciata ad una soglia stipendiale specifica”.

Ne consegue, quindi, che “i dubbi di costituzionalità non si sarebbero posti qualora il provvedimento contestato, anziché identificare specificamente negli Avvocati dello Stato i destinatari della deroga, avesse stabilito la limitazione del riconoscimento delle competenze nei confronti di tutti gli avvocati di enti pubblici che superassero nella quota fissa una determinata retribuzione; ciò in linea con la richiamata giurisprudenza costituzionale secondo cui la prioritaria azione di risanamento delle finanze, pur legittimando l’adozione di misure che comportano sacrifici per le categorie di volta in volta incise, non può non essere condotta nel rispetto del fondamentale principio di ragionevolezza e deve avere riguardo a tutto il comparto del pubblico impiego sia pure valorizzando le distinzioni statutarie esistenti” (cfr.: Corte Costituzionale sentenza 310 del 2013, cit.).

Nella fattispecie, “l’art. 9 del d.l. n. 90/2014 è rivolto alla riforma della retribuzione della parte variabile dei compensi non solo dell’Avvocatura dello Stato ma di tutte le avvocature pubbliche, di modo che la coerenza e ragionevolezza dell’intervento normativo deve essere letta nel contesto più generale in cui l’intervento è posto in essere, con la conseguenza che ogni differenziazione del trattamento, quale è quello deteriore riservato all’Avvocatura dello Stato nel riconoscimento delle “spese legali”, dovrebbe fondarsi su circostanze obiettive che nella specie non paiono ravvisabili”.

Con ciò non si vuole trascurare di considerare “il particolare statuto che regola l’attività degli Avvocati dello Stato i quali, a differenza degli avvocati delle altre Amministrazioni pubbliche, appartengono ad un plesso organizzativo distinto rispetto a quello dell’ente (lo Stato) che essi sono chiamati difendere in sede giudiziale; sennonché, il Collegio ritiene che tale circostanza rilevi al fine di garantire una posizione di maggiore indipendenza ai primi, ma non può valere a giustificarne la sottoposizione ad un trattamento economico deteriore rispetto a quello goduto dalle altre avvocature pubbliche, soprattutto nei casi in cui queste godano del medesimo trattamento economico di parte fissa”.

In conclusione, le considerazioni esposte fondano “il giudizio di rilevanza, ai fini della compiuta decisione nel merito della controversia, e di non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 9 del d.l. n. 90 del 2014, di “Riforma degli onorari dell'Avvocatura generale dello Stato e delle avvocature degli enti pubblici”, per contrasto con gli artt. 77, secondo comma, e 3 della Costituzione”. EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 31/03/2016
TAR MARCHE - ANCONA, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, 22 marzo 2016, n. 185

Rimessa alla Corte di Giustizia UE l’esperibilità della VIA per impianto già realizzato

Con l’ordinanza in esame, il Collegio sospende il giudizio “al fine di richiedere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea una decisione in ordine alla compatibilità comunitaria dell’esperibilità della verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale (art. 4 c.2 direttiva 2011/92/UE) e, conseguentemente, alla VIA, relativamente ad un impianto già realizzato.

Nella fattispecie, “ciò è avvenuto a seguito di annullamento giurisdizionale dell’autorizzazione concessa in assenza di verifica di assoggettabilità a VIA, in quanto tale verifica era stata esclusa in base a normativa interna in contrasto con il diritto comunitario.

A tal proposito, il Collegio ritiene che “nell’ordinamento interno italiano non è attualmente presente alcuna norma che disciplini la valutazione di impatto ambientale cosiddetta postuma, ad impianto realizzato”.

Invero, “per gli impianti già autorizzati, l’art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 152/2006 stabilisce semplicemente che i provvedimenti di autorizzazione o approvazione adottati senza la previa valutazione di impatto ambientale sono annullabili per violazione di legge, come avvenuto nel caso in esame. In caso di realizzazione degli impianti senza la previa sottoposizione alle fasi di verifica di assoggettabilità o di valutazione, il medesimo art. 29 del d.lgs. n.152/2006 dispone, al comma 4, che l’autorità competente, valutata l'entità del pregiudizio ambientale arrecato e quello conseguente alla applicazione della sanzione, dispone la sospensione dei lavori e può disporre la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi e della situazione ambientale a cura e spese del responsabile, o, in caso di inottemperanza, d'ufficio”.

Il successivo comma 5 prevede che “in caso di annullamento in sede giurisdizionale o di autotutela di autorizzazioni o concessioni rilasciate previa valutazione di impatto ambientale o di annullamento del giudizio di compatibilità ambientale, i poteri di cui al comma 4 sono esercitati previa nuova valutazione di impatto ambientale”.

Sul punto, in recenti pronunce, il Giudice interno ha affermato “la compatibilità comunitaria, della VIA successiva alla realizzazione dell’impianto”.

Essa, infatti, “non sarebbe in contrasto con le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza comunitaria, la quale si preoccupa di chiarire quali conseguenze derivino dalla mancata previa effettuazione della VIA o della verifica di assoggettabilità alla VIA”.

Si è argomentato che “l’omissione comporta, in generale, la sospensione o l'annullamento dell'autorizzazione, salvo casi eccezionali in cui risulti preferibile per l'interesse pubblico che gli effetti del provvedimento siano conservati, ma il vero vincolo per le autorità e i giudici nazionali è che le conseguenze della violazione del diritto comunitario siano cancellate (Corte Giust.28.2.2012 C-41/11, Inter-Environnement Wallonie, punto 63). La sospensione o l'annullamento sono, quindi, “soluzioni giuridiche strumentali, il cui scopo è consentire l'applicazione del diritto comunitario, anche attraverso l'effettuazione della valutazione non eseguita in precedenza, o in alternativa attraverso il risarcimento chiesto dai soggetti che abbiano subito pregiudizi a causa dell'omissione” (Corte Giust. 14.3.2013 C-420/11, Leth, punto 37; Corte Giust. 7.1.2004 C-201/02, Wells, punto 65). Si è, pertanto, ritenuta, sulla base delle predette argomentazioni, “la possibilità di effettuare in un secondo momento l'esame necessario per escludere la verifica di assoggettabilità alla VIA (Tar Brescia 4.6.2015 n. 795: in questo caso la verifica di assoggettabilità è stata successiva ma ha avuto esito negativo, per cui l’impianto non è stato sottoposto a VIA)”.

Al contrario, “il giudice di appello, in casi analoghi al presente, sembra avere escluso possibilità di una VIA postuma, seppure con riferimento alla possibilità di mantenere in esercizio gli impianti (in particolare, in sede cautelare Cons. Stato Sez. IV 19.2.2014 n. 798, che, in un caso simile a quello in esame, ordinava l’astensione <<da qualsiasi attività comportante l’ulteriore prosieguo della realizzazione e/o dell’esercizio dell’impianto per cui è causa (fermo e impregiudicato, come è ovvio, l’iter procedimentale della VIA nel frattempo chiesta dalla società odierna appellante, che non è però sufficiente a legittimare ad oggi l’operatività dell’impianto, in considerazione della nota e consolidata giurisprudenza – anche europea – che non ammette una VIA ex post)>>”.

Anche nella sentenza Cons. Stato, sez. III, 5.3.2013, n.1324 si è affermato “il necessario carattere preventivo della VIA, in una decisione che però non riguardava un caso di VIA cosiddetta postuma, ma l’annullamento di un’autorizzazione per l’omesso svolgimento della procedura di VIA”.

Tuttavia, deve rammentarsi che, in un’altra pronuncia, la Corte di Giustizia si è espressa “per la contrarietà al diritto comunitario di una norma generale che permettesse la realizzazione della VIA a posteriori (Corte giust. 3.7.2008, causa C-215/06 Commissione contro Irlanda), ribadendo la natura preventiva della procedura di VIA”.

Ciò posto, con riguardo alla posizione del Collegio, si tratta di valutare se “ci si trovi di fronte a circostanze eccezionali che permettano l’esperimento a posteriori della procedura di VIA, (in presenza, si ripete, di autorizzazioni annullate a causa della mancata sottoposizione a verifica di assoggettabilità alla valutazione di impatto ambientale in ragione di norme contrarie al diritto comunitario)”.

Invero, “la posizione del Tribunale è che tale possibilità non appare in contrasto con il diritto comunitario, dovendo essere valutato in particolare quanto contenuto nella sentenza 7.1.2004 C-201/02, Wells”.

Ne consegue che, “dopo l'annullamento dell’autorizzazione, deve essere consentita l’applicazione del diritto comunitario, anche attraverso l'effettuazione della valutazione non eseguita in precedenza. Va altresì valutato che la fattispecie all’esame del Tribunale è assimilabile all’annullamento dell’autorizzazione per illegittimità, per la quale anche la normativa interna (art. 29 c.5 d.lgs 152/2006) prevede la possibilità di ripetere la VIA annullata”. Ciò appare coerente con quanto stabilito dalla già citata sentenza Corte giust., 3.7.2008, causa C-215/06 Wells, che nella parte finale (69) afferma “A tale proposito spetta al giudice nazionale accertare se il diritto interno preveda la possibilità di revocare o di sospendere un'autorizzazione già rilasciata al fine di sottoporre il detto progetto ad una valutazione dell'impatto ambientale, conformemente a quanto richiesto dalla direttiva 85/337”.

Del resto, anche la già citata sentenza Corte giust., 3.7.2008, causa C-215/06 (secondo cui tale possibilità dovrebbe essere subordinata alla condizione che essa non offra agli interessati l’occasione di aggirare le norme comunitarie o di disapplicarle, e che rimanga eccezionale, nella parte in cui richiama la già citata sentenza Wells), afferma che “la valutazione dell’impatto ambientale può essere effettuata, ad esempio revocando o sospendendo un’autorizzazione già rilasciata al fine di effettuare una tale valutazione, nel rispetto dei limiti dell’autonomia procedurale degli Stati membri”. Tale posizione sembra assimilabile al caso in esame, “dove le autorizzazioni contrarie al diritto comunitario sono state annullate dal giudice nazionale, portando alla riedizione dell’intero procedura, partendo dalla verifica di assoggettabilità alla VIA, l’esperimento di quest’ultima e, infine, eventuale adozione della successiva autorizzazione (che deve essere ancora rilasciata)”.

Alla luce di quanto suddetto, il Collegio ritiene necessaria la rimessione alla Corte di Giustizia UE della questione interpretativa alla base dell’odierno ricorso: “Se, in riferimento alle previsioni di cui all’art. 191 del TFUE e all’art. 2 della direttiva 2011/92/UE, sia compatibile con il diritto comunitario l’esperimento di un procedimento di verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale (ed eventualmente a VIA) successivamente alla realizzazione dell’opera, qualora l’autorizzazione sia stata annullata dal giudice nazionale per mancata sottoposizione a verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale, in quanto tale verifica era stata esclusa in base a normativa interna in contrasto con il diritto comunitario”. EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 30/03/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 25 marzo 2016, n. 1242

Interesse qualificato al ricorso e partecipazione alla gara

Il Consiglio di Stato respinge il ricorso intentato da un operatore economico avverso l’aggiudicazione definitiva di una gara alla quale il medesimo non aveva partecipato, non essendo stato impugnato alcun atto presupposto e immediatamente lesivo della sua situazione giuridica.

Nel dettaglio, una stazione appaltante, a seguito dell’adozione, da parte del prefetto competente, di un’Informazione interdittiva antimafia ex artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, d.lgs. n. 159/2011, incidente nella sfera dell’originario soggetto affidatario dei lavori per cui è causa, e odierno appellante, provvedeva a risolvere il relativo contratto d’appalto.

Veniva per l’effetto indetta una nuova procedura di gara ad evidenza pubblica.

Alla luce di sopravvenute circostanze, si riteneva “non più sussistente il pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata nei confronti della (ricorrente)”; il prefetto, pertanto, revocava la misura interdittiva, e provvedeva alla riabilitazione della società in questione.

L’appellante, com’è noto, impugnava l’aggiudicazione definitiva della nuova gara.

Il collegio evidenzia come l’impresa interessata si sia “limitata ad impugnare l’aggiudicazione definitiva della gara (…), non impugnando alcun atto presupposto e immediatamente lesivo della sua posizione giuridica, segnatamente la scelta dell’amministrazione di indire una nuova gara (…), e limitandosi a riportare, nell’oggetto della domanda, una mera clausola di stile ʻnonché, occorrendo, degli atti presupposti e/o precedenti non ancora cogniti, essendone negato l’accesso’”. “La giurisprudenza ha da tempo affermato che l’utilizzo di formule di stile come quelle utilizzate, nonché di formule analoghe, non sono utili ad estendere l’impugnazione nei confronti di atti non specificamente indicati in epigrafe (gli atti presupposti)”. Richiamando il previgente art. 6, r.d. n. 642/1907, l’attuale art. 40 c.p.a., e l’interpretazione costante della disposizione, osservano i giudici che “nel processo amministrativo l’individuazione degli atti impugnati deve essere operata non con riferimento alla sola epigrafe, bensì in relazione all’effettiva volontà del ricorrente, quale è desumibile dal tenore complessivo del gravame e dal contenuto delle censure dedotte sicché è possibile ritenere che sono oggetto di impugnativa tutti gli atti che, seppure non espressamente indicati tra quelli impugnati ed indipendentemente dalla loro menzione in epigrafe, costituiscono senz’altro oggetto delle doglianze di parte ricorrente in base ai contenuti dell’atto di ricorso; il generico richiamo, nell’epigrafe del ricorso, alla richiesta di annullamento degli atti presupposti, connessi e conseguenti, o la mera citazione di un atto nel corpo del ricorso stesso non sono sufficienti a radicarne l’impugnazione, in quanto i provvedimenti impugnati devono essere puntualmente inseriti nell’oggetto della domanda ed a questi devono essere direttamente collegate le specifiche censure; ciò perché solo l’inequivoca indicazione del petitum dell’azione di annullamento consente alle controparti la piena esplicazione del loro diritto di difesa”.

Nel caso in esame, dal ricorso non si evince in alcun modo, chiaramente ed inequivocabilmente, che parte appellante abbia inteso contestare la decisione di indire la nuova gara con la conseguenza che, mancando l’impugnativa del relativo provvedimento (…), il ricorso di primo grado non può che dichiararsi inammissibile”. “Infatti, nel processo amministrativo, ove sussista un rapporto di presupposizione tra atti, l’omessa o tardiva impugnazione dell’atto presupposto rende inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto contro l’atto conseguenziale, ove non emerga la deduzione di vizî proprî che possano connotare un’autonoma illegittimità della singola fase procedimentale di attuazione”.

Condizione essenziale per poter contestare in sede giudiziaria la determinazione negativa della stazione appaltante (…), è l’avvenuta presentazione nei termini fissati dal bando o dalla lettera d’invito della domanda di partecipazione”.

Nel caso di specie, l’appellante (…) non ha partecipato alla gara e, quindi, non ha alcun interesse giuridicamente rilevante a censurarne l’esito al fine di ottenerne la ripetizione, in quanto titolare di un mero interesse di fatto (cfr. Consiglio di Stato, ad. pl., 7 Aprile 2011, n. 4)”.

Il principio sopra esposto, in coerenza con i principî affermati anche in sede comunitaria, può essere derogato riconoscendo la legittimazione a ricorrere anche al non partecipante alla gara, ma solo in tre specifiche ipotesi:

- quando, a prescindere, dalla partecipazione alla stessa, il ricorrente abbia specificatamente impugnato la scelta dell’amministrazione di indire la gara;

- quando il ricorrente non abbia potuto partecipare alla gara per mancanza della stessa in quanto l’amministrazione ha proceduto ad affidamento diretto;

- infine, quando il bando di gara contenga clausole escludenti per il ricorrente”.

Parte appellante pare dolersi (…) esclusivamente dell’eventuale mancato pagamento, da parte della stazione appaltante, delle lavorazioni eseguite e del rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione, nei limiti delle utilità conseguite dall’amministrazione, petitum che attenendo all’esecuzione del contratto, non rientra nella, giurisdizione del giudice adito”.

Inoltre “l’appellante afferma la natura non vincolata, ma discrezionale del potere di risoluzione/recesso esercitato (…), affermazione del tutto confutata da un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio (…), atteso in particolare che la stazione appaltante non ha facoltà di sindacare il contenuto dell’Informativa prefettizia, poiché è al prefetto che la legge demanda in via esclusiva la raccolta degli elementi e la valutazione circa la sussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa”. FM 


» Consulta il testo


Inserito in data 29/03/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 25 marzo 2016, n. 1239

Danno da ritardo nell’emissione di un provvedimento amministrativo favorevole

Con la sentenza in epigrafe il Consiglio di Stato si pronuncia in merito alla natura dei termini di cui all’art. 20, comma 4, d.lgs. n. 152/2006 – dettati in ordine alla Valutazione d’impatto ambientale (V.i.a.) – nonché ai presupposti del risarcimento del danno da ritardo della pubblica amministrazione.

Il collegio, segnatamente, rileva come ai termini in questione debba attribuirsi carattere non perentorio, bensì ordinatorio. La relativa inosservanza, infatti, non comporta “alcuna causa inficiante la validità della procedura con conseguente illegittimità degli (…) atti; né implica alcuna decadenza per l’amministrazione dal potere di provvedere, benché tardivamente”.

Alla violazione dei termini sono tuttavia connesse “responsabilità disciplinari, penali, contabili e (…) risarcitorie per danni da ritardo, in presenza dei relativi presupposti”.

I giudici della quinta sezione, richiamando la propria giurisprudenza, affermano che: “Il solo ritardo nell’emanazione di un atto è elemento sufficiente per configurare un danno ingiusto, con conseguente obbligo di risarcimento, nel caso di procedimento amministrativo lesivo di un interesse pretensivo dell’amministrato, quando tale procedimento sia da concludere con un provvedimento favorevole per il destinatario o se sussistano fondate ragioni per ritenere che l’interessato avrebbe dovuto ottenerlo”.

Viene, invero, anche dato atto di un consistente indirizzo giurisprudenziale il quale connette l’accertamento del danno da ritardo, da un lato, alla lesione di interessi legittimi pretensivi, e dall’altro, alla fattispecie dell’art. 2043 c.c.. Secondo tale ricostruzione, la sussistenza del danno e la sua ingiustizia non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum, “in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo”, ma necessitano di essere provate, ex art. 2697 c.c., alla luce dei presupposti tanto oggettivi, quanto soggettivi dell’illecito: “Il mero superamento del termine fissato ex lege o per via regolamentare alla conclusione del procedimento costituisce indice oggettivo, ma non integra piena prova del danno”.

Nella fattispecie concreta, tuttavia, “a fronte della dimostrazione di un esito favorevole del provvedimento finale, che ha consentito al privato l’ottenimento del bene della vita (…), e a fronte di una palese ed oggettiva inosservanza dei termini procedimentali non giustificata da rilievi da parte dell’amministrazione, in sede procedimentale, ovvero in sede giudiziale, di difficoltà oggettive di tipo tecnico o organizzativo rispetto al concreto affare trattato, deve considerarsi raggiunta la prova dell’elemento soggettivo della fattispecie risarcitoria”. FM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 26/03/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 10 marzo 2016, n. 52

Confessioni religiose, diniego trattative e sindacabilità atto

I Giudici della Consulta chiariscono, con la pronuncia in esame,  la natura dell’atto con cui il Consiglio dei Ministri ha negato, ad un’associazione nascente, l’apertura delle trattative per la stipulazione dell’intesa di cui all’articolo 8, terzo comma, della Costituzione. Tale norma, nel richiamare l’organizzazione propria delle confessioni religiose diverse dalla cattolica, statuisce come i relativi rapporti con lo Stato italiano siano regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze

L’arresto è degno di rilievo per la particolarità dei profili da esso evidenziati.

In primo luogo, infatti, il Collegio costituzionale sottolinea come spetti unicamente  al Consiglio dei ministri valutare l’opportunità di avviare trattative con una determinata associazione, al fine di addivenire, in esito ad esse, alla elaborazione bilaterale di una speciale disciplina dei reciproci rapporti.

I Giudici ricordano come la previsione di cui al 3’ comma dell’articolo 8 della Costituzione non sia una disposizione procedurale, meramente servente rispetto agli altri due commi della medesima disposizione e, come tale, eventualmente destinata a dare attuazione ai principi di eguaglianza e di pluralismo religioso in essi sancita.

Si tratta, piuttosto, di una norma tesa ad estendere il metodo bilaterale ad associazioni in fieri, aventi un’indole differente dalla cattolica, ma solo a seguito di una previa valutazione propria del Consiglio dei Ministri.

Di ciò tale Organo risponde dinanzi al Parlamento – ex articolo 2, comma 3, lettera l), della legge n. 400 del 1988 – nel pieno rispetto di una responsabilità politica attivabile in seno ad un Governo parlamentare.

La riserva di competenza a favore del Consiglio dei ministri, in ordine alla decisione di avviare o meno le trattative, sottolineano i Giudici, ha l’effetto di rendere possibile, secondo i principi propri del governo parlamentare, l’effettività del controllo del Parlamento fin dalla fase preliminare all’apertura vera e propria delle trattative, controllo ben giustificato alla luce dei delicati interessi protetti dal terzo comma dell’articolo 8 della Costituzione.

In quanto tale, prosegue il Collegio della Consulta, non si può ravvedere nel nostro Ordinamento alcun obbligo in capo al Governo a fronte di una “paventata pretesa” vantata da parte delle nascenti associazioni; non configurandosi simili situazioni giuridiche soggettive, ne discende l’insindacabilità in sede giudiziaria.

Non spettava, pertanto, alla Corte di cassazione - Sezioni Unite civili - affermare la sindacabilità di una decisione di diniego, prospettata dal Consiglio dei Ministri ed erroneamente sottoposta – nel caso di specie - al vaglio dei Giudici comuni.

La valutazione del Governo circa l’avvio delle trattative ex articolo 8, terzo comma, della Costituzione, nel cui ambito ricade anche l’individuazione, in concreto, dell’interlocutore, involge anche apprezzamenti di opportunità – come tali implicanti una discrezionalità politica – rimessa – ex articolo 95 della Costituzione alla responsabilità del Governo e come tale non suscettibile di sindacato giurisdizionale.

I Giudici della Consulta, pertanto, ricostruito il quadro delle situazioni giuridiche nascenti e circoscritto il tutto nel novero della discrezionalità politica, escludono la sovrapponibilità di un sindacato del Giudice – quale quello verificatosi e censurato nella fattispecie in esame. CC

 



» Consulta il testo


Inserito in data 25/03/2016
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 21 marzo 2016, n. 5511

Sulla notifica collettiva ed impersonale agli eredi

II codice di rito non contiene una disciplina specifica per la notificazione agli eredi nel caso “in cui la morte della parte intervenga prima della notificazione della sentenza (perché l'evento si è verificato o nel corso del processo, senza essere dichiarato dal procuratore ai fini dell'interruzione, o dopo la chiusura della discussione od, ancora, nella pendenza dei termine lungo di cui all'art. 327 c.p.c.). In tali ipotesi soccorrono le previsioni degli artt. 286 e 328, 2° comma, c.p.c., per un'evidente esigenza di parità di trattamento fra chi vuole provocare il decorso del termine breve di impugnazione attraverso la notificazione della sentenza e chi deve esercitare l'impugnazione: se infatti è giustificata la grave conseguenza del decorso del termine breve, e quindi del possibile passaggio in giudicato della sentenza, per effetto di una notifica impersonale e collettiva, purché effettuata presso l'ultimo domicilio del defunto, altrettanto giustificato è che, proprio per evitare questa conseguenza, il diritto di impugnazione possa essere esercitato verso gli eredi collettivamente e impersonalmente mediante la notifica dell'atto presso il medesimo domicilio” (cfr., in termini, Cass. n. 15123/07).

Ne discende la nullità della notifica dell'atto di appello eseguita impersonalmente e collettivamente nei confronti degli eredi non già presso l'ultimo domicilio del defunto, ma al domicilio da questi eletto, nello studio del suo procuratore, nel giudizio di primo grado.

Non può, pertanto, invocarsi “il recente revirement delle SS.UU. che, con la sentenza 152951014, hanno ritenuto che quando la morte o la perdita di capacità della parte costituita a mezzo di procuratore non vengano dichiarate in udienza o notificate alle altre parti, è ammissibile, giusta la regola dell'ultrattività del mandato alla lite, la notificazione dell'impugnazione eseguita nei confronti di tale parte presso il predetto procuratore, ai sensi dell'art. 330, 1 ° comma, c.p.c.”.

In conclusione, la tardiva costituzione in appello degli eredi, se, da un lato, comporta la sanatoria della nullità della notificazione (con effetto ex nunc), dall’altro, non impedisce il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado. EF

 




Inserito in data 25/03/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 24 marzo 2016, n. 1216

La giurisdizione esclusiva del G.A. “abbraccia” qualunque uso e governo del territorio

La questione posta al vaglio del Consiglio di Stato riguarda il “cattivo uso di una potestà amministrativa, in relazione al rilascio e al mantenimento - considerati l’uno e l’altro illegittimi - di titoli (autorizzazioni; rifiuto di annullamento in autotutela) che consentirebbero il concreto accesso ad autorimesse in luoghi diversi da quelli per cui i titoli sarebbero stati assentiti e permetterebbero il passaggio su una strada non pubblica”.

In sostanza, “la controversia in sé investe atti e provvedimenti concernenti un aspetto di quell’<<uso del territorio>> che - a norma dell’art. 133, lett. f), c.p.a. - appartiene alla giurisdizione esclusiva del G.A.”.

A tal proposito, pertanto, “non vi è ragione per discostarsi dai precedenti della Sezione la quale, in adesione agli orientamenti della Corte di Cassazione, ha ritenuto che la giurisdizione esclusiva amministrativa in materia urbanistica abbracci la totalità degli aspetti dell'uso del territorio, per cui, oltre le attribuzioni normative, deve essere ricondotte a tale ambito anche qualunque attività di gestione, nell'accezione onnicomprensiva di governo e uso del territorio” (cfr. sez. IV, 16 febbraio 2011, n. 1014).

In conclusione, “la circostanza che - come nel caso di specie - la controversia afferisca a un particolare aspetto dell'uso del territorio comunale è presupposto necessario e sufficiente a fondare la giurisdizione esclusiva del G.A.” (cfr. da ultimo Cass. civ., ss.uu., 9 luglio 2015, n. 1435). EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 24/03/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - 21 marzo 2016, n. 1160

Requisito di moralità professionale e dimostrazione della dissociazione: rinvio alla CgUe

Con l’ordinanza in esame, i giudici del Consiglio di Stato rimettono alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea una questione pregiudiziale riguardante la disciplina di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 sul requisito della moralità professionale degli ex amministratori, con particolare riferimento alla dimostrazione da parte dell’impresa concorrente della dissociazione nel caso di condanna penale.

In particolare, in base al tenore letterale dell’art. 38, comma 1, lett. c), la portata escludente del requisito di moralità professionale riguarderebbe l’impresa il cui ex amministratore delegato – cessato dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara – sia stato condannato con sentenza di condanna passata in giudicato, o con decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure con sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per i reati contemplati nella citata disposizione legislativa, «qualora l’impresa stessa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata».

Tuttavia, in base all’interpretazione seguita dal giudice di prime cure nel caso di specie, la portata escludente del requisito in esame è stata ampliata a tal punto che, ad avviso del Consiglio di Stato, la normativa nazionale non sarebbe più compatibile con il diritto dell’Unione Europea.

In particolare, essa non sarebbe compatibile nella parte in cui configura una causa di esclusione dalla gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata, rimettendo alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione sull’integrazione della condotta dissociativa, valutazione che – anche alla luce di un parere dell’Autorità di Vigilanza e della prevalente giurisprudenza nazionale – consente a alla stazione appaltante stessa di introdurre, su un piano effettuale, a pena di esclusione dalla gara:

(i) oneri informativi e dichiarativi relativi a vicende penali non ancora definite con sentenza irrevocabile (e, quindi, per definizione di esito incerto), non previsti dalla legge neppure in ordine ai soggetti in carica;

(ii) oneri di dissociazione spontanea, indeterminati quanto alla tipologia delle condotte scriminanti, al relativo riferimento temporale (anche anticipato rispetto al momento di irrevocabilità della sentenza penale) e alla fase della procedura in cui devono essere assolti;

(iii) oneri di leale collaborazione dal contorno indefinito, se non con richiamo alla clausola generale della buona fede.

Il Consiglio di Stato, nel rinviare la sopraindicata questione alla Corte di Giustizia dell’Ue, individua come parametri per il giudizio di compatibilità con il diritto europeo l’art. 45, paragrafi 2, lettere c) e g), e 3, lett. a) della Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 nonché i principi di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, di parità di trattamento, di proporzionalità e di trasparenza, di divieto di aggravio del procedimento e di massima apertura alla concorrenza del mercato degli appalti pubblici, nonché di tassatività e determinatezza delle fattispecie sanzionatorie.

Infine, il Consiglio ritiene di precisare che la decisione di adire la Corte in via pregiudiziale spetta unicamente al giudice nazionale, a prescindere dal fatto che le parti del procedimento principale ne abbiano o meno formulato l’intenzione, con la conseguente ammissibilità della formulazione di questioni anche d’ufficio, senza attenersi ai quesiti proposti dalle parti. SS 



» Consulta il testo


Inserito in data 24/03/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 23 marzo 2016, n. 56

Limiti alla discrezionalità del legislatore in materia di sanzioni penali

Il Tribunale ordinario di Verona ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 27 Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 181, comma 1-bis, lettera a), del d.lgs. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), nella parte in cui, anche quando non risultino superati i limiti quantitativi previsti dalla successiva lettera b), punisce con la sanzione della reclusione da uno a quattro anni, anziché con le pene più lievi previste dal precedente comma 1 − che rinvia all’art. 44, comma 1, lettera c), del D.P.R. 380/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia – Testo A) – colui che, senza la prescritta autorizzazione o in difformità di essa, esegua lavori di qualsiasi genere su immobili o aree che, per le loro caratteristiche paesaggistiche, siano stati dichiarati di notevole interesse pubblico con apposito provvedimento emanato in epoca antecedente alla realizzazione dei lavori.

Secondo il Tribunale remittente, la disposizione censurata violerebbe l’art. 3 Cost., per l’irragionevolezza del «deteriore» trattamento sanzionatorio riservato all’autore del reato da essa previsto, sia rispetto alle condotte identiche poste in essere su beni paesaggistici sottoposti a vincolo legale previste dal comma 1, sia rispetto alla fattispecie disciplinata dalla lettera b) della medesima disposizione, riguardante condotte poste in essere sugli stessi beni paesaggistici di significativo impatto ambientale, sia, infine, rispetto all’art. 734 c.p.

L’irragionevole trattamento sanzionatorio apprestato dalla disposizione censurata violerebbe, ad avviso del giudice a quo, anche l’art. 27 Cost., rendendo la pena ingiusta e quindi priva della sua finalità rieducativa.

Peraltro, in via subordinata, il giudice rimettente ha sollevato, sempre in riferimento agli artt. 3 e 27 Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 181, commi 1-ter, 1-quater e 1-quinquies, del Codice dei beni culturali e del paesaggio, nella parte in cui esclude dal proprio ambito applicativo le condotte previste dall’art. 181, comma 1-bis, lettera a): sarebbe, difatti, parimenti irragionevole escludere le cause di non punibilità e di estinzione del reato laddove si tratti di condotte identiche, quali quelle previste dai commi 1 e 1-bis del medesimo articolo.

La Corte, nel ripercorre la ratio sottesa all’introduzione di un così severo trattamento sanzionatorio – ratio che risiede nel fatto che l’integrità ambientale è un bene unitario che può risultare compromesso anche da interventi minori e che va, pertanto, salvaguardato nella sua interezza – ha affermato che la discrezionalità di cui gode il legislatore nel delineare il sistema sanzionatorio penale trova il limite della manifesta irragionevolezza e dell’arbitrio, come avviene a fronte di sperequazioni tra fattispecie omogenee non sorrette da alcuna ragionevole giustificazione.

In particolare, la Corte Costituzionale ritiene priva di ragionevolezza la disparità, sia per ciò che concerne la configurazione del reato (in un caso delitto, nell’altro contravvenzione) sia per ciò che concerne il trattamento sanzionatorio, dei reati incidenti su beni paesaggistici vincolati per provvedimento amministrativo rispetto ai reati incidenti su beni paesaggistici vincolati per legge.

Ne consegue – afferma la Corte – che l’art. 181, comma 1-bis, debba essere dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui prevede «: a) ricadano su immobili od aree che, per le loro caratteristiche paesaggistiche siano stati dichiarati di notevole interesse pubblico con apposito provvedimento emanato in epoca antecedente alla realizzazione dei lavori; b) ricadano su immobili od aree tutelati per legge ai sensi dell’articolo 142 ed». SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 23/03/2016
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. II, 18 marzo 2016, n. 488

Natura del provvedimento di revisione della patente di guida

Il Tribunale toscano respinge il ricorso intentato da un automobilista avverso un provvedimento del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Ufficio della motorizzazione civile di Firenze, con il quale era stata disposta la revisione della patente di guida dell’interessato, a seguito della provocazione di un grave incidente stradale.

Secondo le motivazioni espresse dal collegio, in conformità con la precedente giurisprudenza, “La revisione della patente di guida, disciplinata dall’art. 128 del codice della strada, (costituisce) provvedimento privo di valenza sanzionatoria e con natura preminentemente cautelare, di presidio della sicurezza della circolazione. In quanto tale, esso non deve essere basato su comprovati elementi di fatto, risultando sufficiente per la sua adozione l’esistenza di circostanze in grado di mettere in dubbio l’idoneità fisico-psichica, ovvero tecnica alla guida”.

Nella fattispecie concreta, peraltro, il provvedimento impugnato risultava motivato per relationem ex art. 3, comma 3, della l. n. 241/1990, mediante richiamo della comunicazione della Prefettura competente, il cui contenuto atteneva alla gravità della violazione commessa (invasione della corsia opposta di marcia, senza apparente ragione giustificativa) e all’età avanzata dell’interessato, quali ragioni fondanti l’urgente necessità di svolgere l’attività amministrativa censurata. FM 


» Consulta il testo


Inserito in data 22/03/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - SENTENZA NON DEFINITIVA CON ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO - 17 marzo 2016, n. 1090

Sull’interpretazione dell’art. 99, comma 3, c.p.a.

Con la sentenza in oggetto il Consiglio di Stato accoglie parzialmente il ricorso intentato da un operatore economico, aggiudicatario definitivo in una gara d’appalto, e soccombente in primo grado, e rimette all’adunanza plenaria tre questioni di diritto.

In prime cure era stata pronunciata l’esclusione dall’appellante per l’inammissibilità della sua offerta economica.

La decisione veniva censurata sulla base delle seguenti considerazioni. Riteneva l’appellante che il collegio avesse aderito a un “orientamento giurisprudenziale sviluppatosi per il diverso caso nel quale l’offerta economica fosse da intendersi pari a zero, mentre nella fattispecie il prezzo pari a zero sarebbe stato solo quello relativo alla progettazione esecutiva”. “Il disciplinare stabiliva l’applicazione della formula di cui all’allegato G del d.P.R. n. 207/2010, secondo un metodo aggregativo compensatore”. La sottrazione di punteggio non avrebbe in ogni caso consentito all’appellato di “scavalcare” l’appellante. Il meccanismo di cui all’art. 86, comma 3, d.lgs. n. 163/2006, aveva condotto ad accertare la complessiva serietà dell’offerta dell’appellante. L’incidenza del valore percentuale in questione appariva comunque marginale. Il Tribunale non avrebbe chiarito “in che termini il ribasso praticato (…) avrebbe alterato la par condicio tra i concorrenti”. Si osservava, infine, come “il costo per la progettazione esecutiva (…) sarebbe stato recuperato dai professionisti incaricati (…) attraverso un loro coinvolgimento in attività di direzione di cantiere e di gestione dei rapporti tecnico-operativi con la stazione appaltante”.

I giudici di Palazzo Spada, preliminarmente, disattendono l’eccezione d’inammissibilità del gravame, fondata sulla “mancata impugnazione da parte dell’appellante del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione e di esclusione dalla gara”; Gli atti in questione sono stati infatti adottati in applicazione di una sentenza esecutiva (e il medesimo effetto avrebbe prodotto un’ordinanza cautelare di tipo propulsivo); tale attività amministrativa non costituisce, dunque, estrinsecazione di un potere di autotutela, e “non può comportare il venir meno della res litigiosa”, atteso che i provvedimenti in dibattito “non sono frutto di autonome valutazioni discrezionali dell’amministrazione (…) e si consolidano solo in caso di conferma della (…) pronuncia”.

Nel merito, rammenta il supremo consesso come “nelle gare d’appalto non può essere fissata una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per presunzione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale e risultando in sé ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante, come nel caso di ricadute positive che possono discendere per l’impresa in termini di qualificazione, pubblicità, curriculum, dall’essersi aggiudicata e dall’avere poi portato a termine un prestigioso appalto”. “La stazione appaltante deve, da un lato, accertarsi che l’indicazione di un valore zero di un componente dell’offerta non impedisca la valutazione dell’offerta stessa o delle altre offerte presentate dai concorrenti (…). Dall’altro, sulla scorta dell’importanza della voce dell’offerta per la quale è stato indicato un valore zero, accertare che ciò non sia sintomatico della scarsa serietà dell’offerta nel suo complesso”. “Nella fattispecie l’indicazione di un valore pari a zero per la progettazione esecutiva non ha impedito di attribuire un punteggio all’offerta dell’appellante, né a quelle delle concorrenti”.

In ordine ai motivi di cui al ricorso introduttivo assorbiti dal T.a.r., e riproposti dall’originario ricorrente, il collegio ritiene infondata la questione della mancata esclusione dell’appellante, per l’omessa “indicazione del nominativo del subappaltatore per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria”, stante il principio formulato dall’adunanza plenaria, con la sentenza n. 9/2015, secondo cui: “Nelle gare d’appalto l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art. 107 comma 2 d.P.R. 5 Ottobre 2010 n. 207 (c.d. subappalto necessario)”. Parimenti infondata è l’illegittimità della mancata esclusione dell’appellante per non essere state esplicitamente indicate, nella dichiarazione di impegno a costituire il r.t.i., le quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori, comunque evincibili dalle compilazioni documentali predisposte secondo le istruzioni, pur non precise, della stazione appaltante. Per quanto concerne, infine, la mancata indicazione dei costi per la sicurezza, viene richiamata la recente giurisprudenza dell’adunanza plenaria, la quale, con la sentenza n. 3/2015, ha concluso nel senso dell’obbligatorietà dell’indicazione in esame; e con la sentenza n. 9/2015 ha enunciato il seguente principio di diritto: “Nelle gare d’appalto non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’adunanza plenaria n. 3 del 2015”.

L’appellante dubita della compatibilità comunitaria della soluzione da ultimo emarginata, e suscita la questione di un intervento pregiudiziale della Corte di giustizia, ai sensi dell’art. 267 T.f.U.e..

Il Consiglio di Stato, relativamente a tale ultima richiesta, ritiene tuttavia di dovere preliminarmente risolvere un ulteriore punto controverso, già al vaglio della Corte di Lussemburgo, che per ragioni di opportunità viene rimesso all’adunanza plenaria. Segnatamente, il quesito attiene al “rapporto tra il ruolo nomofilattico assegnato dall’art. 99 c.p.a. all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato e l’obbligo per le singole sezioni del Consiglio, in qualità di giudice di ultima istanza di sollevare, anche d’ufficio, una questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di giustizia”.

Rimettendo la questione alla Corte europea, il Consiglio di giustizia amministrativa della Regione siciliana aveva dubitato della compatibilità comunitaria dell’art. 99, comma 3, c.p.a., e messo in luce come “un obbligo di rinvio accentrato in capo all’adunanza plenaria: a) limiterebbe la potestà, riconosciuta dal diritto dell’Unione europea a ogni giudice di ultima istanza degli ordinamenti degli Stati membri, di sottoporre in via diretta alla Corte di giustizia domande di pronunce pregiudiziali; b) incrinerebbe la riserva della Corte stessa sull’interpretazione del diritto dell’Unione; c) inciderebbe anche negativamente sulla durata ragionevole del processo”.

Il Consiglio di Stato formula i seguenti tre quesiti di diritto.

Se in costanza di un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, in presenza di una verifica espressa della rispondenza anche alla disciplina dell’Unione europea, che venga sospettato di contrasto con la normativa dell’Unione europea, la singola sezione deve rimettere la questione ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., oppure può sollevare autonomamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione europea, una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia”.

Se in costanza di un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, in assenza di una verifica espressa della rispondenza anche alla disciplina dell’Unione europea, che venga sospettato di contrasto con la normativa dell’Unione europea, la singola sezione deve rimettere la questione ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., oppure può sollevare autonomamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione europea, una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia”.

Se il principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria n. 9/2015, è rispettoso dei principî euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, dei principî di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizî, di cui al Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nonché dei principî che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza”. FM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 21/03/2016
TAR ABRUZZO - L'AQUILA, SEZ. I, 16 marzo 2016, n. 147

Illegittimo il provvedimento di chiusura di un ufficio postale periferico con motivazione generica

Con la pronuncia in epigrafe, i giudici abruzzesi si sono espressi sull’illegittimità di un provvedimento di chiusura di un ufficio postale periferico, disposta per consentire l’attuazione del “piano di efficientamento”, poiché basato su motivazioni assolutamente generiche, di carattere meramente  economico-aziendale.

Preliminarmente, la I Sezione ha disatteso l’eccezione relativa al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sollevata da Poste Italiane e fondata sulla considerazione che l’atto impugnato fosse riconducibile all’autonomia organizzatoria di un soggetto privato, affermando come la peculiare rilevanza attribuita all’attività svolta da Poste Italiane quale gestore di pubblico servizio - direttamente incidente, quindi, sulla gestione ed erogazione di un pubblico servizio - rientri certamente nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, co.1, lett. c), c.p.a.

Ciò premesso, nell’affrontare il merito della questione, il Collegio, condividendo consolidata giurisprudenza formatasi in materia,  ha osservato che “è da considerarsi illegittimo, per difetto di motivazione, il provvedimento con il quale la società Poste Italiane ha disposto la chiusura permanente di uffici postali facendo generico riferimento ad un piano di efficientamento volto all’adeguamento dell’offerta all’effettiva domanda dei servizi postali in tutti i Comuni del territorio nazionale in ragione del comprovato disequilibrio economico di cui alla erogazione del servizio postale universale, atteso che tale motivazione risulta disancorata da qualunque esplicitazione di fatti riferibili al caso di specie, tanto da ridursi ad una mera clausola di stile, replicabile per la sua genericità e astrattezza, e di fatto replicata in maniera pedissequa, in qualunque situazione “ addirittura su tutto il territorio nazionale.

Ed invero – ha proseguito la I Sezione, richiamando recente giurisprudenza del Consiglio di Stato  in tema – “l’Amministrazione ha il dovere di motivare adeguatamente ogni scelta compiuta, anche in ordine al contemperamento degli interessi coinvolti. La discrezionalità del potere, infatti, non esonera l’Amministrazione, chiamata ad agire, dall’onere di specificare con cura i criteri alla cui stregua le scelte sono compiute”.

Pertanto, la chiusura di un ufficio postale periferico non può essere disposta solo per ragioni di carattere economico, senza previamente aver ponderato e bilanciato, nello specifico, le contrapposte esigenze degli utenti.

Nella fattispecie, i giudici abruzzesi hanno accolto il ricorso proposto contro Poste Italiane, ritenendo illegittimo l’impugnato provvedimento per difetto di motivazione ed istruttoria, atteso che la chiusura dell’ufficio venne disposta per motivi meramente economici, senza una previa comparazione dei vari interessi coinvolti, senza una preliminare analisi delle concrete e specifiche esigenze di natura pubblica nel territorio. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 21/03/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 15 marzo 2016, n. 5078

Rimborso credito chiesto in dichiarazione e non esaminato nei termini dell’accertamento

Alle Sezioni Unite è stata rimessa la questione relativa alla “perentorietà o meno del termine entro il quale l’Amministrazione Finanziaria deve procedere alla liquidazione ed agli effetti connessi all’inutile decorso di detto termine, con riferimento ai crediti di imposta, esposti in dichiarazione”.

In particolare, la V Sezione Civile-Tributaria, con l’ordinanza interlocutoria n° 23529/2014, poneva in discussione la tesi - ampiamente condivisa dalla giurisprudenza più recente - secondo cui “anche nel caso in cui il contribuente esponga nella denuncia dei redditi un credito fiscale, l’Amministrazione deve attivarsi a contestare i dati della denuncia entro i termini previsti dalla legge per l’esercizio del potere di accertamento; ed ove ciò non faccia, il credito stesso si consolida e non può più essere disatteso”.

Con la pronuncia in epigrafe, il Collegio ha affermato di non condividere la richiamata interpretazione, pure recepita nella sentenza n° 9339/2012 della V Sezione, secondo la quale l’Amministrazione Finanziaria, per evitare che il diritto al rimborso esposto nella dichiarazione si cristallizzi nell’an e nel quantum, sarebbe tenuta a provvedere sulla richiesta di rimborso “nei medesimi termini di decadenza stabiliti per procedere all’accertamento in rettifica”.

Invece, la Corte ha ritenuto preferibile l’interpretazione proposta dalla più risalente giurisprudenza, secondo la quale il termine decadenziale sarebbe riferibile alle sole attività di accertamento dell’Amministrazione e non già a quelle con cui la stessa provveda alla contestazione di un suo debito.

In sostanza – hanno precisato le SS.UU. – decorso il termine per l’accertamento, all’Amministrazione è consentita la contestazione del contenuto di un atto del contribuente solo nella misura in cui questa sia finalizzata ad evitare un esborso da parte dell’ente finanziario, non già a permettergli di affermare un proprio credito.

Oltretutto – ha puntualizzato il Collegio - questa soluzione avrebbe il merito di non lascerebbe il contribuente privo di difese, potendo questi sempre impugnare il silenzio dell’Amministrazione che abbia omesso di provvedere in ordine all’istanza di rimborso del credito fiscale.

Ciò precisato, venendo alla questione concreta, la Corte ha fissato alcuni importanti passaggi, precisando che:

-         in tema di IRPEG, grava sulla Fondazione che invochi il mancato riconoscimento dell’agevolazione prevista dall’art. 10-bis della legge n° 1745/1962 (esenzione della ritenuta di acconti sui dividendi da partecipazioni azionarie), l’onere di allegare la sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi previsti al fine di poter fruire del beneficio, attraverso la dimostrazione “dell’effettivo perseguimento, in via esclusiva, di scopi di beneficenza, educazione, studio e ricerca scientifica, rispetto ai quali la gestione di partecipazioni nelle imprese bancarie assuma un ruolo non prevalente e comunque strumentale alla provvista delle necessarie risorse economiche”;

-         sempre in materia di IRPEG, è altresì necessario, ai fini del riconoscimento in favore delle fondazioni bancarie del beneficio di cui all’art. 6 del d.P.R. n° 601/1973 (riduzione a metà dell’aliquota), che detta agevolazione non assuma, in concreto, la valenza di un aiuto di Stato e che l’attività svolta dalla fondazione non presenti i caratteri propri dell’azione imprenditoriale;

-         infine, le Fondazioni bancarie, a causa del vincolo genetico con le aziende scorporate, non possono essere assimilate né alle persone giuridiche di cui all’art. 10-bis della legge n° 1745/1962, né agli enti ed istituti di interesse generale di cui all’art. 6 del dPR n° 601/1973, con la conseguenza che alle stesse non sarà applicabile la richiamata disciplina agevolativa - atteso il carattere eccezionale e speciale della normativa - con la sola eccezione che esse dimostrino di aver svolto, nell’anno di imposta di riferimento, un’attività di esclusiva o prevalente promozione sociale o culturale.

Orbene, in difetto di tali presupposti – ovvero quando essi, come nel caso di specie, non siano stati dimostrati - non sussistono le condizioni per ritenere che sulla domanda di rimborso del credito d’imposta si sia formato il silenzio rifiuto da parte dell’Amministrazione e, quindi, per affermare che qualora “il credito d’imposta sia stato chiesto a rimborso, con la dichiarazione annuale, l’Amministrazione, onde evitarne la cristallizzazione nell’an e nel quantum, debba provvedere nei medesimi termini di decadenza stabiliti per procedere all’accertamento in rettifica”, essendo preciso onere del richiedente  “allegare e provare – nel corso del giudizio - i presupposti fondanti la pretesa”. MB

 




Inserito in data 19/03/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 4 marzo 2016, n. 4252

Professione forense, libertà stabilimento ed abuso del diritto 

Le Sezioni Unite civili intervengono, con la pronuncia in esame, in tema di libertà di stabilimento riguardo all’esercizio della professione forense.

In particolare, il massimo Collegio di piazza Cavour, ricordando un proprio precedente - cfr. S.U., n. 28340 del 2011, ribadisce il principio, attuativo della c.d. libertà di stabilimento, in base al quale l’iscrizione nella sezione speciale dell’Albo degli avvocati comunitari stabiliti è, ai sensi dell’art. 3, comma 2, della direttiva 98/5/Ce e dell’art. 6, comma 2, d.lgs. n. 96 del 2001, subordinata alla sola condizione della documentazione dell’iscrizione presso la corrispondente Autorità di altro Stato membro.

Di conseguenza, chiariscono i Giudici, non è possibile negare la suddetta iscrizione sulla base di una ritenuta carenza del presupposto di condotta “specchiatissima ed illibata” – di cui all’art. 17, r.d.l. n. 1578 del 1933, ovvero, oggi, della condotta irreprensibile – ex art.17, della legge n. 247 del 2012  – prescritti dal nostro Ordinamento forense.

Un simile vaglio, infatti, ricordano i Giudici, può essere effettuato dai nostri Consigli dell’Ordine solo nelle ipotesi in cui l’intento di stabilirsi nel nostro Paese venga perseguito in modo fraudolento – eludendo i controlli e costituendo, quindi, un abuso del diritto.

I Giudici delimitano, quindi, la portata di una simile condotta abusiva – richiamando all’uopo i precedenti della Corte di Giustizia – a mente della quale “L'articolo 3 della direttiva 98/5/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 febbraio 1998, volta a facilitare l'esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, dev'essere interpretato nel senso che non può costituire una pratica abusiva il fatto che il cittadino di uno Stato membro si rechi in un altro Stato membro al fine di acquisirvi la qualifica professionale di avvocato a seguito del superamento di esami universitari e faccia ritorno nello Stato membro di cui è cittadino per esercitarvi la professione di avvocato con il titolo professionale ottenuto nello Stato membro in cui tale qualifica professionale è stata acquisita”.

L’arresto si inserisce, quindi, in un filone di grande apertura – in linea, del resto, con la ratio ispiratrice della Direttiva comunitaria del 1998 e ricordando come solo nel momento in cui il richiedente intenda abbandonare la qualifica acquisita in altro Stato membro per conseguire il titolo professionale previsto dalla legislazione italiana sorge, dunque, l’obbligo, per il Consiglio dell’Ordine degli avvocati di verificare la sussistenza di tutti gli altri requisiti di iscrizione, ivi compresi quelli di onorabilità.

E’ evidente, quindi, lo spirito - proprio dei Giudici di piazza Cavour - di contemperare opposte posizioni: l’intento di incentivare l’attività forense nel proprio avvio iniziale trova, infatti, come contraltare, l’individuazione di un’abusività non sempre facilmente percepibile e l’instaurazione di controlli più attenti nel caso di uno stabilimento definitivo in seno al nostro Paese. CC

 




Inserito in data 19/03/2016
TAR VALLE D'AOSTA - SEZ. UNICA, 15 marzo 2016, n. 12

Istanza di permesso di costruire in sanatoria e indicazioni servitù di uso pubblico

Il Collegio aostano accoglie le censure mosse da parte ricorrente avverso il rigetto – da parte dell’Amministrazione comunale - di un’istanza di permesso di costruire in sanatoria.

Più nel dettaglio, i Giudici sottolineano – in primo luogo – la carente motivazione in seno al provvedimento di rigetto.

L’Ente, infatti, si limita ad affermare che l’intervento oggetto della domanda di sanatoria non rispetti le distanze e le altezze previste dalle norme tecniche di attuazione del vigente piano regolatore comunale, senza tuttavia specificare quali siano, nel concreto, le disposizioni prese in considerazione.

E’ evidente, ad avviso del Collegio, la violazione dell’articolo 3 della L. 241/90 il cui dettato, secondo il parere di giurisprudenza conforme, deve essere esteso anche al provvedimento di rigetto simile a quello oggi in esame. Questo deve, quindi, indicare i presupposti di fatto e di diritto che giustificano il proprio contenuto dispositivo; ed in particolare, ove l’istanza sia respinta, deve mettere in luce i contrasti fra l’opera realizzata e la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della realizzazione della stessa opera ovvero al momento di presentazione dell’istanza (Cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 12 settembre 2013, n. 4253; T.A.R. Liguria, sez. I, 6 giugno 2013, n. 866).

Invece, dal provvedimento in questa sede impugnato non sono affatto evincibili le ragioni fondanti il rigetto.

Non si condivide, altresì, il secondo aspetto evidenziato dalla Difesa dell’Ente – secondo la quale l’edificio oggetto dell’istanza di sanatoria rigettata non rispetterebbe le giuste distanze rispetto al confine stradale – individuato come strada pubblica e non privata.

Ritiene il Collegio, uniformandosi alla posizione del ricorrente, che non vi sia motivo alcuno per avallare quanto affermato dall’Amministrazione.

Si ricorda, infatti, che l’ascrivibilità di una strada quale pubblica o destinata ad uso pubblico – in mancanza di adeguato riscontro probatorio – come nel caso in esame, dipenda dalla sussistenza di interventi - quali l'illuminazione pubblica, la realizzazione di asfaltatura con segnaletica orizzontale, la precisa delimitazione della carreggiata, l'installazione di segnaletica verticale, la predisposizione della linea fognante ecc. - volti ad assoggettare il tratto stradale all’uso pubblico (Cfr. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 10 giugno 2008, n. 643).

Tutti elementi che, nel caso di specie, non ricorrono e, pertanto,  non può ritenersi dimostrata la sussistenza di una servitù ad uso pubblico – quale paventata dall’Ente resistente a sostegno del proprio rigetto.

Concludono i Giudici, infine, che il Comune non possa neppure avvalersi del valore presuntivo che la giurisprudenza riconosce agli appositi elenchi delle strade comunali (Cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 3 marzo 2015, n. 1356).

In considerazione di tutte tali ragioni si statuisce la fondatezza delle posizioni di parte ricorrente. CC

 



» Consulta il testo


Inserito in data 18/03/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 15 marzo 2016, n. 5068

E’ nulla per difetto di causa la donazione di bene altrui anche se disposta dal coerede

Con la pronuncia in esame, le Sezioni Unite dirimono la seguente questione: “Se la donazione dispositiva di un bene altrui debba ritenersi nulla alla luce della disciplina complessiva della donazione e, in particolare, dell’art. 771 cod. civ., poiché il divieto di donazione dei beni futuri ricomprende tutti gli atti perfezionati prima che il loro oggetto entri a comporre il patrimonio del donante e quindi anche quelli aventi ad oggetto i beni altrui, oppure sia valida ancorché inefficace, e se tale disciplina trovi applicazione, o no, nel caso di donazione di quota di proprietà pro indiviso”.

Invero, sulla questione se la donazione di cosa altrui sia nulla o no, la Suprema Corte si è reiteratamente espressa nel senso della nullità.

Secondo Cass. n. 3315 del 1979, infatti, “la convenzione che contenga una promessa di attribuzione dei propri beni a titolo gratuito configura un contratto preliminare di donazione che è nullo, in quanto con esso si viene a costituire a carico del promittente un vincolo giuridico a donare, il quale si pone in contrasto con il principio secondo cui nella donazione l’arricchimento del beneficiario deve avvenire per spirito di liberalità, in virtù cioè di un atto di autodeterminazione del donante, assolutamente libero nella sua formazione”. E ancora Cass. 6544 del 1985 ha affermato che “ai fini dell’usucapione abbreviata a norma dell’art. 1159 cod. civ. non costituisce titolo astrattamente idoneo al trasferimento la donazione di un bene altrui, attesa l’invalidità a norma dell’art. 771 cod. civ. di tale negozio”.

E’, altresì, riconducibile alla nullità Cass. n. 11311 del 1996, così massimata: “l’atto con il quale una pubblica amministrazione, a mezzo di contratto stipulato da un pubblico funzionario, si obbliga a cedere gratuitamente al demanio dello Stato un’area di sua proprietà, nonché un’altra area che si impegni ad espropriare, costituisce una donazione nulla, sia perché, pur avendo la pubblica amministrazione la capacità di donare, non è ammissibile la figura del contratto preliminare di donazione, sia perché un atto non può essere stipulato da un funzionario della pubblica amministrazione (possibilità limitata dall’art. 16 del R.D. n. 2440 del 1923 ai soli contratti a titolo oneroso), sia perché l’art. 771 cod. civ. vieta la donazione di beni futuri, ossia dell’area che non rientra nel patrimonio dell’amministrazione donante ma che la stessa si impegna ad espropriare”.

Particolarmente significativa è poi Cass. n. 10356 del 2009, secondo cui “la donazione dispositiva di un bene altrui, benché non espressamente disciplinata, deve ritenersi nulla alla luce della disciplina complessiva della donazione e, in particolare, dell’art. 771 cod. civ., poiché il divieto di donazione dei beni futuri ricomprende tutti gli atti perfezionati prima che il loro oggetto entri a comporre il patrimonio del donante; tale donazione, tuttavia, è idonea ai fini dell’usucapione decennale prevista dall’art. 1159 cod. civ., poiché il requisito, richiesto da questa norma, dell’esistenza di un titolo che legittimi l’acquisto della proprietà o di altro diritto reale di godimento, che sia stato debitamente trascritto, deve essere inteso nel senso che il titolo, tenuto conto della sostanza e della forma del negozio, deve essere suscettibile in astratto, e non in concreto, di determinare il trasferimento del diritto reale, ossia tale che l’acquisto del diritto si sarebbe senz’altro verificato se l’alienante ne fosse stato titolare”.

In tal senso, si è espressa, da ultimo, Cass. n. 12782 del 2013.

Per altro orientamento, invece, “la donazione di beni altrui non può essere ricompresa nella donazione di beni futuri, nulla ex art. 771 cod. civ., ma è semplicemente inefficace e, tuttavia, idonea ai fini dell’usucapione abbreviata ex art. 1159 cod. civ., in quanto il requisito, richiesto dalla predetta disposizione codicistica, della esistenza di un titolo che sia idoneo a far acquistare la proprietà o altro diritto reale di godimento, che sia stato debitamente trascritto, va inteso nel senso che il titolo, tenuto conto della sostanza e della forma del negozio, deve essere idoneo in astratto, e non in concreto, a determinare il trasferimento del diritto reale, ossia tale che l’acquisto di tale diritto si sarebbe senz’altro verificato se l’alienante ne fosse stato titolare”.

Alla luce di quanto suddetto, si evince che il “contrasto tra i due orientamenti giurisprudenziali non coinvolge il profilo della efficacia dell’atto a costituire titolo idoneo per l’usucapione abbreviata, ma, appunto, la ascrivibilità della donazione di cosa altrui nell’area dell’invalidità, e segnatamente della nullità, ovvero in quella della inefficacia”.

Ciò posto, “il Collegio ritiene che alla questione debba essere data risposta nel senso che la donazione di cosa altrui o anche solo parzialmente altrui è nulla, non per applicazione in via analogica della nullità prevista dall’art. 771 cod. civ. per la donazione di beni futuri, ma per mancanza della causa del negozio di donazione”.

Deve, in primis, rilevarsi che “la sentenza n. 1596 del 2001 evoca la categoria della inefficacia, che presuppone la validità dell’atto, e si limita ad affermare la non operatività della nullità in applicazione analogica dell’art. 771, primo comma, cod. civ., in considerazione di una pretesa natura eccezionale della causa di nullità derivante dall’avere la donazione ad oggetto beni futuri, ma non verifica la compatibilità della donazione di cosa altrui con la funzione e con la causa del contratto di donazione. La soluzione prospettata appare, quindi, non condivisibile, vuoi perché attribuisce al divieto di cui alla citata disposizione la natura di disposizione eccezionale, insuscettibile di interpretazione analogica; vuoi e soprattutto perché non considera la causa del contratto di donazione”.

Per contro, “una piana lettura dell’art. 769 cod. civ. dovrebbe indurre a ritenere che l’appartenenza del bene oggetto di donazione al donante costituisca elemento essenziale del contratto di donazione, in mancanza del quale la causa tipica del contratto stesso non può realizzarsi. (omissis)

Elementi costitutivi della donazione sono, quindi, l’arricchimento del terzo con correlativo depauperamento del donante e lo spirito di liberalità, il c.d. animus donandi, che connota il depauperamento del donante e l’arricchimento del donatario”.

Appare, dunque, evidente che “l’esistenza nel patrimonio del donante del bene che questi intende donare rappresenti elemento costitutivo del contratto; e la consustanzialità di tale appartenenza alla donazione è delineata in modo chiaro ed efficace dall’art. 769 cod. civ.”.

Ed invero, sostiene il Supremo Consesso, “la non ricorrenza di tale situazione – certamente nel caso in cui né il donante né il donatario ne siano consapevoli, nel qual caso potrebbe aversi un’efficacia obbligatoria della donazione – comporta la non riconducibilità della donazione di cosa altrui allo schema negoziale della donazione, di cui all’art. 769 cod. civ.. In altri termini, prima ancora che per la possibile riconducibilità del bene altrui nella categoria dei beni futuri, di cui all’art. 771, primo comma, cod. civ., la altruità del bene incide sulla possibilità stessa di ricondurre il trasferimento di un bene non appartenente al donante nello schema della donazione dispositiva e quindi sulla possibilità di realizzare la causa del contratto (incremento del patrimonio altrui, con depauperamento del proprio)”.

In particolare, “il fatto che il legislatore del codice civile abbia autonomamente disciplinato sia la compravendita di cosa futura che quella di cosa altrui, mentre nulla abbia stabilito per la donazione a non domino, dovrebbe suggerire all’interprete di collegare il divieto di liberalità aventi ad oggetto cose d’altri alla struttura e funzione del contratto di donazione, piuttosto che ad un esplicito divieto di legge. Pertanto, posto che l’art. 1325 cod. civ. individua tra i requisiti del contratto “la causa”; che, ai sensi dell’art. 1418, secondo comma, cod. civ., la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325 cod. civ. produce la nullità del contratto; e che l’altruità del bene non consente di ritenere integrata la causa del contratto di donazione, deve concludersi che la donazione di un bene altrui è nulla”.

In sostanza, la donazione di cosa altrui vale come “donazione obbligatoria di dare, purché l’altruità sia conosciuta dal donante, e tale consapevolezza risulti da un’apposita espressa affermazione nell’atto pubblico (art. 782 cod. civ.). Se, invece, l’altruità del bene donato non risulti dal titolo e non sia nota alle parti, il contratto non potrà produrre effetti obbligatori, né potrà applicarsi la disciplina della vendita di cosa altrui”.

Alle medesime conclusioni deve pervenirsi per il caso in cui “oggetto della donazione sia un bene solo in parte altrui, perché appartenente pro indiviso a più comproprietari per quote differenti e donato per la sua quota da uno dei coeredi. Non è, infatti, dato comprendere quale effettiva differenza corra tra i “beni altrui” e “quelli eventualmente altrui”, trattandosi, nell’uno e nell’altro caso, di beni non presenti, nella loro oggettività, nel patrimonio del donante al momento dell’atto, l’unico rilevante al fine di valutarne la conformità all’ordinamento”.

Del resto, l’art. 757 cod. civ. “impedisce di consentire che il coerede possa disporre, non della sua quota di partecipazione alla comunione ereditaria, ma di una quota del singolo bene compreso nella massa destinata ad essere divisa, prima che la divisione venga operata e il bene entri a far parte del suo patrimonio”.

In conclusione, deve affermarsi il seguente principio di diritto: “La donazione di un bene altrui, benché non espressamente vietata, deve ritenersi nulla per difetto di causa, a meno che nell’atto si affermi espressamente che il donante sia consapevole dell’attuale non appartenenza del bene al suo patrimonio. Ne consegue che la donazione, da parte del coerede, della quota di un bene indiviso compreso in una massa ereditaria è nulla, non potendosi, prima della divisione, ritenere che il singolo bene faccia parte del patrimonio del coerede donante”. EF

 




Inserito in data 18/03/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 17 marzo 2016, n. 1091

Non c’è affidamento ex novo del servizio in mancanza di rinegoziazione del rapporto

La questione posta al vaglio dei Giudici di Palazzo Spada attiene alla qualificazione del servizio di vigilanza espletato da una società quale “proroga” – “il che, per giurisprudenza pacifica, rende applicabile la clausola di revisione prezzi prevista dall’art. 6 della l. n. 537 del 1993 (ora, dall’art. 115 del codice dei contratti pubblici)- o quale affidamento ex novo del servizio in via diretta, provvisoria e transitoria, con una rinegoziazione del rapporto, il che esclude l’applicazione della clausola revisionale anzidetta”.

In particolare, “la linea di demarcazione tra l’applicazione, o meno, della clausola revisionale prevista dall’art. 6 della l. n. 537 del 1993 passa attraverso la qualificazione del servizio espletato nel periodo anzidetto quale proroga o nuovo affidamento del servizio stesso”.

A proposito, “precisato in via preliminare che l’art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (come sostituito dall'art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 e il cui comma 2 è stato modificato dall’art. 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62, poi abrogato dall'art. 256 del d.lgs. n. 163 del 2006), nel vietare il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, comminandone la nullità, e nel consentirne (fino alla modificazione introdotta dalla cit. l. n. 62 del 2005) la rinnovazione espressa in presenza di ragioni di pubblico interesse (v. comma 2), stabiliva che tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6 (v. comma 4); va rammentato in termini generali che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito al riguardo: a) che (la norma di cui all’art. 6 della l. n. 537 del 1993) ha natura imperativa, per cui si inserisce automaticamente e prevale addirittura sulla regolamentazione pattizia, cosicché “nessuna preclusione è configurabile in ordine al diritto che trova titolo e disciplina nella legge” (Sez. III, 9 maggio 2012, n. 2682; cfr. anche Sez. III, 1 febbraio 2012, n. 504, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6275); b) che il presupposto per la sua applicazione è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale, consistendo la prima “nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario” mentre il secondo scaturisce da “una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse se non più attuali” (Sez. III, n. 2682 del 2012, cit.), essendo in questo caso intervenuti tra le parti “atti successivi al contratto originario con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario, senza avanzare alcuna proposta di modifica del corrispettivo.”(Sez. III, 11 luglio 2014, n. 3585)… (così, ex multis, Cons. Stato, sez. VI, n. 2295 del 2015)”.

Il Collegio ritiene, pertanto, confermando la pronuncia del Giudice di prime cure, che, nella fattispecie sottoposta al suo esame, “sia venuta in questione, sostanzialmente, una mera protrazione dell’efficacia, per una durata temporalmente delimitata, del rapporto contrattuale originario, assimilabile in quanto tale a una proroga”, con la conseguente necessità di riconoscere la revisione prezzi. EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 17/03/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - SENTENZA 15 marzo 2016, n. 5072

Conseguenze del ricorso abusivo ai contratti a tempo determinato da parte della P.A.

La Sezione Lavoro della Corte di Cassazione, con ordinanza, ha trasmesso gli atti al Presidente affinché rinviasse alle Sezioni Unite la questione avente ad oggetto, in primo luogo, la vigenza o meno del divieto di trasformazione del contratto di lavoro a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato in caso di abuso della P.A. nell’utilizzo del lavoro flessibile, in secondo luogo, la portata applicativa e la parametrazione del danno risarcibile ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 165 del 2001 ed, in terzo luogo, la risoluzione del contrasto giurisprudenziale registratosi in materia di criteri di liquidazione da adottare.

Per ciò che attiene il divieto di trasformazione in contratto a tempo indeterminato, evidenziano le Sezioni Unite che sull’astratta compatibilità del divieto rispetto alla normativa comunitaria si è pronunciata la stessa Corte di Giustizia dell’UE in una sentenza emessa a seguito di rinvio pregiudiziale disposto in primo grado, proprio nell’ambito del giudizio in esame, compatibilità sussistente purché sia assicurata altra misura sanzionatoria effettiva, proporzionata, dissuasiva ed equivalente a quelle previste nell’ordinamento interno per situazioni analoghe.

Fermo restando, dunque, che l’abusivo ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una P.A. fa sorgere unicamente il diritto del dipendente al risarcimento del danno per l’illegittima precarizzazione, l’ordinanza interlocutoria della Cassazione sottolinea come sia controversa l’individuazione del parametro di riferimento più idoneo a garantire una tutela effettiva e dissuasiva.

Non a caso, infatti, la Corte d’Appello nel giudizio in esame ha rinvenuto tale parametro nella disciplina di cui all’art. 18, commi quarto e quinto, l. 300/1970 (nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dalla legge n. 92/2012); la stessa Corte di Cassazione, invece, in altre occasioni, aveva ancorato la determinazione del risarcimento, in un caso, all’art. 32, commi 5 e 7, legge 183/2010, a prescindere dalla prova concreta di un danno, trattandosi di indennità forfetizzata e omnicomprensiva per i danni causati dalla nullità del termine, in un altro caso, all’art. 8 della l. n. 604/1966, sempre a prescindere dalla prova concreta del danno, ma in virtù dell’elaborazione di un’autonoma figura di danno (“danno comunitario”), da intendere come una sorta di sanzione ex lege a carico del datore di lavoro.

Le Sezioni Unite, risolvendo la questione – dopo un’analitica ricostruzione del quadro normativo interno ed eurounitario nonché della correlata esegesi giurisprudenziale – hanno, conclusivamente, affermato che nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dall’art. 36, comma 5, d.lgs. 165/2001, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misura e nei limiti di cui all’art. 32, comma 5, legge 183/2010, e quindi nella misura pari ad un’indennità omnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’art. 8 legge 604/1966. SS

 




Inserito in data 17/03/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 15 marzo 2016, n. 1032

Avvalimento cd. di garanzia e controlli sul possesso dei requisiti

Con la sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato si è pronunciato in ordine all’oggetto del contratto di avvalimento quando, con esso, un’impresa si avvalga dei requisiti finanziari di un’altra (cd. avvalimento di garanzia), nonché in ordine al termine per la produzione di documenti nel caso di controlli sul possesso dei requisiti ex art. 48 d.lgs. 163/2006 e alla possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio nel caso di mancata allegazione all’offerta di alcuni documenti.

In ordine alla prima questione, i giudici di Palazzo Spada hanno precisato che, nel caso di contratto di avvalimento cd. di garanzia, la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria del suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo, consentendo in tal modo all’impresa ausiliata di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando.

Ne consegue, ad avviso del Consiglio, che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che dalla dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità.

In ordine alla seconda questione, il Consiglio di Stato afferma che il termine di dieci giorni previsto dall’art. 48, comma 1 del Codice dei contratti per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito, ha natura perentoria in ragione dell’esigenza di celerità insita nella fase specifica del procedimento e dell’automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza, salva l’oggettiva impossibilità di produzione della documentazione la cui prova grava sull’impresa.

Tuttavia, il Consiglio precisa subito dopo che, se da tale disposizione si evince che non può ammettersi la produzione tardiva di documentazione mancante specificamente indicata, su un piano diverso deve essere posta l’ipotesi di integrazione di atti già trasmessi, relativamente alla quale va ammessa la possibilità per l’Amministrazione di approfondimenti istruttori, soprattutto nelle ipotesi in cui la richiesta era genericamente riferita alla comprova dei requisiti indicati e non indicava specifici e tassativi documenti. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 16/03/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - 11 marzo 2016, n. 965

Sulla portata generale dell’art. 2, comma 7, del d.P.R. n. 487/1994

Il Consiglio di Stato, modificando il proprio orientamento, accoglie il ricorso intentato avverso un bando relativo all’ammissione ad una scuola di specializzazione per iscritti all’albo nazionale dei segretarî comunali e provinciali, con riferimento alla parte in cui prevedeva un’anzianità di servizio, nella fascia di appartenenza, pari a due anni, maturata in una data antecedente a quella stabilita per la presentazione delle domande.

Il precedente arresto giurisprudenziale, segnatamente, riteneva che la disposizione di cui all’art. 2, comma 7, del d.P.R. n. 487/1994 (Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi) – a mente della quale “i requisiti prescritti devono essere posseduti alla data di scadenza del termine stabilito nel bando di concorso per la presentazione della domanda di ammissione” – non fosse applicabile alle selezioni del tipo in questione.

Rileva il collegio come la normativa richiamata letteralmente concerna l’“accesso” agli impieghi civili presso le pubbliche amministrazioni, e non anche le selezioni indette dal Ministero dell’interno per un corso di formazione (il cui superamento costituisce un requisito di idoneità per l’inserimento nella fascia professionale superiore). Tuttavia, nondimeno, deve giungersi alla conclusione che la disposizione citata sia “espressione di un principio generale, strettamente connesso ai principî di imparzialità dell’amministrazione e di parità di trattamento dei candidati”, oltre che di trasparenza: “La determinazione di una data diversa – non coincidente con quella di scadenza del termine per la presentazione delle domande – implica di per sé il concreto rischio che possano esservi vantaggi solo per alcuni degli appartenenti della categoria, con esclusione degli altri e, dunque, ingiustificate disparità di trattamento”.

Il collegio ulteriormente osserva che: “Il principio della maturazione dei requisiti alla data di scadenza della presentazione della domanda – a parte i casi espressamente previsti da una disposizione normativa – può essere derogato solo ove vi siano specifiche e comprovate ragioni di interesse pubblico, ad esempio quando si tratti di dare una ragionata esecuzione a statuizioni dei giudici ovvero qualora vi sia l’esigenza di rispettare una successione cronologica tra procedimenti collegati, o di salvaguardare posizioni legittimamente acquisite dai soggetti interessati a concorsi interni”. Simili comprovate ragioni non sono riscontrabili, o non sono comunque state esternate, secondo i giudici di Palazzo Spada, nel caso di specie. FM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 16/03/2016
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. VI, 9 marzo 2016, n. 1343

Impossibilità di produrre copie conformi di cartelle esattoriali 

Il Tribunale partenopeo, a valle di un’istanza di accesso agli atti, dichiara l’improcedibilità di un ricorso avverso la comunicazione dell’ente preposto alla riscossione tributaria, concernente la “impossibilità di produrre copia conforme delle cartelle di pagamento, del cui originale esiste un unico esemplare già notificato al contribuente”, laddove, segnatamente, l’ente stesso abbia “provveduto alla elaborazione di una riproduzione delle stesse (…), uguale nei contenuti, (e) tuttavia soggetta alle variazioni di forma e struttura dovute alle modifiche normative e societarie succedutesi nel tempo”.

Il collegio ritiene non condivisibile la tesi di parte ricorrente in ordine all’affermata non satisfattività del deposito documentale da ultimo richiamato. Viene al riguardo esaminato il contenuto dell’art. 26 del d.P.R. n. 602/1973, in materia di notificazione della cartella di pagamento, dalla cui lettura emerge chiaramente che l’originale della cartella, essendo stato notificato, “non è più nella disponibilità del concessionario, al quale rimane la matrice o la copia della cartella con la relata di notifica della stessa. Per legge, quindi, ciò che il contribuente/ricorrente può ottenere dall’ente in sede di accesso è la copia della cartella rinvenibile presso gli archivî del concessionario, che non potrà recare il visto di conformità all’originale per inesistenza dell’originale stesso”.

Riprendendo l’orientamento ermeneutico del Consiglio di Stato, i giudici evidenziano come la documentazione vada senz’altro ricercata ed esibita dall’amministrazione richiesta, ove gli atti effettivamente esistano presso l’ente stesso; ove, invece, detta documentazione non sia più esistente, l’ente, assumendosi formalmente la responsabilità di quanto dichiarato, dovrà attestare la circostanza concretamente verificatasi, e chiarire dove la documentazione possa essere reperita, e/o in quale occasione sia andata distrutta, nell’ipotesi che questa sia già stata trasmessa ad altra amministrazione, l’ente dovrà “girare” la richiesta di accesso ex art. 6, comma 2, del d.P.R. n. 184/2006.

Nella fattispecie, pertanto, il concessionario della riscossione, non essendo più nella sua disponibilità l’originale delle cartelle in questione, ha correttamente agito provvedendo a consegnare all’istante la documentazione di cui disponeva.

Conclusivamente, osserva peraltro il collegio: “Da un punto di vista sostanziale deve rilevarsi che ciò che serve alla ricorrente al fine di tutelare i proprî interessi giuridici è che la copia della cartella provenga dall’agente della riscossione (…) e che il contenuto della copia rilasciata corrisponda quanto a tipologia di tributo, ammontare del dovuto e caratteristiche essenziali all’originale a suo tempo notificato, la cui custodia sarebbe comunque onere del destinatario della cartella”. “Se la cartella nel tempo ha cambiato forma o intestazione per le modifiche societarie che hanno interessato l’ente ciò non ha alcuna rilevanza a meno che la ricorrente non riscontri errori, illegittimità o incongruenze rispetto ai contenuti delle cartelle medesime che fanno pensare ad atti alterati o manomessi”. FM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 15/03/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - 10 marzo 2016, n. 962

Divieto di radicale modificazione della composizione dell’offerta

Con la sentenza in epigrafe, i giudici di Palazzo Spada hanno confermato la decisione resa in primo grado dal T.A.R. per il Veneto con la quale era stata dichiarata legittima l’esclusione dalla gara della ricorrente, disposta in esito alla fase procedurale di verifica dell’anomalia dell’offerta, sulla base della dirimente considerazione che la differente e successiva quantificazione degli oneri di sicurezza aziendali operata dalla concorrente avesse comportato un inammissibile stravolgimento della consistenza e della composizione dell’offerta economica, pur nell’invarianza dell’importo complessivo.

La III Sezione del Consiglio di Stato, pur ammettendo la possibilità, in sede di verifica delle offerte anomale, di operare compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ha ammonito circa la sussistenza del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta.

In particolare, il Collegio ha affermato che se si ritenesse che “il giudizio sull’anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e che, nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità”- come argomentato dall’appellante - è pur sempre vero “che l’applicazione di tali principi incontra il duplice limite, in generale, di una radicale modificazione della composizione dell’offerta (da intendersi preclusa) che ne alteri l’equilibrio economico (allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni), e, in particolare, di una revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, che, quale elemento costitutivo dell’ offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa, per come interpretata e valorizzata dalle decisioni dell’Adunanza Plenaria nn. 3 e 9 del 2015”.

Seguendo tale interpretazione – ha rilevato il Collegio con la pronuncia de qua – deriva che, per un verso, “il giudizio di inattendibilità dell’offerta può legittimamente investire specifiche voci di costo, quando le stesse assumano una rilevanza tale da inficiare, di per sé, la serietà dell’offerta”, per un altro, che “la valutazione di quest’ultima possa legittimamente appuntarsi sulla congruità dei soli oneri di sicurezza aziendale, quale segmento dell’offerta che ha ricevuto dal legislatore una peculiare e specifica regolazione (art.87, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006), che implica, a sua volta, una autonoma rilevanza della relativa voce, a protezione delle incomprimibili esigenze pubblicistiche soddisfatte dal regime normativo di riferimento”.

Orbene, se si aderisse alla prospettazione formulata dall’appellante - hanno osservato i giudici della III Sezione - si finirebbe con il consentire, nella fase del controllo dell’anomalia, “un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo”.

Ciò – ha precisato conclusivamente il Collegio - si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi, e determinerebbe altresì un’inammissibile deformazione della funzione e dei caratteri del subprocedimento di anomalia, trasformando le giustificazioni che, nella disciplina legislativa di riferimento, servono a chiarire le ragioni della serietà e della congruità dell’offerta economica, in “occasione per una sua libera rimodulazione, per mezzo di una scomposizione e di una diversa ricomposizione delle sue voci di costo (per come dettagliate nella domanda di partecipazione originaria), che implicherebbe, peraltro (oltre ad una evidente lesione delle esigenze di stabilità ed affidabilità dell’ offerta), anche una violazione della par condicio tra i concorrenti”. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 14/03/2016
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I, 8 marzo 2016, n. 520

La dialettica infraprocedimentale non può essere meramente “burocratica”

La vicenda in questione concerne un’ipotesi di “malgoverno”, da parte dell’Amministrazione, della disposizione di cui all’art. 7 della l. 241/90. Nello specifico, l’ente, nonostante la regolare comunicazione di avvio del procedimento, non aveva considerato le osservazioni difensive formulate dal privato in chiave partecipativa, omettendo di esplicitare le concrete ragioni poste a base della loro confutazione.

Il Collegio, con la pronuncia in epigrafe, rilevava come, nella fattispecie, l’Amministrazione avesse, sbagliando, fornito della disciplina in tema di comunicazione d’avvio del procedimento “una lettura assolutamente riduttiva, oltre che burocratica”, inidonea, in definitiva, ad assolvere alla specifica funzione cui l’istituto è preordinato.

In particolare, i Giudici Salernitani, conformando il proprio orientamento alla giurisprudenza prevalente in materia, richiamavano le seguenti ed esemplificative massime: “le norme di cui all’art. 7, l. n. 241 del 1990 non vanno applicate in modo meccanico e formalistico ma devono essere intese nel senso che le memorie ed osservazioni prodotte dal privato nel corso del procedimento amministrativo siano effettivamente valutate dall’Amministrazione ed è necessario che di tale valutazione resti traccia nella motivazione del provvedimento finale” (T.A.R. Napoli - Campania, Sez. III, 4/11/2008, n. 19267) – ed ancora “nell’ambito del procedimento amministrativo, l’onere di motivazione che incombe sulla p.a. in ordine alle “memorie scritte e documenti” presentati dai soggetti di cui agli artt. 7 e 9, l. 7 agosto 1990 n. 241, non è tale da ricomprendere in sé la confutazione punto per punto e analiticamente di tutte le osservazioni e i rilievi ivi formulati dai soggetti interessati, richiedendosi piuttosto che la p. a. dia conto della ragione sostanziale della decisione maturata tenuto conto dell’apporto collaborativo dei soggetti coinvolti nel procedimento e che della relativa valutazione resti traccia nella motivazione del provvedimento finale” (T. A. R. L’Aquila - Abruzzo, Sez. I, 6/06/2007, n. 285).

Infine, il Collegio notava come, nel caso in esame, l’Amministrazione, neppure avesse tentato, per superare la violazione legislativa, di replicare alla dirimente censura invocando, ad esempio, la cd. sanatoria dei vizi formali, ex art. 21 octies, comma 2, della legge generale sul procedimento amministrativo, a tenore del quale “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Pertanto, il T.A.R. Salerno, sulla scorta degli esposti rilievi, ravvisando una violazione, da parte dell’ente, della disciplina legislativa in materia di comunicazione di avvio del procedimento, accoglieva il ricorso, per l’effetto dichiarando l’illegittimità del provvedimento finale della pubblica amministrazione. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 12/03/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 9 marzo 2016, n. 953

Contestazione della graduatoria e giurisdizione del G.A.

Con la pronuncia in epigrafe, il Consesso conferma la giurisdizione del Giudice amministrativo in materia di criteri generali ed astratti predisposti dall’amministrazione per la formazione e l’aggiornamento delle graduatorie (decreto ministeriale n. 235/2014). 

Evidenzia, inoltre, che “al fine della individuazione della giurisdizione, la graduatoria non rileva come atto di gestione in sé, ma come proiezione applicativa di un non corretto esercizio del potere di organizzazione, il quale rimane pur sempre l’oggetto del giudizio e della contestazione del privato”.

Pertanto, “la posizione giuridico-soggettiva fatta valere è sempre quella di interesse legittimo e non anche di diritto soggettivo, atteso che la contestazione è sempre diretta alla legittima determinazione dei criteri generali”.

Sicché, “l’oggetto del giudizio, unitariamente considerato, e, dunque, la natura delle posizioni giuridico-soggettive coinvolte non mutano per effetto della mera qualificazione e denominazione dell’atto oggetto di impugnativa (graduatoria)”.

Alla luce di quanto suddetto, deve confermarsi l’orientamento già espresso dalla Sezione in materia, laddove si è ritenuto che “la stretta correlazione tra le domande azionate non consente una ripartizione della potestas iudicandi tra giudice ordinario e giudice amministrativo, essendo concentrata dinanzi a quest’ultimo la tutela invocata da parte ricorrente” (sent. n. 4485/2015 del 24-9-2015) ed affermandosi, altresì, che nella specie sono comunque rilevabili “contestazioni che investano direttamente il potere governativo o ministeriale, ovvero la potestà di emanare atti amministrativi generali di natura non regolamentare”, atteso che “nella situazione in esame si censurano infatti non le modalità di valutazione delle singole posizioni soggettive, ma in via principale le determinazioni espresse dal MIUR nel decreto n. 235 in data 1 aprile 2014 (aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per il triennio 2014-2017), per profili organizzativi di carattere generale, inerenti a titoli che, ad avviso degli appellanti, consentirebbero una parziale riapertura delle graduatorie stesse” (ordinanza n. 364/2016 del 29-1-2016). EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 11/03/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 7 marzo 2016, n. 917

Regolarizzazione del DURC a richiesta della stazione appaltante e par condicio competitorum

La questione posta al vaglio dei Giudici di Palazzo Spada attiene “alla sanabilità delle irregolarità contributive emerse subito dopo la stipula del contratto d’appalto e riscontrate dalla stazione appaltante a seguito della espressa richiesta agli istituti previdenziali delle condizioni di esistenza della regolarità contributiva dell’impresa aggiudicataria”.

A tal proposito, l’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013 n. 69, convertito nella legge n. 98 del 2013, recante semplificazioni in materia di DURC, dispone che “ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all'articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.

Tuttavia, già dalla portata letterale della disposizione si evince che la norma trova applicazione nei casi di richiesta del DURC da parte dell’impresa interessata (sia in sede di prima emissione del documento, sia in sede di rinnovo) nell’ambito delle attività di normale gestione dell’impresa; “ma non certo nei casi … in cui la richiesta del DURC provenga da una stazione appaltante e sia funzionale ad acclarare se il concorrente … abbia in concreto i requisiti dichiarati per restare aggiudicatario di un appalto pubblico”.

In tali casi, infatti, “ammettere la regolarizzazione postuma del requisito contributivo mancante sarebbe evidentemente violativo della par condicio competitorum” ; di guisa che appare incensurabile “la determinazione con la quale è stato disposto il ritiro dell’aggiudicazione e la risoluzione del contratto già stipulato, essendo l’impresa venuta meno all’obbligo di mantenere il requisito contributivo fino alla stipula del contratto”.

La conclusione è, peraltro, coerente con quanto statuito dall’Adunanza Plenaria, sentenza 4 maggio 2012 n. 8, nella quale è stato affermato che “la valutazione della gravità delle violazioni alle norme in materia previdenziale ed assistenziale non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, posto che ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave” si deve desumere dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; con la conseguenza che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto”. EF

 



» Consulta il testo


Inserito in data 10/03/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 9 marzo 2016, n. 49

Potestà legislativa concorrente in materia di DIA e SCIA

La Corte Costituzionale, nella sentenza in esame, si è pronunciata sui limiti che incontra la potestà legislativa concorrente delle Regioni in materia di governo del territorio rispetto alla disciplina statale in materia di DIA e SCIA ed, in particolare, si è interrogata della legittimità o meno di una legge regionale che ammetteva l’adozione di provvedimenti inibitori e sanzionatori anche oltre il termine di trenta giorni dopo la presentazione della SCIA previsto dalla disciplina statale.

Il presente giudizio aveva, dunque, ad oggetto la questione di legittimità costituzionale dell’art. 84-bis, comma 2, lettera b), della legge della Regione Toscana n. 1 del 2005, in riferimento all’art. 117, comma 3 e comma 2, lettera m), della Costituzione, nella parte in cui prevede che “nei casi di SCIA […], decorso il termine di trenta giorni di cui all’articolo 84, comma 6, possono essere adottati provvedimenti inibitori e sanzionatori qualora ricorra uno dei seguenti casi: […] b) in caso di difformità dell’intervento dalle norme urbanistiche o dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici generali, degli atti di governo del territorio o dei regolamenti edilizi”.

Secondo il remittente, la disposizione impugnata sarebbe affetta da illegittimità costituzionale in quanto consentirebbe all’Amministrazione di esercitare poteri sanzionatori per la repressione degli abusi edilizi, anche oltre il termine di trenta giorni dalla presentazione della SCIA, in un numero di ipotesi più ampio rispetto a quello previsto dai commi 3 e 4 dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990; più radicalmente, poi, il rimettente osserva che nella disposizione in questione il potere attribuito all’Amministrazione sarebbe quello generale di controllo e non di autotutela, come previsto dalla normativa statale.

Il remittente, inoltre, deduce l’ulteriore profilo di illegittimità costituzionale per il mancato rispetto dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali stabiliti con legge dello Stato, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost.

Ritiene la Corte Costituzionale che, secondo giurisprudenza pacifica, nell’ambito della materia concorrente “governo del territorio”, i titoli abilitativi agli interventi edilizi costituiscono oggetto di una disciplina che assurge a principio fondamentale, e tale valutazione deve ritenersi valida anche per la denuncia di inizio attività (DIA) e per la SCIA che, seppure con la loro indubbia specificità, si inseriscono in una fattispecie il cui effetto è pur sempre quello di legittimare il privato ad effettuare gli interventi edilizi.

Tale fattispecie, peraltro, ha una struttura complessa e non si esaurisce, rispettivamente, con la dichiarazione o la segnalazione, ma si sviluppa in fasi ulteriori: una prima, di ordinaria attività di controllo dell’Amministrazione (rispettivamente nei termini di sessanta e trenta giorni); una seconda, in cui può esercitarsi l’autotutela amministrativa.

La disciplina di questa fase ulteriore, dunque, è parte integrante di quella del titolo abilitativo e costituisce con essa un tutt’uno inscindibile: ne discende che anche per questa parte la disciplina in questione costituisce espressione di un principio fondamentale della materia “governo del territorio” che soggiace alle regole di ripartizione della competenza fra Stato e Regioni nelle materia si potestà concorrente.

Al riguardo, precisa la Corte, “il rapporto tra normativa di principio e normativa di dettaglio […] deve essere inteso nel senso che l’una è volta a prescrivere criteri ed obiettivi, mentre all’altra spetta l’individuazione degli strumenti concreti da utilizzare per raggiungere quegli obiettivi”: ebbene, la normativa regionale in esame, nell’attribuire all’Amministrazione un potere di intervento, lungi dall’adottare una disciplina di dettaglio, ha introdotto una normativa sostitutiva dei principi fondamentali dettati dal legislatore statale che invade la riserva di competenza statale alla formulazione di principi fondamentali, con tutti i rischi per la certezza e per l’unitarietà della disciplina che tale invasione comporta.

Ne consegue, concludono i Giudici della Legge, la fondatezza della questione di costituzionalità con riferimento all’art. 117, comma 3, Cost., il che comporta, peraltro, l’assorbimento dell’ulteriore censura di violazione dell’art. 117, comma 2, lettera m), Cost. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 09/03/2016
TAR LAZIO - LATINA, SEZ. I, 2 marzo 2016, n. 124

Sulla portata del diniego di autotutela ex art. 243 bis d.lgs. n. 163/2006

Con la sentenza in epigrafe viene accolto il ricorso intentato da un operatore economico il quale lamentava, nell’ambito di una procedura di gara, la violazione dell’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163/2006, per non avere la stazione appaltante provveduto all’esclusione degli altri concorrenti, i quali avevano omesso di indicare, nella propria offerta economica, gli oneri relativi alla sicurezza c.d. specifici.

Costituitosi in giudizio, l’ente comunale resistente eccepiva l’inammissibilità del gravame, per la mancata impugnazione, da parte del ricorrente, dell’emarginato diniego di autotutela, formatosi a seguito dell’inerzia dell’amministrazione, previamente informata dell’intenzione dell’interessato di proporre un ricorso giurisdizionale.

Detta eccezione preliminare viene ritenuta dal collegio giudicante del tutto destituita di fondamento. Si osserva in proposito come la giurisprudenza abbia precisato che il citato art. 243 bisnon prevede un obbligo della stazione appaltante di riscontrare l’atto di informativa ivi previsto; l’istituto in discorso rappresenta, infatti, un mero strumento offerto alla p.a. per valutare l’opportunità di un riesame della fattispecie in via di autotutela, tanto che il silenzio su tale informativa non è qualificato in termini di ʻrigetto’ o di ʻrifiuto’, ma solo di ʻdiniego di (procedere in) autotutela’, la cui mancata impugnazione non comporta una possibile causa di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso già proposto avverso l’aggiudicazione”. La norma in questione (ai sensi della quale “il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, della procedura ad evidenza pubblica è impugnabile solo con l’atto a cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti”) “lungi dall’imporre l’impugnazione del diniego di autotutela, ha un mero rilievo processuale, volto a consentire che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella solamente eventuale, secondo i principî generali, del diniego di autotutela vengano trattate nell’ambito di un simultaneus processus”.

È del pari infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del bando e del disciplinare di gara, in base al fatto che la predetta impugnazione sarebbe stata necessaria, per non avere né il bando né il disciplinare previsto la quantificazione già nell’offerta dei c.d. oneri di sicurezza specifici. In contrario, infatti, si osserva come l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendali integri dall’esterno la lex specialis di gara” (cfr., da ultimo, C.S. 5873/2015).

Nel merito, il ricorso viene accolto in consonanza con le pronunce dell’adunanza plenaria nn. 3 e 9/2015, a mente delle quali: “nelle procedure di affidamento di lavori i concorrenti devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara, come si evince da un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dall’art. 26 comma 6, del d.lgs. n. 81/2008 e dagli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006”. FM 


» Consulta il testo


Inserito in data 09/03/2016
TAR EMILIA ROMAGNA - PARMA, SEZ. I - 29 febbraio 2016, n. 66

Necessarietà della sanzione ex art. 38, comma 2 bis d.lgs. n. 163/2006

Il Tribunale amministrativo, riconosce la legittimità di una determinazione comunale di escussione parziale della cauzione provvisoria prodotta da una ditta partecipante a una gara, in un caso di disposta integrazione documentale, della quale la ricorrente aveva rappresentato di non volersi avvalere.

In sede cautelare, era stata ritenuta “condivisibile l’interpretazione del comma 2 bis dell’art. 38 del codice dei contratti data dall’A.n.a.c. e invocata dalla ricorrente, in quanto più in linea con la ratio deflattiva sottesa alla novella normativa in discorso”. Sarebbe, infatti “illogica e ingiustamente afflittiva la sanzione pecuniaria per il concorrente che, reso edotto dell’incompletezza o di altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, scelga di ritirarsi dalla competizione (non avvalendosi del soccorso istruttorio) consentendo alla stazione appaltante di procedere celermente con le operazioni di gara senza strascichi giudiziarî”.

Osservava l’amministrazione resistente come la sanzione in narrativa non costituisca una “misura alternativa all’esclusione”, bensì uno strumento mirato a colpire “l’irregolarità essenziale della documentazioneex se. Si riportava, in proposito, l’orientamento espresso dalla più recente giurisprudenza.

Il collegio evidenzia la procedimentalizzazione dell’istituto del soccorso istruttorio, per effetto della l. n. 114/2014, non mancando di enuclearne la logica fondamentale: “prevenire esclusioni determinate da mere omissioni documentali sanabili in corso di gara senza eccessivi aggravî, contemperando (…) i principî di massima partecipazione e di par condicio che, in ragione dell’altalenante prevalere dell’uno sull’altro, avevano determinato una posizione ondivaga della giurisprudenza”.

Presupposto legittimante l’adozione della misura sanzionatoria, il ricorrente individuava “nell’effettivo sfruttamento della riconosciuta possibilità di rimanere in gara nonostante l’irregolarità commessa”.

Diversamente opinando, l’amministrazione costruiva la propria tesi sulla considerazione che già la sola incompletezza documentale, fosse sufficiente ai fini dell’irrogazione della sanzione.

Il Tribunale motiva la propria scelta muovendo dal dato testuale normativo. Nella direzione già richiamata in apertura, i giudici emiliani riscontrano come appaia chiara “la volontà del legislatore di ricollegare l’effetto sanzionatorio alla sola incompletezza documentale senza subordinarlo a successive valutazioni della concorrente in ordine alla persistenza di un proprio eventuale interesse a permanere in gara”. Ove così non fosse “risulterebbe svilita la funzione della norma che (…) persegue, altresì, l’obiettivo di indurre i concorrenti alla presentazione di offerte serie e ponderate evitando inutili aggravî procedimentali”. FM 


» Consulta il testo


Inserito in data 08/03/2016
CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO - ricorsi nn. 17708, 17717, 17729, 22994/12 - SEZ. I, SENTENZA 25 febbraio 2016

Indennizzo Legge Pinto ed istanza di prelievo

La Corte di Strasburgo interviene, con la pronuncia in esame, in materia di indennizzo della violazione del termine di ragionevole durata dei processi – in specie riguardo a quelli amministrativi, facendo cadere il principio  della necessaria presentazione dell’istanza di prelievo come condizione di ammissibilità dell’istanza di indennizzo ex lege Pinto.

L’intervento è degno di nota, poiché con esso è ravvisata una violazione – da parte dell’Ordinamento italiano – nell’adozione di rimedi preventivi – volti a deflazionare la violazione del diritto alla ragionevole durata del processo, tra i quali parrebbe rientrare, per l’appunto, l’istanza di prelievo – di cui  all’art. 71 cpv. c.p.a., e in precedenza dall’art. 51 R.D. 642/07.

Ad avviso dei Giudici francesi, in sostanza, la previa, necessaria presentazione di tale istanza costituirebbe una mera formalità, destinata ad ostacolare l’accesso ai “procedimenti Pinto”.

Infatti, sottolinea sempre la Corte, il Presidente del Tar ha una semplice facoltà di anticipare la trattazione dell’udienza, a seguito della presentazione dell’istanza di prelievo e, nella prassi giudiziaria, il periodo di tempo che intercorre tra la presentazione dell’istanza di prelievo  e la fissazione delle cause per le quali è chiesta l’istanza sembra dipendere in maniera aleatoria dalle politiche di priorità di ciascun TAR.

E’ evidente come, in tal guisa, la necessità di anticipare e snellire l’accesso ai giudizi ex lege Pinto – originariamente riscontrabile nella richiesta di una previa presentazione di un’istanza di prelievo, ha finito con il costituirne un ostacolo – rallentando il relativo iter processuale e gravando di ulteriori oneri i ricorrenti, già appesantiti da vicende giudiziarie annose.

Proprio ciò considerando, i Giudici di Strasburgo sanciscono la violazione degli articoli 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, posto che la suddetta istanza non riesce a delimitare l’irragionevole durata dei processi; né, altresì, a consentirne una maggiore accelerazione.

Di conseguenza, la Corte condanna lo Stato italiano a rifondere ai ricorrenti le spese per i danni morali patiti a seguito dell’ulteriore dilatazione dei tempi processuali e statuisce, frattanto, il tramonto di una norma che, invero, tradiva lo spirito di maggiore snellezza per cui era stata originariamente pensata dal nostro Legislatore. CC

 




Inserito in data 08/03/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - GRANDE CAMERA, SENTENZA 1 marzo 2016 - C-443/14 e C-444/14

Beneficiari protezione sussidiaria ed obbligo di residenza

La Corte di giustizia dell’Unione europea chiarisce la portata dell’articolo 33 della direttiva 2011/95/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 dicembre 2011, recante norme sull’attribuzione, a cittadini di paesi terzi o apolidi, della qualifica di beneficiario di protezione internazionale.

Essa sottolinea, più nel dettaglio, che  gli Stati membri devono permettere alle persone alle quali hanno concesso lo status di beneficiario della protezione sussidiaria  di circolare liberamente nel loro territorio secondo condizioni identiche a quelle riservate alle altre persone non aventi la cittadinanza dell’UE che ivi risiedono legalmente.

In tal modo, infatti, facendo specifico riferimento alla normativa tedesca – oggetto dell’odierna pronuncia, la Corte stabilisce che, quando i beneficiari della protezione sussidiaria percepiscono prestazioni sociali, il loro permesso di soggiorno deve essere accompagnato da un obbligo di residenza in un luogo determinato.

Tale misura mira a garantire un’adeguata ripartizione degli oneri di tali prestazioni tra i diversi enti competenti in materia. Essa inoltre può avere l’effetto di facilitare l’integrazione nella società tedesca delle persone non aventi la cittadinanza dell’UE.

Tale applicazione – ad avviso dei Giudici del Lussemburgo, è in linea con la ratio della suddetta Direttiva, volta a perseguire ragioni di carattere umanitario.

Si ritiene possibile ed anzi perseguibile, infatti, imporre un obbligo di residenza ai rifugiati qualora essi siano più esposti a difficoltà di integrazione rispetto ad altre persone non aventi la cittadinanza dell'Ue e residenti legalmente nel medesimo Stato membro. CC



» Consulta il testo


Inserito in data 07/03/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - 3 marzo 2016, n. 880

L’avvalimento c.d. infragruppo

L’appello controverte della legittimità dell’aggiudicazione di un appalto di servizi ad una ditta che, in sede di presentazione dell’offerta, aveva dichiarato di concorrere per la sua consorziata ed aveva allegato alla propria offerta un contratto di avvalimento infragruppo in relazione al fatturato specifico, legittimità contestata dal ricorrente proprio con riferimento alla valutazione del contratto di avvalimento, a suo avviso “generico” e come tale non idoneo a dimostrare all’Amministrazione la serietà dell’offerta e la concreta possibilità di far fronte agli impegni contrattuali.

Il T.A.R. capitolino, nella pronuncia impugnata, aveva rilevato che ricorrendo, nella fattispecie, un’ipotesi di avvalimento infragruppo, non sarebbe stato necessario, per dimostrare il possesso dei requisiti, il relativo contratto ex art.49, co. 2 g del D.Lgs. n.163/2006, tanto più che la questione riguardava imprese di un consorzio “stabile”.

Ma considerato che l’aggiudicataria si era ugualmente avvalsa del contratto di avvalimento, il Collegio aveva dovuto verificarne la determinatezza del contenuto ai sensi dell’art.49 del D.Lgs. n.163/2006 e dell’art.88 del D.P.R. n.207/2010, ritenendolo conclusivamente sufficientemente determinato.

I giudici di Palazzo Spada, con la pronuncia in epigrafe, hanno confermato la decisione resa in primo grado, ribadendo come “in tema di avvalimento, la giurisprudenza di questo Consesso ha ripetutamente affermato l’esigenza, ricavata dalle disposizioni dell’art. 49, che il contratto in parola rechi una esplicita ed esauriente indicazione del relativo oggetto (..) e che le risorse ed i mezzi da prestare all’ausiliata siano indicati in modo determinato e specifico”.

Ma l’intensità del dovere di specificazione – hanno ulteriormente precisato i giudici della IV Sezione - può essere “diversamente determinata”, poiché il citato art. 49 “richiama in più punti la possibilità che la lex specialis concursus rechi una disciplina del contenuto del contratto di avvalimento “ in relazione ad una specifica gara” (comma 1 dell’art. 49) o con specifico riguardo alle “risorse necessarie” (comma 2 lett. f del medesimo articolo) per l’appalto”.

Applicando il citato criterio alla fattispecie de qua, il Collegio ha evidenziato come il bando di gara, nel caso in esame, non disponesse nulla di particolarmente specifico sul punto, sicché la valutazione di idoneità del contratto di avvalimento compiuta dal T.A.R. Roma, secondo i criteri dell’art. 49, doveva ritenersi immune dai vizi ipotizzati dal ricorrente. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 07/03/2016
TAR LOMBARDIA - BRESCIA, SEZ. II, 1 marzo 2016, n. 313

DURC: sindacabilità innanzi al G.A.

Con la pronuncia in epigrafe, la II Sezione del T.A.R. Brescia si è occupata della giurisdizione amministrativa in tema di documento unico di regolarità contributiva, c.d. DURC.

Nella fattispecie, la stazione appaltante aveva indetto una procedura di cottimo fiduciario con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, invitando l’impresa - odierna ricorrente - a presentare la propria offerta. Dopo la comunicazione dell’aggiudicazione in via provvisoria dell’appalto, l’Azienda appaltante aveva comunicato (con note del luglio 2015) di avere riscontrato, in base ad un DURC negativo, una irregolarità contributiva e di aver proceduto alla revoca dell’aggiudicazione e all’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara.

Il Collegio, nell’affrontare la questione preliminare della sindacabilità del DURC da parte del giudice amministrativo, ha sinteticamente ripercorso la normativa di riferimento in materia, precisando che il DURC trova origine nell’art. 2 del d.l. n°210/2002, conv. nella l. n°266/2002, a tenore del quale “le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell'affidamento”, disposizione – questa - con la quale si è voluto scongiurare il rischio che le commesse pubbliche, tradizionalmente considerate generatrici di occupazione, si traducessero nell’arricchimento di soggetti non rispettosi dei diritti dei lavoratori.

A tale norma, ha fatto seguito – hanno ricordato i giudici bresciani – l’art. 38 del d.lgs. 163/2006, per cui costituiscono causa di esclusione dalle pubbliche gare le "violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali".

La normativa – ha ulteriormente precisato il TAR Brescia - è stata coordinata dalla pronuncia n°4/2012 resa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, in estrema sintesi, ha chiarito che “la verifica di tale requisito è demandata all’ente previdenziale: se esso rilascia un DURC positivo, l’impresa è in regola e può partecipare; se invece esso rilascia un DURC negativo”.

Ciò premesso, si pone un problema di tutela nel caso di errori del DURC, con particolare riguardo all’individuazione del giudice al quale rivolgersi nell’ipotesi in cui l’Istituto previdenziale abbia sbagliato nel rilasciare il DURC.

Con la pronuncia in esame, il Collegio ha mostrato di condividere l’orientamento espresso dalla sez. VI del C.d.S. n°2219/2015, per cui “il certificato in questione costituisce un atto interno al procedimento, che va impugnato unitamente all’atto finale e che è sottoposto, quanto alla sua regolarità, alla giurisdizione del giudice amministrativo come oggetto di una questione preliminare”.

Ed infatti, ad avviso dei giudici bresciani, il difforme orientamento per cui ogni questione relativa al DURC sarebbe devoluta alla giurisdizione ordinaria (da adire in via principale per ricostruire il rapporto previdenziale) non appare condivisibile poiché - considerati i tempi del giudizio civile – questa soluzione lascerebbe la parte senza effettiva tutela e finirebbe, inoltre, con il porsi in contrasto con l’art. 8 c.p.a. che, in via generale, consente al G.A. di conoscere con efficacia limitata al processo di tutte le questioni preliminari.

Sulla scorta di queste considerazioni, il TAR ha ritenuto di poter esercitare sul punto una mera cognizione incidentale.

Venendo al merito del ricorso, i giudici della II Sezione hanno precisato che il  sistema originariamente previsto dal D.M. 24 ottobre 2007 - fondato su una alternativa secca fra il rilascio di un DURC positivo ed uno negativo - è stato sostituito da altro delineato dall’art. 4 del d.l. n°34/2014, conv. nella l. n°78/2014, che in sintesi “sostituisce il documento propriamente detto con il risultato di una interrogazione telematica, che attesta o denega la regolarità nei termini previsti da un regolamento attuativo”: il  D.M. 30 gennaio 2015 (in vigore dal 16 giugno successivo), il quale prevede - allo scopo di soccorrere l’imprenditore in buona fede - che se l’interessato ottempera nel termine prescritto, l’Istituto rilascia un DURC positivo, diversamente, a fronte della mancata regolarizzazione, verrà emesso il documento negativo. “Il regolamento, con effetto dalla sua entrata in vigore, ha ridefinito il concetto di grave violazione contributiva, non più costituito dalla violazione ostativa al rilascio, ma dalla violazione ostativa non sanata a fronte dell’invito”.

A fronte di ciò – ha rilevato il TAR Brescia - la giurisprudenza si è chiesta “se tale nuovo regime sia innovativo o ricognitivo, ovvero valga anche per il passato” – questione, questa, rimessa alla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le ordinanze sez. IV 29 settembre 2015 n°4540 e sez. V 20 ottobre 2015 n°4799.

Nella fattispecie in esame – ha poi precisato il Collegio - il sub procedimento di verifica della regolarità contributiva si è svolto dopo il 16 giugno 2015, ovvero a nuova disciplina già in vigore, sicché, nel silenzio della legge, non vi sarebbe ragione alcuna di assoggettare alla disciplina abrogata, più severa, una procedura svoltasi per intero nella vigenza di una normativa nuova, poiché “in tal senso, depongono sia il principio generale, che favorisce la partecipazione alle gara, sia l’interesse alla salvaguardia dei contributi previdenziali”.

Quindi, il Collegio, con la pronuncia de qua, ha annullato la determinazione con la quale la stazione appaltante aveva disposto la revoca dell’aggiudicazione, in via provvisoria, della ricorrente e la sua esclusione dalla gara. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 05/03/2016
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I, 2 marzo 2016, n. 488

Pretermissione del contraddittorio in materia di bonifica di siti inquinati

Il Tar Salerno, nella sentenza in esame, si è pronunciato sulla legittimità o meno di un’ordinanza di recupero e smaltimento dei rifiuti abbandonati in un terreno non preceduta dall’instaurazione del previo contraddittorio con la parte interessata.

In particolare, parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 192, comma 3 del d.lgs. 152/2006 nella parte in cui prevede che “[…] chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”.

Afferma il Collegio che l’inequivoca previsione normativa depone sufficientemente nel senso della fondatezza del rilievo di parte ricorrente, non risultando l’atto impugnato preceduto da alcun contraddittorio con la ditta ricorrente, tuttavia, stante la natura prettamente formale del rilievo stesso, occorre verificare se la sua carica potenzialmente inficiante la legittimità dell’atto gravato sia superabile mercé l’applicazione dell’art. 21 octies della l. 241/1990, che sancisce il principio della dequotazione dei vizi formali.

Al riguardo, il Tar ritiene di dover risolvere la questione facendo applicazione del consolidato orientamento del Consiglio di Stato in base al quale: “poiché al disposto di cui all'art. 192 del D.Lgs. n. 152/2006 si attaglia il principio secondo cui vi deve essere necessaria imputabilità a titolo di dolo o colpa del proprietario dell’area per configurare un suo obbligo a provvedere allo smaltimento dei rifiuti ivi abbandonati, […] si deve ritenere che la preventiva, formale comunicazione dell’avvio del procedimento si configuri come un adempimento indispensabile al fine dell’effettiva instaurazione di un contraddittorio procedimentale con gli interessati, apparendo recessive, dunque, in tale specifica materia, le regole stabilite in via generale dagli artt. 7 e 21 octies della L. n. 241/1990”.

Ne consegue, pertanto, il necessario annullamento dell’ordinanza censurata. SS



» Consulta il testo


Inserito in data 04/03/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 29 febbraio 2016, n. 853

Sulla giurisdizione del giudice tributario

Il Consiglio di Stato, nella sentenza in epigrafe, ha individuato i casi in cui, rispetto ad atti amministrativi, sussista la giurisdizione del giudice tributario.
Il Collegio, nel premettere di non discostarsi dall’orientamento consolidato della Corte Costituzionale e della Corte Suprema di Cassazione in materia, ha affermato che la giurisdizione del giudice tributario è ravvisabile nelle sole ipotesi in cui la controversia abbia ad oggetto immediato e diretto la contestazione dei presupposti di fatto e di diritto della pretesa avanzata dall’amministrazione finanziaria o dei relativi accessori normativamente individuati, ossia l’an o il quantum di un particolare tributo, di modo che la stessa sia imprescindibilmente collegata alla natura tributaria del rapporto controverso.

Infatti, l’attribuzione alla giurisdizione tributaria di controversie non aventi natura tributaria - sia che derivi direttamente da un’espressa disposizione legislativa ovvero, indirettamente, dall’erronea qualificazione di “tributaria” data dal legislatore (o dall’interprete) ad una particolare materia - comporterebbe la violazione del divieto costituzionale di istituire giudici speciali ex art. 102, comma 2 Cost.

Di contro, continua il Consiglio, l’impugnazione di un “atto generale, di natura organizzativa, e solo indirettamente produttivo di conseguenze di natura tributaria” dovrebbe rientrare pienamente nell’alveo della giurisdizione amministrativa senza che su tale profilo possa incidere il tasso di discrezionalità ad esso sotteso.

Poiché nel caso di specie, tuttavia, ci si trova al cospetto di atti direttamente determinativi di un aspetto fondamentale della obbligazione tributaria (aumento della tassa portuale e determinazione dell’aliquota), occorre interrogarsi in ordine alla circostanza se la controversia abbia o non abbia ad oggetto la concreta disciplina di un rapporto tributario.

Ed in ipotesi positiva, laddove cioè risulti chiara la stretta inerenza dell’atto al rapporto tributario – precisa il Collegio – è necessario affermare la spettanza della giurisdizione al Giudice tributario, essendo inutile discutere, ai fini del riparto della giurisdizione, della consistenza di tale posizione rispetto all’atto in questione (se, cioè, si configuri un interesse legittimo o un diritto soggettivo) giacché, una volta stabilita la natura tributaria dell’atto medesimo e, di conseguenza, della controversia cui dà luogo la sua impugnazione, deve essere tout court affermata la giurisdizione esclusiva del giudice tributario.

La controversia in esame, conclude il Consiglio, ha proprio per oggetto la contestazione, sotto il profilo dell’an o del quantum, di un atto impositivo dell’amministrazione finanziaria: non si colloca “a valle” di un rapporto tributario non contestato che ha esaurito i propri effetti e, pertanto, ricorre la giurisdizione del Giudice tributario. SS



» Consulta il testo


Inserito in data 03/03/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 25 febbraio 2016, n. 754

Il requisito d’iscrizione camerale non è surrogabile dalla prova di aver presentato la domanda  

La questione affrontata dalla quinta sezione del Consiglio di Stato scaturisce dall’impugnazione proposta dal titolare di un’impresa individuale avverso la sentenza con la quale il giudice di prime cure aveva confermato il provvedimento della stazione appaltante di escludere l’odierna ricorrente dalla gara per carenza dei requisiti prescritti dal capitolato d’oneri, segnatamente per non aver la concorrente documentato il possesso del requisito relativo alla sua iscrizione alla camera di commercio mediante certificazione o autocertificazione ed essersi, invece, limitata ad allegare la ricevuta di avvenuta presentazione telematica della richiesta di iscrizione al registro delle imprese.

Preliminarmente, il Collegio, condividendo l’eccezione sollevata dall’ente resistente, dichiarava l’improcedibilità dell’appello, in quanto la ricorrente non aveva impugnato l’atto di aggiudicazione definitiva della gara – pur tempestivamente comunicato – e  al riguardo osservava che “è principio acquisito quello secondo cui, nel processo amministrativo, il ricorso avverso la esclusione da una gara pubblica è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse allorché non sia impugnata, nonostante la tempestiva comunicazione, l’aggiudicazione definitiva dell’appalto, che costituisce l’atto che rende definitiva la lesione dell’interesse azionato dal soggetto escluso. Infatti l’eventuale annullamento della esclusione, che ha effetto viziante e non caducante, lasciando sopravvivere l’aggiudicazione non impugnata, non è idoneo ad attribuire al ricorrente alcun effetto utile”.

Dichiarata, quindi, l’improcedibilità dell’appello, il Collegio, per completezza, ugualmente affrontava il merito della questione, rilevando che “nella materia delle gare pubbliche il requisito della iscrizione camerale non è surrogabile dalla prova di aver presentato la domanda di iscrizione, in quanto il certificato non è richiesto solamente ai fini dell’esercizio dell’attività da parte dell’aggiudicataria, ma quale prova del possesso delle condizioni soggettive e oggettive cui è subordinata la iscrizione, il cui accertamento demandato all’ente camerale è implicito nella iscrizione. In tale ottica la iscrizione assume valenza costitutiva e non può che decorrere dal momento in cui è disposta la iscrizione”.

In particolare, la quinta sezione puntualizzava che il termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara costituisce il “discrimen temporale” entro il quale il concorrente, a pena di esclusione, deve possedere i requisiti richiesti dalla lex specialis.

Nel caso di specie, la ricorrente non aveva dato prova del possesso del prescritto requisito di iscrizione alla camera di commercio e, non potendosi - ad avviso del Collegio -  condividere il principio di retrodatazione dell’iscrizione alla data di presentazione online della domanda, la stazione appaltante del tutto legittimamente aveva quindi disposto l’esclusione della partecipante dalla gara pubblica. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 02/03/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 29 febbraio 2016, n. 842

Reddito disponibile: illegittimità del regolamento sulla revisione dell’i.s.e.e.

Il Consiglio di Stato conferma la pronuncia di primo grado e dichiara l’illegittimità del regolamento sulla revisione delle modalità di determinazione e sui campi di applicazione dell’indicatore della situazione economica equivalente (d.P.C.m. 5 Dicembre 2013, n. 159), nella parte in cui prevede una nozione di reddito disponibile eccessivamente allargata.

L’indicatore (introdotto dal d.l.gs. n. 109/1998), tendente allo scopo di “fissare criterî uniformi per la valutazione della situazione economica di coloro che richiedono prestazioni o servizî sociali o assistenziali non destinati alla generalità dei soggetti o, ad ogni modo, collegati nella misura o nel costo a determinate situazioni economiche”, è costituito da una componente reddituale (i.s.r.) e da una componente patrimoniale (i.s.p.), ed è utilizzabile per confrontare famiglie, con composizione e caratteristiche differenti, grazie ad una scala di equivalenza (s.e.). Il citato decreto n. 159, risponde all’esigenza di assicurare una maggiore equità nell’individuazione dei beneficiarî: la precedente normativa, infatti, non aveva “ben considerato tutte le diverse fonti di reddito disponibile e di ricchezza patrimoniale delle famiglie”. Ai sensi del d.l. n. 201/2011 si sarebbe dovuta “adottare una definizione di reddito disponibile che includa la percezione di somme, anche se esenti da imposizione fiscale, e che tenga conto delle quote di patrimonio e di reddito dei diversi componenti della famiglia nonché dei pesi dei carichi familiari, in particolare dei figlî successivi al secondo e di persone disabili a carico; migliorare la capacità selettiva dell’indicatore, valorizzando in misura maggiore la componente patrimoniale sita sia in Italia sia all’estero…; permettere una differenziazione dell’indicatore per le diverse tipologie di prestazioni…”.

Rientrano nell’ambito dell’i.s.e.e. anche le “prestazioni agevolate di natura sociosanitaria… (rivolte)… a persone con disabilità e limitazioni dell’autonomia”: categoria di appartenenza dei ricorrenti, i quali lamentavano eccessive limitazioni all’accessibilità alle prestazioni de quibus.

Preliminarmente, il collegio ritiene l’atto impugnato sindacabile; infatti, nonostante la natura regolamentare, esso non appare munito, in tutti i suoi aspetti, dalle caratteristiche della generalità e dell’astrattezza; il decreto n. 159 è già in sé lesivo degli interessi dei ricorrenti e non meramente programmatico, e non è dunque “ascrivibile al novero dei regolamenti c.d. di volizione preliminare”.

In prime cure i privati avevano emarginato tra i motivi del ricorso “l’illegittima ed irrazionale attuazione del criterio direttivo che, nel disporre l’adozione di ʻuna definizione di reddito disponibile che includa la percezione di somme, anche se esenti da imposizione fiscale’, si sarebbe dovuto interpretare nel senso dell’eliminazione delle lacune della precedente regolamentazione (facendo, cioè, emergere cespiti anche cospicui ma esenti da tributo o diversamente tassati), non certo nel senso d’includere nella definizione di reddito disponibile pure i trattamenti indennitarî o risarcitorî percepiti dai disabili a causa della loro accertata invalidità e volti ad attenuare tal oggettiva situazione di svantaggio”.

La sentenza del Tribunale amministrativo accoglie la doglianza, stigmatizzando come l’art. 4, comma 1, lettera f, del decreto n. 159, individui quale reddito disponibile proventi “che l’ordinamento pone a compensazione della oggettiva situazione di svantaggio, anche economico, che ricade sui disabili e sulle loro famiglie”, “peraltro senza darne adeguata e seria contezza, poiché non si tratta né di reddito, né tampoco di reddito disponibile”.

Il Consiglio di Stato, a tal proposito, ribadisce che le somme in questione: “Sono erogate al fine di attenuare una situazione di svantaggio (e) tendono a dar effettività al principio di uguaglianza, di talché è palese la loro non equiparabilità ai redditi già di per sé, ossia indipendentemente dalla loro inserzione nel calcolo dell’i.s.e.e.”. “Non v’è dubbio che l’i.s.e.e. possa, anzi debba, ai fini di un’equa e seria ripartizione dei carichi (…), tener conto di tutti i redditi che sono esenti ai fini i.r.p.e.f., purché redditi. Ed è conscio il collegio che, ai fini dell’i.s.e.e., prevalgano considerazioni di natura assicurativa ex art. 38, commi II e IV, Cost., che integrano il diritto alla salute di cui al precedente art. 32, comma I. Ciò si nota soprattutto quando (…) le prestazioni assistenziali siano strettamente intrecciate a quelle sociosanitarie e, dunque, serva un indicatore più complesso del solo reddito personale imponibile, per meglio giungere ad equità, ossia ad una più realistica definizione di capacità contributiva”; “tuttavia, nulla quaestio fintanto che si resta nel perimetro concettuale del (…) reddito-entrata (…), ma quando si vuol sussumere alla nozione di reddito un quid di economicamente diverso ed irriducibile, non può il legislatore (…) dimenticare che ogni forma impositiva va comunque ricondotta al principio ex art. 53 Cost., e che le esenzioni e le esclusioni non sono eccezioni alla disciplina del predetto obbligo e/o del presupposto imponibile. Esse sono piuttosto vicende presidiate da valori costituzionali aventi pari dignità dell’obbligo contributivo, l’effettiva realizzazione dei quali rende taluni cespiti inadatti alla contribuzione fiscale. Ebbene, se di indennità o di risarcimento veri e proprî si tratta (… – si pensi all’indennità di accompagnamento o alle misure risarcitorie per inabilità che prescindono dal reddito), né l’una, né l’altro rientrano in una qualunque definizione di reddito assunto dal diritto positivo, né come reddito-entrata, né come reddito-prodotto (…). In entrambi i casi, per vero, difetta un valore aggiunto, ossia la remunerazione d’uno o più fattori produttivi (lavoro, terra, capitale, ecc.) in un dato periodo di tempo”. Si ritiene, pertanto, di essere al cospetto di somme accordate al fine di “ristabilire una parità morale e competitiva”, che non determina “una migliore situazione economica del disabile rispetto al non disabile, al più mirando a colmare tal situazione di svantaggio subita da chi richiede la prestazione assistenziale”. “Pertanto, la capacità selettiva dell’i.s.e.e., se deve scriminare correttamente le posizioni diverse e trattare egualmente quelle uguali, allora non può compiere l’artificio di definire reddito un’indennità o un risarcimento, ma deve considerali per ciò che essi sono, perché posti a fronte di una condizione di disabilità grave e in sé non altrimenti rimediabile”. FM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 02/03/2016
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. V - 27 febbraio 2016, n. 1088

Concorsi: legittima la valutazione numerica se i criterî sono predeterminati

Con la pronuncia in esame il Tribunale partenopeo accoglie le istanze del ricorrente, il quale lamentava la violazione dell’art. 12 del d.P.R. n. 487/1994 (Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi), per la mancata predeterminazione, da parte di una commissione esaminatrice, dei criterî e delle modalità di valutazione delle prove concorsuali.

Secondo le motivazioni espresse, veniva a mancare “una griglia di valutazione a cui ancorare la scelta discrezionale del singolo commissario nell’attribuzione del punteggio a sua disposizione”, risultando il metodo seguito “estremamente generico e, dunque, in contrasto con l’esigenza di tutela della par condicio, (nonché) coi principî costituzionali di cui agli artt. 3 e 97 Cost., e con la normativa nazionale di riferimento (art. 35, comma 3, d.lgs. n. 165/2001)”, oltre che con la l. n. 241/1990, sotto il profilo dell’eccesso di potere per difetto di motivazione, con conseguente grave violazione delle regole di trasparenza e di imparzialità.

Osserva il collegio come anche le sezioni unite della Corte di cassazione (sentenza n. 14896/2010) abbiano affermato che: “La commissione esaminatrice è tenuta per legge a far precedere la correzione, e le singole valutazioni, da una sintesi delle proprie ipotesi valutative”, avendo il legislatore imposto “la preventiva, generale ed astratta posizione delle (…) regole di giudizio, al fine di assicurare che le singole, numerose, anche remote valutazioni degli elaborati siano tutte segnate dai caratteri dell’omogeneità e permanenza. Solo attraverso la fissazione di tale preventiva cornice è possibile assicurare l’auspicabile risultato di una procedura concorsuale trasparente ed equa”. La funzione tendenziale appare evidentemente quella di autolimitare la discrezionalità tecnica della commissione d’esame, inquadrando ab initio il livello generale e astratto delle valutazioni da compiere in concreto.

Inoltre, riportando un precedente giurisprudenziale formulato dal Consiglio di Stato, i giudici riscontrano che: “La discrezionalità riconosciuta dalla legge alle commissioni giudicatrici se non consente di costringere il giudizio entro parametri rigidamente predeterminati, non tollera neppure l’omissione di qualsiasi criterio, anche solo orientativo volto ad indirizzare le valutazioni dei candidati in modo omogeneo”.

Anche in ordine all’insufficienza del solo punteggio numerico, in assenza di predeterminazione dei criterî di valutazione, il Tribunale ritiene la censura fondata. Ed infatti, la mancata esternazione di un giudizio potrebbe considerarsi legittima, solo a condizione che vengano rigidamente prestabiliti i parametri di riferimento, laddove nel caso di specie “una compiuta motivazione sarebbe stata (invece) necessaria”, posto l’accento sul carattere aperto delle domande d’esame. “Inoltre, per la legittimità della votazione numerica data ad una prova scritta, è necessaria almeno l’apposizione di note a margine dell’elaborato o l’uso di segni grafici, che consentano di individuare gli aspetti della prova valutati positivamente”.

Secondo il Tribunale: “È imposto alle commissioni esaminatrici di rendere percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio, se non attraverso diffuse esternazioni verbali relative al contenuto delle prove, quantomeno, mediante taluni elementi che concorrono ad integrare e chiarire la valenza del punteggio esternando le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica. Il rispetto dei principî suddetti impone che al punteggio numerico si accompagnino ulteriori elementi sulla scorta dei quali sia consentito ricostruire ab externo le motivazioni del giudizio valutativo, tra questi, particolare significato assume la predeterminazione dettagliata e puntuale dei criterî di valutazione”.

Conclusivamente, il Tribunale campano opta, pertanto, per una posizione intermedia tra le due opposte tesi, allo stato, seguite dalla giurisprudenza amministrativa. La sufficienza del voto numerico può essere predicata solamente a condizione che questo sia “leggibile alla stregua di una congrua e articolata predeterminazione dei criterî stabiliti per la sua attribuzione, predeterminazione che può essere contenuta direttamente nel bando e/o essere aggiunta (o integrata) dalla commissione giudicatrice (…) prima dell’esame”. FM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 01/03/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZE 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6

In sede di verifica la stazione appaltante non ha l’obbligo di preavviso di DURC negativo

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è stata chiamata a stabilire ex art. 99 C.P.A. “se l’obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione del DURC (c.d. preavviso di DURC negativo), previsto dall’art. 7, comma 3 D.M. 24 ottobre 2007 e ribadito dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013, sussista anche nel caso in cui la richiesta provenga dalla stazione appaltante in sede di verifica della dichiarazione resa dall’impresa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) del d.lgs. n. 163 del 2006. Se, in altri termini, la mancanza dell’invito alla regolarizzazione impedisca di considerare come “definitivamente accertata” la situazione di irregolarità contributiva".

Aderendo all’orientamento prevalente, con le sentenze gemelle nn. 5 e 6, l’Adunanza Plenaria ha affermato che l’invito alla regolarizzazione non è necessario in caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante in sede di verifica.

A sostegno della propria tesi, il Supremo Consesso amministrativo ha addotto, innanzitutto, argomenti fondati sul dato letterale dell’art. 31 c. 8 d.l. n. 69/13: infatti, quest’ultima disposizione non contiene alcun riferimento alla disciplina dell’evidenza pubblica o dei contratti pubblici, mentre, ai sensi dell’art. 255 d.lgs. n. 163/06, le modifiche e abrogazioni al codice degli appalti vanno operate in modo esplicito. Sotto altro profilo, è stato evidenziato che l’art. 38 c. 2 d.lgs. n. 163/06 rinvia alle norme dell’ordinamento previdenziale solo per stabilire quando l’irregolarità contributiva debba considerarsi grave, mentre un analogo rinvio non è previsto al fine di determinare quando l’irregolarità possa dirsi definitiva: da ciò si deduce che l’autonomia della nozione di “definitività” della violazione nell’ambito della materia degli appalti rispetto all’ordinamento previdenziale.

Dal punto di vista sistematico, il Collegio ha notato che il preavviso di DURC negativo ricorda l’istituto previsto in via generale dall’art. 10-bis L. 241/90 (comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza), fattispecie che non trova applicazione nei procedimenti amministrativi che iniziano d’ufficio e nelle procedure concorsuali; ciò rafforza l’idea secondo cui l’invito alla regolarizzazione non sia necessario nel caso di richiesta della stazione appaltante (trattandosi di procedimento concorsuale e iniziato d’ufficio).

Inoltre, il Supremo Consesso ha osservato che, ammettendo la regolarizzazione postuma, risulterebbero vulnerati i principi di parità di trattamento e di autoresponsabilità (che, secondo la decisione dell’Ad. Plen. n. 9/14, impongono ai concorrenti di sopportare le conseguenze di errori, omissione e falsità commesse nella formulazione dell’offerta e nella presentazione delle dichiarazioni) e il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara (interpretato dall’Adunanza Plenaria, nella decisione n. 8/14, nel senso che i requisiti non possono essere persi dal concorrente neppure temporaneamente nel corso della procedura).

D’altro canto, alla luce del generale principio di gerarchia delle fonti normative, il D.M. 30 gennaio 2015 non può aver introdotto l’obbligo della stazione appaltante di preavviso di DURC negativo, modificando la disciplina legislativa che non prevede siffatto obbligo.

Da ultimo, l’Adunanza Plenaria ha chiarito che questa tesi non contrasta coi principi dell’ordinamento comunitario, e, segnatamente, col principio di tutela del legittimo affidamento, atteso che tale principio deve essere bilanciato col principio di autoresponsabilità. Operando tale bilanciamento, infatti, non può dirsi legittimo l’affidamento sulle risultanze del precedente DURC nutrito da parte dell’ impresa che, volontariamente o colposamente, si trovi in una situazione di irregolarità contributiva. TM

 



» Consulta il testo
» Consulta il testo


Inserito in data 29/02/2016
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV - 15 febbraio 2016, n. 510

Abilitazione alla professione di avvocato: predeterminazione delle domande d’esame

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo etneo accoglie il ricorso presentato da una candidata all’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, la quale, ammessa a sostenere le prove orali, aveva ricevuto una valutazione insufficiente, e veniva pertanto dichiarata non idonea.

L’interessata segnatamente lamentava la violazione dell’art. 12 del d.P.R. 9 Maggio 1994 n. 487 (Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi), in quanto le domande poste nello svolgimento delle prove non erano state “formulate sulla base di quesiti predeterminati dalla commissione ed estratti a sorte dal candidato”.

Il collegio, ritenendo la censura fondata, e richiamando propria precedente giurisprudenza (cfr. sentenza n. 2331/2015), osserva come la disposizione citata (ai sensi della quale “Le commissioni esaminatrici (…) immediatamente prima dell’inizio di ciascuna prova orale, determinano i quesiti da porre ai singoli candidati per ciascuna delle materie di esame”, e “Tali quesiti sono proposti a ciascun candidato previa estrazione a sorte”), debba trovare applicazione anche con riferimento alle procedure d’esame le quali, in senso stretto, non potrebbero essere definite concorsuali. Ciò in quanto la norma è “volta a garantire, in applicazione del principio di imparzialità, che un candidato non venga preferito (o penalizzato) rispetto ad altri”.

I giudici, per quanto precede, conclusivamente annullano il verbale impugnato, e ordinano alla commissione d’esame, in diversa composizione, di ripetere, entro quaranta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, la prova d’esame orale, in osservanza della normativa esaminata. FM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 29/02/2016
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 19 febbraio 2016, n. 3260

Danno morale: niente automatismi ma valutazione caso per caso

Con la pronuncia in epigrafe, la terza sezione della Corte di Cassazione è tronata ad occuparsi del tema della liquidazione del danno non patrimoniale, affermando il seguente principio di diritto: “ai fini della quantificazione equitativa del danno morale, l'utilizzo del metodo del rapporto percentuale rispetto alla quantificazione del danno biologico, individuato nelle tabelle in uso non implica che, accertato il primo (danno biologico), il secondo non abbia bisogno di alcun accertamento, perché se così fosse si duplicherebbe il risarcimento degli stessi pregiudizi, invece, il metodo suddetto va utilizzato solo come parametro equitativo, fermo restando l'accertamento con metodo presuntivo, attenendo la sofferenza morale ad un bene immateriale, dell'esistenza del pregiudizio subito, attraverso l'individuazione delle ripercussioni negative sul valore uomo sulla base della necessaria allegazione del tipo di pregiudizio e dei fatti dai quali lo stesso emerge da parte di chi ne chiede il ristoro”.

Nella fattispecie in esame, il ricorrente contestava la quantificazione che il giudice di prime cure aveva fatto del danno non patrimoniale, sotto il profilo del danno morale soggettivo, chiedendone la riconsiderazione in aumento. Nell’esaminare l’appello incidentale, la Corte d'Appello, richiamando l'arresto delle Sezioni Unite (n. 26972/2008) secondo cui “il danno morale soggettivo non può configurarsi come conseguenza immediata e diretta della durata e dell'intensità della lesione psicofisica, con la conseguenza che esso postula una dimostrazione e motivazione specifica”, aveva rilevato che, nella pronuncia resa in primo grado il danno non patrimoniale era stato quantificato secondo una certa “proporzione aritmetica” rispetto a quello biologico, con un sistema escluso quindi dalla richiamata giurisprudenza.

Tuttavia – rileva la Corte di legittimità nella sentenza de qua – la Corte di merito avrebbe del tutto omesso di decidere in ordine all’appello incidentale, trascurando ogni indagine circa la sussistenza delle condizioni per la valutazione della congruità del danno morale liquidato.

Ad avviso degli Ermellini, la Corte d’Appello sarebbe giunta a tali conclusioni sull’erroneo presupposto che la liquidazione del danno morale da parte del giudice di primo grado, “attraverso l’individuazione di una proporzione percentuale del danno da lesione all’integrità fisica (c.d. danno biologico)”, integrasse la violazione del principio affermato dalle citate Sezioni Unite, “secondo il quale il danno morale soggettivo non può configurarsi come conseguenza immediata e diretta dell’intensità della lesione psicofisica”.

Ha poi ulteriormente rilevato la terza sezione che ciò che nella richiamata sentenza delle Sezioni Unite rappresentava “una mera esemplificazione, è divenuto, nell’errata interpretazione estrapolativa del giudice di merito, un principio generale consistente nel divieto dell’utilizzo di quel metodo di quantificazione in senso stretto”.

In definitiva, la liquidazione del danno morale, come percentuale di quello biologico, non deve tradursi in un “automatismo” – poiché, per questa via, si rischierebbe di incorrere in una inammissibile duplicazione del risarcimento delle voci di danno per il medesimo pregiudizio - ma è sempre necessario un accertamento caso per caso della sofferenza psicologica patita, mentre il metodo percentuale “va utilizzato solo come parametro equitativo, fermo restando l'accertamento con metodo presuntivo". MB

 




Inserito in data 26/02/2016
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. V, 22 febbraio 2016, n. 961

Decadenza dall’assegnazione dell’alloggio popolare: giurisdizione

La sentenza in esame accoglie preliminarmente l’eccezione di difetto di giurisdizione in capo all’autorità giudiziaria amministrativa, nel caso di un ricorso presentato avverso una comunicazione di occupazione abusiva dell’immobile di edilizia residenziale pubblica, emesso dall’Istituto autonomo per le case popolari territorialmente competente, e un verbale di rigetto della richiesta di regolarizzazione locativa, emesso dalla Commissione assegnazione alloggî.

Il ricorrente lamentava, in ordine a tale ultimo provvedimento, la determinazione assunta dall’amministrazione, la quale aveva inferito le proprie motivazioni dalla circostanza che il coniuge dell’interessato fosse titolare di un diritto di proprietà su un immobile ad uso abitativo, sito in territorio appartenente al medesimo distretto provinciale. Veniva di conseguenza emessa la comunicazione di occupazione abusiva, nonostante le contestazioni del privato.

Ad avviso del collegio: “Spetta al giudice ordinario, in applicazione delle regole generali sul riparto di giurisdizione, la definizione dell’azione proposta contro l’ordine di rilascio dell’immobile per occupazione senza valido titolo, reso ai sensi dell’art. 18, d.P.R. 30 Dicembre 1972, n. 1035 (Norme per l’assegnazione e la revoca nonché per la determinazione e la revisione dei canoni di locazione degli alloggî di edilizia residenziale pubblica), ove l’occupante, contestando il diritto al rilascio azionato, faccia valere un proprio diritto soggettivo a mantenere il godimento dell’alloggio”. FM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 25/02/2016
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. I, 18 febbraio 2016, n. 207

Diritto di accesso funzionalmente alla tutela in sede giurisdizionale

I Giudici torinesi intervengono in materia di accesso, in particolare delimitandone le condizioni di esercizio nel caso in cui esso sia strumentale ad un’eventuale azione giudiziaria.

Nel caso di specie, infatti, parte ricorrente – destinataria di una raccomandata, impugna il silenzio serbato dall’Ente postale a seguito dell’istanza di accesso riguardo agli estremi di tale comunicazione – di cui aveva smarrito ogni traccia ed il cui ritrovamento, invero, sarebbe stato certamente utile al fine di interrompere i termini prescrizionali in vista dell’introduzione di un giudizio.

A fronte dell’istanza di correzione del petitum – erroneamente avanzata dall’Amministrazione resistente, il Collegio piemontese condivide le doglianze del privato istante, riconoscendolo, in primo luogo, quale soggetto portatore di una posizione qualificata.

Prosegue, poi, ricordando come il diritto di accesso presupponga, inevitabilmente, un’attività di ricerca che, in specie, l’Amministrazione si sarebbe rifiutata di compiere.

Non si tratta, infatti, come avanzato ex adverso – di un’attività di rielaborazione che avrebbe compromesso il normale facere dell’Ente.

Questo, infatti, - evidenziano i Giudici - avrebbe dovuto provvedere solamente a consultare il registro, estrarre il dato richiesto, anche effettuando semplicemente la fotocopia della pagine in cui sono stati trascritti i dati.

In tal senso, insiste il Collegio, la domanda di accesso poteva essere soddisfatta.

Esso approda, pertanto, alla declaratoria di illegittimità del diniego all’accesso serbato dall’Amministrazione, sancendone l’illegittimità perché, invero, l’interesse sottostante è giuridicamente rilevante e diretto ad ottenere un atto, il cui rinvenimento non implica una attività elaborativa. CC

 



» Consulta il testo


Inserito in data 24/02/2016
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 19 febbraio 2016, n. 36

Illegittimità costituzionale della Legge Pinto

Con la sentenza in epigrafe, la Corte Costituzionale si è pronunciata su ben sei ordinanze provenienti dalla Corte d’Appello di Firenze ed aventi ad oggetto tutte la censura di illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2-bis e 2-ter della legge n. 89/2001 (cd. Legge Pinto).

La Corte remittente sostiene che l’art. 2 della suindicata legge – nell’assicurare un’equa riparazione a chi abbia subito un danno conseguente dall’irragionevole durata del processo – abbia introdotto, ai commi censurati, una disciplina legale dei termini entro i quali il giudizio deve reputarsi rispettoso del principio di ragionevole durata del processo che viola gli artt. 3, primo comma, 111, secondo comma, e 117, primo comma della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 6 CEDU.

In particolare, i giudici remittenti si dolgono del fatto di dover applicare la stessa disciplina legale dei termini prevista dai commi 2-bis e 2-ter per i processi ordinari di cognizione (3 anni per il primo grado, 2 anni per il secondo grado e 1 anno per il giudizio di legittimità, nonché 6 anni complessivi per definire in modo irrevocabile il giudizio) anche ai processi regolati proprio dalla l. n. 89/2001.

La Corte EDU avrebbe, infatti, reiteratamente affermato che grava un peculiare onere di diligenza sullo Stato già inadempiente all’obbligo di assicurare la ragionevole durata di un processo: per questa ragione, il diritto all’equa riparazione dovuta a causa dell’eccessiva protrazione di un procedimento disciplinato dalla l. 89/2001 andrebbe soddisfatto con particolare celerità, mentre non sarebbero a tal fine adeguati i termini previsti in via generale, con riferimento alla durata dell’ordinario processo di cognizione.

Al riguardo, le SS.UU. (sent. n. 6312/2014) avevano ritenuto congruo il termine di durata di un anno, per l’unico grado di merito del procedimento regolato dalla legge Pinto, e quello di un ulteriore anno, relativamente al giudizio di legittimità previsto da tale legge, per complessivi 2 anni.

Così individuati i contorni della questione, la Corte Costituzionale ha in primo luogo precisato, facendo propria l’osservazione formulata dall’Avvocatura dello Stato, che per ciò che concerne l’art. 2, comma 2-ter, esso non sarebbe applicabile ai procedimenti previsti dalla legge Pinto, perché essi sono articolati su due gradi di giudizio, mentre il termine di sei anni previsto da tale norma, e che si considera “comunque” ragionevole, esigerebbe che il processo si sia svolto in tre gradi. Ne consegue che la relativa questione deve considerarsi inammissibile.

 

In secondo luogo, invece, la Corte Costituzionale dichiara fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2-bis, nella parte in cui determina in tre anni la ragionevole durata del procedimento regolato dalla legge n. 89 del 2001 nel primo e unico grado di merito.

La Corte afferma, in motivazione, che dalla giurisprudenza europea consolidata si evince il principio di diritto, secondo cui lo Stato è tenuto a concludere il procedimento volto all’equa riparazione del danno da ritardo maturato in altro processo in termini più celeri di quelli consentiti nelle procedure ordinarie, che nella maggior parte dei casi sono più complesse, e che, comunque, non sono costruite per rimediare ad una precedente inerzia nell’amministrazione della giustizia. Ne consegue che l’art. 6 della CEDU […] preclude al legislatore nazionale, che abbia deciso di disciplinare legalmente i termini di ragionevole durata dei processi ai fini dell’equa riparazione, di consentire una durata complessiva del procedimento regolato dalla legge n. 89 del 2001 pari a quella tollerata con riguardo agli altri procedimenti civili di cognizione, anziché modellarla sul calco dei più brevi termini indicati dalla stessa Corte di Strasburgo e recepiti dalla giurisprudenza nazionale. SS



» Consulta il testo


Inserito in data 24/02/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 23 febbraio 2016, n. 736

Ricorso contra silentium: limiti al potere del giudice di valutare la fondatezza della pretesa

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato è tornato a occuparsi dei limiti che incontra il giudice amministrativo nell’accertare la fondatezza della pretesa del richiedente quando sia stato esperito il ricorso contra silentium ex art. 31 c.p.a.

In particolare, il Collegio – nel confermare la sentenza di primo grado che non ha ritenuto formato il silenzio-accoglimento ex art. 35 della l. n. 47/1985 su una domanda di concessione edilizia in sanatoria – ha rammentato preliminarmente che, nei giudizi sul silenzio, in base a quanto dispone l’art. 31 del c.p.a., il giudice amministrativo, almeno di regola, non può andare oltre la declaratoria d’illegittimità dell’inerzia e l’ordine di provvedere in modo esplicito e formale, restandogli precluso, almeno in linea di principio, il potere di accertare in via diretta la fondatezza della pretesa fatta valere dal richiedente, sostituendosi così all’Amministrazione rimasta inerte.

Il giudice potrà conoscere, sul piano sostanziale, dell’accoglibilità dell’istanza solo nelle ipotesi individuate dal comma 3 dell’art. 31 c.p.a., non ricorrendo le quali si andrebbe incontro a un utilizzo inappropriato e, per così dire, “esorbitante”, del rimedio peculiare di cui al citato articolo, incompatibile tra l’altro con la natura semplificata del giudizio sul silenzio e della decisione che deve definire il giudizio medesimo. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 23/02/2016
CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA, 19 febbraio 2016, n. 52

Questioni giuridiche controverse in tema di contratto di avvalimento: rinvio all'Adunanza Plenaria

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni di diritto in merito al contratto di avvalimento, di massima importanza e passibili di dar luogo a contrasti giurisprudenziali:

1) se l’articolo 88 d.P.R. 207/2010 – nel richiedere che il contratto deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, l’oggetto indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico – riguarda unicamente la determinazione dell’oggetto del contratto (così legittimando anche interpretazioni di tipo estensivo) oppure, oltre all’oggetto, anche il c.d. requisito della forma-contenuto;

2) se nell’ipotesi di categorie che richiedono particolari requisiti – come nel caso di specie risulta per la categoria OS18A – tali particolari requisiti debbano essere indicati in modo esplicito nel contratto di avvalimento oppure possano essere desunti dall’interpretazione complessiva del contratto;

3) se l’istituto del soccorso istruttorio, come disciplinato dopo le novità introdotte dal d.l. 90/2014, possa essere utilizzato anche con riferimento ad incompletezze del contratto di avvalimento che, sotto un profilo civilistico, portano ad affermare la nullità del negozio per mancanza di determinatezza del suo oggetto”. TM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 23/02/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 16 febbraio 2016, n. 2951

La negazione della titolarità del diritto sostanziale allegato integra una mera difesa

Le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione sono state chiamate a stabilire se la contestazione della reale titolarità attiva o passiva del diritto sostanziale dedotto in giudizio integri una mera difesa (la cui dimostrazione graverebbe sulla parte che se ne proclama titolare) o un’eccezione in senso tecnico (il cui onere della prova, nel rispetto della disciplina sulle decadenza e preclusioni processuali, graverebbe sulla parte che contesta tale titolarità).

Secondo le Sezioni Unite, la parte che agisce in giudizio deve allegare e dimostrare ex art. 2697 c.c. una serie di fatti (cd. fatti costitutivi), che si distinguono in meri fatti e fatti diritto (es. in caso di domanda di risarcimento del danno ex art. 2043 c.c., la parte deve provare il mero fatto del danno ma anche il fatto diritto della titolarità del diritto di proprietà sul bene danneggiato); di conseguenza, qualora il convenuto contesti uno dei fatti costitutivi affermati dall’attore e, in particolare, la titolarità del diritto sostanziale dedotto in giudizio, egli pone in essere una mera difesa, non soggetta alla decadenza ex art. 167 c. 2 c.p.c., rilevabile d’ufficio e proponibile come motivo di appello.

Infine, è stato precisato che, a fronte del principio del libero apprezzamento (art. 116 c.p.c.), il principio di non contestazione (art. 115 c.p.c) opera in misura attenuata rispetto ai fatti costitutivi ascrivibili alla categoria dei fatti-diritto, nel senso che la mancata contestazione specifica della titolarità del diritto non obbliga il giudice a considerare lo stesso esistente, laddove dagli atti di causa e dal materiale probatorio raccolto emerga la sua inesistenza. TM 

 




Inserito in data 22/02/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, 17 febbraio 2016, n. 636

Avvalimento dei progettisti: rimessione alla Corte europea

La fattispecie in esame trae origine dal ricorso in appello proposto da una società, classificatasi al secondo posto nell’ambito di una gara (concernente l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori di costruzione di alcuni alloggi) vinta da un’impresa che aveva partecipato come A.T.I. ma che, non essendo in possesso dei requisiti per lo svolgimento dei servizi di progettazione, aveva comunicato, in occasione dell’offerta, che avrebbe affidato la progettazione ad un professionista, capogruppo di un costituendo raggruppamento (R.T.P.), il quale, ovviava ad una propria carenza di requisiti di partecipazione, ricorrendo, a sua volta, all’avvalimento di un ulteriore soggetto, in possesso dei requisiti richiesti dal disciplinare di gara.

Il giudice di prime cure, disattendendo le eccezioni proposte dall’odierna ricorrente, aveva ritenuto legittimo l’ulteriore avvalimento, “istituto applicabile non soltanto ai concorrenti, ma a tutti gli operatori economici”. Il T.A.R. per la Sardegna, interpretando la normativa italiana (artt. 49 e 53, co. III, d.lgs. 163/2006) in coerenza con quella europea (artt. 47 e 48 della direttiva n. 18/2004), aveva infatti concluso affermando che “anche il progettista semplicemente “indicato” ai sensi dell’art. 53, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 (…), essendo pur sempre un operatore economico, potrebbe beneficiare dell'istituto, giovandosi dei requisiti di un altro soggetto progettista”.

Il ricorrente, in sede di impugnazione del provvedimento, escludeva invece che il  progettista “indicato” ai sensi dell’art. 53, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 - dovendosi ritenere nient’altro che un “collaboratore esterno” del concorrente - potesse beneficiare dell’avvalimento, applicabile – a suo avviso - solo ai concorrenti. In particolare, rilevava che detta impostazione emergeva dalla normativa nazionale dell’istituto, confermata anche dalla disciplina europea, ove il termine “operatore economico” (di cui alla direttiva n. 18/2004), corrisponderebbe nella sostanza a quello di “concorrente/candidato”.

A questo punto, il Collegio rilevava che già la stessa Sezione aveva, con l’ordinanza n. 2737/2015, sollevato una questione pregiudiziale di diritto comunitario afferente proprio la compatibilità dell’art. 53, co. 3, d.lgs. n. 163/2006 con l’art. 48 della direttiva n. 18/2004 e, ritenendo che la richiamata questione fosse rilevante rispetto alla definizione del presente giudizio, reiterava, quindi, le argomentazioni già svolte in occasione del proprio precedente provvedimento.

Rilevava anzitutto come, punto centrale della questione consistesse nello stabilire se il professionista “indicato” ai sensi dell’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163-2006, potesse o meno fare ricorso ad un progettista terzo, utilizzando a sua volta l’istituto dell’avvalimento, considerato che, da una parte, il citato articolo stabilisce che: “quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione (..)”, dall’altra, che il Consiglio di Stato “ha respinto la possibilità che il progettista “indicato” possa a sua volta qualificarsi mediante l’istituto dell’avvalimento, sulla base di fondamentali criteri esegetici: a) il criterio letterale posto dall’art. 49, per il quale solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato, può ricorrere all’avvalimento trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara, per cui va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando; b) il fatto che se il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non è legato il suo ausiliario che è soggetto terzo che non può offrire alcuna garanzia all’Amministrazione”.

Inoltre, il Collegio osservava che, “pur essendo pacifico in giurisprudenza il carattere generalizzato dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato a favorire la massima partecipazione nelle gare di appalto, tale istituto deve essere pur sempre contemperato con la esigenza di assicurare idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti”.

La stessa giurisprudenza amministrativa nazionale ha più volte statuito – rilevava inoltre la V Sezione - che “nel caso in cui sia lo stesso progettista indicato a ricorrere ai requisiti posseduti da terzi, ciò comporterebbe potenzialmente una «catena di avvalimenti di ausiliari dell’ausiliario», non consentendo un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara” dei requisiti stabiliti dalla lex specialis e che “l’avvalimento rappresenta, già di per sé, una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente”.

Alla luce di queste considerazioni, la V Sezione, con l’ordinanza de qua, sospendeva il presente giudizio e rimetteva la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, riponendo il seguente quesito interpretativo: “se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui all’art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato”, il quale, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento”. MB 



» Consulta il testo


Inserito in data 22/02/2016
TAR LOMBARDIA - BRESCIA, SEZ. I, 17 febbraio 2016, n. 253

La segretezza del voto è principio generale delle operazioni elettorali

Nella fattispecie in esame, il ricorrente aveva impugnato, avanti il T.A.R. - Lombardia, sezione di Brescia, la deliberazione assembleare del Collegio Regionale dei maestri di sci relativa all’elezione e proclamazione dei membri del Consiglio direttivo, evidenziando una pluralità di condizioni sintomatiche della violazione dei principi fondamentali sottesi all’esercizio di ogni tipo di voto, con conseguente illegittimità dei risultati conseguiti.

In particolare, il ricorrente aveva rilevato le seguenti irregolarità: la circostanza che l’assemblea si fosse svolta in una sala avente una capacità inferiore rispetto al ben più cospicuo numero dei partecipanti, presieduta per di più dal Presidente uscente, benché candidato, e che le operazioni di voto fossero avvenute in spregio di ogni forma di segretezza e riservatezza. Tutto ciò, nella prospettazione formulata dal ricorrente, avrebbe determinato la violazione del diritto di ogni componente dell’associazione di partecipare attivamente alla votazione, l’inosservanza del principio di par condicio tra i candidati e la contrazione di ogni garanzia di voto.

Il Collegio, condividendo i rilievi formulati dal ricorrente, ha osservato che, nel caso di specie, “si può prescindere dall’indagare l’esistenza, nell’ordinamento, di un principio generale, riconducibile a quello valido per le elezioni politiche o amministrative, essendo assai più agevole (…) ravvisare la violazione di un, ancor più chiaramente affermabile, principio generale quale quello della segretezza del voto”.

Il diritto di voto – ha affermato la prima Sezione - appare agli occhi dell’operatore del diritto come la cartina di tornasole per verificare la democraticità del sistema di volta in volta indagato. Esso può ritenersi pieno e garantito solo se segreto, così come garantito dalla Costituzione (art. 48). Quello della segretezza può, dunque, essere considerato come un principio generale, applicabile, al pari di quello del favor voti, anche al di fuori delle operazioni elettorali di tipo più strettamente «politico»”.

Solo la segretezza – ha ammonito il Collegio - può rappresentare, anche nell’ambito di organizzazioni sociali come quella ricorrente nel caso de quo, l'unico strumento in grado di contribuire al ricambio delle cariche sociali.

Dunque, sulla scorta dei precisati rilievi, ritenendo fondata la doglianza relativa ad una situazione di totale assenza di ordine e riservatezza nelle operazioni di svolgimento dell’assemblea e di esercizio del voto, i giudici bresciani hanno, con la pronuncia in epigrafe, accolto le istanze formulate dal ricorrente, dichiarando l’annullamento delle operazioni elettorali e la caducazione dei conseguenti atti. MB 


» Consulta il testo


Inserito in data 19/02/2016
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 17 febbraio 2016, n. 30

Trasporto pubblico locale: competenze delle Regioni

La Corte Costituzionale si è pronunciata sulla questione di legittimità costituzionale, sollevata con ordinanza dal Tar Piemonte, dell’art. 12, comma 3 della legge della Regione Piemonte n. 22/2006 recante norme in materia di trasporto di viaggiatori effettuato mediante noleggio di autobus con conducente nella parte in cui prevede il divieto per le imprese che svolgono suddetta attività di incrementare il parco autobus con automezzi usati.

In particolare, il Tar remittente censura l’art. 12 della normativa regionale in riferimento agli artt. 3, 41 e 117, primo e secondo comma, Cost. in quanto esso: a) avrebbe introdotto un requisito di esercizio non previsto dal diritto europeo, con effetto discriminatorio nei confronti delle imprese stabilite nella Regione Piemonte; b) si porrebbe in diretto contrasto con la natura ”trasversale” e prevalente della tutela della libera concorrenza e introdurrebbe una gravosa restrizione all’utilizzo di autobus usati nei confronti dei soli operatori economici iscritti nel registro della Regione Piemonte, al di fuori dei principi stabiliti dalla legge statale e delle competenze riservate alla legislazione regionale; c) ove il divieto di acquisire autobus usati trovasse la propria giustificazione nell’obiettivo di salvaguardare la sicurezza […] e di tutelare l’ambiente […], si porrebbe in contrasto con la riserva di potestà esclusiva statale nelle materie della sicurezza e della tutela dell’ambiente (rispettivamente art. 117, comma 2 lett. h ed s).

La Corte Costituzionale dà conto del fatto che, dopo l’adozione dell’ordinanza di rimessione, la disposizione in esame è stata sostituita dalla legge della Regione Piemonte n. 20/2015, tuttavia afferma anche che tale ius superveniens non fa venir meno la rilevanza della questione sollevata, in quanto il giudice a quo è sempre tenuto al rispetto del principio del tempus regit actum.

Ne consegue che il nucleo della questione, ad avviso della Corte, è capire se la Regione, che è titolare di competenza legislativa residuale in materia di trasporto pubblico locale, possa prevedere o meno – nell’esercizio di tale competenza – un limite all’iniziativa economica privata, in presenza della legge statale n. 218 del 2003.

Con tale legge, il legislatore statale ha, infatti, inteso definire il punto di equilibrio fra il libero esercizio dell’attività di trasporto e gli interessi pubblici interferenti con tale libertà: il bilanciamento così operato (fra la libertà di iniziativa economica e gli altri interessi costituzionali), costituendo espressione della potestà legislativa statale nella materia della tutela della concorrenza, definisce un assetto degli interessi che il legislatore regionale non è legittimato ad alterare.

Pertanto, le Regioni sono abilitate a regolare gli oggetti indicati dalla stessa legge statale e, in generale, la gestione del servizio, ma non possono introdurre, a carico delle imprese di trasporto aventi sede nel territorio regionale, limiti che, lungi dal rispettare i criteri di tutela della libertà di concorrenza fissati nella legge statale, penalizzerebbero gli operatori “interni”, data l’assenza di delimitazioni territoriali delle autorizzazioni rilasciate nelle altre regioni.

Conclude, dunque, la Corte che l’art. 12, comma 3 della legge Regione Piemonte n. 22/2006, non solo comporta maggiori oneri in capo alle imprese di trasporto aventi sede in Piemonte rispetto a quelle situate in altre Regioni, ma è altresì idoneo a produrre l’effetto (nel caso in cui l’impresa non abbia le maggiori risorse necessarie per comprare un autobus nuovo) di impedire irragionevolmente l’espansione dell’attività delle imprese stesse e, dunque, di limitare la concorrenza e con essa le possibilità di scelta da parte dei committenti: ne va, pertanto, dichiarata l’illegittimità costituzionale. SS 



» Consulta il testo


Inserito in data 18/02/2016
TAR VENETO - VENEZIA, SEZ. II, 16 febbraio 2016, n. 170

Acquisizione sanante e servitù pubblica di passaggio

Il Tar Veneto, con la sentenza in epigrafe, si è pronunciato sulla possibilità o meno che una delibera del Consiglio comunale costituisca una servitù pubblica di passaggio su un tratto di strada privata impiegando l’istituto dell’acquisizione sanante ex art. 42 bis D.P.R. 327/2001.

In particolare, i ricorrenti si dolevano del fatto che fossero in radice carenti i presupposti per l’esercizio del potere previsto dal sopracitato art. 42 bis in quanto l’istituto dell’acquisizione sanante è utilizzabile per acquisire solo servitù al patrimonio di soggetti privati e pubblici titolari di concessioni, autorizzazioni e licenze o che svolgono servizi di interesse pubblico nei settori dei trasporti, telecomunicazioni, acqua o energia, ma non in favore del Comune e della collettività, nonché in quanto difetta l’ulteriore presupposto necessario all’applicazione della norma, ossia il previo esperimento di una non valida procedura di esproprio.

Ne conseguenza che, ad avviso dei ricorrenti, l’istituto dell’acquisizione sanante non viene applicato in questo caso per rimediare ad un pregresso cattivo utilizzo del potere espropriativo, ma per costituire ex novo un diritto di servitù di pubblico passaggio.

Il Tar adito, nell’accogliere le censure mosse dai ricorrenti, sottolinea che l’istituto dell’acquisizione sanante, per giustificarsi anche dal punto di vista costituzionale, richiede l’esercizio di un potere di carattere necessariamente “rimediale”, che presuppone la necessità di ovviare ad una situazione di fatto che contrasta con quella di diritto a causa del pregresso difettoso esercizio del potere ablatorio. Solo in quest’ottica può ritenersi giustificato il ricorso all’acquisizione del bene mediante tale istituto, […] ferma restando la necessaria ricorrenza degli stringenti ulteriori requisiti previsti dalla norma, quali le “attuali ed eccezionali” ragioni di interesse pubblico che giustificano l’emanazione dell’atto, “valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati”, e “l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione”.

Peraltro, conclude il Collegio, è da escludere la possibilità di applicare l’istituto di cui all’art. 42 bis del D.P.R. 327/2001, ad una servitù di passaggio pubblico, motivando l’acquisizione prevista da tale norma sulla base di quegli stessi requisiti che, ove sussistenti (e nel caso in esame, precisa il Tar, che sono insussistenti), avrebbero comportato anche in via di fatto la costituzione della servitù di pubblico passaggio pur in assenza di un apposito titolo. SS 



» Consulta il testo


Inserito in data 17/02/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 9 febbraio 2016, n. 4

Pratiche commerciali aggressive: competenza a irrogare sanzioni

Relativamente al tema affrontato dalle due sentenze gemelle dell’adunanza plenaria dello scorso 9 Febbraio, nn. 3 e 4, già oggetto di commento pubblicato in data 13 Febbraio, il presente scritto pone l’accento sul secondo profilo ermeneutico suscitato. Rilevata la competenza esclusiva dell’A.g.c.m. per l’irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie in relazione a pratiche commerciali ritenute scorrette ai sensi degli artt. 20, 24, 25 e 26, lett. f, d.lgs. n. 206/2005 (Codice del consumo), il collegio, seguendo comunque un unico criterio motivazionale, si sofferma sull’analisi della seguente questione: “se la circostanza che lo ius superveniens (art. 27, comma 1-bis, Codice del consumo – come introdotto dal d.lgs. n. 21/2014) abbia attribuito ad A.g.c.m. la competenza all’esercizio del potere sanzionatorio in materia di pratiche commerciali scorrette comporti il venir meno dell’interesse alla decisione in ordine alla censura di incompetenza – formulata con riguardo alla sanzione adottata da tale Autorità nel precedente regime – anche nell’ipotesi in cui la nuova norma abbia aggravato il procedimento di irrogazione della sanzione con la previsione della necessaria acquisizione del parere dell’Autorità di regolazione”.

Osserva in proposito il collegio come “la relazione illustrativa allo schema del (…) d.lgs. n. 21/2014 (attuazione della direttiva 2011/83/U.e. sui diritti dei consumatori) evidenzia che la norma di modifica del Codice del consumo con la quale si attribuisce in via esclusiva all’Antitrust, acquisito il parere dell’Autorità di settore, la competenza a intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, ha l’obiettivo di superare” la procedura d’infrazione avviata dalla Commissione europea contro l’Italia, per l’inadeguata applicazione dell’art. 3, par. 4, e degli artt. da 11 a 13 della direttiva in materia di pratiche sleali (non essendo stato correttamente trasposto il principio della lex specialis contenuto nella direttiva, che regola il coordinamento tra tale disciplina (a carattere transettoriale) e le normative specifiche di settore – la Commissione, segnatamente, contesta la tesi per cui l’esistenza di una disciplina specifica settoriale, in quanto considerata esaustiva, comporterebbe la prevalenza di tale disciplina su quella generale, ancorché di derivazione europea, in materia di tutela dei consumatori). “Ciò posto, alla luce di quanto appena detto, è evidente che tale norma ha una portata esclusivamente di interpretazione autentica, atteso che (…), anche alla luce di una corretta analisi ermeneutica delle sentenze dell’adunanza plenaria da 11 a 16-2012 e dell’applicazione dei principî da esse scaturenti è indubbia la competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ad applicare la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette (…) già in base alla normativa antecedente che l’art. 1, comma 6, lett. a), d.lgs. 21 Febbraio 2014, n. 21 si è limitata, per quanto qui rileva, soltanto a confermare”. “Né in senso contrario può opporsi la previsione, contenuta in tale norma sopravvenuta, di un eventuale previo parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, poiché tale segmento procedimentale, ora previsto nell’art. 16 della delibera A.g.c.m. Primo Aprile 2015, n. 25411 (Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di tutela del consumatore) era già previsto in precedenti delibere (…); il legislatore, pertanto, non ha fatto altro che innalzare al rango di norma primaria una disposizione già esistente nell’ordinamento, che, per tale motivo, non può ritenersi avere portata sostanzialmente innovativa”.

In conclusione, “non viene meno l’interesse alla pronuncia di annullamento per incompetenza dell’Antitrust, dovendo essere invece direttamente respinta la censura di incompetenza”. FM 


» Consulta il testo


Inserito in data 17/02/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 15 febbraio 2016, n. 628

L’atto istruttorio del commissario ad acta non è reclamabile ex art. 114 c. 6 CPA

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato delinea l’ambito di operatività dell’art. 114 c. 6 C.P.A., a mente del quale “Il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta ottemperanza, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario”.

In particolare, “il Collegio ritiene che il reclamo disciplinato dall’art. 114, comma 6, del c.p.a. possa essere giudicato esperibile quando il commissario ad acta debba esercitare in concreto un effettivo potere decisionale”. “Quando invece il commissario ad acta, come è avvenuto nella specie, abbia esercitato un ruolo solo istruttorio e preparatorio rispetto a un’esecuzione del giudicato destinata a sostanziarsi in successivi provvedimenti discrezionali di competenza delle autorità amministrative, le contestazioni delle parti interessate devono in tal caso essere proposte, secondo le regole generali, in sede di impugnazione dell’atto conclusivo del procedimento”.

Ciò in quanto, “in sede di decisione del reclamo proposto contro l’atto infraprocedimentale, oggetto della proposta del commissario ad acta, il giudice amministrativo non potrebbe emettere statuizioni che incidano sull’esercizio dei poteri istituzionali di cui è titolare l’autorità competente all’emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento. Sotto tale aspetto, … rileva il principio di carattere generale previsto dall’art. 34, comma 2, del c.p.a., (per il quale «in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»), principio che trova deroga alloquando si tratta di dare esecuzione a giudicati che precludano l’esercizio di poteri discrezionali, ma non anche quando proprio il giudicato – come nella specie – abbia fatto salvo l’ulteriore esercizio dei poteri discrezionali non esercitati”.

Pertanto, anche al fine di evitare un’inutile duplicazione di attività processuale, va dichiarato inammissibile il reclamo avverso l’atto endo-procedimentale del commissario ad acta. TM 


» Consulta il testo


Inserito in data 16/02/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 15 febbraio 2016, n. 627

L’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e il soccorso istruttorio

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato si è soffermata sulla causa di esclusione dalle gare d’appalto, consistente nell’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, prevista dall’art. 41 c. 1 bis d.lgs. n. 163/06.

Per il Consiglio di Stato, “In sede di interpretazione di questa disposizione, si deve tener conto anche dei limiti entro i quali la stessa stazione appaltante può utilizzare lo strumento del soccorso istruttorio”. Segnatamente, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 9/14), “il ‘soccorso istruttorio’ non può essere utilizzato per supplire a carenze dell'offerta, sicché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l'offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi” (vale a dire di divergenze tra il giudizio e la sua espressione, cagionate da una mera svista o disattenzione, che devono emergere ictu oculi).

Ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada, la stazione appaltante ha il potere tecnico-discrezionale di valutare se il vizio che affligge l’offerta possa qualificarsi come errore materiale o refuso, e quindi sia passibile di soccorso istruttorio (circostanza non verificatasi nel caso di specie, ateso che le manifestazioni testuali dell’offerta si prestavano a una pluralità di manifestazioni di giudizio); essendo espressione di discrezionalità tecnica, tale valutazione sarà sindacabile dal giudice amministrativo sotto il profilo dell’irragionevolezza od illogicità. TM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 15/02/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 10 febbraio 2016, n. 565

Scelta del medico di medicina generale nel caso di ASL “pluricomunale”

Con la pronuncia in epigrafe, la terza sezione del Consiglio di Stato ha accolto il ricorso in appello proposto da un medico di base avverso la sentenza resa dal T.A.R. Calabria che aveva ritenuto legittimo il provvedimento regionale con cui si limitava la facoltà di scelta degli assistiti, in favore dei medici di medicina generale, ai più circoscritti “Distretti infracircoscrizionali” in cui era stata suddivisa l’ASP di Reggio Calabria.

I giudici di palazzo Spada, richiamando costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, hanno ricordato anzitutto come la facoltà di scelta del medico generico, da parte dell’assistito, sia regolata dal “principio della fiducia personale”, attese le prevalenti finalità di tutela della salute pubblica.

Si tratta di una libertà di scelta – ha precisato il Collegio - che non può tuttavia ritenersi incondizionata ed illimitata, ma che deve pur sempre coordinarsi, per esigenze di razionalizzazione organizzativa, con l’ambito territoriale di riferimento, nella norma, coincidente con quello della ASL di appartenenza.

Diversamente da quanto accade nei comuni maggiori, ove operano più ASL e l’ambito territoriale ordinariamente coincide con una frazione del comune stesso, nell’ipotesi in cui l’ASL sia invece “pluricomunale” – ad avviso del Collegio - non appare ammissibile un potere di scelta circoscritto ad una parte soltanto del territorio su cui insiste l’Azienda Sanitaria, poiché ciò determinerebbe un’intollerabile “limitazione del potere di scelta, non consentita dall’art. 25L. n. 833/1978” oltreché “una evidente disparità di trattamento tra cittadini e sanitari di grossi centri e quelli residenti in piccoli comuni ai quali ultimi, cioè ai sanitari, verrebbe attribuito un bacino di utenza più limitato”.

Sulla scorta di questi rilievi, la terza sezione del Consiglio di Stato ha, in riforma della sentenza impugnata, accolto l’appello ed annullato, quindi, il provvedimento regionale. MB 


» Consulta il testo


Inserito in data 13/02/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 9 febbraio 2016, n. 3

Competenza esclusiva dell’AGCM all’irrogazione di sanzioni per pratiche commerciali aggressive

Con la recente sentenza n° 3/2016, l’Adunanza Plenaria si è pronunciata sulla questione del riparto di competenza tra l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), da una parte, e l’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni  (AgCom), dall’altra, in materia di tutela dei consumatori.

La Sezione remittente del Consiglio di Stato, si è soffermata sull’interpretazione del comma 1-bis dell’art. 27 Codice Consumo, come introdotto dal D.Lgs. 21/2014, e, ravvisato un contrasto giurisprudenziale, ha, con l’ordinanza n° 4352/2015, correttamente investito della questione l’Adunanza Plenaria, ad essa sottoponendo il quesito relativo alla “competenza ad irrogare la sanzione per pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva”.

Secondo una prima interpretazione, legata al dato letterale della norma, il citato comma, attribuirebbe, in materia di pratiche commerciali scorrette, una competenza generale ed esclusiva ad AGCM, anche nei settori c.d. “regolati”, dunque anche a fronte di condotte disciplinate da specifiche norme settoriali di derivazione europea.

Secondo una diversa impostazione - tracciata da significative pronunce dell’Adunanza Plenaria (n. da 11 a 16 del 2012), che avevano interpretato il principio di specialità sancito a livello comunitario come prevalenza della norma speciale di settore rispetto alla disciplina generale delineata dal Codice del Consumo - la disciplina generale del Codice del consumo sarebbe applicabile in via esclusiva da parte di AGCM - anche nei settori c.d. regolati – “solo quando la normativa di settore non abbia previsto ex ante, in modo completo ed esaustivo, la regola comportamentale applicabile”, sicché l’Autorità Antitrust sarebbe incompetente “ad applicare la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette nei settori in cui la tutela del consumatore sia attribuita ad un’autorità regolamentare, secondo la disciplina della specialità per settori”.

L’ordinanza di remissione ha evidenziato come il comma 1-bis dell’art. 27 Cod. Cons., pur caratterizzato da una formulazione letterale in apparenza univoca, in realtà presti il fianco a rilevanti criticità, soprattutto con riferimento al coordinamento con la normativa europea.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, per la risoluzione della questione, ha ritenuto necessario muovere anzitutto dall’analisi del caso concreto, valorizzando la condotta che ha dato luogo all’irrogazione della sanzione contestata e consistente nell’aver il professionista attivato servizi di navigazione in internet senza aver previamente acquisito il consenso del consumatore,  in questo modo esponendo l’utente ad inconsapevoli addebiti e limitando la sua facoltà di scelta.

La fattispecie descritta – ad avviso dell’Adunanza Plenaria – costituirebbe una condotta senz’altro “anticoncorrenziale”, integrante la fattispecie della pratica commerciale considerata aggressiva, vietata ai sensi dell’art. 26, comma 1, lett. f) d.lgs n. 206/2005, pur se posta in essere attraverso l’inosservanza degli obblighi informativi imposti dal Codice delle comunicazioni elettroniche.

Nel nostro sistema – ha osservato l’Adunanza Plenaria - “mentre la pratica commerciale aggressiva è inequivocabilmente attratta nell'area di competenza dell'Autorità Antitrust, la violazione degli obblighi informativi è invece suscettibile di sanzione da parte dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni”.

Tuttavia – ha proseguito l’Adunanza Plenaria - “nel caso di specie, si assiste ad una ipotesi di specialità per progressione di condotte lesive che, muovendo dalla violazione di meri obblighi informativi comportano la realizzazione di una pratica anticoncorrenziale vietata ben più grave per entità e per disvalore sociale, ovvero di una pratica commerciale aggressiva. Si realizza quindi, nell'ipotesi in esame, sempre ai fini dell'individuazione dell'Autorità competente, più che un conflitto astratto di norme in senso stretto, una progressione illecita, descrivibile come ipotesi di assorbimento-consunzione, atteso che la condotta astrattamente illecita secondo il corpus normativo presidiato dall'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni è elemento costitutivo di un più grave e più ampio illecito anticoncorrenziale vietato secondo la normativa di settore presidiata dall'Autorità Antitrust”.

Tale conclusione – ha precisato l’Adunanza Plenaria - non deve ritenersi in contrasto con la richiamata pronuncia n. 11/2012, ove era stato affermato che “per escludere la possibilità di un residuo campo di intervento di Antitrust occorre verificare la esaustività e la completezza della normativa di settore”.

Ed infatti nel caso in esame, muovendo proprio da tale inciso, “il comportamento contestato all'operatore economico con il provvedimento Antitrust impugnato non è per nulla interamente ed esaustivamente disciplinato dalle norme di settore”, con la conseguenza – ed è questo il principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria nella pronuncia in epigrafe - che “la competenza ad irrogare la sanzione per una pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva è sempre da individuare nell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato”. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 12/02/2016
CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA - 8 febbraio 2016, n. 39

Requisiti del bando per la costituzione di R.T.I. “di tipo verticale”

Con la sentenza in epigrafe, i giudici del C.G.A. hanno tracciato i limiti per la costituzione di un valido raggruppamento temporaneo di imprese “di tipo verticale” e quindi di un raggruppamento che è in grado di ripartire le prestazioni richieste tra le imprese associate secondo la loro natura ‘principale’ o ‘secondaria’ ed in relazione alle rispettive qualificazioni.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, l’art. 37, comma 2 d.lgs. 163/2006 ammette tale costituzione solo previa indicazione nel bando da parte della Stazione appaltante di quali prestazioni siano considerate “principali” e quali “secondarie” o comunque “scorporabili” .

Ne consegue che, afferma il Collegio, in mancanza della predetta condizione, i concorrenti alla gara d’appalto non hanno la facoltà di “scomporre”, di propria iniziativa, il ‘contenuto’ dell’appalto (id est: la ‘prestazione unitaria dedotta in obbligazione’) in sub-prestazioni ‘principali’ ed ‘accessorie’ (o secondarie) allo scopo di individuare competenze settoriali interne e di ripartirle fra i vari partecipanti; e, soprattutto, allo scopo di ‘selezionare’ fra essi quelli per i quali l’obbligo di possedere i requisiti indicati dal Bando si appalesi non operante.

Peraltro, continua il C.G.A., non può nemmeno essere sostenuto che il concorrente privo del requisito soggettivo in questione possa “avvalersi” - mediante stipula di un apposito “contratto di avvalimento” - del requisito posseduto dall’associato, soprattutto quando esso rappresenti (come nel caso di specie lo è il certificato di operatore aereo) un requisito di idoneità tecnica implicante un’elevata specializzazione professionale ed un alto grado di affidabilità, e dunque strettamente personale. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 11/02/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA - 9 febbraio 2016, n. 538

È ammissibile il silenzio-assenso per i nulla osta paesaggistici? Rinvio all’Adunanza Plenaria

I Giudici di Palazzo Spada, in questa importante ordinanza, rimettono all’Adunanza Plenaria ex art. 99 c.p.a. la questione che attiene alla possibilità (o meno), in materia ambientale, di rilasciare per silenzio-assenso il nulla osta richiesto ad un Ente parco.

Rileva il Collegio che, in ordine alla questione prospettagli, ciò che è controverso è quale sia la norma applicabile.

Infatti, la tesi dell’appellante è che debba valere la disposizione dell’art. 13, comma 1, della legge n. 394/1991 in base alla quale “il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento è reso entro sessanta giorni dalla richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato…”.

Secondo la tesi, invece, fatta propria dal giudice di prime cure, si applicherebbe l’art. 20 della l. 241/1990 la quale, con riforma del 2005, ha operato una generalizzazione dell’operatività dell’istituto del silenzio-assenso e pur tuttavia l’ha escluso nelle materie elencate al comma 4 fra cui vi rientra la materia ambientale.

Ritiene il Consiglio che fra le disposizioni ricordate intercorre un’antinomia, per sciogliere la quale è possibile ricorrere a criteri differenti e, dunque, approdare a soluzioni diverse.

In base a un primo criterio (di specialità), precisa il Consiglio, l’art. 13 suindicato non sarebbe stato implicitamente abrogato dalla riforma della l. 241/90 tant’è vero che quest’ultima, avendo generalizzato l’operatività dell’istituto in questione, non ha sancito l’impossibilità in assoluto di prevedere specifiche ipotesi di silenzio-assenso in materia ambientale ma ha semplicemente previsto l’inapplicabilità della regola di cui al comma 1 dello stesso art. 20.

Di talché, l’art. 13 l. 394/91 è pienamente in vigore in quanto il legislatore potrebbe introdurre, nelle materie elencate dal comma 4 dell’art. 20, norme specifiche aventi a oggetto il silenzio-assenso, a meno che non sussistano espressi divieti, derivanti dall’ordinamento comunitario o dal rispetto dei principi costituzionali.

In base, invece, al secondo criterio (cronologico) – continua il Collegio – le norme avrebbero la medesima natura procedimentale e verrebbero a disciplinare lo stesso istituto operante in materia di edilizia e ambiente; resterebbe, infatti, escluso che tra esse possa configurarsi un rapporto di specialità, poiché questo presupporrebbe un certo grado di equivalenza tra norme a confronto, ma che non potrebbe spingersi sino alla sostanziale identità tra le due discipline in contrasto.

Ne deriva, conseguentemente, che il conflitto tra le disposizioni dovrebbe quindi essere risolto alla luce della successione nel tempo tra due norme generali e pertanto secondo il principio per cui la legge posteriore abroga la legge anteriore con essa incompatibile.

Nel rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, il Consiglio ritiene di non poter fare a meno di segnalare la maggiore fondatezza della seconda delle alternative prospettate, e ciò, non solo per coerenza con l’orientamento della Sezione, ma anche per la non trascurabile linea di tendenza del sistema normativo di cui è indice l’art. 30, comma 9 del cd. “decreto del fare” che, pur non essendo direttamente applicabile, prevede che “qualora l'immobile oggetto dell’intervento sia sottoposto a vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, […] il procedimento è concluso con l'adozione di un provvedimento espresso …”. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 10/02/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 3 febbraio 2016, n. 410

Annullamento dell’interdittiva antimafia e revoca dell’aggiudicazione

La peculiare complessità della fattispecie risolta dalla pronuncia in oggetto impone preliminarmente una sintetica disamina del relativo diagramma evenemenziale.

Nelle more dello svolgimento di una procedura di gara scadeva l’efficacia triennale della qualificazione di una delle imprese partecipanti; quest’ultima era stata medio tempore colpita da un’interdittiva antimafia, e non avrebbe pertanto potuto ottenere da alcuna società organismo di attestazione (SOA) la rituale verifica di mantenimento dei requisiti ex art. 77 d.P.R. n. 207/2010. Preso atto di una successiva informativa liberatoria, il Consiglio di Stato, in sede cautelare, sospendeva gli effetti del provvedimento prefettizio. Ottenuta la certificazione in narrativa, la stazione appaltante aggiudicava definitivamente la gara alla ricorrente, e tuttavia, in seguito, agiva in revoca di tale determinazione, inferendo le proprie valutazioni dall’assunto che l’operatore economico non sarebbe risultato in linea con la normativa nell’intero arco temporale del procedimento. In ordine a tale ultima circostanza si declina la vicenda giudiziaria conclusasi con la sentenza in epigrafe.

In primo grado, il Tribunale amministrativo territorialmente competente aveva ritenuto che l’informativa liberatoria avesse nondimeno lasciato impregiudicati gli effetti prodotti dal certificato interdittivo, il quale appariva certamente legittimo, e validamente sostenuto da elementi di fatto e di diritto, nel contesto storico-amministrativo in cui era stato emesso. Correttamente, dunque, la situazione giuridica soggettiva dell’interessata era stata incisa dall’informativa interdittiva.

I giudici di Palazzo Spada, diversamente opinando, accolgono il ricorso in appello del privato, non avendo il contestato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione tenuto conto della “non imputabilità della mancata copertura delle certificazioni antimafia”, oltre che delle ragioni sottese alla menzionata ordinanza cautelare del supremo consesso.

L’impresa (infatti) non ha potuto richiedere tempestivamente la verifica triennale dell’attestazione SOA per ragioni oggettive”.

Viene soprattutto evidenziato come l’ordinanza cautelare avesse “rilevato l’insussistenza dei presupposti per disporre l’esclusione dell’impresa dalla gara”, e come la stessa mantenesse ancora intatta la propria efficacia alla data di emanazione della revoca.

L’illegittimità del provvedimento di revoca impugnato in primo grado – nel singolare caso venutosi a verificare, in cui si sono accavallati provvedimenti amministrativi e pronunce dei giudici amministrativi – risulta dalla convergente applicazione dei principî sostanziali in tema di interdittive e di quelli processuali sulla effettività della tutela giurisdizionale”.

Sotto il profilo sostanziale, va richiamato l’art. 67 del Codice antimafia (d.lgs. n. 159/2011), il quale dispone che ʻLe persone alle quali sia stata applicata con provvedimento definitivo una delle misure di prevenzione previste dal libro I, titolo I, capo II, non possono ottenere: (…) e) attestazioni di qualificazione per eseguire lavori pubblici’”. “Dal successivo art. 85 del Codice antimafia si evince che le società organismo di attestazione sono tenute ad eseguire anche i controlli previsti dal Codice antimafia, con la conseguenza che la rilevazione di un’interdittiva avrebbe comunque impedito, ex art. 67, il rilascio della SOA”. “Ciò comporta che non può essere ravvisata l’inerzia della appellante nella richiesta della verifica triennale, in quanto essa non era legittimata, perché risultava a suo tempo efficace l’interdittiva antimafia”.

È però decisivo considerare che (…) è risultata l’illegittimità della originaria certificazione negativa”.

Poiché la durata del giudizio non può essere posta a carico della parte che ha ragione”, il collegio, preso atto dell’esito dell’appello nel cui ambito era stata ritenuta meritevole d’accoglimento l’istanza cautelare, “nella sostanza ha statuito che erano definitivamente venuti meno gli effetti dell’atto di esclusione, impugnato in quel giudizio”. La stazione appaltante non avrebbe dunque potuto revocare l’aggiudicazione “ritenendo insussistente la ‘perdurante copertura’ della certificazione antimafia, e cioè proprio la circostanza che aveva sostanzialmente già a suo tempo comportato l’esclusione (i cui effetti erano stati sospesi in sede giurisdizionale)”. FM 


» Consulta il testo


Inserito in data 10/02/2016
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 4 febbraio 2016, n. 2196

Casi di consenso espresso per le comunicazioni commerciali

La Corte di cassazione conferma l’orientamento ermeneutico espresso dai giudici di merito circa l’illegittimità delle comunicazioni telefoniche a scopo commerciale, quando manca un consenso espresso da parte dell’utente ai sensi dell’art. 129, comma secondo, del d.lgs. n. 196/2003, in ipotesi di chiamate a “contatto abbattuto” o “mute” (originate dal sistema informatico, ma che per la temporanea indisponibilità di un operatore, restano inevase, pur attivandosi la comunicazione), oltre che di recapito non inserito in uno degli elenchi cartacei o elettronici a disposizione del pubblico, come nel caso dei telefoni cellulari.

La suprema Corte sottolinea la conformità alla direttiva comunitaria 2002/58-C.e. (relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche) dell’art. 130, comma terzo bis, del codice in materia di protezione dei dati personali, il quale consente, in deroga al citato principio del consenso espresso, il trattamento di dati personali mediante l’impiego del telefono per comunicazioni di natura commerciale nei confronti di chi non abbia esercitato il diritto di opposizione mediante iscrizione della propria numerazione nell’apposito registro pubblico. La disposizione ora riferita non trova, tuttavia, applicazione nei casi in cui siano inoltrate telefonate senza operatore, ovvero l’utenza contattata non risulti inserita in alcun elenco pubblico.

La prescrizione formulata, a monte della vicenda giudiziaria, dal Garante per la protezione dei dati personali richiedeva all’operatore economico ricorrente di impedire la reiterazione di chiamate mute, escludendo la possibilità di ricontattare la specifica utenza per un intervallo di tempo pari almeno a trenta giorni.

In prime cure era stata ritenuta l’illiceità del sistema adoperato dal ricorrente, “atteso che i destinatarî avevano visto utilizzati i proprî dati per telefonate non valevoli a proporre alcun contratto ma solo a creare allarme circa la provenienza”. Il Tribunale riscontrava la scorrettezza della modalità di trattamento dei dati, in quanto era diretta “a ottimizzare il successo delle chiamate (…) facendo ricadere il rischio, e il disagio, della chiamata muta sui soli destinatarî”. Il sistema non veniva dunque reputato in linea con i canoni di correttezza, pertinenza, e non eccedenza, rispetto alle finalità dell’utilizzo, ai quali l’attività in questione andrebbe informata (artt. 4 e 11, d.lgs. n. 196/2003).

Osserva il collegio come l’art. 130, comma terzo bis, del codice della riservatezza, non abbia il significato generalissimo che il ricorrente intende attribuirgli, e vada interpretato in coerenza con la direttiva comunitaria 2002/58-C.e.; in particolare, l’opzione di esclusione, recepita dal citato comma, viene ipotizzata dalla direttiva menzionata solo con riferimento alle chiamate con operatore.

Anche alla luce dell’art. 7 della direttiva 95/46-C.e. (sulla tutela del trattamento e della libera circolazione dei dati personali), norma a effetto diretto secondo la prospettazione fornita dalla sentenza n. 468/2011 della Corte di giustizia, il trattamento di dati personali, in linea generale, può essere effettuato soltanto quando la persona interessata abbia manifestato il proprio consenso in maniera inequivocabile. È anche dalla stessa statuizione consentito il trattamento di dati in ipotesi alterative, elencate tuttavia in numerus clausus, e tra le quali non si annovera l’attività di commercio telematico.

Nell’alveo tracciato dalla direttiva da ultimo considerata, agli Stati membri viene delegato il compito di determinare, nei rispettivi ordinamenti, alcuni dettaglî ovvero optare tra differenti soluzioni. Non è comunque mai consentito prevedere requisiti supplementari che modifichino la portata di uno dei limiti previsti all’art. 7, laddove è invece possibile una semplice precisazione. “Gli Stati membri non possono aggiungere nuovi principî relativi alla legittimazione del trattamento dei dati personali, né prevedere requisiti supplementari che porterebbero a modificare l’ambito di applicazione di uno degli evocati principî in senso sfavorevole all’interessato”.

Per quanto precede, e in conclusione, la Corte ritiene “esorbitante il metodo di utilizzo del dato personale in rapporto all’interesse o ai diritti o alle libertà fondamentali delle persone coinvolte”. FM




Inserito in data 09/02/2016
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. I, 4 febbraio 2016, n. 171

Trasferimento del dipendente pubblico per assistere un familiare portatore di handicap grave

La vicenda de qua trae origine dall’impugnazione, da parte di un dipendente pubblico, del provvedimento di diniego dell’amministrazione alla richiesta di trasferimento, formulata ai sensi dell’art. 33, comma 5, legge n. 104/1992, al fine di poter prestare assistenza ad un familiare portatore di handicap grave.

I giudici piemontesi hanno accolto il ricorso, condividendo la censura, prospettata dal ricorrente, di eccesso di potere per difetto di istruttoria e per complessiva contraddittorietà del comportamento dell’amministrazione.

A tal riguardo hanno precisato che la mancanza nell’operato dell’amministrazione sia soprattutto da rinvenirsi nell’omessa valutazione delle esigenze e delle carenze di organico della sede di destinazione.

La normativa che disciplina il trasferimento del dipendente (art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992), stabilisce, tra l’altro, che il lavoratore “ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere”.

In un passaggio della sentenza, la prima sezione, aderendo alla costante interpretazione della giurisprudenza amministrativa, ha chiarito che “l'inciso «ove possibile» sta a significare che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento”.

Pertanto, se da una parte l’amministrazione ha il dovere di compiere un bilanciamento tra le proprie esigenze di servizio e l’interesse del dipendente di avvicinarsi al luogo ove si trova la persona portatrice di handicap da assistere - dovendo con ciò valutare le esigenze organizzative della sede di appartenenza del dipendente – dall’altra, è tenuta a compiere una valutazione complessiva della situazione della sede di destinazione.

Nel caso di specie, nelle motivazioni rappresentate nel provvedimento di diniego, l’amministrazione – ad avviso del T.A.R. Piemonte - si sarebbe limitata a rappresentare le esigenze della sede attualmente assegnata al dipendente, senza nulla precisare con riguardo alla sede di destinazione, trascurando, quindi, completamente l’istruttoria con riferimento alle esigenze organizzative della sede oggetto di trasferimento. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 09/02/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 3 febbraio 2016, n. 413

Affidamento diretto per ragioni di estrema urgenza

La fattispecie in esame concerne l’affidamento diretto di un appalto per la gestione temporanea di un impianto sportivo, senza pubblicazione di bando, per ragioni di estrema urgenza.

Nella sentenza impugnata, il TAR Campania – Napoli aveva ritenuto censurabile la scelta del Comune di non dare adeguata pubblicità della gara e di non interpellare la ricorrente ai fini della presentazione di un’offerta alla gara senza bando.

I giudici di prime cure avevano in particolare ritenuto che l’attività posta in essere dal Comune fosse illegittima “costituendo principio immanente alle procedure di affidamento di contratti pubblici il rispetto dei principi di derivazione comunitaria che impongono, nella generalità dei casi, l’apertura alla concorrenza e la parità di trattamento tra gli operatori”.

Pertanto, ad avviso dei giudici campani, “una volta riconosciuta la necessità di operare in via d’urgenza,  non v’era motivo di disconoscere la necessità di una diversa modalità di selezione del contraente, consentendo la concorrenzialità tra gli operatori del settore (…) Prescegliendo di percorrere la diversa strada dell’affidamento temporaneo, non si potevano eludere le ragioni che imponevano la ricerca del contraente attraverso una selezione anche informale, non concentrandosi unicamente sull’aggiudicataria e senza trascurare la posizione della ricorrente e di altri potenziali interessati”.

Di avviso diverso la quinta sezione del Consiglio di Stato che, nella pronuncia in epigrafe, ha ritenuto che la fattispecie in esame fosse riconducibile a quelle descritte dall’art. 57 d.lgs. n. 163/06.

Precisa il Collegio che “il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando di cui all'art. 57, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d'interpretazione estensiva (..) L’affidamento diretto è consentito nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti”.

Nel caso concreto, l’affidamento si era reso necessario per evitare di far fronte a costi non sostenibili derivanti dal pericolo di un’eventuale “non gestione” della struttura per un tempo apprezzabile e non predeterminabile, con connessa alta probabilità di danni - non imputabili all’Amministrazione - che all’ente sarebbe potuta derivare dall’eventuale danneggiamento degli impianti notatori.

L’Amministrazione – ha affermato il Collegio – “nel valutare i presupposti per l’affidamento senza gara, ha valutato ragionevolmente i presupposti dell’urgenza (dettati dalla necessità di evitare, per l’appunto, atti di vandalismo ed il deterioramento della struttura) in vista di effettuare l’affidamento provvisorio della piscina, sicché non emergono elementi tali da evidenziare una macroscopica illogicità, irrazionalità della stessa, ovvero un travisamento dei fatti”. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 08/02/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 8 febbraio 2016, n. 499

Condizioni di validità della sentenza in forma semplificata

Con la sentenza in esame, i Giudici di Palazzo Spada trattano, tra l’altro, delle condizioni al ricorrere delle quali può essere adottata una sentenza in forma semplificata.

Vale al riguardo ricordare che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale …, da cui non vi è motivo per discostarsi, ai fini della validità della sentenza in forma semplificata è necessario che il Collegio, oltre alla previa verifica della regolarità del contraddittorio e della completezza dell'istruttoria, abbia puntualmente informato le parti costituite - e presenti all'udienza in camera di consiglio - della possibilità di adottare un tale tipo di pronuncia. Com'è noto, detta informazione, che non è finalizzata alla previa acquisizione del consenso delle parti (non richiesto dalla legge), bensì a consentire alle parti l'esercizio completo ed esauriente del proprio diritto di difesa nel caso concreto (mediante un'eventuale richiesta di un rinvio per la produzione di nuove prove o per proporre motivi aggiunti ovvero per chiedere un termine a difesa, cfr. Cons. Stato, VI, 26 giugno 2003, n. 3852), deve essere riferita specificamente alla singola controversia e non può pertanto essere considerata validamente sostituita dall'avvertimento eventualmente fatto in sede di "preliminari d'udienza" per tutte le istanze cautelari da chiamare nella camera di consiglio”. TM 

 



» Consulta il testo


Inserito in data 08/02/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 2 febbraio 2016, n. 1914

L’ordinanza ex art. 348ter CPC è ricorribile in via straordinaria per cassazione

Le Sezioni Unite sono state chiamate a stabilire l’an e il quomodo della ricorribilità per cassazione dell’ordinanza che dichiara inammissibile l’appello che non ha una ragionevole probabilità di essere accolto (artt. 348bis e 348ter c.p.c.).

Secondo la pacifica giurisprudenza di legittimità, ai sensi dell’art. 111, comma 7, Cost. (“Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali è sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge”), tutti i provvedimenti decisori e definitivi, ossia capaci di incidere con efficacia di giudicato sui diritti soggettivi, possono formare oggetto di ricorso straordinario in Cassazione, indipendentemente dalla forma di sentenza, ordinanza o decreto in cui gli stessi siano stati adottati.

Ciò premesso, l’ordinanza di rimessione ha evidenziato un contrasto in seno alla giurisprudenza della Cassazione sulla “definitività” dell’ordinanza ex art. 348ter c.p.c.: secondo un orientamento, tale ordinanza potrebbe dirsi definitiva e ricorribile ex art. 111 Cost. laddove pronunciata al di fuori dei casi normativamente previsti, trattandosi di un error in procedendo che non potrebbe essere fatto valere nel ricorso per cassazione avverso la sentenza di primo grado; secondo un altro orientamento, l’ordinanza ex art. 348ter è priva del requisito della definitività, in quanto questo carattere va riferito solo alla situazione giuridica sostanziale dedotta nel processo, che può essere rimessa in discussione attraverso il ricorso in cassazione contro la sentenza di primo grado.

Ad avviso delle Sezioni Unite, l’ordinanza ex art. 348ter c.p.c. è ricorribile in Cassazione, atteso che l’accezione restrittiva di definitività non trova riscontro nel dato normativo costituzionale, né nella legislazione processuale ordinaria, né tanto meno nella giurisprudenza della Cassazione. D’altro canto, se l’ordinanza de qua non fosse ricorribile, la parte potrebbe essere privata arbitrariamente del giudizio d’appello e del connesso riesame della causa nel merito; il che porterebbe a scaricare sulla Corte di Cassazione, mediante il ricorso avverso la sentenza di primo grado, le questioni che dovrebbero essere filtrate attraverso il giudizio di appello.

Per i Giudici di piazza Cavour, non tutti gli errores in procedendo astrattamente ipotizzabili possono essere fatti valere col ricorso straordinario avverso l’ordinanza ex art. 348 ter c.p.c. Segnatamente, si potrà lamentare il mancato rispetto degli artt. 348bis e ter c.p.c. (ossia: la pronuncia dell’ordinanza dopo aver cominciato la trattazione o senza aver sentito le parti o nei casi in cui è obbligatorio l’intervento del PM o nelle cause svoltesi secondo il rito sommario di cognizione o al fine di dichiarare l’improcedibilità o l’inammissibilità dell’appello sotto il profilo processuale…), la violazione dell’art. 112 c.p.c. (vale a dire i vizi di omessa pronuncia, ultrapetizione ed extrapetizione, con esclusione dell’omessa pronuncia su di un motivo di appello), l’inosservanza dell’obbligo di motivazione ex art. 111 c. 4 Cost. (ravvisabile nei casi di mancanza materiale e grafica della motivazione ovvero nelle ipotesi assimilabili di motivazione apparente, perplessa o contraddittoria).

In conclusione, le Sezioni Unite hanno enunciato il seguente principio di diritto: “Avverso l'ordinanza pronunciata dal giudice d'appello ai sensi dell'art. 348-ter c.p.c. è sempre ammissibile ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell'art. 111, comma 7, Cost. limitatamente ai vizi propri della medesima costituenti violazioni della legge processuale che risultino compatibili con la logica (e la struttura) del giudizio sotteso all'ordinanza in questione, dovendo in particolare escludersi tale compatibilità in relazione alla denuncia di omessa pronuncia su di un motivo di appello, attesa la natura "complessiva" del giudizio prognostico, necessariamente esteso a tutte le impugnazioni relative alla medesima sentenza nonché a tutti i motivi di ciascuna impugnazione, e potendo, in relazione al silenzio serbato in sentenza su di un motivo di censura, eventualmente porsi (nei termini e nei limiti in cui possa rilevare sul piano impugnatorio) soltanto un problema di motivazione”. TM 

 




Inserito in data 06/02/2016
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. II - 29 gennaio 2016, n. 91

Permesso di costruire ex art. 5 c. 9’ Decreto Sviluppo n. 70/11 e misure premiali

Il Collegio piemontese avalla le doglianze di parte ricorrente  che, avanzando un’istanza - ex art. 5, co. 9’ – D.L. 70/11, volta ad ottenere un permesso di costruire – subisce il rigetto da parte dell’Amministrazione comunale competente, per ritenuta carenza dei presupposti fondanti.

Il Comune, infatti, ritiene manchi o comunque non risulti evidente quell’interesse pubblico al cui soddisfacimento è volta l’impostazione premiale – prevista dal Legislatore con il suddetto D.L. n. 70/11 (Decreto Sviluppo) e che, pertanto, non sia possibile procedere in deroga agli ordinari strumenti urbanistici –  ex art. 14 del d.p.r. n. 380/2001- come parte ricorrente, invece, avrebbe richiesto.

L’Amministrazione comunale sottolinea, altresì, come manchi persino la previa autorizzazione da parte del Consiglio comunale che, invece, è espressamente prevista dal Legislatore del 2011 e la cui assenza vizia il procedimento stesso (Cfr. TAR Piemonte, sez. II, 10 luglio 2015, n. 1210; TAR Piemonte, sez. II, 28 novembre 2013, n. 1287; TAR Pescara, sez. I, 14 novembre 2014, n. 450; TAR Basilicata, 19 aprile 2014, n. 267).

I Giudici torinesi non condividono simili valutazioni, ritenendo, più semplicemente, che le argomentazione del Comune resistente si fondino su una erronea interpretazione del dato normativo.

L’Ente, infatti, non ha considerato che l’intervento costruttivo rientrante nelle finalità di cui all’art. 5 comma 9 del Decreto Sviluppo e, come tale, suscettibile di interventi premiali, assume di per sé un rilievo pubblicistico nella misura in cui razionalizza e riqualifica aree degradate, con il solo limite che “si tratti di destinazioni tra loro compatibili e complementari”.

Pertanto, è possibile annoverare entro tale fattispecie l’istanza promossa da parte ricorrente e, proprio perché tale, prosegue il Collegio, dovrà competere al Consiglio comunale la valutazione circa la effettiva rispondenza dell’intervento costruttivo privato alle finalità di interesse pubblico di cui all’art. 5 comma 9 del Decreto Sviluppo.

Il Collegio ritiene, infine, che non possa nemmeno essere condivisa l’argomentazione della società ricorrente secondo cui nel caso di specie la deliberazione del consiglio comunale non sarebbe necessaria attesa la conformità della destinazione residenziale del nuovo edificio da costruire con l’attuale destinazione residenziale dell’area, dal momento che la valutazione rimessa dalla legge al consiglio comunale non è limitata alla verifica della compatibilità della destinazione in progetto con quella prevista dallo strumento urbanistico, ma si estende alla considerazione, più in generale, della effettiva rispondenza dell’intervento costruttivo alle finalità di recupero.

In forza di ciò, i Giudici torinesi annullano il provvedimento di diniego, invitando l’Ente a valutare l’istanza di parte ricorrente per mezzo del competente Consiglio comunale. CC

 



» Consulta il testo


Inserito in data 05/02/2016
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. I, 1 febbraio 2016, n. 328

Concentrazione di cubatura su unico lotto di terreno

Nella sentenza de qua, il T.A.R. Catania si è pronunciato sulla possibilità di concentrare la cubatura su un unico lotto di terreno optando per soluzioni dislocative dei volumi differenti rispetto a quelle previste nell’originario piano di lottizzazione.

In particolare, la società ricorrente si doleva del fatto che il Comune gli avesse rigettato un’istanza di autorizzazione a una variante del piano di lottizzazione per l’esecuzione di un piano abitabile aggiuntivo, variante che essa stessa voleva realizzare attraverso la concentrazione su detto lotto della volumetria di un terreno limitrofo di sua proprietà, compreso nel medesimo piano e nella medesima zona omogenea del vigente P.R.G. comunale.

Il T.A.R. adito, dapprima accoglie le censure mosse da parte ricorrente in ordine al difetto motivazionale del provvedimento di rigetto impugnato e alla sua contraddittorietà rispetto alle risultanze istruttorie assunte nel corso del relativo procedimento circa la fattibilità dell’operazione proposta, dopo di che passa ad esaminare la legittimità dell’operazione di concentrazione di cubatura posta in essere dalla società ricorrente.

In particolare, il Collegio ricorda come il Consiglio di Stato (sent. 927/2012) ha già avuto occasione di riconoscere, “il valore non già vincolante bensì meramente indicativo della dislocazione e del disegno di ingombro dei fabbricati contenuti in generale nei piani di lottizzazione, chiarendo come la volumetria massima edificabile ivi fissata su ciascun lotto non precluda la realizzazione di una volumetria inferiore o di nessuna volumetria, con la conseguenza che sarebbe, perciò, ben possibile, non solo non edificare affatto su alcuni lotti, ma anche - per quanto qui di interesse - concentrare su un unico lotto la quantità di volumetria prevista su lotti contigui, pur sempre nel rispetto della volumetria complessivamente conseguita, delle distanze e della destinazione d’uso dei fabbricati”.

Infatti, conclude il T.A.R. Catania, “sempre il Consiglio di Stato ha precisato come il presupposto logico dell'asservimento dev’essere rinvenuto nella indifferenza, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia (per come configurato negli atti pianificatori), della materiale collocazione dei fabbricati, atteso, infatti, che, per il rispetto dell’indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando del tutto neutra l’ubicazione degli edifici all’interno del comparto, con conseguente possibilità di computare la superficie di un lotto vicino, ai fini della realizzazione, in un altro lotto, della cubatura assentibile in quello asservito, sul rilievo della indifferenza, per il Comune, della materiale ubicazione degli edifici, posto che l’interesse dell’amministrazione si appunta sulla diversa verifica del rispetto del rapporto tra superficie edificabile e volumi realizzabili nell’area di riferimento e, cioè, dell’indice di fabbricabilità fondiaria”. SS


» Consulta il testo


Inserito in data 04/02/2016
CORTE COSTITUZIONALE, ORDINANZA 2 febbraio 2016, n. 19

Estensione della giurisdizione esclusiva del G.A.: inammissibilità

La Corte Costituzionale, con la ordinanza indicata in epigrafe, si è pronunciata sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 133, comma 1, lett. b) del c.p.a. nella parte in cui non devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le questioni che attengono la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e ausili finanziari.

Ad avviso del Tribunale remittente, l’estensione della giurisdizione anche alle questioni sopra citate potrebbe trovare il suo fondamento nell’art. 12 della l. 241/90 che qualifica come concessioni le “sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati”.

Poiché, però, tale percorso ermeneutico non è stato condiviso dalla giurisprudenza delle Corti superiori che hanno escluso che le controversie relative alla revoca di sovvenzioni in denaro pubblico rientrino nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, osserva il giudice a quo che continua ad applicarsi il criterio in base al quale “le controversie in tema di agevolazioni finanziarie sono attribuite alla giurisdizione amministrativa se riferite al momento genetico del rapporto, ovvero se – pur riguardando il momento funzionale − l’amministrazione abbia adottato un provvedimento discrezionale; spettano, invece, al giudice ordinario le controversie relative al momento funzionale, se l’atto che incide sulla posizione del privato consegue all’inadempimento e ha natura vincolata”.

In base ai criteri appena individuati, il T.A.R. remittente si duole che la norma censurata gli permette di avere la cognizione “di soli due dei sei motivi di revoca posti a fondamento dell’atto impugnato, mentre il ricorso sarebbe inammissibile con riferimento agli altri quattro motivi del medesimo provvedimento”.

Dunque, l’ostacolo che incontrerebbe il giudice amministrativo nel conoscere tutte le ragioni poste a base del provvedimento impugnato sarebbe incompatibile, in primo luogo, con gli artt. 24 e 111 Cost., “in quanto la disposizione impugnata, escludendo dall’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in tema di diritti, relative alle agevolazioni finanziarie, si porrebbe in contraddizione con il principio costituzionale del giusto processo, sotto il profilo della concentrazione delle tutele”; in secondo luogo, con il principio di ragionevolezza ex art. 3 Cost., in quanto costringerebbe ad adire due giudici e a coltivare due giudizi per rimuovere dalla realtà giuridica un solo atto; ed infine, con l’art. 76 Cost. per eccesso di delega.

La Corte Costituzionale, dato atto dell’oggettiva situazione di non agevole distinguibilità tra posizioni di diritto soggettivo e d’interesse legittimo in materia di concessione di agevolazioni finanziarie nonché del fallimento del tentativo di pervenire all’estensione in via interpretativa in quanto tale percorso non è stato condiviso dalla giurisprudenza delle Corti superiori, afferma che “il petitum del rimettente è dichiaratamente volto ad ottenere una pronuncia additiva”.

Tuttavia, ritiene conclusivamente la Corte, l’addizione invocata dal rimettente non tiene conto della previsione di cui all’art. 103 Cost., laddove stabilisce che “sia la legge ad indicare le particolari materie nelle quali è attribuita agli organi di giustizia amministrativa la giurisdizione per la tutela, nei confronti della pubblica amministrazione, degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi”.

Peraltro, ad avviso dei giudici costituzionali, “la motivazione dell’ordinanza di rimessione non spiega le ragioni per le quali il denunciato vulnus di costituzionalità possa, e debba, essere eliminato mediante l’attrazione nella giurisdizione del giudice amministrativo delle controversie relative a diritti in materia di concessioni di contributi e sovvenzioni: il petitum del rimettente non è, quindi, supportato da elementi che consentano di ritenere che quella invocata sia l’unica scelta costituzionalmente compatibile e necessitata”.

Per entrambe le sopraindicate ragioni, conclude la Corte, la questione deve essere dichiarata inammissibile. SS

 

 



» Consulta il testo


Inserito in data 03/02/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA, 29 gennaio 2016, n. 364

Graduatorie ad esaurimento degli insegnanti e giurisdizione del giudice amministrativo

Come già aveva fatto con l’ordinanza n. 5861/15, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato deferisce all’Adunanza Plenaria la questione circa la possibilità di inserire nelle graduatorie ad esaurimento di aspiranti docenti i titolari di diploma magistrale, conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002.

In via pregiudiziale, il Collegio dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo. Invero, secondo la giurisprudenza consolidata, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la questione dell’inserimento in base a titoli predeterminati e della corretta posizione nelle graduatorie degli insegnanti che abbiano già instaurato un rapporto di lavoro con l’amministrazione, ancorché precario; viceversa, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo laddove, come nel caso di specie, vengano in rilievo contestazioni che investono direttamente il potere regolamentare, governativo o ministeriale, ovvero la potestà di emanare atti amministrativi generali di natura non regolamentare, sussumibili nella fattispecie di cui all’art. 2 c. 1 d.lgs. n. 165/01. Ad avviso del Consiglio di Stato, “Nella situazione in esame si censurano infatti non le modalità di valutazione di singole posizioni soggettive, ma in via principale le determinazioni espresse dal MIUR nel decreto n. 235 in data 1 aprile 2014 (aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per il triennio 2014 – 2017), per profili organizzativi di carattere generale, inerenti a titoli che, ad avviso degli appellanti, consentirebbero una parziale riapertura delle graduatorie stesse. A tale tipologia di contestazioni, che investono la regolamentazione in via autoritativa del settore, effettuata dall’Amministrazione quale datrice di lavoro non può che corrispondere – secondo il più recente, citato orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione – la giurisdizione del giudice amministrativo”. TM 


» Consulta il testo


Inserito in data 03/02/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 28 gennaio 2016, n. 305

Procedura di mobilità e concorso dell’Agenzia delle entrate

Il Consiglio di Stato dichiara l’illegittimità del concorso indetto dall’Agenzia delle entrate per la copertura di posti dirigenziali di seconda fascia, nella parte in cui, in violazione dell’art. 30, comma 2 bis, del d.lgs. n. 165/2001 (attuativo del principio generale, mai dismesso, di cui all’art. 39, comma 3, terzo periodo, della l. n. 449/1997), non sono stati previamente individuati i posti da coprire mediante mobilità volontaria.

Viene, per l’effetto, parzialmente accolto il ricorso di un dirigente regionale avverso la sentenza di primo grado che non aveva considerato come l’art. 8, comma 24, del d.l. n. 16/2012 (convertito con modificazioni dalla l. n. 44/2012), abbia “delineato una procedura concorsuale specifica per il reclutamento dei dirigenti nelle Agenzie fiscali (lasciando comunque) fermi i limiti assunzionali a legislazione vigente”.

La specialità derogatoria della previsione da ultimo citata consiste nella sola possibilità di indire procedure di gara in considerazione dell’urgente e inderogabile esigenza di assicurare la funzionalità operativa delle tre Agenzie fiscali, al fine di un’efficace attuazione delle misure di contrasto all’evasione, e non consente, quindi, di superare alcuna regola posta dall’ordinamento in ordine al reclutamento dei lavoratori subordinati pubblici. Detta specialità “si limita all’espletamento dei concorsi de quibus, ma non tocca gli altri istituti che regolano i modi di provvista di tali lavoratori”.

Più nel dettaglio, la stessa norma prevede l’indizione dei concorsi secondo le modalità di cui agli artt. 1, comma 530, della legge finanziaria 2007 (n. 296/2006), e 2, comma 2, secondo periodo, del d.l. n. 203/2005 (convertito con modificazioni dalla l. n. 248/2005), e proprio tale ultima disposizione, rinviando ulteriormente al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, prevede che vengano stabilite “le modalità, anche speciali, per il reclutamento, ivi inclusa la possibilità di utilizzare graduatorie formate a seguito di procedure selettive già espletate (…), ovvero di ricorrere alla mobilità”.

Osserva tuttavia il collegio come nella fattispecie venga in rilievo un’ipotesi di mobilità volontaria, e non d’ufficio ex art. 34 bis, del decreto 165/2001; nel primo caso, le amministrazioni sono tenute “a rendere nota la disponibilità dei soli posti in organico che scelgono di coprire con il passaggio diretto del personale da altre amministrazioni”, nel secondo, invece, si “deve dar contezza e render disponibili tutti i posti che (si) intende coprire tramite il concorso”. Non è pertanto possibile “affermare che i posti da assegnare alla mobilità volontaria coincidano con quelli disponibili da mettere a concorso”. Orbene, pur muovendo l’istituto, di cui al citato art. 30, dall’equiordinazione del personale, appare evidente la non automatica estensibilità di tale principio ad ogni contesto organizzativo. Nella circostanza contingente l’amministrazione “ricerca in via prioritaria personale particolarmente versato nelle specialistiche funzioni inerenti al prelievo tributario (…). Pertanto i posti da coprire con la mobilità vanno individuati, di volta in volta ed in base alla valutazione discrezionale circa il loro effettivo fabbisogno, soltanto in relazione a quei posti di funzione disponibili, che l’Agenzia vuol ricoprire con il passaggio diretto di personale da altre amministrazioni ed a fronte di professionalità adeguate per tutti i suoi compiti d’istituto. È allora compito dell’Agenzia dare adeguata pubblicità sì delle disponibilità dei posti in organico da ricoprire con la mobilità volontaria, ma pur sempre tenendo conto delle proprie esigenze organizzative”. “Se si considera il complesso di compiti, specie se affidati al personale dirigente (…), non si possono individuare ragioni di indifferenziata applicazione, in qualsiasi luogo di lavoro, di dipendenti amministrativi di pari qualifica a quelli reclutandi con il concorso esterno, ma privi in sé della professionalità adeguata ed immediatamente disponibile (stante la ragione dell’urgenza per il loro reclutamento). Tale esigenza s’avverte meno (…) nei confronti di chi dovrà invece svolgere le attività logistiche e d’amministrazione delle risorse e del patrimonio”.

Spetta all’Agenzia di valutare se ed in qual misura sia necessario o solo opportuno o, addirittura, sconsigliato reclutare personale mediante il passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, all’uopo fissando previamente i criterî di scelta in relazione ai profili professionali carenti ed alle specifiche esigenze di funzionalità di tutti e ciascun suo ufficio”.

Conclusivamente ritiene il collegio di non poter predicare l’illegittimità tout court del bando impugnato, il quale appare, nella sua struttura, legittimo; lo stesso sottende, tuttavia, un accertamento non corretto a priori (quello relativo al numero dei posti messi a concorso), sul quale si condensa la portata lesiva del provvedimento nella prospettiva dell’appellante; viene, pertanto, eliminato “dal mondo giuridico l’accertamento operato al buio, che, solo, ha portata lesiva”. Si dispone, dunque, che vengano, se del caso, scorporati dal bando i posti da coprire con la mobilità, solamente in seguito alla fissazione discrezionale, da parte dell’Agenzia, dei prevî criterî inerenti alla procedura di trasferimento, e alla pubblicazione della relativa disponibilità.

Se il numero dei posti predetti è condizionato da un’attività sì ulteriore della stessa Agenzia, ma diversa dalla procedura concorsuale, allora quest’ultima di per sé sola non è preclusa, né sospesa, tranne diversa volizione della p.a., dallo svolgimento delle operazioni inerenti alla mobilità volontaria”. FM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 02/02/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 28 gennaio 2016, n. 292

Scuole paritarie “senza fini di lucro”

Con la pronuncia de qua, il Consiglio di Stato ha ritenuto fondata l’impugnazione proposta dall’Associazione nazionale degli istituti non statali di educazione e di istruzione (ANINSEI) avverso la sentenza resa, in primo grado, dai giudici capitolini.

Il Collegio si è, in particolare, espresso in ordine all’illegittimità dell’art. 4 del D.M. n. 46 del 2013, nella parte in cui identifica le scuole paritarie che svolgono il servizio scolastico “senza fini di lucro”, quali destinatarie di contributi pubblici in via prioritaria rispetto alle altre scuole paritarie, ai sensi dell’art. 1, comma 636, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 ("legge finanziaria 2007"), con le scuole paritarie “gestite da soggetti giuridici senza fini di lucro”.

I giudici di palazzo Spada, aderendo alla prospettazione svolta dall’appellate, hanno ritenuto di dover seguire il criterio soggettivo–formale della natura giuridica dell’ente gestore, anziché fare applicazione del criterio oggettivo, in base al quale “il fine di lucro della scuola paritaria va posto in correlazione diretta con le caratteristiche, economico – commerciali, o meno, dell’attività esercitata, e non con la natura dell’ente”.

Ad avviso del Collegio, diversamente da quanto stabilito nel citato art. 4 del D.M., ai fini dell’erogazione di contributi pubblici in via prioritaria, per scuole paritarie senza scopi di lucro non devono intendersi quelle gestite da soggetti giuridici senza fini di lucro, ma devono ritenersi tali “le scuole paritarie che svolgono il servizio scolastico senza corrispettivo, vale a dire a titolo gratuito, o dietro versamento di un corrispettivo solo simbolico per il servizio scolastico prestato, o comunque di un corrispettivo tale da coprire solamente una frazione del costo effettivo del servizio, dovendo, in questo contesto, il pagamento di rette di importo non minimo essere considerato fatto rivelatore dell’esercizio di un’attività con modalità commerciali”.

In un primo momento – osserva la VI sezione – il giudice di prime cure si era correttamente espresso nel senso dell’illegittimo utilizzo di un “criterio soggettivo” diretto a individuare le “scuole paritarie senza fini di lucro”, con un conseguente restringimento del novero delle scuole paritarie non aventi scopo di lucro rispetto a quanto indicato all’art. 4 del decreto.

Tuttavia – prosegue il Collegio – pur avendo fortemente criticato il criterio soggettivo/formale della natura giuridica dell’ente gestore fatto proprio dal D.M. n. 46/2013, il TAR Lazio ha finito con l’elaborare un’interpretazione del significato dell’espressione “fine di lucro” di cui al citato comma 636 adottando un criterio imperniato sulla natura giuridica dell'ente gestore e non dell’attività concretamente svolta.

Diversamente da quanto sostenuto nell’impugnata sentenza, la nozione di “scuola paritaria senza fini di lucro” – in vista della distribuzione dei contributi pubblici in via prioritaria – deve quindi essere formulata sulla base di parametri oggettivi, attinenti perciò alle modalità di svolgimento dell’impresa, e non assumendo quale riferimento la natura giuridica o lo status conferito all’ente gestore.

Oltretutto – ribadisce la VI sezione - il contesto giuridico al quale occorre fare riferimento per riempire di contenuti il concetto di scuole paritarie che svolgono il servizio scolastico senza fini di lucro, considerando sempre il risultato della concessione di contributi pubblici in via prioritaria, è anzitutto quello della giurisprudenza euro unitaria in materia di aiuti di Stato, posto che ciò che l’art. 1, comma 636, della l. n. 296 del 2006 demanda al d. m. è la fissazione di criteri e di parametri per l'assegnazione di contributi, ossia di aiuti pubblici, alle scuole paritarie e, in via prioritaria, a quelle che svolgono il servizio scolastico senza fini di lucro. Ebbene, nel settore degli aiuti pubblici, la giurisprudenza europea impone l’impiego di un criterio rigorosamente oggettivo per qualificare l’impresa commerciale, vale a dire l’impresa gestita con scopo di lucro.

In definitiva, se una scuola gestisce il servizio dietro pagamento, da parte degli alunni, di rette e di contributi d’importo non minimo, non può qualificarsi come scuola senza fini di lucro, e come tale dev’essere considerata in vista dell’erogazione dei contributi pubblici in via prioritaria, e ciò indipendentemente dalla natura giuridica dell’ente gestore. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 02/02/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 27 gennaio 2016, n. 1516

La domanda nuova in appello, pur inammissibile, interrompe la prescrizione

Con la pronuncia in epigrafe, le Sezioni Unite Civili sono intervenute per risolvere la questione relativa all’efficacia interruttiva della prescrizione della domanda nuova proposta in fase di appello nel corso di un procedimento civile.

Componendo un vivace contrasto giurisprudenziale, le SS.UU. della Suprema Corte hanno affermato che la proposizione di una domanda nuova in appello, pur se inammissibile, ha effetti interruttivi della prescrizione.

Il primo comma dell’art. 2943 cod. civ. – viene ribadito nella sentenza de qua - stabilisce che la prescrizione è interrotta dalla notificazione dell’atto con il quale si inizia un giudizio, nonché dalla domanda proposta nel corso di esso.

Ebbene, la proposizione di una nuova domanda, ai sensi del primo comma dell’art. 170 c.p.c. - al di fuori delle ipotesi di contumacia del convenuto (fattispecie non pertinente al caso de quo) - non può che essere notificata al difensore costituito, sebbene questi sia solo un rappresentante in senso tecnico della parte sostanziale.

In quest’ipotesi – affermano le SS.UU. – la prescrizione non decorre fino al momento in cui non sia passata in giudicato la sentenza che abbia definito il giudizio (art. 2945, comma 2, c.c.). “L’unica eccezione a tale ulteriore effetto, di natura sospensiva, è costituita dall’estinzione del processo, che in ogni caso fa salvo l’effetto interruttivo istantaneo legato alla notificazione dell’atto di citazione”.

Svolte queste premesse, le SS.UU. rilevano come la Corte d’Appello leccese abbia ritenuto di escludere entrambi gli effetti, in considerazione del fatto che la domanda proposta in sede di gravame fosse nuova, e come tale inammissibile.

In realtà, così facendo, il giudice di secondo grado “avrebbe confuso – si legge in sentenza - l’aspetto processuale dell’inammissibilità con quello sostanziale dell’interruzione della prescrizione”. Ed infatti – precisano le SS.UU. – anche la domanda inammissibile necessita di una pronunzia giudiziale, suscettibile di passaggio in giudicato formale.

Ove l’inammissibilità non fosse rilevata dal giudice, si creerebbe una vistosa contraddizione tra l’inidoneità astratta all’interruzione e l’eventuale efficacia di un giudicato sostanziale, che evidentemente si sovrapporrebbe all’inidoneità genetica, sanandola ex post, ai fini interruttivi del decorso della prescrizione”.

La Corte di legittimità ritiene ancor più contraddittoria ed illogica “la negazione di alcun valore alla domanda nuova – sia pure preclusa,  in linea di principio, in grado di appello (..) ove la si ponga a confronto con l’efficacia interruttiva dell’atto di citazione in un processo conclusosi con l’estinzione”. MB




Inserito in data 01/02/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 29 gennaio 2016, n. 1

Soppressione del reparto, indicazione di gradimento e diritto all’indennità di trasferimento

La questione sottoposta all’Adunanza Plenaria consiste nello stabilire “se debba riconoscersi l'indennità di cui all'art. 1 comma 1 della legge 29 marzo 2001, n. 86 al personale ivi contemplato, e nel caso di specie a militari e sottufficiali della Guardia di Finanza, che, in relazione alla soppressione (o dislocamento) del reparto o articolazione organizzativa in cui prestavano servizio, abbiano espresso, comunque, una indicazione preferenziale di gradimento relativa a una sede distante oltre dieci chilometri da quella a quo, cui sia stato dato seguito dall'Amministrazione. Il tutto per le ipotesi non ricadenti sotto la vigenza dell’art. 1 comma 163 L. 24.12.2012 n. 228” (in quanto quest’ultima riforma ha escluso l’indennità rispetto ai militari trasferiti a seguito della soppressione o dislocazione dei reparti o relative articolazioni).

Secondo l’orientamento accolto nell’ordinanza di rimessione, già prima della riforma del 2012, non integrava il trasferimento d’autorità la mobilità del personale militare dovuta alla soppressione del reparto e conforme a domanda di trasferimento o a clausole di gradimento accessive al provvedimento di trasferimento.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato non condivide tale ricostruzione.

A tal fine, preliminarmente, il Collegio chiarisce che “gli elementi costitutivi del diritto di credito alla corresponsione della indennità di trasferimento sono: I) un provvedimento di trasferimento d’ufficio; II) una distanza fra la vecchia e la nuova sede di oltre 10 chilometri; III) l’ubicazione della nuova sede in un comune diverso”. Rispetto al primo elemento costitutivo dell’indennità di trasferimento, l’Adunanza Plenaria precisa che “è qualificabile come d’ufficio il trasferimento diretto a soddisfare in via primaria l’interesse pubblico, … senza che rilevino le eventuali dichiarazioni di assenso o di disponibilità dell’interessato”; infatti, la clausola di acquiescenza “incide solo sugli effetti ubicazionali ovvero lato sensu geografici dell’ordine di trasferimento; essa comporta acquiescenza in senso proprio a tali effetti perché implica rinuncia al proprio diritto di agire in giudizio…. L’acquiescenza rende dunque irretrattabile l’individuazione della sede prescelta rendendo inammissibili, per carenza di interesse ad agire, le eventuali iniziative contenziose intraprese dal militare che subisce il trasferimento, ma non incide sul diritto di credito (a percepire l’indennità) che scaturisce direttamente dalla legge al ricorrere di determinati presupposti”.

In favore della propria ricostruzione, l’Adunanza Plenaria adduce anche la circostanza che la riforma del 2012 non ha natura di norma interpretazione autentica. Secondo il Supremo Consesso amministrativo, “Una volta assodata la portata non retroattiva della nuova disciplina, è consequenziale ritenere, analizzando in chiave storica l’evoluzione della legge sul punto controverso, che assume rilievo il criterio esegetico fondato sul c.d. argumentum a contrario: la nuova norma presuppone logicamente che la pregressa disciplina abbia attribuito, in caso di soppressione del reparto di appartenenza e nel concorso di tutti gli altri presupposti di legge, l’indennità di trasferimento anche al militare che avesse espresso il gradimento circa la nuova sede di servizio in quanto privo di alternativa alla movimentazione (non esistendo più la pregressa sede di servizio) ed astretto al dovere di obbedienza”.

Alla stregua delle suesposte argomentazioni, l’Adunanza plenaria formula il seguente principio di diritto: “Prima dell’entrata in vigore (al 1° gennaio 2013) dell’art. 1, co. 163, l. 24 dicembre 2012, n. 228 - che ha introdotto il comma 1-bis nell’art. 1, l. 29 marzo 2001, n. 86 - spetta al personale militare l’indennità di trasferimento prevista dal comma 1 del medesimo articolo, a seguito del mutamento della sede di servizio dovuto a soppressione (o diversa dislocazione) del reparto di appartenenza (o relative articolazioni), anche in presenza di clausole di gradimento (o istanze di scelta) della nuova sede, purché ricorrano gli ulteriori presupposti individuati dalla norma, ovvero una distanza fra la nuova e l’originaria sede di servizio superiore ai 10 chilometri e l’ubicazione in comuni differenti”. TM 


» Consulta il testo


Inserito in data 01/02/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE PENALE, SENTENZA 27 gennaio 2016, n. 3691

Ampia portata al nuovo reato di autoriciclaggio

La pronuncia in esame costituisce il primo rilevante intervento, in sede di giurisdizione di legittimità, concernente l’art. 648 ter 1, c.p..

A margine della questione concreta, chiarisce preliminarmente il collegio che “in materia di misure cautelari il sindacato di legittimità che compete alla Corte di cassazione è limitato alla verifica dell’esistenza di un logico apparato argomentativo sui varî punti della decisione impugnata, senza la possibilità di verificare la corrispondenza delle argomentazioni alle acquisizioni processuali, essendo interdetta in sede di legittimità una rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione”; “in particolare in materia di misure cautelari reali, il giudizio di legittimità risulta ancora più circoscritto, in quanto cade in un momento processuale, quale quello delle indagini preliminari, caratterizzato dalla sommarietà e provvisorietà delle imputazioni; ciò comporta che in sede di legittimità non è consentito verificare la sussistenza del fatto reato, ma soltanto accertare se il fatto contestato possa astrattamente configurare il reato ipotizzato”.

Scendendo in medias res, e per quanto ai nostri fini rileva, la suprema Corte riconosce la possibilità di configurare il delitto in narrativa anche ove il reato presupposto sia stato commesso anteriormente all’entrata in vigore dell’art. 648 ter 1, c.p..

Viene pertanto confermata l’ordinanza di parziale sequestro dei beni di un soggetto, già indagato per riciclaggio, il quale all’esito di un’ispezione successiva all’ingresso in Italia, provenendo dal territorio svizzero, era stato trovato in possesso di una notevole somma di denaro, non congruamente motivata dai redditi dichiarati al fisco.

Invocato dalla difesa il fondamentale principio d’irretroattività della legge penale, essendo stato commesso l’assunto reato presupposto – di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 74/2000 (dichiarazione infedele) – in data antecedente l’introduzione del reato di autoriciclaggio, la Corte nondimeno conclude dichiarando la manifesta infondatezza del motivo di ricorso. In particolare, rilevano i giudici di Piazza Cavour: “Impropriamente viene invocato il principio di irretroattività della legge penale di cui all’articolo 2 del Codice penale in relazione ad un reato, quale quello di autoriciclaggio, nel quale soltanto il reato presupposto si assume commesso in una epoca antecedente la data di entrata in vigore della legge 15-12-2014 n. 186, ma quando comunque lo stesso reato (presupposto) era già previsto come tale dalla legge”. FM 




Inserito in data 30/01/2016
TAR PUGLIA - BARI, SEZ. III, 14 gennaio 2016, n. 30

Indizione procedura mobilità esterna e diritto ad assunzione mediante scorrimento graduatoria

Il Collegio pugliese interviene, con la pronuncia in epigrafe, riguardo all’attualissima questione circa le modalità di arruolamento del personale e, in particolare, in merito alla possibilità di adottare il metodo dello scorrimento di una graduatoria residua.

In particolare, accogliendo le doglianze di parte ricorrente, i Giudici intimano all’Amministrazione opposta di procedere alla relativa assunzione – trattandosi di soggetto appartenente ad una graduatoria ancora in corso di validità, ma non adoperata dall’Ente.

Quest’ultimo, infatti, aveva pubblicato un avviso di mobilità esterna – ai sensi dell’art. dall’art. 30 D. Lgs. n. 165/2001 – proprio riguardo alla necessità di assumere nell'ambito dello stesso profilo concorsuale per il quale vige ancora la suddetta graduatoria.

Il Collegio, ricordando l’excursus normativo e giurisprudenziale in merito, sottolinea come la procedura di mobilità sia opportuna nell’ipotesi di indizione di nuove procedure concorsuali; ove, invece, i profili professionali siano reperibili mediante lo scorrimento di graduatorie esistenti in seno all’Ente, non sussiste motivazione alcuna perché si decida di ricorrere a personale esterno – come accaduto nella fattispecie odierna.

Di conseguenza, i Giudici annullano l’avvio di procedura di mobilità esterna – indetta ex art. 30 D. Lgs. 165/01 – e dispongono l’assunzione – in favore della ricorrente – in forza di scorrimento di graduatoria cui la medesima appartiene.

Infine il Collegio chiude la pronuncia rigettando la richiesta risarcitoria – avanzata dalla ricorrente – riguardo al ritardo con cui l’Amministrazione resistente provvede all’immissione in ruolo.

Si ricorda, infatti, che il "diritto all'assunzione" si colloca al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale e che, pertanto, la questione del risarcimento del danno da ritardo nella assunzione, in quanto derivante dal riconoscimento della lesione del relativo diritto soggettivo è configurabile solo dopo che l’amministrazione abbia deciso di procedere all’assunzione e deve essere prospettata innanzi al giudice ordinario (Cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 21 maggio 2013 n. 2754).

In forza di ciò, il ricorso viene accolto limitatamente alla parte riferita all’annullamento dell’avviso di mobilità esterna.

Invece, per la parte riferita all’accertamento e declaratoria del diritto all’assunzione e al risarcimento dei danni, i Giudici baresi dichiarano il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito, demandandola a al giudice ordinario, innanzi al quale le parti potranno più correttamente riassumere il giudizio. CC

 



» Consulta il testo


Inserito in data 30/01/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - QUINTA SEZIONE, SENTENZA 28 gennaio 2016, C - 50/14

Associazioni volontariato, ambulanze: conforme al diritto UE affidamento diretto 

Il Giudice europeo sancisce la compatibilità tra gli articoli 49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell'Unione e la normativa italiana che, in ambito di servizi di trasporto sanitario pubblico, prevede l’affidamento diretto, senza previo esperimento di gara, in cambio di un rimborso spese.

La Corte del Lussemburgo, infatti, intervenendo a fronte di un gravame promosso da un consorzio artigiano di taxi ed auto – noleggio avverso il provvedimento con cui un’Azienda Sanitaria piemontese aveva agito senza previa gara – ricorda che «non ostano a una normativa nazionale che consente alle autorità locali di attribuire la fornitura di servizi di trasporto sanitario mediante affidamento diretto, in assenza di qualsiasi forma di pubblicità, ad associazioni di volontariato, purché il contesto normativo e convenzionale in cui si svolge l'attività delle associazioni contribuisca effettivamente a una finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio».

E in questi casi, prosegue la sentenza, l'autorità che proceda all'affidamento non è neppure tenuta, in base alle norme dell'Unione, a comparare preliminarmente più offerte di varie associazioni. 
Peraltro, conclude la Corte, l'associazione di volontariato può anche esercitare attività commerciali (volte alla realizzazione di un profitto), purché le stesse non snaturino la vocazione benefica dell'associazione.

Pertanto, rispettando di tali indicazioni, i Giudici ricordano come  la nostra normativa non infranga il dettato comunitario ove preveda la facoltà per le associazioni in questione di svolgere attività lucrative – purchè rappresentino una minima parte della attività complessiva e servano comunque a sostenere gli scopi benefici che le connotano sin dall’atto costitutivo. CC

 




Inserito in data 29/01/2016
TAR CALABRIA - REGGIO CALABRIA, SEZ. I, 26 gennaio 2016, n. 70

Parità di genere negli organi rappresentativi provinciali

Nella sentenza de qua, il Tar Reggio Calabria si è pronunciato in materia di principio di pari opportunità tra uomo e donna e, in particolare, sulla necessità che tale principio venga rispettato anche in sede di nomina di assessori provinciali.
Infatti, nel caso de quo, la ricorrente impugna i provvedimenti di nomina assessorile in quanto recanti tutti destinatari di sesso maschile e, conseguentemente, denuncia la violazione dei precetti costituzionali di cui agli artt. 3 e 51 Cost., nonché delle norme di legge che ad essi danno attuazione e che garantiscono la parità di genere negli organi rappresentativi.

Ad avviso della ricorrente, i decreti di nomina non recherebbero adeguate giustificazioni in ordine alle ragioni che hanno precluso la possibilità di conferire l’incarico di amministratore della provincia ad una assessore appartenente al genere femminile, nonché la stessa nomina simbolica di una assessore donna, avvenuta con successivo decreto impugnato con motivi aggiunti, eluderebbe il principio di pari opportunità.

Il Tar adito, dopo aver delineato il quadro normativo instaurato dalle leggi n. 215/2012 e n. 56/2014 attuative dei precetti costituzionali sopra richiamati, ha sottolineato come siano oramai superati gli orientamenti che, sulla base del previgente sistema normativo, ritenevano “insindacabile”, “in assenza di norme statutarie che stabiliscano una quota di riserva, il provvedimento di nomina di una Giunta provinciale che preveda solo un assessore di sesso femminile”.

Infatti, l’esigenza della presenza di entrambi i generi integra una “fondamentale coordinata ordinamentale di diretta attuazione degli indicati precetti costituzionali” e i principi espressi dalle summenzionate leggi devono trovare applicazione anche nelle ipotesi, come quella in questione, in cui le operazioni elettorali si siano svolte in epoca anteriore alla loro entrata in vigore.

In questo modo, afferma il Tar, “non si dà applicazione retroattiva ad una norma di legge, bensì si individua la regola iuris di composizione e di funzionamento dell’organo collegiale, in ragione dell’immediata applicabilità di disposizioni aventi primario referente costituzionale e volte a garantire la presenza di genere negli organismi rappresentativi degli Enti locali”.

Peraltro, afferma il Tar che “sebbene l’attuazione del precetto tendente a garantire la pari opportunità dei generi non è, allo stato, vincolata dalla previsione di precise indicazioni numeriche, tuttavia non si può pervenire ad una sostanziale elusione del precetto per mezzo di provvedimenti che, pur formalmente garantistici in ordine al rispetto della parità di genere, di fatto si sostanzino nella elusione della portata conformativa indotta dalle citate norme: come, appunto, nel caso di specie, in cui il Presidente della Giunta Provinciale ha provveduto a nominare un solo assessore appartenente al genere femminile”.

Alla fondatezza delle censure relative alla illegittimità dei decreti di nomina gravati per violazione del principio di parità di genere, non consegue, tuttavia, conclude il Tar, la fondatezza della ulteriore domanda proposta dalla ricorrente tendente all’accertamento del proprio diritto ad essere nominata assessore provinciale in quanto l’atto di nomina di un assessore è un atto connotato da alta discrezionalità che in quanto tale può essere sottoposto solo a un vaglio di ragionevolezza, coerenza ed adeguatezza motivazionale. SS



» Consulta il testo


Inserito in data 28/01/2016
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. I, 18 gennaio 2016, n. 92

È ammissibile l’avvalimento per la certificazione etica SA8000?

I giudici del Tar Toscana si sono pronunciati sulla idoneità o meno di un contratto di avvalimento a realizzare la messa a disposizione del requisito della certificazione etica SA (Social Accountability) 8000 richiesto dalla legge di gara ai fini della partecipazione.
In particolare, la ricorrente si duole del fatto che la commissione di gara abbia ritenuto ammissibile la partecipazione alla procedura della controinteressata, in virtù dell’anzidetto contratto di avvalimento che, a suo avviso, ha ad oggetto un requisito che non potrebbe essere messo a disposizione da un’impresa a un’altra.

Il Tar adito ricostruisce la ratio della certificazione in questione e sottolinea come essa attesti il rispetto di standard attinenti alla responsabilità sociale di impresa e, in particolare, al rispetto dei diritti umani e dei diritti dei lavoratori, alla tutela contro lo sfruttamento dei minori, alla sicurezza e salubrità dei posti di lavoro.

A ben vedere, dunque, essa concerne una serie di fattori il cui giudizio di conformità ingloba l’intera organizzazione aziendale e finisce per atteggiarsi ad “attributo soggettivo dell’impresa, nel senso che il grado etico di un’azienda, pur non identificandosi con la morale individuale dei soggetti che dell’impresa fanno parte o che vi collaborano, esprime l’attitudine di quella individuata organizzazione a offrire il rispetto di uno standard di responsabilità sociale”, che rappresenta l’essenza stessa dell’impresa moderna negli Stati democratici e, come tale, “è materialmente irriproducibile fuori dal contesto aziendale al cui interno è generato”.

Vero è, afferma il Collegio, che la giurisprudenza del Consiglio di Stato (C.d.S. 4860/2015) sembra essersi da ultimo attestata sull’affermazione secondo cui “nulla osta, in astratto, a che l'avvalimento possa riguardare anche i requisiti soggettivi di qualità, purché in questo caso l'impresa ausiliaria assuma l'impegno di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata non la certificazione di cui dispone, ma le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo”; ma è pur vero che la generale ammissibilità di un avvalimento del requisito qualitativo è stata esclusa in concreto sul rilievo che, non potendo l’avvalimento della certificazione di qualità andare disgiunto dal “prestito” dell’intero sistema aziendale dell’ausiliaria cui la certificazione stessa pertiene, “si avrebbe nei fatti un utilizzo distorto dell’istituto e una sorta di subappalto dissimulato” (C.d.S. 887/2014).

Tale ragionamento, ritiene la Corte, vale a fortiori se riferito alla certificazione etica, la quale non misura la qualità del processo produttivo, ma l’impegno sociale dell’impresa, ovvero il suo modo di essere e di comportarsi (innanzitutto nei confronti dei lavoratori), requisito di per sé intrasmissibile.

Peraltro, anche a voler ritenere che l’avvalimento non possa in nessun caso soffrire di esclusioni generalizzate sulla base della oggettiva difficoltà di circoscriverne in concreto l’oggetto, è la stessa giurisprudenza che si è richiamata ad esigere che “l’impegno assunto dall’impresa ausiliaria a norma degli artt. 49 D.Lgs. n. 163/2006 e 88 D.P.R. n. 207/2010, per potersi dire effettivo, specifichi con esattezza le risorse e i mezzi prestati all’impresa ausiliata”, requisito che, nel caso de quo, non è soddisfatto, conclude il Tar, dal contratto di avvalimento stipulato dalla controinteressata. SS



» Consulta il testo


Inserito in data 27/01/2016
TAR LIGURIA - GENOVA, SEZ. II, 8 gennaio 2016, n. 4

Danno da ritardo P.A. e diritto al risarcimento 

La pronuncia in esame è significativa, giacchè con essa il Collegio ligure ha delimitato la portata della pretesa risarcitoria del privato a fronte del ritardo di una Pubblica Amministrazione.

In particolare, nel caso di specie, il gravame riguarda l’emanazione tardiva di un decreto interministeriale con cui il Ministero degli Interni avrebbe dovuto riconoscere, previo recepimento di una accordo sindacale, degli emolumenti in favore di una pluralità di soggetti trovantisi nelle odierne condizioni di ricorrenti.

Questi, nella specie, quantificano l’ammontare del risarcimento nella misura dell’indennità che sarebbe loro spettata se la stessa fosse stata corrisposta dalla data di decorrenza del biennio disciplinato dall’accordo sindacale – recepito, invece, solo molti anni dopo.

I Giudici genovesi ritengono di non poter condividere tale assunto, evidenziando come – invero – non fosse previsto alcun termine finale entro cui recepire le nuove direttive in seno all’Amministrazione.

Essi ricordano, infatti, che in assenza di una specifica previsione normativa che individui un termine finale di adozione del decreto occorre utilizzare le normali categorie del danno da ritardo.

Di conseguenza, richiamando l’attenzione sulla posizione dei ricorrenti, il Collegio estende l’applicabilità – al caso di specie – dell’art. 30 C.p.A. e sottolinea, pertanto, come la pretesa risarcitoria possa essere fatta valere solo dal momento in cui l’Amministrazione sia stata messa in mora, specie nelle ipotesi – come quella odierna – in cui difetti l’espressa statuizione di un termine finale.

I Giudici liguri, in sostanza, intendono evitare che l’asserito danneggiato rimanga inerte per poi giovarsi dell’inerzia della P.A. a fini risarcitori (Cfr. TAR Sicilia Palermo III 5 giugno 2015 n. 1316).

Tutto ciò, come è chiaro, in linea con i principi solidaristici che governano il nostro Ordinamento e che, specie negli ultimi anni, hanno preso maggior spazio anche nei rapporti tra privati ed Amministrazione pubblica.

In ragione di tali valutazioni e trasponendo tali principi al caso di specie, il Collegio delimita il danno, ritenendolo risarcibile soltanto dal momento della notifica all’Amministrazione della messa in mora da parte degli odierni ricorrenti. CC

 



» Consulta il testo


Inserito in data 27/01/2016
TAR LAZIO - LATINA, SEZ. I, ORDINANZA di RIMESSIONE alle SEZIONI UNITE della CORTE DI CASSAZIONE - 8 gennaio 2016, n. 2

Diniego richiesta rinnovo di permesso di soggiorno: giurisdizione

Il Collegio latinense rimette la pronuncia in esame alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, perché si pronuncino in punto di giurisdizione - ex art. 11 – 3’ co. C.p.A.

La questione verte sul diniego – da parte dell’Amministrazione intimata – a fronte della richiesta di rinnovo di permesso di soggiorno avanzata dal ricorrente - cittadino extracomunitario.

Nella specie, i Giudici laziali ritengono che la posizione giuridica soggettiva azionata dall’istante sia di diritto soggettivo, posto che l’Autorità procedente esercita in materia di rilascio/ rinnovo di permesso di soggiorno per motivi umanitari potestà di natura essenzialmente vincolata.

Si richiama, in merito, la recente giurisprudenza amministrativa che così recita: “La giurisdizione sul diniego di rilascio e di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi umanitari all'extracomunitario spetta al giudice ordinario, in quanto la posizione giuridica azionata dall'interessato ha consistenza di diritto soggettivo, ma a condizione che la consistenza dell'interesse fatto valere risulti da un esplicito provvedimento di diniego, atteso che l'esito dell'istanza di rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno per motivi umanitari può essere il più diverso, ivi compresa la conversione dell'istanza e il rilascio di permesso di soggiorno per lavoro subordinato o altra causa rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo”. (Cfr. TA.R. Ancona (Marche) sez. I 08 maggio 2015 n. 356; C di Stato sent. n. 1881/13).

Di conseguenza, attesa la necessità di comprendere la reale indole dell’azione amministrativa nel caso di specie, i Giudici richiedono che sulla spettanza della giurisdizione si pronuncino le Sezioni unite della Cassazione ex articolo 11, comma 3, c.p.a.. CC

 



» Consulta il testo


Inserito in data 26/01/2016
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. I, ORDINANZA DI RIMESSIONE alla CORTE DI CASSAZIONE, 22 gennaio 2016, n. 123

Diniego di ammissione alla procedura di emersione del lavoro nero: giurisdizione

Il collegio catanzarese solleva conflitto di giurisdizione ai sensi dell’art. 11, comma 3, c.p.a., nella controversia concernente la mancata ammissione di un imprenditore, da parte della competente Commissione di coordinamento della vigilanza presso la Direzione provinciale del lavoro, alla procedura di regolarizzazione e riallineamento retributivo e contributivo di rapporti di lavoro non risultanti da scritture o da altra documentazione obbligatoria, di cui all’art. 1, commi 1192 e seguenti, della legge finanziaria 2007 (l. n. 296/2006).

L’articolata vicenda a monte della questione prende le mosse dal ricorso gerarchico – presentato al Comitato regionale per i rapporti di lavoro presso la Direzione regionale del lavoro – rigettato per incompetenza, ai sensi dell’art. 17, comma 2, del d.lgs. n. 124/2004. Depositato il ricorso giurisdizionale dinnanzi al Tribunale civile, il giudice del lavoro declinava la propria giurisdizione in favore del Tribunale amministrativo regionale territorialmente competente, trattandosi di causa avente ad oggetto “sostanzialmente l’impugnazione di provvedimenti amministrativi finalizzata al relativo annullamento”, ed essendo la domanda diretta a ottenere la condanna del Comitato regionale a “riesaminare il proposto ricorso gerarchico”.

In sede di riassunzione, con l’ordinanza in esame, i giudici amministrativi osservano che “a prescindere dalla prospettazione della domanda, formulata secondo il modello impugnatorio (…), le parti controvertono circa il diritto ad accedere alle disposizioni agevolative di cui alla l. n. 296 del 2006, con riferimento al rapporto di lavoro subordinato intercorso tra la parte ricorrente e cinque lavoratori”; e “invero, le disposizioni normative sopra citate integrano il sistema complessivo delle leggi in materia di assicurazioni sociali, assistenza e previdenza obbligatoria, quali norme speciali che accedono alla normativa generale e non conferiscono all’autorità amministrativa preposta alcun margine valutativo”.

Conclusivamente, il Tribunale amministrativo ritiene “che il giudizio involva (…) questioni di diritto soggettivo e che, non rientrando la materia nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art., 133 c.p.a., debba sollevarsi conflitto di giurisdizione”, e per l’effetto ordina la trasmissione degli atti alla Corte di cassazione. FM



» Consulta il testo


Inserito in data 26/01/2016
TAR VENETO - VENEZIA, SEZ. I, 19 gennaio 2016, n. 29

Comunicazione della seduta di gara a un numero di fax diverso da quello indicato

Con la pronuncia in oggetto i giudici veneziani accolgono il ricorso presentato da un operatore economico, nella qualità di aggiudicatario provvisorio, avverso l’annullamento in autotutela di una procedura di gara, disposto dall’amministrazione per avere comunicato, ad altra impresa partecipante, la data della seconda seduta pubblica ad un numero di fax differente da quello emarginato nell’offerta. Per effetto dell’errore l’ente resistente aveva lamentato “di non aver potuto partecipare a tale seduta, con conseguente violazione delle regole relative allo svolgimento delle pubbliche gare, in particolare del principio di par condicio”.

Il ricorrente denunciava: l’erroneità dei presupposti dell’annullamento, rilevando come il mero invio a un recapito diverso (comunque riconducibile al destinatario) non potesse considerarsi alla stregua di un mancato invito; che il concorrente avrebbe dovuto comportarsi secondo i principî generali di buona fede, diligenza e fattiva collaborazione, “atteso che l’omessa segnalazione interna (…) non poteva essere invocata per negare la conoscenza della convocazione”; l’illegittimità dell’annullamento, essendo stata omessa ogni attività istruttoria in ordine all’utenza telefonica e alle ragioni per le quali era stata utilizzata dalla stazione appaltante; e infine, che la società destinataria dell’informazione aveva censurato unicamente la modalità di convocazione, senza contestare alcun profilo di svolgimento della relativa seduta.

Il collegio giudicante, preso atto della titolarità dell’utenza in questione, nonché della sua appartenenza alla sede operativa della società (diversa da quella legale), nonostante la discrasia con quanto indicato nella domanda di partecipazione alla gara, ritiene, in conclusione, il recapito rientrante nella sfera di controllo dell’ente, e pertanto, la società “usando l’ordinaria diligenza, avrebbe potuto comunque apprendere della data in cui si sarebbe tenuta la seduta di gara”. “È noto, infatti, che chi partecipa a procedure ad evidenza pubblica è soggetto ad un onere di ordinaria diligenza e di buona fede in relazione ad atti ed attività che potrebbero incidere sul regolare svolgimento della gara, ciò anche nel rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola il soggetto che decide di partecipare a gare pubbliche”. FM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 25/01/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I QUATER, 19 gennaio 2016, n. 571

Revoca dall’incarico di Giudice di pace ex art. 9, comma 3, l. 174/1991

I giudici della sezione prima quater del T.A.R. Lazio - Roma, con la pronuncia in epigrafe, si sono espressi in ordine alla legittimità del provvedimento, emesso dal Consiglio Superiore della Magistratura, con il quale era stata disposta, ai sensi del 3° comma dell’art. 9 della l. n° 174/1991, la revoca dall’incarico di Giudice di pace del ricorrente, in ragione dei reiterati ed ingiustificati ritardi dal medesimo accumulati nella definizione dei procedimenti trattati.

Il ricorrente aveva, nella fattispecie, impugnato la deliberazione del CSM sotto molteplici profili, eccependo, anzitutto, l’assenza di criteri normativi predefiniti ed oggettivi rispetto ai quali valutare la condotta oggetto di contestazione, ritenuta, dall’Organo di autogoverno, contraria ai doveri di diligenza e di laboriosità richiesti nello svolgimento dell’attività giurisdizionale.

A norma dell’articolo 9, comma 3, della legge 174 del 1991 – ricordano i giudici nella pronuncia de qua - “nei confronti del giudice di pace  possono essere disposti l'ammonimento, la censura, o, nei casi più gravi, la revoca se non è in grado di svolgere diligentemente e proficuamente il proprio incarico ovvero in caso di comportamento negligente o scorretto”.

Il T.A.R. capitolino ha ritenuto che nel caso di specie – contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente – la sistematicità dei ritardi nell’emissione dei provvedimenti giurisdizionali, nonché la loro stessa entità fosse ictu oculi sproporzionata rispetto al periodo temporale di servizio del giudice, esaminato dal CSM, costituendo essi “certamente presupposti e circostanze fattuali riconducibili, secondo criteri di ragionevolezza, logicità e razionalità, alla condotta astrattamente prevista dall’art. 9, comma 3 della legge n. 374 del 1991, anche se in assenza di criteri normativi di dettaglio”.

Pertanto, il Collegio ha concluso nel senso di ritenere la condotta ascritta al giudice onorario riconducibile alla mancanza di diligenza e di proficuo svolgimento della funzione giurisdizionale, sanzionabile, appunto, con la rimozione del medesimo dall’incarico. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 25/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 20 gennaio 2016, n. 197

Presupposti per lo scioglimento dell’organo consiliare per infiltrazioni mafiose

Con la pronuncia in esame, i giudici di palazzo Spada si sono soffermati ad esaminare i presupposti dello scioglimento di un Consiglio comunale in ragione di presunte infiltrazioni della criminalità organizzata.

L’appello de quo scaturiva dall’impugnazione della sentenza resa dal T.A.R. Lazio con la quale, in primo grado, era stato accolto il ricorso proposto da un sindaco avverso il decreto presidenziale con cui era stato disposto lo scioglimento dell’organo consiliare dell’ente.

In particolare l’appellante, in sede di gravame, aveva dedotto un unico e ben articolato motivo, ovvero la circostanza che il giudice di prime cure si fosse limitato ad una parziale e non esaustiva disamina dei vari profili sottesi al provvedimento di scioglimento del Consiglio comunale, soffermandosi sull’analisi dei singoli e separati episodi, senza tuttavia valutarli nel loro quadro complessivo, nella loro visione d’insieme.

Il Collegio, prima di affrontare la fattispecie in concreto, ha richiamato i principi di diritto applicabili alla materia, funzionali – a suo avviso – ad un preliminare e corretto inquadramento della vicenda. Segnatamente – ha precisato la terza sezione, richiamando consolidata giurisprudenza amministrativa del Consiglio di Stato – “lo scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose, ai sensi dell’art. 143 del T.U.E.L. (d. lgs. 267/2000), non ha natura di provvedimento di tipo sanzionatorio, ma preventivo, con la conseguenza che, per l’emanazione del relativo provvedimento di scioglimento, è sufficiente la presenza di elementi che consentano di individuare la sussistenza di un rapporto tra l’organizzazione mafiosa e gli amministratori dell’ente considerato infiltrato.

“L’art. 143, comma 1, nel testo novellato dall’art. 2, comma 30, della l. 94/2009” - ha proseguito il Collegio – “richiede che detta situazione sia resa significativa da elementi «concreti, univoci e rilevanti», che assumono valenza tale da determinare un’alterazione del procedimento di formazione della volontà degli organi amministrativi e da compromettere l’imparzialità delle amministrazioni comunali e provinciali, aspetto, quest’ultimo, che riveste carattere essenziale per l’adozione della misura di scioglimento dell’organo rappresentativo della comunità locale (…). Gli elementi sintomatici del condizionamento criminale devono, quindi, caratterizzarsi per concretezza ed essere, anzitutto, assistiti da un obiettivo e documentato accertamento nella loro realtà storica; per univocità, intesa quale loro chiara direzione agli scopi che la misura di rigore è intesa a prevenire; per rilevanza, che si caratterizza per l’idoneità all’effetto di compromettere il regolare svolgimento delle funzioni dell’ente locale”.

Pertanto, alla luce dei richiamati principi, è necessario che i fatti sottesi all’adozione di un provvedimento di scioglimento dell’organo consiliare vengano valutati nel loro insieme - non atomisticamente – in modo da risultare idonei a delineare il quadro complessivo del condizionamento mafioso. In poche parole, l’astratta previsione delineata dall’art. 143 del T.U.E.L. deve misurarsi con la realtà del singolo ente comunale, calandosi, concretamente, nel contesto ambientale e temporale di riferimento.

Alla luce delle considerazioni esposte, deve pertanto attribuirsi significanza e rilievo anche a  quelle “situazioni non traducibili in episodici addebiti personali ma tali da rendere, nel loro insieme, plausibile, nella concreta realtà contingente e in base ai dati dell’esperienza, l’ipotesi di una soggezione o di una pericolosa contiguità degli amministratori locali alla criminalità organizzata (vincoli di parentela o affinità, rapporti di amicizia o di affari, frequentazioni), e ciò anche quando il valore indiziario degli elementi raccolti non sia sufficiente per l’avvio dell’azione penale o per l’adozione di misure individuali di prevenzione”.

Nella fattispecie in esame, il giudice di prime cure, pur avendo esaminato in modo analitico e rigoroso i fatti esposti nella relazione prefettizia, si era tuttavia limitato a valutarli nella loro esistenza atomistica, trascurando del tutto l’interpretazione sistematica del loro valore complessivo ed unitario.

I singoli elementi sintomatici del condizionamento o collegamento - ha precisato infatti  il Collegio – possono non avere tutti, ciascuno singolarmente considerato, le caratteristiche richieste dal novellato art. 143 del T.U.E.L., nel senso della loro concretezza, univocità e rilevanza, ma sicuramente deve essere il loro complesso a denotare tale concretezza, univocità e rilevanza”, ciò in quanto lo scioglimento dell’organo consiliare rappresenta “la sintesi e non la somma dei singoli elementi”, rispetto ai quali occorre un giudizio, sintetico e conclusivo che tenga debitamente conto della “intima interconnessione e del nesso sistematico” dei singoli episodi. MB



» Consulta il testo


Inserito in data 23/01/2016
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III, 20 gennaio 2016, n. 119

Compilazione domanda di concorso in base a istruzioni equivoche: obbligo di prestare soccorso istruttorio?

Il TAR Milano si è pronunciato, nella sentenza de qua, sull’importante questione relativa alla possibilità o meno per l’amministrazione di esimersi dall’avviare il soccorso istruttorio in caso di errore nella compilazione di una domanda di concorso da parte di un candidato (si trattava di concorso straordinario per l’assegnazione di sedi farmaceutiche per il privato esercizio).

Le ricorrenti lamentano, infatti, l’illegittimità del criterio, introdotto dalla commissione giudicatrice, in base al quale si “ritengono tamquam non esset i titoli di studio la cui tipologia non sia stata specificata in sede di compilazione della domanda” in quanto tale criterio sarebbe viziato da eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, risolvendosi sostanzialmente nell’esclusione dell’obbligo dell’amministrazione procedente di prestare soccorso istruttorio, ciò che non può essere escluso in radice.

Ritenendo la censura condivisibile, spiega il Tribunale adito che la dizione impiegata nelle istruzioni di compilazione (nel caso di specie “titolo”) è equivoca (“titolo”, infatti, può indicare non solo la tipologia del corso, ma anche l’oggetto del corso seguito): le istruzioni avrebbero dovuto esplicitare, infatti, con terminologia univoca, quali informazioni avrebbero dovuto essere indicate in tale campo.

Afferma il Tar, dunque, che la Regione resistente, avendo ritenuto insufficiente l’indicazione fornita dalla ricorrente, “avrebbe dovuto provvedere a fornire il soccorso istruttorio non potendo far ricadere sul concorrente le conseguenze della inesatta predisposizione della piattaforma informatica (e delle relative istruzioni)”, piattaforma che costituiva, tra l’altro, l’unico modo di presentazione della domanda.

Non sussistono, inoltre, condivisibili ragioni per cui l’amministrazione avrebbe potuto nel caso di specie non prestare tale forma di soccorso istruttorio il che pone le basi, a detta del Collegio, per operare un’elencazione dei presupposti nonché dei limiti dello stesso.

Sotto un primo profilo, “è necessario che si tratti della rettifica o integrazione di una dichiarazione comunque resa”, nel caso di specie relativa ad un titolo già conseguito, così “risolvendosi in una precisazione che non altera la par condicio fra i concorrenti e la legalità della procedura”, avendo ad oggetto un fatto meramente integrativo di una situazione sostanzialmente già verificatesi ed acquisita.

Sotto un secondo profilo “è necessario che il responsabile del procedimento sia in grado di accorgersi della erroneità o incompletezza della dichiarazione o istanza presentata”.

Sotto un terzo profilo, ritiene, infine, il Tar, si deve tenere conto dell’insegnamento della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014 in base al quale in relazione alle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti (come nel caso di specie) “si configurano in capo al singolo partecipante obblighi di correttezza - specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’auto responsabilità - rinvenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che quest’ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione: si pensi al dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti ecc. …” e tenendo sempre ben presente che “il divieto del formalismo incontra il limite derivante dalla particolare importanza che assume l’esigenza di speditezza (e dunque di efficienza, efficacia ed economicità), dell’azione amministrativa”.

Peraltro, sottolinea conclusivamente il Tar Milano (discostandosi dall’orientamento espresso dal Tar Veneto nella sent. n. 1048/2015), “non può di per sé rilevare l’esigenza di preferire fra più candidati chi ha adempiuto esattamente a quanto previsto dalla procedura”: ciò non significa che la carenza di diligenza del concorrente nella presentazione della domanda non rilevi, ma che “essa non possa, di per sé ed in assenza di ulteriori circostanze, assurgere ad elemento che impedisca il soccorso istruttorio”. SS


» Consulta il testo


Inserito in data 22/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 19 gennaio 2016, n. 167

Sulla distinzione tra illeciti permanenti e illeciti istantanei ad effetti permanenti

Discostandosi da quanto sostenuto dall’AGCM e dal Giudice di primo grado, la Sesta Sezione ha qualificato come illecito istantaneo ad effetti permanenti (anziché come illecito permanente) la pratica restrittiva della concorrenza consistente nell’introduzione nel codice deontologico medico di misure volte a limitare l’uso della pubblicità.

Ciò in quanto, secondo il Consiglio di Stato, l’illecito permanente postula che la lesione persista grazie al comportamento dell’agente. Mentre, quando si protraggono nel tempo solo le conseguenze dannose dell’illecito per effetto della mancata rimozione dello stato antigiuridico da parte dell’autore dell’illecito, si ha un illecito istantaneo con effetti permanenti.

La distinzione (illecito permanente e illecito istantaneo con effetti permanenti) rileva sotto il profilo del dies a quo della prescrizione che, soltanto nel caso dell’illecito permanente, si sposta in avanti e coincide col momento in cui viene meno la permanenza. Pertanto, nel caso di specie, è stato annullato il provvedimento sanzionatorio emesso dall’Antitrust, ritenendo che lo stesso fosse intervenuto quando l’illecito amministrativo si era già prescritto. TM



» Consulta il testo


Inserito in data 21/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 20 gennaio 2016, n. 189

Invalidità della notifica a mezzo PEC nel processo amministrativo

Nella sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato si è nuovamente imbattuto nella tematica concernente la validità/invalidità nel processo amministrativo della notifica a mezzo PEC mostrando un nuovo “irrigidimento” che si pone in contrasto con le recenti pronunce intervenute in materia da parte della stessa Sez. III e della Sez. V del C.d.S., nonché da parte del C.G.A.

In particolare, sostengono i giudici di Palazzo Spada che la notifica dell’atto processuale (nel caso de quo, la notifica dell’appello) effettuata mediante PEC “non è una modalità utilizzabile nel processo amministrativo” in quanto essa non è ammessa in base al disposto di cui all'art. 16-quater, comma 3-bis, del D.L. n. 179/12 come convertito dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 che esclude l'applicabilità alla giustizia amministrativa delle disposizioni idonee a consentire l'operatività nel processo civile del meccanismo di notificazione in argomento.

Precisa il Consiglio che, in questo momento, manca un apposito Regolamento che, così come avvenuto per il processo civile e penale, detti le relative regole tecniche anche per il processo amministrativo e che tale regolamento non può che individuarsi nel D.P.C.M. previsto dall’art. 13 dell’All. 2 al c.p.a. allo stato non ancora intervenuto.

Ne consegue che, solo dopo l’emanazione del suddetto D.P.C.M., “l’intero processo amministrativo digitale avrà una completa regolamentazione e la notifica del ricorso a mezzo PEC potrà avere effettiva operatività ed abbandonare l’inequivocabile ed ineludibile carattere di specialità oggi affermato dall’art. 52, comma 2, c.p.a., che prevede per il suo utilizzo, facendo all’uopo espresso riferimento all’art. 151 c.p.c., una specifica autorizzazione presidenziale, del tutto mancante nel caso all’esame”.

Il Collegio, nel prosieguo della sentenza, dà anche conto della tendenza del processo amministrativo a trasformarsi sempre più in processo telematico, ma afferma chiaramente che tale “tendenza” costituisce solo un “orientamento” che non può portarsi avanti senza regole tecnico-operative concrete, “in assenza delle quali il Giudice amministrativo non può certo sostituirsi al legislatore statuendo l’ordinaria applicabilità di una forma di notifica allo stato ancora non tipizzata”.

Peraltro, aggiunge conclusivamente il Consiglio, la notifica avvenuta mediante PEC costituisce un’ipotesi di inesistenza in alcun modo sanabile (nemmeno con la successiva costituzione in giudizio del soggetto destinatario della notifica); anche a volerla considerare un’ipotesi di nullità ex art. 44, comma 3, c.p.a., “l’eventuale costituzione dell’intimato è sì idonea a sanare la nullità medesima, ma, a differenza che nel processo civile, con efficacia ex nunc, ossia con salvezza delle eventuali decadenze già maturate in danno del notificante prima della costituzione in giudizio del destinatario della notifica, ivi compresa la scadenza del termine di impugnazione”. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 20/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 14 gennaio 2016, n. 93

Tassatività delle cause d’esclusione e costi di sicurezza esterni

L’articolata fattispecie risolta dal Consiglio di Stato concerne l’esclusione dalla gara di un operatore economico, per la omessa presentazione, insieme all’offerta economica, della dichiarazione di remuneratività e delle giustificazioni, ex art. 87, comma secondo, del codice dei contratti pubblici, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo del servizio, entrambe richieste dal disciplinare. In sede incidentale, viene affrontato il tema degli oneri di sicurezza esterni.

Confermando la pronuncia del T.a.r. competente, il collegio statuisce primariamente in merito alla tempestività dell’impugnazione introdotta dalla società esclusa. Viene richiamato l’orientamento giurisprudenziale consolidato, secondo cui la decorrenza del termine decadenziale si verifica dalla piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione, a prescindere dall’invio di una comunicazione formale ex art. 79, comma quinto, lettera b, del codice dei contratti pubblici, ciò in quanto, l’art. 120, comma quinto, c.p.a., “non prevedendo forme di comunicazione esclusive e tassative, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo”. Si osserva, tuttavia, come nel caso di specie non vi sia stata “certezza della piena conoscenza del contenuto del provvedimento da parte del soggetto che era presente (…) alla seduta (…), in cui è stata disposta l’esclusione (…). Infatti, il verbale non risulta sottoscritto dal ʻdelegato’, né risulta che gliene sia stata consegnata copia; nemmeno consta espressamente dal verbale che sia stata oralmente comunicata ad alta voce la duplice motivazione dell’esclusione, in modo da farla comprendere ai presenti”.  I giudici ritengono, pertanto, plausibile che la piena conoscenza dell’esclusione si sia verificata, ai sensi degli artt. 79, d.lgs. n. 163/2006, e 41, comma secondo, c.p.a., solo a seguito della comunicazione.

Circa la dichiarazione di remuneratività dell’offerta, l’appellante, aggiudicatario della gara, ne prospettava la riconducibilità alla previsione normativa di cui all’art. 106 del regolamento di attuazione del codice dei contratti. Osservano tuttavia i giudici di Palazzo Spada, in consonanza con la pronuncia di prime cure, come la disposizione afferisca al settore dei lavori pubblici, e non a quello dei servizî o delle forniture, cui è riconducibile la gara in questione. Viene pertanto ribadita la nullità della clausola di esclusione (rilevabile anche d’ufficio), per contrasto con l’art. 46, comma primo bis, del codice dei contratti, a mente del quale le circostanze legittimanti un provvedimento di esclusione si individuano in numerus clausus. Una simile dichiarazione apparirebbe, peraltro, “ininfluente in sede di formulazione dell’offerta (posto che la sostenibilità economica può assumere rilevanza soltanto nell’ambito del procedimento di verifica della congruità)”. Si osserva, a margine, come le modalità di compilazione dell’offerta, per altro verso, non avrebbero comunque impedito alla commissione di considerare la dichiarazione come non indispensabile, ai sensi dell’art. 38, comma secondo bis, del codice dei contratti.

In merito alle giustificazioni, l’obbligo di allegazione all’offerta è venuto meno con l’abrogazione dell’originario comma quinto dell’art. 86 del codice dei contratti, e la modifica del successivo art. 87 richiede tali specificazioni solo in via eventuale, nella fase successiva di verifica dell’anomalia. L’appellante sosteneva, tuttavia, che la previsione del disciplinare concernesse un adempimento diverso da quello sancito dall’art. 87, comma secondo, consistente in una “specificazione delle voci di prezzo necessaria per poter individuare una potenziale anomalia”. La tesi sostenuta confliggeva però con l’espressa formulazione adottata, la quale chiaramente allude alla disposizione da ultimo citata. Pertanto il Consiglio di Stato, sempre alla luce dell’art. 46, conferma la dichiarazione di nullità della relativa clausola.

Gli ulteriori profili di lagnanza, suscitati con ricorso incidentale, e successivamente in appello, parimenti non colgono nel segno. Segnatamente, secondo il collegio, l’omessa indicazione degli oneri della sicurezza da rischî da interferenza, c.d. esterni (non di quelli aziendali, c.d. interni – sui quali si è intrattenuta l’adunanza plenaria, con le sentenze nn. 3 e 9/2015), non comporta un vizio dell’offerta quando la specificazione non è univocamente richiesta dalla lex specialis, come avviene nella fattispecie. “Non vi è alcuna norma (infatti) che imponga ai concorrenti, tanto meno a pena di esclusione, di riprodurre nell’offerta la quantificazione dei costi da interferenza già effettuata dalla stazione appaltante; una previsione in tal senso non avrebbe utilità, posto che i concorrenti non possono far altro che tenere conto di detta quantificazione all’atto della formulazione dell’offerta; le radicali differenze che investono la natura dei costi della sicurezza dell’uno e dell’altro tipo impediscono di estendere la regola della necessaria indicazione dei costi aziendali, anche ai costi da rischî da interferenza; l’art. 86, comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici, dove stabilisce che il ʻcosto relativo alla sicurezza’ debba essere ʻspecificamente indicato’, si rivolge, al tempo stesso: per i costi da interferenza/esterni, alla stazione appaltante, chiamata a fornire detta indicazione in occasione della predisposizione della gara d’appalto; per i costi aziendali/interni, ai concorrenti, ai fini della formulazione dell’offerta”. “Mentre la valutazione della serietà dell’offerta economica, ovvero la volontà di vincolarsi al rispetto delle norme a tutela della sicurezza dei lavoratori – sulla base delle quali l’appellante prospetta la necessità di un’indicazione specifica dei costi della sicurezza esterni – sono demandate alla verifica della congruità, ai sensi degli artt. 86 e 87 del Codice”. FM 


» Consulta il testo


Inserito in data 20/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 15 gennaio 2016, n. 103

Trasferimento di un militare per incompatibilità ambientale

Con la pronuncia in esame il Consiglio di Stato decide dell’appello proposto, dal Ministero dell’economia e delle finanze e dal Comando generale della Guardia di finanza, avverso la sentenza d’annullamento di una determinazione recante il trasferimento extraregionale d’autorità e per esigenze di servizio di un appuntato scelto della Guardia di finanza, il cui suocero era stato sottoposto alla misura della custodia cautelare degli arresti domiciliari, in relazione a un tentativo di estorsione in danno di un suo debitore; il delitto avrebbe dovuto essere materialmente eseguito da due pregiudicati vicini alla criminalità organizzata. Dell’arresto aveva dato notizia ai proprî superiori lo stesso appuntato.

Il giudice di prime cure rilevava che il trasferimento, qualificato come d’autorità e per esigenze di servizio, “è invece correlato a un profilo d’incompatibilità ambientale”; “non è stato dato avviso dell’avvio del procedimento (…), e senza che sussistessero ragioni d’urgenza”; “non è stato considerato che il provvedimento di custodia cautelare era stato già annullato”.

Gli appellanti censuravano la sentenza di primo grado, sostenendo comunque la riconducibilità del trasferimento per ragioni d’incompatibilità ambientale all’ambito dei trasferimenti di autorità. Rilevavano, inoltre, l’appartenenza del provvedimento in questione alla categoria degli ordini, sottratta alle garanzie partecipative, ed espressione di ampia discrezionalità. Sottolineavano infine, come l’amministrazione, chiaramente a conoscenza dell’annullamento del provvedimento custodiale, avesse comunque ritenuto tale circostanza irrilevante, individuandosi “le ragioni del trasferimento (…) nella contiguità del suocero con ambienti malavitosi, e quindi nella negativa ricaduta sia sul prestigio del Corpo che sulla stessa serenità dell’interessato, tenuto conto del particolare contesto territoriale”.

Nella memoria di costituzione in giudizio, l’appellato deduceva l’assoluzione del suocero per insussistenza del fatto ascrittogli.

Nelle note difensive, l’Avvocatura generale dello Stato, rimarcava “l’irrilevanza della sentenza penale assolutoria, che al pari dell’ordinanza custodiale assume mera valenza di fatto storico, laddove l’incompatibilità ambientale si radica in funzione dei rapporti del suocero con soggetti pregiudicati”.

I giudici del Consiglio di Stato rigettano l’appello.

In disparte l’omissione delle formalità partecipative – delle quali, in effetti, la prevalente giurisprudenza nega l’applicabilità ai trasferimenti disposti anche per ragioni d’incompatibilità ambientale, in quanto ricondotti pur sempre alla species dei trasferimenti di autorità, e quindi degli ordini (…), benché un minoritario indirizzo ne valorizzi l’accostamento, in qualche misura, a quelli disciplinari”.

È indubbio che la valutazione della situazione soggettiva che, anche in difetto di comportamenti colpevoli del militare, costituisce la causa funzionale del trasferimento, debba fondarsi su una compiuta e complessiva considerazione dell’episodio di vita, della sua gravità, della sua idoneità concreta, anche in relazione ai compiti disimpegnati dal militare, a ledere il prestigio del reparto o comando di appartenenza, o quantomeno a menomarlo in modo significativo”. “In tale prospettiva, non poteva restare indifferente, però, che la misura custodiale era stata già annullata”, e successivamente era anche intervenuta una sentenza d’assoluzione con formula piena. Peraltro “non sono state addotte circostanze da cui possa desumersi non solo l’adesione, bensì anche soltanto una consuetudine di frequentazione con pregiudicati e con sodalizî criminali”. L’appuntato, poi, “non svolge alcun incarico operativo esterno o di natura investigativa”, e presenta una “situazione familiare di peculiare difficoltà”.

L’atto impugnato, per quanto precede, appare viziato da lacunosità dell’istruttoria, da carenza di motivazione, e da difetto di proporzionalità. FM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 19/01/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 7 gennaio 2016, n. 64

Il GA conosce delle domande risarcitorie da inadempimento degli accordi di programma

La sentenza in esame trae origine da un accordo concluso tra la Regione Campania, la Provincia di Caserta e i Comuni di Maddaloni e di Marcianiese; la società privata, che nell’accordo era indicata come quella che avrebbe realizzato l’intervento concordato, era intervenuta all’accordo, impegnandosi ad adempiere a tutti gli obblighi ivi previsti.

Secondo le Sezioni Unite, detto accordo va qualificato come accordo di programma ai sensi dell’art. 27 della L. n. 241/90 (successivamente trasfuso nell’art. 34 del d.lgs. n. 267/00), ossia “una convenzione tra Regioni, Province e Comuni ed altre amministrazioni pubbliche, mediante la quale le parti coordinano le loro attività per la realizzazione di opere, interventi o programmi di intervento che richiedono, per la loro realizzazione, l’azione integrata e coordinata di due o più tra i soggetti predetti”; mentre l’impegno assunto dal privato deve essere ricondotto agli accordi sostitutivi o integrativi di provvedimento di cui all’art. 11 della L. 241/90.

Poiché tra gli accordi fra pubbliche amministrazioni ex art. 15 L. n. 241/90 e gli accordi di programma sussiste un rapporto di genere a specie, ne consegue che la disciplina prevista per i primi si applica anche ai secondi; in particolare, l’art. 11 della L. 241/90 (oggi transitato nell’art. 133 c.1 lett. a n. 2 C.P.A.) – che riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi – deve  applicarsi anche all’accordo in esame, in quanto  richiamato dall’art. 15 c. 2 della stessa legge.

Ciò premesso, secondo le Sezioni Unite, la domanda volta ad ottenere il risarcimento dei danni derivanti dall’inadempimento degli obblighi assunti dalla società privata con l’accordo in questione appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, perché attiene alla fase dell’esecuzione di un accordo di programma tra enti pubblici volto alla realizzazione di un interesse pubblico e cui ha aderito una società privata. TM

 




Inserito in data 19/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 15 gennaio 2016, n. 109

Sull’insussistenza di un obbligo a contrarre la cessione bonaria in capo all’espropriante

Secondo la Quarta Sezione, “deve recisamente escludersi che possa affermarsi la sussistenza, in capo all’amministrazione, di un obbligo a contrarre, attribuendo effetti obbligatori alla comunicazione della misura dell’indennità di esproprio seguita da manifestazione di disponibilità dell'interessato ad addivenire alla cessione bonaria”.

Ciò in quanto, come ha precisato la Cassazione, “nell'intervenuto scambio fra le parti dei due atti (la comunicazione dell'espropriante e la dichiarazione di condivisione dell'espropriando) non è ravvisabile un contratto preliminare rispetto a quello successivo di cessione volontaria del bene perché nessuno degli atti in questione ha un contenuto volitivo, ma solo conoscitivo nel senso che il primo dei due si limita a fornire alla controparte gli elementi di conoscenza necessari perché questi possa consapevolmente decidere di optare per il proseguo del procedimento oblatorio, ovvero per una soluzione negoziale, mentre il secondo, a sua volta, si limita a dichiarare che condivide la stima effettuata dal primo, dichiarandosi, quindi, disponibile ad una cessione su base negoziale del terreno”.

Pertanto, “ciò che è precluso all'Amministrazione è di procedere all'esproprio se l'interessato ha dichiarato la disponibilità alla cessione bonaria e in tal senso deve intendersi che " il proprietario ha il diritto di stipulare col soggetto beneficiario dell'espropriazione l'atto di cessione del bene o della sua quota di proprietà”, secondo la formulazione dell’art. 45 del d.P.R. n. 327/2001, e non anche che l'Amministrazione sia obbligata a stipulare il negozio di cessione bonaria, salva naturalmente la scadenza dei termini per le espropriazioni e quindi del vincolo espropriativo”. TM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 18/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 14 gennaio 2016, n. 91

Niente “DASPO” se non c’è scavalcamento di barriera

È illegittimo il divieto di accesso ai luoghi in cui si svolgono manifestazioni sportive (c.d. DASPO) emesso nei confronti di un tifoso che non abbia oltrepassato la barriera che delimita i settori delle tifoserie – questo, sinteticamente, quanto affermato nella pronuncia in epigrafe dalla terza sezione del Consiglio di Stato.

Preliminarmente, il Collegio, con riguardo alla presunta inammissibilità del ricorso introduttivo dichiarata dal T.A.R. di Bari, in quanto notificato a mezzo p.e.c., chiarisce - richiamando recente giurisprudenza del Consiglio di Stato - che “la mancata autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, cod. proc. amm. non può considerarsi ostativa alla validità ed efficacia della notificazione del ricorso a mezzo posta elettronica certificata, atteso che, nel processo amministrativo, trova applicazione immediata la legge 53/1994 (ed in particolare gli articoli 1 e 3 bis), nel testo modificato dall’art. 25 comma 3, lett. a) della legge 183/2011, secondo cui l’avvocato può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale… a mezzo della posta elettronica certificata di Stato”.

Poi, nel merito, passando all’esame della censura dedotta dall’appellante avverso il provvedimento impugnato, i giudici di palazzo Spada osservano che l’art. 6-bis, comma 2, della lege n° 401 del 1989 (richiamata dallo stesso art. 6 della medesima legge) concerne una fattispecie diversa rispetto a quella contestata al ricorrente, prendendo in considerazione, infatti, il comportamento di chi “… supera indebitamente una recinzione o separazione dell’impianto ovvero, nel corso delle manifestazioni sportive, invade il terreno di gioco….”.

Quindi, la richiamata disposizione – ed il relativo trattamento sanzionatorio - sarebbe applicabile nelle sole ipotesi in cui sia stato accertato lo scavalcamento od il superamento, da parte del tifoso, di un ostacolo materiale, fattispecie che, nel caso concreto, non risulta essere stata provata, essendosi invece l’appellante semplicemente arrampicato alla barriera senza tuttavia oltrepassarla.

La formulazione complessiva degli artt. 6 e 6-bis, nel testo attualmente vigente, rivela l’intenzione del legislatore di individuare una serie di fattispecie tipiche, dettagliatamente specificate, e ciò sembrerebbe escludere la possibilità di estensioni interpretative o analogiche, quanto meno quando il fatto non abbia prodotto, come nel caso di specie, turbative per l’ordine e la sicurezza pubblica.

Pertanto, il Supremo Consesso ha ritenuto che la fattispecie non potesse considerarsi riconducibile alla previsione di cui all’art. 6-bis ai fini dell’applicazione del DASPO, e per tali ragioni, ha annullato il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 18/01/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 5 gennaio 2016, n. 29

La pregiudizialità della questione di giurisdizione rispetto a quella di competenza

Con la pronuncia in epigrafe, le Sezioni Unite hanno respinto la prospettazione contenuta nell’ordinanza interlocutoria con la quale la Sezione VI, in presenza di non univoci orientamenti della Corte, sollecitava – ai sensi dell’art. 374, comma 2, c.p.c. “il riesame del dibattuto rapporto di pregiudizialità tra la questione di giurisdizione e quella di competenza – ritenendo, la corte rimettente – condivisibile l’opinione risalente, un tempo maggioritaria, che la competenza rivesta carattere prioritario: giacché l’accertamento della spettanza della giurisdizione (…) non può che essere decisa dal giudice in astratto competente per materia, valore e territorio a conoscere la controversia, sulla base della prospettazione della domanda”.

La Suprema Corte, diversamente opinando, osserva che “in un ordinamento giurisdizionale connotato da più giurisdizioni – ciascuna con proprie e specifiche attribuzioni giurisdizionali – il diritto alla tutela giurisdizionale, la garanzia del giudice naturale e gli stessi principi del giusto processo … per risultare pienamente ed effettivamente realizzati, esigono la massima certezza quanto all’individuazione del giudice legittimato alla cognizione della controversia relativamente alla quale si chiede tutela: innanzitutto del giudice – ordinario, amministrativo, speciale – al quale è attribuita, secondo Costituzione, tale cognizione (potestas judicandi) e, soltanto in seconda e definitiva approssimazione, del giudice al quale è concretamente attribuita, secondo l’ordinamento processuale di ciascuno ordine giurisdizionale stabilito con legge ordinaria, la cognizione medesima (potestas decidendi)”.

Quindi, da tali considerazioni, le Sezioni Unite traggono il principio di diritto secondo cui “la pregiudizialità della questione di giurisdizione rispetto alla questione di competenza – in quanto fondata sulle norme costituzionali relative al diritto alla tutela giurisdizionale (art. 24, comma 1), alla garanzia del giudice naturale precostituito per legge (art. 25, comma 1), ai principi del giusto processo (art. 111, commi 1 e 2), all’attribuzione della giurisdizione a giudici ordinari, amministrativi e speciali ed al suo riparto tra questi secondo criteri predeterminati (art. 102, commi 1 e 2, art. 103, VI disp. trans. e fin.) – può essere derogata soltanto in forza di norme o principi della Costituzione o espressivi di interessi o di valori di rilievo costituzionale, come, ad esempio, nei casi di mancanza delle condizioni minime di legalità costituzionale nell’instaurazione del giusto processo, oppure della formazione del giudicato, esplicito od implicito, sulla giurisdizione”.

E proprio le considerazioni sull’affermata pregiudizialità della questione di giurisdizione rispetto alla questione di competenza – prosegue il supremo Collegio – consente di esaminare il quesito nello specifico posto dalla fattispecie processuale in questione, ovvero se “nel caso in cui avverso una sentenza (di primo grado)  con la quale il giudice ordinario adito abbia esaminato e deciso sia una questione di giurisdizione, dichiarando espressamente la giurisdizione del giudice ordinario, sia una questione di competenza, declinando la propria competenza ed indicando il diverso giudice ritenuto competente – sia stato proposto regolamento di competenza, la Corte di cassazione possa o meno, in tale sede, rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione del giudice ordinario originariamente adito”.

Il Collegio ha ritenuto che nella fattispecie, non operando la preclusione pro judicato sulla dichiarazione di giurisdizione del giudice ordinario pronunciata dal giudice a quo (e neppure l’adesione della ricorrente a detta pronuncia), l’applicazione dell’art. 37 c.p.c. consente di riesaminare, d’ufficio, la questione di giurisdizione.

In particolare – hanno affermato del Sezioni Unite – ogni giudice adito, qualora egli stesso  o la parte – dubiti della sua competenza, deve sempre preliminarmente verificare, anche d’ufficio, la sussistenza della propria giurisdizione e, solo in un momento successivo, in caso affermativo, la sussistenza della propria competenza, nel rispetto delle prescrizioni dettate dall’art. 38 c.p.c., diversamente operando la previa “statuizione sulla sola questione di competenza potrebbe risultare inutiliter”, qualora il giudice adito fosse poi dichiarato privo di giurisdizione, oltreché collidente con i principi di economia processuale e del giusto processo.

Quindi, Le Sezioni Unite civili, muovendo dall’affermazione della pregiudizialità della questione di giurisdizione rispetto a quella di competenza, derogabile solo in forza di norme o principi della Costituzione o espressivi di interessi o di valori di rilievo costituzionale, hanno conclusivamente affermato che, qualora sia stato proposto regolamento di competenza (facoltativo) avverso una sentenza di primo grado declinatoria della competenza, la Corte di cassazione, non essendosi formato il giudicato sulla giurisdizione, giusta l’art. 43, comma 3, primo periodo, c.p.c., possa rilevarne d’ufficio l’eventuale difetto da parte del giudice ordinario adito ai sensi dell’art. 37 c.p.c.

Da ultimo, con riferimento alla giurisdizione in materia di opposizione ad ingiunzione fiscale per il pagamento dell’imposta comunale sugli immobili (ICI) - “imposta da qualificarsi come tributo e non come entrata patrimoniale pubblica extratributaria” - gli Ermellini hanno espresso il principio per cui “la controversia promossa dal contribuente – ai sensi dell’art. 3 del R.D. 14 aprile 1910, n° 639, nel testo sostituito dall’art. 34, comma 40, del d.Lgs. 10 settembre 2011, n° 150, e disciplinata dall’art. 32 dello stesso d.Lgs n° 150 del 2011 – avverso l’ingiunzione fiscale, emessa dal comune in pendenza del giudizio tributario promosso contro l’avviso di accertamento ai sensi dell’art. 68 del d.Lgs n° 546 del 1992 e quindi sostanzialmente equivalente all’iscrizione dell’imposta nel ruolo notificata al contribuente, è assimilabile alla controversia avente ad oggetto l’impugnazione del ruolo, con la conseguenza che la controversia medesima, alla luce del combinato disposto degli artt. 2, comma 1, primo periodo, e 19, comma 1, lett. d) del d.Lgs. n° 546 del 1992, e 15 del d.Lgs. n° 504 del 1992, è attribuita alla giurisdizione del giudice tributario”. MB

 




Inserito in data 16/01/2016
CORTE DI CASSAZIONE - QUARTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 13 gennaio 2016, n. 1035

Guida in stato d’ebbrezza e particolare tenuità del fatto – ex art. 131 bis cp.

Il Collegio della Quarta Sezione della Corte di Cassazione penale interviene – con la pronuncia di cui in epigrafe – in seno all’attualissimo dibattito circa l’applicabilità dell’articolo 131 bis – introdotto al codice penale dall’articolo 1 – co. 2’ del D. Lgs. 16 marzo 2015, n. 28. "Disposizioni in materia di non punibilità per particolare tenuità del fatto, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera m), della legge 28 aprile 2014, n. 67".

I Giudici, infatti, delimitano l’operatività e l’applicabilità della suddetta norma nel caso in esame in cui, il sinistro stradale, pur procurato da un soggetto incensurato, aveva inciso sulla sicurezza di più soggetti – a seguito dello scontro con un autobus.

Peraltro, il tasso alcolemico presentato dall’autore del sinistro era di ammontare triplo rispetto al consentito.

Come si vede, uniformemente a quanto già notato dai primi Commentatori di tale arresto, il Collegio adopera – ai fini della decisione -  valutazioni di buon senso che, per quanto non del tutto rilevanti nel caso in esame, risultano comunque decisive al fine di individuare la portata applicativa del nuovo articolo 131 bis del codice penale.

I Giudici, infatti, sottolineano - in merito alla guida in stato d'ebbrezza - la natura di reato di pericolo e non di evento e, in quanto tale, ricordano come – in casi simili - sia maggiormente rilevante la mera condotta dell’imputato più che le modalità in cui la stessa si è articolata.

In forza di tali valutazioni e, peraltro in linea con l’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite penali - n. 19089/15 con cui è stato posto il quesito circa l’operatività e l’estensione applicativa  dell’articolo 131 bis, la Quarta Sezione decide di non garantirne l’applicabilità al caso in esame, in cui l’imputato, invero, ha mostrato una condotta del tutto dissonante rispetto alla mera tenuità. CC 




Inserito in data 16/01/2016
TAR ABRUZZO - L'AQUILA, SEZ. I, 5 gennaio 2016, n. 1

Disattivazione e rimodulazione punti nascita

La pronuncia in esame è degna di nota giacchè interviene in un ambito di estrema attualità, quale quello relativo alla riorganizzazione del piano sanitario – in particolare riguardo alla rimodulazione dei punti nascita in taluni ospedali ubicati in centri abitativi di piccole dimensioni.

Infatti, per quanto riguardi ovviamente vicende più risalenti (Accordo sanità Stato – Regioni del 2010), si evidenzia comunque la piena apertura del Prefetto abruzzese il quale, consapevole delle nuove richieste formulate – da ultimo – alle competenti, attuali strutture ministeriali sanitarie, ha manifestato – a ridosso dell’udienza di discussione qui esaminata – la propria volontà di riconsiderare la questione, solo se e quando vengano a monte ripensate le disposizioni direttive che hanno determinato l’adozione degli atti oggi impugnati.

In specie, il Comune ricorrente, nel caso in esame, impugnava il decreto con cui il Prefetto di una provincia abruzzese - nella qualità di Commissario ad acta - aveva disposto talune misure restrittive della sanità locale, con particolare attenzione ad un punto nascita sito in un territorio particolarmente ridotto.

I Giudici aquilani sanciscono l’infondatezza dell’impugnativa, negando – in primo luogo – che il decreto commissariale gravato si fosse fondato su presupposti falsi.

La valutazione fatta dal Prefetto, infatti, prendeva in considerazione un lasso di tempo abbastanza consistente – pari ad un triennio, nel corso del quale era prevedibile che fossero state rispettate le oscillazioni nel numero dei parti e, quindi, fosse stato rasentato il limite quantitativo minimo previsto dal Piano per la Sanità censurato.

Ricorda il Collegio che, il limite minimo costituisce, come anche ribadito dal Consiglio di Stato, “prerequisito dimensionale in carenza del quale le ripetute Linee di indirizzo non ammettono deroghe (Cfr. sentenza n. 4393 del 2014. Nello stesso senso, Tar Puglia, Bari, n. 428 del 2015). Ne consegue che “la mancanza di tale prerequisito è perciò la ragione primaria e sufficiente della prevista disattivazione, a prescindere dalle motivazioni economico finanziarie della revisione della rete ospedaliera imposta dal piano regionale di rientro” (Cfr. sentenza consiglio di Stato 4393/14 cit.).

Pertanto, chiosa il Collegio abruzzese, la determinazione commissariale di disattivazione del Punto nascita risulta conforme ai criteri numerici stabiliti nel vincolante accordo Stato-Regioni del 2010.

I Giudici proseguono nel contestare le doglianze di parte ricorrente, ove questa lamentava l’inattendibilità delle tempistiche delineate dall’ASL intimata, nel suo crono programma, per la definizione di talune misure organizzatorie interne.

Ad avviso del Collegio, tali censure si palesano peraltro inammissibili, perché non lamentano l’illegittimità delle previsioni temporali del cronoprogramma, bensì l’impossibilità pratica di rispettarle, con conseguenti disservizi sull’utenza. In buona sostanza, si contesta, non già l’auspicabile “contestualità” fra disattivazione del punto nascita e rinforzo organizzativo delle strutture sostitutive, bensì la presunta superficialità con cui l’ASL avrebbe rassicurato l’utenza, sui temuti disservizi post chiusura.

Pertanto, data l’evidente iniquità del gravame e la mancanza di vere e proprie censure di legittimità che dovrebbero costituirne il fondamento, il Collegio approda alla relativa declaratoria di inammissibilità.

Esso ricorda, peraltro, la possibile esperibilità - in favore dell'utenza - dell’azione avverso il silenzio – rifiuto – ex artt. 31 e 117 CPA e le connesse pretese risarcitorie – ex art. 2 bis L. 241/90 – nelle ipotesi in caso di proseguito impasse dell’Amministrazione sanitaria – quale qui solo ipotizzato. CC



» Consulta il testo


Inserito in data 15/01/2016
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 14 gennaio 2016, n. 2

Politiche sociali provincia Trento e vulnus alla Convenzione di NY e all’articolo 38 della Costituzione

I Giudici della Consulta sono chiamati ad intervenire su una questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Trento con riguardo all’articolo 18 della legge della Provincia autonoma di Trento 27 luglio 2007, n. 13 (Politiche sociali nella provincia di Trento), ritenendolo presuntivamente in contrasto con l’articolo 38 della Costituzione e con l’articolo 4 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Testo unico delle leggi costituzionali concernente lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), in relazione alla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, conclusa a New York il 13 dicembre 2006 e ratificata e resa esecutiva con la legge 3 marzo 2009, n. 18 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, con Protocollo opzionale, fatta a New York il 13 dicembre 2006 e istituzione dell’Osservatorio nazionale sulla condizione delle persone con disabilità).

Più nel dettaglio, il Giudice a quo ravvisa il contrasto ove la norma interna, a dispetto delle previsioni convenzionali, richieda la necessaria cooperazione del nucleo familiare cui appartiene il soggetto disabile.

Le doglianze del Tribunale trentino si fondano, in sostanza, sulla ritenuta, ma erronea valutazione secondo cui la predetta Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità (evocata quale parametro interposto della dedotta violazione dell’articolo 4 dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), nonché l’articolo 38, primo comma, della Costituzione, avrebbero posto la condizione individuale e autonoma della persona disabile come specifico ed esclusivo oggetto di protezione. Ne deriverebbe – ad avviso del Rimettente - che, ai fini della conformazione degli istituti di assistenza, non possa né debba assumere alcuna rilevanza la situazione del relativo nucleo familiare: non soltanto sul piano delle garanzie e dei diritti della persona interessata, ma anche – ed è questo il punto che rileva agli effetti del presente scrutinio – sul versante dei possibili doveri o obblighi dei suoi familiari.

Il Collegio della Consulta, investito della questione, ne coglie da subito l’iniquità.

In primo luogo, con riferimento ai dettami della Convenzione del 2006 – i Giudici costituzionali negano la ritenuta tendenza a valutare il soggetto disabile quale distinto e separato dal restante nucleo familiare.

Evidenzia il Collegio che, semmai ed in forza delle ultime tendenze giurisprudenziali e normative, è proprio la famiglia la sede privilegiata del più partecipe soddisfacimento delle esigenze connesse ai disagi del relativo componente, così da mantenere intra moenia il relativo rapporto affettivo e di opportuna e necessaria assistenza, configurando solo come sussidiaria – e comunque secondaria e complementare – la scelta verso soluzioni assistenziali esterne (Cfr. sentenza n. 203 del 2013) e che, da tale impostazione sociologica e culturale – propria del nostro Ordinamento - i principi convenzionali non si discostano in alcun modo.

Diversamente, infatti, la Convenzione finirebbe con l’incidere in un ambito – quale quello della individuazione delle disabilità e del necessario sostegno sul piano economico – tradotto nel nostro sistema agli articoli 433 e ss. del codice civile e verrebbe meno, pertanto, la ragion d’essere della portata auto - applicativa della Convenzione in seno al nostro Stato – stante l’eventuale contrarietà a principi fondanti il relativo sistema giuridico.

Occorre ricordare, piuttosto, come il nucleo della Convenzione ruoti essenzialmente, intorno all’avvertita esigenza di conformare i vari ordinamenti interni in chiave non già meramente protettiva delle persone con disabilità, ma piuttosto in una prospettiva dinamica e promozionale, volta a garantire a ciascuna di esse la più efficace non discriminazione.

Appare infondata, pertanto, la prima doglianza mossa dal Tribunale trentino.

Del pari, i Giudici della Consulta sanciscono l’infondatezza della questione sollevata anche con riguardo alla lamentata incisione del parametro costituzionale di cui all’articolo 38.

Essi, evidenziando – in primo luogo - la carenza motivazionale dell’ordinanza di rimessione, sottolineano, altresì, come la garanzia costituzionale del «diritto al mantenimento e all’assistenza sociale» presuppone che la persona disabile sia «sprovvista dei mezzi necessari per vivere» e che, pertanto, l’accertamento di questa condizione di effettiva indigenza possa richiedere anche una valutazione delle condizioni economiche dei soggetti tenuti all’obbligo alimentare.

Ove così non fosse, ricorda la Consulta, verrebbero a poter irragionevolmente godere dello stesso trattamento di assistenza e di mantenimento, con conseguente identico carico finanziario e sociale, tanto le persone con disabilità individualmente e “familiarmente” non abbienti, quanto quelle prive di reddito ma concretamente assistite o anche potenzialmente assistibili da familiari con consistenti possibilità economico-patrimoniali.

In ragione di ciò è facile, quindi, evidenziare l’infondatezza di ambedue le censure mosse dal Giudice trentino. CC 


» Consulta il testo


Inserito in data 14/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 8 gennaio 2016, n. 26

Lottizzazione abusiva: rilevanza o meno del carattere risalente o della condonabilità degli interventi

I giudizi (riuniti) oggetto della decisione de qua  afferiscono ad un’unica vicenda amministrativa sostanziale, ovvero alla “lottizzazione abusiva” ipotizzata dall’Amministrazione comunale in relazione ad aree di proprietà degli appellanti - derivanti tutte dal frazionamento di una medesima area originaria - e contestata con provvedimenti coevi, frutto di sopralluoghi svolti in un medesimo lasso temporale e culminati in un’ingiunzione di rimozione delle opere abusive, sotto comminatoria di acquisizione delle aree al patrimonio comunale.

La questione centrale sottesa a tutti i giudizi riuniti concerneva, nello specifico, la presunta insussistenza dei presupposti per la configurabilità della fattispecie della lottizzazione abusiva ai sensi dell’art. 30 del d.P.R. 6 giugno 2001, nr. 380, ipotizzata dall’Amministrazione nelle ordinanze impugnate in prime cure.

In particolare, il Collegio, nella valutazione della questione, si è richiamato al costante e consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui, “in presenza di riscontrati abusi edilizi sul territorio, l’intento lottizzatorio (..) può essere legittimamente desunto da una pluralità di elementi indiziari, anche di per sé non univocamente significativi, ma che nel loro complesso denuncino in modo ragionevolmente inequivoco la strumentalità degli abusi al perseguimento delle suindicate finalità”.

Nel caso in esame, i giudici della IV sezione hanno ritenuto ragionevole e adeguatamente motivata la conclusione dell’Amministrazione che ha desunto l’intento lottizzatorio da plurimi e concordanti indizi, quali, tra tutti, la circostanza che i lotti derivassero dal frazionamento di un’unica e vasta area, la contestualità temporale delle vendite delle singole aree, ed ancora la realizzazione di interventi edilizi abusivi incompatibili con l’originaria destinazione dell’area.

In particolare, ai fini della configurazione della fattispecie della lottizzazione abusiva, ciò che più rileva – ha sottolineato il Collegio - è il discendere degli abusi dall’iniziale frazionamento dell’area, fatto, questo, idoneo a dimostrarne la coerenza con il divisato intento lottizzatorio, “inteso nella comune accezione, come volontà di realizzare un non consentito frazionamento dei suoli, o comunque di alterarne surrettiziamente la destinazione urbanistica in contrasto con gli strumenti vigenti”.

Oltretutto, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellanti, alcuna rilevanza avrebbe potuto rivestire “la circostanza che taluni singoli interventi edilizi possano essere stati sanati a seguito di istanza di condono, o addirittura che potessero essere stati ab initio assentiti dal Comune, dovendo considerarsi non già le singole porzioni di suolo in modo isolato e atomistico, ma lo stravolgimento della destinazione di zona nel suo complesso”.

Neanche la buona fede dei ricorrenti che avessero, eventualmente, assunto di aver acquistato i lotti solo a valle del frazionamento dell’area - hanno osservato conclusivamente i giudici della IV sezione - avrebbe potuto incidere negativamente ai fini della riconducibilità della fattispecie ad un’ipotesi di “lottizzazione abusiva”, atteso che essa – per costante orientamento giurisprudenziale – “opera in modo oggettivo e indipendentemente dall’animus dei proprietari interessati, i quali se del caso potranno far valere la propria buona fede nei rapporti interni con i propri danti causa”.

Sulla base dei superiori rilievi, il Collegio ha quindi respinto i ricorsi (riuniti) proposti e confermato le impugnate sentenze rese dal T.A.R. della Lombardia. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 14/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 11 gennaio 2016, n. 49

È necessario individuare l’autore responsabile dell’abuso prima di emettere un’ordinanza di demolizione

Con la pronuncia de qua, la VI sezione del Consiglio di Stato ha accolto il ricorso in appello, formulato da una società attiva nel settore della formazione professionale, avverso la sentenza resa dal T.A.R. del Molise con la quale era stato dichiarato irricevibile, per tardività, il ricorso proposto contro il provvedimento con cui l’amministrazione comunale - contestato il presunto cambio di destinazione d’uso dell’edificio e l’abusiva realizzazione di opere edili in assenza di permesso di costruire - aveva ingiunto al legale rappresentante della società, nella sua qualità, l’immediata demolizione e riduzione in pristino dello stato dei luoghi.

Il caso in esame rappresenta l’occasione, per i giudici di palazzo Spada, per ribadire l’obbligo, incombente sull’Amministrazione, di accertare, prima di procedere all’emissione di un’ordinanza di rimozione o demolizione, “l’autore responsabile dell’abuso” edilizio compiuto in difformità od in assenza di permesso, ovvero con variazioni essenziali.

Stando alla prospettazione formulata dall’appellante, l’Amministrazione avrebbe erroneamente rivolto al rappresentante legale della società, nella sua qualità, l’ordine di immediato ripristino dello status quo ante dei luoghi, senza aver, tuttavia, nello specifico indicato gli elementi in fatto ed in diritto che l’avevano indotta ad individuarlo quale corretto destinatario del provvedimento.

In particolare, è emerso come, seppur il Comune - con finalità meramente cautelativa - avesse richiamato, nel gravato provvedimento, gli articoli “seguenti” all’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, “evidenti ragioni di garanzia connesse ai principi di tipicità e tassatività delle fattispecie sanzionatorie imponessero all’amministrazione di indicare in modo puntuale le condotte contestate ed i relativi riferimenti normativi”.

Essendo apparso inequivoco che l’Ente avesse inteso circoscrivere al solo citato art. 31 il possibile fondamento normativo dell’ingiunzione, il Collegio ha precisato che deve, nella fattispecie, trovare necessaria applicazione il terzo comma del medesimo articolo il quale espressamente prevede che “il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali (…) ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione”.

Nello specifico, l’Amministrazione, esclusa agevolmente la qualità di “proprietario” dell’edificio della società ricorrente, in spregio alla lettera della disposizione, ha erroneamente ritenuto di poter individuare nell’appellante il soggetto “responsabile dell’abuso” – destinatario, quindi, dell’ingiunzione - senza tuttavia allegare alcuna circostanza idonea a supporto e senza fornire, sul punto, ulteriori e puntuali elementi motivazionali.

I giudici di palazzo Spada hanno inoltre ritenuto fondato il motivo di appello afferente il contestato mutamento d’uso dell’immobile, condividendo le osservazioni rese sul punto dal ricorrente secondo cui l’attività svolta nei locali oggetto di causa - censiti con destinazione d’uso commerciale - rivestisse concretamente carattere commerciale.

Oltretutto – ha precisato la VI sezione – ai sensi dell’art. 32, comma 1, lett. a) del citato d.P.R. n. 380/2001, “il mutamento della destinazione d’uso costituisce variazione essenziale ai sensi del precedente art. 31 solo laddove essa abbia comportato variazione degli standard previsti dal d.m. 2 aprile 1986” – variazione della quale, nel caso di specie, non è stata data prova da parte dell’Amministrazione che, nel provvedimento impugnato in primo grado, ha invece erroneamente presupposto “una piena assimilazione fra il mutamento di destinazione d’uso e la realizzazione di una variazione essenziale in quanto tale”. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 13/01/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III - 7 gennaio 2016, n. 121

La giurisdizione in tema di scissione dei pagamenti (cd. split system) per l’IVA

I giudici del Tar Roma si sono pronunciati sulla giurisdizione in materia di controversie che concernono gli atti regolamentari che istituiscono o disciplinano tributi di qualsiasi genere ed, in particolare, di quelli che hanno introdotto il meccanismo di scissione dei pagamenti (cd. split system) dell’IVA.

Il criterio discretivo fra giurisdizione amministrativa e giurisdizione tributaria è costituito dal tipo di potere esercitato dall’amministrazione: “se è in discussione l’esercizio di un potere discrezionale, per di più a carattere generale, trattandosi di atti a contenuto normativo destinati ad incidere su una pluralità indifferenziata di soggetti, nei confronti degli stessi non vi è giurisdizione del giudice tributario ma di quello amministrativo”.

Afferma il Tar, ribadendo l’orientamento espresso dal giudice regolatore della giurisdizione, che è affidata alla giurisdizione esclusiva del giudice tributario la tutela del contribuente riguardo ai “tributi di ogni genere e specie”, in base all'art. 2, comma 1, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, come modificato dall'art. 12, comma 2, l. 28 dicembre 2001, n. 448. Tale tutela, nondimeno, può svolgersi solo attraverso l'impugnazione di specifici atti impositivi dell'amministrazione finanziaria, nell'inammissibilità di ogni accertamento preventivo, positivo o negativo del debito di imposta, sia dinanzi alle commissioni tributarie, che dinanzi al giudice ordinario.

Ove, invece, manchi uno specifico atto impositivo, nella richiesta del cui annullamento consiste il petitum sostanziale idoneo a radicare la giurisdizione esclusiva del giudice tributario, questo, in mancanza della “mediazione” rappresentata dall'impugnativa dell'atto impositivo, non può giudicare della legittimità degli atti amministrativi generali, dei quali può conoscere, incidenter tantum ed entro confini determinati, solo ai fini della disapplicazione nella singola fattispecie dell’atto amministrativo presupposto dell'atto impositivo impugnato.

Nel caso di specie, come sopra evidenziato, la ricorrente contesta, in via principale ed esclusiva, non già uno specifico atto impositivo, bensì la legittimità di un atto amministrativo generale il quale ha introdotto l’istituto della scissione dei pagamenti dell’IVA che, per effetto della nuova disciplina deve essere versata dalla Regione direttamente all’Erario.

Ne consegue, conclude il Tar, che la controversia in esame non riguarda la fase del procedimento impositivo, vale a dire il vero e proprio rapporto tributario tra il contribuente e l'Ente locale, bensì l’iter procedimentale che precede il sorgere dell'obbligazione tributaria e che sfocia nell'adozione di un atto amministrativo generale assunto dall’Amministrazione, pertanto la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 13/01/2016
CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA - 22 dicembre 2015, n. 740

L’interpretazione del nuovo divieto di rideterminazione della media e della soglia di anomalia 

Nella sentenza de qua, il C.G.A.R.S. si è interrogato sull’interpretazione dell’art. 38, comma 2 bis del Codice dei contratti così come introdotto dal d.l. 90/2014 nella parte in cui ha sancito il divieto di procedere al ricalcolo della media dopo la fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte.

Innanzitutto, il Collegio ha delineato il perimetro applicativo della disposizione precisando che essa vada interpretata nel senso di “non permettere qualsiasi successiva variazione della media e della soglia di anomalia o per effetto di una pronuncia giurisdizionale o in ragione di provvedimenti adottati dall’amministrazione in sede di autotutela”.

 Tale interpretazione risponde alla finalità perseguita dal legislatore di giungere alla rapida stipulazione ed esecuzione del contratto, peraltro, per evitare qualunque dubbio di legittimità costituzionale, va precisato che per l’interessato – ostacolato dalla norma nell’acquisire il bene della vita cui aspirava – resta impregiudicata la possibilità del rimedio risarcitorio per equivalente nonché le connesse responsabilità dell’amministrazione e dei funzionari per il loro operato.

In secondo luogo, il C.G.A. si è interrogato su quale sia il momento a partire dal quale opera per l’amministrazione il divieto di agire in autotutela. A tal fine, il Consiglio ha sposato una tesi in base alla quale il potere di agire in autotutela è vietato dalla norma de qua solo dopo che la stazione appaltante ha adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Precisa il Collegio che “nonostante il fatto che la norma possa legittimare una diversa interpretazione (maggiormente restrittiva del potere dell’amministrazione di agire in autotutela, escludendo tale possibilità sin dall’atto di ammissione o di esclusione), ragioni di carattere sistematico e logico impongono la soluzione che esclude il potere della stazione appaltante di agire in autotutela solo dopo l’adozione dell’atto di aggiudicazione definitiva, rimanendo possibile prima di tale momento”.

Ragionando diversamente, l’utilizzo della locuzione “successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” significherebbe che l’amministrazione non possa “ritornare sui suoi passi”, agendo in autotutela, dopo che, nel momento destinato alla verifica dei requisiti, abbia ammesso o escluso un operatore economico e, dunque, già sin dalla seduta in cui, aperta la busta, sia stata decisa l’ammissione o l’esclusione.

Si avrebbe, conseguentemente, che, ammesso o escluso un operatore economico, l’amministrazione non potrebbe rivedere la sua scelta a prescindere dal momento in cui si è accorta dell’errore (prima dell’aggiudicazione provvisoria, dopo l’aggiudicazione provvisoria e prima di quella definitiva, dopo l’aggiudicazione definitiva). Peraltro, l’operatore pretermesso non avrebbe la possibilità di ottenere una revisione in autotutela dell’operato dell’amministrazione (e l’aggiudicazione in suo favore) e, potrebbe agire solo per il risarcimento del danno, sempre che si accolga la tesi che ammette tale possibilità. SS



» Consulta il testo


Inserito in data 12/01/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - 12 gennaio 2016, n. 59

È ammesso solo il controllo estrinseco sui giudizi sul rendimento degli ufficiali della GDF

La sentenza in esame tratta la tematica dell’intensità del controllo giurisdizionale sui giudizi valutativi sul rendimento del personale della Guardia di Finanza.

Secondo il collegio, “ogni valutazione espressa per la formazione dei quadri di avanzamento al grado superiore goda di specifica autonomia, senza che un giudizio successivamente formulato possa essere vincolato ad uno precedentemente espresso”. ”E ciò a maggior ragione quando, come nella specie, il giudizio in contestazione non attenga né allo stesso grado già precedentemente scrutinato ma ad altro grado, né allo stesso periodo, con ciò ancor più giustificandosi una possibile diversità dei risultati e la non invocabilità del “principio di continuità logica delle valutazioni””.

Pertanto, “il controllo giurisdizionale dei giudizi valutativi sul rendimento, sulle capacità lavorative e sulle attitudini del personale militare è assai limitato, in quanto si tratta di una tipica valutazione di "merito" riservata all'Amministrazione militare”. In particolare, “il giudicante deve limitarsi al mero riscontro di eventuali profili sintomatici dell'eccesso di potere, inteso sia nelle figure tradizionali sia in quelle più evolute del sindacato di ragionevolezza e di proporzionalità (in particolare nel caso in cui i fatti accertati e posti a fondamento del giudizio valutativo si rivelino insussistenti, oppure, ancorché effettivamente sussistenti, siano stati macroscopicamente travisati nel loro valore tale da indurre alla formulazione di valutazioni del tutto inverosimili, la cui erroneità sia talmente palese da essere percepibile da chiunque)”. TM 


» Consulta il testo


Inserito in data 12/01/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - 12 gennaio 2016, n. 67

Se nel bando i costi per la sicurezza sono già stimati, l’offerente non deve esplicitarli

La pronuncia segnalata riguarda una procedura di affidamento di appalti pubblici e desta interesse, soprattutto, sotto due profili.

Da un canto, si chiarisce l’ambito applicativo del principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 3 del 2015. Segnatamente, l’Adunanza Plenaria aveva affermato che anche i concorrenti alle procedure di affidamento di lavori hanno l’obbligo di esplicitare i costi per la sicurezza a prescindere dalla sussistenza di una prescrizione del bando in tal senso e a pena di esclusione dalla gara. Ad avviso della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, “il principio di diritto di cui alla invocata decisione dell’Adunanza Plenaria non è applicabile alla fattispecie sottoposta all’attenzione del Collegio, riguardando un caso in cui la Stazione appaltante non aveva in alcun modo specificato e predeterminato i costi della sicurezza c.d. interni”. ”Nella lex specialis dell’appalto di cui trattasi, al contrario, tali costi sono stati puntualmente stimati”.

D’altro canto, ci ricorda che la stazione appaltante può caducare in autotutela l’aggiudicazione provvisoria, senza inoltrare agli interessati la specifica comunicazione di avvio del procedimento. Ciò in quanto “l’aggiudicazione provvisoria quale atto che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario della gara non costituisce provvedimento conclusivo del procedimento, facendo nascere in capo all'interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso”. “Pertanto detta aggiudicazione, al contrario di quella definitiva, è inidonea ad attribuire in modo stabile il bene della vita, ed alla Stazione appaltante è quindi riconosciuta la possibilità di procedere alla sua revoca o al suo annullamento ovvero, ancora, di non procedere affatto all'aggiudicazione definitiva”. TM 


» Consulta il testo


Inserito in data 11/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 8 gennaio 2016, n. 27

Variazione di strumenti urbanistici ex art. 5 d.P.R. n. 447/1998

Il Consiglio di Stato si pronuncia sulla variante urbanistica semplificata al programma di fabbricazione (p.d.f.), in ordine all’insediamento di una media struttura commerciale di vendita, ricadente in area originariamente destinata a zona “agricola semplice”, convertita all’esito dell’apposita conferenza dei servizî in zona “industriale-artigianale”.

Il ricorrente, e appellante, titolare di altro esercizio di vendita, situato nelle immediate vicinanze del suolo interessato dall’intervento, si opponeva al provvedimento.

Il collegio affronta primariamente la questione della mancata sottoposizione della variante urbanistica alla valutazione ambientale strategica (v.a.s.). Osservano i giudici di Palazzo Spada, in conformità alla pronuncia del Tribunale di prime cure, come tale acquisizione avrebbe dovuto certamente essere effettuata in base alla normativa vigente al tempo della delibera consiliare di variazione. Tuttavia, l’aggiunta medio tempore del comma dodicesimo all’art. 6 del d.lgs. n. 152/2006, ha determinato il difetto di interesse dell’istante alla decisione sul punto. Essendo, infatti, venuto meno l’obbligo di sottoporre le modifiche in questione alla valutazione in parola, la rinnovazione dell’attività amministrativa, all’esito di un eventuale annullamento della delibera di approvazione della variante, in applicazione del principio tempus regit actum, non avrebbe comunque reso necessaria l’attivazione della procedura di v.a.s.. Viene in proposito richiamato il prevalente insegnamento giurisprudenziale secondo cui: “In seguito all’annullamento giurisdizionale di un titolo abilitativo (o di un diniego di esso), l’Amministrazione deve riesaminare la relativa istanza non già ʻora per allora’, ma tenendo conto della normativa sopravvenuta medio temporecon il solo limite – che qui non viene in rilievo – dell’inopponibilità delle modifiche legislative intervenute dopo la notifica della sentenza da parte del ricorrente vittorioso”. Non sussiste nemmeno un interesse all’accertamento incidentale della divisata illegittimità a fini risarcitorî, ex art. 34, comma terzo, c.p.a., avendo lo ius superveniens privato il ricorrente di ogni chance di ottenere un risultato diverso.

Il Consiglio di Stato reputa invece fondata la censura relativa all’improprio ricorso allo strumento della variante urbanistica semplificata ai sensi dell’art. 5 del d.P.R. n. 447/1998. Viene, infatti, rilevata l’insussistenza del presupposto fattuale richiesto dalla norma, la quale consente la variante laddove l’area interessata dall’intervento abbia una destinazione incompatibile con lo stesso, a condizione che “lo strumento urbanistico non individui aree destinate all’insediamento di impianti produttivi ovvero queste siano insufficienti in relazione al progetto presentato”.

Nella fattispecie, l’assetto urbanistico vigente contemplava alcune aree astrattamente idonee allo scopo perseguito, le quali risultavano, secondo le motivazioni del provvedimento amministrativo, in concreto non sfruttabili. Uno dei comparti, sito in zona di espansione, prevedeva fra le destinazioni quella commerciale, ma al suo interno doveva ritenersi non possibile la realizzazione di una media struttura di vendita, in considerazione della prevalente destinazione residenziale delle aree, sulle quali avrebbero potuto essere realizzati soltanto esercizî “di vicinato”. Un’altra area, destinata al piano per gli insediamenti produttivi (p.i.p.), era interessata da un problema di salute pubblica, legato alle emissioni provenienti da un elettrodotto, superiori ai minimi consentiti dalla legislazione regionale. La stessa area, peraltro, consentiva soltanto attività commerciali all’ingrosso, e non al dettaglio.

Riprendendo la propria giurisprudenza, il collegio ribadisce il carattere eccezionale e derogatorio della procedura in esame, “la quale non può essere surrettiziamente trasformata in una modalità ordinaria di variazione dello strumento urbanistico generale”; “perché a tale procedura possa legittimamente farsi luogo, occorre che siano preventivamente accertati in modo oggettivo e rigoroso i presupposti di fatto richiesti dalla norma, e quindi anche l’assenza nello strumento urbanistico di aree destinate ad insediamenti produttivi (o commerciali) ovvero l’insufficienza di queste, laddove per insufficienza deve intendersi, in costanza degli standard previsti, una superficie non congrua (e, quindi, insufficiente) in ordine all’insediamento da realizzare”. “Più specificamente, si è affermato che, se è vero che il concetto di sufficienza o insufficienza delle aree esistenti va verificato in relazione al progetto presentato, il che certamente significa che esiste un margine di flessibilità e adattabilità di quest’ultimo, per inserirlo nel contesto risultante dallo strumento urbanistico, resta fermo, però, che il parametro di riferimento è costituito dallo strumento vigente, il quale non può essere esso oggetto di modifiche per adeguarlo alle esigenze del proponente”.

Appare evidente, secondo i giudici, “che il presupposto fattuale costituito dalla assenza o insufficienza nello strumento urbanistico di aree a destinazione specifica e coerente con il progetto va inteso nel senso della necessità di verificare preventivamente la disponibilità non soltanto di aree stricto sensu destinate a insediamenti produttivi, ma anche di aree con destinazione commerciale, anche se non in via esclusiva, quali certamente sono le aree (…) di espansione”.

Il giudizio di “insufficienza” delle aree esistenti nel p.d.f., pertanto, “è scaturito non già da una ritenuta insufficienza delle superfici (…), bensì da un apprezzamento tecnico-discrezionale dell’impatto che la realizzazione della struttura avrebbe avuto sulle diverse e residue destinazioni impresse alle medesime aree”. I giudici ritengono, pertanto, “molto discutibile che in tal modo possa dirsi integrato il presupposto normativo”, e opinabile il giudizio che ha portato a “sostenere che nelle aree in questione avrebbero potuto essere insediati solo esercizî di vicinato (limitazione, quest’ultima, non presente nelle disposizioni urbanistiche vigenti e che a sua volta è discesa dal suindicato apprezzamento tecnico-discrezionale); è evidente, infatti, che quella dell’inserimento della struttura commerciale nell’area in discorso e del suo raccordo con le altre destinazioni a questa impresse dal p.d.f. era questione afferente alle modalità esecutive dell’insediamento, e da affrontare in una alle altre problematiche connesse al rilascio dell’autorizzazione unica per l’esercizio commerciale”; “l’aver elevato tale problematica a elemento impeditivo a monte dell’utilizzabilità delle aree in questione, in modo da integrare il presupposto normativo per procedere a variante urbanistica su altra e diversa porzione del territorio comunale, costituisce chiaro elemento indiziario di sviamento di potere, inteso a offrire ai proponenti il progetto la possibilità, non consentita alla stregua della vigente disciplina urbanistica, di operare su aree in loro proprietà non compatibili dal punto di vista urbanistico con l’insediamento de quo”.

Inoltre, anche con riferimento alle circostanze ritenute ostative all’utilizzabilità dell’ulteriore area p.i.p., successivamente alla declaratoria d’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma terzo, della l.r. campana n. 13/2001, per violazione della competenza statale in materia ambientale, nella parte in cui introduceva parametri di riferimento per le emissioni elettromagnetiche più rigorosi di quelli stabiliti dal d.P.C.m. 23 Aprile 1992, le misurazioni a suo tempo condotte devono ritenersi superate.

Infine, e sempre in ordine all’area da ultimo menzionata, l’ulteriore impedimento costituito dalla norma tecnica di attuazione del p.i.p., che consente la presenza nella zona di soli esercizî all’ingrosso, ben avrebbe potuto essere superata con una semplice modifica del piano stesso, senza intervenire sullo strumento urbanistico generale.

Appariva pertanto preclusa, nel caso di specie, la possibilità di avvalersi dello strumento derogatorio ed eccezionale della variante semplificata. FM 


» Consulta il testo


Inserito in data 11/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 8 gennaio 2016, n. 32

Riconoscimento del titolo professionale conseguito all’estero

Con la sentenza in epigrafe il Consiglio di Stato definitivamente decide del ricorso avverso il provvedimento con il quale era stata respinta la domanda volta al riconoscimento del titolo di “economista”, conseguito in Spagna, quale titolo valido per l’iscrizione all’albo dei dottori commercialisti ed esperti contabili in Italia.

Accolta in primo grado l’istanza del ricorrente; il Ministero della giustizia propone appello, deducendo violazione e/o falsa applicazione degli artt. 10 bis e 21 octies della l. n. 241/1990, degli artt. 11, 12, 13 e 14 della direttiva 2005/36/C.e., degli artt. 20, 21 e 22 del d.lgs. n. 206/2007, e dell’art. 1 del d.lgs. n. 139/2005, assumendosi che il mancato preavviso di rigetto non avrebbe, nel caso concreto, portata invalidante “essendo il provvedimento di reiezione vincolato dall’assenza di una specifica formazione professionale post-laurea svolta in Spagna dall’istante”.

Il collegio ritiene l’appello manifestamente fondato. Segnatamente, i giudici di prime cure avevano fondato la propria pronuncia sulla “ritenuta sussistenza del vizio procedimentale di omissione della previa notificazione all’interessato del preavviso di rigetto”. I giudici di Palazzo Spada, diversamente opinando, giungono alla conclusione che possa invece senz’altro applicarsi la causa di esclusione dell’annullabilità sancita dal già menzionato art. 21 octies.

In linea con la difesa erariale si osserva, infatti, come la direttiva 2005/36/C.e., recepita in Italia dal d.lgs. n. 206/2007, sia “costantemente interpretata dalle stesse istituzioni europee nel senso di non consentire l’automatico riconoscimento di titoli conseguiti in altro Stato dell’Unione, qualora questo sia richiesto al fine di ottenere l’attribuzione di un titolo per il quale l’ordinamento nazionale richiede un esame o una formazione professionale specifica, ulteriore rispetto al diploma di laurea” (cfr. Corte di giustizia dell’Unione europea, 29 Gennaio 2009, C-311). L’ottenimento del titolo di “economista” in territorio spagnolo è conseguibile sulla base della sola laurea, non essendo previsto nessun esame abilitativo, né alcuna formazione professionale: “Ne discende in modo pressoché vincolato l’impossibilità che tale titolo possa consentire in Italia l’iscrizione all’albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili”. FM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 09/01/2016
TAR LOMBARDIA - BRESCIA, SEZ. II, 5 gennaio 2016, n. 6

Disciplina della cd. “cinotecnica”, SCIA ed eccesso di potere

Il Collegio lombardo condivide le ragioni del soggetto ricorrente che, dedicatosi ad un’iniziale attività di onoterapia ed avendo deciso di ampliarla nel quadro di un più articolato progetto di pet therapy – subiva la inibizione dell’esercizio di tali attività.

L’Amministrazione comunale, infatti, contestava l’avvenuta rettifica della SCIA originariamente presentata dal ricorrente. In particolare, dissentiva dalla possibilità che quest’ultimo si dedicasse anche alla disciplina della cd. cinotecnica (addestramento e selezione di specie canine), in quanto privo della qualifica di imprenditore agricolo – ex art. 2135 cod. civ. – ritenuta presuntivamente necessaria per un’attività non più classificabile come amatoriale – quale ritenuta, invece, dall’istante.

L’Ente evidenziava, ancora, la necessaria qualifica di imprenditore agricolo in considerazione del fatto che l’attività contestata fosse esercitata in un territorio pianificato ed individuato quale zona agricola.

I Giudici dissentono dalle valutazioni svolte dall’Amministrazione in sede di inibizione delle suddette attività.

In primo luogo, infatti, sottolineano la non necessarietà della previa qualifica di imprenditore agricolo in capo al ricorrente.

Essi ricordano, infatti, come lo stesso art. 2135 del c.c. – nello stabilire il criterio di collegamento dell'attività economica con il fattore produttivo “terra”, individuando le “attività connesse” come quelle che si inseriscono nel ciclo dell'economia agricola (cfr. Corte di Cassazione, sez. I civile – 10/5/2013 n. 11237) – è comunque rubricato “imprenditore agricolo”, e dunque si rivolge ai soggetti che (diversamente dal caso di specie) prestano l’attività in forma professionale.

Tanto, per l’appunto, non ricorre nella questione in esame.

Peraltro, richiamando la disciplina normativa regolante la cd. cinotecnica - L. n. 349/96 – il Collegio lombardo evidenzia come – sia pure in una lettura oscillante del suddetto dato normativo – parrebbero non sussistere ragioni logiche per escludere l’operatività di tale disciplina in un caso pari a quello oggi contestato – consistente solo in iniziative limitate all’addestramento. A dispetto, dunque, di quanto sostenuto dalla Difesa resistente, secondo la quale si debbano necessariamente comprendere – per rendere operativa tale regolamentazione - anche l’allevamento e la selezione canina, non praticate in tal caso.

Infine, nell’avallare il gravame promosso, i Giudici lombardi condividono anche le valutazioni fatte in ultimo dal ricorrente, riguardo al ricorrere di un presunto eccesso di potere per illogicità manifesta, da parte dell’Amministrazione resistente.

Il Collegio, infatti, ricorda che la pet therapy consiste effettivamente in un’attività terapeutica di promozione della salute dei soggetti beneficiari, i quali si trovano in condizioni di particolare debolezza o fragilità: l’instaurazione di una relazione positiva con l’animale domestico realizza un evidente interesse di portata generale, ossia il miglioramento del benessere degli individui in difficoltà. Situazioni concretanti proprio quei servizi di interesse pubblico che l’Amministrazione, in questo caso, parrebbe non aver voluto perseguire. CC 


» Consulta il testo


Inserito in data 08/01/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III TER, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE - 28 dicembre 2015, n. 14564

Limiti costituzionali alle leggi “impropriamente retroattive”

Con l’ordinanza in esame, il Collegio laziale ha ritenuto di sottoporre al giudizio della Corte costituzionale l’art. 26, commi 2 e 3, d.l. 91/14 (in tema di incentivi spettanti ai titolari di impianti fotovoltaici).

La questione dell’incostituzionalità del comma 3 (per violazione degli artt. 3 e 41 Cost.) desta interesse in quanto rientra nel tema dei limiti costituzionali alle leggi che modificano in peius il rapporto di durata, con riflessi negativi sulla posizione acquisita dall’interessato (cd. retroattività impropria). Secondo la Corte costituzionale, tali leggi sono legittime nonostante incidano su diritti soggettivi perfetti, purché la retroattività sia necessaria a tutelare principi, beni e diritti di rilievo costituzionale, che costituiscono motivi imperativi di interesse generale, ai sensi della CEDU; inoltre, tali disposizioni non devono collidere coi principi costituzionali e altri fondamentali valori di civiltà giuridica (es. il principio di ragionevolezza, la tutela del legittimo affidamento, la sicurezza giuridica, il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario…). Analogamente, secondo la Corte di Giustizia UE, le disposizioni che incidono su rapporti di durata sono legittime, quando l’operatore economico prudente e accorto poteva prevederle. “Tanto premesso, ritiene il Collegio che in capo ai soggetti titolari di impianti fotovoltaici, fruitori delle relative incentivazioni pubbliche in forza di “contratto di diritto privato” (ex art. 24 d.lgs. n. 28/2011) o convenzione (avente la medesima natura […]) stipulati col GSE, sussista una posizione di legittimo affidamento nei sensi innanzi precisati, non essendo mai emersi nel corso del tempo elementi alla stregua dei quali un operatore “prudente e accorto” avrebbe potuto prevedere (al momento di chiedere gli incentivi, di decidere se far entrare in esercizio il proprio impianto e di stipulare con il Gestore il negozio che disciplina l’erogazione degli incentivi) l’adozione da parte delle autorità pubbliche di misure lesive del diritto agli incentivi stessi”. TM 


» Consulta il testo


Inserito in data 07/01/2016
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. IV, 30 dicembre 2015, n. 2867

Ordinanza di rimozione dei rifiuti abbandonati

Con la pronuncia in esame, i giudici meneghini si sono espressi in merito alla legittimità o meno di un’ordinanza di rimozione e smaltimento di rifiuti, indirizzata alla società proprietaria dell’area interessata dall’incontrollato abbandono, emessa sul mero presupposto della sua qualità di proprietaria del fondo e senza il previo accertamento, da parte dei soggetti preposti al controllo, della sua responsabilità a titolo di dolo o colpa.

Il Collegio ha ritenuto che l’ordinanza emessa dal Comune, nella fattispecie, fosse in contrasto con il disposto dell’art. 192 del d.lgs. n. 15/2006 e non sorretta da adeguata motivazione.

Ed infatti, costante giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente affermato che è prevista la corresponsabilità solidale del proprietario o del titolare di diritti personali o reali di godimento sull’area ove siano stati abusivamente abbandonati o deposti i rifiuti “solo in quanto la violazione sia imputabile anche a quei soggetti a titolo di dolo o colpa”, precisando ulteriormente che l’ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente in base agli accertamenti effettuati dai soggetti preposti al controllo, in contraddittorio, quindi, con i soggetti interessati.

Nel caso di specie, l’ordine risultava assolutamente carente di motivazione, in quanto emesso sulla base della qualità di mera proprietaria dell’aera della ricorrente, senza, quindi, un previo accertamento della sua responsabilità, a titolo di dolo o colpa, per l’abbandono dei rifiuti ed in assenza di contraddittorio.

Questo principio – hanno osservato i giudici milanesi – risulta altresì consacrato, a livello comunitario, dalla nota sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (causa C-534-2013), pronunciatasi sulla questione pregiudiziale sollevata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (ordinanze n. 21/2013 e n. 25/2013) con riguardo agli obblighi del proprietario incolpevole in ordine alla messa in sicurezza ed alla bonifica di un sito inquinato.

Uniformandosi all’orientamento maggioritario espresso dalla giurisprudenza amministrativa, il Giudice europeo ha confermato che “qualora il proprietario di un’area inquinata non sia anche l’autore della contaminazione, non è tenuto ad adottare le misure di messa in sicurezza d’emergenza e di bonifica della stessa”.

Ed infatti, l’applicazione del regime di responsabilità, istituito dalla Direttiva UE 2004/35 sul danno ambientale, ha come suo ineludibile presupposto “l’individuazione di un soggetto che possa essere qualificato come responsabile della contaminazione, dovendo, dunque, l’Amministrazione accertare il nesso di causalità che esiste tra l’attività svolta dall’operatore e il danno ambientale contestato”.

Tali principi – ha affermato il Collegio - devono ritenersi estensivamente applicabili anche alle ipotesi di abbandono dei rifiuti, con la conseguenza che, non essendo stata, nel caso di specie, preventivamente accertata la responsabilità, a titolo di colpa o dolo, del proprietario dell’area per la violazione, alcun obbligo di provvedere allo smaltimento ed al ripristino può essere emesso nei suoi confronti. MB 


» Consulta il testo


Inserito in data 07/01/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 30 dicembre 2015, n. 5864

Giurisdizione in materia di contributi pubblici

Con la sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato si è pronunciato sull’individuazione del giudice dotato di potestas judicandi con riguardo ad una controversia generata dalla revoca di un contributo regionale all’edilizia convenzionata.

In via generale, secondo l’orientamento maggioritario della giurisprudenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato, in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche, sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento sia riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla Pubblica Amministrazione è demandato soltanto il compito di verificare l’effettiva esistenza dei relativi presupposti.

Qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se sia fatta questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione; diversamente, la giurisdizione è del giudice amministrativo ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio, ovvero quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse (ex plurimis, SS.UU. ord. N. 1776/2013, Ad.Pl. n. 6/2014).

Il Collegio, uniformandosi a questo principio, ritiene quindi sussistente la giurisdizione del giudice ordinario, quando vi sia stata una sovvenzione pubblica e si contesti un atto di decadenza. “A maggior ragione – sottolineano i giudici di Palazzo Spada – quando, come avvenuto nel caso di specie, l’Amministrazione ritenga di essere creditrice di una somma di denaro, in quanto erogata a chi non la doveva percepire”.

Pertanto, il Consiglio di Stato, in riforma dell’impugnata sentenza, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sussistendo quella del giudice ordinario. MB

 



» Consulta il testo


Inserito in data 05/01/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 30 dicembre 2015, n. 5873

Indicazione degli oneri di sicurezza aziendale

La sentenza in oggetto si inserisce nel novero delle pronunce che nel corso degli ultimi due anni hanno segnato l’importante dibattito sul tema dell’omessa previsione nella lex specialis dell’obbligo, a carico dei concorrenti, di indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, e della conseguente violazione dell’art. 87 del codice dei contratti pubblici, alla luce del quale il bando deve ritenersi etero integrato, secondo l’attuale orientamento giurisprudenziale.

Il ricorrente lamentava la violazione dei principî elaborati dall’adunanza plenaria n. 16 del 2014, del favor partecipationis e del legittimo affidamento dei concorrenti; oltre che l’inammissibilità del ricorso in primo grado per la mancata impugnativa del bando di gara e della relativa modulistica, e l’impossibilità di invocare la tecnica di etero integrazione, la quale costituirebbe, di fatto, una disapplicazione della lex specialis. Costituiva gravame, infine, la prospettata violazione degli artt. 86 e 87 del codice dei contratti pubblici “sotto il profilo che l’incidenza dei costi di sicurezza aziendali andrebbe vagliata nella sede propria della valutazione della anomalia dell’offerta”, nonché la violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione “sotto il profilo della violazione dell’art. 46 del codice dei contratti pubblici, come interpretato dalla sentenza dell’adunanza plenaria n. 9 del 2014”.

I giudici di Palazzo Spada respingono l’appello per infondatezza.

Richiamandosi alle sentenze pronunciate dall’adunanza plenaria (nn. 9 e 3 del 2015, e 16 e 9 del 2014), i giudici ribadiscono che: “In tutte le gare di appalti di lavori, servizî e forniture, le imprese devono indicare in sede di offerta economica gli oneri di sicurezza aziendali (c.d. costi di sicurezza interni); tale obbligo integra un precetto imperativo che etero integra la legge di gara, ove questa sia silente sul punto o comunque compatibile con esso, nel rispetto del ‘principio di tassatività attenuata’ delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46 del codice dei contratti pubblici”; “Nel caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa (come nel caso di specie) prima della pubblicazione della decisione dell’adunanza plenaria n. 3 del 2015”; “Nella vicenda in esame: il bando di gara non ha imposto di non esplicitare, da parte dell’impresa concorrente, i costi di sicurezza aziendali (anzi ha specificato, che la dichiarazione relativa all’offerta economica doveva essere compilata adeguandola alla fattispecie); in ogni caso, quand’anche si dovesse ritenere che il bando di gara abbia escluso l’obbligo delle imprese di indicare i costi di sicurezza aziendale in sede di offerta, in parte qua esso è stato espressamente impugnato dalla ditta (appellata) (sicché per tale ipotesi non si può che disporre l’annullamento in parte qua del bando, nel senso del suo adeguamento alle disposizioni di legge, quale fonte del dovere dell’Amministrazione di disporre l’esclusione dell’appellante)”. FM 


» Consulta il testo


Inserito in data 04/01/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 28 dicembre 2015, n. 5844

Autorizzazione paesaggistica: preavviso di rigetto; poteri della Sovrintendenza

Con la sentenza in epigrafe il Consiglio di Stato si pronuncia sull’obbligo di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di autorizzazione paesaggistica ex art. 146, comma ottavo, del Codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. n. 42/2004), e sulle competenze delle Soprintendenze ai sensi dello stesso art. 146, comma quinto.

Nel caso di specie, il ricorrente agiva per l’annullamento del parere negativo reso dalla Soprintendenza, in ordine al progetto di realizzazione di un’unità produttiva artigianale, dopo che l’organo consultivo comunale aveva invece espresso “parere favorevole di compatibilità dell’intervento rispetto ai valori paesaggistici”.

L’interessato, segnatamente, deduceva: violazione del citato art. 146, eccesso di potere, carenza di potere, sviamento e inammissibilità, “in quanto la Soprintendenza, invece di esercitare un controllo di legittimità sulla decisione comunale, si sarebbe sostituita all’ente locale compiendo un’autonoma valutazione di merito, non consentita, sulla compatibilità dell’intervento, pienamente assentibile”; violazione dell’art. 146, dell’art. 3 della l. n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost., “perché dal parere dell’organo statale non emerge una contestazione specifica degli elementi valutati dall’ente locale – (e inoltre il parere stesso) impinge nel merito di valutazioni tecnico discrezionali che ricadono nella sfera di competenza esclusiva dell’ente locale, preposto alla tutela del vincolo”; e infine, violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/1990, e degli artt. 146 e 159 del d.lgs. n. 42/2004, violazione del giusto procedimento amministrativo e del contraddittorio, “in quanto né il Comune, né la Soprintendenza hanno preventivamente comunicato all’interessato i motivi ostativi al rilascio del parere positivo”.

In ordine al profilo da ultimo emarginato, il Collegio, conformemente alla statuizione di primo grado, osserva che ai sensi dell’art. 146, comma ottavo (nel testo vigente al tempo dell’adozione dell’atto impugnato – in vigore dal 24 Aprile 2008 al 12 Luglio 2011), “l’obbligo di comunicazione gravava in capo alla sola Regione (o all’ente sub delegato), prima di adottare il provvedimento definitivo di diniego”, e che, nel caso di specie, il procedimento non era ancora giunto a tale fase, avendo il ricorrente immediatamente deciso di impugnare, in via diretta, il parere negativo della Sovrintendenza, il quale è senz’altro dotato di immediata e autonoma capacità lesiva.

Circa la violazione diretta dell’art. 10 bis, quale norma di carattere generale, in base alla quale la Sovrintendenza sarebbe tenuta a comunicare le “ragioni ostative all’accoglimento delle domande dei privati prima di ogni atto che si pronunci in maniera definitiva e sfavorevole al richiedente”, i giudici di Palazzo Spada ribadiscono le precedenti pronunce in base alle quali “il parere reso al Comune ai fini paesaggistici dall’Amministrazione preposta alla tutela dello specifico interesse non è soggetto all’obbligo di comunicazione preventiva del preavviso di rigetto di cui al citato art. 10 bis, in quanto costituisce esercizio, entro un termine decadenziale, di un potere che intercorre tra autorità pubbliche”.

Relativamente ai primi motivi di impugnazione, si osserva che nel nuovo regime ex art. 146 “l’autorità statale esprime un parere vincolante ed esteso al merito circa l’assentibilità paesaggistica dell’intervento progettato”. Non si è in presenza di un atto di secondo grado, incidente su una precedente determinazione amministrativa; il parere viene reso “in autonomia utilizzando competenze tecnico-specialistiche senza la necessità di confutare analiticamente punto per punto le ragioni della valutazione favorevole operata dal Comune”.

Sul difetto di motivazione e di presupposti, la carenza d’istruttoria e il travisamento di fatti, l’irragionevolezza manifesta e l’esorbitanza dalle competenze della Soprintendenza, “posto che il parere negativo si baserebbe su ragioni di carattere urbanistico anziché attinenti alla tutela del paesaggio”, i giudici rilevano preliminarmente che la Soprintendenza, diversamente dal passato, è titolare di un potere di valutazione sull’intervento progettato che non si limita al sindacato di legittimità (cfr. regime transitorio, vigente fino al 31 Dicembre 2009, ex art. 159, d.lgs. n. 42/2004), ma si estende al merito; l’organo periferico dello Stato “compie una valutazione di discrezionalità tecnica di compatibilità con i valori protetti, espressione dei nuovi poteri di cogestione del vincolo paesaggistico ex art. 146”. Per tutto quanto precede, la Soprintendenza non può ritenersi obbligata a confutare puntualmente le considerazioni favorevoli svolte dall’organo comunale. “Il potere di valutazione tecnica esercitato è sindacabile in sede giurisdizionale soltanto per difetto di motivazione, illogicità manifesta ovvero errore di fatto conclamato, tutte ipotesi che nella specie non ricorrono”. “La motivazione del parere indica dimensioni e caratteristiche dell’intervento, descrive il contesto paesaggistico nel quale esso si colloca e il rapporto tra intervento progettato e contesto stesso, con specifico riguardo al profilo dell’inserimento armonico dell’opera nel paesaggio”. “La motivazione del parere, pur non particolarmente ampia, è sufficiente e adeguata nell’indicare le ragioni dell’impatto dell’opera sul paesaggio circostante e del contrasto con le esigenze di tutela e di riqualificazione dell’area”. “Le considerazioni dell’organo statale territoriale sulla vocazione agricola residuale dell’area si inscrivono (…) entro una valutazione, doverosa e globale, da parte della Soprintendenza, del contesto di riferimento”, non già come illegittimi rilievi di tipo urbanistico. FM 


» Consulta il testo


Inserito in data 02/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA - 28 dicembre 2015, n. 5861

Graduatorie ad esaurimento degli insegnanti: rimessione alla Plenaria

Con l’ordinanza de qua, il Consiglio di Stato si è interrogato sulla dibattuta questione della possibilità o meno di inserire nelle graduatorie ad esaurimento i docenti possessori di diploma magistrale conseguito entro l’anno 2001/2002.

Premesso che le graduatorie ad esaurimento, in cui gli appellanti vorrebbero essere inseriti, discendono dalla trasformazione delle graduatorie permanenti del personale docente, con alcuni ulteriori inserimenti per personale già abilitato o con abilitazione in corso di conseguimento o per chi si fosse iscritto al corso di laurea in scienze della formazione, nessuna inclusione invece è prevista per chi abbia conseguito il diploma entro l’anno 2001/2002, pur essendo il titolo in questione antecedente alla chiusura delle graduatorie stesse.

In sede di ricorso straordinario, si è riconosciuta l’efficacia abilitante del titolo ma – precisa il Collegio – continua ad essere espressamente negata la possibilità di iscrivere i docenti in questione nelle graduatorie ad esaurimento, “per la preclusione normativa sussistente al riguardo, ovvero per non essere stata rappresentata in tempo utile la possibilità di inserimento degli stessi nelle graduatorie permanenti, con conseguente tardività dell’impugnazione sotto tale profilo”.

La tesi sostenuta dagli appellanti afferma che il carattere abilitante del titolo di cui trattasi non farebbe sorgere una posizione diversa da quella degli insegnanti, a suo tempo inseriti nelle graduatorie permanenti e quindi, all’atto della trasformazione delle stesse, nelle graduatorie ad esaurimento.

In tal senso sono stati presentati numerosissimi ricorsi in alcuni casi accolti in sede di appello, tuttavia, ad avviso del Consiglio, tali conclusioni sono ampliative rispetto a quelle del citato ricorso straordinario e, dunque, non appaiono condivisibili.

Peraltro, sottolinea il Collegio, come “la domanda degli appellanti vada ben oltre, se intesa come indiscriminata rivendicazione della possibilità – per chiunque avesse avuto (a tempo debito) la possibilità di accedere alle graduatorie, per il reclutamento di personale docente (prima a titolo precario, poi anche a tempo indeterminato) – di richiedere ed ottenere in qualsiasi momento l’iscrizione nelle graduatorie, ormai ad esaurimento”.

Ne consegue che va rimessa all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., al fine di risolvere e prevenire futuri contrasti giurisprudenziali, la questione della riapertura delle graduatorie ad esaurimento, per i possessori di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 02/01/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 30 dicembre 2015, n. 5862

Annullamento in autotutela di una gara per finanziamento pubblico: legittimazione all’impugnazione

I giudici di Palazzo Spada si sono pronunciati sull’annullamento in via di autotutela di un bando di concorso per la realizzazione di alloggi di edilizia residenziale sociale, mediante erogazione di appositi finanziamenti e sulla necessità, di regola, che la ditta interessata partecipi alla gara per riconoscere la sua legittimazione all’impugnazione.

In particolare, hanno precisato che è legittimo l’esercizio del potere di autotutela motivato con la presenza di gravi vizi del procedimento riscontrati ex post dall’amministrazione in quanto “l’interesse pubblico alla revoca dell’illegittimo finanziamento prevale sull’eventuale affidamento ingenerato nel beneficiario soprattutto quando, considerando le modalità palesemente illegittime attraverso le quali quest’ultimo si è visto assegnare il beneficio economico, è da escludere che si possa essere ingenerato un qualsiasi legittimo affidamento”.

Peraltro, l’annullamento in autotutela dell’illegittima ammissione al finanziamento “ha natura sostanzialmente doverosa sotto il profilo delle responsabilità e della legittima gestione delle risorse pubbliche”: non rileva nella specie, infatti, solo la validazione della spesa da parte dell’Amministrazione, ma anche la necessità stessa di ripristinare la legalità violata che ha originato un’indebita (anche potenziale) erogazione di benefici economici comunque a danno delle finanze pubbliche.

Per ciò che concerne, invece, la legittimazione all’impugnazione, il Consiglio ha affermato che, soprattutto in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto e affidamenti di servizi, “il tema della legittimazione al ricorso è declinato nel senso che essa deve essere correlata alla circostanza che l’instaurazione del giudizio non solo sia proposta da chi è legittimato al ricorso, ma anche che non appaia finalizzata a tutelare interessi emulativi, di mero fatto, pretese impossibili o contra ius”.

In ogni caso, “l’impresa che non partecipa alla gara non può contestare la relativa procedura e l’aggiudicazione in favore di ditte terze”, in quanto a tale regola generale può essere fatta eccezione solo in tre tassative ipotesi: quando si contesti in radice l’indizione della gara; quando, all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; e quando si impugnino direttamente le clausole del bando deducendo che le stesse siano immediatamente escludenti. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 30/12/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 28 dicembre 2015, n. 5856

Da attività alberghiera ad attività di affittacamere: vi è mutamento di destinazione d’uso?

Il Consiglio di Stato, nella sentenza in epigrafe, si è pronunciato sulla sussistenza o meno di un mutamento di destinazione d’uso nell’ipotesi di utilizzo di un immobile destinato ad albergo per l’esercizio dell’attività di affittacamere.

In particolare, il Comune appellante si doleva della falsa rappresentazione in ordine alla destinazione dell’immobile effettuata da parte appellata al momento della presentazione della domanda di autorizzazione per lo svolgimento della sopra citata attività.

Al riguardo, il Collegio ha ribadito che “l'attività di affittacamere, pur differenziandosi da quella alberghiera per le dimensioni modeste, richiede non solo la cessione del godimento di un locale ammobiliato e provvisto delle necessarie somministrazioni (luce, acqua, ecc.), ma anche la prestazione di servizi personali, quali il riassetto del locale stesso e la fornitura della biancheria da letto e da bagno”.

Ne consegue che non sussiste la radicale oggettiva diversità tra le due modalità di destinazione (alberghiera e di affittacamere) denunciata dall’appellante, di talchè non è configurabile una falsa rappresentazione in ordine al denunciato cambio di destinazione dell’immobile, considerata la parziale sovrapposizione tra le due forme di destinazione e la circostanza che l’eventuale impiego del bene secondo modalità parzialmente diverse da quelle che configurano “l’affittacamere” comporta l’applicazione di una sanzione pecuniaria. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 30/12/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 28 dicembre 2015, n. 5841

Espropriazione per p.u.: rapporto tra impugnazione della dichiarazione e risarcimento dei danni

Con la sentenza de qua, i giudici di Palazzo Spada sono stati chiamati a pronunciarsi sul rapporto intercorrente tra l’impugnazione della dichiarazione di pubblica utilità e l’azione risarcitoria per i danni da occupazione illegittima, nonché sui poteri del giudice amministrativo in queste ipotesi.

In particolare, si sono domandati se la reiezione del ricorso avverso la dichiarazione di pubblica utilità implicasse automaticamente anche la reiezione della domanda risarcitoria e se, visto l’assenza nell’art. 42 bis del D.P.R. 327/2001 di un termine per adottare l’atto di acquisizione sanante, il giudice possa ordinare alla p.a. occupante di scegliere, entro un determinato termine, tra l’emanazione del provvedimento di acquisizione sanante e la restituzione del bene.

Con riguardo alla prima questione, ritiene il Consiglio, che “è errata la sentenza di primo grado che fa discendere automaticamente dal rigetto dei motivi di impugnazione della delibera di approvazione del progetto, alla quale era riconnessa la dichiarazione di pubblica utilità, anche l’infondatezza dell’azione risarcitoria da occupazione illegittima, ove risulti che la parte ricorrente abbia chiesto anche la condanna della p.a. espropriante al risarcimento e quest’ultima non abbia emesso il decreto di espropriazione entro i termini decorrenti dall’occupazione d’urgenza, atteso che l’illegittima occupazione dei terreni del privato costituisce di per sé un’autonoma fattispecie costitutiva di danno”.

Con riguardo alla seconda questione, il Collegio ha dapprima richiamato l’orientamento di recente espresso dalla Corte Costituzionale (sent. 71/2015) che ha eliminato ogni dubbio di costituzionalità sull’art. 42 bis nella parte in cui non prevede un termine per adottare il relativo provvedimento di acquisizione, e ha, poi, affermato che, proprio al fine di far ottenere al privato una decisione della p.a. in un termine giudizialmente stabilito, “il giudice possa condannare l’Amministrazione a scegliere, entro un termine fissato, tra l’adozione del provvedimento di acquisizione o la restituzione del bene con il risarcimento dei danni derivanti dall’occupazione illegittima”. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 29/12/2015
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II TER, 22 dicembre 2015, n. 14441

Deficit di fiducia ed esclusione dalla gara: obbligo motivazionale della stazione appaltante

Con la pronuncia in epigrafe, il TAR Lazio – Roma ha accolto il ricorso proposto da un’impresa avverso il provvedimento con il quale la stessa era stata esclusa dalla gara - ex art. 38, co. 1, lett. f) del d. lgs. n. 163/2006 – a causa di un precedente inadempimento contrattuale che – nella prospettazione della ricorrente – sarebbe in realtà dipeso da un evento di causa di forza maggiore in capo ad altra impresa facente parte del costituito RTI.

I giudici romani, richiamando pregressa giurisprudenza del Consiglio di Stato, affermano che l’esclusione dalla gara d’appalto prevista dall’art. 38 lett. f) d.lgs n. 163/2006 scaturisce dalla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della pubblica amministrazione, fin dal momento genetico, in questo modo scongiurando le situazioni di pericolo che potrebbero discendere dalla stipulazione di un contratto con operatori economici ritenuti professionalmente inaffidabili.

Per giungersi ad un tale giudizio di inaffidabilità, e quindi “ai fini dell’esclusione di un concorrente dalla gara, non è necessario un accertamento della responsabilità per l’inadempimento relativo ad un precedente rapporto contrattuale - quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio - ma è sufficiente una motivata valutazione dell’Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla Stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell’impresa, potere il quale, in quanto discrezionale, è soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore di fatto”. 

La lesione dell'elemento fiduciario trova la propria ragion d’essere nelle valutazioni - di carattere discrezionale - rimesse alla stazione appaltante. Vero è però che il carattere discrezionale del provvedimento di esclusione impone alla pubblica amministrazione di assolvere ad un puntuale e rigoroso onere motivazionale del provvedimento.

In particolare – precisano i giudici romani – “dalla motivazione del provvedimento di esclusione, deve emergere l'incidenza della malafede o negligenza dell'operatore economico privato nel pregresso inadempimento contrattuale, al fine di evitare che il deficit di fiducia venga strumentalizzato allo scopo di determinare l'esclusione definitiva dell'impresa dal mercato degli appalti pubblici”.

Diversamente, la mera allegazione di un precedente inadempimento contrattuale – nel caso di specie neppure imputabile all’impresa partecipante alla gara - non si appalesa di per sé idonea a giustificare l’adozione del provvedimento di esclusione ai sensi della lettera f) dell’art. 38 del codice degli appalti, occorrendo invece una motivazione puntuale e rigorosa a sostegno delle ragioni per cui, oltre all’inadempimento, l’impresa esclusa abbia compiuto rilevanti violazioni dei doveri professionale o contrattuali, dolose o gravemente colpose, tali da compromettere il rapporto fiduciario tra le parti. MB 



» Consulta il testo


Inserito in data 28/12/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 21 dicembre 2015, n. 5786

Decorrenza della penalità di mora

La IV Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, si è espressa in ordine all’individuazione del momento della decorrenza della penalità di mora, nella fattispecie accogliendo il ricorso proposto dal Ministero della Giustizia avverso la sentenza resa dal Tar Lazio-Roma concernente l’ottemperanza al giudicato di un decreto della Corte di Appello di Roma.

Il Giudice di prime cure, rilevato che il titolo giudiziale, già passato in giudicato, non aveva ancora ricevuto esecuzione, aveva ordinato al Ministero di dare integrale esecuzione al decreto, al tempo stesso aveva accolto la domanda di condanna ex art 114, co. 4, lett. e) del cod. proc. amm., fissando la decorrenza della penalità a far data dalla notificazione dell'atto introduttivo del giudizio di ottemperanza.

In particolare, il tribunale amministrativo regionale, nella motivazione della sentenza, aveva ritenuto di dover concedere all’Amministrazione “un termine di tolleranza di sei mesi, la cui decorrenza va individuata con riferimento alla data in cui il titolo giudiziale recante la condanna al pagamento di una somma di denaro a titolo di indennizzo, munito della prescritta formula esecutiva, è stato notificato nei confronti dell'Amministrazione soccombente”.

La IV Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto, con la pronuncia in epigrafe, di non poter condividere le motivazioni rese in primo grado dal Collegio, per un duplice ordine di ragioni.

Anzitutto poiché la condanna ex art. 114, co. 4, lett. e), appare, nel caso di specie, sproporzionata in ragione dell'entità della pretesa azionata, avente ad oggetto il pagamento di una somma di denaro di importo esiguo, da corrispondere a titolo di equa riparazione per l’irragionevole durata del processo, e ciò tanto più alla luce del dato normativo che prescrive che il giudice possa ordinare all'Amministrazione il pagamento di una penalità di mora per ogni ulteriore ritardo nell'adempimento, "salvo che ciò sia manifestamente iniquo”.

Sotto altro profilo - ha rilevato il Collegio - il TAR avrebbe, erroneamente, fatto decorrere la penalità di mora dalla notifica dell’atto introduttivo del giudizio di ottemperanza, senza rispettare il termine di tolleranza di sei mesi, indicato nella sentenza.

Con riguardo all’individuazione del momento di decorrenza  della penalità di mora – ha osservato il Consiglio di Stato – la giurisprudenza amministrativa non appare del tutto uniforme.

Segnatamente, secondo un primo orientamento, formatosi successivamente alla pronuncia dell’Ad. Plen. n. 15/2014 (a cui aderisce la sentenza impugnata), la decorrenza delle astreintes va individuate con riferimento al giorno della notifica del ricorso per l'ottemperanza.

Secondo una diversa prospettazione, il termine iniziale decorrerebbe invece dalla data di notifica del provvedimento da ottemperare.

Tuttavia, la IV Sezione ha ritenuto non condivisibili sul piano logico le citate soluzioni, in quanto esse non concederebbero all’amministrazione soccombente - alla luce delle procedure contabili che essa è tenuta a rispettare -  un lasso temporale, neppure minimo, per adempiere al pagamento.

Le richiamate soluzioni si porrebbero, quindi, in contrasto con la ratio stessa dell'istituto, in quanto “fissano il termine iniziale di decorrenza della astreinte in un momento antecedente rispetto alla pronuncia sull'ottemperanza, la quale, constatando l'intervenuto inadempimento da parte dell'amministrazione, definisce il termine minimo dal quale può operare la penalità di mora”.

In questo modo – ritiene il Collegio - la penalità di mora “perderebbe la sua funzione riconosciuta come esclusiva di stimolo all'adempimento, e lato sensu sanzionatoria, per assumere una funzione risarcitoria, estranea al dettato legislativo, e comunque già assicurata dagli interessi legali”.

Pertanto, ritiene conclusivamente il Collegio con la pronuncia de qua, appare più aderente al dettato normativo “la soluzione secondo cui la penalità decorra, solo eventualmente, dallo spirare del termine concesso all'amministrazione per adempiere”, ed infatti – proseguono i giudici di palazzo Spada – le astreinte si configurano come “uno strumento per contrastare non l’inottemperanza, ma il protrarsi della stessa nonostante l'intervenuto accertamento di essa”, trovando esse applicazione “a partire dal momento in cui l'Amministrazione dimostri la sua pervicace volontà di non attuare il giudicato” e quindi “solo allorquando l'Amministrazione non abbia ottemperato nel termine prescritto dalla sentenza di ottemperanza, il quale a sua volta decorre dal giorno della comunicazione/notificazione della stessa”. MB 

 



» Consulta il testo


Inserito in data 23/12/2015
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I, 18 dicembre 2015, n. 2662

Riduzione del finanziamento pubblico per il comportamento del beneficiario

Con la sentenza in epigrafe il collegio campano conferma l’orientamento in base al quale difetta la giurisdizione amministrativa in caso di controversia concernente un finanziamento pubblico già riconosciuto, quando la questione attiene al comportamento del beneficiario.

Richiamando la precedente giurisprudenza: “In tema di sovvenzioni e di contributi pubblici, successivamente all’attribuzione del beneficio, il destinatario risulta titolare di un diritto soggettivo, per cui in caso di insorgenza di controversia nella fase di erogazione del contributo o sovvenzione, per un preteso inadempimento del destinatario, la giurisdizione spetta al giudice ordinario anche se ci si trovi in presenza di atti denominati di revoca, di decadenza, di risoluzione ecc., quando essi si fondino sull’asserito inadempimento da parte del destinatario alle obbligazioni assunte in sede di concessione del contributo. Diversamente, ricorre una situazione soggettiva d’interesse legittimo se la controversia riguarda una fase procedimentale precedente all’attribuzione del beneficio o se il provvedimento sia annullato o revocato per vizi di legittimità o di contrasto iniziale con il pubblico interesse”; “La controversia avente ad oggetto la riduzione dell’importo di finanziamenti già erogati, essendo il beneficiario titolare di un diritto soggettivo alla conservazione dell’erogazione stessa disposta di fronte alla contraria posizione assunta dall’amministrazione, con provvedimenti variamente denominati (…), per l’asserito inadempimento, da parte del concessionario, della disciplina regolatrice del rapporto, rientra nella giurisdizione del g. o.”.

L’inadempimento dell’amministrazione comunale ricorrente, avverso l’ente regionale che aveva provveduto alla rettifica di valore, riguardava nello specifico due irregolarità emerse nel corso della procedura di gara indetta per l’affidamento dei lavori di riqualificazione e messa in sicurezza di un plesso scolastico. Segnatamente: l’appalto in questione era stato sostanzialmente modificato, stralciando dal computo metrico originario i lavori di bonifica dell’amianto; ed erano stati violati i termini di ricezione delle offerte.

Ai sensi e per gli effetti dell’art. 11, comma secondo, c.p.a., la questione può essere riassunta di fronte al competente giudice ordinario, nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della decisione in esame. FM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 23/12/2015
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. II, 18 dicembre 2015, n. 1757

Liberalizzazione degli orarî e dei turni di apertura delle farmacie

L’autorità giudiziaria amministrativa accoglie il ricorso presentato avverso un’ordinanza emessa da un sindaco per la riorganizzazione degli orarî e dei turni delle farmacie e dei dispensarî farmaceutici nel territorio comunale, per effetto della quale veniva operata una sostanziale liberalizzazione delle scelte assunte sul tema dai varî operatori, “garantendo comunque un orario di apertura settimanale non inferiore a quaranta ore suddiviso in almeno cinque giorni, per le farmacie urbane (,) e di trentasei ore settimanali (sempre suddivise in almeno cinque giorni), per le farmacie rurali”.

Nel merito, la sezione rigetta l’eccezione preliminare d’inammissibilità del ricorso per mancanza di interesse concreto ed attuale all’impugnazione, svolgendo i ricorrenti (titolari di una serie di farmacie operanti sul territorio, nonché l’Associazione provinciale titolari di farmacie) “un ruolo costitutivo ed ineliminabile nell’organizzazione e gestione del servizio farmaceutico comunale”, a nulla rilevando “che non si siano ancora verificati sostanziali disagî nell’erogazione del servizio”.

La materia in oggetto è stata recentemente incisa dall’art. 11, comma ottavo, d.l. n. 1/2012 (c.d. decreto Salva Italia), convertito con modificazioni dalla l. n. 27/2012, ai sensi del quale: “I turni e gli orarî di farmacia stabiliti dalle autorità competenti in base alla vigente normativa non impediscono l’apertura della farmacia in orari diversi da quelli obbligatorî”.

I giudici, richiamando propria nonché consolidata giurisprudenza, ribadiscono che la norma citata: “Da un lato richiama e fa salve (...) tutte le disposizioni vigenti in materia di turni e di orari delle farmacie e insieme ad esse i provvedimenti amministrativi emanati ed emanandi; dall’altro lato innova il sistema precisando che detti provvedimenti sono vincolanti solo nella parte in cui fanno obbligo, alle singole farmacie, di rimanere aperte in un determinato orario e/o in un determinato turno, ma non sono più vincolanti nella parte in cui prevedono che esse rimangano chiuse in orari e/o turni diversi (…). La norma attribuisce inoltre direttamente a ciascun esercente, titolare di farmacia, la facoltà di programmare a sua discrezione l’orario e il calendario dell’apertura del proprio esercizio, salvo il rispetto degli obblighi di apertura imposti dall’autorità; e ciò senza il bisogno dell’intermediazione di appositi provvedimenti amministrativi”.

La specifica regolamentazione della materia, attribuita alla legislazione regionale, assume dunque funzione di “garanzia minima e cogente dei limiti temporali di apertura del servizio”. Detta normativa continua a “prevedere l’obbligo dell’autorità comunale di fissare la disciplina degli orarî, dei turni e delle ferie delle farmacie”.

Nel caso di specie, il Comune non aveva “dato applicazione ad una norma (quella regionale) finalizzata a garantire corretti standard minimi di erogazione del servizio farmaceutico”. A tale proposito il collegio ritiene che il “pericolo per l’organizzazione del servizio (non) possa essere neutralizzato dal fatto che alcuni esercizî farmaceutici rispettino (…) orarî di apertura più ampî di quelli minimi previsti dalla legislazione regionale o che più farmacie (…) operino 24 ore su 24”; si è, infatti, in presenza di mere “scelte aziendali”, prive di “cogenza e stabilità”, le quali “non incidono sull’obbligo normativo di regolamentare gli orarî minimi di apertura degli esercizî farmaceutici”.

Un ulteriore profilo di censura del provvedimento impugnato si ravvisa nell’omissione degli obblighi stabiliti, sempre dalla normativa regionale in questione, con riferimento alla consultazione delle organizzazioni sindacali delle farmacie pubbliche e private, previo parere dei rappresentanti degli ordini professionali di competenza, acquisito il parere dei competenti ufficî dell’a.u.s.l.. FM

 

 



» Consulta il testo


Inserito in data 22/12/2015
CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA - 16 dicembre 2015, n. 689

Appalti: decorrenza del termine d’impugnazione previsto dall’art. 120, co. 5 c.p.a.

I giudici del C.G.A., pronunciandosi sulla decorrenza del termine d’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva o dell’esclusione dalla gara, si sono occupati del caso in cui l’interessato, in assenza di formale comunicazione da parte della stazione appaltante, abbia comunque acquisito la conoscenza degli elementi essenziali dei relativi provvedimenti.

Al riguardo – afferma il Collegio – “l’art. 120, comma 5 c.p.a., non prevedendo forme di comunicazione esclusive e tassative, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse rispetto a quelle divisate dall’art. 79 del Codice dei contratti pubblici”.

Non v’è dubbio, infatti, che la conoscenza dell’atto di aggiudicazione definitiva possa avvenire con modalità diverse da quelle in prima battuta previste dal richiamato articolo 120, comma 5 c.p.a. e, non a caso, tale conclusione risulta avvalorata proprio dall’inciso contenuto nel predetto comma 5 ove si dice “ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto”.

In conclusione, dunque, ai sensi del combinato disposto degli artt. 79 commi 5 e 5 bis Codice dei contratti pubblici e 120 comma 5 c.p.a., “è irricevibile il ricorso proposto contro un provvedimento di esclusione dopo lo spirare del termine di trenta giorni dalla sua conoscenza ottenuta mediante comunicazione compiuta dalla stazione appaltante via fax e, ai fini della piena conoscenza di un provvedimento lesivo, non è necessario che esso sia conosciuto nella sua integralità, ma è sufficiente la concreta percezione dei suoi elementi essenziali, posto che la completa successiva cognizione di tutti gli aspetti del provvedimento o del procedimento può consentire la proposizione dei motivi aggiunti”.

Tale conclusione, sempre a giudizio del Collegio, è legislativamente imposta: ragionando diversamente, infatti, il termine per impugnare “slitterebbe” in avanti sino al momento della comunicazione formale ex articolo 79 cod. contr. SS 



» Consulta il testo


Inserito in data 22/12/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 21 dicembre 2015, n. 5802

Requisiti negli appalti: cosa si intende per definitività dell’accertamento dell’irregolarità contributiva?

Nella sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato si è pronunciato sul requisito di regolarità contributiva previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. 163/2006 nella parte in cui afferma che le violazioni gravi alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali debbano essere “definitivamente accertate” per poter condurre all’esclusione dell’impresa dalla procedura ad evidenza pubblica.

Precisa il Collegio che “il concetto di definitività nell’ambito delle gare pubbliche va fotografato al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, nel senso che dubbi sulla debenza devono sussistere a quel momento, oppure a quella data deve risultare accolta una istanza di rateizzazione, ovvero deve essere stato presentato e risultare ancora pendente un ricorso amministrativo (se previsto) e/o giurisdizionale”.

Peraltro, non può valere a sanatoria della situazione di inerzia la mera pendenza del termine di contestazione giudiziale della contestata irregolarità, laddove il gravame giurisdizionale è stato presentato in una data successiva al momento storico (quello costituito dal termine finale di presentazione dell’offerta) in cui l’impugnativa giudiziale avrebbe potuto e dovuto essere proposta, di guisa che il DURC negativo reso alla data della relativa verifica deve ritenersi definitivo.

Opinare diversamente – concludono i giudici di Palazzo Spada – significherebbe rimettere alla mera volontà dell’interessato la gestione di una azione che ha effetti sull’attività di conduzione della gara da parte della stazione appaltante e che soprattutto incide negativamente sulla par condicio degli offerenti. SS

 



» Consulta il testo


Inserito in data 21/12/2015
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. II - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, 16 dicembre 2015, n. 1745

L’esclusione dalla gara per omissione degli oneri di sicurezza è euro-compatibile?

Attesa la scarsa chiarezza delle disposizioni legislative sul tema, con la sentenza n. 3 del 2015, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che le ditte partecipanti alle gare pubbliche per l’affidamento di lavori devono indicare separatamente nell’offerta economica gli oneri di sicurezza aziendale, pena l’esclusione dalla procedura anche se non prevista dal bando di gara.

Poi, con la successiva decisione n. 9 del 2015, la stessa Adunanza Plenaria ha precisato che tale lettura interpretativa ha natura dichiarativa e, conseguentemente, ha escluso la possibilità di esercitare i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, pure per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si fosse conclusa prima della pubblicazione della decisione dell'Adunanza Plenaria n. 3 del 2015.

Ciò premesso, il T.A.R. Piemonte ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione della compatibilità del diritto vivente così sintetizzato coi principi comunitari: in primis, coi principi del legittimo affidamento e di certezza del diritto, che risulterebbero traditi nella misura in cui la normativa italiana pretende che l’impresa di gara eterointegri il bando non solo con la legge ma anche con l’interpretazione estensiva accolta dall’Adunanza Plenaria; in secundis, coi principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di favor partecipationis e di parità di trattamento sostanziale tra le imprese concorrenti, che sarebbero violati in quanto l’esclusione opera anche quando l’impresa sia concretamente rispettosa degli oneri di sicurezza aziendale. TM 


» Consulta il testo


Inserito in data 21/12/2015
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. II - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, 17 dicembre 2015, n. 1747

È legittimo l’art. 30 CPA, che sottopone l’azione risarcitoria al termine di 120 gg? 

Il T.A.R. Torino ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30 c. 3 C.P.A., nella parte in cui stabilisce che la domanda di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi deve essere proposta “entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal momento in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo”.

In primo luogo, la previsione di un brevissimo termine decadenziale per la proposizione dell’azione risarcitoria è sospettata di contrasto con l’accezione funzionale del principio del giusto processo (sancito negli artt. 47 della Carta dei diritti UE, 6 e 13 della CEDU, 111 c. 1 Cost.), secondo la quale il processo è giusto se garantisce adeguate forme di tutela della situazione giuridica soggettiva fatta valere dal ricorrente.

Inoltre, ad avviso del Giudice piemontese, “l’ingiustificato favore per la posizione della pubblica amministrazione responsabile dell’illecito, nonché la potenziale disparità di trattamento di situazioni soggettive ugualmente meritevoli di tutela (diritto soggettivo – interesse legittimo) sottoposte, dalla norma censurata, ad un regime processuale sensibilmente diseguale (prescrizione ordinaria – decadenza breve), inducono a ravvisare anche la violazione del principio di uguaglianza proclamato dall’art. 3 della Costituzione”.

Da ultimo, “l’art. 30 cod. proc. amm. appare in contrasto con il principio di generalità ed effettività della tutela giurisdizionale che è sancito, per il processo amministrativo, dagli artt. 24, primo e secondo comma, e 113, primo e secondo comma, della Costituzione”. TM

 



» Consulta il testo


Inserito in data 19/12/2015
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 18 dicembre 2015, n. 5776

Prescrizione farmaci biosimilari, pazienti di nuova diagnosi e diritto alla salute 

La pronuncia in epigrafe è degna di nota poiché interviene in un contesto, quale quello attinente alla prescrizione di farmaci e alla correlata tutela della salute, di indubbio interesse per la collettività.

Il Collegio, infatti, respinge gli appelli – riuniti ex art. 70 C.p.A. – di due società farmaceutiche avverso la delibera regionale con cui si auspicava la necessità/opportunità di «conseguire un tasso di utilizzo di farmaci biosimilari, qualora siano disponibili ad un costo inferiore rispetto al farmaco originatore, pari almeno all’incidenza dei pazienti di nuova diagnosi (“drug naive”) sul totale dei pazienti trattati».

I Giudici respingono le doglianze paventate avverso i suddetti atti di indirizzo, chiaramente rivolti ai Direttori generali delle Aziende sanitarie locali, negando – in primo luogo – la ritenuta violazione del dettato costituzionale – di cui all’articolo 117 – 2’ co. Lett. m). Non si ritiene, infatti, che la Regione avrebbe inciso – con le delibere impugnate – sulla possibilità di mantenere standards univoci su tutto il territorio nazionale in tema di tutela della salute.

Il Collegio della Terza Sezione continua ricordando, poi, come sia pacificamente ammessa sia dalla giurisprudenza amministrativa che dall’AIFA, Agenzia del Farmaco, il confronto concorrenziale tra farmaci biosimiliari ed il corrispondente farmaco originatore (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. III n. 5478 del 3 dicembre 2015, CdS n. 298 del 22 gennaio 2014).

Quel che occorre, evidenziano i Giudici, è che a fronte di un’equa operativit&agr