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ULTIMISSIME


Redazione Social Networks: Gemma Bellia, Pierluigi Chiarenza; Epifania Ferro, Francesco Marangia, Dalila Uccello; (coordinatrice: Claudia Caponetto)



Inserito in data 06/12/2016
TAR LIGURIA - GENOVA, SEZ. II, 2 dicembre 2016, n. 1201

Avvalimento e soccorso istruttorio nel nuovo codice dei contratti

L’art. 89 del nuovo codice dei contratti, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, prescrive specificamente che “… L'operatore economico dimostri alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente…”.

Tale assetto normativo ha recepito il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (recentissimamente suggellato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 4 novembre 2016, n. 23) che ha “rimarcato la necessità di indicare nel contratto di avvalimento, con appropriato grado di determinatezza o determinabilità, i mezzi concreti che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, evidenziando altresì che l'esigenza di una puntuale individuazione dell'oggetto dell'avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico negli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., che configurano quale causa di nullità del contratto l'indeterminatezza ed indeterminabilità del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264, e 6 giugno 2016, n. 2384).”

Pertanto, “la mera riproduzione tautologica”, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente", o espressioni equivalenti, è stata ritenuta insufficiente, “con conseguente legittimità dell'esclusione dalla gara pubblica dell'impresa che abbia fatto ricorso all'avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione od indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati.”

In particolare, l'avvalimento di un requisito di natura tecnica “non può essere generico (e cioè non si può limitare... ad un richiamo 'meramente cartaceo o dichiarato' allo svolgimento da parte dell'ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall'ausiliario all'ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l'esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara) (Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864).”

La rilevata genericità del contratto di avvalimento non può essere sanata attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio, atteso che, il nuovo codice dei contratti pubblici detta una disposizione normativa che sancisce espressamente l’inutilizzabilità dell’istituto in esame “per sopperire alle irregolarità che impediscono in maniera radicale di individuare il contenuto della documentazione.” GB

 



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Inserito in data 05/12/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 2 dicembre 2016, n. 5064

Domanda riconoscimento servizi pre ruolo e termine prescrizionale

Con la decisione emarginata in epigrafe, la sesta sezione del Consiglio di Stato afferma, in punto di prescrizione, che “ai fini della presentazione della domanda di riconoscimento dei servizi pre ruolo, il termine annuale previsto dall’art. 103, comma 4, del D.P.R. n. 382 del 1980 (Il riconoscimento dei servizi di cui ai precedenti commi può essere chiesto entro un anno dalla conferma in ruolo), non ha natura perentoria; ed infatti, per costante giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, VI, 27-7-2011, n. 4494; VI, 4-2-2014, n.522) il legislatore delegato non ha ripetuto l’espressione “a pena di decadenza”, contenuta nella precedente normativa, che è stata abrogata per incompatibilità”.

    Esclusa la natura perentoria ed in carenza di contraria previsione normativa derogatoria, il Collegio, dunque, ritiene operante la disposizione generale di cui all’art. 2946 cod. civ. secondo la quale  “Salvi i casi in cui la legge dispone diversamente, i diritti si estinguono per prescrizione con il decorso di dieci anni”.      Orbene, nella controversia sottoposta allo scrutinio del Collegio, il termine prescrizionale per proporre la domanda finalizzata al riconoscimento del servizio pre ruolo non è decorso.

    Viene, dunque, confermata la reiezione della eccezione di prescrizione sollevata dalla Amministrazione appellante.

    Di conseguenza, rileva il Collegio, “trova applicazione la portata retroattiva della sentenza della Corte Costituzionale n. 191 del 2008” che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 103, comma 3, d.P.R. 11 luglio 1980 n. 382 nella parte in cui non riconosce ai ricercatori universitari, all'atto della loro immissione nella fascia dei ricercatori confermati, per intero ai fini del trattamento di quiescenza e previdenza e per i due terzi ai fini della carriera, l'attività effettivamente prestata nelle università in qualità di tecnici laureati con almeno tre anni di attività di ricerca. PC 

 



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Inserito in data 03/12/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 29 novembre 2016, n. 5025

Sul nesso di causalità nell’ambito della responsabilità della P.A.

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato, dopo aver ricordato che “gli elementi costitutivi della responsabilità della pubblica amministrazione, sul piano della fattispecie, sono: i) l’elemento oggettivo; ii) l’elemento soggettivo; iii) il nesso di causalità materiale o strutturale; iv) il danno ingiusto, inteso come lesione della posizione di interesse legittimo e, nella materie di giurisdizione esclusiva, di diritto soggettivo”, si sofferma sul rapporto di causalità.

In particolare, osserva che “sul piano delle conseguenze e, dunque, delle modalità di determinazione del danno, il fatto lesivo, così come sopra individuato, deve essere collegato, con un nesso di causalità giuridica o funzionale, con i pregiudizi subiti dalla parte danneggiata (Cass., 17 settembre 2013, n. 21255, ritiene, invece, che anche tale fase, avendo rilevanza causale, debba essere inserita nell’ambito della fattispecie)”.

A tal uopo, “questa Sezione ha già avuto modo di ricostruire, con la citata sentenza 29 maggio 2014, n. 2792, la nozione di nesso di causalità nell’ambito di una più ampia ricostruzione che ha riguardato anche la natura giuridica della responsabilità della p.a.”.

In tale occasione, infatti, il Collegio ha precisa che “nel modello di responsabilità civile il rapporto di causalità materiale, non sussistendo alcun legame tra danneggiante e danneggiato, è finalizzato ad individuare l'autore del fatto illecito e, in particolare, colui che ha cagionato la lesione della posizione giuridica protetta e dunque il danno ingiusto”.

In particolare, “la giurisprudenza e la dottrina civilistica, mutuando l'elaborazione penalistica e le regole contenute negli articoli 40 e 41 cod. pen., hanno fatto applicazione della cosiddetta teoria condizionalistica. Tale teoria presuppone l'effettuazione di un giudizio controfattuale finalizzato a stabilire se, eliminando o, negli illeciti omissivi, aggiungendo, quella determinata condotta l'evento si sarebbe ugualmente verificato”.

Tuttavia, “la suddetta ricostruzione deve essere integrata con la teoria della sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura nelle ipotesi in cui, alla luce delle conoscenze specialistiche di quel determinato momento storico, non è dato sapere se quella condotta possa avere efficacia causale nella determinazione del danno.

Il rapporto di causalità, così ricostruito, deve essere, poi, delimitato, in applicazione della teoria della causalità adeguata, in modo da assegnare valenza eziologica soltanto a quelle condotte che sono idonee, secondo un giudizio prognostico ex ante, a cagionare quel determinato evento. In altri termini, occorre verificare se vi sia una relazione di regolarità causale tra condotta ed evento”.

Il giudice civile dovrà, infine, “nel corso del giudizio, accertare, applicando le teorie sopra esposte, l'esistenza di un rapporto di causalità secondo la regola probatoria del "più probabile che non" (cfr. Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 581)”.

E’, dunque, evidente che “la modalità di svolgimento dell'accertamento istruttorio costituisce la principale differenza rispetto alla responsabilità penale, nell'ambito della quale la diversità di beni giuridici tutelati impone che l'autore del reato venga individuato "al di là di ogni ragionevole dubbio" (Cass. pen., sez. un., 11 settembre 2002, n. 30328, Franzese)”.

Così ricostruito il rapporto di causalità materiale “occorre poi valutare, sul piano della causalità giuridica, quali siano le conseguenze patrimoniali derivanti dal fatto lesivo posto in essere”.

Sul punto, deve rammentarsi che “nel modello della responsabilità contrattuale non è necessario ricorrere alle teorie elaborate per ricostruire il nesso di causalità materiale, in quanto, sussistendo un rapporto giuridico tra creditore e debitore, si conosce già l'autore dell'illecito. In questo ambito rileva soltanto il nesso di causalità giuridica finalizzato a determinare i pregiudizi effettivamente subiti dal danneggiato (art. 1223 cod. civ.).

Nel modello della responsabilità della pubblica amministrazione la sua specialità derivante dall’esistenza di un rapporto tra parte pubblica e privata che la rende maggiormente assimilabile alla responsabilità contrattuale. Tale peculiarità incide anche sulla ricostruzione del rapporto di causalità assegnandogli una valenza non del tutto riconducibile alla teorie elaborate in ambito civilistica”.

Orbene, “la normale esistenza del predetto rapporto induce a ritenere che in questo caso, come in presenza di illeciti contrattuali, non sia necessario individuare l'autore del fatto lesivo”.

D’altra parte, “la rilevanza delle teorie della causalità materiale si apprezza sotto altro aspetto: la ricostruzione del nesso eziologico è necessaria al fine di valutare se la condotta della pubblica amministrazione sia stata idonea a ledere la posizione soggettiva di interesse legittimo. L'accertamento della lesione dell'interesse legittimo - in ragione della stretta connessione con il potere pubblico - richiede, infatti, l'effettuazione di un giudizio prognostico mediante il ricorso alla teoria condizionalistica, integrata, ove occorra, dal modello della sussunzione sotto leggi scientifiche e corretta dalla teoria della causalità adeguata”.

La ricostruzione del nesso eziologico è necessaria “al fine di valutare se la condotta della pubblica amministrazione sia stata idonea a ledere la posizione soggettiva di interesse legittimo. L’accertamento della lesione dell’interesse legittimo – in ragione della stretta connessione con il potere pubblico – richiede, infatti, l’effettuazione di un giudizio prognostico mediante il ricorso alla teoria condizionalistica, integrata, ove occorra, dal modello della sussunzione sotto leggi scientifiche e corretta dalla teoria della causalità adeguata”.

A tale proposito è necessario distinguere due diverse fattispecie.

La prima fattispecie ricorre “nel caso in cui la parte abbia proposto sia l’azione di invalidità sia l’azione di responsabilità e l’esito del giudizio amministrativo di annullamento di un determinato provvedimento consente il riesercizio di poteri amministrativi discrezionali. In queste ipotesi la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha costantemente ritenuto che il giudice amministrativo non possa effettuare, per evitare di invadere sfere di valutazione che la Costituzione riserva alla pubblica amministrazione, il predetto giudizio prognostico. Si ritiene, infatti, necessario attendere che l’amministrazione rinnovi il procedimento emendato dal vizio riscontrato in sede giudiziale e soltanto se all’esito di tale giudizio si accerta che il privato aveva “diritto” a quel determinato bene della vita sarà possibile ottenere, ricorrendo gli altri presupposti, il risarcimento del danno. In questo caso, pertanto, svolgendosi un giudizio di spettanza, la regola probatoria applicata è quella della “certezza” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6260; sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4452; V, 27 marzo 2013, n. 1781; V, 8 febbraio 2011, n. 854)”.

La seconda fattispecie ricorre “nel caso in cui l’attività amministrativa sia vincolata o l’amministrazione abbia esaurito la discrezionalità ovvero nel caso in cui non sia possibile la rinnovazione procedimentale. In queste ipotesi il giudice amministrativo, senza il rischio di sovrapporre il proprio giudizio alle valutazioni dell’autorità pubblica, può effettuare un giudizio prognostico applicando, con i necessari adattamenti, le regole elaborate in ambito civilistico per ricostruire il nesso di causalità”.

A tale ultimo proposito, “occorre ulteriormente distinguere a seconda che sia stato chiesto il risarcimento del danno da lucro cessante ovvero il danno da perdita di chance ovvero, in via alternativa, entrambi”: nel primo caso la parte “deve dimostrare che è “più probabile che non” che senza l’illegittimità accertata la stessa avrebbe ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto”; mentre nella seconda ipotesi “la parte deve dimostrare non la perdita del “risultato” favorevole, ma la perdita di una “occasione” favorevole, senza che si possano applicare rigidamente regole statistiche correlate alle percentuali di “successo” (Cass. civ., sez. III, 27 marzo 2014 n. 7195)”. EF 


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Inserito in data 02/12/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 29 novembre 2016, n. 5026

Illegittimità della revoca dell’aggiudicazione di appalti pubblici

Il corretto esercizio del potere di revoca in autotutela delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici è ancorato a “parametri ancora più stringenti” rispetto alla disciplina generale prevista per la  revoca dei provvedimenti amministrativi, imponendo “l’onere di una ponderazione particolarmente rigorosa di tutti gli interessi coinvolti”.

“Il ritiro di un’aggiudicazione illegittima postula, in particolare, la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenza di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi (cfr. Cons. St., sez. V, 19 maggio 2016, n.2095)”.

Quando “il ripensamento dell’Amministrazione”  si appunta sulle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto, il provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione è legittimo se si fonda “sulla sicura verifica dell’inidoneità della prestazione descritta nella lex specialis a soddisfare le esigenze contrattuali che hanno determinato l’avvio della procedura”.

Pertanto,” l’aggiudicazione della gara a un’impresa che ha diligentemente confezionato la sua offerta in conformità alle prescrizioni della lex specialis può essere validamente rimossa, con lo strumento della revoca, solo nell’ipotesi eccezionale in cui una rinnovata (e, comunque, tardiva) istruttoria ha rivelato l’assoluta inidoneità della prestazione inizialmente richiesta dalla stessa Amministrazione (e, quindi, dovuta dall’aggiudicatario) a soddisfare i bisogni per i quali si era determinata a contrarre”.

Né può giudicarsi idoneo a giustificare la revoca “un ripensamento circa il grado di satisfattività della prestazione messa a gara”.

“Se si ammettesse, infatti, la revocabilità delle aggiudicazioni sulla sola base di un differente e sopravvenuto apprezzamento della misura dell’efficacia dell’obbligazione dedotta a base della procedura, si finirebbe, inammissibilmente, per consentire l’indebita alterazione delle regole di imparzialità e di trasparenza che devono presidiare la corretta amministrazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, con inaccettabile sacrificio dell’affidamento ingenerato nelle imprese concorrenti circa la serietà e la stabilità della gara, ma anche con un rischio concreto di inquinamento e di sviamento dell’operato delle stazioni appaltanti”.

L’esercizio dei poteri di autotutela finalizzati al ritiro dell’aggiudicazione definitiva impone, altresì, alla stazione appaltante “di assicurare la partecipazione dell’impresa aggiudicataria, onde consentirle di tutelare adeguatamente, in sede procedimentale, la posizione qualificata validamente acquisita, per mezzo della necessaria osservanza della prescrizione di cui all’art.7 della legge n.241 del 1990 (cfr. ex multis Cons., St., sez. V, 27 aprile 2011, n. 2456)”. GB

 



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Inserito in data 01/12/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 29 novembre 2016, n. 5023

Oneri di bonifica derivanti da inquinamento: il Consiglio di Stato si allinea alla CGUE

Oggetto della sentenza in esame è un decreto direttoriale del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio - riguardante le determinazioni conclusive di una conferenza di servizi decisoria relativa alla bonifica di un sito di interesse nazionale - con cui ad un’importante azienda di idrocarburi sono stati ordinati una serie di onerosi interventi di bonifica, per la salvaguardia e il recupero del territorio interessato.

 L’impresa in questione, ricorrendo prima al TAR e poi al Consiglio di Stato, lamenta l’illegittimità del provvedimento ministeriale, in quanto, a suo dire, l’Amministrazione non avrebbe fatto buon uso, nel caso di specie, del principio di derivazione comunitaria secondo il quale “chi inquina paga”, addossando alla stessa azienda oneri gravosi quale conseguenza di comportamenti e risultati (l’inquinamento) ad essa sicuramente non imputabili. Ma non solo, sempre ad avviso di parte ricorrente, sarebbe stata addirittura ribaltata l’impostazione logico-giuridica sottostante al suddetto principio, proprio in considerazione della scelta di addebitare comunque “gli oneri di approntamento della bonifica in attesa della scoperta degli effettivi autori dell’inquinamento, senza preoccupazione alcuna in ordine all’eventualità che detti autori non si individuassero mai ovvero, quando pure individuati, non risultassero in grado di sopportare gli oneri di bonifica”.

Le doglianze suesposte però non sono state accolte né dal TAR né, inizialmente, dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato; quest’ultima, infatti, si è pronunciata con sentenza non definitiva, in quanto ha ritenuto di dover sospendere il giudizio, essendo stata posta dall’Adunanza Plenaria in via incidentale – nell’ambito di altro contenzioso su temi analoghi – una questione interpretativa al vaglio della CGUE.

Il giudice europeo chiamato a valutare disposizioni del d.lgs. n. 152/2006 (recante norme in materia ambientale) i cui contenuti perimetrano un ambito oggettivo di applicazione sovrapponibile alla vicenda in esame ha affermato che “La direttiva 2004/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, deve essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale, nell’ipotesi in cui sia impossibile individuare il responsabile della contaminazione di un sito o ottenere da quest’ultimo le misure di riparazione, non consente all’autorità competente di imporre l’esecuzione delle misure di prevenzione e di riparazione al proprietario di tale sito, non responsabile della contaminazione, il quale è tenuto soltanto al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall’autorità competente nel limite del valore di mercato del sito, determinato dopo l’esecuzione di tali interventi.”.

Orbene, a seguito della suddetta pronuncia della CGUE , il giudizio sospeso è stato riassunto e (in sede di riassunzione) la stessa azienda appellante ha depositato proprie memorie, rilevando la possibile applicazione al suo caso delle conclusioni cui è giunta la Corte di Giustizia Europea disaminando quello ad essa sottoposto. In particolare, sono state evidenziate, a tal riguardo, le disposizioni di cui all’art. 253, co. 4, del citato decreto delegato, le quali stabiliscono che:

 “Nel caso in cui il proprietario non responsabile dell'inquinamento abbia spontaneamente provveduto alla bonifica del sito inquinato, ha diritto di rivalersi nei confronti del responsabile dell'inquinamento per le spese sostenute e per l'eventuale maggior danno subito.”;

 “In ogni caso, il proprietario non responsabile dell'inquinamento può essere tenuto a rimborsare, sulla base di provvedimento motivato e con l'osservanza delle disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, le spese degli interventi adottati dall'autorità competente soltanto nei limiti del valore di mercato del sito determinato a seguito dell'esecuzione degli interventi medesimi.”.

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato, rivalutando la fattispecie alla luce della pronuncia europea, ha, quindi, affermato che nel caso in questione “mancando un intervento di bonifica effettuato direttamente da soggetti privati, all’intervento resti conseguentemente tenuto (d’ufficio) l’ente pubblico a ciò preposto, allo stesso comunque competendo l’onere di garantire alla collettività il recupero (bonifica) dei siti danneggiati da inquinamento”. Pertanto, conclude il Consesso, essendo ignoto (per quanto è dato sapere) il soggetto cui addebitare l’azione di compromissione specifica dell’ambiente interessato, non può essere ascritta all’azienda ricorrente la responsabilità di un inquinamento derivante da fattori che non le si ricollegano, ed è da escludere che da tale società possa ragionevolmente attendersi un’azione diretta e personale di bonifica. FM 


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Inserito in data 30/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 28 novembre 2016, n. 5001

La rilevanza dell’assolvimento degli obblighi fiscali in materia di tariffe incentivanti

Il punto centrale della controversia oggetto della pronuncia in esame è la sussistenza o meno dell’obbligo della società appellante di presentare la denuncia di attivazione di officina elettrica all’Ufficio Tecnico di Finanza (da ora UTF) insieme alla comunicazione di inizio di attività.

Il Supremo Collegio procede preliminarmente alla ricognizione normativa delle tariffe incentivanti riguardanti l’energia elettrica da impianti solari fotovoltaici, e rileva tutta una serie di obblighi da assolvere, tra i quali gli obblighi previsti dalla normativa fiscale in materia di produzione di energia elettrica.

In particolare, la Quarta Sezione rileva che nell’allegato 3.2 lettera h), del decreto ministeriale n. 212 del 6 agosto 2010 (“Termini, modalità e procedure per la concessione ed erogazione delle agevolazioni in favore dei programmi di investimento riguardanti la produzione di beni strumentali funzionali allo sviluppo delle fonti di energia rinnovabili e al risparmio energetico nell'edilizia”) si richiede che anche alla richiesta di incentivazione di un impianto, che immette tutta l’energia in rete, debba essere allegata copia della comunicazione fatta all’UTF sulle caratteristiche dell’impianto.

Il Collegio rileva siffatto obbligo anche nel disposto dell’art. 53 bis d.lgs. n. 504/1995 (“Testo unico delle disposizioni legislative concernenti le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e amministrative”), ove prevede che “contestualmente all'avvio della propria attività, i soggetti che producono energia elettrica non esclusa dal campo di applicazione dell'accisa ai sensi dell'articolo 52, comma 2, diversi dai soggetti obbligati di cui all'articolo 53, ne danno comunicazione al competente Ufficio dell'Agenzia delle Dogane e presentano una dichiarazione annuale contenente l'indicazione dei dati relativi all'energia elettrica prodotta e a quella immessa nella rete di trasmissione o distribuzione”.

Alla luce della richiamata disciplina - in particolare del decreto ministeriale 6 agosto 2010 – il Consiglio di Stato dichiara che “affinché un impianto possa considerarsi effettivamente entrato in esercizio è invece necessario che l’interessato abbia assolto anche gli obblighi di natura fiscale, nel caso di specie quelli previsti dall’art. 53 bis del d.lgs. n. 504/1995”.

Ciò in quanto, osserva il Collegio, “non vi è dubbio infatti che l’obbligo di denuncia di attivazione abbia natura fiscale, giacché è necessario per consentire al competente ufficio dell’Agenzia delle Dogane di espletare i propri compiti anche di verifica dell’applicabilità o meno delle imposte ai soggetti della filiera della produzione di energia elettrica”.

La disciplina contenuta nel decreto ha la finalità di accertare l’adempimento degli “obblighi previsti dalla normativa fiscale in materia di energia elettrica”.

A ben vedere, è pacifico nella giurisprudenza della Quarta Sezione che, l’inoltro della comunicazione all’UTF, siccome previsto da una norma legislativa di rango primario, assume una sua specifica valenza tale da porre siffatto obbligo di natura fiscale sullo stesso piano di tutti gli altri oneri di tipo tecnico- amministrativo, che vanno adempiuti ai fini del perfezionamento dell’entrata in esercizio dell’impianto fotovoltaico. (Così Consiglio di Stato, sezione IV n. 2077/2016)

Non è di conseguenza condivisibile la tesi di parte appellante secondo cui per “obblighi previsti dalla normativa fiscale in materia di produzione dell’energia elettrica, debbano intendersi quelli finalizzati all’applicazione dell’accisa”.

Con le ragioni sopra esposte, la Quarta Sezione respinge l’appello, confermando la sentenza di primo grado. DU

 



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Inserito in data 29/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 25 novembre 2016, n. 4995

Limiti del sindacato giurisdizionale sulle determinazione adottate dalle Commissioni di gara

    Con la decisione emarginata in epigrafe, la terza sezione del Consiglio di Stato affronta, preliminarmente, la eccezione processuale sollevata dalla parte appellata la quale eccepisce la irricevibilità dell’appello  perché notificato oltre la scadenza del termine di trenta giorni dalla comunicazione della sentenza, previsto dall’art.120, comma 2 bis, c.p.a, introdotto dall’art.204 d.lgs. n. 50 del 2016 e asseritamente applicabile anche alla presente controversia.   

   Sul punto il Collegio afferma la infondatezza della eccezione sotto diversi profili attinenti all’ambito di applicazione della norma ed a questioni inerenti al diritto intertemporale applicabile.  

    Ed invero si osserva che, nella fattispecie in esame, “il ricorso di primo grado non è stato “amministrato” con le regole procedurali del rito speciale in questione anche perché il ricorso è stato notificato prima dell’emanazione del d.lgs. n.50 del 2016. Ciò conduce alla conclusione che il giudizio di appello deve intendersi estraneo al perimetro applicativo della prescrizione contenuta nel nuovo codice appalti.

    La disposizione predetta prevede un rito accelerato e “speciale” il cui ambito di applicazione è limitato alle sole impugnazioni delle ammissioni e delle esclusioni dalla procedura di gara. Sotto tale ulteriore profilo si evidenzia che la controversia portata alla attenzione del Collegio esuli dall’ambito applicativo del rito de quo giacché esso “resta circoscritto al solo gravame dei provvedimenti che determinano le ammissione alla (e le esclusioni dalla) procedura di gara (Cons. St., sez, III, 27 ottobre 2016, n.4528)”. Ed invero, “con il ricorso di primo grado è stata impugnata l’aggiudicazione dell’appalto alla gara e non la ammissione, sicchè, anche sotto questo assorbente profilo, la presente controversia esula dai confini dell’ambito di operatività del rito “superspeciale”, nella misura in cui quest’ultimo resta circoscritto al solo gravame dei provvedimenti che determinano l’ammissione alla (e le esclusioni dalla) procedura (Cons. St., sez, III, 27 ottobre 2016, n.4528).

    Sotto un profilo di diritto intertemporale, il Collegio mette in rilievo la impossibilità di applicare il rito accelerato alla causa posta alla fattispecie di cui trattasi.

    Orbene, il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha chiaramente risolte scegliendo e utilizzando (tra quelle astrattamente disponibili, ovvero, principio della retroattività o la regola del tempus regit actum) l’opzione dell’ultrattività, mediante, cioè, la previsione generale che le disposizioni introdotte dal d.lgs. n.50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice” e, quindi, dopo il 19 aprile 2016 (il comma 1 dell’art. 216 statuisce, infatti, che la disposizione “si applica alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”).

    In punto di merito, la appellante contesta la correttezza dell’operato della Commissione di gara e, segnatamente, la valutazione di alcuni aspetti dell’offerta presentata dalla società aggiudicataria.

Al riguardo il Collegio precisa che il sindacato giurisdizionale sulla legittimità delle determinazioni compiute dalle Commissioni di gara non può estendersi fino a scrutinare il merito dei pertinenti giudizi tecnici, “se non nelle limitate ipotesi in cui gli stessi risultino assunti sulla base di una fallace rappresentazione della realtà fattuale o in esito ad una delibazione del tutto illogica o arbitraria della qualità dell’offerta tecnica” (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 18 gennaio 2016, n.120).

    Si contesta, altresì, la illegittimità delle predette determinazioni perché carenti di motivazione.

    Ritiene il Collegio che anche tale censura è infondata, in quanto “l’assegnazione dei punteggi relativamente ai citati parametri non esigeva un apprezzamento discrezionale della qualità dei prodotti, ma solo il vincolato accertamento della presenza, in quelli offerti da ciascuna impresa concorrente, delle caratteristiche tecniche a cui risulta riferito ognuno dei criteri in questione”.

L’unico motivo di appello che il Collegio accoglie perché ritenuto è quello relativo al capo di condanna alla rifusione delle spese processuali a carico della appellante.

Ed infatti, afferma il Collegio che “la complessità in fatto e la peculiarità in diritto delle questioni controverse giustificavano, infatti, la compensazione delle spese del primo grado di giudizio, così come giustificano la compensazione di quelle del presente grado”. PC

 



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Inserito in data 28/11/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 25 novembre 2016, n. 4993

La valutazione delle offerte tecniche ed economiche deve esaurirsi in una sola seduta

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Consesso afferma che “nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa postulano che le sedute della commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e di continuità e che, quindi, la valutazione delle offerte tecniche ed economiche deve esaurirsi, di norma, in una sola seduta, senza interruzioni, di guisa da scongiurare possibili influenze esterne e da garantire l’assoluta indipendenza e genuinità del giudizio dell’organo incaricato della valutazione” (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 4 agosto 2015, n.3851).

Il Collegio puntualizza, altresì, che è “la stessa protrazione dei lavori della Commissione per diversi mesi a costituire, di per sé, un vulnus alle esigenze di trasparenza e di imparzialità dei lavori della Commissione, essendo sufficiente, per giudicare integrata la violazione di quest’ultimo, il solo pericolo di indebite influenze esterne, e non essendo, quindi, necessaria la dimostrazione di un concreto inquinamento dei giudizi sulle offerte”.

Tuttavia, tale regola è stata definita “tendenziale”, nel senso che “non si tratta di un precetto inviolabile e che, al contrario, tollera deroghe alla sua operatività, ma è stato anche chiarito che la sua inosservanza resta ammessa solo in presenza di situazioni particolari che impediscano obbiettivamente l’esaurimento di tutte le operazioni di gara in una sola seduta e, comunque, anche in questa evenienza, alle condizioni della durata minima dell’intervallo temporale tra le diverse riunioni e dell’adeguatezza delle modalità di conservazione dei plichi, a presidio dell’imparzialità e della correttezza delle operazioni valutative” (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 22 gennaio 2015, n.257). EF

 



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Inserito in data 26/11/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, 17 novembre 2016, n. 4765

Obbligo di conformarsi alle sentenze della Corte EDU e legittimità costituzionale degli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c.

Con l’ordinanza in esame il Consiglio di Stato, rimette nuovamente alla Consulta la questione della possibilità di ampliare le cause di revocazione delle sentenze del giudice amministrativo stabilite dagli artt. 106 c.p.a. e 395 e 396 c.p.c.

La Quarta Sezione, infatti, ritiene rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 117 comma 1, 111 e 24 Cost., la questione di costituzionalità degli artt. 106 Cod. proc. amm. e 395 e 396 Cod. proc. civ., nella parte in cui non prevedono un’ulteriore ipotesi  di revocazione della sentenza quando ciò sia necessario, ai sensi dell'art. 46, par. 1, della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e delle Libertà Fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo.

L’ordinanza de quo, da un lato ribadisce quanto già in passato evidenziato in materia dall’Adunanza Plenaria, dall’altro lato richiama gli argomenti espressi dalla stessa Corte di Strasburgo con la sentenza definitiva resa nella vicenda oggetto della odierna questione di legittimità.

In particolare, nel rimettere la questione alla Consulta, si evidenza, in primo luogo l’art. 41 della CEDU, rubricato “Equa soddisfazione”, il quale dispone che “Se la Corte dichiara che vi è stata violazione della Convenzione o dei suoi Protocolli e se il diritto interno dell’Alta Parte contraente non permette se non in modo imperfetto di rimuovere le conseguenze di tale violazione, la Corte accorda, se del caso, un’equa soddisfazione alla parte lesa”. Si richiama, inoltre, l’art. 46 della CEDU, rubricato “Forza vincolante ed esecuzione delle sentenze”, il quale dispone che “Le Alte Parti contraenti si impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte sulle controversie nelle quali sono parti”; quest’ultimo articolo disciplina anche il procedimento di accertamento della violazione dell’obbligo di conformazione alle sentenze definitive individuando nel Comitato dei Ministri l’organo competente ad adire la Corte EDU per ottenere l’accertamento della violazione e, in caso di esito positivo, adottare le misure conseguenti.

Dal quadro normativo esposto - rileva il giudice a quo - risulta, quindi, che in caso di accertata violazione della Convenzione, l’obbligo nascente in capo allo Stato di conformarsi alla sentenza della Corte EDU (ai sensi del citato art. 46) costituisce non un obbligo politico, bensì giuridico e, come tale, coercibile in forza dei poteri riconosciuti al Comitato dei Ministri cui compete il controllo sulla esecuzione.

I giudici di Palazzo Spada riportano, infine, una sentenza con cui la Corte Costituzionale ha già avuto modo di intervenire in una fattispecie analoga a quella odierna - concernente la questione della possibile revisione di un processo penale a seguito di una pronuncia della Corte di Strasburgo - ed ha statuito nei seguenti termini: “È costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 117, comma 1, cost. in relazione all'art. 46, par. 1, Cedu, l'art. 630 c.p.p. nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quando ciò sia necessario per conformarsi a una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell'uomo” (sentenza 7 aprile 2011, n. 113). FM 


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Inserito in data 25/11/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, SENTENZA 23 novembre 2016, n. 4918

Immodificabilità soggettiva negli appalti pubblici: giurisdizione del G.O.

Tale principio, “lungi dall’essere il portato precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo scopo di consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli in grado di impedire le suddette verifiche preliminari (cfr., Consiglio di Stato, 13 maggio 2009, n. 2964) ovvero che tale verifica venga vanificata (cfr., Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101)”.

Infatti, dal combinato disposto dell’art. 37 (comma 9 e commi 18 e 19) e dell’art. 116 del D.lgs n. 50 /2006 emerge che il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta può essere derogato, in specifiche ipotesi, purché sussistano: il necessario possesso dei requisiti di qualificazione da parte del soggetto risultante dalla novazione soggettiva e la comunicazione da parte del richiedente dell’avvenuta trasformazione, non opposta dalla stazione appaltante nel termine di sessanta giorni.

La mancata attivazione da parte della p.a. del potere autoritativo di verifica dei requisiti soggettivi ed oggettivi dei soggetti subentranti non determina il radicamento della giurisdizione dinanzi al giudice amministrativo, poiché le questioni relative a vicende societarie afferiscono a “posizioni di diritto soggettivo nei rapporti interni tra i partecipanti all’a.t.i.”.

Da ciò discende che il giudice competente a decidere le controversie in ordine alla violazione del principio di immodificabilità soggettiva durante la fase di esecuzione del contratto è il giudice ordinario. GB

 



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Inserito in data 24/11/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 21 novembre 2016, n. 4864

La discrezionalità è sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di illogicità dei motivi

Oggetto della pronuncia in esame è la legittimità del concorso bandito da un’azienda sanitaria locale per la copertura di un posto di dirigente medico di medicina legale.

In particolare, si controverte sulla correttezza della prova orale e di quella pratica.

Con riferimento alla prova orale, il Collegio osserva - in via generale - che “la scelta dei quesiti su cui concentrare l’esame resta riservata a una sfera di discrezionalità piuttosto ampia, che, come tale, deve intendersi sindacabile dal giudice amministrativo negli stretti limiti in cui siano configurabili ipotesi di sviamento o di manifesta irragionevolezza” (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2016, n.506).

Ne deriva che, nel caso in esame, “la dedotta concentrazione della prova orale su temi afferenti alla responsabilità medica deve ritenersi immune, di per sé, da profili di palese illogicità”, e che, quindi, la prova orale contestata si rivela legittimamente incentrata - in coerenza con il paradigma normativo di riferimento - “sui compiti connessi alle funzioni da conferire” (art. 26, comma 1, lett. c, d.P.R. 10 dicembre 1997, n.483 “Regolamento recante la disciplina concorsuale per il personale dirigenziale del Servizio sanitario nazionale”).

Riguardo, invece, alla prova pratica, il Supremo Consesso rileva che la definizione normativa dell’oggetto della prova come afferente a “tecniche e manualità peculiari della disciplina messa a concorso”, che  - secondo quanto disposto dall’art.26, comma 1, lett. b, d.P.R. citato - dev’essere intesa come “significativa di un esame che non implica necessariamente l’esecuzione di operazioni materiali, ma che serva a verificare la capacità e l’abilità del candidato nel risolvere casi o problemi pratici che possono presentarsi al suo esame nel corso del lavoro per cui viene reclutato” (così anche Cons. St., sez. III, 29 novembre 2012, n.6087).

Ad avviso del Collegio, nella fattispecie in esame, il modus procedendi seguito dall’azienda si rivela del tutto coerente con i caratteri sopra indicati, “nella misura in cui non si risolve in una trattazione teorica e, anzi, serve proprio a verificare l’abilità operativa del candidato, e, quindi, immune dai vizi erroneamente riscontrati a suo carico dai giudici di primo grado”.

La Terza Sezione, dunque, conclude escludendo l’omessa predeterminazione dei criteri valutativi, risultando nella specie, al contrario, che la Commissione abbia proceduto al predetto, preliminare adempimento. DU 

 



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Inserito in data 23/11/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - GRANDE CAMERA, SENTENZA 15 novembre 2016 - C - 258/15

Non contrasta con la Dir. 2000/78 il limite d’età per l’accesso al corpo di polizia statale

La domanda di pronuncia pregiudiziale posta al vaglio della Corte riguarda “l’interpretazione dell’articolo 2, paragrafo 2, dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro”.

In particolare, la domanda suddetta è stata proposta nell’ambito di una controversia incardinata da un cittadino basco contro l’Accademia di polizia del suo Paese, “relativamente alla decisione di quest’ultima di pubblicare un bando di concorso contenente il requisito secondo il quale i candidati ai posti di agenti della polizia della Comunità autonoma dei Paesi Baschi non dovevano aver compiuto 35 anni di età”.

A tal proposito, la Grande Camera ritiene che tale normativa non contrasti con la Direttiva 2000/78/CE, in quanto il limite d’età, da un lato, deve considerarsi adeguato all’obiettivo consistente nel garantire il carattere operativo e il buon funzionamento del servizio di polizia di cui trattasi e, dall’altro, non eccedente quanto necessario al conseguimento di tale obiettivo.

Opinare diversamente, infatti, avrebbe reso impossibile sia l’assunzione di compiti impegnativi sul piano fisico, che l’espletamento degli stessi per un periodo sufficientemente lungo.

Né può altresì richiamarsi il precedente giurisprudenziale del 13 novembre 2014, Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371), in cui “non era stato dimostrato che l’obiettivo di garantire il carattere operativo e il buon funzionamento del corpo degli agenti della polizia locale richiedesse di mantenere una certa struttura delle età al suo interno, imponendo di assumere esclusivamente funzionari con età inferiore a 30 anni”. EF 

 



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Inserito in data 22/11/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 18 novembre 2016, n. 4822

Interventi di manutenzione straordinaria e necessità del titolo abilitativo edilizio

Nella decisione oggetto della presente disamina il Collegio, condividendo i motivi a fondamento della impugnazione avverso la sentenza resa dal T.A.R. Calabria, accoglie l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, annulla l’ordinanza comunale di demolizione delle opere edilizie poste in essere dalla appellante (ricorrente in primo grado).

   Ed infatti, il Giudice di prime cure aveva ritenuto legittima la impugnata ordinanza sull’assunto che le opere edilizie poste in essere erano da considerarsi abusive, poiché effettuate in assenza di titolo edilizio ed in mancanza  di preventiva autorizzazione paesaggistica, giacché l’intervento era stato realizzato in area sottoposta a vincolo paesaggistico.

    In particolare, secondo la decisione in esame, è corretto l’argomento sostenuto dalla appellante secondo cui  “l’intervento edilizio posto in essere, consistito nella sostituzione di un solaio di cemento armato in una copertura con intavolato di faggio e nel rifacimento della parete di ingresso del fabbricato con mattoni di antica provenienza aventi anche una funzione decorativa, non necessiti di alcun preventivo titolo abilitativo, potendosi qualificare alla stregua di un’attività edilizia libera ai sensi dell’art. 6 del d.P.R. n. 380 del 2001 ed irrilevante sul piano paesaggistico, ai sensi dell’art. 149 del d.lgs. n. 42 del 2004, recante il Codice dei beni culturali e del paesaggio”.

    Ed invero, sotto il profilo della necessità del rilascio del titolo edilizio, afferma il Collegio che “ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, rientrano negli interventi di manutenzione straordinaria le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino la volumetria complessiva degli edifici e non comportino modifiche delle destinazioni di uso”.

    Nel caso di specie, rileva il Collegio che, “la sostituzione del solaio eseguita con la modifica del solo materiale utilizzato, senza alterazione delle cubature, è qualificabile alla stregua di un intervento di manutenzione straordinaria, per la cui esecuzione è sufficiente la sola comunicazione di inizio lavori ai sensi dell’art. 6 del d.P.R. n. 380 del 2011”.

    Inoltre, sotto il profilo della carenza della autorizzazione paesaggistica ex art. 149 del d.lgs. n. 42 del 2004, il Collegio dubita che i lavori eseguiti dalla appellante abbiano una incidenza negativa sul piano della loro compatibilità paesaggistica.

    Sotto tale ulteriore profilo, il Consesso evidenzia non solo la carenza di motivazione della ordinanza di demolizione impugnata in primo grado, ma  mette, altresì, in evidenza come l’intervento edilizio posto in essere sia migliorativo rispetto alla stato dei luoghi precedente e, pertanto, l’ordinanza de quo “si appalesa misura eccessiva e non adeguata a salvaguardare l’interesse paesaggistico protetto, tanto più che è mancato ogni riferimento motivazionale ad una ipotetica incompatibilità dei lavori eseguiti con i valori paesaggistici compendiati nei luoghi”. PC 



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Inserito in data 21/11/2016
TAR PUGLIA - BARI, SEZ. III - 16 novembre 2016, n. 1290

Sanzione pecuniaria ex art. 38 DPR 380/01 e terzi destinatari: legittimità

I Giudici baresi chiariscono la natura della sanzione pecuniaria indicata in epigrafe, normalmente irrogata in capo agli autori di abusi edilizi e, nella specie, invece addebitata a carico di un soggetto terzo, odierno ricorrente, avente causa dell’effettivo destinatario.

Proprio in ragione di ciò, viene contestata la legittimità di un simile procedimento sanzionatorio – sia sotto il profilo oggettivo (stante l’estraneità rispetto all’abuso commesso), sia sotto l’aspetto soggettivo – riguardo alla buona fede presuntivamente paventata dal ricorrente.

Il Collegio, analizzando le doglianze provenienti da ambo le parti del presente giudizio, non condivide la posizione del ricorrente.

Esso evidenzia, infatti, come la sanzione irrogata appartenga al genus delle misure ripristinatorie e, a sostegno di tale posizione, ricorda come essa sia generalmente prevista in sostituzione della misura demolitoria, di cui è indiscussa la natura reale.

Pertanto, affermano i Giudici, posto il carattere reale dell’una (quella demolitoria), non può che concludersi che anche l’altra (quella pecuniaria) partecipa dell’identica natura, attesa l’alternatività delle misure in questione.

Stante, dunque, la realità di tale misura – questa non può che seguire le sorti dell’immobile – oggetto di abuso edilizio – anche nei successivi trasferimenti di proprietà; non di certo il soggetto che, eventualmente, ne sia stato artefice – come addotto dal ricorrente che paventa, invece, una natura personale della misura afflittiva subìta e, pertanto, la propria estraneità al fatto contestato.

In considerazione di ciò e richiamando anche giurisprudenza pregressa (Cfr., ex multis, TAR Liguria n. 306 del 2009; TAR Toscana n. 361 del 2012), i Giudici pugliesi riconoscono come legittima la comminatoria in capo all’attuale proprietario dell’opera abusiva – odierno ricorrente e, per l’effetto, ne respingono l’impugnativa. CC 

 



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Inserito in data 19/11/2016
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. II - 15 novembre 2016, n. 1412

Diniego del rilascio del titolo abitativo alla guida, requisiti morali e giurisdizione

Il Collegio piemontese chiarisce la portata dell’art. 120 comma 1 del Codice della strada ricavandone, frattanto, i confini in punto di giurisdizione.

La norma appena richiamata così dispone: “Non possono conseguire la patente di guida i delinquenti abituali, professionali o per tendenza e coloro che sono o sono stati sottoposti a misure di sicurezza personali o alle misure di prevenzione previste dalla legge 27 dicembre 1956, n. 1423, ad eccezione di quella di cui all'articolo 2, e dalla legge 31 maggio 1965, n. 575, le persone condannate per i reati di cui agli articoli 73 e 74 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, fatti salvi gli effetti di provvedimenti riabilitativi, nonché i soggetti destinatari dei divieti di cui agli articoli 75, comma 1, lettera a), e 75-bis, comma 1, lettera f), del medesimo testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990 per tutta la durata dei predetti divieti. Non possono di nuovo conseguire la patente di guida le persone a cui sia applicata per la seconda volta, con sentenza di condanna per il reato di cui al terzo periodo del comma 2 dell'articolo 222, la revoca della patente ai sensi del quarto periodo del medesimo comma”.

Il secondo comma dell’art. 120 dispone poi che nei confronti dei soggetti titolari di patente di guida che vengano, successivamente al rilascio, a trovarsi nelle condizioni indicate nel comma precedente il prefetto revoca la patente di cui siano in possesso.

I Giudici, intervenendo sul punto e richiamando giurisprudenza consolidatasi in materia, ricordano come il provvedimento emesso ex articolo 120 del Codice della Strada, quivi per l’appunto impugnato, non è espressione di discrezionalità amministrativa, bensì atto vincolato sia nel presupposto (esistenza delle situazioni ivi elencate), sia nel contenuto (impossibilità del rilascio della patente). La parte interessata da tali provvedimenti subisce invero un pregiudizio che investe una posizione di diritto soggettivo che non degrada ad interesse legittimo per effetto della loro adozione (Cass. SS.UU. n.22491 del 2010, CdSez. V, n. 3712 del 29 agosto 2016)”.

In considerazione di ciò, gravando sul diritto soggettivo del ricorrente, il Collegio ritiene fondata l’eccezione circa il sollevato difetto di giurisdizione e, pertanto, rimette l’odierno contenzioso dinanzi all’Autorità giurisdizionale Ordinaria - ai sensi e con gli effetti dell’art. 11 del codice del processo amministrativo. CC

 



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Inserito in data 18/11/2016
TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. I, 7 novembre 2016, n. 907

Destituzione dal servizio e reato di induzione indebita ex art. 319 quater cp

Con la pronuncia di cui in epigrafe i Giudici bolognesi intervengono sul delicato rapporto tra la qualificazione penalistica di una fattispecie delittuosa e le accessorie conseguenze sotto il profilo amministrativo – disciplinare.

Nella specie, viene respinto il ricorso di un assistente capo della Polizia di Stato, il quale era stato destituito dal servizio a seguito di una sentenza di condanna per il reato di induzione indebita a dare o promettere utilità, contemplato dall’articolo 319 quater del codice penale.

A fronte della doglianza sollevata dal ricorrente, circa il limitato rilievo penalistico della condotta dal medesimo tenuta e l’esiguità della somma richiesta in sede di induzione, il Collegio contesta come sia comunque venuto meno, inesorabilmente, il rapporto di fiducia che deve esistere tra il corpo amministrativo ed il dipendente.

Non ha nessuna rilevanza – proseguono i Giudici - la circostanza che per il reato di cui all’art. 319 quater c.p. non sia prevista la destituzione automatica: si tratterebbe in quel caso di una sanzione penale accessoria. Infatti, la circostanza che l’utilità conseguita non abbia un particolare valore, è rilevante a livello processuale per stabilire la quantificazione della pena, ma le conseguenze amministrative non possono essere legate a questi dettagli.

Appare congrua, pertanto, la prevista destituzione dal servizio – irrogata ex articoli 1 e 13 del DPR 737/1981 e, pertanto, il Tribunale emiliano rigetta il gravame, condannando il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio. CC 


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Inserito in data 17/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 15 novembre 2016, n. 4704

No all’assunzione di parenti nelle Università

La ratio delle incompatibilità previste dalla legge per le procedure concorsuali di reclutamento dei docenti deve valere, “a maggior ragione” per le “chiamate dirette”.

L’art 18, comma 1, lett. b) della L. 240/2010, relativo alla procedura di valutazione comparativa per il reclutamento dei professori di prima e di seconda fascia, sancisce che “non possono partecipare a tale procedimento coloro che abbiano un grado di parentela o di affinità, fino al quarto grado compreso, con un professore appartenente al dipartimento o alla struttura che effettua la chiamata ovvero con il rettore, il direttore generale o un componente del consiglio di amministrazione dell'ateneo”.

L’estensione delle suddette  preclusioni anche alla speciale procedura di “chiamata diretta” di cui all’art. 24, comma 6, L. 240/2010 è legittima, anche in assenza di espressa previsione legislativa.

Il combinato disposto dell’ art. 18, comma 1, lett. b) e dell’art. 24, comma 6 da cui discende tale estensione non viola i principi costituzionali di proporzionalità e legittimo affidamento ( artt. 1, 3, 4, 35, 51 Cost.), ma, al contrario, trova il suo fondamento nell’art. 97 della Costituzione che mira a tutelare l’imparzialità dell’amministrazione.

Il Consiglio di Stato sottolinea che, come è stato evidenziato dal giudice di primo grado, la normativa in esame appare “ragionevole e proporzionata, in vista del perseguimento dell’obiettivo di evitare, per il futuro, il ripetersi di situazioni di compresenza di congiunti all’interno della stessa università, e ciò a tutela del bene primario del prestigio e della credibilità dell’istituzione, suscettibile, nell’ipotesi opposta, di essere pregiudicato dinanzi all’opinione pubblica ed alla comunità scientifica nazionale ed internazionale”.

“D’altro canto l’aspettativa a svolgere la propria carriera nella medesima sede non appare degna di particolare tutela anche in considerazione della recente proliferazione di nuove sedi universitarie che comunque garantiscono adeguate collocazioni lavorative.” G.B.

 



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Inserito in data 16/11/2016
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 11 novembre 2016, n. 240

La Consulta ed i benefici combattentistici: nulla ai militari delle missioni ONU

Oggetto della pronuncia in esame sono i c.d. benefici combattentistici, che costituiscono un istituto generale del pubblico impiego (non riservato allo status di militare) che si traduce in scatti aggiuntivi di cui fruire durante il servizio attivo, ovvero in un ampliamento della base pensionabile al momento del collocamento a riposo.

Con la suddetta pronuncia la Corte Costituzionale dichiara in parte inammissibili ed in parte infondate una serie di questioni, sollevate con diverse ordinanze  (tra febbraio 2015 e gennaio 2016, dal Tar Friuli Venezia Giulia e dal Tar Pescara), riguardanti l’esclusione del riconoscimento dei benefici succitati  a favore dei militari coinvolti in missioni ONU.

In particolare, l’asserita  illegittimità costituzionale, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, riguarda l'articolo unico della L. 11 dicembre 1962,  n. 1746 - come interpretato dal diritto vivente e dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato - in quanto limiterebbe i benefici combattentistici ivi previsti espressamente alle sole attività belliche della seconda guerra mondiale, con esclusione dei militari coinvolti in zone di intervento ONU. Ad avviso dei giudici rimettenti, invece,  la nozione di combattente in campagne di guerra potrebbe estendersi, per la identità dei rischi sopportati, a coloro che partecipano a missioni per conto dell’ONU.

Nel pronunciarsi, la Consulta ha ricostruito il complesso quadro normativo disciplinante la materia e stratificatosi negli ultimi decenni, giungendo alla conclusione secondo cui il legislatore ha sempre dimostrato di aver  ben presente la distinzione tra le campagne di guerra e le missioni ONU, tanto che lo stesso, quando ha ritenuto di estendere ai partecipanti alle suddette missioni alcuni benefici riservati alle campagne di guerra lo ha disposto, mentre in altre ipotesi ha escluso espressamente tale estensione (art. 5, l. 9 ottobre 1971, n. 824). Tali scelte discrezionali del legislatore non appaiono irragionevoli alla Corte, anzi, a conferma di ciò si richiama la stessa disciplina delle missioni svolte per conto delle Nazioni Unite che, di volta in volta (ma ora con una previsione stabile, in quanto inserita nella legge quadro di settore n. 145 del 2016), stabilisce il trattamento economico ed accessorio unitamente ad altri benefici, tenendo in considerazione anche le rilevanti specificità e criticità delle singole missioni. Proseguendo nelle sue argomentazioni, la Corte ha inoltre richiamato i propri precedenti negativi  in ordine all’estensione della qualifica di combattente (sentenze n. 234 del 21 aprile 1989, in Cons. Stato, 1989, II, 566 e n. 211 del 3 maggio 1993, id., 1993, II, 837).

Il Giudice delle Leggi ha, infine, respinto l’obiezione secondo cui l’ordinamento interno dovrebbe adeguarsi a quello internazionale, ormai orientato ad assimilare al concetto di guerra altri concetti quali quelli di crisi internazionale o di conflitto armato; tale adeguamento  giustificherebbe  l’estensione dei benefici combattentistici al personale militare impegnato nelle missione di pace svolta per conto dell’ONU. Tuttavia, la Consulta, per un verso esclude l’esistenza nell’ordinamento italiano di un principio generale di assimilazione e, per un altro verso, ribadisce che tale equiparazione tra fattispecie militari possa essere solo frutto di una scelta discrezionale del legislatore, a tal fine richiama un risalente precedente in tema di polizia coloniale (5 maggio 1988, n. 509, in Riv. corte conti, 1988, fasc.4, 223) secondo cui <<non è irragionevole che il legislatore abbia riservato determinati benefici ai soli partecipanti a veri e propri fatti di guerra, ai quali non possono assimilarsi, per il diverso grado di rischio e sacrificio, le operazioni di polizia coloniale>>. FM

 



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Inserito in data 15/11/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I, 14 novembre 2016, n. 11270

Sui limiti dei poteri di vigilanza dell’ANAC

Con la pronuncia in epigrafe, il TAR chiarisce la portata applicativa dell’art. 16 del d.lgs. n. 39/2013 (“Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico a norma dell'articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190), perimetrando il potere di vigilanza dell’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) in ordine alle disposizioni del citato decreto.

La norma precisa che un simile potere si attua “anche con l'esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi” (art. 16, comma 1).

Nella specie, l'ANAC ordinava al soggetto da essa vigilato di avviare un procedimento nei confronti del Presidente dell’ente, nell'ambito del quale contestare la menzionata causa di inconferibilità ed elevare la sanzione inibitoria ai sensi dei commi 1 e 2, dell'art. 18, D.Lgs. n. 39/2013.

In via preliminare va osservato che la legge n. 190/2012, recante le disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione, ha previsto, all’art. 1, comma 49, la delega al Governo per l’adozione di uno o più decreti legislativi diretti a modificare la disciplina vigente in materia di attribuzione di incarichi dirigenziali e di incarichi di responsabilità amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni e negli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico.

La lettera d) del comma 50, ha previsto che fossero compresi tra gli incarichi oggetto della disciplina quelli “di amministratore di enti pubblici e di enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico

In attuazione della delega, il d.lgs. 39/2013, all’art.1, comma 2, lett. b), ha disposto che si intendono per “enti pubblici” gli enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali o locali, comunque denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’incarico, ovvero i cui amministratori siano da questa nominati.

L’intento del legislatore delegante va, quindi, ricercato attraverso la complessiva analisi delle finalità perseguite, attraverso l’introduzione della disciplina in materia di inconferibilità degli incarichi, che sono chiaramente percepibili nell’esigenza di introdurre meccanismi di tutela atti a prevenire e contrastare il fenomeno della corruzione nel settore pubblico e presso gli enti privati sottoposti a controllo pubblico.

La perimetrazione del campo di applicazione delle previsioni in materia di prevenzione della corruzione deve essere effettuata avendo come obiettivo la tutela delle finalità di pubblico interesse perseguite dal legislatore e quindi la natura delle attività esercitate dai soggetti destinatari delle norme.

Va aggiunto che secondo i ricorrenti, nessuna disposizione, tanto della legge delega n. 190/2012 quanto del d.lgs. n. 39/2013, attribuisce all’ANAC il potere di ordinare ai soggetti vigilati l’adozione di determinati atti in relazione al conferimento di incarichi e, soprattutto, di predeterminarne il contenuto.

Ad avviso del Collegio, le contestazioni svolte sul punto colgono nel segno e meritano accoglimento.

Invocando il principio di legalità dell'azione amministrativa e ricordandone la rilevanza costituzionale (ex artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.), il TAR evidenzia come esso imponga che sia la legge a individuare lo scopo pubblico da perseguire e i presupposti essenziali, di ordine procedimentale e sostanziale, per l'esercizio in concreto dell'attività amministrativa.

Ne discende che il contenuto dei poteri spettanti all’Autorità nell’ambito dei procedimenti per il conferimento di incarichi va ricercato nel dato normativo primario, non essendo consentito il ricorso ad atti regolatori diversi, quali le linee guida o altri strumenti di cd. soft law, per prevedere l’esercizio di poteri nuovi e ulteriori.

Il TAR Lazio osserva come “la norma delinea chiaramente il ruolo e i compiti dell’ANAC in materia di inconferibilità di incarichi e li descrive nei termini dell’esercizio di un generale potere di vigilanza, rafforzato attraverso il riconoscimento di forme di dissuasione e di indirizzo dell’ente vigilato, che possono financo condurre alla sospensione di un procedimento di conferimento ancora in fieri ma che non possono comunque mai portare alla sostituzione delle proprie determinazioni a quelle che solo l’ente vigilato è competente ad assumere. Neppure è possibile ricavare, in via logica, una portata più ampia del potere d’ordine ivi contemplato, in ragione delle finalità sottostanti al complessivo funzionamento delle norme in materia di prevenzione della corruzione.”

Ad avviso del Collegio, una differente interpretazione, che riconoscesse all’ANAC il suggestivo ruolo di “estremo garante” in materia di anticorruzione, sarebbe inaccettabile, poiché finirebbe con l’introdurre un surrettizio potere sostitutivo dell’ente vigilato a favore dell’Autorità, in palese contrasto con il principio di legalità.

In definitiva, osserva il Collegio che solo ed esclusivamente al responsabile per la prevenzione della corruzione dell’ente, e non anche all’ANAC, spetta il potere di dichiarare la nullità di un incarico ritenuto inconferibile e assumere le conseguenti determinazioni. Invero, una possibile dialettica tra l’Autorità e l’ente vigilato in relazione alle valutazioni compiute, può suggerire al responsabile una correzione del suo operato, ma mai spingersi sino ad obbligare l’ente ad adeguarsi alle considerazioni svolte dall’Autorità. DU

 



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Inserito in data 14/11/2016
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. IV, 7 novembre 2016, n. 2057

Accordi quadro ex art. 54 Nuovo codice appalti e bando illegittimo per indeterminatezza criteri di aggiudicazione 

Con la sentenza emarginata in epigrafe il Tribunale amministrativo milanese  dichiara la illegittimità di un bando di gara  finalizzato alla stipula di un accordo quadro ex art. 54 (d.lg.s n. 50 del 2016 - Nuovo codice appalti),  affermando la eccessiva indeterminatezza dei criteri e dei termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture e, pertanto, in violazione della ratio dell’istituto in esame.

    In particolare, la ricorrente lamenta l’illegittimità di una serie di disposizioni contenute nella lex specialis (capitolato tecnico e di oneri) di gara per violazione dell’art. 54, comma 2, del D.Lgs. 50/2016, giacché il bando e gli altri atti di gara non indicherebbero in maniera sufficientemente precisa e determinata i criteri per l’aggiudicazione dei futuri appalti specifici, “rinviando spesso a successive e non ben determinate decisioni dei singoli enti, il che impedirebbe ai partecipanti di presentare offerte ben ponderate, non essendo assolutamente chiare le condizioni di partecipazione agli appalti specifici nonché la lacunosità dei criteri di aggiudicazione degli appalti specifici”.  

    Il Collegio, nella sua decisione,  evidenzia quanto sia complesso valutare la legittimità di un bando finalizzato alla stipulazione di un accordo quadro.

    Ed invero, “le esigenze di flessibilità nella programmazione degli acquisiti, espresse dalla stazione appaltante, non possono comportare un uso distorto dell’istituto, né giustificano soluzioni della lex specialis lesive dei noti principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa”.

    Infatti, per come sottolineato nel ricorso circa la genericità del contenuto tecnico ed economico degli appalti specifici, il  Tribunale riscontra una eccessivo numero di rinvii effettuati dalla lex specialis alle successive determinazioni dei singoli enti appaltanti, “non accompagnati però da chiare indicazioni sul contenuto dei successivi appalti specifici,” sicché si tratta di rinvii alquanto lacunosi”.

    Inoltre, alla predetta genericità ed indeterminatezza dei criteri di aggiudicazione, si accompagna, altresì, la previsione dell’obbligo per il fornitore risultato idoneo all’accordo quadro di partecipare ai successivi  appalti specifici.

    Tale obbligo è rafforzato dalla circostanza di dover pagare una “cauzione a garanzia dell’accordo quadro”, che la committente potrà escutere in caso di violazione dell’obbligo di partecipazione agli appalti specifici.

    Ad avviso del Collegio, la previsione della predetta cauzione costituisce un ulteriore motivo per ritenere illegittimo il bando oggetto di impugnativa giacché “il predetto obbligo di partecipazione (salvo il pagamento di una cospicua cauzione/sanzione) a tutte le gare insieme fondate su quel prezzo e poi regolate da svariate, ulteriori specifiche e imprevedibili condizioni, fissate dalle singole stazioni appaltanti, “finirebbe con il trasformare l’istituto dell’accordo quadro, funzionale alla maggiore efficienza nell’individuazione dei fornitori di beni e servizi, in un meccanismo aleatorio, distorsivo della concorrenza ed idoneo a pregiudicare lo stesso principio di remuneratività degli appalti”.

    D’altra parte, il precetto di cui al comma 5 dell’art. 54 vieta  che con gli appalti specifici si possano apportare “modifiche sostanziali” all’accordo quadro e che, in sede di confronto competitivo fra operatori sui singoli appalti, è consentito dalla norma di “precisare” ma non di alterare, le condizioni previste nell’accordo quadro.

   In conclusione, secondo il Collegio “il sistema previsto dal bando oggetto della impugnativa finisce per snaturare la figura dell’accordo quadro, risolvendosi di fatto nella scelta da parte del committente pubblico di un certo numero di fornitori, obbligati successivamente a partecipare ad ulteriori procedure di gara, le cui condizioni saranno però determinate di volta in volta dai singoli enti appaltanti; laddove, viceversa, la libertà di presentazione dell’offerta, in questa seconda fase, avrebbe in qualche modo equilibrato la circostanza della specificazione successiva dei criteri di aggiudicazione degli appalti specifici”. PC 


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Inserito in data 12/11/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III Quater, 9 novembre 2016, n. 11092

La mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica comporta l’esclusione dalla gara

Con la pronuncia in esame, il Collegio romano avalla quella giurisprudenza secondo cui «la sottoscrizione dell'offerta, prescritta ai sensi dell'art. 74 d.lgs. n. 163 del 2006, si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara (Cons. St. Sez. V, 7.11.2008, n. 5547). Non può ritenersi equivalente alla sottoscrizione dell'offerta l'apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene» (così C.d.S. 25 gennaio 2011, n. 528).

Inoltre, l’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, relativo all'incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, va letto “nel senso che può essere sanzionata con l'esclusione dalla gara l'offerta che presenti un margine di incertezza significativo, sia per il contenuto intrinseco della stessa, sia in relazione all'oggetto dell'appalto: analogamente, sono da ritenere essenziali quegli elementi dell'offerta atti ad incidere in maniera significativa sul contenuto della stessa, tanto che la loro mancanza renda l'offerta non soddisfacente rispetto alle richieste della stazione appaltante”.

Pertanto, va escluso il concorrente il quale abbia omesso la sottoscrizione dell'offerta tecnica – la quale non è negozialmente imputabile ad alcuno – mentre la mancata esplicita previsione di tale carenza tra le cause di esclusione è irrilevante "trattandosi di mancanza di un elemento essenziale dell'offerta che anche nell'attuale assetto normativo disegnato dall'attuale art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti, in cui è stato codificato il principio di tassatività delle cause di esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d'appalto” (in questi termini Consiglio di Stato, 21 giugno 2012 n. 3669 e 8 agosto 2013, n. 727).

In conclusione, “la mancata sottoscrizione dell'offerta tecnica, che costituisce uno dei documenti integranti la domanda di partecipazione alla gara, non può essere considerata, in via di principio, un'irregolarità solo formale sanabile nel corso del procedimento, atteso che essa fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso posto che la sottoscrizione di un documento è lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione anteposta contenuta nello stesso, consentendo così non solo di risalire alla paternità dell'atto, ma anche di rendere l'atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà (ibidem)”. EF

 



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Inserito in data 11/11/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - NONA SEZIONE, SENTENZA 10 novembre 2016, C - 199/15

È legittima l’esclusione dalla gara per irregolarità del DURC, anche se poi regolarizzata

La Corte di Giustizia chiamata a pronunciarsi in via pregiudiziale sull’interpretazione dell’art. 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 - relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi-  sancisce che il suddetto articolo “deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale che obbliga l'amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d'ufficio dall'amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d'appalto, anche se non sussisteva più alla data dell'aggiudicazione o della verifica d'ufficio da parte dell'amministrazione aggiudicatrice.”

Pertanto, l’esclusione di un’impresa dalla procedura di gara per irregolarità del documento unico di regolarità contributiva (DURC)  è legittima, anche in caso di regolarizzazione successiva.

La Corte di Giustizia argomenta procedendo all’analisi del contesto normativo di riferimento.

 L’art. 45 della direttiva 2004/18, relativo ai criteri di selezione qualitativa della situazione personale del candidato o dell’offerente, contempla, tra le ipotesi di esclusione dalla gara, l’irregolarità degli obblighi di pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali. L’assenza di tale situazione ostativa può essere provata mediante certificato ( rilasciato dall’autorità competente dello Stato membro) che, su invito dell’amministrazione aggiudicatrice, può essere successivamente “integrato o chiarito”.

La corte chiarisce che le “eventuali regolarizzazioni posteriori” devono essere attuate entro un termine che consenta il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento e che le “correzioni o aggiunte possono riguardare esclusivamente dati la cui anteriorità  rispetto alla scadenza del termine fissato per presentare candidatura sia oggettivamente verificabile e non possono riguardare informazioni la cui comunicazione è richiesta a pena di esclusione.”

 Le valutazioni in ordine alla portata non ostativa dell’art. 45 rispetto alla legislazione nazionale in materia si impone anche nel caso di certificato rilasciato dagli istituti previdenziali e richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice. Infatti, osserva la Corte che dalla formulazione delle disposizioni in esame “non si evince assolutamente che alle autorità competenti sia vietato richiedere d’ufficio agli istituti previdenziali il certificato prescritto”.

Inoltre, l’art. 45, paragrafo 2, “non osta ad una normativa nazionale  che obbliga le amministrazioni aggiudicatrici a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali e assistenziali risultanti da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, escludendo così ogni margine di discrezionalità   delle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo.” GB

 



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Inserito in data 10/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, SENTENZA 7 novembre 2016, n. 4645

L’offerta non può essere sottoscritta dal soggetto privo di potere

La questione posta al vaglio del Consesso riguarda l’estensione del potere di rappresentanza conferito con procura speciale avente ad oggetto “la (sola) partecipazione a gare d’appalto di opere e lavori pubblici” e, di conseguenza, la legittimazione alla sottoscrizione dell’offerta.

A tal uopo, il Consiglio di Stato osserva che ”la natura di atto giuridico unilaterale, avente forma scritta (cfr. art. 1392 c.c.), della procura speciale non consente di estenderne in via ermeneutica l’oggetto, fino a ricomprendervi il conferimento di un potere di rappresentanza non conferito sì da contestare la volontà come espressamente manifestata dal rappresentato nell’atto”.

Non soccorrono, “in contrario, le norma dettate dal codice civile in tema di rappresentanza degli enti commerciali con riferimento all’inopponibilità ai terzi delle limitazioni del potere di rappresentanza dell’institore e del procuratori non trascritte nel registro delle imprese”.

Aggiungasi che “l’inopponibilità delle limitazioni del potere di rappresentanza dell’institore non trascritte, di cui agli artt. 2206 e 2207 c.c., è posta da tutela dei terzi contraenti con (eventualmente) pregiudizio dell’impresa rappresentata, vincolata ad un contratto non voluto”.

Del resto, è ingiustificato assoggettare il terzo -stazione appaltante-  “alla decisione del rappresentato di esercitare o meno il potere di ratificare, attesoché la situazione passiva (cfr. art. 1399 , comma 3, c.c.) che non consente al terzo contraente di sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale in attesa della ratifica non deriva – diversamente dall’avvenuta stipulazione del contratto con il rappresentante senza potere – da un atto di cui il terzo si sia reso partecipe”.

Esito che, tradotto nell’evidenza pubblica, “condizionerebbe la continuità dello svolgimento del procedimento, conformato al principio di concentrazione delle operazioni di gara, alla decisione del rappresentato il quale, oltretutto, potrebbe liberamente valutare ex post, a gara conclusa (come di fatto avvenuto nel caso in esame), la convenienza di ratificare l’atto, compromettendo in apicibus la par condicio fra i concorrenti” (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2008 n. 6292; TAR Lazio, sez. II, 5 maggio 2014 n. 4643).

Ne consegue, dunque, che la sottoscrizione dell’offerta da parte di soggetto privo di potere “non consente d’imputarla alla persona giuridica, esonerandola dall’assunzione di impegni vincolanti nei confronti della stazione appaltante”.

Peraltro, “la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell'autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione” (cfr., da ultimo, Cons. Stato Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627).

In conclusione, sotto il profilo sistematico, va sottolineato che “il nuovo codice degli appalti (art. 83 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50), pur estendendo i margini di applicabilità del soccorso istruttorio, ha cura di precisare che non sono sanabili la mancanza, l’incompletezza o – omissis – ogni altra irregolarità essenziale afferenti all’offerta tecnica ed economica”. EF

 



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Inserito in data 09/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 7 novembre 2016, n. 4647

Limiti alla responsabilità per danno ambientale del proprietario attuale di aree interessate da un fenomeno  di inquinamento preesistente

Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato affronta  la discussa questione  dei limiti della responsabilità per danno ambientale del proprietario attuale delle aree interessate da un conclamato fenomeno di inquinamento non addebitabile sul piano eziologico alla sfera di azione del proprietario medesimo.

Nel giudizio di primo grado il TAR Marche aveva annullato il provvedimento e gli altri atti presupposti e conseguenziali con i quali, all’esito di numerose conferenze di servizi, la P.A.  aveva imposto ad un’impresa adempimenti funzionali alla messa in sicurezza delle aree contermini agli edifici aziendali interessate da fenomeni di inquinamento della falda. Le amministrazioni (odierne appellanti) già in primo grado avevano sostenuto la legittimità dei provvedimenti  annullati, poiché ispirati, a loro dire, dall’intento di porre rimedio in via d’urgenza ad una diffusa situazione di inquinamento ambientale. Il TAR marchigiano, però, aveva ritenuto non imputabile l’impresa, sull’assunto che la stessa sarebbe mera proprietaria delle aree, ma non responsabile dell’inquinamento.

Il Consiglio di Stato, respingendo l’appello proposto dal Ministero dell’ambiente, il Ministero della salute ed il Ministero dello sviluppo economico, mostra di condividere la posizione assunta dal  giudice di prime cure.

Nelle sue argomentazioni, il Supremo Consesso richiama, in primo luogo, l’orientamento già in passato espresso dalla Corte di Giustizia U.E. , la quale, interpellata dall'Adunanza Plenaria (dello stesso Consiglio di Stato) sulla compatibilità della disciplina del Codice dell’Ambiente con i principi dell’Unione Europea in materia ambientale, aveva affermato che "la direttiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, deve essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale (...) la quale, nell'ipotesi in cui sia impossibile individuare il responsabile della contaminazione di un sito o ottenere da quest'ultimo le misure di riparazione, non consente all'autorità competente di imporre l'esecuzione delle misure di prevenzione e di riparazione al proprietario di tale sito, non responsabile della contaminazione, il quale è tenuto soltanto al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall'autorità competente nel limite del valore di mercato del sito, determinato dopo l'esecuzione di tali interventi".

Tale orientamento della giurisprudenza europea, afferma la Sesta Sezione, consolida la legittimità del Codice dell’Ambiente nella parte in cui esclude, per il proprietario estraneo all’inquinamento del sito, l’imposizione di misure di prevenzione o di riparazione, ad eccezione di quelle che il soggetto intraprenda spontaneamente ai sensi dell’art. 245 cit..

Il Consiglio di Stato entra poi nel merito dell’eccezione sollevata dalle amministrazioni appellanti secondo cui gli interventi imposti alla società in questione “rientrerebbero nelle misure di emergenza esigibili anche in confronto del proprietario non responsabile dell’inquinamento il quale, in ogni caso, sarebbe tenuto ad eseguire gli interventi di bonifica prescritti per essersi prestato alle preliminari attività di monitoraggio delle acque di falda; donde sarebbe pienamente legittimo l’ordine di messa in sicurezza di emergenza della falda a mezzo della realizzazione di barriere idrauliche in prossimità delle sorgenti di contaminazione della falda in aggiunta all’eliminazione dei focolai di inquinamento”.

Orbene, tale tesi, ribadisce il Consesso,   non è condivisibile, poiché,  nel caso di specie, le amministrazioni appellanti non forniscono un riscontro probatorio - anche soltanto indiziario - che dimostri un apporto, anche solo concausale, dell’impresa al fenomeno di inquinamento della falda acquifera (come ad esempio potrebbe essere la dimostrazione della corrispondenza tra le sostanze inquinanti ritrovate nel sito ed i componenti utilizzati dall’impresa nell’attuale processo di lavorazione); inoltre, la natura stessa delle attività imposte dalla P.A., come il “barrieramento idraulico delle falde”, non è qualificabile alla stregua di attività di messa in sicurezza di emergenza, ma piuttosto è riconducibile a vera e propria attività di bonifica del sito (non addossabili al proprietario che non è responsabile dell’inquinamento). Si deve, pertanto, ritenere, conclude il Consiglio, che la società appellata sia estranea al riscontrato inquinamento della falda acquifera, in assenza di sufficienti elementi probatori (neppure di ordine indiziario), ed in subordine, pur ravvisando nella fattispecie la sussistenza di un’autonoma iniziativa della stessa società (proprietaria delle aree) nella fase iniziale del procedimento di recupero ambientale,  occorre escludere che ad essa possano essere imposte le importanti e gravose opere di bonifica previste dai gravati provvedimenti; “ciò in considerazione della oggettiva difficoltà di assimilare le opere imposte al proprietario (barrieramento idraulico delle acque di falda) con quelle di messa in sicurezza di emergenza ( che risultano conseguenti ad eventi di contaminazione repentina e sono funzionali a contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente, ai sensi dell’ art. 240, comma 1, lett. m) d.lgs. n. 152 del 2006)”.

A sostegno delle proprie conclusioni, la Sesta Sezione richiama sul punto anche il pacifico orientamento giurisprudenziale dello stesso Consiglio di Stato (ex multis, Cons. Stato, VI, n. 550 del 2016; Cons. Stato, VI, n. 4225 del 2015) “che esclude il coinvolgimento coatto del proprietario di un'area inquinata, non responsabile dell'inquinamento, nelle attività di rimozione, prevenzione e messa in sicurezza di emergenza. Al più tale soggetto, in qualità di proprietario dell'area, potrà essere chiamato, nel caso, a rispondere sul piano patrimoniale e a tale titolo potrà essere tenuto al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall'autorità competente ( nella specie, il Comune, ai sensi dell’art. 14 della LR Marche 2 agosto 2006 n. 13, come mod. dalla LR 29 novembre 2013 n. 44) nel limite del valore di mercato del sito determinato dopo l'esecuzione di tali interventi, secondo quanto desumibile dal contenuto dell'art. 253 del Codice dell'ambiente”. FM

 



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Inserito in data 08/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 4 novembre 2016, n. 23

Il contratto di avvalimento nelle gare pubbliche

Con la sentenza in epigrafe, l’Adunanza Plenaria, chiamata a pronunciarsi sulla corretta interpretazione dell’art. 88 del d.P.R. n. 207/2010, in particolare sulla determinazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, esclude la nullità del contratto di avvalimento per le ragioni indicate nell’ordinanza di rimessione.

L’Adunanza fornisce un’interessante genesi dell’istituto dell’avvalimento, la cui enucleazione in ambito eurounitario risponde all’obiettivo preciso di garantire “massima partecipazione alle gare, consentendo ai concorrenti di utilizzare i requisiti di capacità tecnico-professionale e economico-finanziaria di soggetti terzi, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con altri soggetti”.

Il Supremo Consesso ricorda che l’istituto dell’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento nazionale in attuazione di puntuali prescrizioni dell’ordinamento UE e che esso risulta volto, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’UE, a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, coinvolgendo anche piccole e medie imprese.

Alla luce di ciò, il Collegio osserva che l’applicazione dei richiamati canoni di parità di trattamento e di non discriminazione osta a interpretazioni sottoposte a requisiti ulteriori e più stringenti rispetto a quelli ordinariamente previsti per la generalità dei contratti, ai sensi degli articoli 1325 e 1346 del Cod. Civ.

In realtà, è al contenuto di tali disposizioni che va riportato il disposto di cui all’art. 88, comma 1, del D.P.R. n. 207 del 2010, che va pertanto letto in coerenza con le predette disposizioni codicistiche.

In particolare, l’applicazione dei richiamati canoni osta alla tesi secondo cui per la validità dei contratti in generale, è richiesto un oggetto di carattere determinato ovvero determinabile.

Al contrario per il contratto di avvalimento sarebbe sempre e comunque richiesto un oggetto determinato (restando esclusa la determinabilità dello stesso sulla base degli ordinari criteri dell’ermeneutica contrattuale).

Le considerazioni dinanzi svolte, relative al potenziale contrasto con il diritto UE di un’interpretazione volta ad imporre in modo indefettibile il requisito della determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento, neppure consentono di prestare adesione alla teoria della nozione di <>, richiamata in sede di ordinanza di rimessione, peraltro enucleata al precipuo fine di tutelare la posizione negoziale dei contraenti deboli, ove la ratio giustificatrice  risiede nella precisa esigenza di colmare, anche attraverso puntuali imposizioni di determinatezza dell’oggetto, le asimmetrie informative che tipicamente sussistono fra le parti contraenti.

Tuttavia, un’analoga ratio non si rinviene nel settore della contrattualistica pubblica, nel cui ambito agiscono operatori professionali.

Per le ragioni esposte, l’Adunanza Plenaria enuncia il seguente principio di diritto: “L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata, fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile”.

Sicché, nella fattispecie in esame non è ravvisabile un’ipotesi di nullità del contratto di avvalimento. DU

 



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Inserito in data 07/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 3 novembre 2016, n. 4617

Subappalto c.d. necessario e nominativo del  subappaltatore in sede di offerta

Con la  pronuncia emarginata in epigrafe, la terza sezione del Consiglio di Stato respinge l’appello proposto avverso la sentenza resa dal T.A.R. Milano, quarta sezione, n. 00391/2016, in una controversia concernente l’aggiudicazione, da parte di una concorrente, di servizi sociosanitari, assistenziali, alberghieri nonché per la fornitura di prestazioni socio sanitarie e assistenziali. Si precisa che taluni dei predetti servizi vengono svolti in subappalto.

    In particolare, la originaria ricorrente (odierna appellante), sul presupposto che si versi in una ipotesi di subappalto necessario, denuncia la mancata indicazione in sede di presentazione della offerta (da parte della aggiudicataria), del nominativo del subappaltatore. Non ritenendo, quindi, sufficiente la semplice dichiarazione della intenzione di subappaltare il servizio.

    Per maggior chiarezza, ricorre il c.d. subappalto necessario nella ipotesi in cui l’appaltatore, pur essendo titolato a partecipare alla gara, deve necessariamente ricorrere al subappalto per l’effettuazione di alcune lavorazioni (non essendo in possesso delle qualifiche necessarie richieste dalla legge) .

    Sotto tale ultimo profilo, la sentenza in esame ribadisce il principio autorevolmente espresso dalla adunanza plenaria (sentenza n. 9 del 2015), secondo cui “in sede di gara pubblica, l'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell'offerta non è obbligatoria neanche nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all'art. 107, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207”.

    Invero, con il predetto principio, il supremo Consesso amministrativo ha risolto il contrasto giurisprudenziale in tema di subappalto necessario, che vedeva contrapposte due opposte soluzioni, peraltro entrambe basate su ricostruzioni plausibili e ragionevoli.

    Secondo una prima tesi, infatti, la necessità della dimostrazione della qualificazione per tutte le lavorazioni per le quali la normativa di riferimento la esige implicherebbe la necessità dell’indicazione del nominativo del subappaltatore già nella fase dell’offerta. Ciò in modo da permettere alla stazione appaltante il controllo circa il possesso, da parte della concorrente, di tutti i requisiti di capacità richiesti per l’esecuzione dell’appalto.

    Viceversa, una diversa impostazione esclude che ai fini della partecipazione ad una gara sia necessario il possesso delle qualificazioni anche con riferimento alle categorie scorporabili, ritenendo così sufficiente il solo obbligo della indicazione delle lavorazioni che il concorrente intende affidare in subappalto, ma non anche la indicazione del nominativo della impresa subappaltatrice.

    Come detto, la plenaria del 2015 ha aderito alla seconda delle due sopra riportate ricostruzioni escludendo, pertanto, l'obbligatorietà dell'indicazione del nominativo del subappalto già in sede di presentazione dell'offerta, anche "nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili”, cioè quando si deve necessariamente ricorrere al subappalto.

Al riguardo il Collegio osserva, così come affermato dal Giudice di prime cure, che “il  subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell'appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) deve essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, anche l’indicazione nominativa del subappaltatore desumibile già in sede di offerta non può avere l’effetto di vincolare il concorrente alla scelta di quell’impresa come subappaltatrice, impedendogli di indicare una diversa impresa al momento opportuno.

     In conclusione, in sede di presentazione delle offerte non è obbligatorio indicare il nominativo della impresa subappaltatrice, essendo sufficiente la mera indicazione dei lavori che si intendono affidare a terzi. Inoltre, la eventuale indicazione del nominativo del subappaltatore in sede di presentazione delle offerte, non deve considerarsi vincolante per il concorrente il quale potrà ben decidere di rivolgersi ad altra impresa per la esecuzione dei lavori. PC 


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Inserito in data 05/11/2016
TAR VENETO - VENEZIA, SEZ. III, 2 novembre 2016, n. 1225

V.I.A. : Intensità del sindacato esercitabile dal Giudice amministrativo

La valutazione d’impatto ambientale (VIA) è “un procedimento teso ad individuare gli effetti negativi e/o positivi che determinati progetti pubblici o privati possono comportare sull’ambiente, al fine di giudicarne la compatibilità con l’ambiente interessato” e rappresenta “un importante terreno d’incontro e d’interazione tra discrezionalità amministrativa e tecnica”.

Nel  giudizio di valutazione di impatto ambientale, infatti, “l’amministrazione esercita una amplissima discrezionalità che non si esaurisce in un mero giudizio tecnico,  ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa e istituzionale sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti e della loro ponderazione rispetto all'interesse all'esecuzione dell'opera o del progetto”.

Tale apprezzamento  ” è sindacabile dal G.A. soltanto in ipotesi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti, nel caso in cui l'istruttoria sia mancata, o sia stata svolta in modo inadeguato, e sia perciò evidente lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto all'amministrazione” (Cfr. ex multis, Cons. St., sez. V, 6 luglio 2016 n. 3000, Cons. St., sez. V, 22 marzo 2012 n. 1640; Cons. St., sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3561;).

“Le posizioni soggettive dei soggetti coinvolti nella procedura sono pacificamente qualificabili in termini di interesse legittimo ed è altrettanto assodato che le relative controversie non rientrano nel novero delle tassative ed eccezionali ipotesi di giurisdizione di merito previste dall’art. 134 c.p.a.”

La natura discrezionale della decisione finale assunta dalla P.A. in materia di VIA si riflette sulla “intensità del sindacato del G.A.”

 Il sindacato relativo ai profili di discrezionalità tecnica è” intrinseco”, ma non “sostitutivo”, con l’effetto che il Giudice “non può sovrapporre alla valutazione tecnica opinabile del competente organo della PA la propria.  Diversamente ragionando egli finirebbe col farsi amministratore, sostituendo un giudizio opinabile con uno altrettanto incerto e opinabile, assumendo così un potere che la legge riserva alla P.A.”

Quanto al controllo esercitabile dal G.A. sulle valutazioni schiettamente discrezionali,  esso “deve essere svolto ab extrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo diretto ad accertare la sussistenza di seri indici di invalidità e non alla sostituzione dell’amministrazione”.

“Sulla scorta di consolidati principi (cfr., Cass. civ., sez. un., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313; Cons. St., sez. V, 22 marzo 2012 n. 1640; Cons. St., sez. VI, 9 febbraio 2011, n. 871) la sostituzione, da parte del G.A, della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla P.A., quand’anche l’eccesso in questione sia compiuto da una pronuncia il cui contenuto dispositivo si mantenga nell’area dell’annullamento dell’atto.”

Peraltro,” in base al principio di separazione dei poteri sotteso al nostro ordinamento costituzionale, solo l’amministrazione è in grado di apprezzare, in via immediata e diretta, l’interesse pubblico affidato dalla legge alle sue cure; conseguentemente, il sindacato sulla motivazione delle valutazioni discrezionali deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto acquisiti e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa.” GB

 



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Inserito in data 04/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 31 ottobre 2016, n. 4566

L’effetto conformativo del giudicato sull’attività amministrativa discrezionale

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Consesso afferma che in presenza “di un’attività amministrativa vincolata, il giudicato produce un effetto conformativo sostanzialmente pieno sull’attività amministrativa successiva al giudicato stesso, perché stabilisce quali sono le modalità di svolgimento della futura azione amministrativa”.

Viceversa, sottolinea che, in presenza di un’attività connotata da discrezionalità, “l’effetto conformativo è solo parziale. Infatti, il principio di separazione dei poteri, che ha rilevanza costituzionale, impedisce “che il giudice possa definire profili del rapporto che attengono al merito delle scelte amministrative. Ne consegue che “l’attività dell’amministrazione successiva al giudicato dovrà rispettare le regole giudiziali e, per le parti non oggetto della sentenza, le regole legali”.  

A tal uopo, la giurisprudenza amministrativa ha rilevato che nuove ragioni ostative al soddisfacimento della pretesa azionata possano essere fatte valere una sola volta dopo il giudicato.

Si è, infatti, affermato che «potendo in teoria l’Amministrazione pronunciarsi un numero di volte in via di principio infinito sullo stesso affare, ove questa ogni volta ponesse a sostegno del “nuovo” provvedimento fatti “nuovi” (in quanto non precedentemente esaminati) verrebbe vanificata la portata accertativa e soprattutto conformativa di ogni decisione». E’ stato individuato, in via empirica, il punto di equilibrio tra «due opposte esigenze rappresentate dalla garanzia della inesauribilità del potere di amministrazione attiva e dalla portata cogente del giudicato» nell’obbligo per amministrazione «dopo un giudicato di annullamento da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo, di esaminare l'affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati» (in questo senso, Cons. Stato, sez. IV, 11 febbraio 2013, n. 769).

Tuttavia, altra parte della giurisprudenza ha ritenuto che con il secondo provvedimento l’amministrazione non possa considerarsi «obbligata a fornire una risposta definitiva e coerente rispetto all’istanza di attribuzione del bene delle vita, e che se ciò non avviene quel bene va senz’altro attribuito». Aggiungendosi, però, che «l’adozione di un secondo diniego dopo il giudicato può far soltanto presumere l’atto elusivo del giudicato stesso: ma si tratta di una presunzione non assoluta, che può essere superata sia dall’interessato, sia da considerazioni di ordine sistematico riguardanti il complessivo sviluppo concreto della vicenda che giustifichi l’adozione di un secondo provvedimento non conforme alla pretesa» (Cons. Stato, sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 769). EF

 



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Inserito in data 03/11/2016
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. I, ORDINANZA di RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - 26 ottobre 2016, n. 2742

Legittimità dei limiti dettati, sia dalla legge statale che da quella regionale, in materia  commerciale: chiamata la CgUE

Con l’ordinanza in esame, la Prima Sezione del Tar Catania rimette alla Corte di Giustizia UE alcuni dubbi di compatibilità, con il diritto europeo, della disciplina, sia nazionale che regionale, in materia commerciale.

Nel caso di specie avrebbe dovuto trovare applicazione la l. reg. Sicilia 22 dicembre 1999, n. 28, secondo cui l’apertura, il trasferimento di sede e l'ampliamento della superficie di una grande struttura di vendita sono soggetti ad autorizzazione rilasciata dal Comune competente per territorio nel rispetto della programmazione urbanistico-commerciale volta a favorire, per il settore dei generi di largo e generale consumo, una ponderazione tra l’insediamento di nuovi centri commerciali e la capacità di domanda della popolazione residente e fluttuante.

Nella pronuncia in oggetto, il Tar siciliano ricostruisce – richiamando alcune più risalenti pronunce della Consulta – l’assetto normativo sia nazionale che regionale in materia di attività commerciali. In esito a tale operazione esegetica, la Prima Sezione richiamai i principi ormai consolidati a livello nazionale in base ai quali, ferma restando l’abolizione di “contingenti e limiti territoriali”, è venuta meno anche la possibilità di utilizzare, al fine di negare autorizzazioni commerciali, vincoli che non siano quelli connessi alla “tutela della salute, dei lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente urbano, e dei beni culturali”. In altri termini, esclusa una liberalizzazione totale nella materia in esame, l’ordinanza ribadisce che i predetti vincoli statali non sono estensibili in via interpretativa ed aggiunge che nell’ambito degli stessi non sono ascrivibili quelli concernenti la materia definita “mobilità e traffico”.

A differenza di altre ipotesi in cui i giudici hanno rimesso la questione inerente la legittimità della sola normativa regionale alla Corte Costituzionale (per violazione della competenza legislativa esclusiva statale ad esempio in tema di tutela della concorrenza), in tal caso i giudici siciliani, anche in ragione del carattere speciale della competenza legislativa, come garantita dallo Statuto della Regione Sicilia, hanno preferito rimettere la più ampia questione direttamente al giudice europeo. Tale rinvio pregiudiziale diretto si giustifica, sia in considerazione della sottoposizione alla Corte U.E. del dubbio circa la compatibilità europea della disciplina nazionale, laddove essa pone i predetti possibili vincoli legati alla tutela di interessi sensibili; sia in ragione del fatto che la stessa normativa nazionale di principio, risulta a propria volta emanata in espressa applicazione della “disciplina dell'Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi”.

In conclusione i quesiti posti dal Tar Sicilia alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea sono:

«se le norme del Trattato e le altre fonti di diritto dell’Unione “in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi” ostino oppure no a che una regolamentazione regionale in materia di commercio, esplicazione di potestà legislativa esclusiva, non sia considerata sostituita in toto dalla normativa nazionale – anch’essa esplicazione di potestà legislativa esclusiva, ed emanata in dichiarata applicazione della “disciplina dell'Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi” – nella parte in cui tale normativa nazionale specifica a tutela di quali interessi e vincoli una attività economica può essere limitata;

se le norme del Trattato e le altre fonti di diritto dell’Unione “in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi” ostino conseguentemente oppure no a che una regolamentazione regionale in materia di commercio, esplicazione di potestà legislativa esclusiva, integri la normativa nazionale – anch’essa esplicazione di potestà legislativa esclusiva, ed emanata in dichiarata applicazione della “disciplina dell'Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi” – e indichi quindi anche interessi e vincoli diversi, a tutela dei quali una attività economica può essere limitata, e che possono rendere necessario verificare previamente un rapporto equilibrato tra gli insediamenti commerciali e la capacità di domanda della popolazione residente e fluttuante». FM



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Inserito in data 02/11/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 31 ottobre 2016, n. 4558

Nelle gare di appalto, la qualificazione delle partecipanti deve essere valutata in gara

Il Consiglio di Stato con la pronuncia in epigrafe, ritiene fondate le censure dell’appallante sull’illegittimità dell’ammissione del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario (r.t.i.).

Nella specie, veniva indetta una procedura ristretta per la realizzazione del sistema di collegamento tra un aeroporto e una stazione ferroviaria.

In particolare, si trattava dell’affidamento secondo il criterio del massimo ribasso dei lavori di costruzione di un parcheggio monopiano a servizio del predetto sistema di collegamento per un importo, a base di gara, comprendente gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

In seguito all’aggiudicazione, la seconda classificata insorgeva dinnanzi al TAR, per l’annullamento di essa per carenza dei requisiti di partecipazione (sia tecnici che economici), e, consequenzialmente, per il proprio subingresso.

Il Supremo Collegio ritiene fondata la censura sull’irregolarità della posizione fiscale del r.t.i. aggiudicatario, in quanto sulla scorta degli insegnamenti dell’Adunanza plenaria 20 agosto 2013 n. 20, la situazione di irregolarità di fatto è insorta dopo la partecipazione alla gara.

Il Consiglio di Stato ritiene inoltre doveroso, nel caso di specie, osservare il principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria con la sentenza 20 luglio 2015 n. 8 - come richiamato nell’atto di appello - per il quale “nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”.

Pertanto, ivi si afferma a chiare lettere che in base ai canoni dell'imparzialità e della par condicio non si può consentire che vengano ammesse alla gara offerte provenienti da soggetti sprovvisti dei requisiti. Ciò, in ragione della loro peculiare rilevanza sul piano economico e tecnico, che per la legge deve essere valutata “in gara " (si parla infatti di “qualificazione obbligatoria").

La Quinta Sezione dichiara, inoltre, la piena equiparazione tra gli operatori economici offerenti in via diretta e gli operatori in rapporto di avvalimento; ove, pertanto, è coerente l’esclusione per chi si avvale di un soggetto ausiliario privo di uno di questi requisiti.

Nella specie, ad avviso del Collegio la scopertura, che per quanto di minima entità era comunque sussistente, che era stata corretta grazie a un soccorso istruttorio ammesso dall’interessato, rende inammissibile l’ammissione alla gara.

Dall’esclusione del r.t.i. ,primo aggiudicatario, deriva la qualificazione di prima graduata all’appellante, con il riconoscimento del diritto al risarcimento dei danni in forma generica – vista l’ormai avvenuta conclusione delle opere - commisurato al mancato guadagno per l’ingiusta collocazione in graduatoria, corrispondente all’importo offerto, calcolato nella misura del 10%, oltre alla rivalutazione e interessi legali nella misura legale secondo il tasso vigente al momento della stipula del contratto. DU

 



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Inserito in data 31/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 26 ottobre 2016 n. 4487

Contributo dovuto dai cittadini dei paesi extra Unione per il rilascio del permesso di soggiorno: illegittimità degli importi dovuti per eccessiva onerosità

Con la sentenza emarginata in epigrafe, il Collegio respinge l'appello proposto dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, dal Ministero dell’Interno e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze (qui di seguito, per brevità, le Amministrazioni), confermando, pertanto, la sentenza del T.A.R. Lazio (Roma), sez. II-quater, n. 6095/2016, dinnanzi al quale era stata proposta impugnazione avverso il decreto ministeriale del 6 ottobre 2011, attuativo degli artt. 5, comma 2-ter, e 14-bis del d. lgs. n. 286 del 1998 (T.U. Immigrazione), adottato dalle Amministrazioni appellanti  per stabilire gli importi relativi ai contributi dovuti per il rilascio ed il rinnovo del permesso di soggiorno.

Si precisa che la predetta impugnativa dinnanzi al T.A.R Lazio è stata proposta da CGIL (Confederazione Generale Italiana del Lavoro) nonchè da INCA (Istituto Nazionale Confederale di Assistenza).

In primis, è opportuno ricordare che il Giudice di prime cure aveva investito la Corte di Giustizia dell'Unione europea, in via pregiudiziale , della questione incidentale riguardante la compatibilità con il diritto europeo della normativa italiana che disciplina la materia dei contributi previsti per il rinnovo o il rilascio dei permessi di soggiorno.

L'oggetto del rinvio è la questione se, alla luce dei principî stabiliti dalla direttiva n. 2003/109/CE - relativa allo status dei cittadini di paesi terzi che siano soggiornanti di lungo periodo  - ostino ad una normativa, come quella delineata dagli articoli sopra riportati, nella parte in cui si dispone che la richiesta di rilascio e di rinnovo del permesso di soggiorno è sottoposta al versamento di un contributo, il cui importo è fissato in un minimo di € 80,00 e in un massimo di € 200,00 con decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze, di concerto con il Ministero dell’Interno.

Sul punto la Corte di Giustizia si pronuncia nel senso della incompatibilità della normativa nazionale italiana con il dettato europeo, ritenendo i contributi previsti dal decreto ministeriale sproporzionati (per eccesso) rispetto alle finalità perseguite dalla direttiva e, dunque, idonei a creare un ostacolo all’esercizio dei diritti conferiti da quest’ultima.

Il T.A.R. Lazio, preso atto della pronuncia del Giudice europeo e della fondatezza del ricorso proposto da GGIL ed INCA con riferimento alla esosità del contributo de quo, annulla gli articoli (1, comma 1 e 2, commi 1 e 2 del d,lgs citato), nella sola parte in cui si riferiscono al contributo di cui all’art. 1, e l’art. 3 del D.M. 6 ottobre 2011.

Ebbene, avverso la decisione del Giudice di primo grado viene proposto appello dinnanzi al Consiglio di Stato il quale, come vedremo in seguito, respinge  l'impugnativa giudicandola infondata.  

Innanzitutto, con riguardo alla carenza di legittimazione attiva il Collegio, disattendendo i motivi prospettati dalle Amministrazioni a fondamento della asserita inammissibilità del ricorso dinnanzi al T.A.R.,  evidenzia il ragionamento del Giudice regionale il quale "ha correttamente rilevato che un’organizzazione sindacale, quale è la CGIL, sebbene non possa agire per la difesa di singole posizioni o di interessi di una sola parte degli iscritti, è ben legittimata ad agire in giudizio a tutela delle prerogative della stessa organizzazione sindacale, quale istituzione esponenziale di una categoria di lavoratori e degli stessi interessi collettivi della stessa categoria, unitariamente considerata".

Pertanto, in linea con la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, "le associazioni sindacali sono ben legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria dei soggetti, di cui hanno la rappresentanza istituzionale o di fatto giacchè fanno valere un interesse collettivo dell’intera categoria di tali lavoratori e non già il singolo interesse di ciascuno di essi". L’associazione sindacale risulta senz’altro titolare di una posizione soggettiva che la legittima ad agire per tutelare l’interesse dei cittadini stranieri che richiedono il rilascio o il rinnovo del permesso di soggiorno.

Ciò posto, in riferimento al secondo e principale motivo proposto dalle Amministrazioni appellanti, incentrato sulla violazione e falsa applicazione della direttiva CE ad opera della normativa italiana , il Collegio si allinea alla posizione del Giudice di prime cure ed afferma la illegittimità delle previsioni del decreto ministeriale impugnato in primo grado, confermando così il ragionamento del T.A.R. circa la portata della sentenza della Corte di giusitizia la quale "ben comprende che i singoli importi di cui al decreto ministeriale risultano essere sproporzionati e fin troppo elevati in relazione alle finalità della direttiva europea".

Ed invero, "il Giudice europeo mette in primo piano la considerevole incidenza economica che un contributo siffatto può avere su taluni cittadini di paesi terzi che soddisfano le condizioni poste dalla direttiva 2003/109 per il rilascio dei permessi di soggiorno previsti da quest’ultima, e ciò a maggior ragione per il fatto che, in considerazione della durata di tali permessi provvisori, tali cittadini sono costretti a richiedere il rinnovo dei titoli assai di frequente e che all’importo di detto contributo può aggiungersi quello di altri tributi previsti dalla preesistente normativa nazionale, cosicché, in tali circostanze, l’obbligo di versare il contributo può rappresentare un ostacolo alla possibilità per i predetti cittadini dei paesi terzi di far valere i diritti conferiti dalla direttiva".

Orbene, con la decisione in epigrafe si rileva che "la necessità di richiedere il rinnovo dei permessi di più breve durata, perché maturi il quinquennio di legale permanenza sul territorio italiano richiesto dall’art. 9, comma 1, del d. lgs. n. 286 del 1998, impone allo straniero di pagare quantomeno, inizialmente, un contributo minimo di € 80,00 e via via, nel corso della sua regolare permanenza, quelli successivi per il rinnovo dei permessi, anche per il superiore importo di € 120,00, fino al pagamento dell’importo finale, pari ad € 200,00, per ottenere il permesso UE per soggiornanti di lungo periodo".

Risulta evidente che trattasi di un sistema contributivo già di per sè oneroso il quale è ulteriormente aggravato dall'affiancamento di ulteriori oneri fissi (segnatamente, marche da bollo, registrazione nel sistema telematico etc.). 

D'altra parte, tra le finalità della diretttiva rientra senza alcun dubbio la protezione della libertà di stabilimento la quale verrebbe, per così dire, vanificata da una normativa nazionale, quale quella italiana che, mediante l’introduzione di una legislazione relativa ai permessi di più breve durata, sostanzialmente penalizzante o addirittura proibitiva, già solo a livello economico, per la stabile permanenza degli stranieri nel territorio nazionale, rende così irraggiungibile o, per lo meno arduo, l’obiettivo di conseguire i permessi di lunga durata.

Alla luce delle argomentazioni predette, il Collegio afferma che "la direttiva 2003/109 osta ad una normativa nazionale, come quella italiana che impone ai cittadini di paesi terzi che richiedono il rilascio o il rinnovo di un permesso di soggiorno nello Stato italiano, di pagare un contributo di importo variabile (tra € 80,00 ed € 200,00), in quanto un siffatto importo risulta sproporzionato rispetto alle finalità perseguite ed è atto a creare un ostacolo all’esercizio dei diritti conferiti dalla leglislazione europea. Al riguardo viene utilizzata la espressione “vero e proprio percorso ad ostacoli al fine di ottenere un permesso permanente per lo straniero intenzionato a stabilirsi in Italia.

Si consideri, per come ha ben esposto il giudice di prime cure nella ordinanza di rimessione alla Corte europea, che "il costo per il rilascio della carta d’identità italiana ammonta attualmente, nel nostro Paese, a circa 10 euro", somma otto volte inferiore a quella prevista per il rilascio del permesso di minor durata (€ 80,00).

Ne discende, dunque, la infondatezza delle censure sollevate dalle Amministrazioni appellanti.

Conclusivamente il Collegio respinge l'appello, conferma la sentenza impugnata e rimette alle Amministrazioni appellanti, nell'esercizio della loro discrezionalità, la rideterminazione (con decreto ministeriale) degli importi dei contributi de quibus, in modo tale che la loro equilibrata e proporzionale riparametrazione non costituisca un ostacolo all’esercizio dei diritti riconosciuti dalla direttiva n. 2003/109/CE. PC

 



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Inserito in data 29/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 26 ottobre 2016, n. 4475

Diritto di accesso ai documenti relativi a fatture di acquisto materiale: diniego infondato

La pronuncia in esame è interessante poiché delimita, ancora una volta, gli aspetti ed i confini propri del diritto di accesso e dei soggetti a questo legittimati.

Nella specie, la Quinta Sezione accoglie il gravame proposto da un consigliere regionale avverso una sentenza con cui il TAR valdostano, sancendo la natura imprenditoriale di una società totalmente partecipata dalla Regione, aveva negato ai membri dell’Organo consiliare l’ostensibilità del carteggio dalla medesima emesso al termine di una gara pubblica.

Contrariamente a quanto addotto dal Tribunale di prime cure, infatti, i Giudici dell’appello ritengono che sia del tutto indifferente per l’Amministrazione regionale la natura imprenditoriale o meno del soggetto deputato allo svolgimento di simili attività; quel che conta, invero, è che esso sia teso a promuovere e a compiere tutte quelle attività o a porre in essere tutti quegli interventi che, direttamente o indirettamente, favoriscano lo sviluppo socio-economico del territorio regionale, in armonia con le direttive della Regione”.

In considerazione di ciò, pertanto, il Collegio ritiene come ostensibile il carteggio prodotto al termine della gara pubblica – nella specie le fatture di acquisto di materiale.

I Giudici considerano, altresì, come qualificato e meritevole di tutela l’interesse del consigliere regionale – odierno appellante – in vista dell’espletamento del proprio mandato consiliare e, in ragione di ciò, ne accolgono il sollevato gravame. CC

 



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Inserito in data 28/10/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 26 ottobre 2016, n. 4476

La locazione di locali con prestazione di forniture e di servizi richiede la gara 

La locazione di locali “appositamente e inscindibilmente attrezzati di servizi” e “connessi a forniture” necessita l’esperimento di una normale procedura di gara.

Quando la fruizione di un immobile è “strettamente collegata ad una serie di servizi e forniture, che concretizzano prestazioni nient’affatto accessorie o complementari”- senza le quali “la pura disponibilità di locali” risulterebbe  “inidonea a soddisfare le esigenze che muovono l’amministrazione a contrarre”- non è configurabile “la causa oggettiva pura e semplice di una locazione”.

Da ciò discende la mancata operatività dell’ ipotesi di esclusione dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici di cui all’art. 19, primo comma.

Infatti, quando la causa concreta del contratto presenta un nesso funzionale inscindibile tra locazione di spazi idonei, fornitura di materiali e suppellettili, prestazione di servizi, non è configurabile un contratto di locazione, ma un contratto misto che rende necessario l’espletamento di una procedura di gara per la scelta del contraente.

Nel caso di specie, si trattava di un contratto di locazione di locali idonei all’espletamento delle prove scritte per l’abilitazione all’esercizio della professione forense , e “al contempo”, di una “prestazione di forniture (c.d. gruppi concorso, allestimenti uffici per la commissione e di tutta la segreteria, le linee telefoniche, le postazioni attrezzate per la commissione e la segreteria, l’amplificazione sonora, servizi igienici, consumi energetici, aerazione locali) e di servizi (presidio conduzione impianti ed antincendio, presidio sanitario con ambulanza e presenza di due medici, pulizie e presidio dei servizi igienici)”. Elementi connessi da un “nesso funzionale inscindibile. GB. 

 



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Inserito in data 27/10/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 24 ottobre 2016, n. 4454

La stazione appaltante non può sindacare nel merito l’interdittiva antimafia

Con la pronuncia indicata in epigrafe, questa Sezione condivide la costante giurisprudenza (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 305), secondo cui l’interdittiva antimafia “può fondarsi, oltre che su fatti recenti, anche su fatti più risalenti nel tempo, quando dal complesso delle vicende esaminate, e sulla base degli indizi (anche più risalenti) raccolti, possa ritenersi sussistente un condizionamento attuale dell’attività dell’impresa”.

In particolare, se “dall’esame dei fatti più recenti non è confermata l’attualità del condizionamento, pur ipotizzabile sulla base dei fatti più risalenti, l’informativa deve essere annullata” (Cons. St., sez. III, 13 marzo 2015, n. 1345).

Tuttavia, la persistenza di legami, vincoli e sodalizi non può essere smentita dal mero decorso del tempo, rivelandosi quest’ultimo insufficiente “se non corroborato da ulteriori e convincenti elementi indiziari”; senza considerare, inoltre, che “l’infiltrazione mafiosa, per la natura stessa delle organizzazioni criminali dalle quali promana e per la durezza e, insieme, durevolezza dei legami che esse instaurano con il mondo imprenditoriale, ha una stabilità di contenuti e, insieme, una mutevolezza di forme, economiche e giuridiche, capace di sfidare il più lungo tempo e di occupare il più ampio spazio possibile, come questa Sezione non ha mancato di rilevare anche nella sua giurisprudenza più recente” (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743).

D’altronde, il Collegio puntualizza che l’interdittiva antimafia “può basarsi su una valutazione unitaria delle circostanze emerse nel corso del procedimento, da intendersi richiamate per relationem nel momento in cui vi è la determinazione finale della Prefettura”.

In sostanza, a seguito dell’impugnazione dell’atto, “l’Amministrazione in sede difensiva ben può porre l’attenzione su alcune circostanze richiamate per relationem, senza che ciò implichi una ‘motivazione postuma’: questa è configurabile quando il provvedimento non esplicita la ‘ragione’ dell’atto e in sede difensiva l’Amministrazione la intende evidenziare, ma non anche quando la ragione dell’atto è esplicitata (quando si tratta di una interdittiva, il pericolo del condizionamento mafioso) e si sottopone al giudice la valutazione di circostanze di fatto risultanti dagli atti del procedimento”.

D’altra parte, il Consesso chiosa che “le misure di cui all’art. 32, commi 1, 2 e 8, del d.l. n. 90 del 2014 possono essere applicate contestualmente all’adozione dell’interdittiva antimafia e che l’intervento sostitutivo dell’autorità prefettizia, in ipotesi di interdittiva già in atto, è consentito solo nelle ipotesi eccezionali, previste dal comma 10, che giustificano la prosecuzione del rapporto contrattuale, previa ‘bonifica’ dell’assetto societario, per preminenti ragioni di interesse generale, al punto che l’attività di temporanea e straordinaria gestione dell’impresa è considerata di ‘pubblica utilità’, come chiarisce il comma 4.

Tanto sono preminenti ed eccezionali tali ragioni e tanto esse sono di interesse generale, peraltro, che il successivo art. 92, comma 2-bis, del d. lgs. n. 159 del 2011 prevede che il procedimento, previsto dall’art. 32, comma 1, del d.l. n. 90 del 2014, debba essere avviato obbligatoriamente d’ufficio dal Prefetto, con la conseguenza che l’impresa interessata è legittimata ad esercitare, nell’ambito di esso, esclusivamente gli strumenti di partecipazione previsti dagli art. 7, 8 e 10 della l. n. 241 del 1990 e non a chiedere l’avvio del procedimento stesso.

L’art. 92, comma 2-bis, del d. lgs. n. 159 del 2011 prevede che il Prefetto, adottata l’informazione antimafia interdittiva, verifica, altresì, la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure di cui all’art. 32, comma 10, d.l. n. 90 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 114 del 2014, e, in caso positivo, ne informa tempestivamente il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione”.

Invero, la lettura combinata dell’art. 32, comma 10, del d.l. n. 90 del 2014 e dell’art. 92, comma 2-bis, del d. lgs. n. 159 del 2011, inserito dall’art. 3, comma 1, lett. b), numero 2), del d. lgs. n. 153 del 2014, consente di affermare che “l’adozione delle misure previste dall’art. 32 non deve precedere necessariamente l’emissione dell’informativa, ma anzi che il Prefetto, nell’emettere l’informativa, valuta anche dopo la sua emissione la sussistenza dei presupposti eccezionali per l’adozione di tali misure”.

Peraltro, i Giudici di Palazzo Spada avallano il filone interpretativo, secondo cui “l’Amministrazione è esonerata dall’obbligo di comunicazione di cui all’art. 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241, relativamente all’informativa antimafia e al successivo provvedimento di revoca un’aggiudicazione rilasciata, atteso che si tratta di procedimento in materia di tutela antimafia, come tale intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza” (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 2 marzo 2009, n. 1148; Cons. St., sez. VI, 7 luglio 2006, n. 6555).

Precisano, altresì, che “in presenza di un’informativa prefettizia antimafia che accerti il pericolo di condizionamento dell’impresa da parte della criminalità organizzata, non residua in capo all’organismo committente alcuna possibilità di sindacato nel merito dei presupposti che hanno indotto il Prefetto alla sua adozione, atteso che si tratta di provvedimento volto alla cura degli interessi di rilievo pubblico – attinenti all’ordine e alla sicurezza pubblica nel settore dei trasferimenti e di impiego di risorse economiche dello Stato, degli enti pubblici e degli altri soggetti contemplati dalla normativa in materia – il cui apprezzamento è riservato in via esclusiva all’Autorità di pubblica sicurezza e non può essere messo in discussione da parte dei soggetti che alla misura di interdittiva devono prestare osservanza”.

Ne discende che ogni successiva statuizione della stazione appaltante si configura “dovuta e vincolata a fronte del giudizio di disvalore dell’impresa con la quale è stato stipulato il contratto e il provvedimento di revoca o recesso non deve essere corredato da alcuna specifica motivazione, salvo la diversa ipotesi, del tutto eccezionale, in cui a fronte dell’esecuzione di gran parte delle prestazioni e del pagamento dei corrispettivi dovuti, venga riconosciuto prevalente l’interesse alla conclusione della commessa con l’originario affidatario” (Cons. St., sez. III, 12 marzo 2015, n. 1292).

La stazione appaltante non ha, dunque, alcun “specifico potere discrezionale di sindacare l’interdittiva, ma deve emanare l’atto consequenziale”. EF

 



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Inserito in data 26/10/2016
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 20 ottobre 2016, n. 224

La violazione del c.d. giudicato costituzionale: la Consulta ritorna ad occuparsene

Con la sentenza in esame, la Corte Costituzionale nell’accogliere la questione di legittimità sollevata dal Tar Milano - in merito all’art. 17, comma 1, della legge della Regione Lombardia 18 aprile 2012, n. 7 - ribadisce le regole fondamentali in tema di giudicato costituzionale. In particolare, riafferma la incostituzionalità delle norme (statali o regionali) che intervengono al fine di mitigare gli effetti di una pronuncia della Consulta, per conservare o ripristinare, in tutto o in parte, quanto previsto dalla norma dichiarata illegittima.

La fattispecie in oggetto presenta la peculiarità di riguardare una legge regionale che in sostanza  costituisce una riedizione di una precedente norma già oggetto, nel 2011, di declaratoria di illegittimità costituzionale su rimessione del medesimo giudice amministrativo. La Corte, infatti, aveva già dichiarato costituzionalmente illegittime una serie di norme regionali fra cui l'art. 22, l. reg. Lombardia 5 febbraio 2010, n. 7,  che, nello stabilire che la ricostruzione dell'edificio fosse da intendersi senza vincolo di sagoma, risultava in contrasto con il principio fondamentale stabilito dall'art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. n. 380 del 2001 T.U. edilizia, che definisce gli "interventi di ristrutturazione edilizia" e, di conseguenza,  si poneva anche in conflitto con il riparto di competenza previsto dall’art. 117, comma 3, Cost., in materia di governo del territorio.

Il legislatore regionale, nonostante la suddetta precedente pronuncia della Consulta, ha adottato la norma oggetto della sentenza in commento, in base alla quale sono dichiarati “validi ed efficaci” gli interventi di ristrutturazione consistenti nella demolizione e ricostruzione senza vincolo di sagoma, a condizione, però, che il titolo sia stato rilasciato prima del 30 novembre 2011 e che la comunicazione di inizio lavori sia stata protocollata prima del 30 aprile 2012.

Orbene, la vicenda da cui trae origine la questione vede la proprietaria di un immobile - confinante con un’area nella quale il Comune interessato ha autorizzato, con permesso di costruire, un intervento di ristrutturazione mediante demolizione dell’edificio esistente e ricostruzione con sagoma diversa - presentare  istanza di autotutela in relazione al permesso di costruire, invocando la sentenza n. 309 del 2011. L’istanza viene, però, respinta dal Comune in ragione dell’art. 17, comma 1, della legge reg. Lombardia n. 7 del 2012 ed «al fine di tutelare il legittimo affidamento dei soggetti interessati». L’istante, quindi, impugnando il provvedimento negativo del Comune, insieme al permesso di costruire, eccepisce l’illegittimità costituzionale della predetta legge regionale, in riferimento all’art. 136 Cost.

Nel pronunciarsi sul ricorso, il Tar milanese solleva diverse questioni di costituzionalità tra cui: in primo luogo, il contrasto con l’art. 136, comma primo, Cost. e con la legge cost. n. 1 del 1948, poiché la norma regionale avrebbe inteso limitare gli effetti per il passato della sentenza n. 309 del 2011, escludendo che essa rilevi per i titoli edilizi anteriori alla sua pubblicazione; in secondo luogo, perché la disposizione impugnata sarebbe affetta dallo stesso vizio accertato dalla sentenza n. 309 del 2011 con riguardo alle disposizioni allora in questione, determinando un contrasto con l’art. 117, comma terzo, Cost., in relazione all’art. 3, comma 1, lettera d), del d.P.R. n. 380 del 2011, nel testo allora vigente.

La Corte Costituzionale, ritenendo fondata nel merito la questione sollevata in riferimento all’art. 136 Cost. e all’art. 1 della l. cost. n. 1 del 1948, afferma che essa “ha già stigmatizzato (ex plurimis, sentenza n. 169 del 2015) le disposizioni con cui il legislatore, statale o regionale, interviene per mitigare gli effetti di una pronuncia di illegittimità costituzionale, per conservare o ripristinare, in tutto o in parte, gli effetti della norma dichiarata illegittima.

Tale è il caso della disposizione impugnata, emanata al dichiarato «fine di tutelare il legittimo affidamento dei soggetti interessati» in relazione agli «interventi di ristrutturazione edilizia oggetto della sentenza n. 309 del 2011». Essa, come risulta esplicitamente dal suo tenore letterale, mira a convalidare e a confermare nell’efficacia gli atti amministrativi emessi in diretta applicazione della precedente normativa regionale, dichiarata costituzionalmente illegittima dalla citata pronuncia di questa Corte, i cui effetti la disposizione regionale vorrebbe parzialmente neutralizzare.

A nulla rilevano, ovviamente, i mutamenti successivamente intervenuti nella legislazione statale, che hanno rimosso il divieto di alterazione della sagoma nelle ristrutturazioni edilizie, su cui si fondavano le dichiarazioni di illegittimità costituzionale contenute nella sentenza n. 309 del 2011…” “l’odierna questione e la norma che ne costituisce oggetto concernono situazioni anteriori a tale innovazione della legislazione statale e non sono da essa interessate.

Per questi motivi la disposizione impugnata deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima per violazione dell’art. 136 Cost., mentre resta assorbito ogni altro motivo di censura”. FM



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Inserito in data 25/10/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 24 ottobre 2016, n. 4417

Sullo scorporo degli oneri di urbanizzazione secondaria

Con la pronuncia in epigrafe, il Consiglio di Stato dichiara la legittimità della condizione che subordina il rilascio della concessione edilizia al preventivo pagamento di un dato importo a titolo di oneri di urbanizzazione secondaria.

Tale condizione è stata ritenuta illegittima dal giudice di primo grado per violazione dell’art. 8 della convenzione di lottizzazione stipulata dalle parti, la società xxx s.r.l., di seguito, breviter, la “Società e il comune di xxx, di seguito, breviter, il “Comune.

Nella specie, si tratta di una norma il cui contenuto discende dall’art. 86 della Legge Regionale n. 61/1985, che consente espressamente, previo accordo tra le parti,“ lo scomputo totale o parziale della quota di contributo dovuta per oneri di urbanizzazione anche di diversa categoria” .

Nel proprio iter argomentativo, il TAR riconduce alla convenzione di lottizzazione stipulata dalle parti, l’ammissibilità dello scomputo delle somme dovute, ritenendo che con l’espressione “anche per quelle relative ad opere di specie diverse”, le parti intendessero riferirsi proprio allo scomputo degli oneri di urbanizzazione secondaria.

Il Supremo Collegio ritiene che “l’accoglimento del ricorso di primo grado si fonda su un presupposto palesemente errato”, ossia sulla lettura della convenzione che riconosce alla Società la possibilità di effettuare il versamento di una somma a titolo di oneri di urbanizzazione primaria in sostituzione delle opere secondarie. Tuttavia, la Quinta Sezione ritiene che “queste ultime non hanno nulla a che vedere con gli oneri di urbanizzazione secondaria, attenendo al costo di realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria (oltre al valore delle aree da cedere); somma ampiamente superiore all’importo tabellare degli oneri di urbanizzazione primaria che in ragione di tale maggior valore verranno “scomputati“al 100%”.

Il Collegio precisa che “ai sensi dell’art.86 della Legge Regionale n.61 del 1985, lo “scomputo” che tale norma consente, non deve essere confuso con lo “sconto”, che in essa non è invece in alcun modo previsto né sarebbe stato possibile prevedere”.

In particolare, il Collegio chiarisce che se lo “sconto” consiste nella possibilità di corrispondere per oneri di urbanizzazione “una somma minore rispetto a quella dovuta e richiesta da chi ne ha titolo”, la ratio dello “scomputo” ex art. 86 L.R. cit., consiste nella possibilità di “detrarre dal dovuto” per contributo relativo agli oneri di urbanizzazione tabellari, ciò che viene o sarà (in base ad impegno assunto) corrisposto sotto altra forma. Ciò al fine di evitare che l’obbligato paghi due volte per lo stesso titolo.

La Quinta Sezione precisa che “la particolarità dello scomputo degli oneri di urbanizzazione secondaria dovuti nell’ambito di una lottizzazione convenzionata, consiste nel fatto che normalmente il lottizzante non realizza siffatte opere, ma in accordo con il Comune, cede le aree di cui dispone per la realizzazione di tali opere. Se le prime corrispondono alle aree standard previste per la zona o sono superiori gli oneri dovuti per l’urbanizzazione secondaria, potranno essere scomputati integralmente; se non raggiungono le aree standard, come nella specie, le “monetizza” trattenendo tali aree, ma impegnandosi a corrispondere una somma che esprime il valore delle stesse, senza tuttavia essere esente dall’obbligo di versare in aggiunta quanto ancora dovuto in base alle apposite tabelle parametriche comunali, a titolo di oneri di urbanizzazione secondaria”.

Pertanto, in nessun caso potrà corrispondersi meno di quanto dovuto in base a tali tabelle, poiché, come chiarito, si tratta di “scomputo” e non di “sconto”.

A ben vedere, ciò che occorre tener presente è la profonda diversità fra contributi per spese di urbanizzazione e contributi dovuti per la monetizzazione di aree standard, legata ai rispettivi fini, che esclude ogni possibilità di scomputare dai primi l’importo dei secondi “trattandosi di distinti e ugualmente necessari costi che l’amministrazione deve sopportare per la sostenibilità dell’intervento “(così Cons. Stato Sez. IV , 8 gennaio 2013 n.32). DU

 



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Inserito in data 24/10/2016
TAR LIGURIA - GENOVA, SEZ. II - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, 17 ottobre 2016, n. 1007

Condizione di procedibilità del ricorso in ottemperanza ex art. 5 sexies L. Pinto: questione di legittimità costituzionale

Con la pronuncia emarginata in epigrafe, il T.A.R. Liguria rileva diversi  profili di incostituzionalità dell’art. 5 sexies (L. Pinto n. 89 del 2001), introdotto dall’art. 1 della legge di stabilità per il 2016 (L. n. 208 del 2015). La disposizione predetta  introduce una condizione di procedibilità necessaria per ottenere il pagamento delle somme dovute dall’Amministrazione a titolo di indennizzo per l’irragionevole durata di un processo.    

    La norma impone al creditore di rilasciare una dichiarazione di autocertificazione e sostitutiva di notorietà, attestante la non avvenuta riscossione di quanto dovuto (comma 1). Detta dichiarazione, come detto, costituisce una vera e propria condizione di procedibilità, giacché il comma 4 della disposizione stabilisce che “la mancanza, l’incompletezza ovvero l’irregolarità della documentazione richiesta precluda all’Amministrazione l’emissione dell’ordine di pagamento”. Inoltre la norma introduce, al comma 5, un nuovo termine semestrale decorrente dalla data in cui sono assolti gli obblighi comunicativi di cui si è detto, termine entro cui l’Amministrazione debitrice può effettuare il pagamento. Il comma medesimo dispone, altresì, che, prima dello spirare di detto termine,  il creditore non può procedere all’esecuzione forzata, alla notifica dell’atto di precetto o alla proposizione di un ricorso per l’ottemperanza del provvedimento liquidatorio (comma 7).

    Stando così le cose, il Collegio rileva che il suddetto termine di 180 giorni si aggiunge al termine di 120 giorni già previsto (in via generale) dall’art. 14 del D. L. n. 669/1996, per tutti i crediti vantati nei confronti di un’Amministrazione dello Stato, con ciò evidenziando “la cumulabilità e non la artenatività dei due termini previsti” giacché il successivo comma 11 della disposizione oggetto della pronuncia in esame,  prevede che “in caso di mancato, incompleto o irregolare adempimento degli obblighi di comunicazione di cui al primo comma, il pagamento non possa essere disposto neppure nell’ambito dei procedimenti esecutivi già in corso”, cioè quelli per i quali il termine contemplato dal predetto art. 14 D. L. n. 669/1996 (120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo) costituiva già condizione per procedere ad esecuzione forzata.

    La conseguenza della cumulabilità dei detti termini è  che il creditore non può procedere all’esecuzione forzata, né proporre ricorso per l’ottemperanza del provvedimento, prima che sia decorso un termine complessivo di dieci mesi.

    Dunque, ad avviso del Collegio, la norma richiamata violerebbe  gli articoli  3 e 24 (commi primo e secondo), 111 (commi primo e secondo), 113 comma 2 e 117 comma 1 della Costituzione.

    Più precisamente, con riguardo all’art. 3 Cost., “la nuova condizione di procedibilità rappresenta un ulteriore vulnus al principio di uguaglianza, nella misura in cui determina una graduazione puramente temporale delle ragioni creditorie, in contrasto con il principio della par condicio creditorum di cui all'art. 2741 comma 1 del codice civile”.

   In secondo luogo, per violazione del diritto di difesa di cui agli artt. 24, primo e secondo comma, e 113, secondo comma Cost., in quanto “la previsione di un termine semestrale (ulteriore rispetto al quello di 120 giorni previsto dal citato art. 14, d.l. n. 669 del 1996) comporta l’impossibilità per il cittadino di agire in via immediata e diretta per il soddisfacimento del proprio credito, pur essendo egli in possesso di un titolo esecutivo perfetto”.  Invero, la previsione di un ulteriore termine, oltretutto più lungo di quello che il Legislatore ha ritenuto congruo per il pagamento di tutti gli altri debiti della P.A. (L. 669 del 1996) pare dunque essere una scelta ingiustificata anche rispetto alle esigenze di effettività della tutela creditoria del cittadino. Sul punto la Consulta ha già avuto modo di osservare come “il diritto di difesa sia frustrato non soltanto allorquando le norme vigenti consentono che sia radicalmente impedito il loro esercizio, pur formalmente riconosciuto, ma anche se è possibile che si creino, senza la previsione di adeguati rimedi, situazioni tali da rendere eccessivamente difficile l'esercizio stesso” (sent. 8/5/2009, n. 142).

    Ed invero il Collegio afferma che la previsione di tale ulteriore termine più lungo risulta essere una scelta ingiustificata anche rispetto alle esigenze di effettività della tutela creditoria del cittadino, costituente una non consentita compressione del diritto di agire in giudizio e del diritto di difesa in ambito processuale.

    Sempre con riferimento alla denunciata compressione del diritto di difesa, i giudici liguri rilevano come la disposizione de quo contrasti, altresì, con gli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e conl’art. 47 della Carta dei diritti UE.  Al riguardo, anche la giurisprudenza comunitaria ha da sempre affermato la importanza della effettività della tutela dei ricorrenti nei confronti della PA evidenziando che la esigenza di effettività attiene alla definizione delle modalità procedurali che reggono le azioni giudiziarie (cfr. Corte Giust. UE, sent. 18/3/2010, C-317/08, Alassini; sent. 27/6/2013, C-93/12, ET Agrokonsulting).

    Alla luce delle sovra esposte considerazioni, i giudici genovesi rimettono  la questione alla Corte costituzionale affermando che la previsione di una condizione di proponibilità del ricorso per ottemperanza configura, infatti, un ingiustificato privilegio per la Pubblica Amministrazione inadempiente che si traduce, sul piano della tutela giurisdizionale, in una rilevante discriminazione tra situazioni soggettive sostanzialmente analoghe ed in un apprezzabile ostacolo processuale per il soddisfacimento del credito del cittadino.

A questo punto, non rimane che attendere la decisione dei giudici costituzionali. PC

 

 



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Inserito in data 22/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 20 ottobre 2016, n. 4386

Diniego di rinnovo del permesso di soggiorno, nucleo familiare e requisiti reddituali 

La Terza Sezione del Consiglio di Stato interviene in tema di diniego di permesso di soggiorno e relativi presupposti.

In particolare, la pronuncia in esame è significativa in quanto – nel gravame avverso la suddetta misura emessa da una Questura lombarda - ricorda la necessità di contemperare la regolazione dei flussi migratori con le esigenze di sviluppo del Paese – come la giurisprudenza amministrativa unitamente ormai afferma (Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 11 maggio 2015, n. 2335; 11 luglio 2014, n. 3596).

In considerazione di ciò e stante la particolare condizione di vita del ricorrente, residente in Italia sin dalla tenera età e contornato da uno stabile nucleo familiare, il Collegio ne accoglie l’appello.

Ordina, pertanto, all’Amministrazione competente di intervenire in sede di rilascio, ed intima la necessità ed opportunità di non valutare la carenza del requisito reddituale come ostativo al rilascio del permesso di soggiorno, posto che tale misura possa essere concessa anche in attesa di nuova occupazione – tenendo conto di fattori umani e sociologici di rilievo, quali quelli palesati nel caso oggi in esame. CC

 



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Inserito in data 21/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 18 ottobre 2016, n. 4346

E’ risarcibile il danno da ritardo nell’adozione del provvedimento favorevole

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato avalla la prevalente giurisprudenza, secondo cui, “il solo ritardo nell’emanazione di un atto amministrativo è elemento sufficiente a configurare un “danno ingiusto”, con conseguente obbligo risarcitorio, nel caso di procedimento amministrativo lesivo di un interesse pretensivo dell’amministrato, quando tale procedimento sia da concludere con un provvedimento favorevole per il destinatario ovvero se sussistano fondate ragioni per ritenere che l’interessato avrebbe dovuto ottenerlo” (in termini Cons. Stato, V, 25 marzo 2016, n. 1239; IV, 10 giugno 2014, n. 2964).

Detto altrimenti, a partire dalla sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 15 settembre 2005, n. 7, “non è risarcibile il danno da mero ritardo, ma quello da impedimento, caratterizzato dal fatto che la tardiva adozione del provvedimento impedisce di conseguire tempestivamente il bene della vita che spetta. E’ stato infatti ritenuto che il sistema di tutela degli interessi pretensivi consente la riparazione per equivalente solo allorché l’interesse pretensivo, incapace di trovare realizzazione con l’atto, in congiunzione con l’interesse pubblico, assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali; conseguentemente non vi è spazio per il risarcimento quando i provvedimenti adottati in ritardo siano di carattere negativo per colui che ne ha presentato l’istanza”.

D’altre parte, il Consesso conferma l’orientamento “per cui l’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno da ritardo dell’Amministrazione non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell’adozione del provvedimento amministrativo (favorevole), ma il danneggiante deve, in conformità all’art. 2697 Cod. civ., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda, dunque la sussistenza sia dei presupposti di carattere oggettivo che di quelli di carattere soggettivo”. EF

 



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Inserito in data 20/10/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II BIS - SENTENZA 20 ottobre 2016, n. 10445

Referendum costituzionale: ricorso inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione

Il ricorso per l’annullamento del Decreto del Presidente della Repubblica del 27 settembre 2016 per la indizione del referendum popolare confermativo della legge costituzionale, recante “Disposizioni per il superamento del bicameralismo paritario, la riduzione del numero dei parlamentari, il contenimento dei costi di funzionamento delle istituzioni, la soppressione del CNEL e la revisione del titolo V della parte II della Costituzione”- approvata dal Parlamento e pubblicata nella G.U. n. 88 del 15 aprile 2016-  nonché, di ogni altro atto e/o comportamento presupposto, consequenziale e/o connesso, è inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione.

Il T.A.R. Lazio argomenta ripercorrendo l’iter di indizione del referendum costituzionale, di cui il decreto presidenziale oggetto di gravame rappresenta l’atto conclusivo, al fine di “individuare”, alla luce delle norme di riferimento che lo governano, “le singole sfere di attribuzione di potere e di competenza riconosciute ai vari soggetti che vi intervengono, sulla cui base verificare la sindacabilità in sede giurisdizionale degli atti dagli stessi adottati.

Il T.A.R osserva che, in conformità alle previsioni dettate dalla legge n. 352 del 1970 -  recante norme sui referendum previsti dalla Costituzione e sulla iniziativa legislativa del popolo - i promotori hanno formulato le richieste di consultazione referendaria  che sono state vagliate dall’Ufficio Centrale per il Referendum, costituito presso la Corte Suprema di Cassazione, il quale ha dichiarato -  con le ordinanze del 6 maggio e dell’8 agosto 2016 -  “la conformità delle richieste referendarie e la legittimità del quesito da sottoporre agli elettori”.

Successivamente, con il  decreto del presidente della repubblica oggetto di gravame è stato indetto il “referendum popolare confermativo” avente ad oggetto il medesimo quesito contenuto nelle predette ordinanze.

Come osservato dal T.A.R., il decreto presidenziale “ha contenuti plurimi” aventi “natura e regimi di sindacabilità differenti”.

Il profilo contenutistico inerente al quesito referendario, di cui si contesta la legittimità, è “insindacabile”, “tenuto conto che la formulazione dello stesso proviene dalle ordinanze dell’Ufficio Centrale per il Referendum e che è stato meramente recepito nel conclusivo decreto presidenziale”.

“A tale conclusione si addiviene in ragione della insindacabilità, da parte del giudice amministrativo delle ordinanze adottate, in materia,  dall’Ufficio centrale del Referendum istituito presso la Suprema Corte di Cassazione, stante la natura di organo rigorosamente neutrale dello stesso, essenzialmente titolare di funzioni di controllo esterno espletate in posizione di terzietà ed indipendenza nell’ambito del procedimento referendario costituzionale, con la connessa impossibilità di qualificare gli atti dallo stesso adottati in materia di referendum come atti oggettivamente e soggettivamente amministrativi”.

Da ciò consegue che “le determinazioni” assunte da tale Ufficio non sono emanate “nell’esplicazione di un potere amministrativo”, ma “nella prospettiva della tutela dell’ordinamento generale dello Stato e nell’esercizio di funzioni pubbliche neutrali affidate ad un organo che, per composizione e struttura, si colloca in posizione di terzietà e di indipendenza, in quanto indifferente rispetto agli interessi in gioco e non chiamato a dirimere conflitti, ma a svolgere un’attività diretta alla soddisfazione di interessi generali garantendo l’osservanza della legge, collocandosi su di un piano diverso rispetto all’esercizio di funzioni amministrative”.

La “natura dei poteri” esercitati dall’Ufficio Centrale per il Referendum, unitamente al “fondamento giustificativo dei poteri attribuiti al Presidente della Repubblica”, che svolge  “analoga funzione neutrale e di garanzia”, rendono il decreto impugnato ed il quesito formulato “insuscettibili di sindacato giurisdizionale, in quanto non riconducibili all’esercizio di attività amministrativa ma all’esplicazione di funzioni di garanzia e di controllo aventi carattere neutrale e poste a presidio dell’ordinamento”.

Il ricorso è, pertanto, dichiarato inammissibile “per difetto assoluto di giurisdizione” con l’ulteriore preclusione della “possibilità di individuare, ai sensi dell’art. 11 del codice del processo amministrativo, un diverso giudice nazionale cui sottoporre la controversia”. GB 

 



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Inserito in data 19/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 30 settembre 2016, n. 4048

Pratiche commerciali scorrette e sanzioni inflitte dall’AGCM

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato si pronuncia sulle sanzioni inflitte ad una Compagnia aerea dall’Autorità Garante della Concorrenza, che, a seguito delle segnalazioni pervenutele,  ha provveduto ad  accertare la sussistenza di alcune pratiche commerciali scorrette poste in essere a danno dei consumatori.

Nei fatti, l’AGCM, sulla base dell’istruttoria compiuta e della documentazione acquisita, ha condannato una  compagnia aerea  per aver posto in essere tre pratiche commerciali ritenute scorrette, ai sensi degli artt. 20-23 del Codice del Consumo, vietandone la continuazione e comminando delle sanzioni amministrative pecuniarie.

La prima condotta censurata consiste nel non essere stati - i consumatori - adeguatamente informati, nel corso della procedura di acquisto del volo, circa una caratteristica essenziale dell'offerta, ovvero riguardo al fatto che alcune tratte non fossero operate direttamente dalla compagnia venditrice del biglietto, bensì da un diverso vettore aereo di nazionalità estera.

Il secondo comportamento sanzionato si riferisce alle modalità ingannevoli di presentazione ai consumatori dell’offerta denominata “Carnet Italia”: precisamente, non si è consentita all’utente un’immediata e chiara comprensione delle limitazioni previste nell’apposita specifica classe tariffaria e delle reali condizioni di utilizzo del prodotto.

In ultimo, la terza pratica commerciale ritenuta scorretta è quella definita  “no show rule”, e consiste nell’annullamento del biglietto di ritorno/sequenziale, in caso di mancata fruizione della tratta di andata/precedente, senza prevedere una specifica procedura per consentire al consumatore di effettuare comunque il volo di ritorno/successivo .

Le suddette sanzioni amministrative sono state impugnate dalla compagnia aerea (nello specifico da due aziende facenti capo al medesimo gruppo imprenditoriale operante nel trasporto aereo), ma il giudice di prime cure, esaminati gli atti e le censure sollevate, ha respinto il ricorso.

Avverso la pronuncia di primo grado è stato, quindi, proposto appello, limitatamente, però, a due delle tre condotte descritte, precisamente: la poco chiara informazione circa la presenza di tratte aeree operate da un vettore straniero e la c. d. “no show rule”.

Chiamato a pronunciarsi, il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha in primo luogo risolto la questione (pregiudiziale) della paventata conflittualità tra discipline di settore e Codice del Consumo; secondariamente ha chiarito la portata del principio di correttezza e buona fede in riferimento alle pratiche commerciali in questione ed, infine, ha delineato i caratteri del sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza.

Più in dettaglio, il Supremo Consesso afferma, innanzitutto, che «il rispetto delle normativa di settore non vale ad esonerare il professionista dal porre in essere quei comportamenti ulteriori che, pur non espressamente previsti, discendono comunque dall’applicazione del più generale principio di buona fede a cui si ispira tutta la disciplina a tutela del consumatore»

In altri termini, spiega il Collegio, le discipline dettate dal Codice del Consumo e dalle normative di settore possono ritenersi complementari, quindi, correttamente l’Autorità garante della concorrenza ha provveduto, nella fattispecie, ad emanare i provvedimenti sanzionatori.

Argomentando sulla portata del principio di correttezza e buona fede, la Sesta Sezione  ha, inoltre, evidenziato che, nella vicenda in esame, l’AGCM non ha contestato alla compagnia aerea la mancanza di ogni informazione sul vettore aereo operativo - informazione che era dovuta ai sensi della normativa di settore - ma ha contestato  la violazione dell’obbligo di correttezza e buona fede, tutelata dal Codice del Consumo, «per non aver dato adeguato risalto, in modo chiaro e trasparente, a tale dovuta informazione».

Con riferimento, infine, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (di cui l’appellante eccepisce la non corretta effettuazione), il Consiglio di Stato chiarisce che «tale sindacato comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato  che si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento,  quando, tuttavia, nei profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità, detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini». Per principio pacifico, infatti, aggiunge il Supremo Consesso, «il giudice amministrativo in relazione ai provvedimenti dell'AGCM esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio: pertanto, deve valutare i fatti, onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall'AGCM sia immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le disposizioni giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate. Laddove residuino margini di opinabilità in relazione ai concetti indeterminati, il giudice amministrativo non può comunque sostituirsi all'AGCM nella definizione del mercato rilevante, se questa sia, attendibile secondo la scienza economica, immune da vizi di travisamento dei fatti, da vizi logici, da vizi di violazione di legge (fra le più recenti, Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3047 dell’11 luglio 2016) ».

Le eccezioni riguardanti la misura delle sanzioni comminate dall’AGCM sono state rigettate, in considerazione, tra l’altro, della loro esiguità. FM 



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Inserito in data 18/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 12 ottobre 2016, n. 4224

Sul divieto di reformatio in peius nel passaggio di carriera presso diversa Amministrazione dello Stato

Nelle presente fattispecie si controverte sul «passaggio di carriera presso (…) diversa amministrazione» ai sensi dell’art. 202 dello statuto degli impiegati civili dello Stato – d.P.R. n. 3/1957 - avvenuto in seguito al superamento di un concorso esterno, e per effetto del quale al precedente rapporto di impiego si è sostituito quello di nuova costituzione.

Nella specie, il postulante veniva nominato referendario di Tribunale amministrativo regionale con decreto del Presidente della Repubblica in data 31 dicembre 2013, con decorrenza giuridica in pari data, ed economica dalla data di immissione nelle funzioni, avvenuta il successivo 15 gennaio 2014. Con successiva istanza, chiedeva che gli venisse riconosciuto il trattamento economico in godimento all’atto della nomina a referendario di tribunale amministrativo, ovvero quello di avvocato di ruolo della Banca d’Italia, mediante corresponsione dell’assegno personale pari alla differenza dei due trattamenti previsti dall’art. 202 del Testo Unico citato. Avendo ottenuto riscontro negativo, impugnava la nota del Segretario Generale dinnanzi al TAR Lazio, il quale accoglieva il ricorso, annullando la nota e dichiarando il diritto del ricorrente ad ottenere l’assegno previsto dalla citata disposizione del citato d.P.R. n. 3/1957.

Per la riforma della pronuncia, hanno proposto appello la Presidenza del consiglio dei Ministri, il Segretariato Generale ed il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa.

In via preliminare, il Supremo Collegio rileva la ratio dell’istituto del trascinamento, ossia lo scopo di garantire al dipendente pubblico il “maturato economico”, a fronte di ordinamenti giuridico-economici differenziati tra le varie amministrazioni presso le quali lo stesso fosse transitato nell’evoluzione della sua carriera. In sostanza, “la norma mirava a incoraggiare la mobilità dei dipendenti pubblici, evitando che l’ingresso nella qualifica iniziale di un ruolo di altra amministrazione pur dopo il superamento di una selezione concorsuale, potesse determinare un una penalizzazione dello stesso sul piano economico”.

Ebbene, per la fattispecie del passaggio di ruolo tra diverse amministrazioni “rileva unicamente il primo periodo del comma 458 in esame, comportante appunto l’abrogazione dell’istituto del trascinamento previsto dalla più volte citata disposizione del testo unico n. 3 del 1957, con effetto a partire dall’anno finanziario 2014, oggetto della legge n. 147 del 2013, senza alcuna previsione di retroattività a situazioni precedentemente costituitesi”.

Alla luce di quanto rilevato, ritiene la Quinta Sezione che “il Tribunale amministrativo ha correttamente applicato al caso di specie il consolidato principio giurisprudenziale in materia di pubblico impiego secondo cui “ai fini di individuare lo stato giuridico ed economico del dipendente pubblico occorre avere riguardo esclusivo al provvedimento (autoritativo) di inquadramento, poiché quest’ultimo delinea in maniera indefettibile non solo la qualificazione professionale e le mansioni ad essa correlate ma anche il trattamento economico del dipendente medesimo” (ex multis: Cons. Stato, Sez. III, 15 dicembre 2011, n. 6576; Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 888; Sez. VI, 5 maggio 2016, nn. 1770 - 1772).

Più precisamente, con riguardo al diritto all’assegno personale ex art. 202 T.U. n. 3 del 1957 invocato dall’appellato, rileva non già l’assunzione delle funzioni presso il Tribunale amministrativo di destinazione, ma il decreto presidenziale di nomina del 31 dicembre 2013.

Infatti, è quest’ultimo provvedimento ad avere determinato il trattamento economico spettante all’odierno appellato, rispetto al quale occorre verificare l’eventuale diritto al riconoscimento del trattamento superiore goduto presso l’amministrazione di provenienza, allora vigente, laddove l’assunzione delle funzioni dà invece luogo alla decorrenza di tale trattamento economico.

Il secondo periodo del comma 458, che introduce un divieto di reformatio in melius per la mera titolarità di un incarico avente un regime economico più favorevole rispetto alla posizione di ruolo rivestita, afferisce al diverso caso del rientro nel ruolo di appartenenza a seguito della cessazione di un incarico avente un regime economico più favorevole, rispetto al quale è strumentale l’obbligo di adeguamento ai sensi dell’art. 459, rispetto alle situazioni pregresse, e non riguarda il caso di specie.

Così argomentando, la Quinta Sezione respinge il ricorso. DU

 



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Inserito in data 17/10/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 12 ottobre 2016, n. 219

Q.l.c.: Art. 16 bis, co. 5, L. n. 11 del 2005, azione di rivalsa dello Stato nei confronti degli Enti territoriali per adozione di provvedimenti illegittimi

Con la sentenza emarginata in epigrafe, i Giudici costituzionali hanno dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale ordinario di Bari in merito all’art. 16-bis, comma 5, della legge 4 febbraio 2005, n. 11 (Norme generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo dell’Unione europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari), per contrasto con gli articoli artt. 3, 24, 97, 117, primo comma, 114, 118 e 119, quarto comma, della Costituzione,  nella controversia tra il Comune di San Ferdinando di Puglia e il Presidente del Consiglio dei ministri ed il  Ministero dell’economia e delle finanze .

    La disposizione per la quale è stato promosso il giudizio di costituzionalità prevede il diritto di rivalsa dello Stato nei confronti delle amministrazioni locali responsabili di violazioni della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, per gli oneri finanziari sostenuti in esecuzione delle sentenze di condanna rese dalla Corte di Strasburgo nei confronti dello Stato.

    Il Giudice rimettente è chiamato a decidere sulla domanda proposta dal Comune di San Ferdinando di Puglia al fine di ottenere l’accertamento negativo del diritto di rivalsa esercitato dallo stesso Ministero per il pagamento della somma di euro 903.100, versata a titolo risarcitorio alla parte privata ricorrente, in esecuzione di della condanna  dell’Italia da parte della Corte EDU.   

    Ancor più in dettaglio, la predetta condanna è conseguenza di una procedura espropriativa portata a compimento dal predetto ente Comune; procedura conclusasi con la acquisizione di fatto di un terreno privato senza adozione del provvedimento finale di esproprio prescritto dalla legge e, dunque, illegittimo.

    La disposizione per cui è materia viene, dal Giudice a quo, censurata sotto diversi profili: in primo luogo, viene denunciato il contrasto con il principio di ragionevolezza, di cui agli artt. 3 e 97 Cost. in quanto il diritto di rivalsa verrebbe, nella specie, esercitato in applicazione di una normativa entrata in vigore successivamente alla condanna dell’Italia da parte della Corte di Strasburgo. Difetterebbero, inoltre, gli elementi costitutivi della responsabilità dell’ente territoriale. Ad avviso del rimettente, infatti, il Comune di San Ferdinando di Puglia avrebbe fatto fedele e doverosa applicazione delle leggi dello Stato. Inoltre, lo Stato italiano avrebbe colpevolmente omesso di svolgere le proprie difese e di presentare osservazioni nel giudizio dinanzi alla Corte di Strasburgo. Nell’impossibilità, per il Comune, di partecipare al giudizio innanzi alla CEDU, la condanna sarebbe la conseguenza del comportamento processuale di inerzia e negligenza dello Stato.

    Ed ancora, la norma violerebbe gli artt. 3, 97 1 117, primo comma, Costituzione perché disciplinante, in modo eguale, attraverso l’uniforme previsione del diritto di rivalsa in capo allo Stato, situazioni che, invece, sono differenti. Ed invero, mentre il contrasto tra il diritto interno ed il diritto comunitario obbliga tanto i giudici quanto le amministrazioni a disapplicare il primo, tale meccanismo non opera nel contrasto tra diritto interno e diritto convenzionale. In quest’ultima ipotesi, infatti, solo la Corte costituzionale può annullare la norma interna per contrasto con la CEDU e con l’art. 117, primo comma, Cost. Invero, nessun giudice e nessuna pubblica amministrazione può disapplicare una normativa interna ritenuta in contrasto con la CEDU.

    D’altra parte, sempre in relazione agli articoli 3 e 97 Costituzione, la norma consentirebbe una deresponsabilizzazione dello Stato laddove permette a quest’ultimo di rivalersi nei confronti di altro ente per comportamenti non direttamente addebitabili al medesimo, bensì per un atto, quale è la legge, di cui lo Stato stesso è l’unico soggetto giuridicamente responsabile, mentre l’ente medesimo ha l’obbligo, e non già la mera facoltà, di attenersi a tale atto normativo primario.

    E ancora, la previsione della rivalsa statale sul bilancio comunale violerebbe, inoltre, l’art. 24 Cost., sul duplice rilievo, da un lato, dell’impossibilità, per il Comune, di partecipare al giudizio dinanzi alla Corte europea, e, dall’altro, dell’inerzia difensiva dello Stato italiano nell’ambito di tale giudizio.

    Per converso, la difesa statale eccepisce, preliminarmente, l’inammissibilità della questione per la mancanza di una congrua motivazione sulla rilevanza nonché sulla genericità delle ragioni esposte a sostegno della tesi della incostituzionalità della norma in esame. Inoltre, non si terrebbe in considerazione l’illegittimità della procedura espropriativa condotta dal Comune, per l’omessa adozione del decreto finale di esproprio e per l’acquisizione di fatto del bene occupato. Viene, inoltre, eccepito l’omesso tentativo di interpretazione costituzionalmente conforme della disposizione censurata. Ad avviso dell’Avvocatura generale dello Stato, non vi sarebbe alcun automatismo nella condanna dell’amministrazione locale in sede di rivalsa. Infatti, sia alla Presidenza del Consiglio dei ministri, sia al giudice adìto, sarebbe consentita la valutazione dell’incidenza dell’azione causale delle amministrazioni territoriali nella produzione del danno e la comparazione delle responsabilità di queste ultime rispetto a quelle dello Stato. Tale decisivo aspetto sarebbe stato trascurato dal giudice a quo.

    Nel merito, l’Avvocatura generale dello Stato deduce l’infondatezza della questione di costituzionalità.

    Con riferimento alla denunciata retroattività della disposizione censurata, viene,  evidenziato che − secondo la costante giurisprudenza costituzionale − il legislatore può adottare disposizioni con effetto retroattivo al fine di salvaguardare alcuni interessi fondamentali, quali quelli protetti da principi costituzionali, nel rispetto del criterio di ragionevolezza.

        Si rileva, altresì, la finalità della disposizione censurata che è quella di estendere alla fase esecutiva delle sentenze dei giudici europei (Corte di Giustizia e Corte EDU) un istituto generale del diritto civile, qual è la rivalsa, in base al quale avviene il recupero delle somme versate da un soggetto a causa di azioni ascrivibili alla responsabilità di un terzo. Si tratterebbe, infatti, di una disposizione mirante  a porre rimedio allo squilibrio economico conseguente alla violazione di leggi (imputabile all’ente territoriale), da un lato, e all’onere del pagamento del conseguente risarcimento (posto a carico dello Stato), dall’altro lato. In questo senso, la norma de quo non introduce alcuna disciplina sanzionatoria. Pertanto, non vi sarebbe alcuna irrazionalità nella previsione del diritto di rivalsa dello Stato per le somme pagate in conseguenza dell’azione illegittima dell’amministrazione locale.

    La difesa statale descrive i fatti che hanno portato alla condanna dello Stato italiano da parte della Corte di Strasburgo. Ed invero, la condanna predetta è riconducibile, esclusivamente ed interamente, alla illegittimità del provvedimento di esproprio adottato dalla Amministrazione comunale. D’altra parte, si evidenzia  che il beneficio di tale espropriazione rimarrebbe ad esclusivo vantaggio dell’ente comunale per avere acquisito al suo patrimonio il bene e l’opera pubblica che vi è stata realizzata.

    Con riguardo al denunciato contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost., viene sottolineato che il comportamento tenuto dalla Amministrazione, consistente nell’occupazione acquisitiva avvenuta in violazione dell’ordinario procedimento di espropriazione per pubblica utilità,  integra gli estremi di un fatto illecito dal quale discende, ai sensi dell’art. 2043 del codice civile, il diritto al risarcimento del danno a favore del proprietario del terreno occupato.

    L’illecito è, pertanto, ascrivibile alla pubblica amministrazione per avere occupato (sine titulo) il suolo privato, trasformandolo in modo irreversibile, per effetto della realizzazione su di esso di un’opera pubblica. A cagione di ciò, si inverano i presupposti della responsabilità della pubblica amministrazione, ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., produttiva, come tale, di danno risarcibile.

    In sostanza, anche gli enti territoriali − qualora si rendano responsabili di violazioni del diritto interno costituenti lesioni del diritto sovranazionale − debbono rispondere delle conseguenze negative derivanti dall’inosservanza di tali vincoli.

    Chiariti i termini della controversia, unitamente alle difese ed eccezioni delle parti, possiamo ad una sintetica disamina della sentenza che qui ci occupa.

    Preliminarmente, la Corte costituzionale rileva l’inammissibilità dell’atto di costituzione del Comune di San Ferdinando di Puglia il quale si è costituito oltre il termine di venti giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza di rimessione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica (si veda, al riguardo, l’art. 3 delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale). Ed invero, per costante giurisprudenza costituzionale, il termine fissato dall’articolo predetto ha natura perentoria e dalla sua violazione consegue, in via preliminare ed assorbente, l’inammissibilità degli atti di costituzione depositati oltre la sua scadenza (ex plurimis, sentenze n. 236 e 27 del 2015, n. 364 e n. 303 del 2010, n. 263 e n. 215 del 2009; ordinanze n. 11 del 2010, n. 100 del 2009 e n. 124 del 2008).

    Non può, altresì, essere accolta la eccezione di invalidità della notifica dell’ordinanza di rimessione, poiché avvenuta mediante posta elettronica certificata. Ebbene, secondo la Consulta, la notifica in esame è regolarmente avvenuta nelle forme previste dall’art. 149-bis del codice di procedura civile. Tale disposizione è applicabile al giudizio dinanzi a questa Corte in forza del rinvio contenuto nell’art. 39 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (codice del processo amministrativo).

    La Corte, inoltre, denuncia un difetto di motivazione della ordinanza con la quale viene promossa la questione di legittimità costituzionale della norma censurata per contrasto con i parametri costituzionali di cui agli artt. 97, 114, 117, primo comma, 118 e 119, quarto comma, Cost.; al riguardo, viene denunciato il carattere assertivo ed apodittico delle motivazioni esposte nella ordinanza di rimessione del Giudice a quo. Ed infatti, per costante giurisprudenza di questa Corte, “è inammissibile la questione di legittimità costituzionale posta senza un’adeguata ed autonoma illustrazione, da parte del giudice rimettente, delle ragioni per le quali la normativa censurata integrerebbe una violazione del parametro costituzionale evocato”.

    Per converso, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., la Corte afferma la infondatezza delle le eccezioni di inammissibilità della questione di legittimità costituzionale eccepite dalla difesa statale circa la genericità della descrizione della fattispecie, in quanto “non sarebbero specificati i riferimenti temporali della vicenda e non si darebbe risalto al carattere illegittimo della procedura condotta dal Comune, attesa la mancata adozione del decreto finale di esproprio e l’acquisizione di fatto del bene occupato”. Sotto tale ultimo profilo, la Corte, al contrario, rileva che l’ordinanza di rimessione chiarisce, in termini sintetici ma adeguati, la necessità di fare applicazione della disposizione censurata ai fini della decisione della controversia, in quanto il fondamento del diritto vantato dallo Stato e oggetto di contestazione nel giudizio a quo risiede proprio nella disposizione censurata. Il giudice rimettente ha riferito, infatti, di essere investito del giudizio di accertamento negativo del credito azionato dallo Stato in via di rivalsa ai sensi dell’art. 16-bis della legge n. 11 del 2005, per il pagamento di quanto versato a titolo risarcitorio alla parte privata ricorrente, in esecuzione della condanna della Corte di Strasburgo, per violazione del diritto di proprietà derivante da una procedura espropriativa illegittima.

    Con riguardo alla eccezione di inammissibilità della questione di legittimità costituzionale per l’omesso tentativo di un’interpretazione conforme, la Corte rileva che  tale possibilità è stata consapevolmente esclusa dal rimettente, il quale – dopo avere illustrato le ragioni a sostegno della denunciata illegittimità − ravvisa nel tenore letterale della disposizione un impedimento ad un’interpretazione compatibile con i principi costituzionali evocati. Al riguardo,  la giurisprudenza costituzionale ha affermato che la compiuta valutazione da parte del giudice a quo degli argomenti svolti dalle parti, ancorché inidonea ad escludere possibili soluzioni difformi, sia indicativa del tentativo, in concreto effettuato dal rimettente, di utilizzare gli strumenti interpretativi a sua disposizione per verificare la possibilità di una lettura alternativa della disposizione censurata, eventualmente conforme a Costituzione.

   In definitiva, “la possibilità di un’ulteriore interpretazione alternativa, che il giudice a quo non ha ritenuto di fare propria, non riveste alcun significativo rilievo ai fini del rispetto delle regole del processo costituzionale, in quanto la verifica dell’esistenza e della legittimità di tale ulteriore interpretazione è questione che attiene al merito della controversia, e non alla sua ammissibilità” (cfr. sentenza n. 221 del 2015).

    Infine, con riguardo all’art. 3 della Costituzione, la Corte ritiene infondata la censura mossa dal Giudice rimettente in riferimento alla irragionevolezza della scelta legislativa per aver introdotto una disciplina di carattere sanzionatorio configurante una responsabilità degli enti sub-statali, non già per attività proprie (e dunque addebitabili agli stessi) quanto, piuttosto, per attività che essi pongono in essere al solo fine di assicurare la fedele attuazione di quanto disposto dalla legge.     Ed infatti, ad avviso del Giudice a quo,  il diritto di rivalsa dello Stato verrebbe esercitato per un atto, quale è la legge, di cui lo Stato stesso è l’unico soggetto giuridicamente responsabile. Sotto tale ultimo profilo, la Corte, partendo dall’esame del dato letterale della disposizione contestata (art. 16-bis, comma 5), mette in rilievo come l’esercizio del diritto statale di rivalsa presuppone che gli enti locali “si siano resi responsabili di violazioni delle disposizioni della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali”. Il fondamento della rivalsa statale nei confronti degli enti locali viene, quindi, esplicitamente individuato nella responsabilità per condotte, imputabili agli stessi enti, poste in essere in violazione della CEDU. La Corte, dunque, esclude che vi sia un automatismo nella condanna dell’amministrazione locale in sede di rivalsa e, conseguentemente, di una deroga al principio dell’imputabilità. Ed infatti, per come evidenziato dalla stessa Avvocatura generale dello Stato, compete, sia alla Presidenza del Consiglio dei ministri, in sede di adozione del decreto costituente titolo esecutivo, sia al giudice adìto, in sede di contestazione giudiziale dello stesso, la valutazione dell’incidenza causale dell’azione delle amministrazioni territoriali nella produzione del danno e la comparazione delle responsabilità di queste ultime rispetto a quelle dello Stato.

    Per concludere, i Giudici della Consulta, rilevano che l’art. 16-bis è una disposizione di carattere processuale, finalizzata all’esercizio del diritto di rivalsa − di per sé riconducibile all’area della responsabilità aquiliana ai sensi dell’art. 2043 del codice civile – attraverso l’emissione del relativo titolo esecutivo. Pertanto, nessun contrasto con il principio di ragionevolezza è ravvisabile nella predetta disposizione la quale, si noti, ai fini della sua applicabilità è necessario che si accerti il rilievo convenzionale della violazione effettuata, accertamento che è rimesso alla Corte di Strasburgo. Infatti, la disposizione in esame fa testuale riferimento alle ipotesi di responsabilità accertate con “sentenze di condanna rese dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nei confronti dello Stato”. L’avvenuto accertamento della violazione, espresso nella forma della sentenza di condanna da parte della Corte europea, è quindi l’elemento costitutivo della fattispecie delineata dall’art. 16-bis ed è anche il momento discriminante ai fini della applicazione della disciplina da esso dettata. Ciò vale ad escludere la denunciata retroattività della disposizione censurata, la quale risulta applicabile alle sole ipotesi di responsabilità accertate con sentenza di condanna resa successivamente all’entrata in vigore della legge n. 11 del 2005.

    Alla luce delle sovra esposte considerazioni, la Corte dichiara la questione di legittimità costituzionale inammissibile, in riferimento agli artt. 97, 114, 117, primo comma, 118 e 119, quarto comma, della Costituzione; non fondata, in riferimento all’artt. 3 e 24  della Costituzione. PC

 



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Inserito in data 15/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 14 ottobre 2016, n. 4266

Il sindacato del G.A. sui provvedimenti dell'AGCM si estende anche ai profili tecnici

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato affronta il tema della sostituzione indebita del Giudice Amministrativo nell’esercizio di poteri riservati all’AGCM.

A tal proposito, il Collegio non intende discostarsi dal filone interpretativo fornito dalla Sezione sul punto (v. “ex multis”, sez. VI, n. 6050 del 2014), secondo cui “il giudice amministrativo - nella ricerca di un punto di equilibrio, da verificare di volta in volta in relazione alla fattispecie concreta, tra le esigenze di garantire la pienezza e l'effettività della tutela giurisdizionale e di evitare che il giudice possa esercitare egli stesso il potere amministrativo che compete all'Autorità - può sindacare con pienezza di cognizione i fatti oggetto dell'indagine ed il processo valutativo, mediante il quale l'Autorità applica al caso concreto la regola individuata, ma, ove ne accerti la legittimità sulla base di una corretta applicazione delle regole tecniche sottostanti, il suo sindacato deve arrestarsi, in quanto diversamente vi sarebbe un'indebita sostituzione del giudice all'amministrazione, titolare del potere esercitato” (Cons. St., Sez. VI, 13 settembre 2012, n. 4873). Ed, invero, “con rapporto alle valutazioni tecniche, anche quando riferite ai c.d. “concetti giuridici indeterminati”, la tutela giurisdizionale, per essere effettiva, non può limitarsi ad un sindacato meramente estrinseco, ma deve consentire al giudice un controllo intrinseco, avvalendosi eventualmente anche di regole e conoscenze tecniche appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata dall'Autorità.

Il sindacato del giudice amministrativo è, quindi, pieno e particolarmente penetrante e può estendersi sino al controllo dell'analisi (economica o di altro tipo) compiuta dall'Autorità, e, in superamento della distinzione tra sindacato “forte” o “debole”, va posta l'attenzione unicamente sulla ricerca di un sindacato, certamente non debole, tendente ad un modello comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere in materia antitrust, ma di verificare - senza alcuna limitazione - se il potere a tal fine attribuito all'Autorità sia stato correttamente esercitato.

Tale orientamento esclude limiti alla tutela giurisdizionale dei soggetti coinvolti dall'attività dell'A.g.c.m, individuando quale unica preclusione l'impossibilità per il giudice di esercitare direttamente il potere rimesso dal legislatore all'Autorità” (Cons. St., sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2302).

Pare il caso di aggiungere che dal canto proprio Cass. civ., SS. UU., 14 maggio 2014, n. 10411, ha statuito che “il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicarne della legittimità, salvo non includano valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità (come nel caso della definizione di mercato rilevante nell'accertamento di intese restrittive della concorrenza), nel qual caso il sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica della non esorbitanza dai suddetti margini di opinabilità, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell' Autorità Garante”.

D’altra parte, con la sentenza indicata in epigrafe, il Consesso si pronuncia anche sul concetto di “pubblicità ingannevole”.

Sul punto, avalla l’orientamento espresso dalla stessa VI Sezione secondo cui, qualora l'episodio che abbia dato luogo alla segnalazione di ingannevolezza di un messaggio pubblicitario “sia stato generato da un caso isolato, l'episodio stesso è da considerare di scarsa significatività e, come tale, non riconducibile - perché divenga giuridicamente rilevante - ad una vera e propria "pratica" commerciale dal carattere di oggettiva ingannevolezza. Questa unicità dell'episodio è circostanza determinante che esclude l'abitualità, o serialità, propria della "pratica", vale a dire della prassi commerciale scorretta, e che avrebbe dovuto essere adeguatamente valutata alla luce dell'allora vigente art. 2 lett. a) d.lg. 25 gennaio 1992 n,. 74 (in materia di messaggi pubblicitari ingannevoli diffusi attraverso mezzi di comunicazione), e della definizione di pubblicità ivi richiamata (normativa poi abrogata dall'art. 146 e assorbita nel codice del Consumo, e oggi regolata dall'art. 2 comma 1 lett. a) e b) d.lg. 2 agosto 2007 n. 145, di attuazione dell'art. 14 della direttiva 2005/29/Ce che modifica la direttiva 84/450/Cee sulla pubblicità ingannevole)” (così Cons. Stato, VI, 21 settembre 2011, n. 5297).

Inoltre, i Giudici di Palazzo Spada esaminano lo schema della responsabilità aquiliana.

In particolare, se, da un lato, ritengono vero che il risarcimento del danno a carico della P. A. non sia conseguenza automatica e costante “dell'annullamento giurisdizionale dell’atto amministrativo posto che si richiede invece a questo fine la verifica positiva, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento, della sussistenza della colpa in capo all’Amministrazione e del nesso causale tra provvedimento illegittimo e danno sofferto, dall’altro ribadiscono che anche “l’illegittimità del provvedimento è però un elemento dal quale deriva una presunzione di colpa in capo alla P. A. e che l'onere probatorio gravante sul richiedente può ritenersi assolto con l'indicazione dell’illegittimità del provvedimento, potendo riconoscersi in capo all'amministrazione l'onere di provare l'assenza di colpa attraverso l’errore scusabile” (v. , ex multis, Cons. Stato, III, 10 luglio 2014, n. 3526). EF

 



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Inserito in data 14/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 13 ottobre 2016, n. 4238

Certificato di qualità rilasciato da ente non accreditato

“La produzione di un certificato rilasciato da un ente non accreditato non può comportare ex se l’esclusione da una procedura di gara, ma impone all’amministrazione una valutazione in ordine al concreto possesso dei requisiti in capo al concorrente; valutazione che ben può avvenire anche attraverso l’esame della detta certificazione.”

Il Consiglio di Stato argomenta procedendo ad una lettura “in chiave non formalistica” degli artt. 43 e 44 d.lgs. 163/2006 - rispettivamente in tema di norme di garanzia della qualità e norme di gestione ambientale- secondo la quale “l’impresa partecipante deve poter provare l’esistenza della qualificazione con mezzi idonei che garantiscano un soddisfacente grado di certezza, nel limite della ragionevolezza e della proporzionalità della previsione della legge speciale di gara, la quale deve garantire la massima partecipazione (Cons. St., Sez. V, 9 settembre 2013, n. 4471)”.

Il Consiglio di Stato chiarisce che le suddette norme “stabiliscono che i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara possano essere provati utilizzando tre diversi strumenti: a) certificati rilasciati da organismi indipendenti accreditati; b) certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri; c) altre prove relative all'impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici.”

Tali strumenti sono “utili allo stesso modo” e sono finalizzati alla dimostrazione della sussistenza dei requisiti per la partecipazione alla procedura di gara (Cons. St., Sez. V, 12 novembre 2103, n. 5375), con la differenza che, nell’ultima ipotesi “il possesso dei requisiti non può ritenersi in via presuntiva posseduto dal concorrente, ma deve essere oggetto di scrutinio da parte della stazione appaltante.”

“La produzione di una certificazione rilasciata da parte di un soggetto non accreditato”, in particolare, rappresenta “l’ipotesi tipica in cui il possesso dei requisiti non può ritenersi in via presuntiva posseduto dal concorrente, ma deve essere oggetto di scrutinio da parte della stazione appaltante”.

Pertanto, “in assenza di indizi probatori in ragione dei quali si possa affermare il mancato possesso dei requisiti in materia di gestione ambientale da parte dell’aggiudicataria, non si ravvisa alcun uso illegittimo del potere discrezionale in capo alla stazione appaltante circa il giudizio di equivalenza delle prove offerte dall’appellata tramite la certificazione prodotta ovvero di deficit istruttorio al riguardo”. GB

 



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Inserito in data 13/10/2016
CORTE COSTITUZIONALE - ORDINANZA 12 ottobre 2016, n. 220

Art. 140 cpc e presunto vulnus ai principi di cui agli articoli 3, 24 e 111 Cost.

I Giudici della Consulta intervengono su una questione di legittimità costituzionale sollevata con riguardo all’articolo 140 del codice di procedura civile, nella parte in cui fa decorrere gli effetti della notifica, per il destinatario della stessa, dalla data in cui l’ufficiale giudiziario, depositata la copia dell’atto da notificare nella casa del comune dove la notificazione deve eseguirsi ed affisso un avviso dell’avvenuto deposito in busta chiusa e sigillata alla porta dell’abitazione o dell’ufficio o dell’azienda del destinatario, gliene dà notizia per raccomandata con avviso di ricevimento, anziché prevedere che la notificazione si ha per eseguita decorsi dieci giorni dalla data di spedizione della lettera raccomandata, con la quale lo si avvisa dell’avvenuto deposito dell’atto presso la casa comunale.

Quest’ultima, infatti, è la prassi prevista dall’articolo 8, quarto comma, della legge 20 novembre 1982, n. 890 e ss. mm. (Notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari) che, consentendo – come è evidente – un lasso temporale maggiore per il destinatario, parrebbe procurare – in capo al destinatario della notifica ex articolo 140 c.p.c. – un vulnus al diritto di difesa – ex articolo 24 della Costituzione, così come ad un equo contradditorio – implicitamente desumibile ex articoli 3 e 111 della Carta Fondamentale.

I Giudici della Consulta, dirimendo il presunto contrasto, statuiscono la manifesta infondatezza dell’odierna questione.

In particolare, il Collegio evidenzia come trattasi di tematiche profondamente diverse e, in quanto tali, giustificate in termini di ragionevolezza e quindi non illegittime - come la giurisprudenza costituzionale insegna (Cfr. ex multis, sentenza n. 146 del 2016).

Infatti, evidenziano i Giudici, da un lato, l’articolo 140 del codice di procedura civile, per come dichiarato costituzionalmente illegittimo, presuppone, per il perfezionamento del procedimento di notificazione, l’avvenuta ricezione, da parte del destinatario dell’atto, della raccomandata contenente l’avviso di deposito dell’atto stesso, in tal modo ponendo l’accipiens nelle condizioni di poter prendere prontamente contezza del contenuto del medesimo; mentre, dall’altro lato, la previsione di un termine di dieci giorni per il ritiro dell’atto presso l’ufficio postale, previsto dall’art. 8 della legge n. 890 del 1982 in tema di notificazione degli atti a mezzo del servizio postale, si collega non al momento di effettiva ricezione dell’avviso, ma alla spedizione dello stesso, ovvero alla data di ritiro dell’atto se anteriore, con l’ovvio epilogo di individuare una diversa e ragionevole modulazione del termine per il perfezionamento dell’iter notificatorio.

Di conseguenza, chiosa il Collegio, non avrebbe alcun senso estendere il termine “di compiuta giacenza”, di cui al quarto comma dell’articolo 8 della richiamata legge n. 890 del 1982, alla diversa ipotesi disciplinata dall’articolo 140 del codice di procedura civile, considerato che, in tal caso, la conoscenza legale dell’atto coincide con il momento in cui può essere conseguita anche la conoscenza.

Diviene facile, pertanto, comprendere la declaratoria di infondatezza della questione – come dichiarata dalla Consulta – stante la mancata incisione dei parametri costituzionali sopra richiamati. CC 

 



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Inserito in data 12/10/2016
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. I, ORDINANZA DI RIMESSIONE alla CORTE COSTITUZIONALE, 7 ottobre 2016, n. 1943

La tutela dell’ambiente ed i limiti di intervento del legislatore regionale: questione rimessa alla Corte Costituzionale

Con l’Ordinanza in esame, il Tar Catanzaro rimette alla Corte Costituzionale una rilevante questione sul tema del riparto di competenze Stato – Regioni  in materia ambientale. In particolare, il riferimento è ad una norma regionale che, comportando la sospensione “sine die” di alcuni procedimenti, risulta contrastare con la disciplina nazionale, che, al contrario, stabilisce termini certi per l’istruttoria e la definizione dei procedimenti nella medesima materia.

Nei fatti, una legge regionale ha attribuito all’amministrazione titolare del procedimento per il rilascio di VIA e di AIA al fine della realizzazione e gestione di nuovi impianti di smaltimento o recupero rifiuti, il potere/dovere di sospendere provvisoriamente i relativi procedimenti - nel caso in cui all’entrata in vigore della legge essi siano ancora in corso - in attesa dell’adozione del nuovo piano regionale di gestione dei rifiuti e, in ogni caso, per la durata massima di un anno dall’entrata in vigore dell’atto normativo. La legge in questione è, tra l’altro, vincolante per l’amministrazione, nel senso che, una volta ritenuti sussistenti i presupposti della fattispecie concreta nei termini indicati dal legislatore regionale,  l’attuazione della sospensione risulta doverosa. I provvedimenti sospensivi, adottati dalla pubblica amministrazione nel rispetto della normativa regionale, sono stati, quindi, impugnati dall’azienda coinvolta nei procedimenti, e il Tar, riscontrando la discrasia con la disciplina nazionale sulla stessa materia, ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale  della legge regionale in oggetto, con riferimento all’art. 117 co.2 lett. s) .

Il Tar Calabria, con la presente ordinanza, oltre ad effettuare un’attenta ricostruzione della fattispecie concreta, ripercorre i punti salienti della giurisprudenza costituzionale che in tema di ambiente, a partire dalla nota sentenza 203 del 2003, ha perimetrato l’area della competenza legislativa esclusiva statale e dei conseguenti spazi residui della normazione regionale.

In particolare, il Collegio calabrese richiama il principio secondo cui le disposizioni legislative statali adottate nella materia della “tutela dell’ambiente e dell’ecosistema” fungono da limite alla normazione regionale (anche per le regioni a statuto speciale),  essendo consentito al legislatore regionale soltanto ed eventualmente di accrescere i livelli della tutela ambientale, senza intaccare l’equilibrio tra esigenze contrapposte espressamente indicato dalla legge statale. Le Regioni, continua il TAR, sono dunque legittimate ad intervenire solo a condizione che perseguano finalità proprie riguardanti competenze regionali e, comunque, garantendo livelli di tutela dell'ambiente più elevati rispetto a quelli previsti dalla legislazione statale. Con riferimento alla fattispecie in oggetto, viene poi richiamata quella giurisprudenza  Costituzionale che indica specificamente la disciplina dei rifiuti come pienamente riconducibile alla materia della “tutela dell’ambiente e dell’ecosistema” e, pertanto, attribuita in via esclusiva alla competenza legislativa dello Stato ex art. 117, co. 2, lettera s), Cost..

Nel rimettere la questione alla Consulta, il giudice a quo,  sottolinea il carattere dilatorio della norma regionale in esame e afferma che essa, quindi,  va illegittimamente ad incidere in via derogatoria sulle norme del c.d. codice ambientale,  le quali - a livello statale – mirano, invece, ad una rapida e completa definizione dei procedimenti in materia di impianti di smaltimento e di trattamento dei rifiuti.

In definitiva, afferma il Tar, l’operatività del futuro piano regionale dei rifiuti, viene in concreto perseguita, non mediante l’accelerazione, in ambito amministrativo, dei tempi di approvazione del nuovo atto di pianificazione regionale (così come dovrebbe essere), ma mediante una sospensione ex lege dei procedimenti autorizzatori in corso, e, quindi, in contrasto con le norme primarie statali e gli  obiettivi di tutela ambientale ad esse collegati. FM

 



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Inserito in data 11/10/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, 3 ottobre 2016, n. 10012

Soccorso istruttorio a pagamento e principio di concorrenza: la rimessione alla Corte di Giustizia dell'Unione europea

L’ordinanza in epigrafe sottolinea i dubbi nutriti dal Collegio in ordine all’applicazione della disciplina del “soccorso istruttorio a pagamento”, sancita dall’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 – norma abrogata dal nuovo codice degli appalti – oggetto della fattispecie sottoposta al vaglio del Collegio, disposizione di non facile interpretazione a fronte del disposto della nuova direttiva 2014/24/UE, ispirata ai principi di parità di trattamento e trasparenza.

Nel caso di specie, il Collegio rileva come l’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006, “non contempla la possibilità di graduare la sanzione in ragione della gravità dell’irregolarità commessa o in relazione alle singole fattispecie escludenti contemplate, ciò in ragione del fatto che, in ogni caso, la sanzione è correlata unicamente alla categoria dell’essenzialità, non per mancanza dei requisiti sul piano sostanziale, ma per incompletezza ed irregolarità della relativa attestazione”.

A parere del Collegio, la ratio giustificatrice della norma sarebbe quella di garantire la serietà delle domande di partecipazione e delle offerte presentate dalle imprese partecipanti, da un lato responsabilizzando le partecipanti nella predisposizione della documentazione di gara, e dall’altro tutelando l’esigenza di indennizzare il seggio di gara per l’aggravio e il prolungamento procedimentale per il supplemento dell’istruttoria, dall’altro.

La sanzione è inoltre comminata anche nel caso di presentazione dell’offerta da parte di RTI (come è accaduto nella vicenda sottoposta all’esame del Collegio), il quale non costituisce soggetto diverso dai concorrenti; alla stessa stregua dell’impresa ausiliaria – in ipotesi di avvalimento – qualora la stessa produca una dichiarazione - che deve essere prodotta ai sensi dell’art. 49, comma 2, lettera c) del Codice - carente ex art. 38.

 Al riguardo si osserva come quello che era stato concepito come un beneficio in favore delle imprese, in tal modo, “si tramuterebbe in un disincentivo alla partecipazione alle gare pubbliche”, poiché esporrebbe i concorrenti al rischio di vedersi comminare sanzioni pecuniarie consistenti (il cui importo può arrivare sino a 50.000,00 euro) come conseguenza dell’incompletezza o dell’irregolarità documentale, incentivando una sorta di “caccia all’errore” da parte delle amministrazioni appaltanti, in direzione opposta rispetto alla su indicata ratio legis.

Il Collegio ha infatti osservato come “non a caso, il soccorso istruttorio a pagamento è stato fortemente ridimensionato nel nuovo codice, adottato in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE”.

Il nuovo testo normativo non può tuttavia trovare applicazione nella fattispecie oggetto del ricorso, atteso che la procedura concorsuale è stata bandita prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.

Con l’ordinanza in epigrafe, la questione è stata posta al vaglio della Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 del TFUE e dell’art. 23 dello Statuto della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Nella specie, si rimettono alla Corte di Giustizia le seguenti questioni pregiudiziali sull’interpretazione dell’art. 38, comma 2-bis citato, in rapporto alla disciplina prevista dagli artt. 45 e 51 della Direttiva 2004/18/CE e ai principi di concorrenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione in materia di procedure per l’affidamento di lavori, servizi e forniture:

a) se attribuire carattere oneroso al soccorso istruttorio con efficacia sanante – pur rientrando nelle facoltà degli Stati membri – sia o meno compatibile con il diritto comunitario;

b) se, piuttosto, l’art. 38, comma 2-bis, citato, nel testo previgente, contrasti con i principi di massima apertura del mercato alla concorrenza.

In tale contesto, il pagamento della sanzione nei termini prescritti dall’art. 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163/2006, costituisce una “particolarità” dell’ordinamento italiano, che non trova alcun appiglio nella normativa europea. Ed è sul quantum della sanzione pecuniaria considerata – concepita in termini unitari e onnicomprensivi - che, in particolare, si pone il serio dubbio circa la compatibilità della norma italiana con il principio di proporzionalità nell’ambito degli affidamenti pubblici.

Sebbene, talora si parli di “indennizzo forfettario” in favore dell’Amministrazione per l’aggravio dell’attività amministrativa a cui è stata esposta a causa di “irregolarità essenziali” commesse da un operatore, si tratta di “un costo eccessivo rispetto allo scopo prefissato”.

Ad avviso del Collegio, l’art. 38, comma 2-bis, citato “introduce nella disciplina interna un fattore di potenziale disparità di trattamento tra le imprese che del soccorso intendano avvalersi”, provocando “un’ingiusta sperequazione” di portata “anti-concorrenziale”. DU

 



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Inserito in data 10/10/2016
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. I, 3 ottobre 2016, n. 1415

Nuovo rito in prevenzione ex art. 120 comma 2 bis, C.p.A.: esclusione e lesività

Con la decisione emarginata in epigrafe, il T.A.R. Toscana respinge il ricorso promosso da una società cooperativa sociale avverso il provvedimento di ammissione di altra cooperativa per l’affidamento del servizio di gestione del centro Diurno Anziani comunale.

    Più in particolare, il ricorso viene dichiarato inammissibile per carenza di immediata lesività dell’atto impugnato, stante la inapplicabilità del rito disciplinato dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., così come modificato dall’ art. 204 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 2016 n. 50).

    La ricorrente infatti, al fine di impugnare il verbale di ammissione alla gara di altra società concorrente, attiva lo speciale rito disciplinato dall’art. 120, comma 2 bis, introdotto dall’art. 204 del d.lg.s 2016 n. 50. La norma stabilisce che il provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni dalla procedura di affidamento va impugnato nel termine di giorni trenta decorrenti dalla data della sua pubblicazione sul profilo della stazione appaltante (si veda anche l’art. 29 d.lgs. 2016 n. 50).

    Orbene, ritiene il Collegio che la questione della immediata applicabilità del nuovo comma 2 bis dell’art. 120 vada riguardata, preliminarmente, alla luce di quanto stabilito dall’art. 216 del nuovo codice dei contratti pubblici, rubricato disposizioni transitorie e di coordinamento. La norma dispone che “il presente articolo si applica alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure o ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano stati ancora inviati gli inviti a presentare le offerte”.

   Il Collegio, rifacendosi al costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, afferma che il concorrente, mentre ha interesse a dolersi della propria esclusione dalla gara ovvero di clausole impeditive della partecipazione, non è titolare di un’analoga posizione nel caso in cui intenda contestare l’ammissione di altro partecipante alla gara; ciò in quanto l’atto di ammissione del concorrente alla gara, avendo natura endoprocedimentale, non possiede autonoma lesività (sul punto cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 4 gennaio 2016 n. 10; Consiglio di Stato, sez. VI, 11 marzo 2015 n. 1261; T.A.R. Toscana, sez. I, 27 ottobre 2011, n. 1596).

   Né d’altra parte – prosegue il Collegio nella decisione de quo - appare condivisibile l’orientamento di altro T.A.R. secondo cui la natura processuale della norma de quo renda la stessa immediatamente operante, giacché essa è entrata in vigore prima della proposizione del ricorso.  Ed infatti, in senso contrario a quanto appena detto ostano ragioni di carattere letterale e sistematico.  Quanto alle prime, è la stessa lettera dell’art. 216 del Codice dei contratti pubblici che induce a ritenere che non vi siano deroghe al criterio generale che stabilisce l’entrata in vigore del nuovo rito rendendolo applicabile solo alle “procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”; sotto il secondo profilo (di ordine sistematico), pare evidente, dal testuale riferimento contenuto ad altre disposizioni del Codice, segnatamente l’art. 29, co. 1, l’impossibilità di dare immediata applicazione al nuovo rito in prevenzione; la norma da ultimo citata stabilisce, infatti, che “al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, (sul profilo del committente, nella sezione Amministrazione trasparente), nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”, ed è da tale pubblicazione che decorre il termine per l’impugnazione dei provvedimenti di esclusione e ammissione non a caso contestato dalla controinteressata).

    Il Collegio infine ritiene, altresì, condivisibile l’orientamento dottrinale che definisce il nuovo e speciale sottosistema processuale come un sistema anticipato, preliminare, immediato, autonomo, decadenziale, finalizzato comunque alla rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili sui protagonisti della gara, certamente legato al riassetto complessivo del sistema della contrattualistica pubblica, i cui profili sostanziali sono indefettibilmente legati a quelli processuali contestualmente introdotti.

    In sintesi, con la pronuncia in esame e stante le sopraddette considerazioni, ritiene il Collegio, in ragione della inapplicabilità del rito disciplinato dall’art. 120, co 2 bis, che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di immediata lesività dell’atto impugnato. PC

 



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Inserito in data 08/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 5 ottobre 2016, n. 4118

Le dichiarazioni non veritiere nelle gare di appalto sono cause legittime di esclusione

La sanzione espulsiva comminata dalla stazione appaltante a fronte di dichiarazioni non veritiere sui requisiti di partecipazione alla gara, ed, in particolare, su quelli inerenti alle condanne penali subite, è “corretta” e “doverosa”.

“La completezza e la veridicità” di tali dichiarazioni costituiscono, infatti, “valori in sé”, “presidiati dalla più grave sanzione espulsiva in danno del dichiarante infedele, quali significative manifestazioni e, insieme, massime garanzie dell’irrinunciabile interesse pubblico alla trasparenza nelle pubbliche gare”(cfr. ex plurimis, C.d.S. sez. V, 29 aprile 2016, n. 1641).

In conformità a consolidati principi di diritto, affermati dal Consiglio di Stato in materia, “nel caso di mancata dichiarazione di precedenti penali, non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione (cfr. C.d.S. sez V, 27 dicembre 2013, n.6271)”.

Inoltre, con riferimento all’estinzione del reato, va ribadito che la stessa non può discendere automaticamente per il mero decorso del tempo, ma deve essere accertata da pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale (cfr., ex multis, C.d.S. sez V, 17 giugno 2014, n.3092; C.d.S. sez. V, 5 settembre 2014, n. 4528).

Pertanto, “la mancanza della dichiarazione circa la condanna subita” rende la ditta partecipante alla gara “inaffidabile” - “a fronte di un preciso e inequivocabile obbligo stabilito dalla lex specialis” - e ne “giustifica l’esclusione”, “indipendentemente da ogni valutazione sulla gravità e sulla moralità professionale dell’impresa”.

Non compete, infatti, “ai candidati” “effettuare alcun filtro in ordine all’importanza o incidenza della condanna subita sulla moralità professionale”, avendo questi  “l’obbligo di menzionare tutte le sentenze penali di condanna” (cfr. C.d.S.sez. V, 30 novembre 2015, n. 5403).

L’omessa menzione rappresenta una “carenza sostanziale” della “dichiarazione non veritiera” che non può essere sanata ricorrendo all’ esercizio del soccorso istruttorio che “può colmare dichiarazioni incomplete o irregolari, ma non può “integrare ex post, dichiarazioni totalmente assenti”. GB

 



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Inserito in data 07/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 5 ottobre 2016, n. 4107

L’intervento in autotutela è esperibile anche dopo l’aggiudicazione provvisoria

Secondo il Collegio l’art. 38, comma 2-bis, ultimo periodo, del d.lgs. 163/2006, introdotto dall’art. 39, comma 1, del d.l. 90/2014 (“ … successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte … ”) va interpretato (cfr. CGA, n. 740/2015) nel senso che che debba ritenersi “precluso (...) un intervento in autotutela soltanto dopo che sia stata adottata l’aggiudicazione definitiva”.

Infatti, “nel solco di quanto affermato dalla predetta sentenza (ed anche tenendo conto di TAR Palermo, I, n. 150/2016, n. 1112/2015 e n. 449/2015), può osservarsi anzitutto che una fase di c.d. “ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” non figura tra le fasi della procedura di evidenza pubblica individuate dall’art. 11 del d.lgs. 163/2006; rispetto a dette fasi “effettive” (decreto o determina a contrarre; selezione dei contraenti; selezione dell’offerta; aggiudicazione definitiva; stipulazione del contratto), è soltanto dopo la fase conclusa dall’aggiudicazione definitiva che può ipotizzarsi il divieto di ricalcolo delle medie e delle soglie”.

Il comma 2-bis, del resto, “non prescrive una precisa cadenza temporale per l’avvio e la definizione del sub procedimento di regolarizzazione, non essendo neppure chiaro se detta fase, doverosa, debba collocarsi a monte (con qualche aggravio in termini di celerità) o a valle della fase di apertura delle buste contenenti le offerte economiche”.

D’altro canto, “l’atto di aggiudicazione provvisoria non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, tanto che la sua omessa impugnazione non preclude l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, e ai fini della sua revoca o del suo annullamento (a differenza di quanto accade per l’autotutela dell’aggiudicazione definitiva) non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento; pertanto, sarebbe incoerente escludere la possibilità di intervenire in autotutela nei confronti di una pre-decisione come l’aggiudicazione provvisoria”.

Invero, se non si consentisse alla stazione appaltante di “rivedere gli esiti delle decisioni preliminari assunte durante la gara, sarebbe anche difficile individuare uno spazio concreto per l’attività di controllo, che pure l’organo competente ad adottare l’atto di aggiudicazione definitiva è tenuto ad effettuare, sugli atti compiuti dal seggio di gara sino all’aggiudicazione provvisoria”.

Inoltre, “l’interpretazione proposta consente di rendere l’ultimo periodo del comma 2-bis pienamente compatibile con il principio di carattere generale di cura permanente dell’interesse pubblico, sotteso al potere di autotutela amministrativa ed espressione del principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa”.

Infine, “sotto il profilo della logicità e della ragionevolezza, detta interpretazione, senza frustrare le esigenze di celerità perseguite dalla norma, evita che l’amministrazione, pur essendosi accorta dell’errore, debba mantenere ferma l’aggiudicazione in favore di un operatore che non lo merita, esponendosi conseguentemente all’azione risarcitoria avanzata da chi, se la gara fosse stata condotta legittimamente, sarebbe risultato aggiudicatario”. EF 


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Inserito in data 06/10/2016
TAR SICILIA - CATANIA, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE - 28 settembre 2016, n. 2337

Dubbi di legittimità costituzionale in ordine alla disciplina dell’art. 89 bis del Codice Antimafia

Con l’ordinanza in esame il Tar Catania ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione inerente l’effettiva portata della disciplina, contenuta nell’art. 89 bis del Codice Antimafia, in tema di accertamento di tentativi di infiltrazione mafiosa.

Nei fatti, un’impresa, mediante segnalazione certificata di inizio attività, otteneva dal Comune di Messina l’autorizzazione per la vendita al dettaglio di prodotti alimentari; in precedenza la stessa azienda aveva partecipato al bando per l’erogazione di un finanziamento dell’Assessorato Regionale dell’Agricoltura e, nel corso del relativo procedimento, l’Amministrazione procedente aveva chiesto alla Prefettura di Messina rituali informazioni ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 159/2011 (Codice Antimafia). Il competente Ufficio Territoriale del Governo, ai sensi dell’art. 91 del citato decreto, aveva emanato un’informazione antimafia interdittiva, in cui si evidenziava la sussistenza di possibili tentativi di infiltrazione mafiosa, rilevando che il coniuge del legale rappresentante della società era stato rinviato a giudizio per il reato di cui all’art. 73 del d.p.r. n. 309/1990 e che alcuni procedimenti di natura patrimoniale si erano conclusi con provvedimenti di sequestro e confisca di beni riconducibili al gruppo imprenditoriale di cui si tratta. La società, non più interessata a conseguire il finanziamento regionale, aveva omesso di impugnare quell’informazione antimafia della Prefettura.

Il Comune di Messina, in considerazione del provvedimento “lato sensu” autorizzatorio derivante dalla segnalazione certificata di inizio attività, interpellava la Prefettura sull’esistenza di cause ostative ai sensi dell’art. 67 del codice antimafia e la Prefettura comunicava di avere già emesso – in altro procedimento – la sopra indicata informazione antimafia interdittiva. Il Comune chiedeva, quindi, alla Prefettura ulteriori informazioni e la Prefettura trasmetteva una nota ministeriale con allegato il parere del Consiglio di Stato n. 3088/15 del 17 novembre 2015 in merito all’applicabilità dell’art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2011 ai provvedimenti di natura meramente autorizzatoria, con conseguente esclusione del soggetto interessato da ogni attività economica sottoposta al preventivo assenso della Pubblica Amministrazione. A quel punto il Comune di Messina comunicava all’impresa in oggetto l’avvio del procedimento per la decadenza della segnalazione certificata di inizio attività e, successivamente, con ordinanza, lo stesso Comune, tenuto conto dell’ambito di applicazione dell’art. 89-bis del codice antimafia, disponeva la decadenza della menzionata segnalazione certificata di inizio attività, vietando alla società di proseguire l’attività di vendita di prodotti alimentari.

L’impresa, quindi, presentava ricorso innanzi al TAR Sicilia – Sez. Staccata di Catania  sostenendo, in primis, che il provvedimento del Comune era illegittimo, giacché assunto al di fuori delle ipotesi contemplate dall’art. 89-bis del codice antimafia, posto che tale disposizione fa espresso riferimento all’espletamento delle verifiche di cui al precedente art. 88, secondo comma, le quali sono risultate eseguite quanto al procedimento relativo al bando dell’Assessorato Regionale dell’Agricoltura, ma non in relazione al procedimento relativo alla segnalazione certificata di inizio attività presentata al Comune di Messina. In secondo luogo, continuava l’impresa,  a differenza di quanto ritenuto dal Consiglio di Stato nel parere n. 3088/15 del 17 novembre 2015 (contenuto nella nota ministeriale richiamata dal Prefetto), “l’informazione antimafia, in quanto relativa all’ipotesi in cui l’Amministrazione debba stipulare contratti, rilasciare concessioni o disporre erogazioni, va sempre distinta dalla comunicazione antimafia, che, invece, concerne attività private sottoposte a regime autorizzatorio, e l’art. 89-bis del codice antimafia, in armonia con quanto indicato nella relazione ministeriale allo schema di decreto legislativo n. 153/2014, assolve la finalità di evitare l’ingerenza della criminalità organizzata nel settore degli appalti e dei rapporti con l’Amministrazione, impedendo, in altri termini, che le imprese soggette a tentativi di infiltrazione possano comunque conseguire benefici economici da parte della pubblica autorità”. Da ultimo, concludeva l’azienda, posto che l’applicazione della semplice comunicazione antimafia ai procedimenti di natura autorizzatoria è precisata dalla legge delega n. 136/2010, ne deriva che l’art. 89-bis del Codice Antimafia “risulta costituzionalmente illegittimo, perché in contrasto con la legge delega, che non consente l’estensione dell’informazione antimafia ai procedimenti autorizzatori, nonché con il principio di uguaglianza, con il canone di ragionevolezza e con il principio di libertà di iniziativa economica, introducendo tale disposizione un regime differenziato in relazione a fattispecie sostanzialmente identiche (nel senso che al soggetto in concreto sottoposto a tentativi di infiltrazione mafiosa non sarebbero mai precluse le attività soggette ad autorizzazione, salva l’ipotesi - che però non giustifica una differente disciplina - in cui i tentativi di infiltrazione siano stati accertati in occasione di una precedente informazione antimafia)”.

Il Collegio, mostrando di condividere i dubbi evidenziati dalla parte ricorrente, nel richiedere l’intervento della Consulta,  svolge una chiara ricostruzione della disciplina vigente e degli istituti in materia, a partire dalla distinzione fra informativa e comunicazione antimafia ed i relativi presupposti. 

Con riferimento alla questione dell’applicazione analogica dell’art 89 bis anche all’ipotesi di precedente ed efficace informazione antimafia interdittiva, che abbia accertato la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, secondo l’ordinanza in esame, ciò costituirebbe un eccesso di delega, in quanto fra i principi e i criteri direttivi di cui all’art. 2, d.lgs. n. 159 del 2011  non è contemplata la possibile estensione del rilascio dell’informazione antimafia, con i più severi accertamenti che tale provvedimento presuppone, alle ipotesi in cui l’ordinamento ha previsto, invece, la richiesta ed il rilascio della semplice comunicazione antimafia. Di fronte al chiaro dato letterale della norma, l’ordinanza esclude anche la possibilità di aderire ad una diversa interpretazione della norma, in termini costituzionalmente orientati. A tal proposito, si esclude altresì la possibilità di rinviare alla relazione illustrativa della norma, secondo la quale l’art. 89-bis assolverebbe la finalità di “evitare vuoti normativi suscettibili di favorire l’ingerenza nel settore degli appalti e dei rapporti con la Pubblica Amministrazione”. Al contrario, la lettera dell’art. 89-bis, comma 1, rinvia espressamente alle verifiche di cui all’art. 88, comma 2, le quali, devono essere svolte con riferimento a tutte le ipotesi in cui l’ordinamento ha previsto la richiesta della comunicazione antimafia.

Oltre alla questione dell’eccesso di delega, l’ordinanza in commento, solleva anche il dubbio che il legislatore, con tale norma, abbia trattato in modo differente situazioni che potrebbero anche considerarsi sostanzialmente identiche. In particolare, il Giudice a quo si chiede perché i tentativi di infiltrazione sarebbero rilevanti nei casi in cui sia richiesta la comunicazione antimafia relativa ad un soggetto nei cui confronti risultino pregresse cause interdittive, nonché nel caso di precedente ed ancora efficace informazione antimafia interdittiva, mentre gli stessi tentativi di infiltrazione risulterebbero irrilevanti, anche se sussistenti, negli altri casi. In tale ottica, la norma in questione violerebbe il principio di ragionevolezza ricavabile dall’art. 3, primo comma, Cost., attribuendo rilievo ai tentativi di infiltrazione, non in ragione dell’obiettiva importanza del provvedimento o del contratto, ma in considerazione di  circostanze contingenti consistenti nella pregressa sussistenza di una causa interdittiva o nella precedente emanazione di un’informazione antimafia interdittiva.

Si resta in attesa della pronuncia della Consulta. FM

 



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Inserito in data 05/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 22 settembre 2016, n. 3916

Nella vendita in monopolio, l’interesse commerciale dell’esercente soggiace a quello pubblico

Nella pronuncia in epigrafe, il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell’autorizzazione al trasferimento “fuori zona” di una rivendita di generi di monopolio, aderisce alla tesi per cui tale vendita è strutturata secondo “un sistema nel quale l’interesse commerciale dell’esercente deve soggiacere a quello pubblico di carattere fiscale” (così CdS, Sez. IV, sent. n. 4811 del 2014).

Nella specie, si tratta di un trasferimento “fuori zona” come qualificato dall’art. 10, comma 5 del D.M. n. 38/2013, ossia di uno spostamento della sede ad oltre 600 metri di distanza dalla rivendita originaria, che può qualificarsi tale in base alla sussistenza di tutta una serie di requisiti inerenti a specifici parametri (distanza, redditività e produttività).

Nella vicenda è emerso come la sussistenza dei predetti requisiti, abbia avvalorato la tesi dell’appellante, laddove ha sostenuto l’operatività del principio di cui all’art. 21 octies, comma 2, della l. n. 241/1990, in tema di vizi non invalidanti.

In particolare, l’appellante ha ritenuto che, nonostante la mancata recezione dell’integrazione documentale nei termini, l’Amministrazione avrebbe emanato un atto legittimo, in ossequio al principio di conservazione degli atti e di economicità dell’azione amministrativa.

Inoltre, al Collegio pare che la ragione principale che ha spinto i controinteressati a ricorrere riguardi “gli effetti pregiudizievoli in termini di redditività per le rivendite coinvolte”.

Pertanto, secondo quanto asserito dal Supremo Collegio, ha ben fatto “l’Amministrazione a concedere l’autorizzazione al trasferimento << fuori sede>>, ove ha ritenuto prevalenti le finalità di adeguata diffusione del servizio e di massimizzazione del gettito erariale, in quanto l’interesse dei privati a non vedersi ridotto il ricavato della rivendita dei generi di monopolio è certamente subordinato rispetto all’interesse pubblico primario.”

In altri termini, “l’unico faro che deve orientare l’amministrazione è la capillarità, intesa come adeguata diffusione del servizio e non il mantenimento di rendite di posizione eventualmente acquisite nel tempo dai titolari delle rivendite esistenti”. DU

 



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Inserito in data 04/10/2016
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. II, 26 settembre 2016, n. 1845

Rimessa in pristino dello stato dei luoghi, abusi edilizi e responsabilità

Il Collegio calabrese, riportando un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, ricorda come - in tema di abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario - la posizione di questi possa definirsi neutrale, quando risulti, in modo inequivocabile, la completa estraneità del proprietario stesso al compimento dell’opera abusiva o che, essendo venuto a conoscenza, si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall’ordinamento (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 maggio 2015, n.2211; sez. VI, 29 gennaio 2016, n.357).

Tanto è accaduto nel caso di specie, ove i germani ricorrenti – impugnando l’ordinanza di demolizione e le correlate sanzioni ad essi rivolte – dichiarano di aver ottenuto il cespite per linea ereditaria, ricevendolo nello stato in cui effettivamente si trova e, peraltro, di non avere strumento alcuno dal quale essi stessi potessero desumere il carattere illecito del manufatto censurato.

Si deduce, quindi, la relativa estraneità rispetto all’abuso edilizio sanzionato e l’assenza di responsabilità; pertanto, i Giudici ne accolgono le doglianze palesate in ricorso. CC

 



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Inserito in data 03/10/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 23 settembre 2016, n. 213

Permessi di assistenza al poratore di handicap e famiglia di fatto: q.l.c.

Con la sentenza emarginata in epigrafe, la Consulta dichiara la illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 3, della L. 1992 n. 104, per violazione degli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione,  nella parte in cui non include il convivente more uxorio tra i soggetti beneficiari dei permessi di assistenza al portatore di handicap in situazione di gravità.

    La questione di legittimità costituzionale è stata sollevata dal Tribunale ordinario di Livorno, sezione lavoro, con ordinanza del 15 settembre 2014, nell’ambito di una controversia avente ad oggetto il ricorso proposto da un dipendente della Azienda USL 6 di Livorno, nei confronti di quest’ultima, con cui si chiede, in via principale, l’accertamento del diritto ad usufruire dei permessi di assistenza di cui all’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 a favore del proprio compagno, convivente more uxorio, portatore di handicap gravissimo e irreversibile (morbo di Parkinson) e, al contempo, per contrastare la pretesa della USL di recuperare nei suoi confronti le ore di permesso di cui aveva usufruito per l’assistenza già prestata al proprio convivente nel periodo 2003-2010, su autorizzazione della stessa USL, poi revocata dalla Azienda, per l’assenza di legami di parentela, affinità o coniugio con l’assistito.    In via subordinata, la ricorrente chiedeva che fosse sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, nella parte in cui non include il convivente more uxorio tra i beneficiari del permesso mensile retribuito, per violazione degli artt. 2, 3, 32 e 38 Cost. nonché dell’art. 117) Cost., in relazione agli artt. 1, 3, 7, 20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007.

    Il Tribunale rimettente, dopo aver accolto la domanda della ricorrente, evidenzia che il concetto di famiglia preso in considerazione dalla norma in questione non sia quello di famiglia nucleare tutelata dall’art. 29 Cost., quanto quello di famiglia estesa nella quale sono ricompresi i parenti e gli affini sino al terzo grado, anche se non conviventi con l’assistito ed aggiunge: “La famiglia che viene in rilievo nell’art. 33, è dunque quella intesa come formazione sociale ai sensi dell’art. 2 Cost., strumento di attuazione e garanzia dei diritti fondamentali dell’uomo e luogo deputato all’adempimento di doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.

    Ebbene, proprio partendo da una tale premessa,  il giudice a quo desume “una discrasia tra la norma in parola, nella parte in cui non attribuisce alcun diritto di assistenza al convivente more uxorio, e i principi sanciti a più riprese dalla giurisprudenza nazionale (tanto costituzionale che di legittimità) e sovranazionale in punto di tutela della famiglia di fatto retta dalla convivenza more uxorio e dei diritti e doveri connessi all’appartenenza a tale formazione sociale”.

    A livello sovra nazionale il rimettente, inoltre, richiama la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in merito all’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, sulla tutela del diritto alla vita familiare, intesa come comprensiva non solo delle relazioni basate sul matrimonio ma anche di altri legami familiari di fatto (sentenza 24 giugno 2010, Schalk e Kopf contro Austria).

    A questo indirizzo corrisponde – prosegue il giudice a quo – un orientamento giurisprudenziale nazionale, sia costituzionale che di legittimità, che valorizza il riconoscimento ai sensi dell’art. 2 Cost. delle formazioni sociali, nelle quali va ricondotta “ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione” (sentenza della Corte costituzionale n. 138 del 2010).

    In sostanza,  il rimettente sottolinea come la Corte costituzionale, sin dagli anni ’80, abbia affermato espressamente che l’art. 2 Cost. sia altresì riferibile alle convivenze di fatto, purché caratterizzate da un grado accertato di stabilità (sentenza n. 237 del 1986). Per di più, anche nella giurisprudenza di legittimità si rinvengono significative pronunce in merito alla rilevanza di formazione sociale della convivenza more uxorio, fonte di diritti e doveri morali e sociali del convivente nei confronti dell’altro.

    Il Tribunale a quo, tra l’altro, rileva come nella stessa legislazione nazionale, ferma la diversità dei rapporti personali e patrimoniali nascenti dalla convivenza di fatto rispetto a quelli originati dal matrimonio, siano emersi segnali nel senso di una sempre maggiore rilevanza della famiglia di fatto.

    Pertanto, avuto riguardo al richiamato quadro legislativo e giurisprudenziale sulla cosiddetta famiglia di fatto, ad avviso del rimettente, l’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, nell’escludere dal novero dei possibili beneficiari dei permessi retribuiti il convivente more uxorio, violerebbe l’art. 2 Cost., non consentendo alla persona affetta da handicap grave di beneficiare della piena ed effettiva assistenza nell’ambito di una formazione sociale che la stessa ha contribuito a creare e che è sede di svolgimento della propria personalità.

    La norma in oggetto contrasterebbe anche con l’art. 3 Cost. stante la irragionevole disparità di trattamento tra il portatore di handicap inserito in una stabile famiglia di fatto ed il soggetto in identiche condizioni facente parte di una famiglia fondata sul matrimonio, diversità che non trova ragione , secondo il Tribunale a quo, nella ratio della norma che è quella di garantire, attraverso la previsione delle agevolazioni, la tutela della salute psico-fisica della persona affetta da handicap grave (art. 32 Cost.), nonché la tutela della dignità umana e quindi dei diritti inviolabili dell’uomo di cui all’art. 2 Cost., beni primari non collegabili geneticamente ad un preesistente rapporto di matrimonio ovvero di parentela o affinità.

   Il giudice a quo precisa che il dubbio di costituzionalità non riguarda la perfetta equiparabilità della convivenza di fatto al rapporto di coniugio, ma la ragionevolezza, ex art. 3 Cost., della diversità di trattamento per quanto attiene alla particolare disciplina dei diritti di assistenza alle persone con handicap.

 Il Giudice delle leggi, ricostruendo la ratio legis dell’istituto del permesso mensile retribuito di cui all’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, alla luce dei suoi presupposti e delle vicende normative che lo hanno caratterizzato, nonché il suo interesse primario, ovvero quello di “assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare”, afferma che la salute psico-fisica del disabile, quale diritto fondamentale dell’individuo tutelato dall’art. 32 Cost., rientra tra i diritti inviolabili che la Repubblica riconosce e garantisce all’uomo, sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (art. 2 Cost.).

    Va, dunque, garantito e tutelato, al soggetto con handicap in situazione di gravità, sia come singolo che in quanto facente parte di una formazione sociale per la quale, ai sensi dell’art. 2 Cost., deve intendersi “ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico” (sentenza n. 138 del 2010).

    Fatte tali indispensabili premesse, la Consulta afferma la irragionevolezza della scelta legislativa nel non avere incluso, tra i soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito de quo, il convivente more uxorio della persona con handicap in situazione di gravità.

    Ad avviso della Corte, l’art. 3 Cost. va qui invocato, non sotto il profilo della eguaglianza, restando comunque diversificata la condizione del coniuge da quella del convivente, ma per la contraddittorietà logica della esclusione del convivente dalla previsione di una norma che intende tutelare il diritto alla salute psico-fisica del disabile. Ed infatti, “la distinta considerazione costituzionale della convivenza di fatto e del rapporto coniugale, non esclude la comparabilità delle discipline riguardanti aspetti particolari dell’una e dell’altro che possano presentare analogie ai fini del controllo di ragionevolezza a norma dell’art. 3 Cost.” (sentenze n. 416 e n. 8 del 1996; ordinanza n. 121 del 2004).

    In entrambi i casi, il comune denominatore è dato dall’esigenza di tutelare il diritto alla salute psico-fisica del disabile grave, nella sua accezione più ampia, collocabile tra i diritti inviolabili dell’uomo ex art. 2 Cost., nell’ambito delle formazioni sociali ove la sua personalità si estrinseca.

    Detto altrimenti, “ il diritto – costituzionalmente presidiato – del portatore di handicap di ricevere assistenza nell’ambito della sua comunità di vita, verrebbe ad essere irragionevolmente compresso, non in ragione di una obiettiva carenza di soggetti portatori di un rapporto qualificato sul piano affettivo, ma in funzione di un dato “normativo” rappresentato dal mero rapporto di parentela o di coniugio.

    L’art. 33 co.3, dunque,  nel non includere il convivente tra i soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito, vìola, quindi, gli invocati parametri costituzionali, risolvendosi in un inammissibile impedimento all’effettività dell’assistenza e dell’integrazione.

    Alla luce delle sopra richiamate argomentazioni, la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, “nella parte in cui non include il convivente tra i soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito per l’assistenza alla persona con handicap in situazione di gravità, in alternativa al coniuge, parente o affine entro il secondo grado”. PC



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Inserito in data 01/10/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 28 settembre 2016, n. 4008

L’errore di fatto revocatorio non coinvolge l'attività valutativa del giudice

Con la pronuncia in esame, il Consesso riprende una sentenza della Plenaria (10 gennaio 2013, n.1; e sulla scia di questa sez. IV, 24 maggio 2016, n. 2197), che in un passaggio afferma quanto segue: “La giurisprudenza del Consiglio di Stato e quella della Corte di Cassazione hanno pressoché univocamente individuato le caratteristiche dell'errore di fatto revocatorio, che, ai sensi rispettivamente dell'art. 81 n. 4 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, ora dell'art. 106 c.p.a., e dell'art. 395, comma 4, c.p.c., può consentire di rimettere in discussione il contenuto di una sentenza, ciò per evitare che il distorto utilizzo di tale rimedio straordinario dia luogo ad un inammissibile ulteriore grado di giudizio di merito, non previsto e non ammesso dall'ordinamento.

E’ stato più volte ribadito che l'errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi delle citate disposizioni normative deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato; b) dall'attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) dall'essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l'erronea presupposizione e la pronuncia stessa (C.d.S., A.P., 17 maggio 2010, n. 2; sez. III, 1° ottobre 2012, n. 5162; 24 maggio 2012, n. 3053; sez. IV, 24 gennaio 2011, n. 503, 23 settembre 2008, n. 4607; 16 settembre 2008, n. 4361; 20 luglio 2007, n. 4097; e meno recentemente, 25 agosto 2003, n. 4814; 25 luglio 2003, n. 4246; 21 giugno 2001, n. 3327; 15 luglio 1999 n. 1243; C.G.A., 29 dicembre 2000 n. 530; sez. VI, 9 febbraio 2009, n, 708; 17 dicembre 2008, n. 6279; C.G.A., 29 dicembre 2000, n. 530; Cass. Civ., sez. I, 24 luglio 2012, n. 12962; 5 marzo 2012, n. 3379; sez. III, 27 gennaio 2012, n. 1197); l'errore deve inoltre apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (C.d.S., sez. VI 25 maggio 2012, n. 2781; 5 marzo 2012, n. 1235)

L'errore di fatto revocatorio si sostanzia quindi in una svista o abbaglio dei sensi che ha provocato l'errata percezione del contenuto degli atti del giudizio (ritualmente acquisiti agli atti di causa), determinando un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l'una emergente dalla sentenza e l'altra risultante dagli atti e documenti di causa: esso pertanto non può (e non deve) confondersi con quello che coinvolge l'attività valutativa del giudice, costituendo il peculiare mezzo previsto dal legislatore per eliminare l'ostacolo materiale che si frappone tra la realtà del processo e la percezione che di essa ha avuto il giudicante, proprio a causa della svista o abbaglio dei sensi (C.d.S., sez. III, 1° ottobre 2012, n. 5162; sez. VI, 2 febbraio 2012, n. 587; 1 dicembre 2010, n. 8385).

Pertanto, mentre l'errore di fatto revocatorio è configurabile nell'attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al significato letterale (senza coinvolgere la successiva attività d'interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni ai fini della formazione del convincimento, così che rientrano nella nozione dell'errore di fatto di cui all'art. 395, n. 4), c.p.c., i casi in cui il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo, C.d.S., sez. III, 24 maggio 2012, n. 3053), esso non ricorre nell'ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali ovvero di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita, tutte ipotesi queste che danno luogo se mai ad un errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione (che altrimenti si trasformerebbe in un ulteriore grado di giudizio, non previsto dall'ordinamento, C.d.S., sez. III, 8 ottobre 2012, n. 5212; sez. V, 26 marzo 2012, n. 1725; sez. VI, C.d.S., sez. VI, 2 febbraio 2012, n. 587; 15 maggio 2012, n. 2781; 16 settembre 2011, n. 5162; Cass. Civ., sez. I, 23 gennaio 2012, n. 836; sez. II, 31 marzo 2011, n. 7488)”.

Pertanto, alla luce dell’orientamento suddetto, deve ritenersi escluso che la mancata rilevazione di un’asserita causa d’inammissibilità rilevabile d’ufficio costituisca di per sé errore di fatto revocatorio, in quanto “l’errore di fatto non costituisce una semplice (e non riscontrata) omessa lettura del fascicolo di causa ma deve consistere in un errore evidente avente ad oggetto le risultanze processuali”. EF 


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Inserito in data 30/09/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 27 settembre 2016, n. 3945

La  nomina del commissario ad acta e l’ astreinte non sono alternativi ma cumulabili

Il rimedio della penalità di mora è coerente e può coesistere con la tecnica surrogatoria della nomina del commissario ad acta.

I due rimedi non sono “alternativi, ma “cumulabili”, “stante la diversità della natura giuridica e delle finalità” degli istituti.

La penalità di mora, secondo l’indirizzo dell’Adunanza Plenaria – decisione n.14 del 25/06/2014 - cui il Consiglio di Stato dichiara di aderire, “costituisce una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario, inquadrabile nelle pene private o sanzioni civili indirette”.

Si tratta di un “ulteriore rimedio processuale, posto a disposizione del creditore della P.A.”, volto ad assicurare “l’effettività e la pienezza della tutela giurisdizionale a fronte della mancata o non esatta o comunque intempestiva esecuzione della sentenza di merito” (cfr. C.d.S. Sez. V, 20/12/2011, n. 6688).

Coerentemente con le diverse finalità dei due istituti, l’affiancamento della misura dell’astreinte con la nomina di un commissario ad acta “ha un senso logico” e “trova la sua giustificazione proprio perché”, la “doppia richiesta “ non è finalizzata alla “doppia riparazione di un unico danno” (quello da ritardo nell’esecuzione), ma determina “l’aggiunta di una misura sanzionatoria ad una tutela risarcitoria”.

Pertanto, la richiesta della penalità di mora non è “incompatibile” con la nomina del commissario ad acta.

Il Consiglio di Stato non tralascia di ribadire che il rimedio dell’astreinte può essere concesso se ricorrono “i concreti presupposti di applicazione della misura sanzionatoria”, ed è applicabile “solo per il periodo successivo al termine fissato nella sentenza di ottemperanza e unicamente nel caso di mancato rispetto di detto termine (cfr. C.d.S. Sez. IV, 22/05/2014, n. 26153; idem 16/06/2015, n. 2922). G.B.

 



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Inserito in data 29/09/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 28 settembre 2016, n. 4018

Procedimento in contraddittorio tra PA e cittadino interessato: rilievo dell’art. 10 bis - L. 241/90

Nella decisione in esame, il Consiglio di Stato pone l’accento sull’atteggiamento di reciproca collaborazione che dovrebbe sempre caratterizzare il comportamento della Pubblica Amministrazione e del privato cittadino nell’ambito del procedimento amministrativo, in ossequio alla logica del contraddittorio, di cui è inequivocabile espressione l’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241.  

Nel caso in esame, un lavoratore extra comunitario residente in Italia aveva presentato alla Questura di Brescia domanda di rinnovo del permesso di soggiorno. L’autorità di pubblica sicurezza, ritenendo che le condizioni lavorative del richiedente non gli consentissero di raggiungere il limite minimo di reddito - requisito necessario per essere autorizzati a soggiornare in Italia - gli comunicava preavviso di rigetto e, non ricevendo nel termine nessuna controdeduzione, respingeva l’evocata istanza.

Il lavoratore, quindi, presentava ricorso al TAR Lombardia, sostenendo che nelle more del procedimento amministrativo di rilascio era riuscito a migliorare la propria posizione lavorativa e reddituale e che, pertanto, l’Amministrazione avrebbe dovuto tener conto della situazione medio tempore sopravvenuta, ai sensi e per gli effetti dell’art. 5, quinto comma, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286.

Tale ragionamento veniva condiviso dal giudice di primo grado.

Il Supremo Consesso, chiamato a pronunciarsi in sede di appello, riformando la sentenza di primo grado, dimostra invece di condividere la tesi del Ministero appellante, il quale, sebbene disponibile a prendere in considerazione eventuali elementi sopravvenuti, rileva come questi ultimi non siano mai stati portati alla sua attenzione nel corso dell’istruttoria procedimentale.

Ulteriormente argomentando, la Terza Sezione assegnataria, evidenzia che l’Amministrazione potrebbe, in effetti, ricavare elementi sulla situazione lavorativa del residente extra comunitario effettuando delle ricerche presso Camere di Commercio, Agenzia delle Entrate ed enti previdenziali, ma tale adempimento  “può essere attivato solo qualora sorgano dei dubbi su quanto risulta agli atti dell’Amministrazione, dubbi che possono insorgere solo su impulso dell’interessato”. In altre parole, continua il Collegio, “è proprio nella logica del procedimento in contraddittorio, di cui è espressione l’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, che l’interessato collabori alla formazione della consapevole volontà dell’Amministrazione, fornendo gli elementi a sua disposizione”.

A sostegno della propria tesi, il Consiglio di Stato richiama altre pronunce giurisprudenziali in cui si asserisce che il privato non può pretendere che l’Amministrazione si attivi in ricerche riguardanti circostanze che nemmeno lo stesso soggetto interessato aveva provveduto a evidenziare (C. di S., VI, 27 agosto 2010, n. 5994; C. di S., III, 25 gennaio 2016, n. 244, 21 ottobre 2015, n. 4805). Invece, le pronunce invocate dal ricorrente in primo grado (C. di S., III, 6 febbraio 2015, n. 622, e C. di S., VI, 8 febbraio 2011, n. 1053) e richiamate nella sentenza appellata, non vengono ritenute aderenti al caso di specie, poiché relative ad elementi sopravvenuti poi acquisiti nel corso del procedimento.

In conclusione, il Collegio (confermando il C. di S., III, 25 gennaio 2016, n. 244, sulla necessità di considerare gli elementi sopravvenuti nell’esame di nuova istanza, volta a superare il primo diniego) accoglie l’appello, dichiarando che “l’Amministrazione legittimamente esamina la domanda di rinnovo del permesso di soggiorno sulla base degli elementi forniti dal richiedente, e non può essere onerata di ulteriori ricerche”. FM 


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Inserito in data 28/09/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 28 settembre 2016, n. 4007

Decadenza del permesso di costruire

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato, confermando la posizione addotta dai Giudici di prime cure, ricorda il termine annuale previsto dall’articolo 15 secondo comma del DPR n. 380/01 entro cui occorre dare inizio ai lavori – una volta che sia stato ottenuto il permesso di costruire.

Considerato, nel caso di specie, il vano decorrere di un anno dal rilascio della suddetta autorizzazione ad aedificandum, il Comune appellato non poteva che emettere una pronuncia di decadenza, quale quella oggi impugnata.

Infatti ricordano i Giudici, richiamando anche giurisprudenza pregressa, che la declaratoria di decadenza del permesso di costruire costituisce un provvedimento avente carattere strettamente vincolato all’accertamento del mancato inizio o completamento dei lavori entro i termini stabiliti dall’art. 15 comma 2 del DPR n. 380/2001 (rispettivamente un anno e tre anni dal rilascio del titolo abilitativo, salvo proroga) ed ha natura ricognitiva del venir meno degli effetti del permesso di costruire ( Cfr. Cons. Stato Sez. IV 23/2/2012 n. 974; idem n. 2915/2012).

In guisa di ciò, anche in appello non può non essere sconfessata la posizione del privato, il quale ha invano posto in dubbio la condotta dell’Amministrazione comunale. CC 


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Inserito in data 27/09/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I, 15 settembre 2016, n. 9759

La concreta lesività del parere non vincolante si manifesta solo se trasposto nell’atto conclusivo e non prima

Nel caso in epigrafe, oggetto dell’impugnativa è un parere non vincolante reso dall’ANAC su questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n) del D.Lgs. n. 163 del 2006.

La citata norma sancisce la natura “non vincolante” del parere in questione e tratteggia la possibilità che il soggetto istituzionale, al quale il parere è indirizzato, ben potrebbe discostarsi dal medesimo con determinazione congruamente motivata.

Ne consegue, che la concreta lesività del parere dell’Autorità si manifesta “solo nell’ipotesi in cui sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso conforme ad esso, ma non prima”.

Nel caso di specie, il provvedimento finale coincide con quello della Regione Umbria – emesso in data posteriore al parere in questione – che è stato poi impugnato innanzi al TAR competente per territorio.

Nel contesto delineato, è evidente che la lesività alla sfera giuridica delle ricorrenti si è prodotta soltanto in seguito, cioè quando “l’organo istituzionalmente preposto all’assetto degli interessi in esame, si è pronunciato nell’ambito della sua potestà discrezionale, sia pure conformandosi alle conclusioni suggerite dall’ANAC”.

In realtà, l’incidenza del parere dell’ANAC sulla fattispecie oggetto del ricorso, può essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento finale, con la conseguenza che il parere in discorso “potrà semmai impugnarsi unitamente al provvedimento finale che lo recepisce”.

Alla luce di quanto dedotto, il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di lesività diretta. DU

 



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Inserito in data 26/09/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA - 22 giugno 2016, n. 2766

Oneri di urbanizzazione assistiti da garanzia fideiussoria ed escussione da parte del Comune: attesa a breve la Plenaria

Con l’Ordinanza emarginata in epigrafe, a seguito di un vivace dibattito occorso in giurisprudenza, la quarta sezione del Consiglio di Stato rimette all’A..P., che si terrà il 5 ottobre p.v., la questione riguardante il c.d. contributo di urbanizzazione, oggi previsto dagli artt. 11 e 16 del T.U. n. 380 del 2001, costituenti attuazione del principio fondamentale dell’onerosità del permesso di costruire (originariamente, ex art. 1 L. n. 10 del 1977).

Il pagamento del predetto contributo è solitamente assistito da garanzia fideiussoria (peraltro, nella fattispecie che qui interessa, priva di beneficium excussionis), per l’adempimento del debito principale oltre che dalla previsione dello strumento sanzionatorio ex art. 16 T.U. n. 380 del 2001, per il caso di inadempimento o pagamento tardivo.

Più in particolare, l’Amministrazione appellata, in luogo di rivalersi immediatamente sul fideiussore, così da ottenere immediatamente il soddisfacimento del suo credito, ha agito direttamente nei confronti della debitrice (società appellante), chiedendo non solo il debito garantito, ma anche le sanzioni previste dalla normativa di settore, determinando così un considerevole aumento del debito principale.

Nella Ordinanza de quo, la questione che si pone consiste nello stabilire se in realtà la prima opzione operativa (l’incameramento della garanzia con conseguente preclusione all’applicazione delle sanzioni), sia necessitata o facoltativa. Ebbene:  Secondo un indirizzo giurisprudenziale, peraltro minoritario, il problema interpretativo all’esame non può che risolversi facendo coerente applicazione dei principi civilistici in tema di obbligazioni, primo fra tutti quello che impone al creditore in buona fede di collaborare con il debitore ai fini del puntuale adempimento dell’obbligazione. 

Una simile impostazione, come si vede,  esclude che il Comune stesso possa far ricorso alle sanzioni ex art. 3 l. 28 febbraio 1985 n. 47 senza esercitare la predetta garanzia che, oltre a limitare il danno per il debitore, permette, tra l’altro, l’immediato soddisfo del proprio credito. Infatti, la natura giuridica della concessione edilizia o delle sanzioni ex art. 3 legge n. 47 del 1985 non può esimere il Comune dall'osservanza degli obblighi posti dalla legge in capo al creditore in materia di adempimento delle obbligazioni, ivi compreso quello della necessaria cooperazione con il debitore nella fase dell'adempimento. “ ( ad es. V Sez. n. 1001 del 1995).

Un secondo orientamento giurisprudenziale, maggioritario, al quale l’Ordinanza di rimessione aderisce, inquadra la fattispecie in una prospettiva pubblicistica, determinata dalla presenza di strumenti – le sanzioni e la riscossione coattiva – tipici di un procedimento autoritativo (e non paritetico). Dunque, l’Amministrazione sarebbe facoltizzata a richiedere la fideiussione, la quale, non avrebbe finalità di facilitare l'adempimento dell’obbligato principale, bensì costituirebbe una garanzia personale prestata unicamente nell'interesse dell'Ente, sul quale non incombe alcun obbligo di preventiva escussione del fideiussore.

Un terzo indirizzo, per così dire mediano rispetto ai predetti orientamenti, pur non negando l’applicazione delle sanzioni in caso di ritardato pagamento, ritiene, tuttavia, illegittimo che le stesse possano applicarsi nella loro misura massima. Questa impostazione, facendo perno sul principio di leale collaborazione tra cittadino ed Amministrazione (principio di valenza pubblicistica e rientrante nell'ambito dei principi di imparzialità di cui all'art. 97 Cost.), intravede nel ritardo con cui l’Ente procede alla richiesta di pagamento e nell'assenza di qualsivoglia tentativo di escussione della fideiussione, una significativa violazione del dovere di correttezza che dovrebbe improntare il comportamento dell'Amministrazione comunale. 

Dunque, secondo il richiamato indirizzo, l'Amministrazione non è un soggetto che agisce per massimizzare il suo profitto ma è un soggetto che agisce per realizzare nel modo migliore possibile un interesse pubblico che le è stato affidato dalla legge e che consiste, appunto, nella celere realizzazione delle opere di urbanizzazione (e, quindi, nella pronta disponibilità delle somme ad esse relative). Motivo per cui, il ritardo con cui il Comune agisce per riscuotere le somme a titolo di oneri di urbanizzazione dovuti, se non può impedire del tutto l'applicazione delle sanzioni, atteso il loro carattere cogente scaturente dal disposto di legge, ne impedisce, tuttavia, l'applicazione nella loro misura massima.

A questo punto, non rimane che attendere la pronuncia del Supremo Consesso amministrativo. PC

 



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Inserito in data 23/09/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 20 settembre 2016, n. 3910

Annullamento in autotutela illegittimo senza motivazione sull’interesse pubblico

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale e dottrinale, ormai codificato nell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990, “il legittimo esercizio del potere di autotutela non può fondarsi unicamente sull’intento di ripristinare la legittimità violata, ma deve essere scrutinato in ragione della sussistenza di un interesse pubblico prevalente all’adozione del provvedimento di ritiro”.

Da ciò discende che l’annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva, e di tutti gli atti di gara, motivato dalla stazione appaltante con l’esigenza di uniformarsi agli obblighi conformativi                      scaturenti da una precedente pronuncia che dichiarava l’illegittimità di una clausola di partecipazione, è illegittimo.

È illegittimo, in quanto “viziato”, per “difetto di istruttoria e di motivazione”, non avendo l’amministrazione “esposto alcuna ulteriore ragione, se non quelle connesse alla riconosciuta parziale illegittimità della lex specialis di gara”.

È illegittimo, in quanto “difforme” rispetto ai “consolidati acquis formatisi sul tema della legittimità di ritiro”, non avendo l’amministrazione “in alcun modo dato atto della ponderazione dei vari interessi che nel caso in esame vengono in rilievo, anche alla luce dello stato di avanzamento dell’opera e del tempo trascorso dal provvedimento di aggiudicazione e dalla sottoscrizione del contratto”.

In ordine alla pretesa risarcitoria, il principio generale della domanda e della corrispondenza tra chiesto  e pronunciato, “certamente applicabile anche nel giudizio amministrativo”, impone che “la mancata proposizione della domanda di annullamento dell’aggiudicazione” precluda “anche in radice il riconoscimento del danno per equivalente pecuniario”.

Condotta processuale “valutata dal giudice ai sensi dell’art. 1227 c.c.”(cfr. art. 30, comma 3, art. 124, comma 2, c.p.a.). GB

 



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Inserito in data 22/09/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 31 agosto 2016, n. 3732

La sanzione dell'astreinte deve essere richiesta dalla parte interessata unitamente al ricorso in ottemperanza

Nella sentenza in esame, il Consiglio di Stato si sofferma sull'istituto dell'astreinte, in particolare sulla necessità, per la parte che voglia avvalersene, di richiedere espressamente l’applicazione di tale sanzione unitamente al ricorso per l’ottemperanza.  

Riformando la pronuncia resa dal giudice di primo grado, limitatamente alla parte in cui lo stesso condannava l’Ente Pubblico al pagamento di penalità di mora (c.d. astreinte), la IV Sezione mostra di condividere quanto sostenuto dall’amministrazione appellante, cioè che nel caso di specie il TAR “aveva violato il precetto di cui all'art. 112 cpc in quanto aveva disposto tale condanna d'ufficio” nonostante l’appellato non avesse richiesto tale statuizione nel ricorso in ottemperanza.

Nel suo percorso argomentativo, il Supremo Consesso, rileva che – come emerge dagli atti -  l'originario ricorrente non aveva, in effetti, avanzato richiesta di astreinte contestualmente al ricorso in ottemperanza di primo grado,  quindi, la sentenza impugnata aveva disposto tale condanna d'ufficio, ed in carenza di apposita richiesta di parte.

Proseguendo nella sua esposizione, il Consiglio di Stato dichiara di mantenersi nel solco interpretativo tracciato dalla giurisprudenza amministrativa, la quale, rifacendosi al tenore letterale dell'art. 114 del cpa, è concorde nel ritenere che la sanzione dell'astreinte debba essere richiesta dalla parte interessata.

Pertanto la Sezione assegnataria conclude che “solo con la richiesta unitamente al ricorso per ottemperanza la parte esprime univocamente tanto la convinzione che la sentenza, ovvero il decreto, non è stato osservato, quanto la volontà di ottenerne l'esecuzione, nonché il suo specifico oggetto (tra le tante, T .A.R. Trento, -Trentino-Alto Adige-, sez. I, 20/05/2016, n. 220; Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2015, n. 5536 e n. 5537)”. FM

 



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Inserito in data 21/09/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 13 settembre 2016, n. 3865

Appalto di servizi, risoluzione contrattuale e giurisdizione

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato respinge l’appello promosso da una società cooperativa sociale avverso la sentenza resa dal TAR Campania – Napoli, n. 2812/2016, con la quale il Giudice di prime cure ha declinato la propria giurisdizione a favore della giurisdizione ordinaria, in una controversia avente ad oggetto la risoluzione di un rapporto contrattuale con la pubblica Amministrazione, nonostante che, nella fattispecie, pur essendosi dato inizio alla esecuzione delle prestazioni, non si era ancora provveduto alla stipula del relativo contratto.

   Ed invero, sotto tale ultimo profilo, con la pronuncia in esame, il Consesso ritiene che  nessun contrasto con i principi enunciati dalla Adunanza Plenaria n. 14/2014 è ravvisabile (come asserito dalla appellante), dal momento che l’art. 11 del d.lgs. 163/2006 disciplina le ipotesi nelle quali è possibile disporre l’esecuzione in via d’urgenza del contratto, ossia prima della sua concreta stipulazione; afferma infatti il Collegio “è la stessa legge che consente il riferimento e l’operatività della disciplina negoziale, non ancora oggetto di formale stipulazione”. Pertanto, nella fattispecie, si versa nell’ambito della esecuzione di prestazioni, ossia di un rapporto giuridico in cui ciascuna delle parti ha il diritto di .invocare la risoluzione del contratto eseguito in via d’urgenza ex art. 11 d.lgs. 163 del 2006 e ciò ai sensi dell’art. 134 del medesimo decreto, che disciplina il diritto di recesso e dei susseguenti 135 e 136 regolanti la risoluzione del contratto.

   Il Consiglio di Stato, inoltre, precisa che, contrariamente a quanto sostenuto dalla appellante, la fattispecie è da qualificarsi appalto di servizi (e non concessione), non risultando posto a carico dell’appellante il rischio economico.

   Sono stati così rigettati i motivi di gravame esposti dalla originaria ricorrente, la quale aveva denunciato in primo luogo la erroneità della sentenza di prime cure per non avere affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in ragione della mancata formalizzazione del contratto; secondo quest’ultima, infatti, in detta ipotesi non vi sarebbe stata alcuna posizione paritetica tra le Parti e l’Amministrazione non avrebbe potuto utilizzare la tutela negoziale della risoluzione contrattuale, bensì quella della autotutela pubblicistica, con conseguente radicamento della giurisdizione amministrativa. PC

 



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Inserito in data 20/09/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 16 settembre 2016, n. 3892

Le regole di trasparenza applicate dai privati sono espressione di autonomia negoziale

Con la pronuncia in esame, il Consesso ritiene che in assenza di espresse previsioni di legge in tal senso, i soggetti formalmente privati non siano “titolari di poteri pubblicistici, anche se ad altri e specifici fini siano considerati organismi di diritto pubblico”.

In particolare, “anche ove scelgano di applicare regole di trasparenza ed equità proprie dei concorsi pubblici, i soggetti privati lo fanno ponendo ‘autovincoli’ alla propria autonomia negoziale, la cui violazione ben può essere sindacata dal giudice civile, trattandosi di atti finalizzati all’instaurazione di un rapporto lavorativo di natura privatistica”.

Ed, invero, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1, comma 2, e 63, comma 4, D.Lg.vo n. 165 del 2001 «spettano alla cognizione del Giudice Amministrativo soltanto le controversie, relative ai concorsi indetti dalle Amministrazioni dello Stato, compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, dalle aziende e dalle Amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, dalle Regioni, dalle Province, dai Comuni, dalle Comunità Montane, dai Consorzi e/o dalle associazioni di Enti Locali, dalle Università, dagli Istituti autonomi case popolari, dalle Camere di Commercio e loro associazioni, da tutti gli Enti Pubblici non economici nazionali, regionali e locali, dalle amministrazioni e aziende ed Enti del Servizio Sanitario Nazionale, dall’ARAN e da tutte le altre Agenzie previste dal D.Lg.vo n. 300/1999».

Alla luce di quanto suddetto, i Giudici ritengono che una fondazione di diritto privato non possa ritenersi - per il sol fatto di svolgere, sulla base di intese ed accordi attuativi con la Regione e l’ASL competente, attività riconducibili al SSN – “un ‘ente’ del SSN, poiché a tal fine è necessaria una previsione di legge che qualifichi l’ente nel quadro del S.S.N. sottoponendolo alle regole pubblicistiche” (in proposito cfr SS.UU., 25 novembre 2013, n. 26283).

Né, d’altra parte, può applicarsi quella giurisprudenza riguardante l’individuazione della nozione di «organismo di diritto pubblico», “poiché tale figura soggettiva, di derivazione comunitaria, rileva nel settore degli appalti ed è tesa, in chiave pro-concorrenziale, ad applicare le regole di evidenza pubblica anche ai soggetti che, pur non essendo formalmente pubblici, soggiacciono ad una dominante influenza pubblica”. EF



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Inserito in data 19/09/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, SEZIONE OTTAVA - SENTENZA 7 settembre 2016, C- 549/14

Divieto di rinegoziazione dell’offerta: torna a pronunciarsi la Corte di Giustizia

Sull’interpretazione dell’art. 2 della direttiva 2004/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, si è pronunciata la Corte di Giustizia, escludendo che dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, si possa apportare una modifica sostanziale allo stesso, senza previamente avviare una nuova procedura di aggiudicazione dell’appalto.

Ciò, anche quando “tale modifica costituisca, obiettivamente, una modalità transattiva avente ad oggetto rinunce reciproche per entrambe le parti, allo scopo di porre fine a una controversia dall’esito incerto, sorta a causa delle difficoltà incontrate nell’esecuzione di tale appalto”.

La Corte di Giustizia, ribadendo un principio consolidato sul cd. divieto di rinegoziazione dell’offerta, ha ricondotto l’obbligo di avviare una nuova procedura di aggiudicazione in caso di modifica sostanziale all’appalto iniziale, alla necessità di applicare le stesse condizioni a tutti gli operatori economici.

Diversamente, taluni appalti – osserva la Corte di Giustizia – a causa del loro contenuto aleatorio, rendono prevedibile già a priori il rischio di sopravvenienza di difficoltà in fase di esecuzione; in questi casi, la Corte riserva all’amministrazione aggiudicatrice la possibilità di apportare talune modifiche sostanziali  al contenuto iniziale dell’appalto pubblico, anche dopo l’aggiudicazione, a condizione, però, che ciò sia stato previsto nei documenti che hanno disciplinato la procedura di aggiudicazione, e che ne siano state fissate le modalità di applicazione.

Inoltre, nell’iter argomentativo della pronuncia, la Corte pone in evidenza come siano le “difficoltà oggettive riscontrate in fase esecutiva e non la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali del contratto iniziale” a rappresentare “l’elemento nuovo”, che si colloca alla base della modifica sostanziale oggetto della composizione transattiva. In particolare, la CGE precisa come siffatte difficoltà di esecuzione riscontrate dopo l’aggiudicazione, non siano da sole sufficienti a giustificare modifiche sostanziali intraprese in sede di trattativa privata, in quanto violerebbero comunque i principi di parità di trattamento e di non discriminazione sanciti dal Trattato FEU, nonché dall’art. 2 della citata direttiva, fatta salva l’eventualità in cui “i documenti relativi all’appalto prevedano la facoltà di adeguare talune sue condizioni, anche importanti, dopo la sua aggiudicazione e fissino le modalità di applicazione di tale facoltà”.

Pertanto, in mancanza di siffatte previsioni, la necessità di applicare per un determinato appalto pubblico le stesse condizioni a tutti gli operatori economici richiede, in caso di modifica sostanziale, di avviare una nuova procedura di aggiudicazione. DU

 



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Inserito in data 10/08/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 10 agosto 2016, n. 3615

I servizi di trasporto sanitario possono essere attribuiti mediante affidamento diretto

Con la pronuncia in esame, il Collegio osserva che la Corte di Giustizia ha “espressamente consentito di derogare al generale principio della pubblica gara estesa a tutti gli operatori economici, in favore delle Associazioni no profit, solo per i servizi di ambulanza e di trasporto sanitario d’urgenza; tuttavia non ha espressamente escluso dalla deroga i servizi di trasporto sanitario in genere, che restano comunque connessi alle ragioni di necessità ed urgenza tipiche del settore, dovendo essere i servizi di trasporto, ordinari e non, fungibili ove necessario a far fronte alle emergenze, e dovendo rispondere anche i servizi ordinari ai criteri di urgenza necessari per la tutela della salute umana, così come è ben evidenziato dalla avvenuta espressa inclusione, fra i servizi non di emergenza/urgenza, del trasporto di organi espiantati per trapianti, pur essendo anche tale trasporto caratterizzato da intuibili profili di imprevedibilità e di somma urgenza nell’esecuzione”.

La contestata estensione della previsione in deroga non appare quindi irragionevole o non proporzionata, alla stregua delle indicazioni della Corte di Giustizia (sez. V, 28/01/2016, n. 50) secondo cui per il trasporto sanitario “le autorità locali di uno Stato membro possono procedere ad attribuire la fornitura di servizi di trasporto sanitario mediante affidamento diretto, in assenza di pubblicità, ad associazioni di volontariato a condizione che le associazioni non abbiano fini di lucro, abbiano una finalità sociale e lo Stato persegua un obiettivo di solidarietà, come la tutela della salute della collettività e ragioni di efficienza di bilancio”. EF

 



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Inserito in data 09/08/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 9 agosto 2016, n. 3557

Va motivata l’indizione di un nuovo concorso in presenza di graduatoria ancora efficace

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato conferma il principio generale secondo cui “in presenza di una graduatoria concorsuale ancora efficace, la regola da seguire per la copertura dei posti vacanti è quella dello scorrimento della medesima prima dell’indizione di un nuovo concorso”.

Come anche questa Sezione ha di recente ricordato, con la sentenza n. 1796 del 9 aprile 2015, la disciplina vigente, «pur non spingendosi fino ad assegnare agli idonei un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione mediante scorrimento della graduatoria, con correlativo obbligo cogente per l’ente, impone all’amministrazione, che abbia a determinarsi diversamente, un rigoroso obbligo di motivazione della propria scelta derogatoria».

Trattasi, invero, di “obbligo che non recede ma è solo ridimensionato e attenuato in presenza di particolari ragioni di opportunità che militino per una scelta organizzativa diversa dallo scorrimento, come l’esigenza di stabilizzare personale precario o il sopraggiungere di una modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale”.

Secondo quanto affermato anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 14 del 28 luglio 2011, “la disciplina dettata in materia individua, infatti, nello scorrimento delle graduatorie concorsuali ancora efficaci la regola generale per la copertura dei posti vacanti nella dotazione organica e ne rafforza il ruolo di modalità ordinaria di provvista del personale, in relazione alla finalità primaria di ridurre i costi gravanti sulle amministrazioni per la gestione delle procedure selettive”.

Pertanto, l’indizione di un nuovo concorso è “l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione, che deve dar conto del sacrificio imposto ai concorrenti già idonei e della sussistenza di preminenti diverse esigenze di interesse pubblico”.

In conseguenza, “non sussiste un vero e proprio diritto soggettivo alla assunzione degli idonei mediante scorrimento, che sorgerebbe per il solo fatto della vacanza e della disponibilità di posti in organico, dovendo comunque l’amministrazione assumere la decisione organizzativa di procedere al reclutamento di personale, correlata a eventuali limiti normativi alle assunzioni, alla disponibilità di bilancio, alle scelte programmatiche compiute dagli organi di indirizzo e alla valutazione di ulteriori altri elementi di fatto e di diritto rilevanti”. EF

 



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Inserito in data 28/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 26 luglio 2016, n. 3387

Non esiste una definizione unitaria ed omogenea di ente pubblico

Nel nostro ordinamento, anche in ragione dell’influenza del diritto europeo, “non esiste una definizione unitaria ed omogenea di ente pubblico”.

Invero, “la valorizzazione del profilo funzionale relativo alle finalità perseguite porta a individuare diverse nozioni di pubblica amministrazione in ragione degli ambiti generali e settoriali di disciplina che vengono in rilievo e, per ciascuna pubblica amministrazione, una possibile articolazione della natura, pubblica o privata, in ragione della specifica disciplina applicabile” (Cons. Stato, sez. VI, 1° giugno 2016, n. 2326).

Limitando l’analisi a quanto rileva per la trattazione del ricorso, il Consesso rileva che “presupposti necessari per la presenza di un ente pubblico sono di tipo organizzativo e sostanziale”.

In particolare, “il presupposto organizzativo è rappresentato dal rispetto del principio di legalità. La Costituzione impone che deve essere la legge a stabilire quando un soggetto possa qualificarsi come pubblico (art. 97 Cost.). La legge 20 marzo 1975, n.70 (Disposizioni sul riordinamento degli enti pubblici e del rapporto di lavoro del personale dipendente), in attuazione di tale regola, dispone, con previsione generale, che «nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge»“.

Il presupposto sostanziale, invece, “è costituito dalla presenza di indici idonei a rilevare la pubblicità dell’ente”.

A tal proposito, i Giudici di Palazzo Spada hanno osservato che tale criterio sostanziale di identificazione valorizza “una serie di indici esteriori sintomatici e non necessariamente cumulativi della pubblicità, rappresentati, in particolare: dall’istituzione per legge e dalla costituzione ad iniziativa pubblica; dal rapporto di strumentalità con lo Stato o ente territoriale, che implica l’esercizio di poteri di indirizzo e controllo; dal finanziamento pubblico; dal fine di interesse pubblico che deve essere perseguito; dall’attribuzione di poteri pubblici”.

In conclusione, “l’esigenza di maggiore certezza ha indotto il legislatore ad affiancare a questo criterio un altro criterio di tipo formale, consistente nell’indicazione dei soggetti che devono ritenersi pubbliche amministrazioni (si veda art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165, recente «Norme generale sull'ordinamento del lavoro alle dipendente delle amministrazioni pubbliche», che, richiamando genericamente anche «tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali», non ha una valenza autosufficiente, imponendo che a questo criterio formale si affianchi quello, sopra esposto, di natura sostanziale)”. EF

 



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Inserito in data 27/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 26 luglio 2016, n. 3372

La violazione del dovere di sinteticità tipizza uno dei casi di temerarietà del giudizio 

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato si esprime sulla sussistenza dei presupposti per l’applicazione della norma di cui all’art. 26, comma 2, c.p.a., confermando quanto già sancito dalla stessa Quinta Sezione con sentenza 11 giugno 2013, n. 3210.

Sul punto occorre rilevare che l’attuale testo normativo, novellato dal d.lgs. n. 195 del 2011, entrato in vigore l’8 dicembre 2011, dispone che “Il giudice condanna d’ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria, in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio, quando la parte soccombente ha agito o resistito temerariamente in giudizio. Al gettito delle sanzioni previste dal presente comma si applica l’articolo 15 delle norme di attuazione”.

Tale norma si lega a quanto sancito dall’art. 26, comma 1, c.p.a., come modificato dall'art. 1, comma 1, lett. d), d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160, secondo cui “Quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio, secondo gli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile, tenendo anche conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità di cui all'art. 3, comma 2”.

Sul piano sistematico, dunque, “si staglia una previsione normativa di chiusura dell’ordinamento processuale amministrativo che consente di approntare, in via generale e residuale, un’adeguata reazione alla violazione del principio internazionale e costituzionale del giusto processo, espressamente richiamato dall’art. 2, comma 1, c.p.a., non diversamente tipizzata (si pensi agli artt. 18, comma 7, e 123, comma 1, c.p.a.); di guisa che tutte le violazioni di tale superiore principio ricevano una adeguata sanzione (cfr. Cons. giust. amm., 19 aprile 2012, n. 395, in ordine alla violazione del dovere di sinteticità).

Si evita, altresì, la beffa di norme processuali, prescrittive di oneri ed obblighi, ma minus quam perfectae, ovvero prive di una sanzione”.

Emblematico è il caso della “violazione del dovere di sinteticità sancito dall’art. 3, comma 2, c.p.a., strumentalmente connesso al principio della ragionevole durata del processo (art. 2, comma 2, c.p.a.), a sua volta corollario del giusto processo, che assume una valenza peculiare nel giudizio amministrativo caratterizzato dal rilievo dell’interesse pubblico in occasione del controllo sull’esercizio della funzione pubblica e che è infatti icasticamente richiamato dal comma 1.

La sinteticità degli atti costituisce uno dei modi - e forse tra i più importanti - per arrivare ad una giustizia rapida ed efficace; essa è declinata in varie norme del codice: si pensi alla disciplina dell'udienza pubblica, dove si prevede che qualora lo chiedano “le parti possono discutere sinteticamente” (art. 74); al processo cautelare “nella camera di consiglio le parti possono costituirsi e i difensori sono sentiti ove ne facciano richiesta. La trattazione si svolge oralmente e in modo sintetico” (art. 55, comma 7); sulla stessa scia si muovono gli articoli 40, comma 1, lett. c) e d), e 101, comma 1, c.p.a. (in relazione al contenuto del ricorso introduttivo in primo grado e in appello); parimenti utile è ricordare, in chiave comparata, l’art. 366, comma 1, n. 3, c.p.c., laddove stabilisce che il ricorso deve contenere “L’esposizione sommaria dei fatti della causa” (cfr., sul punto, Cass. civ., Sez. Un., 11 aprile 2012, n. 5698 che ha fatto applicazione della norma in esame, dichiarando inammissibile un ricorso in cassazione, dopo aver richiamato il dovere di sinteticità degli scritti difensivi).

E’ pacifica la natura sanzionatoria della misura pecuniaria in esame, che tipizza uno dei casi di temerarietà del giudizio e che prescinde da una specifica domanda nonché dalla prova del danno subito, ed il cui gettito, commisurato a predeterminati limiti edittali, è destinato al bilancio della giustizia amministrativa, atteso che lo scopo della norma è quello di tutelare la rarità della risorsa giudiziaria, un bene non suscettibile di usi sovralimentati o distorti, soprattutto a presidio dei casi in cui il suo uso è davvero necessario (cfr., sul punto, Consiglio di Stato, sez. V, n. 1733 del 2012; Cass. civ., sez. I, n. 17902 del 2010, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.)”.

Per quanto concerne la quantificazione della pena, entro i limiti edittali sanciti dall’art. 26, comma 2, cit., “il Collegio ritiene di determinarla nella misura del contributo unificato, avuto riguardo ai criteri applicativi elaborati dalla giurisprudenza ai sensi dell’originario secondo comma dell’articolo 26 c.p.a. che, in parte qua, ben possono orientare l’esercizio del potere di scelta della misura della sanzione pecuniaria” (nella specie si tratta di correlare la misura pecuniaria alle spese di lite, cfr. Cons. St., sez. V, n. 1733 del 2012 cit.; sez. V, n. 3252 del 2011, cui si rinvia a mente dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.). EF 


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Inserito in data 26/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 19 luglio 2016, n. 3206

Divieto di valutazioni tecniche non previste dal bando in caso di gara con il prezzo più basso

I Giudici di Palazzo Spada, nella pronuncia in esame, si sono espressi in ordine alla possibilità o meno per la stazione appaltante - nell’ipotesi di gare bandite con il “criterio del prezzo più basso”- di esprimere valutazioni tecniche sulla qualità del prodotto, non previste dalla lex specialis.

Per costante giurisprudenza del Consiglio di Stato – ha precisato il Collegio – la gara che deve aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso “impone una valutazione stringente sulla conformità o meno del prodotto alla specifiche già predeterminate dalla lex specialis  e non consente alla stazione appaltante di formulare apprezzamenti sul grado di maggiore o minore qualità tecnica dell’offerta, sottoponendo i prodotti a prove o verifiche non previste dalla lex specialis”.

Confermando il tenore della pronuncia resa dal giudice di primo grado, la III Sezione ha quindi precisato che l’istruttoria sui prodotti deve essere compiuta prima di elaborare e bandire un appalto e non dopo, in corso di gara, diversamente si violerebbe il principio di trasparenza e della par condicio.

Nel caso specifico - ha conclusivamente affermato il Collegio - quanto ai chiarimenti resi dalla stazione appaltante nella gara in esame, i medesimi devono ritenersi illegittimi nella parte in cui si sono discostati dalle previsioni tassative della lex specialis.

Ed infatti – si legge in un passaggio della pronuncia - “se è ben vero che nelle gare bandite secondo il criterio del prezzo più basso, l’Amministrazione può e deve verificare la conformità del prodotto alle specifiche tecniche predeterminate dalla lex specialis, essa non può sottoporre le offerte a verifiche e prove non previste e non predeterminate ed esprimere valutazioni tecniche sulla minore o maggiore qualità dei prodotti, basate su una comparazione qualitativa tra i prodotti offerti (consentita invece nelle gare bandite con il metodo dell’offerta economicamente vantaggiosa), con il risultato illegittimo, peraltro, di escludere in toto l’offerta ritenuta solo qualitativamente meno vantaggiosa, come è accaduto nel caso di specie”. MB 


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Inserito in data 25/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 21 luglio 2016, n. 3304

La perdita di chance va intesa come “attuale possibilità di ottenere un’utilità futura”

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Consiglio di Stato ritiene che “subordinare il risarcimento del danno alla certezza del risultato finale significherebbe disconoscere tout court la tutela risarcitoria della chance; che, invece, come in più occasioni affermato dalla giurisprudenza sia civile sia amministrativa, rappresenta un bene della vita (consistente nell’attuale possibilità di ottenere un’utilità futura) meritevole di autonoma tutela risarcitoria, la cui lesione dà luogo ad un danno emergente e non ad un lucro cessante (ciò che si risarcisce, in altri termini, è la perdita attuale di un bene già presente nel patrimonio del danneggiato, non il mancato conseguimento di un futuro guadagno)”.

Infatti, “il livello di certezza del risultato finale (…) può semmai incidere sulla quantificazione della chance in termini economici (maggiore è la probabilità maggiore è il valore economico della chanche e viceversa), ma non incidere sull’an del risarcimento”.

Purché non sia meramente irrisoria o insignificante, quindi, “la chance di conseguire una utilità futura merita tutela risarcitoria, perché costituisce un autonomo bene della vita (di natura per così dire strumentale) che ha un suo valore economico e non si identifica con il bene della vita finale”.

Non si può, quindi, “negare il risarcimento della chance invocando la mancanza di certezza di conseguimento del bene della vita finale, proprio perché i due beni hanno diversa natura e diverso valore economico. Il primo, a differenza del secondo, è risarcibile e non richiede la prova della certezza, anzi presuppone proprio l’incertezza della spettanza del bene finale”.

Peraltro, “deve ricordarsi come la giurisprudenza civile abbia ormai accolto la tesi secondo cui la causalità materiale nell’ambito dell’illecito aquiliano (la causalità tra la condotta non iure e l’evento lesivo) si accerta sulla base di un criterio che, a sua volta, non presuppone la certezza assoluta che la condotta illecita sia stata la condicio sine qua non dell’evento lesivo”.

Il criterio sancito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr. Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 581) è, infatti, “quello che corrisponde alla formula del “più probabile che non”, in forza della quale il rapporto di causalità si considera provato ogni volta che l’ipotesi che sia stata proprio la condotta controversa a cagionare l’evento è quella più probabile, rispetto all’ipotesi alternativa”.

Alla luce di tale orientamento, “il rapporto di causalità tra la ritardata nomina a ricercatore e il mancato conseguimento della qualifica di professore, quindi, dovrebbe essere ritenuto (processualmente) certo, per il solo fatto che questa ipotesi risulti logicamente più probabile rispetto a quella alternativa”. EF

 



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Inserito in data 23/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 20 luglio 2016, n. 3293

Sull’onere della P.A. di dare riscontro alle osservazioni ex art. 10 bis L. 241/90

Con la pronuncia in esame, il Consesso osserva che “non è dato ravvisare a carico dell’Amministrazione un onere particolarmente stringente di dare minuzioso riscontro alle osservazioni rese ai sensi dell’art. 10 bis, atteggiandosi le medesime pur sempre a un contributo al procedimento da parte del privato di tipo squisitamente collaborativo”.  

A tal proposito, i Giudici di Palazzo Spada precisano che, ai sensi dell’art. 21 octies, della medesima l. n. 241 del 1990, la mancata o insufficiente motivazione dell’apporto collaborativo proposto con le osservazioni non può refluire sulla validità dell’atto di diniego che esprima “un potere privo di margini di discrezionalità in ragione della presupposta e vincolante regolamentazione comunale richiamata nell’adottata determinazione” ( Cons. Stato sez. IV 9/12/2015 n. 5577; Cons Stato Sez. V 25/1/2016 n. 233). EF 


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Inserito in data 22/07/2016
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE, SEZ. I, 13 luglio 2016, n. 374

Sospensione di licenza commerciale ex art. 100 TULPS per ragioni di ordine pubblico

La vicenda sottoposta al Collegio triestino concerne la legittimità o meno del provvedimento di sospensione della licenza commerciale di un esercizio di generi alimentari, disposta ex art. 100 TULPS dal Questore, sul presupposto che il locale fosse divenuto punto di riferimento per pregiudicati e persone dedite al consumo di sostanze alcooliche e/o stupefacenti.

Il Collegio, nella pronuncia in epigrafe, ha ricordato che, ai sensi del citato art. 100 del r.d. 18 giugno 1931, n. 773, “il questore può sospendere la licenza di un esercizio (…) che sia abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose o che, comunque, costituisca un pericolo per l'ordine pubblico (…) o per la sicurezza dei cittadini”.

Il predetto potere, ampiamente discrezionale, ha natura tipicamente preventiva e cautelare, essendo previsto a garanzia di interessi pubblici primari quali la sicurezza e l'ordine pubblico; da ciò deriva che la sospensione della licenza deve ritenersi legittimamente adottata in tutte le ipotesi in cui, a prescindere dall’eventuale responsabilità del titolare dell'esercizio, ricorra una situazione che possa qualificarsi quale fonte di pericolo concreto ed attuale per la collettività.

La finalità della misura – ha ricordato la I Sezione - è infatti quella "di impedire - attraverso la temporanea chiusura del locale - il protrarsi di una situazione di pericolosità sociale e, nel contempo, di prevenire il reiterarsi di siffatte situazioni, rendendo consapevoli quei soggetti (o chi si è in ogni caso reso protagonista di comportamenti criminosi e/o intollerabili)...in modo da indurre...il modificarsi della loro condotta..." .

Con riferimento poi al mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento, il Collegio ha osservato che secondo un costante e condivisibile indirizzo giurisprudenziale "non sussiste l'obbligo di preventiva comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 della L. n. 241 del 1990 nel caso in cui l'urgenza, che consenta tale omissione, è rinvenibile ex se nel pericolo di compromissione dell'ordine pubblico, rappresentato dalle circostanze prese a presupposto per l'emanazione della misura di sicurezza pubblica" . MB

 



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Inserito in data 21/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 15 luglio 2016, n. 3166

Non si possono annullare le operazioni elettorali per mere irregolarità

In base ad un condiviso orientamento, “la radicale invalidità delle operazioni elettorali può essere ravvisata solo quando la mancanza di elementi o di requisiti essenziali impedisca il raggiungimento dello scopo che connota il singolo atto, mentre non possono comportare l’integrale annullamento delle operazioni le mere irregolarità, ossia quei vizi da cui non derivi alcun pregiudizio per le garanzie o la compressione della libera espressione del voto” (in tal senso - ex plurimis -: Cons. Stato, III, 23 maggio 2016, n. 2119; id., V, 15 maggio 2015, n. 2920).

Del resto, osserva il Consesso che, essendo il procedimento elettorale preordinato alla formazione e all'accertamento della volontà degli elettori (anche in considerazione della rilevanza costituzionale della disciplina del diritto di voto - art. 48 Cost. -), l’effetto invalidante consegue solo a quelle “anormalità procedimentali che impediscano l'accertamento della regolarità delle operazioni elettorali con effettiva e radicale diminuzione delle garanzie di legge.

Le altre anormalità, invece, “quali le omissioni di adempimenti formali ovvero le irregolarità comunque inidonee ad alterare in odo irrimediabile il canone della genuinità del voto nel suo complesso costituiscono delle mere irregolarità tutte le volte che non incidano negativamente sulla finalità che il procedimento persegue, id est l'autenticità, la genuinità e la correttezza degli adempimenti” (arg. ex Cons. Stato, V, 19 giugno 2012, n. 3557). EF 


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Inserito in data 20/07/2016
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. II, 12 luglio 2016, n. 1159

Mancata verbalizzazione del numero delle schede autenticate ma non utilizzate

Nella pronuncia in epigrafe, il TAR fiorentino ha affrontato la questione dell’annullamento delle operazioni elettorali nel caso di utilizzo del sistema delle c.d. “schede ballerine”.
Il Collegio ha affermato che costante ed unanime giurisprudenza amministrativa appare assestata nell’attribuire all’irregolarità consistente nella mancata verbalizzazione del numero delle schede autenticate ma non utilizzate valore invalidante del voto nelle sole ipotesi in cui “non risulti possibile ricostruire, comunque, il dato mancante e quindi l'esatto svolgimento delle operazioni di voto”.
La normativa riguardante il procedimento elettorale – è stato ulteriormente precisato nella pronuncia de qua - disciplina in modo rigoroso i tempi e le modalità di svolgimento delle operazioni elettorali e di verbalizzazione delle stesse, ponendo a carico del presidente della sezione precisi e puntuali obblighi.  Si tratta di operazioni tassative, che devono essere eseguite nell’ordine indicato dalla legge, dovendosene dare pedissequa ed adeguata contezza nel processo verbale sezionale, essendo mirate a garantire la legittimità, la trasparenza e la regolarità della votazione e dello scrutinio e, quindi, la genuinità del risultato finale.
In particolare, “la mera identità numerica tra schede votate e numero dei votanti non è, in sé considerata, prova della correttezza del procedimento elettorale, laddove sia rilevata la mancanza di schede autenticate e non votate, per la cui integrità la legge prescrive le particolari operazioni sopra richiamate, potendo tale anomalia essere di per sé causa di nullità per il pericolo di alterazione dei risultati elettorali”.
Così argomentando, il Collegio ha accolto il ricorso, disponendo l’annullamento degli atti impugnati e la rinnovazione delle operazioni di voto. MB


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Inserito in data 19/07/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - QUINTA SEZIONE, SENTENZA 14 luglio 2016, C - 458/14 e C - 67/15

No alla proroga automatica di concessioni demaniali con interesse transfrontaliero certo

Con la pronuncia in esame, la Corte di Giustizia U.E. afferma il seguente principio di diritto: “L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico‑ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo”.

Infatti, in presenza di interesse transfrontaliero certo, l’assegnazione della concessione “in totale assenza di trasparenza ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate alla suddetta concessione” (v., per analogia, sentenze del 17 luglio 2008, ASM Brescia, C‑347/06, EU:C:2008:416, punti 59 e 60, nonché del 14 novembre 2013, Belgacom, C‑221/12, EU:C:2013:736, punto 37).

A tal uopo, deve ritenersi che l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo vada valutata “sulla base di tutti i criteri rilevanti, quali l’importanza economica dell’appalto, il luogo della sua esecuzione o le sue caratteristiche tecniche, tenendo conto delle caratteristiche proprie dell’appalto in questione” (v., in tal senso, sentenze del 14 novembre 2013, Belgacom, C‑221/12, EU:C:2013:736, punto 29 e giurisprudenza ivi citata, nonché del 17 dicembre 2015, UNIS e Beaudout Père et Fils, C‑25/14 e C‑26/14, EU:C:2015:821, punto 30). EF 


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Inserito in data 18/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 11 luglio 2016, n. 3070

Esclusione dalla gara dovuta a  grave inadempimento dell’impresa concorrente

La IV Sezione del Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, si è espressa in ordine alla legittimità del provvedimento della Commissione di esclusione di un’impresa da una gara di appalto per “grave negligenza”, disposta in quanto la stessa P.A. aveva, in precedenza, disposto la risoluzione di un contratto di appalto per grave inadempimento della concorrente.
In particolare, la Stazione appaltante aveva ritenuto operante nei confronti dell’impresa concorrente la previsione di cui all’art. 38 co. 1 lett. f) del d.lgs. 163/06, “reputando che la suddetta risoluzione, dovuta a grave inadempimento dell’appaltatore, rileva sotto l’aspetto del venir meno dell’affidabilità dell’impresa, ed è tale da ledere in modo sostanziale il rapporto fiduciario con questa Stazione appaltante”.
Nel confermare la sentenza resa in primo grado dal Collegio calabrese, i giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che il citato articolo - pienamente consonante con la normativa comunitaria - esclude dalla partecipazione a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, servizi e forniture, e dalla stipulazione dei relativi contratti “…i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
Nel fattispecie de qua, l’esclusione dalla gara era stata disposta dalla Commissione sul rilievo che nei confronti dell’appellante fosse stata disposta, in precedenza, dalla stessa Stazione appaltante la risoluzione ex art. 106 co. 6 d.lgs. n. 163/2006 di un contratto d’appalto e che quindi tale risoluzione “dovuta a grave inadempimento dell’appaltatore, rileva sotto l’aspetto del venir meno dell’affidabilità dell’impresa, ed è tale da ledere in modo sostanziale il rapporto fiduciario con questa Stazione appaltante”.
Il Collegio, richiamando pregressa giurisprudenza del Consiglio di Stato, ha rilevato come sotto un profilo generale, ai fini dell’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 38 co. 1 lett. f), non occorre che sia accertata in modo irrefragabile la responsabilità contrattuale, essendo invece sufficiente “la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione con il richiamo per relationem all'atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali”.
In altro senso – ha ulteriormente affermato la IV Sezione – “deve distinguersi tra il giudizio afferente alla fase negoziale del pregresso rapporto, ove azionato, della sussistenza dell’inadempimento colpevole, ossia il c.d. giudizio interno, e quello concernente la legittimità del potere amministrativo di esclusione, riservato al G.A., che è un giudizio c.d. esterno, censurabile solo nei limiti del travisamento del fatto e dell’illogicità e contraddittorietà della motivazione”.
Nel caso di specie – ha conclusivamente affermato il Collegio - l’appellante si era limitata a dedurre censure finalizzate essenzialmente a contestare la legittimità della risoluzione, tendenti, quindi, “a spostare nell’alveo del giudizio amministrativo ambiti di cognizione propri e tipici del giudizio civile già instaurato e pendente tra le parti, laddove devono condividersi i rilievi svolti dal giudice amministrativo calabrese in ordine alla sufficienza, logicità e congruità della motivazione addotta a sostegno dell’esclusione”. MB


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Inserito in data 16/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 11 luglio 2016, n. 3055

Sulla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche

I giudici di Palazzo Spada, nella sentenza in esame, hanno individuato i presupposti in presenza dei quali la giurisdizione spetta al Tribunale superiore delle acque pubbliche ed, in particolare, si sono interrogati, nel caso di specie, sulla sussistenza o meno della suddetta giurisdizione in presenza di un’ordinanza contingibile e urgente riguardante la diga di sbarramento di un torrente.

Precisa il Consiglio, richiamando al riguardo la costante giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche prevista dall’art. 143 r.d. n. 1775 del 1933 sussiste ogniqualvolta l’atto impugnato, ancorché proveniente da organi dell’amministrazione non preposti alla cura degli interessi del settore delle acque pubbliche, abbia tuttavia una immediata incidenza sull’uso di queste ultime, interferendo così con le funzioni amministrative relative a tale uso.

In particolare, applicando il criterio “dell’incidenza diretta”, rientrano in questa ipotesi i provvedimenti che concorrono in concreto a disciplinare la gestione e l’esercizio delle opere idrauliche o a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio e alla realizzazione delle opere stesse, o a stabilire o modificarne la localizzazione o a influire nella loro realizzazione, sebbene gli stessi provvedimenti ineriscano a interessi più generali e diversi ed eventualmente connessi rispetto agli interessi specifici relativi alla demanialità delle acque o ai rapporti concessori di beni del demanio idrico.

Per contro – continua il Collegio – sono escluse dalla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche le controversie aventi ad oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque, per la cui adozione non sono richieste le competenze giuridiche e tecniche, ritenute dal legislatore necessarie - attraverso la configurazione di uno speciale organo giurisdizionale, nella particolare composizione richiesta - per la soluzione dei problemi posti dalla gestione delle acque pubbliche.

Alla luce delle superiori considerazioni, il Consiglio di Stato ritiene conclusivamente che l’ordinanza contingibile ed urgente emessa, ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, dal Sindaco di un Comune ha una diretta attinenza alla diga di sbarramento del torrente, vale a dire di un’opera idraulica, tanto che essa costituisce l’oggetto del provvedimento, ed in particolare dei lavori di messa in sicurezza disposti dal Sindaco.

Ne deriva che la giurisdizione in unico grado del Tribunale superiore delle acque pubbliche sulla presente controversia risulta incontestabile, in base all’art. 143 r.d. n. 1775 del 1933, ed in particolare in virtù del criterio dell’incidenza diretta del provvedimento sul regime delle acque pubbliche, ricavato dalla disposizione ora richiamata dall’elaborazione giurisprudenziale sopra ripercorsa.

Peraltro – precisa il Consiglio – non è decisivo in contrario il fine pubblicistico attinente alla causa del potere autoritativo esercitato, dal momento che l’elemento determinante ai fini della giurisdizione del Tribunale superiore è l’oggetto del provvedimento impugnato. SS


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Inserito in data 15/07/2016
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. II - 12 luglio 2016, n. 1106

Notifica del ricorso a mezzo PEC

Con la sentenza in epigrafe, il TAR Puglia si è pronunciato sull’ammissibilità o meno della notifica di un ricorso a mezzo PEC quando manchi la preventiva autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, c.p.a. e ha aderito all’orientamento precedentemente affermato dal Cons. Stato nella sentenza del 14 gennaio 2016, n. 91.

In particolare, il Collegio ha statuito che, per quel che concerne la validità della notifica del ricorso introduttivo, la mancata autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, cod. proc. amm. non può considerarsi ostativa alla validità ed efficacia della notificazione del ricorso solo a mezzo posta elettronica certificata (PEC), atteso che nel processo amministrativo trova applicazione immediata la legge 53/1994 (ed in particolare gli articoli 1 e 3 bis), nel testo modificato dall’art. 25 comma 3, lett. a) della legge 183/2011, secondo cui l’avvocato “può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale… a mezzo della posta elettronica certificata”. SS

 



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Inserito in data 14/07/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 13 luglio 2016, n. 173

Sì al contributo di solidarietà sui trattamenti pensionistici più alti

La Corte Costituzionale, nella sentenza in esame, si è pronunciata sui dubbi di costituzionalità prospettati dalle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti per la Regione Veneto, per la Regione Umbria, per la Regione Campania e per la Regione Calabria aventi ad oggetto il contributo di solidarietà sui trattamenti pensionistici più alti introdotto dall’art. 1, comma 486 della Legge di Stabilità per il 2014 in riferimento agli artt. 2, 3, 4, 35, 36, 38, 53, 81, 97 e 136 Cost.

La Corte sostiene che il contributo in esame non riveste la natura di imposta, attribuitagli dai rimettenti quale presupposto per il sollecitato controllo di compatibilità con il precetto (altrimenti non pertinente) di cui all’art. 53, in relazione all’art. 3 Cost.: infatti, “il prelievo istituito dal comma 486 della norma impugnata non è configurabile come tributo non essendo acquisito allo Stato, né destinato alla fiscalità generale, ed essendo, invece, prelevato, in via diretta, dall’INPS e dagli altri enti previdenziali coinvolti, i quali – anziché versarlo all’Erario in qualità di sostituti di imposta – lo trattengono all’interno delle proprie gestioni, con specifiche finalità solidaristiche endo-previdenziali, anche per quanto attiene ai trattamenti dei soggetti cosiddetti esodati”.

Pertanto – continuano i giudici – in linea di principio, il contributo di solidarietà sulle pensioni può ritenersi misura consentita al legislatore ove la stessa non ecceda i limiti entro i quali è necessariamente costretta in forza del combinato operare dei principi, appunto, di ragionevolezza, di affidamento e della tutela previdenziale (artt. 3 e 38 Cost.), il cui rispetto è oggetto di uno scrutinio “stretto” di costituzionalità, che impone un grado di ragionevolezza complessiva ben più elevato di quello che, di norma, è affidato alla mancanza di arbitrarietà.

In tale prospettiva, è indispensabile che la legge assicuri il rispetto di alcune condizioni, atte a configurare l’intervento ablativo come sicuramente ragionevole, non imprevedibile e sostenibile.

La Corte precisa che il contributo deve operare all’interno dell’ordinamento previdenziale, come misura di solidarietà “forte”, mirata a puntellare il sistema pensionistico, e di sostegno previdenziale ai più deboli, anche in un’ottica di mutualità intergenerazionale, siccome imposta da una situazione di grave crisi del sistema stesso, indotta da vari fattori – endogeni ed esogeni (il più delle volte tra loro intrecciati: crisi economica internazionale, impatto sulla economia nazionale, disoccupazione, mancata alimentazione della previdenza, riforme strutturali del sistema pensionistico) – che devono essere oggetto di attenta ponderazione da parte del legislatore, in modo da conferire all’intervento quella incontestabile ragionevolezza, a fronte della quale soltanto può consentirsi di derogare (in termini accettabili) al principio di affidamento in ordine al mantenimento del trattamento pensionistico già maturato.

Inoltre, l’effettività delle condizioni di crisi del sistema previdenziale consente di salvaguardare anche il principio dell’affidamento, nella misura in cui il prelievo non risulti sganciato dalla realtà economico-sociale, di cui i pensionati stessi sono partecipi e consapevoli.

Anche in un contesto siffatto – sottolinea, però, la Corte – un contributo sulle pensioni costituisce una misura del tutto eccezionale, nel senso che non può essere ripetitivo e tradursi in un meccanismo di alimentazione del sistema di previdenza: il prelievo, per essere solidale e ragionevole, e non infrangere la garanzia costituzionale dell’art. 38 Cost. non può, altresì, che incidere sulle “pensioni più elevate”; parametro, questo, da misurare in rapporto al “nucleo essenziale” di protezione previdenziale assicurata dalla Costituzione, ossia la “pensione minima”.

In definitiva, il contributo di solidarietà, per superare lo scrutinio “stretto” di costituzionalità, e palesarsi dunque come misura improntata effettivamente alla solidarietà previdenziale (artt. 2 e 38 Cost.), deve: operare all’interno del complessivo sistema della previdenza; essere imposto dalla crisi contingente e grave del predetto sistema; incidere sulle pensioni più elevate (in rapporto alle pensioni minime); presentarsi come prelievo sostenibile; rispettare il principio di proporzionalità; essere comunque utilizzato come misura una tantum.

Ritiene, conclusivamente, la Corte Costituzionale che “tali condizioni appaiono, sia pur al limite, rispettate nel caso dell’intervento legislativo in esame” e per tale ragione dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate. SS



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Inserito in data 13/07/2016
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. II, 5 luglio 2016, n. 3326

Motivazione del diniego di un permesso di costruire

Con il ricorso in epigrafe è stato impugnato il diniego del permesso di costruire richiesto dalla società ricorrente per la realizzazione di un impianto di distribuzione carburanti, fondato sull’unico motivo che l'intervento risultava in contrasto con il piano di lottizzazione approvato.

Il Collegio partenopeo ha ritenuto fondata ed assorbente rispetto agli ulteriori motivi la censura con cui parte ricorrente aveva denunciato il difetto di motivazione del contestato diniego, in termini di mancata indicazione degli specifici parametri dispositivi del piano di lottizzazione ritenuti in concreto violati.

Ed invero – hanno osservato i Giudici napoletani - il principio della necessaria motivazione degli atti amministrativi, scolpito nell’art. 3 della legge n. 241/1990, non è altro che il precipitato dei più generali principi di buona amministrazione, correttezza e trasparenza, cui la p.a. deve uniformare la sua azione e rispetto ai quali sorge per il privato la legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni giustificative del provvedimento incidente sui suoi interessi, anche al fine di poter esercitare efficacemente le prerogative di difesa innanzi all’autorità giurisdizionale.

In tale ottica, risulta “carente di motivazione il diniego di permesso di costruire fondato su un generico contrasto dell’opera progettata con leggi, regolamenti o strumenti urbanistici, dovendo invece il diniego stesso soffermarsi sulle disposizioni normative e/o sulle previsioni di riferimento contenute negli strumenti urbanistici che si assumano ostative al rilascio del titolo, in modo da consentire all’interessato, da un lato, di rendersi conto degli impedimenti che si frappongono alla realizzazione dell’opera e, dall’altro, di confutare in giudizio, in maniera pienamente consapevole ed esaustiva, la legittimità del provvedimento impugnato; di conseguenza, la determinazione reiettiva del permesso di costruire, quando si limita, come nella specie, ad un’apodittica affermazione di principio sulla contrarietà dell’attività edilizia ad uno strumento urbanistico quale il piano di lottizzazione, risulta viziata da difetto di motivazione, atteso che l’obbligo di motivazione legislativamente imposto va declinato in adeguate argomentazioni che chiariscano la non compatibilità dell’opera con le singole prescrizioni di piano preposte a tutela dell’ordinato sviluppo del territorio”.

Né, d’altra parte, ha ulteriormente precisato il Collegio, le deficienze motivazionali delle gravate determinazioni comunali possono – come avvenuto nella fattispecie in esame - essere colmate dalla relazione istruttoria depositata dall’amministrazione resistente. E ciò in quanto “è inammissibile l’integrazione postuma della motivazione di un atto amministrativo, realizzata mediante gli scritti difensivi predisposti dall’amministrazione resistente (…). La motivazione del provvedimento non può essere integrata nel corso del giudizio con la specificazione di elementi di fatto, dovendo la motivazione precedere e non seguire il provvedimento amministrativo, a tutela del buon andamento amministrativo e dell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario”.

Sulla scorta delle esposte motivazioni, il TAR Campano ha ritenuto fondata l’eccezione formulata dal ricorrente circa l’illegittimità per carenza motivazionale delle gravate note dirigenziali del Comune, e ne ha, per l’effetto, disposto l’annullamento. MB

 



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Inserito in data 12/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 4 luglio 2016, n. 2968

Demolizione di opere e ripristino dei luoghi

I Giudici di Palazzo Spada, nella pronuncia in epigrafe, hanno affermato la legittimità dell’ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi nell’ipotesi in cui il proprietario di un terreno sottoposto a vincolo archeologico abbia, in assenza di preventiva autorizzazione, eseguito attività di movimento sullo stesso.

Nella fattispecie, l’appellante aveva impugnato la sentenza resa dal TAR - Abruzzo, concernente la demolizione delle opere realizzate in assenza del nulla osta, eccependo l’illegittimità del provvedimento con il quale l’Ente parco nazionale aveva ingiunto la loro demolizione e la conseguente riduzione in pristino dei luoghi, poiché asseritamente adottato in pendenza delle domande di condono edilizio ancora non definite dall’autorità comunale.

Il Collegio, preliminarmente, ha affermato la legittimità dell’ordinanza adottata dall’Ente parco nazionale d’Abruzzo, Molise e Lazio, poiché disposta in attuazione dell’art. 29 della legge n. 394 del 1991, essendo stata accertata, nella fattispecie, la presenza di opere realizzate senza il previo rilascio del nulla osta dell’Ente, previsto dall’art. 13 della citata legge del 1991.

Nel merito, la VI Sezione ha osservato come tutte le censure dedotte dal ricorrente siano basate sull’affermata prevalenza della disciplina urbanistica rispetto a quella ambientale, la cui tutela è affidata all’ente parco.

In particolare, l’appellante avrebbe richiamato un precedente della medesima Sezione secondo cui l’articolo 13 della legge n. 394 del 6 dicembre 1991 troverebbe applicazione solo con riguardo agli interventi edilizi da realizzare e non, invece, ai procedimenti di sanatoria di opere abusive già realizzate. Tuttavia – ha osservato il Collegio – la richiamata pronuncia “si limita ad affermare che, nei procedimenti di sanatoria, resta esclusa la formazione del parere positivo per silentium, ma non esclude in alcun modo il potere repressivo anche in fattispecie per le quali penda una qualsiasi procedura di sanatoria”. MB 


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Inserito in data 11/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 7 luglio 2016, n. 3012

Sui principi fondanti dell’interdittiva antimafia

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato richiama, sinteticamente, taluni principi espressi recentemente dalla Sezione in tema di interdittiva antimafia (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743):

- l’informativa antimafia, ai sensi degli artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. n. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata»;

- quanto alla ratio dell’istituto della interdittiva antimafia, si tratta di una misura volta – ad un tempo - alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione: l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore – pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione – meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti «affidabile») e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge;

- ai fini dell’adozione del provvedimento interdittivo, rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione ‘parcellizzata’ di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri;

- è estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (né – tanto meno – occorre l’accertamento di responsabilità penali, quali il «concorso esterno» o la commissione di reati aggravati ai sensi dell’art. 7 della legge n. 203 del 1991), poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell’informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante;

- il rischio di inquinamento mafioso deve essere valutato in base al criterio del più «probabile che non», alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso;

- pertanto, gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione;

- quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del «più probabile che non», che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto;

- nei contesti sociali in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una «influenza reciproca» di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza;

- una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione;

- hanno dunque rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza – su un’area più o meno estesa – del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito).

A questi principi enucleati di recente dalla Sezione, occorre aggiungere quelli che sono stati costantemente affermati dalla giurisprudenza:

- non è richiesta la prova dell’attualità delle infiltrazioni mafiose, dovendosi solo dimostrare la sussistenza di elementi dai quali è deducibile – secondo il principio del «più probabile che non» - il tentativo di ingerenza, o una concreta verosimiglianza dell'ipotesi di condizionamento sulla società da parte di soggetti uniti da legami con cosche mafiose, e dell'attualità e concretezza del rischio (Cons. Stato, Sez. III, 5 settembre 2012, n. 4708; Cons. Stato n. 3057/10; 1559/10; 3491/09);

- la valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, è connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dall'utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude la possibilità per il giudice amministrativo di sostituirvi la propria, ma non impedisce ad esso di rilevare se i fatti riferiti dal Prefetto configurino o meno la fattispecie prevista dalla legge e di formulare un giudizio di logicità e congruità con riguardo sia alle informazioni acquisite, sia alle valutazioni che il Prefetto ne abbia tratto (Cons. Stato, n. 5130 del 2011; Cons. Stato, n. 2783 del 2004; Cons. Stato, n. 4135 del 2006);

- l'ampia discrezionalità di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la sua valutazione sia sindacabile in sede giurisdizionale in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dell'informativa antimafia rimane estraneo l'accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento (in termini, Cons. Stato, n. 4724 del 2001).

In conclusione, deve ritenersi che tale valutazione costituisca “espressione di ampia discrezionalità che, per giurisprudenza costante, può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati” (Cons. Stato, n. 7260 del 2010). EF

 



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Inserito in data 09/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 7 luglio 2016, n. 3011

Sul potere discrezionale di vietare  la detenzione di armi e munizioni

In tema di armi e munizioni, il testo unico n. 773 del 1931 prevede che “l’Autorità amministrativa è titolare di poteri strettamente vincolati (ai sensi dell’art. 11, primo comma e terzo comma, prima parte, e dell’art. 43, primo comma, che impongono il divieto di rilascio di autorizzazioni di polizia ovvero il loro ritiro)” e di poteri discrezionali (ai sensi dell’art. 11, secondo comma e terzo comma, seconda parte, e dell’art. 39 e 43, secondo comma).

In relazione all’esercizio di quest’ultima tipologia di  poteri, “l’art. 39 attribuisce alla Prefettura il potere di vietare la detenzione di armi, munizioni e materie esplodenti a chi chieda il rilascio di una autorizzazione di polizia o ne sia titolare, quando sia riscontrabile una capacità «di abusarne», mentre l’art. 43 consente alla competente autorità – in sede di rilascio o di ritiro dei titoli abilitativi - di valutare non solo tale capacità di abuso, ma anche – in alternativa - l’assenza di una buona condotta, per la commissione di fatti, pure se estranei alla gestione delle armi, munizioni e materie esplodenti, ma che comunque non rendano meritevoli di ottenere o di mantenere la licenza di polizia (non occorrendo al riguardo un giudizio di pericolosità sociale dell’interessato: Cons. Stato, Sez. III, 1° agosto 2014, n. 4121; Sez. III, 12 giugno 2014, n. 2987)”.

Pertanto, questa Sezione ritiene che “gli atti impugnati in primo grado sono stati emessi nell’esercizio di poteri discrezionali, poiché è stato ritenuto che l’appellante vada ritenuto capace di abusare della detenzione di armi e munizioni”. EF 


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Inserito in data 08/07/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 4 luglio 2016, n. 2972

Giurisdizione dell’A.G.O. in materia di incarichi al personale docente

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato ha individuato il giudice competente a decidere una controversia riguardante una procedura per l’attribuzione di incarichi a tempo indeterminato al personale docente nelle istituzioni dell’alta formazione artistica, musicale e coreutica.

Hanno esordito i giudici di Palazzo Spada affermando che la individuazione del giudice cui spetta conoscere della impugnazione delle graduatorie (e della esclusione dalle stesse) formate in attuazione dell’art. 19 della l. n. 128/2013 per il personale docente sopra indicato “si connota (e questo è elemento rilevante) per la circostanza che l’impugnativa concerne le sole graduatorie, e non anche il decreto ministeriale che ne è a monte, il quale, con determinazione di stampo organizzatorio, ne ha regolato, in via generale ed astratta, la formazione”.

In tal modo – continua il Consiglio – “il docente non ha contestato, sia pure in via derivata attraverso il gravame avverso la graduatoria, la regola organizzatoria, ma ha mosso le proprie censure direttamente contro la graduatoria medesima e le attività di sua concreta formazione”.

Pertanto, “rientra nella giurisdizione dell’A.G.O. una controversia relativa al provvedimento con il quale un insegnante è stato escluso dalla procedura di formazione della graduatoria nazionale per l’attribuzione di incarichi a tempo determinato al personale docente ai sensi del d.m. n. 526/2014, per asserita carenza del requisito dei tre anni accademici di servizio all’insegnamento, atteso che in tal caso si è in presenza di atti di gestione del rapporto di lavoro nei cui confronti sono configurabili situazioni giuridiche di diritto soggettivo e non già di interesse legittimo”.

Infatti – conclude il Consiglio di Stato – “deve ritenersi che il superamento del concorso selettivo ai fini dell’inclusione nelle graduatorie ‘consumi’ il momento autoritativo dell’azione pubblica, e che sussista una omogeneità di ratio decidendi rispetto alla vicenda delle graduatorie nazionali permanenti, poi divenute ad esaurimento, utili per attribuire incarichi di insegnamento con contratti a tempo indeterminato e determinato, a mano a mano che le cattedre si rendevano disponibili, con riferimento alla quale questo Consiglio di Stato ha declinato la giurisdizione del giudice amministrativo sul rilievo della insussistenza di una procedura concorsuale in senso stretto, vertendosi in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e trattandosi di atti di gestione di graduatorie utili per vedersi attribuiti gli incarichi di docenza”. SS

 



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Inserito in data 07/07/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 1 luglio 2016, n. 157

Poteri dei Consigli regionali in regime di prorogatio

Con la sentenza in epigrafe, la Corte Costituzionale – nel pronunciarsi sulla q.l.c. della legge della Regione Calabria n. 15/2014 in riferimento agli artt. 97, 98 e 123 Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 18 dello Statuto della Regione Calabria, nonché in riferimento al principio dell’affidamento nella certezza dei rapporti giuridici – ha individuato i limiti dei poteri dei Consigli regionali che si trovano in regime di prorogatio.

In particolare, ha affermato, che la disposizione statutaria che non prevede specifiche limitazioni ai poteri del Consiglio regionale “non può che essere interpretata come facoltizzante il solo esercizio delle attribuzioni relative ad atti necessari ed urgenti, dovuti o costituzionalmente indifferibili, e non già certo come espressiva di una generica proroga di tutti i poteri degli organi regionali, poiché l’esistenza di tali limiti è immanente all’istituto della stessa prorogatio”.

Peraltro, siffatte limitazioni all’attività in prorogatio discendono dalla ratio stessa dell’istituto, che è quella di “coniugare il principio di rappresentatività politica del Consiglio regionale con quello della continuità funzionale dell’organo, continuità che esclude che il depotenziamento possa spingersi ragionevolmente fino a comportare una indiscriminata e totale paralisi dell’organo stesso”.

Alla luce delle superiori considerazioni, la Corte Costituzionale conclude per la non fondatezza della questione di legittimità costituzionale della legge della Regione Calabria con la quale è stata revocata la nomina del collegio dei revisori dei conti della Giunta regionale e del Consiglio regionale della Calabria, “a nulla rilevando che tale legge è stata approvata dal Consiglio regionale in regime di prorogatio, poiché, a seguito delle dimissioni del Presidente della Regione, erano state indette le elezioni per il rinnovo dello stesso, ai sensi dell’art. 60 del Regolamento interno del Consiglio regionale.

“Costituisce, infatti, una valida ragione di urgenza, non solo la necessità di adottare una nuova normativa a seguito di una pronuncia di illegittimità costituzionale, ma anche quella di evitare il rischio di una pronuncia, ove si ritenga che le argomentazioni portate dal giudice a sostegno della non manifesta infondatezza siano meritevoli di considerazione”. SS

 



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Inserito in data 06/07/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 28 giugno 2016, n. 2830

Competenze degli infermieri in regime libero-professionale

La questione affrontata nella pronuncia in commento concerne la legittimità o meno della decisione di riservare l’attività di prelievo a domicilio unicamente a soggetti autorizzati ad erogare servizi di medicina e laboratorio ASL, escludendo che la prestazione possa essere resa da infermieri che operano, invece, in regime libero-professionale, ancorché regolarmente iscritti all’Albo professionale.
Ad avviso del Collegio, appare fondato il motivo con cui gli appellanti hanno denunciato la restrizione ingiustificata all’esercizio della libera professione infermieristica, nella fattispecie, derivante dalle scelte operate dall’Azienda ospedaliera.
Ed infatti – ha affermato la III Sezione – ai sensi dell’art. 1 del Regolamento adottato con D.M. 14 settembre 1994, n. 739, adottato ai sensi dell’art. 6, co. 3, del D.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, l’attività dell’infermiere professionale ricomprende ogni prestazione che possa ricondursi alla generale categoria “dell’assistenza generale infermieristica”. A tal fine, l’infermiere professionale agisce sia individualmente, sia in collaborazione con gli altri operatori sanitari e sociali (art. 1, co. 3, lett. e). Quindi, l’infermiere professionale, in possesso del prescritto titolo di formazione e dell’iscrizione all’albo è, secondo il Regolamento, “responsabile dell’assistenza generale infermieristica” (art. 1, co. 1) e “svolge la sua attività professionale in strutture sanitarie pubbliche o private, nel territorio e nell’assistenza domiciliare, in regime di dipendenza o libero-professionale” (art. 1, co. 3, lett. g).
Atteso il tenore di tale disposizione, applicabile su tutto il territorio nazionale, l’infermiere libero professionista può, pertanto, prestare la propria attività assistenziale, anche a domicilio, senza necessità di essere dipendente o collaboratore di un Laboratorio.
Dunque, la scelta dell’Azienda ospedaliera di concludere accordi per l’effettuazione di prelievi a domicilio esclusivamente con i soggetti autorizzati ad erogare servizi di Medicina e Laboratorio – ha conclusivamente affermato il Collegio – “determina una immotivata discriminazione ai danni degli infermieri libero professionisti, causando una irragionevole restrizione della concorrenza nel settore e limitando ingiustificatamente l’accesso al mercato di operatori pienamente legittimati dalla normativa di settore, senza che ricorra alcuna causa eccezionale che giustifichi tale restrizione”. MB


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Inserito in data 05/07/2016
CONSIGLIO DI STATO – SEZ. III - 30 giugno 2016, n. 2937

Incorporazione e fusione: accertamento della regolarità fiscale

Con la sentenza in epigrafe, la Terza Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sulla legittimità dell’esclusione da una gara di appalto di un Consorzio, stante la sussistenza, a seguito di verifiche sul possesso dei requisiti dichiarati, di violazioni gravi e definitivamente accertate rispetto agli obblighi fiscali, sebbene riferite a società dallo stesso Consorzio incorporate.
I Giudici di Palazzo Spada hanno confermato la decisione resa in primo grado dal TAR Puglia – Bari, richiamandone, per intero, il tenore e le argomentazioni.
In particolare, hanno sottolineato che, secondo la disciplina civilistica vigente, successiva alla modifica del diritto societario del 2003, “ nel momento dell’incorporazione  anche le obbligazioni di pagamento delle imposte tributarie pregresse si trasferiscono alla società incorporante, in ragione  del realizzarsi di una vicenda evolutivo modificativa dello stesso soggetto giuridico che conserva la sua identità sia pure in un nuovo assetto organizzativo, per cui in applicazione del principio ubi commoda ibi et incommoda, resta inadempiente la società incorporante cui, appunto, la predetta obbligazione tributaria inadempiuta si è trasferita”.
Alla luce dell’esposto principio – ha ulteriormente precisato il Collegio – “la ricostruzione secondo cui le cause di esclusione della società incorporata, relative alle pregresse inadempienze verso il Fisco, si estendono automaticamente alla società incorporante, è coerente con l’art. 38, comma 1, lett. g), cit., la cui ratio è garantire la solvibilità e solidità finanziaria dei contraenti delle pubbliche amministrazioni”.
Peraltro, i suddetti principi sono stati altresì affermati dall’Adunanza Plenaria n. 21 /2012 secondo cui “la fusione per incorporazione di una società in un’altra, alla stregua di quanto dispone il novellato art. 2504-bis, comma 1, cod. civ., non è causa d’interruzione del processo del quale quella società sia parte, trattandosi di un evento da cui consegue non già l’estinzione della società incorporata, bensì l’integrazione reciproca delle società partecipanti all’operazione, ossia di una vicenda meramente evolutiva del medesimo soggetto, che conserva la propria identità pur in un nuovo assetto organizzativo”.
Quindi, nel caso di operazione di incorporazione, le imprese incorporate dalla consorziata destinata ad eseguire l’appalto, costituiscono parte integrante di quest’ultima e non sono soggetti terzi rispetto ad essa distinti, sicché la stazione appaltante è tenuta a verificare il possesso di tutti i requisiti ex art. 38 del D.Lgs. 163/06 – e non solo quelli di cui alla lett. c) - per la società incorporante e per le incorporate, in quanto coesistenti all’interno dello stesso soggetto che partecipa alla procedura di gara. MB


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Inserito in data 04/07/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, sentenza 30 giugno 2016, n. 2947

Ambito e limiti del sindacato del G.A. sugli atti dell’AGCM

La sentenza in esame ribadisce quali siano l’ambito e i limiti del sindacato del giudice amministrativo sugli atti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, riprendendo quanto affermato dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con sentenza n. 1013/2014.

Tale sindacato comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'Autorità Garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini.

Dunque, il giudice amministrativo esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio: deve valutare i fatti, onde acclarare se la ricostruzione operata risulti immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le disposizioni giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate. CDC

 

 



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Inserito in data 02/07/2016
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. II - 27 giugno 2016, n. 1040

Annullamento in autotutela per incompatibilità dei commissari di gara

I giudici del Tar Puglia, nella sentenza in epigrafe, sono stati ben chiari nell’affermare che è legittimo il provvedimento con il quale la Stazione appaltante ha annullato in autotutela l’aggiudicazione di una gara di appalto, unitamente a tutti gli atti della gara stessa, quando essa sia stata adottata in ragione del fatto che due dei componenti il Comitato esecutivo dell’Ente procedente hanno approvato gli atti di gara e hanno anche assunto il ruolo di componenti della commissione giudicatrice.

Infatti, per un verso, in materia di procedure di gara d’appalto, sussiste l’incompatibilità prevista dall’art. 84, comma 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006, quando un commissario di gara ha partecipato alla predisposizione di atti della lex specialis della procedura, per l’altro, il comma 4 dell’art. 84 D.Lgs. n. 163 del 2006 (secondo cui “i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”) “è prescrizione che mira ad assicurare due concorrenti ma distinti valori: quello dell’imparzialità, per evitare indebiti favoritismi da parte di chi conosce approfonditamente le regole del gioco avendo contribuito alla loro gestazione, nascita e formalizzazione; quello dell’oggettività, ad evitare che lo stesso autore di quelle regole dia ad esse significati impliciti, presupposti, indiretti o, comunque, effetti semantici che risentano di convinzioni o concezioni preconcette che hanno indirizzato la formulazione delle regole stesse”.

In questa prospettiva – continua il Tar – è evidente che l’aver approvato gli atti di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione.

Ne deriva che l’approvazione degli atti di gara integra proprio una “funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice che, pertanto, nel caso concreto, risulta viziata nella sua composizione proprio perché due componenti – pur senza aver materialmente redatto gli atti di gara – hanno concorso alla loro formalizzazione”.

Peraltro, la conseguenza diretta del provvedimento di annullamento impugnato è l’annullamento dell’intera procedura di gara, infatti, ad avviso dei giudici, è infondata anche la censura secondo la quale la delibera impugnata sarebbe illegittima perché non avrebbe dovuto prevedere l’annullamento dell’intera procedura di gara, bensì solo la rinnovazione degli atti della procedura a partire dal provvedimento di nomina della Commissione, con conseguente riesame delle offerte già prodotte da parte di una nuova Commissione. SS

 



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Inserito in data 01/07/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, sentenza 30 giugno 2016, n. 2940

Scelta del dirigente sanitario di struttura complessa: giurisdizione del G.O.

La sentenza in esame affronta il tema dell’individuazione del giudice chiamato a decidere le controversie riguardanti l’affidamento di incarichi di dirigente sanitario di struttura complessa, ai sensi dell’art. 15 d. lgs. 502/1992, come modificato dal d.l. 158/2012.

La novella legislativa ha espressamente qualificato come concorso il procedimento di scelta dei responsabili di struttura complessa e a, differenza di quanto previsto in passato, la commissione non si limita ad accertarne l’idoneità, ma attribuisce voti e formula una graduatoria di merito. A quel punto, il direttore generale può attribuire l’incarico a uno dei candidati collocati ai primi tre posti della graduatoria, senza peraltro essere vincolato dalla rispettiva collocazione.

Ciò ha fatto sorgere il dubbio se la giurisdizione spetti, con riferimento a tali controversie, al giudice amministrativo (come affermato da Cons. Stato 4658/2014 e 2790/2015) o al giudice ordinario.
La sentenza in esame accoglie quest’ultimo orientamento, in quanto, sebbene la legge qualifichi come concorso il procedimento di cui si discute, la prova comparativa costituisce solo un elemento della scelta. Quest’ultima, infatti, spetta al direttore generale, il quale “è vincolato dall’operato della commissione solo nella predisposizione della terna dei candidati più meritevoli, ma è legittimato a operare proprie valutazioni, svincolate da quelle della commissione, sull’individuazione del candidato da nominare”.

In tal senso, peraltro, si è pronunciata anche la Cassazione con sentenza n. 7107/2014, secondo la quale “il conferimento dell'incarico di secondo livello del ruolo sanitario, ai sensi del d.lg. n. 502 del 1992, art. 15 comma 3, non ha carattere concorsuale, essendo demandato ad apposita commissione solo il compito di predisporre un elenco di candidati idonei da sottoporre al direttore generale, il cui atto di conferimento ha natura negoziale di diritto privato che si fonda su una scelta di carattere essenzialmente fiduciario, affidata alla sua responsabilità manageriale”. CDC 



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Inserito in data 30/06/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III BIS, 24 giugno 2016, n. 7353

Iscrizione e contribuzione alla Cassa Forense

Con la sentenza in esame, i giudici del Tar Lazio si sono occupati di un’importante questione in tema di iscrizione obbligatoria alla cassa di previdenza di categoria e alla contribuzione di liberi professionisti avvocati.

I ricorrenti, in sostanza, impugnando il Regolamento attuativo ai sensi dell’art. 21, comma 8 e 9 della l. 247/2012, si dolevano del fatto che esso prevedeva la loro iscrizione ope legis alla Cassa di categoria e, conseguentemente, li costringeva a corrispondere, per l’anno 2014, il cd. “importo minimo obbligatorio” di cui agli artt. 7, 8 e 9 del predetto regolamento, pur avendo percepito nel 2013 un reddito molto basso ovvero pari a zero, pena la cancellazione dall’Albo degli Avvocati nei tempi brevi di cui al successivo art.12.

Peraltro, i ricorrenti prospettavano molteplici motivi di censura nonché sollevavano questione di legittimità costituzionale del citato art. 21, in primo luogo, per violazione del principio di legalità di cui agli artt. 23, 97 e 113 Cost. nonché del canone di ragionevolezza della legge di cui all’art. 3 Cost., in secondo luogo, per violazione dei principi comunitari di concorrenza di cui agli artt. 117 Cost. e 106 TFUE. e 15, 16 e 21 CEDU nonché per violazione degli artt. 2, 3, 4, 33, comma 5, 41 e 53 Cost.

Essi, infine, chiedevano il rinvio alla Corte di Giustizia della U.E. della questione di un presunto conflitto del regolamento con il principio europeo della libera concorrenza di cui agli artt. 101 e 102 TFUE.

Il Tar Lazio adito, dal canto proprio, non entra nel merito delle questioni di legittimità prospettate dai ricorrenti in quanto ritiene di dover accogliere l’eccezione sollevata dalla Cassa Nazionale Forense con la quale è stato dedotto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo: infatti, si tratta – afferma il Collegio – di “contestazioni che attengono, in modo specifico, all’iscrizione e alla contribuzione obbligatoria dei liberi professionisti e che, conseguentemente, investono essenzialmente questioni di ordine e natura squisitamente previdenziale e, quindi, involvono veri e propri diritti soggettivi la cui cognizione, in quanto tali e alla luce della specifica materia interessata, appartiene, per giurisprudenza consolidata in materia, alla giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro”. SS



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Inserito in data 29/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 28 giugno 2016, n. 13

Diritto di accesso agli atti riguardanti il rapporto dei dipendenti di Poste Italiane

Nella sentenza in esame, l’Adunanza Plenaria si è pronunciata, preliminarmente, sulla natura di Poste Italiane s.p.a. e, conseguentemente, sulla possibilità o meno che i dipendenti della società stessa esercitino il diritto di accesso nei confronti dei provvedimenti di auto-organizzazione degli uffici che incidono direttamente sulla disciplina del rapporto di lavoro.

La Terza Sezione del Consiglio di Stato, nell’ordinanza di rimessione, aveva, infatti, posto in dubbio l’indirizzo giurisprudenziale costante circa la proponibilità dell’accesso ai documenti nei confronti di soggetti privati affidatari di pubblici servizi: in particolare, aveva sottolineato che la natura privata dell’Ente Poste e del rapporto di lavoro dei relativi dipendenti poteva indurre a ritenere che non tutta l’attività svolta ed i rapporti in essere fossero funzionalmente connessi alla gestione del servizio e che, anzi, doveva ritenersi che l’obbligo di trasparenza, cui risponde l’istituto dell’accesso, “non sia riferibile ai rapporti giuridici privatistici diversi da quelli nei quali il soggetto che chiede l’accesso si presenti e si qualifichi come utente… o comunque come portatore di un interesse (anche diffuso) al servizio pubblico in quanto tale”.

L’esigenza di tutela del cittadino/utente, dunque, non sussisterebbe quando il rapporto fra il soggetto che chiede l’accesso e il privato gestore del pubblico servizio fosse di altro tipo, senza alcuna incidenza di profili pubblicistici e con piena possibilità di tutela innanzi al giudice ordinario: pertanto, ad avviso dei giudici remittenti, non sarebbe giustificato il diverso trattamento dei lavoratori dipendenti di un soggetto privato, a seconda del fatto che quest’ultimo sia o meno, occasionalmente, gestore di un pubblico servizio.

Dal canto suo, l’Adunanza Plenaria premette che la società Poste Italiane può essere qualificata “come organismo di diritto pubblico”, come definito dall’art. 3, comma 26, d.lgs. 163 del 2006 il cui elemento fondante è “la rilevanza degli interessi generali perseguiti, in rapporto ai quali – anche qualora la gestione fosse produttiva di utili – non può venire meno una funzione amministrativa di controllo, da intendere come possibilità di condizionamento aziendale, anche in termini di scelta maggioritaria degli amministratori, chiamati a perseguire determinati obiettivi di qualità del servizio”.

La qualificazione di Poste Italiane s.p.a. come organismo di diritto pubblico però – afferma l’Alto Consesso – è un fattore che rende pacifica l’estensione a detta società delle norme in tema di accesso, ma non chiarisce i limiti, entro cui l’attività societaria deve ritenersi di “pubblico interesse”.

I giudici hanno rilevato che, nella specie, si applica l’accezione restrittiva rilevata per l’applicazione della direttiva 2004/17/CE, riferita agli enti erogatori di acqua e di energia, nonché a quelli che forniscono servizi di trasporto e servizi postali: tali enti – in quanto titolari di diritti speciali ed esclusivi – agiscono nell’ambito dei settori sopra indicati, ma svolgono anche attività in pieno regime di concorrenza, direttamente esposti alle regole del mercato e possono, per tale ragione, vedere in qualche misura attenuata la disciplina propria delle amministrazioni pubbliche.

Per quanto riguarda il rapporto di lavoro – strumentale a tutte le attività svolte – precisano i giudici che gli obblighi di trasparenza appaiono dunque coerentemente suscettibili di delimitazione, con riferimento al combinato disposto degli articoli 11, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 (ambito soggettivo degli obblighi di trasparenza), 1, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 (ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, in tema di organizzazione degli uffici e di ottimale utilizzazione delle risorse umane) e 1, comma 16 della legge delega n. 190 del 2012.

Secondo tali disposizioni “il diritto di accesso è esercitabile dai dipendenti della società Poste Italiane s.p.a., limitatamente alle prove selettive di accesso, alla progressione in carriera ed ai provvedimenti di auto-organizzazione degli uffici, incidenti in modo diretto sulla disciplina, di rilevanza pubblicistica, del rapporto di lavoro”. Peraltro, dall’esame sistematico delle disposizioni in materia emerge “non solo la considerazione del rapporto di lavoro, come fattore strumentale alla normale gestione del servizio pubblico postale, ma anche la rilevanza ex se di tale rapporto, per l’osservanza di regole di imparzialità e trasparenza, che vincolano tutti i soggetti chiamati a svolgere funzioni pubbliche (anche nella veste di datori di lavoro), nell’ambito di servizi che le amministrazioni intendono assicurare ai cittadini, direttamente o in regime di concessione”.

Sulla base di tali principi, l’Adunanza plenaria rigetta l’appello proposto da Poste Italiane s.p.a. e afferma che, nella situazione sottoposta al suo esame, “l’accesso agli atti richiesti è ammissibile, in quanto attinenti a procedura selettiva di avanzamento, soggetta alle ricordate regole di imparzialità e trasparenza”. SS

 


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Inserito in data 28/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 28 giugno 2016, n. 2927

Regolamenti volizione preliminare e regolamenti volizione azione

Mentre i regolamenti c.d. volizione preliminare sono insuscettibili di produrre autonome lesioni sulla sfera giuridica altrui e, pertanto, non devono formare oggetto di impugnativa autonoma nel termine decadenziale, i regolamenti c.d. volizione azione, con riferimento alle disposizioni immediatamente lesive, devono essere immediatamente impugnati posta, in difetto, la stabilizzazione dei relativi effetti.

Ciò non esclude che l’attuazione dei regolamenti volizione-preliminare possa contenere un carattere di immediata e concreta lesività, che abilita i soggetti interessati ad impugnarli, ma solo in via facoltativa.

Di regola, però, solo l’adozione a valle del provvedimento di attuazione rende attuale la possibile compromissione delle singole situazioni soggettive, così determinando l’insorgere dell’interesse a ricorrere. In tal caso, l’impugnazione è soggetta all’ordinario termine decadenziale, decorrente dal momento dell’adozione dell’atto applicativo. CDC

 



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Inserito in data 27/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 22 giugno 2016, n. 2769

Atti elusivi emessi dopo il giudicato

Con la sentenza in epigrafe, la III Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che ai fini della declaratoria della nullità di provvedimenti emanati in violazione o elusione del giudicato, non occorre la formale impugnazione del provvedimento di cui si lamenti tale natura, in quanto il Giudice dell’ottemperanza può esercitare d’ufficio il relativo potere.

Nella pronuncia in esame, sono stati preliminarmente passati in rassegna i principi generali applicabili in tema di proponibilità dell’azione di ottemperanza.

Anzitutto, in ordine alla precipua funzione dell’istituto, è stato chiarito che lo stesso è finalizzato ad attribuire alla parte vittoriosa in sede di cognizione uno strumento per garantire il rispetto, da parte dell’Amministrazione, degli obblighi derivanti dal giudicato. Certamente, detta verifica sull’esatta attuazione del giudicato implica la precisa individuazione dei contenuti dell’effetto conformativo derivante dalla sentenza di cui si chiede l’esecuzione.

Inoltre – ha aggiunto il Collegio – con il peculiare rimedio in questione può essere lamentata non solo la totale inerzia dell’Amministrazione nell’esecuzione del giudicato, ma anche la sua attuazione inesatta, incompleta o elusiva.

Infine, il Collegio ha ricordato che il provvedimento sopravvenuto ed emanato in dichiarata esecuzione del giudicato dev’essere impugnato, nel termine di decadenza, con il ricorso ordinario, diversamente, l’atto emesso in violazione o in esecuzione del giudicato dev’essere impugnato con il ricorso per ottemperanza nel termine di prescrizione dell’actio iudicati, in quanto nullo ai sensi dell’art.21-septies l. n.241 del 1990 e 114, comma 4, lett. b), del c.p.a.

Venendo al caso di specie, punto centrale della questione è stabilire se si possa dedurre con una memoria difensiva l’elusione del giudicato, quando l’atto sopravvenuto sia stato emesso dopo la proposizione del ricorso per ottemperanza, senza quindi una rituale contestazione con atto notificato.

La III Sezione ha ritenuto di optare per la soluzione dell’ammissibilità e della procedibilità del ricorso proposto ai sensi dell’art.112 c.p.a., anche per l’ipotesi in cui non vi sia stata l’impugnazione del provvedimento sopravvenuto elusivo del giudicato. In particolare, la lettura coordinata e sistematica dell’art. 112 c.p.a e del comma 4 dell’art.114 c.p.a. “vincola l’interprete a slegare  l’esercizio dei poteri (d’ufficio) attribuiti al giudice dell’ottemperanza dal principio della domanda”.

“In altri termini, il giudice dell’ottemperanza è investito, per un verso, della potestà della cognizione piena del rispetto del giudicato (…), per un altro, ove ne ravvisi la mancata attuazione, la violazione o l’elusione, dei poteri dispositivi catalogati all’art.114, comma 4, c.p.a.”. Ed ancora, “Perché il ricorso per ottemperanza risulti idoneo ad investire il giudice adìto delle potestà cognitive e dispositive sopra indicate, è sufficiente che la causa petendi e il petitum siano coerenti con l’art.112 c.p.a. e risultino adeguatamente dettagliati nell’atto introduttivo del giudizio”.

Pertanto se, come nella fattispecie, l’atto asseritamente elusivo è stato emesso nel corso del giudizio di ottemperanza, ai fini della sua contestazione non occorre un atto notificato, essendo sufficiente che lo stesso venga dedotto tramite una memoria difensiva. MB

 



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Inserito in data 24/06/2016
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. III - 21 giugno 2016, n. 1049

Decorrenza del termine di impugnazione del permesso di costruire

Con la pronuncia de qua, i giudici fiorentini si sono espressi in ordine alla decorrenza del termine di impugnazione di un permesso di costruire per la ristrutturazione conservativa di un immobile.

A fronte dell’eccezione di tardività del ricorso, motivato dalla resistente sul presupposto che la ricorrente avesse conseguito piena conoscenza del progetto in una fase antecedente alla presentazione dell’istanza di permesso di costruire (coincidente, nella fattispecie, con il momento di apposizione del cartello di inizio lavori), il Collegio ha osservato come recenti arresti giurisprudenziali abbiano confermato che “ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione del permesso di costruire, ove se ne contesti il contenuto specifico, la conoscenza dello stesso da parte del proprietario limitrofo può intendersi acquisita quando le opere abbiano raggiunto uno stadio ed una consistenza tali da renderne chiara l'illegittimità e la lesività per le posizioni soggettive del confinante”.

Nel caso sottoposto all’attenzione della III Sezione, la ricorrente  ha contestato proprio la diversità del manufatto realizzato rispetto a quello esistente, circostanza che induce a ritenere come un’effettiva conoscenza delle caratteristiche dell’intervento sia stata desumibile solo nel momento in cui i lavori avevano raggiunto uno stadio e una consistenza tale da rendere evidenti come dette differenze fossero suscettibili di alterare radicalmente le caratteristiche del manufatto.

Pertanto, il Collegio, sulla scorta delle anzidette considerazioni, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, annullato il permesso di costruire e gli atti ad esso presupposti. MB 



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Inserito in data 23/06/2016
CORTE COSTITUZIONALE - ORDINANZA 23 giugno 2016, n. 153

Ai fini dell’ammissione al gratuito patrocinio rileva il reddito dell’ultimo anno

La Corte costituzionale è stata chiamata a stabilire se gli artt. 75 e 76 del d.p.r. n. 115/02 sono incostituzionali, per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., “nella parte in cui non dispongono che il giudice debba tenere conto, ai fini dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, «del reddito degli ultimi 12 mesi (anziché di quello dell’anno precedente risultante dalla dichiarazione dei redditi)» oppure, in subordine, nella parte in cui non dispongono la possibilità di una ammissione graduata e parziale al beneficio «in ragione di fasce o scaglioni reddituali»”.

Invero, nel caso sottoposto all’attenzione del giudice a quo, era accaduto che il convenuto - regolarmente costituito con un proprio difensore nell’ambito di un giudizio di separazione tra coniugi - si era presentato ad un’udienza, rappresentando di aver perduto il posto di lavoro e di non essere più in grado di corrispondere al proprio avvocato le competenze professionali; perciò, aveva chiesto di essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato, pur avendo conseguito, nel precedente anno, un reddito dichiarato ai fini IRPEF superiore al limite fissato per l’ammissione al beneficio. Pertanto, il giudice a quo aveva ritenuto che, in situazioni siffatte, l’art. 76 del DPR 115/02, prescrivendo quale requisito di ammissione al gratuito patrocinio che il reddito risultante dall’ultima dichiarazione dei redditi non superasse la soglia fissata dalla legge, precludesse il diritto della parte all’effettività della difesa tecnica.

Ciò premesso, il Giudice delle Leggi ha rigettato la suesposta questione di legittimità costituzionale, evidenziando, tra l’altro, la praticabilità di una lettura costituzionalmente orientata della disposizione censurata, lettura già fatta propria dalla giurisprudenza di legittimità. Nello specifico, la Corte ha richiamato il costante orientamento della Corte di Cassazione (cfr., ex multis, Corte di cassazione, sezione quarta penale, sentenze 23 giugno-22 settembre 2011, n. 34456, 11 novembre 2010-26 gennaio 2011, n. 2620 e 16 novembre 2005-8 marzo 2006, n. 8103) secondo cui ”né la lettera della legge né lo scopo da essa perseguito autorizzano a ritenere esclusa la possibilità per il richiedente di dimostrare l’intervenuta variazione di reddito a suo sfavore anche perché una diversa interpretazione inciderebbe negativamente sull’effettività della difesa dell’imputato”; ne consegue che l’ultima dichiarazione dei redditi può “essere integrata da altri elementi, sia per negare il beneficio nonostante il reddito dichiarato sia inferiore al limite legale, qualora emerga aliunde un tenore di vita tale da consentire all’istante di sostenere gli esborsi necessari per l’esercizio del diritto di difesa, sia per concederlo, qualora una dichiarazione reddituale di valore superiore al limite legale sia messa in discussione dalla prova di un decremento reddituale sopravvenuto” (si veda da ultimo, Corte di cassazione, sezione quarta penale, sentenza 19 gennaio-2 febbraio 2016, n. 4353). TM 


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Inserito in data 22/06/2016
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. II - 18 giugno 2016, n. 887

Sul certificato di destinazione urbanistica

Il Tar Piemonte, nella sentenza in esame, si è occupato dell’applicabilità o meno delle norme in materia di diritto di accesso agli atti amministrativi al certificato di destinazione urbanistica.

La ricorrente, infatti, chiedeva al Tribunale di dichiarare il suo diritto di accedere al predetto certificato, con conseguente condanna dell’amministrazione comunale a rilasciarne una copia.

I giudici del Tar ritengono il ricorso, oltre che inammissibile, integralmente infondato nel merito in quanto, secondo la giurisprudenza consolidata, “il certificato di destinazione urbanistica rientra nella categoria degli atti di certificazione redatti da pubblico ufficiale aventi carattere dichiarativo o certificativo del contenuto di atti pubblici preesistenti e pertanto esso non può essere sussunto nella categoria del documento amministrativo così come definito dall’art. 22 l. 241 del 1990, costituendo l’esercizio di una funzione dichiarativa o certificativa sulla base degli atti di strumentazione urbanistica”.

Ne consegue che il suo rilascio non può avvenire nelle forme del diritto di accesso, ma secondo le specifiche fonti normative, legislative e regolamentari, che precipuamente riguardano tali tipi di atti amministrativi. SS

 



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Inserito in data 21/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 20 giugno 2016, n. 2713

Diniego di ammissione alla C.I.G.

Con la sentenza in epigrafe, i giudici di Palazzo Spada si sono pronunciati sui presupposti per l’ammissione alla Cassa Integrazione Guadagni e sulla legittimità o meno del diniego di ammissione per l’accertato esubero strutturale del personale.

Premette il Consiglio che, in base all’art. 1 della l. 164/1975, i requisiti per la concessione del trattamento di integrazione salariale per gli operai dell’industria sono, non solo la temporaneità della sospensione dell’attività lavorativa, ma anche la non imputabilità all’impresa (o agli operai) della medesima sospensione.

Peraltro, nel richiamare la giurisprudenza consolidata sul punto, il Collegio precisa che “il sindacato del Giudice Amministrativo sul provvedimento di diniego dell’ammissione alla Cassa Integrazione Guadagni, ordinaria o straordinaria, ha dei limiti connessi con l’ampio margine di discrezionalità tecnica che caratterizza la valutazione dell’Ente previdenziale sul riconoscimento di una situazione di crisi aziendale ai sensi dell’art. 1 citato e, pertanto, le scelte dell’Ente sono sindacabili soltanto se evidentemente illogiche, manifestamente incongruenti o inattendibili ovvero viziate per palesi travisamenti in fatto”.

Rilevano i giudici che, nel caso di specie, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, il motivo del rigetto della richiesta di concessione della C.I.G. è riconducibile alla scelta dell’impresa di incrementare la mano d’opera con assunzioni “al solo fine di configurare una potenzialità produttiva finalizzata alla partecipazione alle gare d’appalto indette dalla PA”: detta scelta è stata ritenuta dall’INPS – con valutazione immune dai vizi di illogicità ed irragionevolezza – “assolutamente inconciliabile con la finalità dell’istituto previdenziale dell’integrazione salariale” che, com’è noto, è quella di integrare il reddito dei lavoratori perduto a causa della temporanea impossibilità di prestare l’attività lavorativa per un fatto non imputabile al datore di lavoro né ai medesimi lavoratori.

Inoltre, il Consiglio di Stato, convenendo con l’appellante Ente previdenziale, ritiene ininfluenti, rispetto alla motivazione posta a fondamento dei provvedimenti dell’Istituto, le considerazioni del primo giudice in ordine “alle buone prospettive di ripresa dell’azienda anche per l’incremento della produzione civile oltre che per l’ottenimento di nuove commesse pubbliche”, proprio perché relative al solo requisito della temporaneità della sospensione e non a quello della non imputabilità sul quale si fondano i provvedimenti di diniego emessi dall’INPS ed impugnati in primo grado.

Alla luce di tutte le superiori considerazioni, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato accoglie l’appello e riforma integralmente la sentenza di primo grado. SS

 



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Inserito in data 20/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 15 giugno 2016, n. 2638

Notifica del ricorso al controinteressato presso la sede di servizio

I Giudici della Sezione IV del Consiglio di Stato, con la sentenza de qua, si sono pronunciati in ordine all’inammissibilità della notifica del ricorso al controinteressato presso la sede di servizio, quando la medesima sia stata eseguita a mani di un collega d’ufficio.

Nella fattispecie, l’appellante aveva in particolare eccepito l’insanabile nullità della notifica per due ordini di motivi: in primis, poiché eseguita presso un pubblico Ufficio non tramite consegna a mani del destinatario; in secondo luogo, in quanto effettuata presso un Ufficio non coincidente con la sede presso cui il destinatario della notifica prestava servizio.

I Giudici di Palazzo Spada hanno accolto le censure formulate dall’appellante, e in riforma della sentenza resa dal Tribunale capitolino, hanno dichiarato l’inammissibilità del ricorso di primo grado, affermando che, per costante giurisprudenza,  “la notifica al controinteressato del ricorso presso l'ufficio pubblico presso il quale presta servizio, non a mani proprie, ma con consegna dell'atto ad altra persona, pur se addetta all'ufficio stesso, è inammissibile, atteso che la possibilità prevista dall'art. 139 comma 2, c.p.c. di procedere alla notifica a mani di " persona addetta all'ufficio " si riferisce esclusivamente agli uffici dove l'interessato tratta i propri affari (..) e non anche quello presso il quale il dipendente pubblico controinteressato presti lavoro subordinato”.

Una siffatta interpretazione restrittiva – ha ulteriormente specificato la IV Sezione, richiamando precedenti del Consiglio di Stato – “è confortata anche dal parallelo e alternativo riferimento, operato dallo stesso comma 1 dell'art. 139 c.p.c., al luogo di esercizio, evidentemente in proprio, dell'industria o del commercio, nonché dalla previsione del secondo e comma 3 circa le persone idonee a ricevere la notificazione, che postula la sussistenza di un rapporto strettamente fiduciario tra esse e il destinatario della notificazione stessa; presupposizione non riferibile ad un ufficio, la cui organizzazione non rientra nella disponibilità del destinatario medesimo”. MB 

 



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Inserito in data 18/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE - 13 giugno 2015, n. 2515

Autogoverno giurisdizione amministrativa: sistema elettorale e rimessione Consulta

Con l’ordinanza in epigrafe, la V Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto non manifestamente infondate le censure, sollevate dall’appellante, di violazione dell’art. 76 Cost., per eccesso del decreto legislativo n. 62/2006 (concernente l’elezione del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa) rispetto alla legge di delegazione sulla cui base lo stesso è stato emanato.

In particolare, i sospetti di incostituzionalità riguardano l’introduzione del meccanismo di sostituzione dei consiglieri elettivi venuti a mancare prima della scadenza naturale dell’organo di autogoverno.

Segnatamente, mentre il testo originario della legge di ordinamento n. 186/1982 prevedeva, per queste ipotesi, lo scorrimento della graduatoria nel corrispondente gruppo elettorale, nell’attuare la delega contenuta nella l. n. 150/2005, l’art. 1, co. 2 del d.lgs. n. 62/2006 ha introdotto le elezioni suppletive tra i magistrati appartenenti al corrispondente gruppo elettorale, così riformulando il co. 3 dell’art. 9, l. n. 186/1982 e disponendo, conseguentemente, l’abrogazione del citato art. 7, co. 4, della medesima legge di ordinamento.

I Giudici di Palazzo Spada, nell’ordinanza in commento, hanno affermato che punto decisivo è stabilire “se, da un lato, la regola delle elezioni suppletive per i consiglieri venuti a mancare prima della scadenza naturale e, dall’altro lato, lo scorrimento in favore dei non eletti della graduatoria risultante dalle elezioni per il rinnovo dell’organo di autogoverno, si pongano rispetto al principio della preferenza unica introdotto per quest’ultimo dalla legge di delegazione, rispettivamente, quale regola necessaria al coordinamento con le altre leggi dello Stato e quale norma divenuta incompatibile e quindi da abrogare”.

La giurisprudenza costituzionale  - hanno osservato i Giudici della V Sezione – è assestata nel senso che i limiti posti al Governo dall’oggetto, dai principi e dai criteri direttivi fissati nella legge delega devono essere interpretati in modo elastico, tenuto conto dell’ineliminabile margine di discrezionalità che viene esplicata nell’emanazione di atti aventi forza di legge, e nei limiti di una compatibilità imposta dall’esigenza di dettare in sede di attuazione della delega la necessaria e coerente disciplina di “sviluppo” delle scelte espresse dal legislatore delegante.

Tuttavia, l’orientamento richiamato concerne interventi di riforma di interi settori di disciplina o, comunque, complessi normativi connotati da una certa organicità, mentre il caso in esame non sembrerebbe ascrivibile a questa tipologia di riforma, in quanto “i caratteri dell’organicità e della complessità si addicono alla riforma dell’ordinamento riguardante la magistratura ordinaria, di cui la legge n. 150 del 2005 ha costituito la cornice per un profondo intervento modificativo del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, ma non certo alla settoriale modifica che ha riguardato il sistema di elezione dell’organo di autogoverno della giurisdizione amministrativa”.

Quindi, nel dare risposta negativa al quesito, la V Sezione del Consiglio di Stato, ritenendo rilevanti del censure formulate dall’appellante, ha rimesso, nei termini riassunti, la questione alla Corte Costituzionale. MB 


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Inserito in data 17/06/2016
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. II, 15 giugno 2016, n. 971

Rimessione in termini per errore scusabile e termine di presentazione delle offerte in materia di concessione di servizi pubblici

Con la sentenza in esame, il Tar Lecce si è occupato, in primo luogo, della questione relativa all’applicabilità nel caso di specie della rimessione in termini per errore scusabile e, dunque, alla corretta interpretazione dell’art. 37 c.p.a., in secondo luogo, della questione relativa all’applicabilità dell’art. 70 del codice degli appalti– in base al quale “il termine per la ricezione delle offerte viene stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto del comma 1 e, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a venti giorni dalla data di invio dell'invito” – anche in materia di concessioni di servizi pubblici, nonostante tale norma non sia richiamata dall’art. 30 del codice degli appalti.

Con riferimento alla prima questione, il Collegio ritiene di far proprio l’orientamento espresso in un’ordinanza del Consiglio di Stato e afferma che “la rimessione in termini sia possibile solo allorché sia apprezzabile una qualche giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto, dovuta ad una situazione normativa obiettivamente ambigua o confusa, ad uno stato di obiettiva incertezza per le oggettive difficoltà di interpretazione di una norma”.

In effetti, rilevano i giudici che la questione relativa all’applicabilità del rito speciale previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a. alle concessioni dei servizi, con particolare riferimento al termine per l’impugnazione, era stata già rimessa all’Adunanza Plenaria e, posto che, nel caso di specie, l’errore rispetto al quale dev’essere accertata la scusabilità è proprio quello relativo all’omessa, tempestiva attivazione di un potere processuale, quale quello dell’impugnazione, entro il termine dimidiato di 30 giorni, è ben possibile che le ragioni che hanno impedito un ricorso in termini potrebbero qui proprio riferirsi a difficoltà interpretative della normativa di riferimento circa i presupposti, le modalità, i termini o gli effetti dell’esercizio della potestà in questione.

In sostanza, afferma il Tar, proprio l’incertezza dell’applicabilità o meno degli artt. 119 e 120 c.p.a. alle concessioni di servizi pubblici induce a ritenere applicabile al caso di specie l’istituto della rimessione in termini per errore scusabile.

Per quel che concerne, invece, la seconda questione, il Collegio premette che la disposizione dell’art. 70, comma 1 del codice degli appalti deve essere considerata espressione di un principio generale, applicabile anche alle gare per l’affidamento delle concessioni, tra le quali rientra la gara in esame; difatti la Commissione europea ha affermato che “un appalto deve essere aggiudicato nel rispetto delle disposizioni e dei principi del trattato CE, al fine di garantire condizioni di concorrenza eque all’insieme degli operatori economici interessati da tale appalto”, e che tale obiettivo può essere raggiunto nel miglior modo tramite la previsione di “termini adeguati” per la presentazione delle offerte, specificando che “i termini stabiliti per presentare una manifestazione d’interesse o un’offerta devono essere sufficienti per consentire alle imprese di altri Stati membri di procedere a una valutazione pertinente e di elaborare la loro offerta”.

Nel caso in esame, il termine effettivo era di soli tre giorni, il che determinava così una sostanziale difficoltà nella predisposizione delle offerte stesse, da ciò consegue – conclude il Tar – per tutte le ragioni sopra esposte, l’integrale accoglimento del ricorso. SS

 



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Inserito in data 16/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 9 giugno 2016, n. 11

Esecuzione del giudicato a formazione progressiva e ius superveniens di matrice comunitaria

L’Adunanza Plenaria, con la sentenza in epigrafe, pone fine all’intricata vicenda processuale avente ad oggetto la realizzazione della Cittadella della Giustizia presso il Comune di Bari da parte dell’impresa Pizzarotti e, al contempo, sancisce i principi da applicare nel caso di esecuzione del giudicato riguardante l’annullamento in sede giurisdizionale di un atto discrezionale e sulla efficacia delle sentenze pregiudiziali interpretative della Corte di Giustizia dell’UE.

Ad avviso della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, deriverebbe una palese violazione del diritto comunitario laddove si applicasse al caso di specie il tradizionale insegnamento giurisprudenziale del “giudicato a formazione progressiva” secondo il quale anche le statuizioni contenute nelle sentenze rese in sede di ottemperanza (nel caso di specie erano due sentenze) sono idonee al giudicato, integrando quello della sentenza di cognizione.

Pertanto, la Sezione rimettente, richiamando e criticando la tesi del c.d. giudicato a formazione progressiva, ha chiesto all’Adunanza Plenaria di stabilire in astratto uno o più criteri, certi e ripetibili, per definire il discrimine tra statuizioni della sentenza di ottemperanza suscettibili di passare in giudicato e mere misure esecutive; in seconda battuta, ha chiesto all’Adunanza Plenaria di stabilire, anche alla luce del principio di diritto enunciato dalla Corte di Giustizia, nella già citata sentenza pregiudiziale interpretativa del 2014, se il diritto nazionale conosca dei rimedi per ritornare sul giudicato che ha condotto ad una situazione contrastante con la normativa dell’Unione Europea.

Dal canto suo, l’Adunanza Plenaria premette che l’ordine logico delle questioni prospettato dalla Sezione rimettente non appare del tutto condivisibile in quanto, prima ancora di stabilire se le statuizioni contenute nelle sentenze rese in sede di ottemperanza costituiscano giudicato e se, in caso di risposta positiva a tale quesito, esistano strumenti per impedire che il giudicato produca effetti anticomunitari, è necessario, infatti, delimitare esattamente il contenuto e la portata conformativa delle sentenze di cui si chiede l’ottemperanza.

Sul punto, ritengono i giudici che dette sentenze non abbiano riconosciuto all’Impresa il diritto incondizionato alla stipula del contratto e alla realizzazione dell’opera: da esse deriva solo un obbligo procedimentale e strumentale (quello di portare a conclusione il procedimento), non un obbligo sostanziale e finale (quello di concluderlo riconoscendo il diritto alla stipula del contratto o, addirittura, alla realizzazione dell’opera).

La realizzazione dell’opera – continua il Collegio – viene letteralmente indicata come oggetto di una “possibilità”, che, nel rispetto dei principi di ragionevolezza, buona fede ed affidamento, il Comune aveva solo l’obbligo di verificare, nei limiti consentiti dal mutato quadro economico.

Dunque, evocando la necessità di una successiva verifica di compatibilità con il sistema amministrativo e normativo, tutte le sentenze medio tempore emesse lasciano comunque aperto il procedimento, prefigurando lo svolgimento di un successivo tratto procedimentale successivo al giudicato.

Si tratta di un aspetto centrale anche per delimitare la portata del giudicato rispetto alle sopravvenienze poi intervenute: il giudicato, infatti, non può incidere sui tratti liberi dell’azione amministrativa lasciati impregiudicati dallo stesso giudicato e, in primo luogo, sui poteri non esercitati e fondati su presupposti fattuali e normativi diversi e successivi rispetto a quest’ultimo.

A tal proposito, l’Adunanza Plenaria precisa che la sentenza interpretativa pregiudiziale della Corte di Giustizia è equiparabile ad una sopravvenienza normativa, la quale, incidendo su un procedimento ancora in corso di svolgimento e su un tratto di interesse non coperto dal giudicato ha determinato non un conflitto ma una successione cronologica di regole che disciplinano la medesima situazione giuridica, pertanto, nel caso di specie, la prevalenza della regola sopravvenuta (rispetto al tratto di rapporto non coperto dal giudicato) si impone già in base ai comuni principi che regolano secondo il diritto nazionale il rapporto tra giudicato e sopravvenienze.

Peraltro, il Collegio ritiene che avvalori tale conclusione l’ulteriore considerazione che, in tal modo, si evita anche che alla sentenza del giudice amministrativo venga data una portata contrastante con il diritto euro-unitario: a prescindere, infatti, dalla questione se il giudicato sia intangibile anche quando risulta contrario al diritto euro-unitario, deve comunque evidenziarsi come sia già presente nel nostro ordinamento il principio che impone al giudice nazionale di adoperarsi per evitare la formazione (o la progressiva formazione) di un giudicato anticomunitario o, più in generale, contrastante con norme di rango sovranazionale cui lo Stato italiano è tenuto a dare applicazione.

Alla luce delle considerazioni svolte – conclude l’Adunanza Plenaria – i ricorsi proposti dall’Impresa Pizzarotti devono essere respinti. Infatti, le sentenze ottemperande riconoscono solo un obbligo di natura procedimentale, la cui ulteriore attuazione risulta, peraltro, ormai preclusa dall’insormontabile ostacolo rappresentato dalla sentenza della Corte di Giustizia la quale, intervenendo su un tratto di procedimento non investito dal giudicato, ha diretta applicazione e prevale, secondo un criterio di successione temporale, sulla “regola conformativa” desumibile dalle sentenze amministrative rese dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nel corso della vicenda in oggetto. SS 


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Inserito in data 15/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 15 giugno 2016, n. 2627

Proroga dichiarazione stato di emergenza, presupposti e diritto al risarcimento

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato respinge l’appello promosso da un’associazione ambientalista avverso i provvedimenti emessi dall’Amministrazione regionale in vista della necessità di ottenere la proroga dello stato di emergenza – richiesta per completare la costruzione e realizzazione di una superstrada a pedaggio.

In particolare, i Giudici rigettano le ragioni – paventate da parte appellante - circa presunti profili di irragionevolezza nelle determinazioni dell’Amministrazione competente e riguardo possibili carenze motivazionali nella decisione di prime cure.

Infatti, ritiene la Sezione, richiamando consolidata giurisprudenza amministrativa - da cui il TAR non ha voluto discostarsi – che i presupposti richiesti ex articoli 2 e 5 della L. n. 24 febbraio 1992 – ai fini della sussistenza dello stato di emergenza – effettivamente ricorrano nel caso di specie.

Si ricorda, infatti, che tali norme consentono l’utilizzo e l’adozione di poteri emergenziali anche in presenza di circostanze “connesse con l’attività dell’uomo” – in merito alla cui valutazione è lasciata un’amplissima discrezionalità all’Amministrazione.

Quest’ultima, infatti,  trova un solo limite che risiede nella esistenza di una situazione di pericolo concreto o potenziale all’integrità delle persone, dei beni, degli insediamenti e dell’ambiente, nonché nella ragionevolezza ed impossibilità di fronteggiare altrimenti la situazione (Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 gennaio 2011, n. 654). 

Il Collegio, pertanto, non ravvisando alcuna palese arbitrarietà nella scelta amministrativa ma, piuttosto, un eventuale detrimento alla libertà di iniziativa economica o alla tutela dei diritti fondamentali ove venisse accolto il presente gravame e, per l’effetto, fosse impedita la prosecuzione dei lavori, conferma la pronuncia di primo grado, rigettando ogni pretesa risarcitoria avanzata dagli odierni appellanti. CC

 



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Inserito in data 14/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 6 giugno 2016, n. 2417

Istanza di rinnovo di porto d’armi e valutazione discrezionale del Prefetto

Il testo unico, nel disciplinare il rilascio della «licenza di porto d’armi», mira a salvaguardare la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica.

Invero, come ha rilevato la Corte Costituzionale (con la sentenza 16 dicembre 1993, n. 440, § 7, che ha condiviso quanto già affermato con la precedente sentenza n. 24 del 1981), il potere di rilasciare le licenze per porto d'armi «costituisce una deroga al divieto sancito dall'art. 699 del codice penale e dall'art. 4, primo comma, della legge n. 110 del 1975»: «il porto d'armi non costituisce un diritto assoluto, rappresentando, invece, eccezione al normale divieto di portare le armi».

Ciò implica che – oltre alle disposizioni specifiche previste dagli articoli 11, 39 e 43 del testo unico n. 773 del 1931 – “rilevano i principi generali del diritto pubblico in ordine al rilascio dei provvedimenti discrezionali”.

Inoltre, oltre alle disposizioni del testo unico che riguardano i requisiti di ordine soggettivo dei richiedenti (in particolare, gli articoli 11, 39 e 43), rilevano gli articoli 40 e 42, che attribuiscono in materia i più vasti poteri discrezionali per la gestione dell’ordine pubblico.

Infatti, alla luce di tali disposizioni, il Ministero dell’Interno, nelle sue articolazioni centrali e periferiche, “può ben effettuare valutazioni di merito in ordine ai criteri di carattere generale per il rilascio delle licenze di porto d’armi, tenendo conto del particolare momento storico, delle peculiarità delle situazioni locali, delle specifiche considerazioni che – in rapporto all’ordine ed alla sicurezza pubblica - si possono formulare a proposito di determinate attività e di specifiche situazioni”.

In sostanza, valutazioni degli organi del Ministero dell’Interno “possono e devono tener conto delle peculiarità del territorio, delle specifiche implicazioni di ordine pubblico e delle situazioni specifiche in cui si trovano i richiedenti, ma si possono basare anche su criteri di carattere generale, per i quali l’appartenenza in sé ad una categoria non ha uno specifico rilievo”.

Tuttavia, devono ritenersi “configurabili profili di eccesso di potere, qualora l’Amministrazione – nel respingere l’istanza in quanto formulata da un appartenente ad una categoria per la quale non si sono ravvisati particolari esigenze da tutelare col rilascio della licenza di porto d’armi – invece abbia accolto l’istanza di chi versi in una situazione sostanzialmente equivalente: secondo i principi generali, chi impugna un diniego di licenza ben può dedurre che, in un caso equivalente (anche per circostanze di tempo e di luogo), l’istanza di altri sia stata invece accolta”.

In conclusione, fermo restando che l’interessato può dolersi delle eventuali disparità di trattamento che si commettano in concreto, “non può essere ravvisato un profilo di contraddittorietà nella determinazione dell’Amministrazione di non disporre il rinnovo della licenza”, trattandosi di una valutazione di merito, insindacabile dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione di legittimità. EF

 



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Inserito in data 13/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 1 giugno 2016, n. 2317

Si può ricorrere ai poteri emergenziali per circostanze connesse con l’attività dell’uomo

Con la pronuncia in esame, i Giudici di Palazzo Spada rilevano come le criticità, elevate ed insostenibili, nella circolazione stradale “possono assumere connotati tali da giustificare la dichiarazione dello stato di emergenza”.

Gli artt. 2 e 5 della legge n. 225 del 1992 consentono, infatti, l’autorizzazione all’utilizzo di poteri emergenziali anche in presenza di circostanze “connesse con l’attività dell’uomo”.

Al riguardo, giova aggiungere che “la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare l’amplissima discrezionalità che connota la dichiarazione dello stato di emergenza di cui all’art. 5 della l. n. 225 del 1992: l’unico, fondamentale, limite che incontra l’amministrazione, nell’esercizio di tale discrezionalità risiede nella esistenza di una situazione di pericolo concreto o potenziale all’integrità delle persone, dei beni, degli insediamenti e dell’ambiente, nonché nella ragionevolezza e impossibilità di fronteggiare altrimenti la situazione” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 gennaio 2011, n. 654).

Invero, il Collegio ritiene di non doversi discostare dall’orientamento secondo cui “[i]n punto di motivazione e di istruttoria, la valutazione circa la sussistenza di tali presupposti può essere oggetto di sindacato in sede giurisdizionale in presenza di profili di evidente arbitrarietà e irragionevolezza” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 marzo 2016, n. 996).

Pertanto, non ritenendo sussistenti profili d’irragionevolezza nelle determinazioni della P.A., afferma che “l’abbassamento della velocità media negli spostamenti di persone e merci, al di sotto di una soglia di accettabilità parametrata alle esigenze di celerità della società contemporanea, sembra idonea causa di lesione dei fondamentali diritti di libertà e dignità personale, di iniziativa economica ed al lavoro”. EF

 



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Inserito in data 11/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 30 maggio 2016, n. 2298

Consorzio – divieto di sostituzione dell’impresa designata

Con la pronuncia in epigrafe, la V Sezione del Consiglio di Stato ha confermato la sentenza resa in primo grado dal Tribunale amministrativo regionale della Campania-Napoli che, nel respingere le domande formulate dal Consorzio ricorrente, aveva valorizzato la clausola contenuta nella lex specialis la quale, in conformità al principio di immodificabilità dei partecipanti alle procedure di gara, espressamente sanciva il divieto di sostituzione dell’impresa designata, senza che residuasse alcun margine di valutazione discrezionale in capo alla stazione appaltante.

Il Consorzio appellante aveva dedotto, da una parte, la presunta violazione del combinato disposto di cui agli artt. 36 d.lgs. 163/2006 e 1, punto 3, lett. Q) del disciplinare di gara, asseritamente interpretato in spregio del principio del favor partecipationis, dall’altra rilevato il non corretto inquadramento giuridico, da parte del TAR campano, del consorzio stabile, non omologabile a quello previsto per i consorzi ordinari al punto che la clausola in esame, estensivamente applicata al consorzio stabile, sarebbe nulla per violazione dell’art.46 d.lgs. n. 163/2006, laddove prescrive che i bandi di gara non possono contenere prescrizioni, a pena d’esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dal codice degli appalti e dal regolamento attuativo.

I Giudici di Palazzo Spada hanno respinto le censure sollevate dal Consorzio appellante, precisando che il bando di gara è stato pubblicato nel 2009 per cui, ratione temporis, non troverebbe applicazione l’art. 4 co. 2, lett. d) n. 2 d.l. n. 70/2011 conv. in l. n. 21106/2011 che, modificando l’art. 46 co. 1 bis d.lgs. n. 163/2006, ha sancito il principio di tassatività e tipicità della cause d’esclusione dalle procedure di gara. Né d’altra parte – ha sottolineato il Collegio - il tenore lessicale della clausola contenuta nella lex specialis offre argomenti di supporto per ritenere violato il principio del favor partecipationis.

“Restituita al cotesto precettivo del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, come disegnato dalla giurisprudenza – ha invece sottolineato il Collegio - la clausola ribadisce il divieto per il concorrente costituito nelle forme del consorzio stabile di sostituire l’impresa designata per l’esecuzione dei lavori”, né è suscettibile di essere disattesa ovvero disapplicata dall’amministrazione appaltante, sul punto autovincolata, con esaurimento di ogni residuo margine d’apprezzamento discrezionale.

Oltretutto, “i principi di par condicio e di trasparenza delle operazioni di gara, garantiti dall’insurrogabile valutazione sull’affidabilità tecnica dell’impresa offerente come esperita dalla stazione appaltante nel corso della procedura concorrenziale, confermano sul piano assiologico la legittimità della clausola sì da escludere in radice che possa ritenersi illogica o irragionevole”. MB

 



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Inserito in data 10/06/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 1 giugno 2016, n. 126

Legittimazione ad agire per il risarcimento del danno ambientale

La Corte Costituzionale, con la sentenza in esame, si è occupata della questione di legittimità, sollevata in riferimento agli art. 2, 3, 9, 24 e 32 Cost., avente ad oggetto l’art. 311, comma 1 d. lgs. 152 del 2006, nella parte in cui attribuisce al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, e per esso allo Stato, la legittimazione all’esercizio dell’azione per il risarcimento del danno ambientale.

Ad avviso del Tribunale remittente, la legittimazione a costituirsi parte civile nei processi per reati ambientali spetta non solo al Ministero ma anche all’ente pubblico territoriale e ai soggetti privati che per effetto della condotta illecita abbiano subito un danno risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c., diverso da quello ambientale.

Infatti – continua il giudice a quo - la giurisprudenza di legittimità ha affermato che non sussiste alcuna antinomia reale fra la norma generale di cui all’art. 2043 c.c. (che attribuisce a tutti il diritto di ottenere il risarcimento del danno per la lesione di un diritto) e la norma speciale di cui all’art. 311 (che riserva esclusivamente allo Stato la legittimazione ad agire per il risarcimento del danno da lesione all’ambiente, inteso come diritto pubblico generale a fondamento costituzionale).

Peraltro, il giudice a quo ha prospettato (in riferimento agli artt. 3, 9, 24 e 32 della Costituzione) che l’accentramento della legittimazione ad agire in capo ad un solo soggetto non garantirebbe un sufficiente livello di tutela della collettività e della comunità, nonché degli interessi all’equilibrio economico, biologico e sociologico del territorio, comportando l’irragionevole sacrificio di un aspetto ineludibile nel sistema di tutela. Inoltre, l’esclusione della possibilità di agire in giudizio per la Regione e per egli enti territoriali, soggetti esponenziali della collettività che opera nel territorio leso che è parte costitutiva della soggettività degli stessi, rispetto allo Stato, darebbe luogo a disparità di trattamento tra soggetti portatori di identica posizione giuridica.

Infine il giudice a quo ha dedotto (ex art. 2 Cost.) che la deroga alla disciplina generale della responsabilità civile determinerebbe un trattamento deteriore del diritto ad un ambiente salubre − diritto primario ed assoluto, rientrante tra i diritti inviolabili dell’uomo di cui al citato parametro costituzionale − rispetto ai restanti diritti costituzionali di pari valore, i quali, con riguardo alla sfera di tutela della responsabilità civile, non subiscono alcuna limitazione nella titolarità della legittimazione ad agire.

La Corte Costituzionale, dal canto suo, ripercorre la disciplina del danno ambientale, evidenziando il mutamento di prospettiva imposto dalle direttive europee, con la conseguente collocazione del profilo risarcitorio in una posizione accessoria rispetto alla riparazione; così, in sede di attuazione della direttiva, con il d.lgs. n. 152 del 2006, è emersa la priorità delle misure di “riparazione” rispetto al risarcimento per equivalente pecuniario, quale conseguenza dell’assoluta peculiarità del danno al bene o risorsa “ambiente”.

In ordine al profilo oggetto di censura, la Corte è chiara nell’affermare (e al riguardo richiama una sua precedente pronuncia del 2009) che “la scelta di attribuire all’amministrazione statale le funzioni amministrative trova una non implausibile giustificazione nell’esigenza di assicurare che l’esercizio dei compiti di prevenzione e riparazione del danno ambientale risponda a criteri di uniformità e unitarietà, atteso che il livello di tutela ambientale non può variare da zona a zona e considerato anche il carattere diffusivo e transfrontaliero dei problemi ecologici, in ragione del quale gli effetti del danno ambientale sono difficilmente circoscrivibili entro un preciso e limitato ambito territoriale”.

Infatti, una volta messo al centro del sistema il ripristino ambientale, emerge con forza l’esigenza di una gestione unitaria: un intervento di risanamento frazionato e diversificato, su base “micro territoriale”, oltre ad essere incompatibile sul piano teorico con la natura stessa della qualificazione della situazione soggettiva in termini di potere (funzionale), contrasterebbe con l’esigenza di una tutela sistemica del bene; tutela che, al contrario, richiede sempre più una visione e strategie sovranazionali.

Inoltre, in termini di possibile iniziativa autonoma, la Corte sottolinea come la riserva allo Stato non escluda che ai sensi dell’art. 311, d.lgs. n. 152 del 2006 sussista il potere di agire di altri soggetti, comprese le istituzioni rappresentative di comunità locali, per i danni specifici da essi subiti. La norma ha mantenuto “il diritto dei soggetti danneggiati dal fatto produttivo di danno ambientale, nella loro salute o nei beni di loro proprietà, di agire in giudizio nei confronti del responsabile a tutela dei diritti e degli interessi lesi”.

Del resto – argomentano i giudici costituzionali - la stessa Cassazione ha più volte affermato che la normativa speciale sul danno ambientale si affianca alla disciplina generale del danno posta dal codice civile, non potendosi pertanto dubitare della legittimazione degli enti territoriali a costituirsi parte civile iure proprio, nel processo per reati che abbiano cagionato pregiudizi all’ambiente, per il risarcimento non del danno all’ambiente come interesse pubblico, bensì (al pari di ogni persona singola od associata) dei danni direttamente subiti: danni diretti e specifici, ulteriori e diversi rispetto a quello, generico, di natura pubblica, della lesione dell’ambiente come bene pubblico e diritto fondamentale di rilievo costituzionale.

Alla stregua di tutte le superiori considerazioni, la Corte Costituzionale promuove, dichiarando non fondato il dubbio di legittimità sollevato, la disciplina di cui all’art. 311 del d.lgs. 152 del 2006 nella parte in cui attribuisce allo Stato la legittimazione ad agire per il risarcimento del danno ambientale. SS 



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Inserito in data 09/06/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 6 giugno 2016, n. 129

Riduzione delle spese degli enti territoriali: illegittimità costituzionale

Con la sentenza indicata in epigrafe, la Corte Costituzionale dice stop alla riduzione dei trasferimenti erariali mediante criterio delle spese sostenute per i consumi intermedi quando effettuata senza coinvolgere gli Enti interessati, dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 6 del d.l. 95 del 2012.

Ad avviso del Tar Lazio remittente, la norma suindicata - nella parte in cui prevede che le quote da imputare a ciascun Comune sono “determinate, con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell’interno, in proporzione alla media delle spese sostenute per consumi intermedi nel triennio 2010-2012, desunte dal SIOPE” - contrasterebbe con gli art. 3, 97 e 119, comma 1 e 3 Cost. dal momento che, in primo luogo, la mancata previsione di un termine per l’adozione del decreto ministeriale volto a determinare la quota di riduzione spettante a ciascun Comune lederebbe l’autonomia finanziaria e il buon andamento dell’amministrazione dell’ente medesimo, incidendo l’eventuale tardività nell’adozione del decreto ministeriale sulla redazione del bilancio finanziario del Comune.

Inoltre, la disposizione impugnata comporterebbe una lesione del principio di leale collaborazione, in quanto non subordina la determinazione unilaterale delle quote, da parte dello Stato, all’inerzia della Conferenza Stato-Città e autonomie locali – come, al contrario, era previsto per le riduzioni dei trasferimenti ai Comuni e alle Province per l’anno 2012 e per le riduzioni alle sole Province per l’anno 2013.

La disposizione censurata violerebbe, altresì – secondo il Tar remittente – il primo comma dell’art. 119 Cost., dato che individua nei “consumi intermedi” il criterio per la determinazione della quota di riduzione delle risorse da trasferire, senza decurtare da detti consumi le spese sostenute per i servizi ai cittadini. Peraltro, la scelta del legislatore violerebbe il terzo comma dello stesso art. 119 Cost., ricorrendo al criterio dei consumi intermedi diverso da quello previsto dalla disposizione costituzionale per il fondo perequativo (minore capacità contributiva per abitante).

La Corte Costituzionale è chiara nell’affermare che la norma censurata, indicando gli obiettivi di contenimento delle spese degli enti locali, si pone come principio di coordinamento della finanza pubblica, che vincola senz’altro anche i Comuni: dunque, nessun dubbio che le politiche statali di riduzione delle spese pubbliche possano incidere anche sull’autonomia finanziaria degli enti territoriali.

Tuttavia – continuano i giudici costituzionali – tale incidenza deve, in linea di massima, essere mitigata attraverso la garanzia del loro coinvolgimento nella fase di distribuzione del sacrificio e nella decisione sulle relative dimensioni quantitative, e non può essere tale da rendere impossibile lo svolgimento delle funzioni degli enti in questione.

Vero è che i procedimenti di collaborazione tra enti debbono sempre essere corredati da strumenti di chiusura che consentano allo Stato di addivenire alla determinazione delle riduzioni dei trasferimenti, anche eventualmente sulla base di una sua decisione unilaterale, al fine di assicurare che l’obiettivo del contenimento della spesa pubblica sia raggiunto pur nella inerzia degli enti territoriali, ma tale condizione non può giustificare l’esclusione sin dall’inizio di ogni forma di coinvolgimento degli enti interessati, tanto più se il criterio posto alla base del riparto dei sacrifici non è esente da elementi di dubbia razionalità, come è quello delle spese sostenute per i consumi intermedi.

Si tratta, ad avviso della Corte, di un criterio che si presta a far gravare i sacrifici economici in misura maggiore sulle amministrazioni che erogano più servizi, a prescindere dalla loro virtuosità nell’impiego delle risorse finanziarie.

Infine – conclude la Corte – non si deve sottovalutare nemmeno il fatto che la disposizione impugnata non stabilisce alcun termine per l’adozione del decreto ministeriale che determina il riparto delle risorse e le relative decurtazioni, e che, dunque, un intervento di riduzione dei trasferimenti che avvenisse a uno stadio avanzato dell’esercizio finanziario comprometterebbe un aspetto essenziale dell’autonomia finanziaria degli enti locali, vale a dire la possibilità di elaborare correttamente il bilancio di previsione.

Alla stregua di tutte le pregresse argomentazioni, la Corte Costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 6 d.l. 95 del 2012 nella parte in cui non prevede, nel procedimento di determinazione delle riduzioni del Fondo sperimentale di riequilibrio da applicare a ciascun Comune nell’anno 2013, alcuna forma di coinvolgimento degli enti interessati, né l’indicazione di un termine per l’adozione del decreto di natura non regolamentare del Ministero dell’interno. SS

 



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Inserito in data 08/06/2016
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. I - 30 maggio 2016, n. 1101

Risarcimento del danno da infortunio sul lavoro del pubblico dipendente

I Giudici meneghini, con il provvedimento de quo, hanno accolto le istanze del ricorrente volte ad ottenere il risarcimento, da parte dell’Amministrazione, del danno derivante al pubblico dipendente per infortunio sul lavoro, la cui dinamica, dagli atti di causa, risultava causalmente correlata ad una specifica condotta omissiva dell’Ente.

In particolare – ha motivato il Collegio - risulta pienamente integrata, da parte dell’amministrazione, la violazione delle prescrizioni di cui all’art. 2087 c.c., che tutela le condizioni di lavoro e secondo il cui disposto letterale “l'imprenditore è tenuto ad adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”, atteso che sono state omesse, da parte dell’amministrazione intimata - datore di lavoro dell’istante - le misure necessarie per scongiurare il verificarsi di incidenti come quello oggetto della vicenda in esame.

La stessa Suprema Corte di Cassazione – ha ricordato la Sezione I – ha costantemente affermato che “in tema di rapporto di lavoro, l'obbligo di sicurezza di cui all'art. 2087 c.c. impone al datore di lavoro di adottare tutte le misure che secondo l'esperienza e la tecnica siano in grado di tutelare e garantire l'integrità psico-fisica del lavoratore, restando esclusi da detta tutela solo gli atti e i comportamenti abnormi ed imprevedibili del lavoratore, idonei ad elidere il nesso causale tra le misure di sicurezza adottate e l'eventuale danno realizzatosi”.

L'art. 2087 c.c. deve, infatti, ritenersi una “norma di chiusura” del sistema antinfortunistico, suscettibile di interpretazione estensiva in ragione sia del rilievo costituzionale del diritto alla salute sia dei principi di correttezza e buona fede cui deve ispirarsi lo svolgimento del rapporto di lavoro, sicché, alla luce delle esposte considerazioni, è fondata la richiesta risarcitoria formulata dal ricorrente. MB

 



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Inserito in data 07/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 24 maggio 2016, n. 2182

Principio di legalità e potere regolatorio delle A.A.I.

Con la pronuncia in esame, il Consesso afferma che “il principio di legalità dell’azione amministrativa, di rilevanza costituzionale (artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.), impone che sia la legge a individuare, anche se indirettamente, lo scopo pubblico da perseguire e i presupposti essenziali, di ordine procedimentale e sostanziale, per l’esercizio in concreto dell’attività amministrativa”.

In particolare, “la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che – quando venga in rilievo un potere regolatorio di un’autorità amministrativa indipendente – il primo profilo può avere carattere meno intenso, in ragione dell’esigenza di assicurare, in contesti caratterizzati da un elevato tecnicismo, un intervento regolatorio celere ed efficace. La predeterminazione rigorosa dell’esercizio delle funzioni amministrative comporterebbe un pregiudizio alla finalità pubblica per la quale il potere è attribuito. La dequotazione del principio di legalità in senso sostanziale – giustificata dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in particolari settori come quelli demandati alle autorità amministrative indipendenti – impone, tuttavia, il rafforzamento del principio di legalità in senso procedimentale: il quale si sostanzia, tra l’altro, nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore nell'ambito del procedimento di formazione degli atti regolamentari” (Cons. Stato, VI, 2 maggio 2012, n. 2521; nello stesso senso, da ultimo, 20 marzo 2015, n. 1532).

In questa prospettiva, si colloca anche l’art. 2 della legge 14 novembre 1995, n. 481 (Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità), il quale dispone che l’Autorità:

d) «propone la modifica delle clausole delle concessioni e delle convenzioni, ivi comprese quelle relative all'esercizio in esclusiva, delle autorizzazioni, dei contratti di programma in essere e delle condizioni di svolgimento dei servizi, ove ciò sia richiesto dall'andamento del mercato o dalle ragionevoli esigenze degli utenti, definendo altresì le condizioni tecnico-economiche di accesso e di interconnessione alle reti, ove previsti dalla normativa vigente»;

h) «emana le direttive concernenti la produzione e l'erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all'utente, sentiti i soggetti esercenti il servizio e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori, eventualmente differenziandoli per settore e tipo di prestazione; tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37».

Il richiamato comma 37 dello stesso art. 2 prevede che «il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio» e che «le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lettera h), costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio».

In conclusione, “tali norme attribuiscono all’Autorità poteri ampi di etero-integrazione, suppletiva e cogente, dei contratti, sopra indicati, per il perseguimento delle specifiche finalità individuate. Si tratta di un potere che, essendo attribuito da una norma imperativa, diventa esso stesso, insieme a tale norma, parametro di validità del contratto. Perciò il contenuto dei contratti viene integrato, secondo lo schema dell’art. 1374 Cod. civ., dall’esercizio del potere dell’Autorità ovvero – qualora detti contratti contengano clausole difformi da quanto previsto dalla determinazione dell’Autorità stessa – tali clausole vanno, ai sensi del primo comma dell’art. 1418 Cod. civ., ritenute nulle per contrarietà a norma imperativa” (cfr. Cass., 27 luglio 2011, n. 16401). EF

 



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Inserito in data 06/06/2016
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. IV, 1 giugno 2016, n. 2788

Sulla distinzione tra il sostegno educativo didattico e l’assistenza materiale

La questione posta al vaglio dei Giudici napoletani riguarda l'accertamento della necessità per un minore di “vedersi erogato il servizio didattico previa predisposizione, da parte dell'amministrazione, di misure di sostegno - didattiche o assistenziali - necessarie per evitare che il soggetto disabile altrimenti fruisca solo nominalmente del percorso di istruzione, essendo impossibilitato ad accedere ai contenuti dello stesso in assenza di adeguate misure compensative (sicché trattasi di prestazioni accessorie e complementari al servizio pubblico istruzione)”.

Giova, infatti, ricordare che “l’art. 13, comma 3, della l. n.104/92 pone la distinzione tra il sostegno educativo didattico – assicurato da insegnanti specializzati inquadrati nei ruoli del Ministero della Pubblica Istruzione – e l’assistenza materiale tesa a sviluppare l’autonomia e la comunicazione, fornita da personale non docente messo a disposizione dai Comuni o dalle Province”.

Si tratta, in particolare, della cd. assistenza ad personam, che – pur costituendo un diritto fondamentale riconosciuto a favore dei soggetti in difficoltà per la piena esplicazione del diritto allo studio – non consiste nell’erogazione di prestazioni didattiche, ma solo di tipo assistenziale”.

A tal proposito, la giurisprudenza ha già specificato che: “Le figure professionali preposte all’assistenza alla persona devono affrontare i problemi di autonomia e di comunicazione degli utenti con adeguati stimoli all’apprendimento delle abilità. Costoro aiutano l’alunno a partecipare alle attività proposte dall’insegnante, favoriscono il rapporto con il resto del gruppo di classe – per promuovere relazioni positive con i compagni – collaborano con gli insegnanti assistendo alla programmazione delle attività didattiche e cooperano con la famiglia per attivare un proficuo reciproco scambio a vantaggio del minore in difficoltà”.

Insomma, “mentre all’insegnante di sostegno spetta la contitolarità nell'insegnamento, essendo egli un docente chiamato a garantire un’adeguata integrazione scolastica – e deve, pertanto, essere inquadrato a tutti gli effetti nei ruoli del personale insegnante – diversamente l’assistente educatore svolge un’attività di supporto materiale individualizzato, estranea all’attività didattica propriamente intesa, ma che è finalizzata ad assicurare la piena integrazione nei plessi scolastici di appartenenza e nelle classi, principalmente attraverso lo svolgimento di attività di assistenza diretta agli alunni affetti da minorazioni fisiche, psichiche e sensoriali in tutte le necessità ai fini di una loro piena partecipazione alle attività scolastiche e formative” (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. III, 12 febbraio 2014 n.431; Tar Piemonte Torino, sez. I, 20 febbraio 2006, n. 943; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 2 aprile 2008, n. 794; Tar Lombardia Brescia, sez. II, 4 febbraio 2010, n. 581 e giurisprudenza ivi citata).

Infine, “sul piano dell’imputazione soggettiva dell’obbligo di fornire un insegnante di sostegno e un assistente alla persona, va osservato che, mentre il primo incombe sul Ministero dell’Istruzione, il secondo grava sugli enti locali e nel caso specifico sul Comune, ai sensi dell’art.139 D.Lgs.n.112/98”. EF

 



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Inserito in data 04/06/2016
TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV, 26 maggio 2016, n. 1449

Rapporti tra condanna penale e rilascio della patente di guida

Nella sentenza de qua, il Tar Catania si è occupato della richiesta di rilascio del titolo abilitativo alla guida posta in essere da soggetto che è stato condannato per il reato di cui all’art. 73 d.p.r. 309/90 e in particolare della possibilità che il diniego al rilascio della patente operi, in dette ipotesi, automaticamente.

In proposito – affermano i giudici – l’art. 120 del D.Lgs. n. 285/1992 opera una specifica individuazione dei reati ritenuti presuntivamente tali da non consentire, in ragione della pericolosità sociale del soggetto condannato, il rilascio della licenza di guida e fra questi rientra il reato di cui all’art. 73.

A fronte della pericolosità sociale discendente, in base ad una valutazione effettuata ex ante dal legislatore, dalla sentenza penale di condanna per determinati fatti di reato, ritiene il Collegio che non vi è alcun “rigido automatismo” da dover superare; piuttosto, in ossequio a quanto previsto dal comma 1 dell’art. 120 D.Lgs. n. 285/1992, soltanto la possibilità di superare la preclusione discendente dalla comminata sanzione penale attraverso “gli effetti di provvedimenti riabilitativi” – conseguibili a norma degli artt. 178 e 179 c.p. – che, però, per quanto desumibile dagli atti di causa, non risultano, ad avviso dei giudici, essere intervenuti in favore del ricorrente in relazione alla sentenza penale di condanna.

Ne consegue che “la postulata necessità di superare il rigido automatismo con cui di fatto ha operato sinora l’organo amministrativo, a fronte di una valutazione comparativa che tenga conto dei presupposti di fatto e della dimostrata ed effettiva pericolosità sociale del singolo soggetto, è tesi che non merita accoglimento”. SS

 



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Inserito in data 03/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 28 maggio 2016, n. 2244

Ai fini dell’autenticazione la sottoscrizione del P.U. non ammette equipollenti

L’art. 1, comma 1, lett. i), del d.P.R. n. 445 del 2000 nel definire l’autenticazione della sottoscrizione come «l’attestazione, da parte di un pubblico ufficiale, che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza, previo accertamento dell’identità della persona che sottoscrive», non esclude che tale attestazione possa essere svolta, in base al combinato disposto dell’art. 21, comma 1, e dell’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, mediante la forma semplificata prevista da tali disposizioni.

L’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000 prevede che «le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall’interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore» e dunque, quanto alla prima modalità (sottoscrizione da parte dell’interessato in presenza del dipendente, ovviamente previa identificazione «dell’interessato»), è del tutto compatibile con la definizione di autenticazione contenuta nell’art. 1, comma 1, del d.P.R. n. 445 del 2000.

Pertanto, non è corretto – o quantomeno è limitativo – affermare, come fa il Giudice di prime cure, “che solo la più rigorosa modalità prevista dall’art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000 si concili con tale nozione per la necessaria presenza del funzionario autenticatore in funzione accertativa”.

La modalità di presentazione agli organi delle pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, è connotata da una minore rigidità formale e da una maggiore speditezza, «che consente vi sia, senza ulteriori formalità, la sottoscrizione dell’interessato in presenza del soggetto addetto» (Cons. St., sez. III, 16 maggio 2016, n. 1987), ma “non riduce affatto le garanzie di certezza sottese allo svolgimento della procedura elettorale, contemplando anch’essa la presenza del soggetto addetto avanti al quale è apposta la firma”.

La contraria affermazione, “secondo cui l’autentica in ambito elettorale sarebbe sottoposta, a salvaguardia della sua funzione, alle modalità di maggiore rigore fra quelle previste dall’articolo 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000, è dunque una mera petizione di principio, poiché pone quale premessa la conclusione che intende dimostrare e, cioè, che alla procedura elettorale debba necessariamente applicarsi la modalità di autenticazione prevista dall’art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000.

Il che, alla luce di un’analisi del quadro normativo, certo disorganico e scarsamente coordinato, non solo non è una conclusione certa, tutta da dimostrare, ma largamente opinabile e seriamente contestabile, ove si consideri che l’art. 14, comma 2, della l. n. 53 del 1990 rinvia ad una disposizione – quella dell’art. 20 della l. n. 15 del 1968 – che è stata abrogata e sostituita dall’art. 21 del d.P.R. n. 445 del 2000, senza affatto chiarire se si debba ora applicare il comma 1 o il comma 2 di tale ultima disposizione”.

Né certo la delicata questione di tale lacuna normativa, in assenza di un riferimento espresso e inequivocabile al comma 1 o al comma 2 dell’art. 21 del d.P.R. n. 445 del 2000, “può essere risolta dalla mera constatazione che il contenuto dell’abrogato art. 20, comma secondo, della l. n. 15 del 1968 è pedissequamente riportato nel comma 2 dell’art. 21 del d.P.R. n. 445/2000”.

Infatti, basta “il solo dato testuale dell’art. 21 a smentire l’apparente solidità di questa constatazione, che si vuole a torto risolutiva, se è vero che il comma 1 dell’art. 21 si riferisce alla presentazione dell’istanza o della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da produrre agli organi della pubblica amministrazione, come nel caso di specie, mentre il comma 2 si riferisce, invece, alla presentazione di tali atti a soggetti diversi dagli organi della pubblica amministrazione, ovvero ad organi della pubblica amministrazione, quando si tratti della riscossione da parte di terzi di benefici economici, ipotesi che qui, pacificamente, non ricorrono” (Cons. St., sez. III, 16 maggio 2016, n. 1987).

Non si può dunque escludere, ma anzi pare più corretto ammettere che “la modalità più corretta di autenticazione, allo stato della legislazione vigente (pur poco chiara e lacunosa), sia quella prevista dal combinato disposto dell’art. 21, comma 1, e dall’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, come questa Sezione ha affermato nella sentenza n. 1987 del 16 maggio 2016 più volte richiamata, non essendo comunque precluso al funzionario autenticatore seguire la modalità, più rigorosa, prevista dall’art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000”.

Tuttavia, pur riconoscendo che la modalità di autenticazione, in materia elettorale, possa essere quella semplificata dell’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, “non per questo l’autenticazione può venire meno alla sua funzione essenziale e precipua, che è quella, appunto, di essere «l’attestazione, da parte di un pubblico ufficiale, che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza», come prevede l’art. 1, comma 1, lett. i), del d.P.R. n. 445 del 2000, che ricalca la definizione dell’art. 2703, comma secondo, c.c.”.

Perché sia tale e, cioè, consista indubitabilmente nell’attestazione che la sottoscrizione sia stata apposta in presenza del pubblico ufficiale, “l’autenticazione deve essere sottoscritta dal pubblico ufficiale stesso, che appunto con la firma si assume il compito, e la responsabilità, di attestare che la firma è stata in sua presenza apposta, conferendo assoluta certezza alla formalità dell’autenticazione, certificando, sino a querela di falso, che la firma è stata apposta in sua presenza”.

Ove la sottoscrizione del pubblico ufficiale manchi, pertanto, “difetta il nucleo essenziale e indefettibile dell’autenticazione e, cioè, in primo luogo e soprattutto l’attestazione di cui si è detto e la sua inoppugnabile riconducibilità al funzionario addetto all’autenticazione”.

La sottoscrizione del pubblico ufficiale è, dunque, “una forma sostanziale, indefettibile, insostituibile dell’autenticazione, che non ammette e non può ammettere equipollenti, pena lo snaturamento dell’essenza stessa dell’autenticazione, secondo quanto si è detto”. EF 


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Inserito in data 01/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, 25 maggio 2016, n. 10

Ancora su DURC negativo e invito a regolarizzare

Con la sentenza in esame, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è tornata ad occuparsi della giurisdizione in materia di DURC e della possibilità o meno di regolarizzare eventuali inadempienze contributive nel corso della gara.

In particolare, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto opportuno sottoporre alla Plenaria due questioni consequenziali fra di loro a causa dei contrasti interpretativi insorti e della notevole rilevanza pratica che rivestono.

Con il primo dei due quesiti la Sezione chiede “se rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’aggiudicazione di un appalto pubblico, ovvero al giudice ordinario, accertare la regolarità del DURC, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara”.

Con il secondo quesito la Sezione chiede “se la norma di cui all’art. 31, comma 8, del d.l.69 del 2013, sia limitata al rapporto tra impresa ed Ente preposto al rilascio del DURC senza che lo svolgimento di tale fase riguardi la stazione appaltante (dovendo essa applicare comunque l’art. 38 d.lgs. 163 del 2006, che richiede il possesso dei requisiti al momento della partecipazione alla gara), ovvero se la disposizione abbia sostanzialmente modificato, per abrogazione tacita derivante da incompatibilità, detto art. 38 e si possa ormai ritenere che la definitività della irregolarità sussista solo al momento di scadenza del termine di quindici giorni da assegnare da parte dell’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva”.

Con riferimento alla prima questione, la Plenaria ha precisato che la problematica del riparto di giurisdizione si pone nel caso in cui sorgano delle controversie inerenti ad un riscontro negativo in tema di regolarità contributiva in quanto, per un verso, la certificazione prodotta dall’ente previdenziale assume il carattere di dichiarazioni di scienza, assistita da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c. e facente prova fino a querela di falso; per altro verso, tale accertamento si inserisce nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, rispetto alla quale sussiste, ai sensi dell’art. 133 c.p.a., la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.

Tuttavia, ritiene il Collegio di dover risolvere la questione nel senso che “rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l’accertamento inerente alla regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara. Tale accertamento viene effettuato, nei limiti del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, in via incidentale, cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale”.

Infatti, nelle controversie in materia di contratti pubblici, “il DURC viene in rilievo non in via principale, ma in qualità di presupposto di legittimità di un provvedimento amministrativo adottato dalla stazione appaltante”.

Peraltro, il Collegio evidenzia che “non è revocabile in dubbio la natura di dichiarazione di scienza attribuibile al DURC, che si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, tuttavia, questo elemento non risulta ostativo all’esame, da parte del giudice amministrativo, della regolarità delle risultanze della documentazione prodotta dall’ente previdenziale in un giudizio avente ad oggetto l’affidamento di un contratto pubblico di lavori, servizi o forniture”.

Diversamente, il diritto di difesa verrebbe, in effetti, leso se si costringesse il privato a contestare, dinanzi al giudice ordinario, la regolarità del DURC e, successivamente, dopo aver ottenuto l’accertamento dell’errore compiuto dall’ente previdenziale, la illegittimità delle determinazioni della stazione appaltante dinanzi al giudice amministrativo: infatti un iter processuale di tal genere risulterebbe eccessivamente gravoso per il privato ed incompatibile con la celerità che il legislatore ha imposto per il rito degli appalti nel c.p.a.

Sul punto, anche le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno avuto modo di chiarire che la giurisdizione, in controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, appartiene al giudice amministrativo quando venga in rilievo la certificazione attestante la regolarità contributiva, sulla cui base l’Amministrazione abbia successivamente adottato un provvedimento, e ciò in quanto “la certificazione relativa alla regolarità contributiva dinanzi al giudice amministrativo viene in rilievo alla stregua di requisito di partecipazione alla gara e, pertanto, il regime relativo alla valutazione circa la sua regolarità non può essere differente da quello previsto per gli altri requisiti”.

Per ciò che concerne la seconda questione, il Collegio precisa che esso concerne la corretta interpretazione del requisito della definitività dell’accertamento delle violazioni in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, previsto dall’art. 38 comma 1 d.lgs. n. 163 del 2006, come causa di esclusione dalle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.

In seguito all’entrata in vigore dell’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013 è stata, infatti, introdotta una procedura di flessibilizzazione (c.d. “preavviso di DURC negativo”) che consente all’impresa richiedente il rilascio della certificazione contributiva, di sanare la propria posizione, prima della definitiva certificazione negativa: in virtù di tale procedura, l’ente previdenziale, qualora riscontri delle irregolarità, deve invitare l’operatore richiedente a sanare la propria posizione entro il termine di quindici giorni. L’introduzione, o meglio la “legificazione” del preavviso di DURC negativo, ha posto il problema di individuare esattamente il momento a partire dal quale la violazione della legislazione in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, possa ritenersi definitiva, ai fini dell’applicazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

Sul punto, il Collegio ritiene che il quesito possa essere risolto rinviando al principio di diritto espresso dalla stessa Adunanza Plenaria nelle sentenze nn. 5 e 6 del 29 febbraio 2016 secondo cui “non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva”.

Ne deriva conseguentemente che “l’istituto dell’invito alla regolarizzazione può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”. In tal modo – concludono i giudici – è stato chiarito che l’art. 31 d.l. 69 del 2013 non ha operato alcuna modifica della disciplina dettata dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006. SS



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Inserito in data 31/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, 24 maggio 2016, n. 9

Non va richiesto il nulla osta per gli atti di programmazione e pianificazione urbanistica

L’art. 13 della legge nr. 394 del 1991, in materia di aree naturali protette prevede che: “…1. Il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato. Il diniego, che è immediatamente impugnabile, è affisso contemporaneamente all’albo del comune interessato e all’albo dell’Ente parco e l’affissione ha la durata di sette giorni. L’Ente parco dà notizia per estratto, con le medesime modalità, dei nulla osta rilasciati e di quelli determinatisi per decorrenza del termine”. 

Di tenore sostanzialmente analogo, sul piano della legislazione regionale, è l’art. 28 della l.r. nr. 29/1997, che per quanto attiene alla disciplina del nulla osta de quo nella Regione Lazio così recita: “…1. Il rilascio di concessioni od autorizzazioni, relativo ad interventi, impianti ed opere all’interno dell’area naturale protetta, è sottoposto a preventivo nulla osta dall’ente di gestione ai sensi dell’articolo 13, commi 1, 2 e 4 della L.R. n. 394/1991. Ai fini dell’acquisizione del nulla-osta, le amministrazioni interessate convocano apposite conferenze di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater della L. n. 241/1990 e successive modifiche e dell’articolo 17 della legge regionale 22 ottobre 1993, n. 57 (Norme generali per lo svolgimento del procedimento amministrativo, l’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi e la migliore funzionalità dell’attività amministrativa) e successive modifiche”.

Pertanto, il dato qualificante dell’istituto in esame è costituito dall’obbligatorietà della sua richiesta ai fini del “rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco”, e quindi allorché debba verificarsi la compatibilità con la tutela dell’area naturale protetta di specifici interventi di modificazione o trasformazione che su di essa possono incidere.

Tanto corrisponde alla ratio dell’istituto, che è appunto finalizzato “all’accertamento da parte dell’Ente preposto dell’impatto dell’intervento richiesto sui valori naturali e paesaggistici del parco, e quindi della sua ammissibilità a fronte della prioritaria esigenza di salvaguardia e tutela di tali valori; per questo, il legislatore ha chiaramente costruito il nulla osta come atto destinato a precedere il rilascio di provvedimenti abilitativi “puntuali”, ossia legittimanti un singolo e specifico intervento di trasformazione del territorio”.

Ne discende che la previsione del più volte citato art. 13 – così come quelle complementari delle leggi regionali in materia – “non è applicabile agli atti di programmazione e pianificazione urbanistica, quand’anche connotati da contenuti fortemente specifici e puntuali quanto a prefigurazione delle future trasformazioni del territorio, come è nel caso (omissis) del Programma integrato di intervento, giusta la disciplina generale di cui all’art. 16 della legge 17 febbraio 1992, nr. 179 (Norme per l’edilizia residenziale pubblica) e quella regionale di cui alla legge regionale del Lazio 26 giugno 1997, nr. 22 (Norme in materia di programmi integrati di intervento per la riqualificazione urbanistica, edilizia ed ambientale del territorio della Regione)”.

Del resto, in passato, il Consiglio di Stato, premesso in linea di diritto che l’oggetto della valutazione propria del nulla osta è costituito, oltreché dall’impatto dell’opera sul contesto ambientale oggetto di tutela, da tutti gli aspetti di protezione del territorio, anche relativi alla disciplina di natura urbanistica ed edilizia recepita dal Piano del parco, ha osservato che “i particolari dell’intervento edificatorio sono apprezzabili nella loro effettiva entità e consistenza solo alla luce del maggior grado di dettaglio e livello di approfondimento connotanti gli elaborati progettuali e plani-volumetrici allegati alla successiva richiesta del permesso di costruire, mentre il parere espresso sul piano attuativo a monte si basa su una valutazione di principio attorno alla compatibilità dell’intervento col contesto vincolato in cui viene a collocarsi, e attorno all’incidenza della sua percezione visiva sulle caratteristiche del sito, resa possibile sulla base degli elaborati di massima da allegare a corredo del piano medesimo” (sez. VI, 7 novembre 2012, nr. 5630). EF

 



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Inserito in data 30/05/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II TER - 24 maggio 2016, n. 6093

Il riparto di giurisdizione non dipende dalla veste formale degli atti della P.A.

La domanda introdotta nel presente giudizio era volta a conseguire l’accertamento circa l’effettivo regime contributivo e previdenziale applicabile al rapporto di servizio del ricorrente, Direttore, per alcuni anni, dell’Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura (AG.E.A.).

Nella fattispecie, il ricorrente aveva impugnato il provvedimento con il quale era stata disposta, al rapporto tra l’Agenzia ed il Direttore, l’applicazione della disciplina giuridica propria dei contratti di collaborazione coordinata e continuativa, con conseguenti risvolti negativi in termini retributivi, contributivi e previdenziali.

Il Collegio, con la pronuncia in commento, ha preliminarmente dichiarato che la giurisdizione sulla domanda appartiene al giudice ordinario, precisando che il riparto di giurisdizione non dipende dalla veste formale degli atti adottati dall’Amministrazione, quanto piuttosto dall’assetto di interessi sottesi, nel caso di specie, determinati dal CCNL di categoria (per i dirigenti).

Ogni questione inerente il regime contributivo applicabile – prosegue il Collegio - è strettamente correlata all’interpretazione del contratto medesimo, “posto che non sussistono, nella specie, profili normativi del rapporto che ne facciano dipendere lo svolgimento da atti autoritativi o da determinazioni discrezionali unilaterali dell’Amministrazione”.

Da ciò deriva che ogni determinazione volta ad incidere sul regime previdenziale e contributivo conseguente al contratto non può che dipendere dalla corretta interpretazione di quest’ultimo, in considerazione anche del fatto che l’Ente ha conformato la disciplina del rapporto di servizio con il ricorrente ai contenuti del vigente CCNL di categoria per i dirigenti ed ha sottoscritto il contratto individuale in diretta applicazione di quello. MB

 



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Inserito in data 28/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 23 maggio 2016, n. 2111

Danno per mancata aggiudicazione della gara: onere della prova

Con la sentenza in epigrafe, la IV Sezione del Consiglio di Stato ha respinto le domande formulate dalla società ricorrente, finalizzate ad ottenere l’integrale ottemperanza del provvedimento ovvero, in caso di impossibilità di esecuzione in forma specifica, la condanna al risarcimento del danno per equivalente, incluso il danno curriculare, con imposizione delle astreintes ex art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a. per l’ipotesi dell’ulteriore ritardo.
I Giudici di Palazzo Spada hanno preliminarmente ricordato come la struttura dell’illecito extracontrattuale della P.A. non diverga dal modello generale delineato dall’art. 2043 c.c., essendone elementi costitutivi quello soggettivo (dolo o colpa), il nesso di causalità, il danno, l’ingiustizia del danno medesimo.
Hanno poi precisato che, ai fini del risarcimento, non è necessario l'accertamento dell'elemento soggettivo ove, come nella specie, il risarcimento funga da strumento necessariamente sostitutivo della non più possibile tutela in forma specifica.
Tuttavia, con riferimento all’allegazione degli ulteriori presupposti dell’obbligazione risarcitoria, il Collegio – richiamando consolidati principi elaborati da precedente giurisprudenza amministrativa, in tema di determinazione del danno da mancata aggiudicazione di gara d'appalto - ha precisato che ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, co. 1, c.p.a., il danneggiato deve dimostrare l'an ed il quantum del danno che assume di aver sofferto.
Quindi, incombe sull’impresa danneggiata l’onere di fornire la prova dell'utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria della gara, “poiché nell'azione di responsabilità per danni, il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.)”, essendo invece la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 cod. civ., ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità - o di estrema difficoltà - di una precisa prova sull'ammontare del danno.
Oltretutto, la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni, essendo sufficiente che dal fatto noto sia desumibile univocamente quello ignoto, alla stregua di un giudizio di probabilità basato sull'«id quod plerumque accidit ».
Infine, anche con riferimento al c.d. danno curriculare, il danneggiato deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito – ovvero il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale - quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulla somme liquidata a titolo di lucro cessante.
Alla luce dei principi richiamati, in mancanza di specifiche allegazioni probatorie, è emersa l’impossibilità, nel caso di specie, di accoglimento delle domande proposte dall’impresa ricorrente, con conseguente inevitabile rigetto del ricorso. MB 


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Inserito in data 27/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 19 maggio 2016, n. 2106

Soccorso istruttorio e dichiarazioni non veritiere

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in epigrafe, ha chiarito la portata e i limiti del nuovo soccorso istruttorio introdotto dal d.l. 90/2014 con riferimento al caso in cui una società abbia falsamente dichiarato di non aver commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale.

In particolare, l’originaria ricorrente ha impugnato la sentenza di primo grado dolendosi del fatto che il soccorso istruttorio non avrebbe potuto essere disposto in costanza di una dichiarazione mendace circa l’assenza di errori gravi commessi dalla capogruppo aggiudicataria a fronte delle plurime risoluzioni subite dalla stessa.

Nel caso in esame, infatti, non si sarebbe in presenza di una mera carenza documentale, ma di una dichiarazione falsa: l’originaria controinteressata non avrebbe semplicemente omesso di indicare le risoluzioni subite, ma avrebbe negato di averle subite, ponendo in essere una falsità non superabile col soccorso istruttorio nemmeno dopo la novella del 2014, pertanto, dovrebbe valere il disposto dell’art. 75, d.p.r. 445/2000.

Dal canto suo, il Consiglio anticipa che, limitatamente al profilo sopra dedotto, l’odierno gravame risulta fondato in quanto, sebbene la stazione appaltante, a fronte di pregresse risoluzioni contrattuali non dichiarate, è legittimata a chiedere l’integrazione documentale ai sensi dell’art. 38 d.lgs. 163/2006, tale integrazione non può operare in presenza di dichiarazioni non veritiere come quelle effettuate, nel caso di specie, dalla società aggiudicataria la quale, in omaggio a quanto richiesto dalla lex specialis, ha attestato falsamente di non trovarsi in alcuna delle situazioni costituenti cause di esclusione ai sensi dell’art. 38.

Tanto premesso, precisa il Collegio che “non è dubbio che la novella portata dall’art. 39, co. 1 del d.l. 90/2014 all’art. 38 ha chiarito la volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni),tuttavia, questione diversa evidentemente è quella della dichiarazione non veritiera e dell’operatività in un simile contesto di quanto disposto dall’art. 75, d.p.r. 445/2000”.

Il Consiglio di Stato, peraltro, richiama l’orientamento espresso dalla stessa Sezione nella sentenza 1412/2016 la quale, proprio in relazione ad analoga condotta della stessa controinteressata, ha affermato, in conformità ai moltissimi precedenti giurisprudenziali, “l’obbligo del partecipante ad una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o di fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni”.

In una simile ipotesi, quindi – concludono i giudici – si attiva il disposto dell’art. 75, d.p.r. n. 445/2000, mentre non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l’incompletezza della dichiarazione, ma l’aver reso dichiarazione “non veritiera”. SS



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Inserito in data 26/05/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 20 maggio 2016, n. 108

Rapporti tra leggi e principio dell’affidamento

Con la sentenza in esame, la Corte Costituzionale ha, dapprima, precisato i limiti che il legislatore incontra nel dettare disposizioni che incidono sfavorevolmente sulla disciplina dei rapporti di durata e, poi, si è occupata della questione di legittimità costituzionale sollevata su una norma della legge finanziaria del 2013 relativa al trattamento per mansioni superiori nella parte in cui si applica ai contratti di conferimento delle mansioni superiori stipulati antecedentemente alla sua entrata in vigore.

Il Tribunale ordinario di Torino, in funzione di giudice del lavoro, ha, infatti, proposto questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 44 e 45, della legge 228/2012 (Legge di stabilità 2013) in riferimento agli artt. 3 e 117 della Costituzione, quest’ultimo in relazione alla direttiva comunitaria che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro.

Il combinato disposto dei commi 44 e 45 dell’art. 1 della legge di stabilità per il 2013 stabilisce che gli “assistenti amministrativi incaricati di svolgere mansioni superiori per l’intero anno scolastico […] per la copertura di posti vacanti o disponibili di direttore dei servizi generali e amministrativi (DSGA)”, “a decorrere dall’anno scolastico 2012-2013” saranno retribuiti “in misura pari alla differenza tra il trattamento previsto per il direttore dei servizi generali amministrativi al livello iniziale della progressione economica e quello complessivamente in godimento dall’assistente amministrativo incaricato”.

Quindi, per effetto della nuova disposizione, in luogo del criterio in precedenza adottato dall’art. 52 del d.lgs. 165/2001 (che prendeva a riferimento le retribuzioni tabellari nelle rispettive qualifiche iniziali dell’assistente amministrativo e del DSGA), si deve tenere conto dell’intero trattamento economico complessivamente goduto dall’assistente amministrativo incaricato, da cui consegue che, in ogni caso di rilevante anzianità di servizio (superiore a 21 anni), – come è anche quello della ricorrente nel giudizio a quo, che già aveva maturato 28 anni di anzianità – si produce l’azzeramento del compenso per le mansioni superiori, in quanto il trattamento complessivo in godimento è già pari o superiore a quello previsto come trattamento tabellare per la qualifica iniziale di DSGA.

Dal quadro appena delineato, si evince, ad avviso del giudice a quo, la violazione dell’art. 3 Cost. sotto il profilo dell’affidamento in quanto la norma successiva viene ad “azzerare” il compenso pattuito dalla ricorrente con l’amministrazione per lo svolgimento delle mansioni superiori, adempimento che rimane comunque a carico della ricorrente anche in assenza di corrispettivo.

Esordisce la Corte affermando che il principio dell’affidamento, benché non espressamente menzionato in Costituzione, trova tutela all’interno di tale precetto tutte le volte in cui la legge ordinaria muti le regole che disciplinano il rapporto tra le parti come consensualmente stipulato; inoltre, è bene in proposito ricordare che, pur non potendosi escludere che il principio per cui il contratto ha forza di legge tra le parti (art. 1372 c.c.) possa subire limitazioni da fonte esterna, e quindi non necessariamente consensuali, non è consentito che la fonte normativa sopravvenuta incida irragionevolmente su un diritto acquisito attraverso un contratto regolarmente stipulato secondo la disciplina al momento vigente. SS



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Inserito in data 25/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 19 maggio 2016, n. 2085

Sulla verifica del possesso dei requisiti in capo alla mandataria

Nel discostarsi dall’indirizzo giurisprudenziale precedente, che alla corrispondenza richiesta dall’art. 37, comma 13, cod. contratti pubblici (allora vigente) tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione del contratto aveva aggiunto quello della corrispondenza anche tra queste quote e i requisiti di qualificazione posseduti da ciascuna impresa facente parte del raggruppamento, l’Adunanza plenaria, nella sentenza 30 gennaio 2014, n. 7, ha affermato che tale regola di elaborazione pretoria non è condivisibile perché:

«a) in contrasto con il tenore testuale delle disposizioni del codice dei contratti pubblici (e segnatamente, i commi 4 e 13 dell’articolo 37), che non consentono di avallare una siffatta opzione interpretativa; b) in contrasto con la sistematica del codice (e del regolamento attuativo), che disciplina in maniera completa e nella sede propria il regime della qualificazione delle imprese anche riunite in a.t.i., per i lavori, mentre affida alla legge di gara ogni determinazione in materia per gli appalti di servizi e forniture, salvi i limiti sanciti dagli artt. 41 – 45; c) si rileva, inoltre, che una siffatta opzione (volta a superare e, di fatto, integrare l’espressa previsione di legge – comma 13 dell’articolo 37 – la quale si limita ad imporre il parallelismo fra le quote di partecipazione e quelle esecuzione), determinerebbe in molti casi l’effetto di escludere dalle pubbliche gare raggruppamenti ai cui partecipanti sarebbe ascritto null’altro se non una sorta di eccesso di qualificazione; l'approccio in questione si porrebbe in contrasto con i principi del favor partecipationis e della libertà giuridica di impresa, negando in radice la possibilità per taluni operatori economici (in particolare quelli maggiormente qualificati), di individuare in modo autonomo la configurazione organizzativa ottimale per partecipare alle pubbliche gare».

Quindi, dando atto delle modifiche apportate al citato art. 37, comma 13, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135 di conversione del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, (“Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario”), con cui l’obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione è stato espressamente limitato ai soli appalti pubblici di lavori, l’Adunanza plenaria ha affermato quanto segue: «per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell’art. 37, che impone alle imprese raggruppate il più modesto obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella legge di gara».

La successiva pronuncia dell’Adunanza Plenaria 28 aprile 2014, n. 27 ha quindi ribadito che “negli appalti pubblici di servizi le imprese raggruppate hanno l’obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza che debba esservi la corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione (obbligo poi integralmente abrogato ad opera del d.l. n. 28 marzo 2014, n. 47 - “Misure urgenti per l'emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015”, conv. con legge 23 maggio 2014, n. 80). Nella pronuncia di nomofilachia in esame si è quindi precisato che ciascuna impresa del raggruppamento deve nondimeno essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara” (in termini, da ultimo: Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 786).

Pertanto, “per i raggruppamenti temporanei di impresa ciò cui occorre invece avere riguardo è se ciascun componente abbia o meno i requisiti necessari per eseguire le parti del contratto che ha dichiarato di assumere, in modo da fare acquisire all’amministrazione aggiudicatrice già in sede di gara la piena cognizione del soggetto che eseguirà le singole prestazioni del contratto medesimo e che se ne assumerà pertanto le conseguenti responsabilità, oltre che al fine di consentire alla stessa amministrazione di effettuare una compiuta verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti dichiarati” (in questo senso: Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 773).

Invero, nella sopra citata sentenza 30 gennaio 2014, n. 7, “l’Adunanza plenaria ha tra l’altro ricordato che il parallelismo fra le quote di partecipazione e quelle di esecuzione avrebbe effetti restrittivi della concorrenza, determinando la possibile esclusione dalle procedure di affidamento di raggruppamenti ai cui partecipanti «sarebbe ascritto null’altro se non una sorta di eccesso di qualificazione».

Sennonché, “al fine di evitare restrizioni della concorrenza, impedendo ad imprese meno qualificate, ma comunque in misura sufficiente alla quota di esecuzione assunta a proprio carico, di assumere la qualità di mandatari di raggruppamenti temporanei a loro volta qualificati nel loro complesso, la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha offerto una lettura diversa delle citate disposizioni. In particolare, si è ripetutamente affermato al riguardo che il possesso dei requisiti di qualificazione in misura maggioritaria in capo alla mandataria va verificato in base alle quote di partecipazione di ciascuna impresa al raggruppamento e di esecuzione del contratto, e dunque a prescindere dai valori assoluti di classifica di ognuna delle altre” (Sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711; Sez. V, 8 settembre 2012, n. 5120).

Pertanto, il Collegio dà continuità all’indirizzo giurisprudenziale richiamato, per le condivisibili motivazioni pro-concorrenziali su cui esso si fonda, e che trovano a posteriori piena conferma nell’attuale formulazione del citato art. 92, comma 2, d.p.r. 207 del 2010, come risultante dalle modifiche introdotte con il parimenti citato decreto legge n. 47 del 2014 (il quale prevede ora quanto segue: «i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara»). EF

 



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Inserito in data 24/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 19 maggio 2016, n. 2090

Sui presupposti e le condizioni per l’emanazione di ordinanze contingibili ed urgenti

La questione posta al vaglio del Consiglio di Stato riguarda l’individuazione dei confini dell’articolo 54, comma 5, del TUEL secondo cui “il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, [anche] contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana (…)”.

A tal proposito, la “giurisprudenza di questo Consiglio ha solitamente interpretato in modo piuttosto restrittivo i presupposti e le condizioni che legittimano l’esercizio del richiamato potere di ordinanza, avente carattere sostanzialmente extra ordinem”.

E’ stato affermato al riguardo che “il richiamato potere può essere attivato solamente quando si tratti di affrontare situazioni di carattere eccezionale e impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico: tali requisiti non ricorrono di conseguenza, quando le pubbliche amministrazioni possono adottare i rimedi di carattere ordinario” (in tal senso: Cons. Stato, VI, 13 giugno 2012, n. 3490).

E’ stato, altresì, chiarito che “il carattere eccezionale del richiamato potere comporta che il suo esercizio resti relegato alle sole ipotesi in cui risulta impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico: si tratta di un’ipotesi che non ricorre , di conseguenza, quando le pubbliche amministrazioni possono fronteggiare le medesime situazioni adottando i rimedi di carattere ordinario” (in tal senso: Cons. Stato, V, 20 febbraio 2012, n. 904).

Alla luce di quanto suddetto, è onere del Comune dimostrare il ricorrere dei presupposti che legittimano il ricorso al potere di ordinanza  di  cui al comma 4 dell’articolo 54 del TUEL. EF

 



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Inserito in data 23/05/2016
TAR LOMBARDIA - BRESCIA, SEZ. II - 17 maggio 2016, n. 691

Affidamento in house e relazione tecnica

La fattispecie in esame trae origine dall’impugnazione proposta da una società a capitale misto pubblico-privato che gestisce i servizi di igiene ambientale avverso la deliberazione consiliare recante l’affidamento in house del servizio alla controinteressata, per la presunta violazione dell’art. 34 co. 20 del D.L. 179/2012, conv. in L. 221/2012, dell’art. 3-bis co. 1-bis del D.L. 138/2011 conv. in L. 148/2011 e modificato con L. 190/2014.
Preliminarmente, il Collegio vagliava l’eccezione, sollevata dalla controinteressata resistente, della presunta carenza di interesse della ricorrente all’impugnazione del provvedimento consiliare, tenuto conto che l’ente comunale non detiene partecipazioni presso la stessa.
In ordine all’esposto profilo, i giudici bresciani precisavano che, pur avendo l’amministrazione escluso l’opzione per il metodo della gara ad evidenza pubblica - mostrando di prediligere l’in house providing – ciò, in ogni caso, non preclude l’insorgere, in capo alla ricorrente, di un interesse strumentale a rimettere in discussione la vicenda.
Detta conclusione risultava altresì confermata da recente giurisprudenza amministrativa che, sul punto, aveva precisato che “anche ammettendo che la società non possieda i requisiti per un affidamento diretto, va comunque riconosciuto che essa, quale operatore del settore, ha interesse a che il servizio sia affidato mediante procedura di evidenza pubblica, in luogo dell'affidamento diretto alla controinteressata. Essa è, cioè, portatrice di un interesse strumentale qualificato e differenziato, a contestare davanti a questo Giudice una scelta che prescinde dallo svolgimento di una pubblica gara nella quale potrebbe far valere le proprie chances competitive”.
Venendo al merito della questione, il Collegio riteneva infondata la censura afferente una presunta violazione, da parte dell’Ente comunale, dell’art. 34 co. 20 del D.L. 179/2012 e succ. mod..
In particolare, premetteva che  il modello in house costituisce un modo di gestione ordinario dei servizi pubblici locali, alternativo rispetto all’affidamento mediante selezione pubblica, non invece un’eccezione alla regola.
Come recentemente anche affermato dalla giurisprudenza comunitaria, un'autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e può farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche, essendo venuto meno il principio della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”.
Proseguiva il TAR bresciano, precisando come “l'ordinamento non predilige né l' in house, né la piena espansione della concorrenza nel mercato e per il mercato e neppure il partenariato pubblico-privato, ma rimette la scelta concreta al singolo Ente affidante … In definitiva, i servizi pubblici locali di rilevanza economica possono essere gestiti indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando, all'esito di una gara ad evidenza pubblica, il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico-privato (ossia per mezzo di una Società mista e quindi con una "gara a doppio oggetto" per la scelta del socio e per la gestione del servizio), ovvero attraverso l'affidamento diretto, in house ».
La stessa Sezione, di recente, aveva affermato la piena discrezionalità della scelta, espressa da un ente locale nel senso di rendere un dato servizio con una certa modalità organizzativa piuttosto che un'altra, sindacabile nella presente sede giurisdizionale nei soli casi di illogicità manifesta ovvero di altrettanto manifesto travisamento dei fatti.
In particolare – precisava il Collegio - la relazione tecnica che supporta la scelta comunale di operare mediante affidamento in house  è finalizzata a rendere trasparenti e conoscibili agli interessati tanto le operazioni di riscontro delle caratteristiche che fanno dell'affidataria una società in house, quanto il processo d’individuazione del modello più efficiente ed economico alla luce di una valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti.
Nella fattispecie, la scelta dell’Amministrazione di affidare “in house” il servizio risultava giustificata da una dettagliata ed esaustiva relazione, dalla quale apparivano chiaramente evincibili le ragioni di convenienza economica di tale modalità di affidamento, con la conseguenza che risultavano pienamente riscontrabili i requisiti individuati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale affinché possa legittimamente disporsi l’affidamento in house del servizio. MB


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Inserito in data 20/05/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III QUATER, 17 maggio 2016, n. 5859

Testimonial per pubblicizzare dispositivi medici

Nella pronuncia in epigrafe, il T.A.R. capitolino è intervenuto in ordine all’interpretazione dell’art. 117, lett. f) del d.lgs. n°219/2006, a tenore del quale la pubblicità presso il pubblico di un dispositivo medico non può contenere alcun elemento che “comprende una raccomandazione di scienziati, di operatori sanitari o di persone largamente note al pubblico”.
Nella fattispecie portata all’attenzione dei giudici romani, la casa farmaceutica ricorrente aveva impugnato la determinazione con la quale il Ministero della Salute aveva espresso il diniego avverso l’utilizzo, nella campagna pubblicitaria di un prodotto farmaceutico, dell’immagine di un famoso nuotatore come testimonial.
In particolare, il Ministero, impropriamente richiamando una precedente pronuncia del T.A.R. Lazio (n° 219/2006), aveva motivato il proprio diniego, rappresentando che la raccomandazione di una persona largamente nota al pubblico presupponga “un ruolo attivo del suddetto personaggio, concretizzantesi in una funzione di accreditamento del prodotto e nel conseguente invito ad acquistarlo che va oltre la mera presenza fisica”.
Tuttavia - hanno rilevato i giudici amministrativi con la pronuncia in esame – la motivazione addotta a base del provvedimento non sembrerebbe confacente ai contenuti pubblicitari preclusi dal citato art. 117 del d.lgs. n. 219/2006, che, nel vietare un messaggio pubblicitario contenente la raccomandazione di una persona largamente nota al pubblico, “presuppone un ruolo attivo del suddetto personaggio”, in grado di rappresentare causa di incitamento al consumo del prodotto sanitario.
Oltretutto – ha ulteriormente precisato il T.A.R. – detto ruolo non può ritenersi affatto individuato “nella mera presenza del personaggio famoso nel messaggio pubblicitario, in assenza di alcuna manifestazione di preferenza, sia pure implicita, da parte del suddetto personaggio per l'utilizzo del dispositivo medico”.
Atteso che, nel caso di specie, l’immagine del testimonial prescelto non costituirebbe manifestazione, sia pure implicita, per l’utilizzo del dispositivo medico, i giudici romani hanno ritenuto di accogliere il ricorso. MB


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Inserito in data 19/05/2016
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. II - 16 maggio 2016, n. 1229

Interventi abusivi in zone sottoposte a vincolo paesaggistico

In questa importante pronuncia i giudici del Tar Salerno hanno preso posizione sulla dibattuta questione concernente la natura della norma di cui all’art. 146, comma 10 lett. c) d.lgs. 42/2004 che vieta l’autorizzazione in sanatoria dopo la realizzazione, anche parziale, di intervento edilizio abusivo in zona sottoposta a vincolo paesaggistico.

In particolare, con un unico motivo di ricorso, il ricorrente deduceva la inapplicabilità, alla fattispecie in esame, del divieto di cui all’art. 146 comma 10 lett. c) atteso che l’art. 146 (nel testo originario prima delle modifiche introdotte nel 2006) costituirebbe norma a regime, non applicabile nel periodo transitorio.

Il Tar afferma sul punto che non ignora l’esistenza di un orientamento giurisprudenziale secondo cui l’art. 159 dello stesso d.lgs. 42/2004 subordinerebbe l’entrata in vigore della disciplina dettata dall’art. 146 all’approvazione dei piani paesistici ai sensi dell’art. 156 e al conseguente adeguamento degli strumenti urbanistici, “prevedendo l'applicazione della più rigorosa disciplina soltanto a seguito della costruzione di un quadro certo”, tuttavia, ritiene preferibile una diversa interpretazione delle disposizioni normative indicate.

Al riguardo, infatti, i giudici sostengono la tesi dell’immediata applicazione dell’art. 146 alla luce della natura meramente procedurale della disciplina transitoria non idonea a spiegare alcuna interferenza sui profili sostanziali e sulla connotazione dell’autorizzazione quale provvedimento necessariamente anteriore alla realizzazione dell’opera.

Lo stesso art. 159, del resto – afferma conclusivamente il Collegio – nel ribadire la preclusione all’avvio dei lavori in difetto di autorizzazione paesaggistica, sostanzialmente finisce col confermare il divieto di autorizzazioni paesaggistiche in sanatoria, cosicché apparirebbe del tutto contraddittoria una opzione ermeneutica che, postergando l’operatività del divieto al termine della fase transitoria, finirebbe per tradire la ragione giustificatrice propria dell’introduzione del divieto. SS 



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Inserito in data 18/05/2016
TAR SICILIA - PALERMO, SEZ. II - 17 maggio 2016, n. 1211

Commissione gara d’appalto e contraddittorio

Il Tar Palermo, nella sentenza in esame, si è pronunciato sulla composizione della commissione di gara d’appalto in caso di riconvocazione della stessa per rinnovazione del procedimento a seguito dell’annullamento dell’esclusione di un raggruppamento temporaneo di imprese concorrente.

In particolare, l’RTI ricorrente chiedeva l’annullamento del provvedimento con il quale era stata disposta la sua esclusione dalla gara in quanto esso era stato emesso in violazione dell’art. 84, comma 4 e 12 d.lgs. 163/2006 nella parte in cui dispone che “in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione” e che “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

Inoltre, ad avviso del ricorrente, il provvedimento era stato emesso in assenza di contraddittorio e, per tale motivo, in violazione dell’art. 88, comma 4 nella parte in cui impone alla stazione appaltante, prima di escludere l’offerta, di “convocare l’offerente con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi e di invitarlo ad indicare ogni elemento che ritenga utile”.

Afferma il Tar che il ricorso non è meritevole di accoglimento: in relazione al primo profilo, infatti, la regola dettata dall’art. 84, comma 12 d.lgs. 163/2006 trova un naturale limite nello scioglimento del rapporto di lavoro tra l’Amministrazione ed uno o più componenti della commissione, verificatosi il quale deve procedersi alla relativa sostituzione, ferma restando la determinazione dell’Amministrazione di continuare il rapporto con il medesimo soggetto ove eventualmente previsto e consentito dalla disciplina di settore e dalle norme di finanza pubblica.

Così, nel caso di specie, lo scioglimento del rapporto di lavoro che intercorreva tra l’Amministrazione ed uno dei due componenti diversi dal Presidente imponeva la sostituzione dello stesso nella commissione di gara, considerato che lo svolgimento di tali funzioni costituiva esercizio degli obblighi contrattuali che lo legavano all’Amministrazione.

Allo stesso modo, l’attribuzione al secondo componente (diverso dal Presidente) di funzioni in via esclusiva alle dipendenze dell’Assessore regionale non rendeva ammissibile la prosecuzione dell’incarico di commissario in quanto incompatibile.

Sul piano dell’asserita assenza di contraddittorio – continuano i giudici del Tar Palermo – la condotta dell’Amministrazione va giudicata conforme allo schema legale di cui all’art. 88, comma 4 d.lgs. 163/2006: sul punto, infatti, deve essere ricordato che, nel caso di specie, la caducazione in sede giurisdizionale dell’esclusione già disposta dall’Amministrazione è originariamente avvenuta, con la sentenza di questo Tribunale, in accoglimento della censura per vizio di incompetenza, e che tale vizio è stato successivamente ritenuto insussistente dal Giudice d’appello il quale ha, tuttavia, ritenuto sussistente la violazione dell’art. 88, comma 4 nella parte in cui la disposizione prevede che «prima di escludere l’offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convochi l'offerente e lo inviti a indicare ogni elemento che ritenga utile».

Ciò precisato, ritiene il Tar che il provvedimento di esclusione così come rinnovato e qui impugnato si mostra in linea con lo schema procedimentale tracciato dal predetto art. 88, comma 4, considerato che l’Amministrazione ha consentito al RTI ricorrente di interloquire in relazione alle questioni prospettate, né possono trovare ingresso censure involgenti l’eventuale omissione dei passaggi procedimentali richiamati nei commi precedenti della stessa disposizione, considerato che la pronuncia del Giudice d’appello non ha rimosso le prodromiche (all’esclusione) precedenti valutazioni della commissione, pur originariamente caducate per vizio di incompetenza, e la commissione era obbligata a porre in essere unicamente il segmento procedimentale di cui al medesimo comma 4. SS


 

 



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Inserito in data 17/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 5 maggio 2016, n. 1808

Responsabilità della P.A. per culpa in eligendo ed in vigilando e giurisdizione del G.O.

Con la pronuncia in esame, i Giudici di Palazzo Spada affermano che nell’ipotesi della culpa in eligendo o in vigilando, “la responsabilità attribuita all’amministrazione non discende dalla illegittimità dell’atto adottato, ma attiene al più generale comportamento del funzionario (legato da rapporto di servizio o di ufficio), il cui comportamento illecito eventualmente causativo di danno a privati, pur svoltosi in cesura di rapporto organico (proprio perché penalmente illecito), avrebbe tuttavia potuto essere evitato attraverso un diligente esercizio del potere di scelta (recte: di preposizione organica), ovvero di vigilanza sull’operato del medesimo funzionario”.

Infatti, tali forme di responsabilità si riferiscono “entrambe ad un vizio afferente al corretto rapporto tra persona giuridica pubblica e soggetto che per essa agisce, stante il rapporto organico, e dell’agire del quale l’amministrazione è chiamata a rispondere non già perché responsabile delle conseguenze lesive dell’atto adottato, non essendo ad essa imputabili eventuali effetti derivanti dall’attività o comportamento penalmente illecito, stante l’intervenuta cesura del rapporto organico (il che, ove al contrario fosse, comporterebbe una responsabilità risarcitoria in solido con l’autore del fatto-reato), quanto una responsabilità distinta, fondata su elementi diversi: non già sull’azione o omissione illecita causativa di danno, quanto su un (distinto) comportamento cui si sarebbe stati tenuti e che, in difetto, determina una (distinta) responsabilità”.

La responsabilità, dunque, “non discende dall’atto amministrativo adottato, ma da un suo più generale comportamento negligente, dal quale si afferma essere derivato un danno al privato.

In conclusione, deve ritenersi che “tale affermazione di responsabilità consegue alla individuazione di un danno che, lungi dal discendere come conseguenza diretta da un provvedimento amministrativo lesivo di interessi legittimi (o dalla mancata o ritardata adozione di tale atto), con ciò radicando la giurisdizione del giudice amministrativo (Cass., sez. un., 22 gennaio 2015 n. 1162), discende invece dall’accertamento di un generale comportamento negligente e/o omissivo della pubblica amministrazione in sede di controllo sugli organi, lesivo del principio del neminem ledere, e del tutto prescindente dall’esercizio di un potere amministrativo ovvero dal mancato esercizio di un potere amministrativo obbligatorio (ex art. 30, co. 2) concretizzantesi (o meno) in una adozione di provvedimento amministrativo illegittimo”. EF



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Inserito in data 16/05/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 10 maggio 2016, n. 9449

Responsabilità per danni da infiltrazioni provenienti da lastrico solare

Con la pronuncia in epigrafe, le Sezioni Unite sono intervenute in tema di riparto della responsabilità dei danni provocati da infiltrazioni provenienti dal lastrico solare (avente funzione di copertura di un edificio), attribuito in uso esclusivo ad uno dei condomini.

Sulla medesima questione si erano già pronunciate, con la sentenza n. 2672 del 1997, le stesse Sezioni Unite, affermando che “poiché il lastrico solare dell’edificio svolge la funzione di copertura del fabbricato, anche se appartiene in proprietà superficiaria o se è attribuito in uso esclusivo ad uno dei condomini, all’obbligo di provvedere alla sua riparazione sono tenuti tutti i condomini, in concorso con il proprietario superficiario o con il titolare del diritto d’uso esclusivo”.

Gli Ermellini, nella citata sentenza, concludevano precisando che “dei danni cagionati all’appartamento sottostante, per le infiltrazioni provenienti dal lastrico, deteriorato per difetto di manutenzione, rispondono tutti gli obbligati inadempienti alla funzione di conservazione, secondo le proporzioni stabilite dall’art. 1126 c.c., vale a dire i condomini in proporzione dei due terzi ed il titolare della proprietà superficiaria o dell’uso esclusivo, nella misura del terzo residuo”.

In particolare, nella richiamata pronuncia, le Sezioni Unite avevano ritenuto che la responsabilità per danni dovesse ricollegarsi, piuttosto che al precetto di cui all’art. 2051 c.c. – e quindi al generale principio del neminem laedere – direttamente alla titolarità del diritto reale e, sulla scorta di tale interpretazione, avevano scomodato il concetto di obbligazione  propter rem.

La giurisprudenza più recente – come opportunamente osservato dalla Corte rimettente – non si è conformata al principio espresso nella sentenza 2672/1997, diversamente riconducendo la questione all’ambito di applicazione dell’art. 2051 c.c. In particolare si è ritenuto che il condominio di un edificio, quale custode dei beni e servizi comuni, risponda, in base al disposto dell’art. 2051 c.c., dei danni  cagionati alla porzione di proprietà esclusiva di uno dei condomini.

Sul solco interpretativo tracciato dalla più recente giurisprudenza, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la pronuncia in epigrafe, hanno affermato che: “è innegabile che chi ha l’uso esclusivo del lastrico solare si trovi in rapporto alla copertura dell’edificio condominiale in una posizione del tutto specifica (..) con il conseguente insorgere a suo carico, di una responsabilità ex art. 2051 c.c. (..). Il che implica la chiara natura extracontrattuale della responsabilità da porre in capo al titolare dell’uso esclusivo del lastrico e, per la natura comune del bene, dello stesso condominio”.

In tal senso – proseguono le S.U. – “deve escludersi la natura obbligatoria, sia pure della specifica qualificazione di obbligazione propter rem, del danno cagionato dalle infiltrazioni provenienti dal lastrico solare e deve affermarsi la riconducibilità della detta responsabilità nell’ambito dell’illecito aquiliano”.

Risultano, pertanto, chiare le diverse posizioni del titolare dell’uso esclusivo – tenuto agli obblighi di custodia ex art. 2051 c.c., poiché in rapporto diretto con il bene potenzialmente dannoso non sottoposto alla necessaria manutenzione – e del condominio – tenuto, ex artt. 1130, 1° co., n. 4, e 1135, 1°co., n.4, c.c. a compiere gli atti conservativi e le opere di manutenzione straordinaria relativi alle parti comuni dell’edificio.

Quindi, le S.U., con un ripensamento rispetto all’orientamento in precedenza espresso, hanno affermato il seguente principio di diritto: “in tema di condominio negli edifici, allorquando l’uso esclusivo del lastrico solare non sia comune a tutti i condomini, dei danni che derivino da infiltrazioni nell’appartamento sottostante rispondono sia il proprietario o l’usuario esclusivo del lastrico solare, in quanto custode del bene ai sensi dell’art. 2051 c.c., sia il condominio, in quanto la funzione di copertura dell’intero edificio,  o di parte di esso, ancorché di proprietà esclusiva o in uso esclusivo, impone all’amministratore l’adozione dei controlli necessari alla conservazione delle parti comuni e all’assemblea dei condomini di provvedere alle opere di manutenzione straordinaria. Il concorso di responsabilità, salva la rigorosa prova contraria della riferibilità del danno all’uno o all’altro, va di regola stabilito secondo il criterio di imputazione previsto dall’art. 1126 c.c., il quale pone le spese di riparazione per un terzo a carico del proprietario o dell’usuario esclusivo del lastrico e per i restanti due terzi a carico del condominio”. MB 



Inserito in data 16/05/2016
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I, 13 maggio 2016, n. 1169

Lista elettorale: moduli spillati

 La vicenda de qua trae origine dall’impugnazione del provvedimento con il quale la Sottocommissione Elettorale Circondariale aveva comunicato l’esclusione della lista dalla competizione elettorale.

In sostanza – secondo la prospettazione contenuta nell’impugnato provvedimento - i prospetti contenenti le firme dei sottoscrittori di lista risultavano formalmente distinti (“incoerenti”), sia rispetto all’atto principale, considerato privo di ogni valida sottoscrizione, sia rispetto agli atti separati, semplicemente “spillati” gli uni agli altri, senza l’apposizione di alcun timbro o di altra forma di congiunzione tra gli stessi.

Ed invero, ai sensi dell’art. 28, co. 2, e dell’art. 32, co. 3, del T. U. 570/1960: “i sottoscrittori debbono essere elettori iscritti nelle liste del comune e la loro firma deve essere apposta su appositi moduli recanti il contrassegno della lista, il nome, cognome, data e luogo di nascita di tutti i candidati, nonché il nome, cognome, data e luogo di nascita dei sottoscrittori stessi; le firme devono essere autenticate da uno dei soggetti di cui all’art. 14 della legge 21 marzo 1990, n. 53”.

 Il Collegio campano evidenzia come la finalità cui è rivolta la richiamata disposizione legislativa consiste nel fatto che “non deve sussistere alcuna incertezza sul fatto che le sottoscrizioni dei presentatori di lista siano volte a sostenere proprio una determinata lista”.

Quindi, secondo una prospettiva “sostanzialistica”, il Collegio ha ritenuto che vada seguito, nella specie, l’indirizzo giurisprudenziale efficacemente compendiato nella massima infra riportata: “le norme di cui agli artt. 28, 32 e 33, d. P. R. 16 maggio 1960 n. 570, che disciplinano la raccolta delle firme per la presentazione delle liste elettorali, non contengono prescrizioni dettagliate quanto alle modalità da seguire e, soprattutto, alle conseguenze sul piano sanzionatorio di eventuali irregolarità, non potendosi pertanto inquadrare i relativi adempimenti formali nella categoria giuridica delle c.d. “forme sostanziali” e dovendosi piuttosto fare applicazione del principio di “strumentalità delle forme” nel procedimento elettorale”.

Quindi - ha osservato il Collegio - il principio è finalizzato ad assicurare che i sottoscrittori abbiano piena consapevolezza della lista che si accingono a presentare e della sua effettiva composizione; purtuttavia tale scopo deve ritenersi similmente raggiunto anche qualora, pur in assenza della materiale incorporazione del contrassegno, in modo stabile ed indissolubile, nel documento di presentazione, sia nondimeno acclarata la piena consapevolezza dei firmatari in merito alla riferibilità della sottoscrizione ad una determinata lista con una specifica composizione.

Nel fattispecie, detta finalità risulta assicurata dalla convergenza di una serie di elementi che, unitamente letti,  acclarano la piena consapevolezza dei firmatari circa la riferibilità delle loro sottoscrizioni a sostegno della lista prescelta. MB



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Inserito in data 13/05/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 6 maggio 2016, n. 9142

Legge Pinto e verifica del nesso tra cognizione ed esecuzione nella fattispecie concreta

La questione posta al vaglio delle Sezioni Unite attiene alla “compatibilità tra la struttura del procedimento ”Pinto” (nella formulazione anteriore alla novella introdotto con il decreto legge  n. 83/2012, convertito nella legge  n. 134/2012) con i principi di derivazione convenzionale –CEDU- in merito alla qualificazione funzionale della nozione di “decisione definitiva”: in particolare costituisce oggetto di scrutinio il verificare se la disciplina statuale che prevede un termine di decadenza semestrale dalla definitività del giudizio debba in generale riferirsi all’esito del procedimento complesso (accertamento + esecuzione) o se, posto tale principio, possa però assumere rilievo anche la condotta non attiva della parte, tenuta dopo l’irretrattabilità della fase di cognizione e prima della fase di esecuzione; se, in altri termini, la dislocazione temporale del dies ad quem della definitività del giudizio come sopra indicato non trovi un limite nel maturarsi, tra una “fase” e l’altra, del termine semestrale previsto dall’art. 4 della originaria formulazione della legge 89 del 2001”.

A tal uopo, il Supremo Consesso ha ritenuto che “a seconda della condotta delle parti, il procedimento presupposto può essere considerato unitariamente o separabile in “fasi”: se la parte lascia decorrere un termine rilevante – che va commisurato in quello di sei mesi, previsto dall’art. 4 della legge n. 89 del 2001- dal momento oltre il quale un procedimento diventa irrevocabile per il diritto interno, la stessa non può poi far valere la ingiustificata (durata) anche di quel procedimento; se invece detta parte si attiva prima dello spirare di quel termine, al fine di procedere all’esecuzione, allora non si forma la sopra indicata soluzione di continuità nel procedimento finalisticamente considerato come un unicum e dunque può procedersi alla valutazione unitaria dello stesso ai fini della delibazione della sua complessiva ingiustificata durata (per un’applicazione di tale approccio interpretativo, sia pure nella prospettiva di un rimedio straordinario di impugnazione, quale la revocazione nell’ambito del giudizio pensionistico innanzi alla Corte di Conti, vedi Cass., Sez. V-2 n. 25179/2015): in tale ipotesi dunque deve ritenersi che riprenda vigore la decadenza prevista dall’art. 4 della legge, con la conseguenza della perdita del diritto di far valere l’eventuale durata non ragionevole del procedimento di cognizione: detta preclusione, va aggiunto, non presuppone una presunzione di disinteresse a far valere l’indebita durata del processo di cognizione, atteso che il meccanismo sanzionatorio previsto dall’art. 4 della legge n. 89/2001 è posto a tutela dell’interesse allo stabilizzarsi delle situazioni giuridiche, le volte in cui esse possano essere in sé suscettibili di valutazione a fini indennitari”.

Alla luce di quanto suddetto, deve ritenersi che “l’art. 4 della legge n. 89 del 2001, nella formulazione anteriore alla modifica del 2012, allorquando stabilisce la decadenza dal diritto all’indennizzo per inosservanza del termine ultrasemestrale, presuppone una valutazione normativa di come si articola il nesso tra cognizione ed esecuzione nella concreta fattispecie, esaminandolo nella prospettiva dell’azione e non già del diritto: prospettiva del tutto legittima, le volte in cui con essa non si creino degli irragionevoli ostacoli alla realizzazione del secondo; un diverso approccio interpretativo – che impedisse ogni valutazione della condotta delle parti tenuta tra la irrevocabilità del procedimento di cognizione e quello di esecuzione, oltre a portare le premesse di una irragionevole eliminazione dall’ordinamento nazionale di un meccanismo acceleratorio della definizione del contenzioso “Pinto” – meccanismo non sconosciuto alla CEDU, come dimostra la lettura dell’art. 41 della Convenzione- porrebbe le basi per un uso abusivo del diritto, … (omissis), le volte in cui il periodo tra la fase di cognizione e quella di esecuzione fosse maggiore di sei mesi, tenuto anche conto della possibilità di far valere la lesione del diritto ad una celere realizzazione della propria posizione soggettiva entro il termine decennale del giudicato”. EF

 




Inserito in data 12/05/2016
CORTE COSTITUZIONALE - ORDINANZA 6 maggio 2016, n. 100

Ancora sull’acquisizione sanante: manifesta inammissibilità della q.l.c. sollevata

La Corte Costituzionale, con l’ordinanza in questione, torna a pronunciarsi sull’art. 42-bis del D.P.R. 327/2001 in materia di cd. acquisizione sanante dichiarando questa volta la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tar Lazio.

Il Tar rimettente, in particolare, censurava la disposizione impugnata per violazione degli artt. 3, 24, 42, 97 e 117 Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 della CEDU, in quanto, in primo luogo, essa riserverebbe un trattamento privilegiato alla p.a. che abbia commesso un fatto illecito, con l’attribuzione della facoltà di mutare il titolo e l’ambito della responsabilità, nonché il tipo di sanzione (da risarcimento in indennizzo) stabiliti in via generale dal precetto del neminem laedere; in secondo luogo, essa eluderebbe il fondamentale presupposto per procedere al trasferimento coattivo di un immobile mediante espropriazione, ossia la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera; in terzo luogo, essa sarebbe un’ipotesi di trasferimento della proprietà del bene dal privato alla pubblica amministrazione in virtù della constatazione della situazione di illegalità o illiceità commessa dalla stessa amministrazione, ipotesi più volte ritenuta dalla Corte EDU in contrasto con la CEDU.

Afferma la Corte che identiche questioni a quella prospettata dal giudice a quo sono state oggetto di un’altra pronuncia della stessa Corte (sentenza n. 71 del 2015) in cui quest’ultima ne ha dichiarato l’infondatezza.

Stavolta il giudizio si ferma prima in quanto i Giudici della Legge ritengono che l’ordinanza di rimessione esibisca un evidente difetto di rilevanza, non essendo stato emanato, nel giudizio a quo, alcun provvedimento di acquisizione ex art. 42-bis del T.U. sulle espropriazioni.

Infatti – continua la Corte – il TAR rimettente ha affermato che dovrebbe limitarsi a ordinare alla resistente pubblica amministrazione di procedere alla restituzione alla parte ricorrente delle aree illegittimamente occupate, previa riduzione in pristino, e a risarcire il danno, e che, tuttavia, l’amministrazione potrebbe “paralizzare tale pronuncia mediante l’adozione del provvedimento con cui disporre l’acquisto ex nunc del bene al suo patrimonio indisponibile, con corresponsione al proprietario di un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale subito”.

A ben vedere, dunque, dalla stessa descrizione della fattispecie concreta esposta dal giudice a quo, risulta che l’emanazione del provvedimento ex art. 42-bis del T.U. sulle espropriazioni costituisce circostanza solo eventuale, non realizzatasi al momento dell’emissione dell’ordinanza di rimessione, il che esclude la necessità di fare applicazione, nel caso in esame, della norma sospettata di incostituzionalità.

Ne consegue conclusivamente, ad avviso dei giudici, che le sollevate questioni di costituzionalità in riferimento al citato art. 42-bis devono essere dichiarate manifestamente inammissibili per difetto di rilevanza. SS

 



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Inserito in data 11/05/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 6 maggio 2016, n. 94

Arresto per inosservanza di misure di prevenzione nei confronti di tossicodipendenti: illegittimità

Nella sentenza in esame, la Corte Costituzionale si è pronunciata sulla legittimità dell’art. 4 quater del d.l. 272/2005 (recante disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi e modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti), come convertito dall’art. 1, comma 1 l. 49/2006 nella parte in cui ha introdotto, esclusivamente in sede di conversione, l’art. 75 bis del D.P.R. 309/1990 che, al comma 6, ha previsto una contravvenzione per l’inosservanza di misure di prevenzione nei confronti di tossicodipendenti.

In particolare, secondo il Tribunale rimettente, la disposizione censurata difetterebbe del requisito di omogeneità rispetto alle norme contenute nell’originario d.l., così violando l’art. 77, comma 2 Cost., analogamente, peraltro, a quanto già ritenuto dalla Corte costituzionale in relazione agli artt. 4-bis e 4-vicies ter del medesimo d.l. n. 272/2005, che per questa ragione li ha dichiarati illegittimi con sentenza n. 32 del 2014.

In via subordinata, il giudice a quo ha anche ritenuto che, ove non venisse accolta la censura principale, in ogni caso difetterebbero i presupposti della straordinaria necessità e urgenza di provvedere, stabiliti dal medesimo art. 77, comma 2 Cost. che, pertanto, dovrebbe ritenersi violato anche sotto questo ulteriore profilo.

La Corte, dal canto suo, in punto di determinazione del thema decidendum, rileva che il contenuto normativo della disposizione impugnata è rappresentato dall’inestricabile collegamento tra la previsione di particolari misure di prevenzione nei confronti di persone tossicodipendenti e di una contravvenzione per il caso della loro inosservanza, da cui consegue che l’oggetto della questione di legittimità costituzionale sia costituito dal citato art. 4-quater nella sua integralità.

Precisa la Corte che l’art. 4 dell’originario decreto legge (concernente il recupero dei tossicodipendenti detenuti) contiene norme di natura processuale, attinenti alle modalità di esecuzione della pena, il cui fine è quello di impedire l’interruzione dei programmi di recupero dalla tossicodipendenza; diversamente, la disposizione di cui all’art. 4-quater, oggetto del presente giudizio e introdotta dalla legge di conversione, prevede anche norme a carattere sostanziale, del tutto svincolate da finalità di recupero del tossicodipendente, ma piuttosto orientate a finalità di prevenzione di pericoli per la sicurezza pubblica.

Pertanto, ad avviso della Corte, l’esame del contenuto della disposizione impugnata denota la palese estraneità delle disposizioni censurate, aggiunte in sede di conversione, rispetto ai contenuti e alle finalità del decreto-legge in cui sono state inserite, in modo da evidenziare, sotto questo profilo, una violazione dell’art. 77, comma 2 Cost. per difetto del necessario requisito dell’omogeneità, in assenza di qualsivoglia nesso funzionale tra le disposizioni del decreto-legge e quelle introdotte, con emendamento, in fase di conversione: ne consegue la necessità di dichiararne la illegittimità costituzionale. SS

 

 



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Inserito in data 11/05/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - SENTENZA 6 maggio 2016, n. 9140

Sulla validità e meritevolezza della clausola claims made mista o impura

Con la pronuncia indicata in epigrafe, il Supremo Consesso esprime i seguenti principi di diritto: “Nel contratto di assicurazione della responsabilità civile la clausola che subordina l’operatività della copertura assicurativa alla circostanza che tanto il fatto illecito quanto la richiesta risarcitoria intervengano entro il periodo di efficacia del contratto o, comunque, entro determinati periodi di tempo, preventivamente individuati (c.d. clausola claims made mista o impura) non è vessatoria; essa, in presenza di determinate condizioni, può tuttavia essere dichiarata nulla per difetto di meritevolezza ovvero, laddove sia applicabile la disciplina di cui al decreto legislativo n. 206 del 2005, per il fatto di determinare, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto; la relativa valutazione, da effettuarsi dal giudice di merito, è incensurabile in sede di legittimità, ove congruamente motivata”. EF

 




Inserito in data 10/05/2016
CONSIGLIO DI STATO- SEZ. VI, 6 maggio 2016, n. 1835

Diritto di accesso ai verbali contenenti dichiarazioni rese in sede ispettiva

Con la pronuncia in epigrafe, i giudici della VI Sezione hanno accolto il ricorso proposto per la riforma della sentenza resa dal T.A.R. Umbria – Perugia concernete il diniego di accesso ai documenti relativi alle dichiarazioni rese dai lavoratori in sede ispettiva.

Nella fattispecie – ha precisato il Collegio – non troverebbe applicazione il principio di diritto espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 863 del 2014, poiché risulta documentata l’interruzione del rapporto di lavoro tra i lavoratori che hanno reso le dichiarazioni raccolte in sede ispettiva e la società, odierna ricorrente, che ha chiesto l’accesso ai relativi verbali.

Pertanto, non esistendo più, nel caso di specie, un rapporto di lavoro in atto, in siffatto contesto – hanno osservato i giudici di Palazzo Spada – non risulterebbe giustificato invocare la prevalenza delle esigenze di riservatezza del lavoratore rispetto al diritto di difesa di chi ha presentato la richiesta di accesso ai verbali.

In particolare, detta prevalenza “non può fondarsi né sul d.m. 757/1994 (atteso che l’art. 3 del medesimo d.m. nel disciplinare la durata del divieto di accesso lo delimita finché perduri il rapporto di lavoro), né sull’art. 8 dello Statuto dei lavoratori, che pure si applica, come emerge dal suo tenore letterale, o in fase di assunzione o durante o svolgimento del rapporto di lavoro, ma non quando esso sia cessato”.

L’assenza di un rapporto di lavoro attuale rende, quindi, “il bilanciamento tra accesso e riservatezza sottoposto alla regola generale desumibile dall’art. 24, comma 7, legge n. 241 del 1990 che segna la prevalenza dell’accesso strumentale all’esercizio del diritto di difesa”, tanto più che, nel caso de quo, non vengono neppure in rilievo dati sensibili o giudiziari, ma semplicemente dati personali.

Sulla scorta delle esposte motivazioni, i giudici della VI Sezione del Consiglio di Stato hanno, pertanto, ritenuto fondato il ricorso e, per l’effetto, hanno disposto l’ostensione della richiesta documentazione senza oscuramenti. MB 

 



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Inserito in data 09/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 5 maggio 2016, n. 1824

Indicazione dei costi esterni di sicurezza: provvede la Stazione Appaltante

Il Collegio, con la pronuncia n. 1824 del 5 maggio 2016, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto per la revocazione della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 5070/2015, con la quale il Consorzio ricorrente aveva, in particolare, eccepito che l’offerta della aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa poiché – a suo avviso - incerta ed ambigua, attesa la mancata indicazione degli oneri di sicurezza c.d. esterni, non soggetti a ribasso.

Preliminarmente, i Giudici della V Sezione hanno precisato, in punto di diritto, che l'errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 106 c.p.a. e 395 n. 4, c.p.c., deve rispondere a tre requisiti: a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così un fatto documentale escluso, ovvero inesistente un fatto documentale provato; b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l'erronea presupposizione e la pronuncia stessa.

Quindi – ha ulteriormente chiarito il Collegio – “mentre l'errore di fatto revocatorio è configurabile nell'attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale (…) esso, invece, non ricorre nell'ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio”.

Sulla scorta degli illustrati principi di diritto, la V Sezione ha ritenuto non sussistenti, nel caso di specie, gli elementi tipici dell'errore di fatto che giustificano e legittimano la proposizione del ricorso per revocazione.

Ciò premesso, con riguardo segnatamente all’eccepita esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria a fronte della mancata indicazione degli oneri di sicurezza c.d. esterni, il Collegio ha ritenuto infondato il motivo di gravame, condividendo quanto già rilevato sul punto ed argomentato dalla stessa Sezione nella impugnata sentenza.

Non vi è infatti alcuna norma  - ha precisato il Collegio - né nella disciplina positiva, né nella specifica lex specialis, che imponga ai concorrenti (tantomeno, a pena di esclusione) di riprodurre nella loro offerta la quantificazione degli oneri di sicurezza c.d. esterni, già effettuata dall’Amministrazione.

Ed invero, contrariamente a quanto vale per gli oneri c.d. interni o aziendali, la determinazione degli oneri di sicurezza c.d. esterni compete alla Stazione appaltante che vi procede impartendo un’indicazione di cui i concorrenti non possono far altro che tenere conto all’atto della formulazione delle loro offerte.

Le radicali differenze che investono la natura degli oneri di sicurezza dell’uno e dell’altro tipo (ben scolpite dalla stessa Adunanza Plenaria) – ha precisato il Collegio - escludono che la regola della necessaria indicazione da parte delle concorrenti degli oneri aziendali, i quali sono appunto loro individualmente propri, possa essere estesa anche agli oneri c.d. esterni, giacché la definizione di questi ultimi compete appunto, per converso, alla sola Amministrazione, chiamata a fissarli a monte della procedura, e su di essi le concorrenti non dispongono di alcun potere dispositivo, sicché anche una loro eventuale indicazione sul punto sarebbe solo pedissequamente riproduttiva di quella posta a base della procedura”.

Lo stesso art. 86, comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006 – ha ulteriormente chiarito il Collegio - ove stabilisce che il “costo relativo alla sicurezza” debba essere “specificamente indicato”, si rivolge, al tempo stesso: “per gli oneri c.d. esterni, alla Stazione appaltante, che chiama appunto a provvedere a siffatta indicazione in occasione della predisposizione della gara d’appalto; per gli oneri c.d. interni, alle singole concorrenti in sede di offerta”.

In conclusione – si legge nella sentenza in epigrafe – “non può condividersi la tesi che l’omessa riproduzione dell’importo degli oneri di questo secondo tipo da parte degli offerenti possa generare di per sé un’indeterminatezza dell’offerta, o farne venir meno un elemento essenziale (..) dal momento che è la lex specialis a stabilire, quantificando gli oneri di sicurezza c.d. esterni, il valore economico rispetto al quale, di riflesso, i ribassi di gara verranno ammessi”. MB 


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Inserito in data 07/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 6 maggio 2016, n. 1827

Interpretazione della volontà dell’impresa e principio d’immodificabilità dell’offerta

Punctum pruriens della controversia posta al vaglio del Consesso è l’individuazione del concreto contenuto di un’offerta e della reale volontà di un concorrente, al fine di stabilire se queste risultino conformi al bando di gara, il quale richiedeva l’indicazione di un unico prezzo (indifferenziato) per tutti i prodotti.

A tal proposito, va osservato che “nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale”.

La costante giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., ex multis, sez. V, 1-8-2015 n. 3769; 27-4-2015, n. 2082; sez. III, 21-10-2014, n. 5196; 27-3-2014, n. 1487), infatti, afferma “che nelle gare pubbliche è ammissibile una attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purchè si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente”.

Sulla base delle considerazioni sopra svolte, i Giudici di Palazzo Spada ritengono che l’indicazione di prezzi differenziati per ciascun prodotto sia indicativa del fatto che il concorrente non abbia inteso offrire un prezzo unico. EF

 



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Inserito in data 06/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 4 maggio 2016, n. 1757

Verificazione e presenza di un rappresentante della P.A.

Con la pronuncia in esame, il Consesso ritiene che “per le caratteristiche proprie della verificazione, la presenza di un rappresentante dell’amministrazione non va intesa alla stregua della presenza del <<tecnico>> o del <<difensore di parte>> “.

Infatti, “la verificazione è mezzo di prova che nel processo amministrativo consente al giudice di richiedere gli opportuni chiarimenti, oltre che ad una amministrazione “terza”, anche alla stessa amministrazione che ha emanato il provvedimento impugnato, senza che ciò implichi violazione del principio di terzietà, del diritto di difesa e del contraddittorio, in quanto l'onere istruttorio viene diretto all'amministrazione in quanto “Autorità pubblica” che, in tale specifica qualità, deve collaborare con il giudice al fine di accertare la verità dei fatti (Consiglio di Stato, sez. VI, 26/03/2013, n. 1671; sez. IV, 19/02/2007, n. 881)”.

Pertanto, “la presenza del rappresentante dell’Amministrazione, (omissis), non contrasta con le caratteristiche del mezzo di prova, come sopra delineate, ove non sia dimostrato un diverso ruolo “inquinante” nell’espletamento dell’istruttoria da parte del predetto rappresentante, di tale consistenza da potersi configurare il vizio di sviamento di potere nell’attività discrezionale valutativa della Commissione”. EF 


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Inserito in data 05/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 4 maggio 2015, n. 1755

Deve assicurarsi il contraddittorio sulle questioni rilevate d’ufficio dal Giudice

Con la pronuncia in epigrafe, i Giudici di Palazzo Spada affermano che: “costituisce violazione del diritto di difesa, rilevabile d'ufficio, per violazione dell’art. 73 comma 3, del c.p.a., l’essere stata posta a fondamento della sentenza di primo grado una questione rilevata d'ufficio, ma senza previa indicazione in udienza o assegnazione di un termine per controdedurre al riguardo, con conseguente obbligo per il giudice di appello di annullamento della sentenza stessa e rimessione della causa al giudice di primo grado ai sensi dell'art. 105 comma 1, c.p.a.” (Consiglio di Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4383; Consiglio di Stato, sez. V, 24 luglio 2013, n. 3957).

Invero, “l'indicazione alle parti in udienza, prevista dall'art. 73 del c.p.a., non deve precedere qualsivoglia valutazione che il giudice ritenga di compiere in autonomia rispetto agli argomenti di parte, ma solo la rilevazione d'ufficio di fatti sostanziali o processuali (modificativi, impeditivi o estintivi) ulteriori rispetto a quelli comunemente ritenuti costitutivi della pretesa azionata”. EF 


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Inserito in data 04/05/2016
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, 28 aprile 2016, n. 841

Elezioni delle Città metropolitane: rinvio alla Consulta

Il TAR milanese, nell’ordinanza in esame, dopo averla ritenuta rilevante e non manifestamente infondata, ha rimesso alla Consulta la questione di legittimità costituzionale avente ad oggetto gli artt. 126, 128, 129 e 130 c.p.a. nella parte in cui non prevedono l’applicabilità del trattamento processuale ivi stabilito (giurisdizione di merito e riti speciali) ai giudizi in materia elettorale relativi alle Città metropolitane.

Al riguardo, le impugnazioni delle operazioni elettorali relative agli enti indicati dal c.p.a. prevedono una serie di regole speciali che consistono: nella previsione di una giurisdizione di merito del giudice amministrativo (art. 126 e 134); nella legittimazione popolare all’azione (art. 23); in un rito avverso gli atti del procedimento elettorale preparatorio, ma limitatamente all’esclusione delle liste e dei candidati e con legittimazione attiva limitata ai soli delegati delle liste e dei gruppi di candidati esclusi, (art. 129); nel dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi di giudizio (art. 129 e 130); nel potere del giudice amministrativo di correggere il risultato delle elezioni e sostituire ai candidati illegittimamente proclamati coloro che hanno diritto di esserlo (art. 130 c. 9); nella gratuità degli atti processuali (art. 127).

Rilevano i giudici, non solo che l’elencazione degli enti a cui si rivolge l’applicabilità del suddetto rito speciale elettorale ha natura tassativa come espressamente previsto dalla legge, ma anche che la giurisprudenza è granitica nel ritenere che la giurisdizione di merito costituisca un’eccezione non suscettibile di applicazione estensiva ed analogica e nell’affermare che la specialità dei riti esclude l’applicazione di essi a casi non espressamente previsti.

Tuttavia, il TAR sottolinea che la disciplina del sistema elettorale per le elezioni del consiglio metropolitano è sostanzialmente identica a quella prevista per le elezioni del consiglio provinciale (per le cui impugnazioni, invece, si applica il trattamento processuale “speciale”), pertanto tale differenziazione potrebbe comportare, ad avviso dei giudici, in primo luogo, la violazione dell’art. 24 Cost. in relazione all’art. 3, in quanto prevede tutele giurisdizionali diverse nei confronti delle operazioni elettorali di enti che applicano lo stesso sistema elettorale ed hanno lo stesso rilievo costituzionale, in secondo luogo, la violazione dell’art. 114 Cost., nella parte in cui, prevedendo che la Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato pone sullo stesso piano gli enti locali dotati di garanzia costituzionale, rendendo quindi irragionevole un trattamento processuale diverso dei ricorsi presentati nei confronti delle Città metropolitane e delle Province.

Ne consegue – conclude il TAR – l’esigenza di trasmettere gli atti alla Corte Costituzionale. SS

 



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Inserito in data 03/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA DELLA COMMISSIONE SPECIALE, PARERE 3 maggio 2016, n. 1075

Parere sul T.U. in materia di servizi pubblici locali di interesse economico generale

La Commissione Speciale del Consiglio di Stato ha emesso parere favorevole sullo schema di decreto legislativo in materia di servizi pubblici locali di interesse economico generale: la delega contenuta negli artt. 16 e 19 della legge 124 del 2015 mira, infatti, a riformare integralmente la disciplina dei servizi pubblici locali, quali “funzione fondamentale dei comuni e delle città metropolitane, che contribuiscono a definire il livello di benessere dei cittadini”.

Dopo aver ricordato i principi innovativi su cui si fonda la delega, il Consiglio di Stato rileva che lo schema di decreto legislativo si presenta come una base di normazione organica e stabile, in grado di rendere immediatamente intellegibili, alle amministrazioni e agli operatori del settore, le regole applicabili in materia e di assicurare una gestione più efficiente dei servizi pubblici locali di interesse economico generale a vantaggio degli utenti del servizio, degli operatori economici e degli stessi enti locali.

Ed è per questo che la Commissione Speciale raccomanda che il Governo vigili (anche nei suoi rapporti col Parlamento), affinché detta “codificazione” sia preservata da tentativi di tornare a norme introdotte disorganicamente in fonti diverse, evitando, quindi, nuove dispersioni attraverso strumenti normativi episodici e disordinati.

Il Consiglio rileva che il testo si allinea al contesto europeo di riferimento e, in particolare, la scelta operata dal legislatore delegante, puntualmente ripresa dal legislatore delegato, di individuare l’oggetto della presente normazione nei «servizi pubblici locali di interesse economico generale», consente di superare il dualismo prima presente tra il livello comunitario e quello nazionale. Infatti, nella normativa previgente il legislatore nazionale utilizzava la locuzione: «servizi pubblici locali di rilevanza economica»; mentre il legislatore comunitario utilizza quella di «servizi pubblici locali di interesse economico generale (SIEG)».

Tuttavia la Commissione rileva, nel parere in esame, che la definizione di servizio pubblico locale di interesse economico generale (SIEG) contenuta oggi nell’articolo 2 dello schema di decreto, pur essendo rispettosa di quella europea, è più “ristretta” rispetto a essa in quanto il legislatore ha preferito, nell’ambito di discrezionalità lasciato dall’Unione Europea al legislatore nazionale, l’opzione più favorevole alla concorrenza nel mercato.

Infatti – limitando le ipotesi di SIEG alla circostanza oggettiva che il servizio non sarebbe stato svolto senza intervento pubblico o sarebbe stato svolto a condizioni differenti e alla circostanza soggettiva che il servizio sia considerato come necessario dagli enti locali per il soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali – si limita anche la possibilità di deroga alle norme a tutela della concorrenza.

Peraltro, rileva il Consiglio di Stato, che un’ulteriore e legittima differenza tra la disciplina europea e quella contenuta nell’art 7 dello schema di decreto si registra nell’individuazione delle eccezioni alla regola dell’affidamento a terzi con procedure ad evidenza pubblica: ossia di quelle ipotesi, nelle quali si consente la deroga alle regole della concorrenza nell’affidamento dei SIEG. Infatti, la disciplina contenuta nello schema di decreto in esame rende più rigido il divieto di gestione diretta dei SIEG da parte dell’Ente locale.

La Commissione Speciale afferma, poi, che il cuore della riforma può essere individuato nel fatto che il legislatore prevede come regola generale che gli enti locali debbano affidare la gestione di servizi pubblici locali di rilevanza economica ad imprenditori o società, in qualunque forma costituite, individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica: la possibilità di non ricorrere al mercato resta come ipotesi derogatoria in determinate situazioni, che, «a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento» non permettono un efficace e utile ricorso al mercato.

Peraltro viene precisato che lo schema di decreto supera indenne una previsione di incostituzionalità nella parte in cui prevede la valutazione discrezionale degli enti locali nella scelta delle modalità di gestione del servizio: infatti, il margine discrezionale di manovra rimesso ai singoli enti locali è particolarmente stretto in relazione alla possibilità di utilizzare il modello dell’affidamento in house o della gestione diretta a fronte di una disciplina che mostra un chiaro disfavore per l’ipotesi di mancato ricorso al mercato.

Inoltre, la Commissione Speciale tiene a sottolineare l’importanza della scelta legislativa di prevedere l’inserimento (a cura dell’ente affidante) dello schema di contratto nella documentazione di gara sin dalla fase dell’indizione della procedura di evidenza pubblica, a garanzia dei principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione, onde fissare ex ante in modo vincolante gli elementi e le condizioni essenziali del contratto da stipulare con il soggetto affidatario all’esito della procedura di evidenza pubblica.

Per quel che concerne le norme sul trasporto pubblico locale, invece, il Consiglio raccomanda la loro espunzione dal decreto legislativo in quanto esse sono incompatibili con i principi che ispirano la legge delega e, soprattutto, con la finalità di riordino sistematico.

Infine, anche per quel che concerne il metodo di aggiornamento tariffario dei servizi, la Commissione Speciale raccomanda l’impiego del solo metodo del cd. price-cap e non anche del metodo alternativo indicato nel decreto in quanto quest’ultimo contrasta con la finalità di perseguire i recuperi di efficienza che consentano la riduzione dei costi a carico della collettività, poiché, con la fissazione di un tasso di rendimento ‘normale’ si riducono gli incentivi del soggetto affidante gestore del servizio all’innovazione del processo produttivo e alla minimizzazione dei costi di produzione. SS 


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Inserito in data 02/05/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE CONSULTIVA PER GLI ATTI NORMATIVI, PARERE 27 aprile 2016, n. 1010

Canone Rai in bolletta: parere favorevole del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, con il parere n° 1010/16, ha espresso giudizio favorevole allo schema di decreto ministeriale di attuazione dell’art. 1, co. 154 della L. 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di stabilità 2016), con il quale è stata prevista l’esazione del canone di abbonamento alla televisione mediante addebito in bolletta.
A seguito delle criticità sollevate dai Giudici di Palazzo Spada in occasione dell’Adunanza di Sezione del 7 aprile 2016, il Ministero proponente ha trasmesso un nuovo testo dello schema di decreto, accompagnato da una relazione integrativa, nella quale sono state illustrate le modifiche introdotte ed esposte le ragioni per le quali alcune delle osservazioni formulate dal Collegio in seduta consultiva non hanno trovato puntuale riscontro.
Anzitutto, con riferimento alla mancanza nel regolamento di una precisa definizione di apparecchio televisivo la cui detenzione comporti il pagamento del canone, l’Amministrazione ha riferito di non averla potuta recepire poiché – a suo avviso - l’introduzione di tale definizione, a livello di normativa regolamentare, “porterebbe, da un lato, ad un eccesso di delega rispetto al disposto dell’art. 1, co. 154 della L. n°280 del 28 dicembre 2015 (…), dall’altro potrebbe ingessare eccessivamente tale definizione, con conseguente rischio di una sua rapida obsolescenza”, stante la continua evoluzione delle tecniche di trasmissione e ricezione del segnale televisivo. Il Collegio, pur non condividendo le esposte motivazioni, ha tuttavia ritenuto che la circostanza che il Ministero avesse in ogni caso proceduto a fornire, attraverso una nota esplicativa tecnica, una definizione di apparecchio aggiornata all’attuale stato della tecnologia, possa comunque considerarsi rispondente alle finalità di chiarezza informativa precedentemente evidenziate.
In ordine alla problematica relativa al difetto, in seno allo schema ministeriale, di un esplicito riferimento al rispetto della normativa in materia di privacy, l’Amministrazione ha precisato di aver recepito il rilievo, provvedendo, da una parte, “ad esplicitare che le intese fra gli organi (coinvolti) debbano essere predisposte sentito il Garante per la Protezione dei dati personali”, dall’altra “introducendo un nuovo articolo (art. 8), intitolato “Privacy e adempimenti delle imprese elettriche”, finalizzato proprio a specificare la necessità che gli scambi di informazioni avvengano nel rispetto del d. lgs. n. 196 del 2003”.
Infine, con riguardo all’osservazione che non tutte le norme previste nello schema ministeriale fossero risultate formulate in maniera adeguatamente chiara, in considerazione della variegata ed ampia platea di utenti non addetti al settore, il Collegio ha preso atto di quanto affermato dal Ministero nella relazione integrativa ove è stato precisato che “l’interpretazione delle norme primarie e la risoluzione dei casi controversi sarà affidata ad una circolare dell’Agenzia delle Entrate, alla quale sarà data ampia pubblicità”.
Quindi, sulla scorta delle esposte integrazioni, la Sezione consultiva ha ritenuto di esprimere parere positivo sullo schema di decreto proposto dal Ministero dello sviluppo economico. MB


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Inserito in data 02/05/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III - 27 aprile 2016, n. 4786

Presenza di operatori presso ogni stazione autostradale: è obbligatoria?

Nel caso in esame, la ricorrente, concessionaria della gestione di un tratto di rete autostradale, aveva proposto ricorso avverso il provvedimento con il quale la Struttura di Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali aveva disposto che le predette società garantissero “in ogni caso e per l’intero arco delle 24 ore, la presenza fisica di personale di esazione in ogni stazione (barriera/casello)”, altresì prevedendo, nei casi in cui la presenza alle singole porte non fosse stata ritenuta necessaria, che venisse “garantita come presidio fisico nell’ambito della stazione” al fine di intervenire in caso di necessità per l’utenza.

Il provvedimento era stato impugnato sotto due diversi profili. In primo luogo, la ricorrente aveva dedotto l’illegittima ed indebita intromissione della Struttura di Vigilanza nella potestà imprenditoriale ed organizzativa della concessionaria. In sostanza, secondo la prospettazione formulata dalla ricorrente, la Struttura avrebbe, con il provvedimento contestato, disciplinato, in modo unilaterale ed autoritativo, le modalità di esercizio dell’attività di esazione, invece di limitarsi ad un mero controllo della gestione delle autostrade, secondo quanto previsto dall’art. 2, co. I, lett. b) del D.M. delle Ministero delle Infrastrutture n. 341 dell’1 ottobre 2012.

Con un secondo profilo di censure, la ricorrente aveva eccepito l’illegittimità della determinazione assunta dalla Struttura di Vigilanza, poiché viziata da difetto di istruttoria, stante la mancata esplicitazione delle ragioni a sostegno del provvedimento assunto.

I Giudici capitolini, con la pronuncia in epigrafe, hanno disatteso il primo motivo di gravame, rilevando come erroneamente la ricorrente avesse fondato la propria censura sulla base di quanto previsto dalla lett. b) del richiamato articolo, tralasciando invece le più specifiche disposizioni di cui alla successiva lett. g) del medesimo articolo nonché quanto previsto dalla Convenzione Unica ANAS-Strada dei Parchi SpA, dal cui combinato disposto si evince la possibilità, per la Struttura di Vigilanza, di “adottare determinazioni, o meglio direttive, volte a salvaguardare i livelli generali di qualità delle prestazioni da garantire all’utente”, come quella impugnata nel caso di specie dalla ricorrente.

Meritevole di accoglimento – ad avviso della III Sezione – è apparso invece il secondo motivo, atteso che “la nota in questione è stata adottata in assenza di una adeguata attività istruttoria che consentisse di individuare i motivi per cui il responsabile della struttura di vigilanza aveva ritenuto necessario imporre la presenza di un operatore presso ogni casello autostradale. Motivazione ancor più necessaria in presenza dell’attività di sperimentazione, condotta dalla società ricorrente, in ordine alla progressiva estensione dei controllo a distanza ad altre stazioni di competenza della deducente. La Struttura, in altri termini avrebbe dovuto indicare le specifiche ragioni per cui la completa automazione delle stazioni di esazione non era in grado di assicurare gli standard qualitativi necessari al corretto funzionamento della rete autostradale, tanto da rendere necessaria la presenza continuativa di personale presso ogni casello autostradale”.  Proprio la “necessità – ha sottolineato il Collegio - che qualsiasi determinazione da parte della Struttura di Vigilanza  fosse preceduta da una congrua attività istruttoria, condotta in contraddittorio con la società ricorrente”, rende il fondato il ricorso nei limiti esposti. MB 



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Inserito in data 30/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 27 aprile 2016, n. 1619

Sul concetto di “nuova costruzione” soggetta al rilascio del previo titolo abilitativo

La questione posta al vaglio della VI Sezione attiene alla necessità o meno del previo titolo abilitativo e, in particolare, alla possibilità che essa sia risolta sulla base della pretesa precarietà delle nuove opere, fondata sull’amovibilità delle strutture.

A tal uopo, i Giudici osservano che “dall’articolo 3, comma 1, lett. e.5 del Testo Unico dell’Edilizia è possibile trarre una nozione di “opera precaria”, la quale è fondata non sulle caratteristiche dei materiali utilizzati né sulle modalità di ancoraggio delle stesse al suolo quanto piuttosto sulle esigenze (di natura stabile o temporanea) che esse siano dirette a soddisfare”.

Invero, la norma qualifica come “interventi di nuova costruzione” (come tali assoggettati al previo rilascio del titolo abilitativo), “l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes , campers, case mobili, imbarcazioni che siano utilizzati come abitazioni , ambienti di lavoro oppure depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee…”.

Dunque, “la natura di opera “precaria” (non soggetta al titolo abilitativo) riposa non nelle caratteristiche costruttive ma piuttosto in un elemento di tipo funzionale, connesso al carattere dell’utilizzo della stessa”.

Pertanto, deve ritenersi che le strutture destinate ad una migliore vivibilità dello spazio esterno dell’unità abitativa (terrazzo) siano installate “non in via occasionale, ma per soddisfare la suddetta esigenza, la quale non è certamente precaria”.

Ciò posto, deve chiarirsi se le suddette strutture, “in relazione a consistenza, caratteristiche costruttive e funzione, costituiscano o meno un’opera edilizia soggetta al previo rilascio del titolo abilitativo”.

Orbene, ai sensi del combinato disposto degli articoli 3 e 10 del D.P.R. n. 380/2001, sono in primo luogo soggetti al rilascio del permesso di costruire gli “interventi di nuova costruzione”, categoria nella quale rientrano quelli che realizzano una “trasformazione edilizia e urbanistica del territorio”.

Ciò premesso, ritiene la Sezione “che la struttura in alluminio anodizzato destinata ad ospitare tende retrattili in materiale plastico non integri tali caratteristiche”.

Va, invero, considerato che “l’opera principale non è la struttura in sé, ma la tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell’unità abitativa”.

Considerata in tale contesto, “la struttura in alluminio anodizzato si qualifica in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda”.

Quest’ultima, poi, integrata alla struttura portante, “non vale a configurare una “nuova costruzione”, atteso che essa è in materiale plastico e retrattile, onde non presenta caratteristiche tali da costituire un organismo edilizio rilevante, comportante trasformazione del territorio”.

Tanto è escluso anche “dalla circostanza che la copertura e la chiusura perimetrale che essa realizza non presentano elementi di fissità, stabilità e permanenza, in ragione del carattere retrattile della tenda (in proposito, cfr. anche la cit. circolare del Comune di Roma, 9.3.2012, n. 19137); onde, in ragione della inesistenza di uno spazio chiuso stabilmente configurato, non può parlarsi di organismo edilizio connotantesi per la creazione di nuovo volume o superficie”.

Allo stesso modo, “deve ritenersi che non sia integrata la fattispecie della ristrutturazione edilizia”.

Invero, ai sensi dell’articolo 3, lettera d), del D.P.R. n. 380/2001, tale tipologia di intervento edilizio richiede che trattasi di “interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere”, i quali “comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi e impianti”.

Orbene, “la disposizione, così come declinata dal legislatore, richiede comunque che le opere realizzate abbiano consistenza e rilevanza edilizia, siano cioè tali da poter “trasformare l’organismo edilizio”, condividendo pertanto natura e consistenza degli elementi costitutivi di esso”.

La “trasformazione” può, infatti, realizzarsi solo attraverso interventi che “abbiano una rilevanza edilizia (e, dunque, una suscettività di incidenza sul territorio) almeno pari o superiore agli elementi che costituiscono la preesistenza.

Tali caratteristiche risultano all’evidenza non sussistenti nella fattispecie della struttura in alluminio anodizzato atta ad ospitare una tenda retrattile, avuto riguardo alla consistenza di tale intervento ed alla circostanza che l’immobile sul quale essa è collocata è un fabbricato in muratura, sulla cui originaria identità e conformazione l’opera nuova non può certamente incidere”.

Alla luce di quanto suddetto, deve ritenersi che la struttura sopra descritta “non abbisognasse del previo rilascio del permesso di costruire: giacché la tenda retrattile che essa è unicamente destinata a servire si risolve, in ultima analisi, in un mero elemento di arredo del terrazzo su cui insiste”.

All’opposto, i Giudici di Palazzo Spada ritengono che la struttura di alluminio anodizzato, per la natura e la consistenza del materiale utilizzato (il vetro viene comunemente usato per la realizzazione di pareti esterne delle costruzioni), si configuri, non come mero elemento di supporto di una tenda, “ma venga piuttosto a costituire la componente portante di un manufatto, che assume consistenza di vera e propria opera edilizia, connotandosi per la presenza di elementi di chiusura che, realizzati in vetro, costituiscono vere e proprie tamponature laterali”.

Sicché, “il manufatto in questo caso costituisce “nuova costruzione”, risultando idoneo a determinare una trasformazione urbanistico ed edilizia del territorio”.

Né, in senso contrario, “riveste rilievo la circostanza che le suddette lastre di vetro siano installate “a pacchetto” e, dunque, apribili, considerandosi che la possibilità di apertura attribuisce a tale sistema la stessa portata e consistenza di una finestra o di un balcone, ma non modifica la natura del manufatto che, una volta chiuso, è vera e propria opera edilizia, come tale soggetta al rilascio del previo titolo abilitativo”. EF

 



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Inserito in data 29/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III, 26 aprile 2016, n. 1614

Il sindacato non è organismo di diritto pubblico: non espleta finalità certificative

Con la pronuncia in esame, il Consesso sostiene che ad un’associazione sindacale “non può essere riconosciuta la qualifica di “organismo pubblico”, che, alla stregua del disposto dell’art.5, comma 1, d.lgs. cit., legittima l’attestazione della presenza nel territorio dello Stato alla data del 31 dicembre 2011 dello straniero che intende ottenere l’emersione dal lavoro irregolare”.

Ed, invero, nell’esigere che “la presenza in Italia dello straniero alla data suddetta debba essere “attestata da documentazione proveniente da organismi pubblici”, la suddetta disposizione ha evidentemente inteso evitare regolarizzazioni fraudolente ed affidare la prova di uno dei requisiti della procedura ad enti provvisti di potestà pubbliche e, quindi, certificative, di guisa da fondare l’emersione dal lavoro irregolare su una dimostrazione documentale affidabile e qualificata, quale quella proveniente da organismi pubblici”.

Avuto, quindi, riguardo alla ratio della disposizione, “deve intendersi preclusa ogni interpretazione della nozione di “organismo pubblico” che la estenda fino a ricomprendervi anche associazioni private (quale il sindacato in questione) che non svolgono alcuna funzione pubblicistica sulla base di convenzioni, contratti o accordi con una pubblica amministrazione.

Se, infatti, appare ammissibile una lettura della disposizione in esame che, in via eccezionalmente estensiva, ascriva entro il suo ambito applicativo anche soggetti privati incaricati, tuttavia, formalmente dell’espletamento di compiti pubblicistici di assistenza o di accoglienza di stranieri, che vale ad assegnare un’attendibilità qualificata alle attestazioni da esse rilasciate, non può, invece, reputarsi predicabile la classificazione come “organismo pubblico”, ai fini che qui rilevano, di un ente privato che si occupa del sostegno dei lavoratori immigrati, ma non nello svolgimento di funzioni delegate da soggetti pubblici istituzionalmente preordinati a quel compito (che, sole, si ripete possono fondare l’equiparazione, per quanto qui rileva, di un ente privato a un organismo pubblico).

Solo in questa seconda ipotesi, infatti, può intendersi soddisfatta quell’esigenza di affidabilità della certificazione richiesta ai fini della regolarizzazione dello straniero, che è stata sopra individuata come la ratio della previsione, mentre nel primo caso l’interesse pubblico a una documentazione attendibile resterebbe irrimediabilmente vanificata, siccome affidata a soggetti del tutto estranei a qualsiasi controllo pubblicistico della loro attività”. EF

 



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Inserito in data 28/04/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III QUATER, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, 26 aprile 2016, n. 4776

Regime transitorio per le controversie in materia di pubblico impiego: solleva questione di legittimità costituzionale

Nella ordinanza in esame, il TAR Roma, conformandosi a quanto considerato dalle Sezioni Unite della Cassazione, con la recente ordinanza n. 6891 dell’8 aprile 2016, ha anch’esso sollevato questione di legittimità costituzionale relativamente all’art. 69 comma 7 d.lgs. n. 165 del 2000, nella parte in cui prevede che le controversie concernenti questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore al 30 giugno 1998 restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000.

Il TAR rileva che la norma in questione è ormai costantemente interpretata, sia dalla Cassazione sia dal Consiglio di Stato, nel senso che la scadenza del termine del 15 settembre 2000 preclude definitivamente alla parte la possibilità di far valere il diritto dinanzi ad un giudice.

Vero è che questo orientamento è stato già posto all’attenzione della Consulta che non l’ha ritenuto costituzionalmente illegittimo, ma ritengono i giudici del TAR che le conclusioni a cui sono pervenuti i Giudici delle Leggi si rivelano oggi in contrasto con il principio declinato dall’art. 6 della CEDU, secondo l’interpretazione datane dalla Corte EDU di Strasburgo, nel senso che la legge italiana, nel fissare la decadenza prevista dal richiamato art. 69, comma 7, pone un ostacolo procedurale che costituisce una sostanziale negazione del diritto invocato ed esclude un giusto equilibrio tra gli interessi pubblici e privati in gioco.

Posto l’evidente contrasto tra norma nazionale e norma convenzionale insuperabile in sede interpretativa, questo Collegio è tenuto a risolvere il contrasto sollevando apposita questione di legittimità costituzionale della disposizione di legge, in ragione del noto principio più volte affermato dalla Corte costituzionale, secondo cui le norme della Convenzione, così come interpretate dalla Corte di Strasburgo, assumono rilevanza nell’ordinamento interno quali norme interposte, assumendo esse un’efficacia intermedia tra legge e Costituzione, idonea a dare corpo agli “obblighi internazionali” costituenti parametro normativo cui l’art. 117, primo comma, Cost. ricollega l’obbligo di conformazione.

Ne deriva, conclusivamente, ad avviso del TAR, che è rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, comma 7, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 per contrasto con l’art. 117, primo comma, della Costituzione. SS

 



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Inserito in data 28/04/2016
TAR LAZIO - ROMA - SEZ. I, 26 aprile 2016, n. 4759

Offerte anomale e cd. taglio delle ali

Nella sentenza in epigrafe, i giudici del TAR Roma hanno preso posizione sul punto di diritto, ad avviso della ricorrente controverso, relativo al fatto se le offerte recanti medesimo ribasso debbano o meno essere considerate in modo “unitario” ovvero computate singolarmente, in assenza di ragioni sostenibili o ispirate all’interesse pubblico.

La ricorrente, infatti, da un lato, criticava il “fulcro” del ragionamento adottato dalla stazione appaltante e orientato a trattare uniformemente le due ipotesi di identico ribasso collocato all’interno o “a cavallo” delle ali mediante estensione alla prima della disciplina prevista per la seconda, dall’altro lato, evidenziava che tale modus procedendi avrebbe “snaturato” del tutto la funzione del c.d. “taglio delle ali”, in quanto, così facendo, si sarebbe dato luogo ad una indiscriminata (s)valutazione dei ribassi estremi non sempre disancorati dalla realtà, come nel caso di specie ove i valori presi in considerazione erano assai prossimi a quelli delle offerte collocatesi nella parte “centrale” della graduatoria, escludendo così in radice un intento collusivo, eventualmente fraudolento, delle imprese offerenti e che sarebbe il vero scopo a sostegno del principio del “taglio” in questione, tenuto anche conto che il tenore letterale dell’art. 121, comma 1, d.p.r. n. 207/2010 non chiarisce se tale “taglio” debba avvenire per le offerte presenti sia all’interno sia “a cavallo” delle ali.

Rileva il TAR che, ormai, il Consiglio di Stato ha evidenziato che risulta preferibile l’orientamento fatto proprio dall’ANAC con il parere n. 87/2014.

Infatti – continua il TAR – l’art. 121, comma 1, cit. specifica un primo aspetto a carattere generale, consistente nell’evidenziare che “le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico” nonché un secondo – costituente eccezione al principio generale e relativo solo all’operazione del cd. “taglio delle ali” – consistente nel precisare che “qualora nell’effettuare il calcolo del 10% di cui all’articolo 86, comma 1, del codice dei contratti siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”.

Tale ultima disposizione, ad avviso del TAR Roma, non può che essere interpretata se non nel senso che, ai fini della definizione del 10% delle offerte da escludere (di maggior ribasso e di minor ribasso), qualora entro detta fascia vi siano offerte di un determinato ribasso, tutte – sia presenti nella fascia/ala perché numericamente rientranti nel 10%, sia collocate fuori dalla fascia perché eccedenti il 10% calcolato sul numero complessivo delle offerte – devono essere accantonate e quindi rese ininfluenti ai fini del calcolo della soglia di anomalia, costituendo la disposizione regolamentare una esplicitazione della norma primaria, laddove vi sia presenza nelle “ali” di una o più offerte con il medesimo ribasso (sia collocate nell’ala ovvero, per alcune di esse, al di fuori), al fine di favorire la realizzazione delle effettive finalità che la norma persegue, pur in presenza di una particolare coincidenza, ed anzi al fine di evitarne l’ “aggiramento”, poiché basterebbe la presentazione di una pluralità di offerte con ribasso “non serio” (per difetto o per eccesso), per rendere inoperante (o difficoltoso) lo sbarramento del 10%, che il legislatore ha inteso prevedere.

Peraltro, precisano i giudici che il 10% costituisce solo il limite numerico delle offerte il cui valore è giudicato inaffidabile, ma poiché, come si è detto, inaffidabili sono i valori e non le offerte, è del tutto evidente che, in presenza di più offerte con identico valore, queste non possono essere intese che come un’unica offerta, a prescindere dalla loro collocazione (all’interno o a cavallo dell’ala).

Traendo le fila, il TAR ritiene maggiormente condivisibile lo sviluppo interpretativo appena delineato in quanto più aderente alla “ratio” della normativa primaria e secondaria applicabile alla fattispecie, la quale deve essere orientata all’individuazione del metodo di selezione del contraente in termini generali più affidabile, dato che il principio interpretativo “cardine” riconducibile al sistema di cui agli art. 86, comma 1, e 121, comma 1 è quello per cui “inaffidabili sono i valori e non le offerte”. SS


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Inserito in data 27/04/2016
CORTE COSTITUZIONALE, ORDINANZA 22 aprile 2016, n. 92

Competenza territoriale, atto principale e atti consequenziali

Il Collegio della Consulta dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 13, comma 4-bis, del Decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), introdotto dall’articolo 1, comma 1, lettera a), numero 2), del Decreto legislativo 14 settembre 2012, n. 160 – più comunemente noto come Correttivo al Codice del processo amministrativo.

La norma contestata, secondo l’interpretazione assunta dal diritto vivente, attrae alla competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento, anche nel caso di connessione fra atto principale e atti consequenziali, fatta solamente eccezione per l’impugnazione di atti normativi o generali.

Ad avviso del TAR rimettente, una simile previsione, finirebbe con l’intralciare e quindi compromettere il regolare esercizio del diritto di difesa – ex articoli 24 – 1’ comma e 111 della Costituzione; finirebbe con l’incidere, altresì, sul giudice naturale precostituito per legge – ex articolo 25 – 1’ comma della Costituzione e rallentare, di conseguenza, l’evoluzione dell’intero meccanismo processuale.

A fronte di simili doglianze emerge, frattanto, la richiesta di inammissibilità – per difetto di rilevanza – sollevata dalla Difesa erariale, in considerazione del fatto che, comunque, il Giudice a quo non sia tenuto a fare applicazione di tale norma sospettata di illegittimità costituzionale.

Nel caso di specie, infatti, la questione di competenza era già stata assorbita dalla successiva decisione del Consiglio di Stato e, pertanto, non più suscettibile di essere devoluta al Giudice del rinvio.

In considerazione di ciò, il Collegio costituzionale, avallando la posizione dell’Avvocatura resistente, dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale, come sollevata dal TAR ligure, per evidente difetto di rilevanza nel caso in questione. CC

 



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Inserito in data 26/04/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 22 aprile 2016, n. 90

Indennità di espropriazione - Il «giusto prezzo»

La questione de qua ha origine in un giudizio di opposizione alla stima dell’indennità espropriativa.  La Corte d’Appello rimettente, rilevando che la Corte di Cassazione aveva, nell’ambito di altro giudizio, sollevato la questione di legittimità dell'art. 8, co. 3, della L. provinciale n. 10/1991, come sostituito dall'art. 38, co. 7, della L. provinciale n. 4/2008, in riferimento agli artt. 42, terzo comma, e 117, primo comma, Cost., e quest'ultimo in relazione all'art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU, rimetteva la questione alla Corte Costituzionale.

Il Collegio rimettente osservava che secondo la stessa Corte «la determinazione dell'indennità espropriativa non può prescindere dal valore effettivo del bene espropriato» e che, «pur non avendo il legislatore il dovere di commisurare integralmente l'indennità al valore di mercato, quest'ultimo parametro rappresenta un importante termine di riferimento ai fini della individuazione di una congrua indennità in modo da garantire il giusto equilibrio tra l'interesse generale e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali degli individui».

Nella fattispecie, il giudice a quo dubitava della conformità di tale norma ai richiamati  parametri, ritenendo che essa contemplasse un criterio di determinazione dell'indennità di esproprio, per le aree non edificabili, «del tutto simile» a quello del valore agricolo medio utilizzato da due disposizioni legislative già censurate dalla Corte di legittimità, per questa via finendo con l’introdurre un criterio che prescinderebbe dal valore effettivo del bene espropriato e che non terrebbe conto delle sue caratteristiche specifiche, dunque «elusivo del legame che l'indennità deve avere con il valore di mercato del bene ablato».

La Corte, con la sentenza in epigrafe, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Corte d’Appello di Trento. In particolare ha osservato che il richiamato art. 8, comma 3, della L. provinciale n. 10/1991 (che stabilisce che “l’indennità di espropriazione per le aree non edificabili consiste nel giusto prezzo da attribuire all’area secondo il tipo di coltura in atto al momento dell’emanazione del decreto di cui all’art.5”) si differenzia dalle disposizioni legislative dichiarate costituzionalmente illegittime dalle citate sentenze (n. 181/2011 e n. 187/2014), nelle quali veniva invece censurato il carattere  astratto del criterio di determinazione dell'indennità, corrispondente ad un «valore agricolo medio» definito in base alla zona agraria ed al tipo di coltura.  

Ed invero, ha precisato la Corte, “l'automaticità e l'astrattezza del meccanismo di quantificazione previsto da quelle norme conducevano a determinare un'indennità che non teneva conto delle caratteristiche specifiche del terreno e che, dunque, poteva essere priva di un ragionevole legame con il valore di mercato”.

Diversamente, la disposizione normativa contestata dalla Corte d'Appello di Trento prevede un'indennità che consiste nel «giusto prezzo» da individuare «entro i valori minimi e massimi» stabiliti dalla commissione provinciale estimatrice.

Detta espressione evoca l'idea di un corrispettivo commisurato alle caratteristiche effettive del bene espropriando.

In un ulteriore passaggio della pronuncia, la Corte ha ricordato che «l'indennizzo assicurato all'espropriato dall'art. 42, terzo comma, Cost., se non deve costituire una integrale riparazione per la perdita subita - in quanto occorre coordinare il diritto del privato con l'interesse generale che l'espropriazione mira a realizzare - non può essere, tuttavia, fissato in una misura irrisoria o meramente simbolica, ma deve rappresentare un serio ristoro … sulla base del valore del bene in relazione alle sue caratteristiche essenziali, fatte palesi dalla potenziale utilizzazione economica di esso, secondo legge» ed ancora, «il punto di riferimento per determinare l'indennità di espropriazione deve essere il valore di mercato (o venale) del bene ablato, in modo da assicurare un ristoro economico che abbia un ragionevole legame con tale valore».

Alla luce di questi rilievi – ha conclusivamente affermato la Corte – l’art. 8, comma 3, della L. provinciale n. 10/1991, in virtù del suo contenuto e del collegamento sistematico con gli artt. 7-bis e 11, co. 4, della medesima legge, non disattende i criteri fissati dalla Corte costituzionale e dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, poiché impone all’organo competente a determinare l'indennità di esproprio di tenere in adeguata considerazione, ai fini della stima dell’indennità, le caratteristiche effettive dell'area da espropriare e, dunque, l’effettivo valore di mercato.

Pertanto, con la sentenza in epigrafe, la Corte ha negato la difformità tra il criterio di determinazione dell’indennità utilizzato dall’art. 8, co. 3, della L. provinciale n. 10/1991 ed i parametri costituzionali invocati dal Collegio rimettente, affermando che il citato articolo non si pone in contrasto con gli artt. 42, III co., e 117, I co., Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU. MB



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Inserito in data 22/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 21 aprile 2016, n. 1573

Al G.A. la giurisdizione sugli atti regolamentari riguardanti l’accesso alle graduatorie

La questione controversa posta al vaglio dei Giudici di Palazzo Spada attiene al riparto di giurisdizione in ordine agli atti regolamentari che definiscono le modalità generali di accesso alle graduatorie nazionali per l’attribuzione a tempo determinato di incarichi di insegnamento.

Sul punto, un primo orientamento ritiene “che, in relazione a tali atti, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto gli stessi vengono in rilievo in via incidentale e pertanto possono essere disapplicati dallo stesso giudice ordinario (da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 2015, n. 3413)”.

All’opposto, un secondo orientamento, cui la Sezione aderisce, ritiene, invece, che in questi casi la giurisdizione spetti al giudice amministrativo, venendo in rilievo «la stessa regola ordinatoria posta a presidio dell’ingresso in graduatoria» (Cons. Stato, sez. VI, 12 marzo 2012, n. 1406; Cons. Stato, 2 aprile 2012, n. 1953).

Orbene, “la ragione della preferenza per questa seconda tesi risiede nel fatto che oggetto di contestazione sono atti di macro-organizzazione. La pubblica amministrazione, infatti, con l’adozione dei provvedimenti in esame, a prescindere dalla loro natura di atti normativi o amministrativi generali, definisce le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, determinando anche le dotazione organiche complessive. La giurisdizione compete, pertanto, al giudice amministrativo. Né, in senso contrario, potrebbe rilevare la questione relativa all’incidenza “diretta” o “indiretta” di tali provvedimenti sui singoli rapporti di lavoro, trattandosi di un profilo che non ne muta la intrinseca natura e dunque le regole di riparto della giurisdizione. Questo aspetto può, al più, assumere rilevanza ai fini della individuazione dell’ambito del potere disapplicativo del giudice ordinario e se cioè esso può essere esercitato soltanto quando il provvedimento amministrativo di macro-organizzazione rilevi in via “indiretta” ai fini della risoluzione della controversia in linea con la regola generale posta dall’art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, ovvero anche quando esso venga in rilievo quale fonte “diretta” della lesione della posizione soggettiva individuale fatta valere in giudizio (nel qual caso, peraltro, risolvendosi la disapplicazione in una cognizione diretta, e non incidentale, del provvedimento amministrativo)”.

Alla luce di quanto suddetto, deve convenirsi, in coerenza con la giurisprudenza della Sezione, “che il decreto impugnato, avente carattere immediatamente lesivo, assolve a una funzione autoritativa di gestione della procedura concorsuale di natura pubblicistica. Ne deriva il radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo”. EF

 



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Inserito in data 22/04/2016
CORTE DI CASSAZIONE - QUINTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 14 aprile 2016, n. 15632

Il totale asservimento della vittima esclude il concorso tra gli artt. 600 e 572 c.p.

Con la pronuncia indicata in epigrafe, i Giudici di Legittimità affermano quanto segue: “le condotte legalmente predeterminate che, alternativamente o congiuntamente, costituiscono la fattispecie criminosa di riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù hanno tutte in comune lo stato di sfruttamento del soggetto passivo, ed implicano per loro natura il maltrattamento del soggetto passivo, a prescindere dalla percezione che questi ne abbia, sicché non può ritenersi, in ragione del principio di consunzione, il concorso con il reato di maltrattamenti in famiglia (v. la citata, Cass. Sez. VI 12 dicembre 2006 n. 1090), che può, invece, ritenersi sussistente solo nel caso di assenza di una condizione di integrale asservimento ed esclusiva utilizzazione del minore ai fini di sfruttamento economico, quando la condotta illecita sia continuativa e cagioni al minore sofferenze morali e materiali (v. Cass. Sez. V 15 giugno 2012 n. 37638 e la citata Sez. V 8 aprile 2014 n. 44017)”. EF




Inserito in data 21/04/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 18 aprile 2016, n. 7700

Appello incidentale condizionato o mera riproposizione ex art. 346 c.p.c. in caso di domanda di garanzia rimasta assorbita?

Nella sentenza in esame, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione si sono pronunciate sulla dibattuta questione concernente, da un lato, la necessità o meno per il convenuto vittorioso nel giudizio di primo grado, nel quale abbia proposto domanda di garanzia impropria nei confronti di un terzo (rimasta assorbita dal rigetto delle domande dell’attore nei confronti del convenuto medesimo), di proporre appello incidentale condizionato all’accoglimento dell’appello principale per riproporre la domanda di regresso nei confronti del garante per il caso in cui l’appello sia in tutto o in parte accolto; dall’altro lato, la possibilità o meno, invece, di riproporre la suddetta domanda ai sensi dell’art. 346 c.p.c.

Il contrasto di orientamenti, come già rilevato dall’ordinanza interlocutoria della Seconda Sezione, riguarda, dunque, le modalità con cui l’appellato totalmente vittorioso in primo grado deve investire il giudice d’appello della domanda di manleva da lui proposta nei confronti del terzo chiamato in garanzia, allorquando su tale domanda non vi sia stata alcuna decisione da parte del primo giudice, per avere egli rigettato la domanda principale dell’attore: l’anzidetto contrasto, ad avviso delle Sezioni Unite, vede contendersi due indirizzi.

Il primo reputa che il convenuto-appellato, se intende devolvere al giudice d’appello la decisione sulla domanda di garanzia rimasta assorbita in primo grado, debba farlo con la proposizione di un appello incidentale condizionato all’accoglimento dell’appello principale dell’originario attore, non essendo invece sufficiente, ai fini di tale devoluzione, la mera riproposizione della domanda assorbita ex art. 346 c.p.c.

Il secondo, ipotizzato nella sentenza come minoritario, reputa, invece, che, in quanto non soccombente, il convenuto-appellato non abbia alcun motivo di dolersi della decisione gravata con un’impugnazione incidentale, potendo limitarsi, se non vuole che si verifichi la presunzione di rinuncia di cui all’art. 346 c.p.c., a riproporre la domanda di garanzia non esaminata dal primo giudice e dunque rimasta assorbita.

Le Sezioni Unite ritengono che il contrasto giurisprudenziale in decisione vada sciolto a favore dell’orientamento minoritario (secondo orientamento), che non reputa necessario l’appello incidentale.

L’esposizione delle ragioni – affermano i giudici – che inducono a preferire l’orientamento minoritario necessita di una premessa che individui il discrimine fra gli ambiti di applicazione dell’istituto dell’appello incidentale di cui all’art. 343 c.p.c., da una parte, e dell’istituto della cd. riproposizione ai sensi dell’art. 346 c.p.c., dall’altra.

L’appello incidentale, che si ascrive al concetto di impugnazione in generale, è un mezzo con cui si rivolgono critiche all’oggetto dell’impugnazione e, quindi, alla decisione.

La critica ad una decisione impugnabile con l’appello – precisano le Sezioni Unite – principale o incidentale che sia, non può che riguardare, come per ogni mezzo di impugnazione, il suo contenuto finale e deve riguardarlo evidentemente in relazione a ciò che l’ha determinato e, dunque, all’attività processuale dei vari soggetti del processo: in tutte le ipotesi, comunque, assume rilievo essenziale il fatto che la critica e, quindi, l’impugnazione nei diversi possibili profili sia determinata da un interesse ad ottenere una decisione di diverso contenuto.

Invece, all’istituto della cd. riproposizione – continua la Suprema Corte – deve ritenersi estraneo ogni profilo di deduzione di una critica alla decisione impugnata nei sensi sopra indicati e, quindi, di ciò che è connaturato al concetto di impugnazione.

Con la riproposizione il legislatore ha inteso alludere alla prospettazione al giudice di appello di domande ed eccezioni che, in quanto soltanto “riproposte”, cioè proposte come lo erano state al primo giudice, possono esserlo sì perché sono state da quel giudice “non accolte”, ma senza che egli le abbia considerate espressamente o implicitamente nella sua motivazione e dunque senza che le valutazioni su di esse abbiano potuto determinare il contenuto della decisione e senza che l’omissione della decisione su di esse abbia giuocato un ruolo nella determinazione della decisione.

Dunque, nel caso di specie, l’interesse dell’appellata a devolvere al giudice la decisione sulla domanda di garanzia e di rivalsa, per concretizzarsi, non abbisogna dell’esercizio di un’impugnazione in via incidentale per la ragione che, non essendovi stata alcuna decisione a riguardo della domanda medesima, nessuna critica vi è da svolgere alla sentenza di primo grado e, dunque, difetta il presupposto necessario di un appello incidentale.

Ne consegue conclusivamente, ad avviso delle Sezioni Unite, il seguente principio di diritto: “nel caso di chiamata in garanzia, qualora il giudice di primo grado abbia rigettato la domanda principale e non abbia deciso sulla domanda di chiamata in garanzia e sulle sue implicazioni (rivalsa), in quanto la decisione su di essa era stata condizionata all’accoglimento della domanda principale e non era stata chiesta né dal convenuto preteso garantito né dal preteso garante indipendentemente dal tenore della decisione sulla domanda principale, ove l’attore appelli la decisione di rigetto della domanda principale (impugnazione da rivolgersi necessariamente contro il convenuto e il terzo), ai fini della devoluzione al giudice d’appello della cognizione della domanda di garanzia per il caso di accoglimento dell’appello e di riconoscimento della fondatezza della domanda principale, non è necessaria la proposizione da parte del convenuto appellato di un appello incidentale, ma è sufficiente la mera riproposizione della domanda di garanzia ai sensi dell’art. 346 c.p.c.”. SS




Inserito in data 21/04/2016
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. III - 20 aprile 2016, n. 638

Quando cessa la permanenza dell’illecito paesaggistico?

Il T.A.R. Firenze, nella pronuncia indicata in epigrafe, ha preso posizione sul tempo in cui, a suo avviso, cessa la permanenza dell’illecito paesaggistico.

A fronte dell’eccezione di prescrizione fatta valere dai ricorrenti, i giudici del T.A.R. dapprima hanno precisato che gli illeciti in materia paesaggistica, urbanistica ed edilizia consistenti nella realizzazione di opere senza le dovute autorizzazioni hanno natura di illeciti permanenti, in relazione ai quali il termine di prescrizione inizia a decorrere solo dalla cessazione della permanenza, poi si sono chiesti quale sia il dies a quo della cessazione della permanenza.

Al riguardo, il Collegio non ignora l’esistenza di un duplice orientamento giurisprudenziale: secondo un primo, il dies a quo si individuerebbe nel momento in cui viene irrogata la sanzione pecuniaria o conseguito il permesso postumo; secondo un altro orientamento, invece, si individuerebbe nel momento di rimessione in pristino o di pagamento della sanzione irrogata.

Il T.A.R. Firenze afferma di adottare il primo orientamento ed, in particolare, quello secondo cui la permanenza cessa con il conseguimento del permesso postumo, peraltro, esso ha modo di precisare conclusivamente che, nonostante la disposizione sanzionatoria parli di “indennità”, non si tratta di una fattispecie risarcitoria per il danno ambientale prodotto, bensì di una sanzione amministrativa, essendo il danno non già oggetto della tutela ma criterio di commisurazione della sanzione, unitamente al criterio del profitto conseguito dalla violazione. SS

 



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Inserito in data 20/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 15 aprile 2016, n. 1521

Nuovo p.r.g. e valutazione dei contrapposti interessi privati

Con la sentenza in epigrafe il Consiglio di Stato, preliminarmente, conferma l’orientamento ermeneutico secondo cui il termine per l’impugnazione delle delibere di adozione e di approvazione dei piani regolatori generali decorre dalla conoscenza di tali provvedimenti, e che questa si presume avvenuta mediante la pubblicazione di essi nelle forme prescritte dalla legge; “la mera adozione del piano, non ancora approvato, determina la facoltà, ma non anche l’onere di impugnazione”.

Si afferma, nel merito, che: “La decadenza (del permesso per costruire) costituisce sì l’effetto automatico dell’inutile decorso del termine entro cui i lavori si sarebbero dovuti iniziare e concludere, ma essa va specificamente dichiarata con apposita statuizione. Così facendo, però, (nella fattispecie) il Comune non ha considerato né l’evidente affidamento ingenerato dagli atti d’assenso di tale opera, che son corsi in parallelo con la procedura di formazione del nuovo p.r.g.. Inoltre, l’imposizione di un vincolo preordinato all’esproprio, qual è quello subito nella specie dall’appellato, è già in sé un evento lesivo tutelabile in via d’azione, al di là del coinvolgimento, o meno, di titoli edilizî già eventualmente rilasciati sullo stesso bene così assoggettato”.

I giudici di Palazzo Spada, conformemente alla pronuncia del collegio di prime cure, osservano come la potestà decisionale del Comune, in ordine alla volontà di realizzare una strada il cui tracciato, in sede attuativa, la p.a. stessa intende rivedere, sia certamente discrezionale, ma non di meno la scelta di pianificazione deve essere congruente con il fine cui l’amministrazione tende, e deve essere, altresì, proporzionata agli strumenti adoperati, nonché all’eventuale sacrificio così imposto al privato. Viene, nello specifico, stigmatizzata la non razionalità della decisione compiuta dall’ente, sotto il profilo della sua, già manifesta, non definitività, essendo esistenti e note alcune situazioni astrattamente idonee a modificare l’opera, se non addirittura a impedirne la realizzazione: nel rispondere alle osservazioni dell’appellato, infatti, il Comune, subordinava a priori il futuro modus operandi ad un probabile riadattamento in sede attuativa, invitando il privato a sollevare in quel momento le proprie ragioni, utilizzando lo strumento del programma integrato di intervento, posto a garanzia delle istanze partecipative. Il vincolo apposto sul bene dell’appellato, non può, pertanto, non essere viziato per illogicità derivata dal difetto d’istruttoria: non avendo considerato, il Comune, né lo stato di fatto né, soprattutto, la coeva esistenza di titoli edilizî incompatibili con il progetto del nuovo p.r.g.. FM

 



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Inserito in data 19/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 13 aprile 2016, n. 1465

Acquisizione sanante: giurisdizione e obbligo ex art. 7 l. n. 241/1990

La sentenza in epigrafe, nella consapevolezza degli attuali orientamenti espressi dalla Corte regolatrice della giurisdizione (s.u. ord. 29 Ottobre 2015, n. 22096) e dal Consiglio di Stato stesso (sez. IV, 19 Ottobre 2015, n. 4777) – a mente dei quali il ristoro previsto dall’art. 42 bis del t.u. delle espropriazioni configura un indennizzo da atto lecito, sicché le controversie inerenti alla sua quantificazione devono essere devolute alla giurisdizione ordinaria ai sensi dell’art. 133, lett. g), c.p.a. – nondimeno ritiene sussistente la giurisdizione amministrativa in materia, avendo il giudice di prime cure espressamente affermato la propria giurisdizione sul punto (richiamando la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 3 Settembre 2014, n. 4501), e non essendo stato tale capo di decisione impugnato da alcuna delle parti.

Affermano, in proposito, i giudici di Palazzo Spada che: “È ius receptum in materia, quello per cui (…) nei giudizî d’impugnazione la carenza di giurisdizione è rilevabile solo se dedotta con specifico motivo dalle parti: è ben vero, che la sentenza è stata depositata il 04/09/2015, mentre il revirement della Corte regolatrice della giurisdizione risale all’Ottobre 2015; ma ritiene il collegio che tale circostanza non possa condurre ad un rilievo ex officio della carenza di giurisdizione di questo plesso, in quanto ciò contrasterebbe con la chiara prescrizione di cui all’art. 9 del c.p.a. siccome costantemente interpretata dalla giurisprudenza nei termini appena chiariti”.

Nel merito della questione, con riferimento alla lamentata violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990, il collegio pur avendo ben presente che “qualificata giurisprudenza di primo grado ha in passato ritenuto che l’atto ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001 vada in ogni caso necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, al fine di consentire al privato di interloquire attivamente con l’autorità pubblica per l’esercizio dei proprî diritti partecipativi”, nondimeno giunge alla conclusione che, “tale presidio partecipativo non sia necessario allorché la possibilità di un provvedimento di acquisizione ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001 sia già stata prefigurata in sede giudiziale, in quanto in simile ipotesi (…) il privato è reso edotto dell’eventuale avvio del relativo iter, con conseguente possibilità di attivarsi facendo constare all’amministrazione gli elementi che – a suo dire – condizionerebbero negativamente l’esercizio di tale facoltà, ovvero i parametri cui l’amministrazione (sempre ad avviso del privato) dovrebbe conformarsi”. FM



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Inserito in data 18/04/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE PENALI, SENTENZA 6 aprile 2016, n. 13681

Causa di non punibilità ex art. 131bis cp. compatibile con la guida in stato di ebbrezza

Le Sezioni Unite Penali della Corte di cassazione, con la pronuncia in epigrafe, hanno enunciato numerosi principi di diritto, in particolare dando risposta positiva al quesito ad esse devoluto dalla IV Sezione, circa la compatibilità o meno della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131-bis c.p. con i reati previsti dall’art. 186, comma 2, lett. b) e c) cod. strada e, più in generale, con gli illeciti caratterizzati dalla presenza di soglie di punibilità.

La IV Sezione, nell’evocare nell’ordinanza di rimessione la pronunzia di legittimità n° 44132/2015 (sentenza Longoni) che aveva ritenuto la compatibilità tra il nuovo istituto di cui all’art. 131-bis c.p. e la fattispecie di cui al II comma dell’art. 186 cod. strada, ha proposto una serie di rilievi critici, anzitutto considerando come – con riferimento alle diverse fattispecie di cui al II comma del citato art. 186 cod. strada – “il legislatore ha già compiuto a monte una valutazione di maggiore o minore pericolosità, rapportata ad un preciso dato tecnico costituito dal tasso alcoolemico. Pertanto il giudice, applicando la nuova normativa, si sostituirebbe al legislatore, non disponendo di altri parametri cui ancorare  il giudizio di tenuità”.

In secondo luogo - ha osservato il Collegio rimettente - “si tratta di reati di pericolo intesi a proteggere i beni della regolarità della circolazione e della sicurezza stradale”, da questo assunto traendo la conclusione che “nessun rilievo possono avere, ai fini della punibilità, le modalità di condotta di guida”, non essendo possibile in relazione ai richiamati beni protetti, “ipotizzare una gradualità dell’offesa”.

Infine, ha evidenziato il risultato “paradossale” cui conduce l’applicazione della normativa di cui si discute, atteso che “l’autore di un illecito di minore gravità andrebbe incontro ad una sanzione amministrativa pecuniaria ed alla sospensione della patente guida, mentre l’autore dell’illecito penale potrebbe evitare le relative sanzioni”.

La Suprema Corte, nella sua massima composizione, prima di affrontare la questione di diritto ad essa devoluta, ha effettuato una considerazione di carattere preliminare, chiarendo anzitutto il contenuto del giudizio di legittimità.

Ha quindi osservato che “l’art. 131-bis c.p. è stato introdotto con l’art. 1, comma 2, d.lgs. 16/03/2015, n. 28, in epoca successiva alla pronuncia d’appello”, sicché “se non è stato possibile proporlo in grado di appello, il tema afferente all’applicazione del nuovo istituto può essere dedotto davanti alla Corte di Cassazione”. Si è in presenza – ha precisato la Corte – di “innovazione di diritto penale sostanziale che disciplina l’esclusione della punibilità e che reca senza dubbio una disciplina più favorevole. Il novum trova quindi applicazione retroattiva ai sensi dell’art. 2, IV comma, c.p.”.

Appurata, quindi, la rilevanza della nuova disciplina, le Sezioni Unite hanno chiarito il ruolo della Corte di Cassazione, enunciando il seguente principio di diritto: “quando la sentenza impugnata sia anteriore alla novella, l’applicazione dell’istituto nel giudizio di legittimità va ritenuta o esclusa senza che si debba rinviare il processo nella sede di merito. Ove sussistano le condizioni di legge, l’epilogo decisorio è costituito, alla stregua degli artt. 620, I co., lett. f) e 129 c.p.p., da pronuncia di annullamento senza rinvio”.

Ciò premesso, le Sezioni Unite hanno quindi affrontato il quesito di diritto afferente la compatibilità o meno della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto con i reati di cui all’art. 186, co. 2, lett. b) e c) cod. strada,  criticando i rilievi formulati dalla sezione rimettente.

In particolare, la Corte ha affermato che l’approccio evidenziato nella richiamata sentenza Longoni non presenta aspetti critici, anzi le obiezioni esposte nell’ordinanza di rimessione non coglierebbero nel segno e peccherebbero di astrattezza laddove tentino di legare il nuovo istituto - figura di diritto penale sostanziale - al principio di offensività.

Il fatto particolarmente tenue – hanno precisato le Sezioni Unite - va individuato alla stregua dei caratteri riconducibili a tre categorie di indicatori: le modalità della condotta, l’esiguità del danno o del pericolo, il grado della colpevolezza”. Ed ancora, “occorre compiere una valutazione relativa al fatto concreto”. Se ciò che rileva è quindi la caratterizzazione del fatto storico nella sua interezza e che “non si dà tipologia di reato per la quale non sia possibile la considerazione della modalità della condotta”,  è evidente che l’applicazione dell’art. 131 bis c.p. non possa essere in alcun modo “inibita ontologicamente” a talune fattispecie di reato.

La fattispecie in esame, ha osservato la Corte, “si inscrive nella categoria degli illeciti che presentano una soglia quantitativa che segna l’ambito di rilevanza penale del fatto o che regola la gravità dell’offesa (..). Il giudice che ritiene tenue una condotta collocata attorno all’entità minima del fatto conforme al tipo, non si sostituisce al legislatore, ma ne recepisce fedelmente la valutazione. Naturalmente, la valutazione riguarda la fattispecie concreta nel suo complesso – e quindi tutti gli indici afferenti alla condotta, alle conseguenze del reato ed alla colpevolezza. Nessuna conclusione può essere tratta in astratto, senza considerare la peculiarità del caso concreto. Insomma nessuna presunzione è consentita”. Certamente l’ambito applicativo del nuovo istituto è definito non solo dalla gravità del reato desunta dalla pena edittale  ma anche da “un profilo soggettivo afferente alla non abitualità del comportamento”.

Con la pronuncia de qua, le Sezioni Unite hanno quindi definitivamente chiarito che la nuova disposizione sulla non punibilità per particolare tenuità del fatto è applicabile indistintamente a tutte le fattispecie di reato, ivi comprese quelle caratterizzate dalla presenza, tra gli elementi costitutivi del fatto tipico, di soglie di punibilità. MB

 




Inserito in data 18/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE CONSULTIVA PER GLI ATTI NORMATIVI, PARERE 13 aprile 2016, n. 915

Canone RAI in bolletta: l’ALT del Consiglio di Stato 

Numerose le criticità rilevate dalla Sezione consultiva del Consiglio di Stato con riferimento allo schema di decreto ministeriale di attuazione dell’art. 1, comma 154 della L. 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di stabilità 2016), con il quale è stato previsto che il pagamento del canone di abbonamento alla televisione per uso privato avvenga, con distinta voce, mediante addebito sulle fatture emesse dalle imprese elettriche ai titolari delle relative utenze ubicate nei luoghi ove i medesimi risiedono.

Alcuna osservazione, da parte della Sezione, in ordine al profilo della potestà normativa, atteso che “l'emanazione del presente decreto rientra nella competenza tecnico-discrezionale del Ministero proponente e che le disposizioni in esso contenute non presentano profili d’incompatibilità con l’ordinamento comunitario e con quello nazionale”.

Tuttavia, da un punto di vista procedurale, i Giudici di Palazzo Spada hanno osservato come l’adozione del decreto non sia avvenuta nel rispetto dei termini previsti dalla norma di riferimento e non sia stato espresso il concerto del Ministro dell’economia e delle finanze, risultando allegata agli atti la sola nota di assenso del predetto Ministero ai fini del prosieguo dell’iter procedurale.

In particolare – ha chiarito la Sezione – “ il concerto del Ministro è qualcosa di sostanzialmente diverso da quanto si afferma nella nota citata in quanto, con il concerto, il Ministro partecipa dell’iniziativa politica, concorrendo ad assumerne la responsabilità”.

Pertanto – ha aggiunto la Sezione – “al fine di evitare che la suddetta omissione si rifletta sulla regolarità formale del provvedimento normativo in esame, l’Amministrazione proponente dovrà provvedere ad acquisire il concerto del Ministro dell’economia e delle finanze”.

Quanto al merito, la Sezione ha evidenziato numerosi profili di criticità del provvedimento che hanno reso necessaria la sospensione, da parte del Consiglio, dell’espressione del richiesto parere in attesa che l’Amministrazione proponente provveda ad integrare il testo.

Anzitutto, è stato rilevata nel regolamento la mancanza di “un qualsiasi richiamo ad una definizione di cosa debba intendersi per apparecchio televisivo, la cui detenzione comporta il pagamento del relativo canone di abbonamento e al fatto che il succitato canone deve essere corrisposto per un unico apparecchio, prescindendo dall’effettivo numero di apparecchi posseduto dal singolo l’utente. Ciò – ha evidenziato il Consiglio di Stato - assume un particolare rilievo atteso che lo sviluppo tecnologico dei dispositivi di comunicazione ha reso disponibili sul mercato molteplici “device” che consentono funzioni di ricezione di programmi televisivi, pur essendo destinati a finalità ed usi strutturalmente differenti”.

Sotto un secondo profilo, la Sezione ha osservato come  “il procedimento di addebito e riscossione del canone di abbonamento alla televisione presuppone (..) uno scambio di dati e d’informazioni fra gli enti coinvolti nella succitata attività (..), che necessariamente implica profili di rispetto e tutela della privacy”.

Ebbene, “nelle norme in esame, non si rinviene alcun riferimento alla succitata problematica che, viceversa, potrebbe trovare soluzione quantomeno con la previsione di una disposizione regolamentare che espliciti che le procedure ivi previste avvengano nel rispetto della normativa sulla privacy, sentito il Garante per la protezione dei dati personali”.

Infine, un ulteriore profilo di criticità del regolamento “concerne il fatto che non tutte le norme ivi previste risultano formulate in maniera adeguatamente chiara, tenendo conto dell’ampia platea di utenti cui le medesime si rivolgono”. Ne è un esempio – ha precisato la Sezione - l'art. 3 del regolamento che, «nell'individuare, ai fini dell'addebito del canone, le categorie di utenti, utilizza formule tecniche di non facile comprensione per i non addetti al settore».

Sulla scorta degli evidenziati rilievi, la Sezione consultiva del Consiglio di Stato ha quindi sospeso l’espressione del parere in attesa che l’Amministrazione provveda all’integrazione del testo “anche al fine di non condizionare il grado di efficacia di tale strumento normativo”. MB

 



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Inserito in data 16/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 13 aprile 2016, n. 1446

Modus procedendi per la correzione delle prove scritte dei concorsi pubblici

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato è tornato a pronunciarsi in materia di modus procedendi per la correzione degli elaborati scritti dei concorsi pubblici, da un lato, ribadendo la necessità del rispetto del principio del collegio perfetto, dall’altro, interrogandosi sulla possibilità di applicare, nel caso di specie, il principio di conservazione delle operazioni di correzioni antecedenti all’emersione del vizio di legittimità.

In particolare, il Collegio ha affermato che laddove un consistente numero di candidati sia stato giudicato non idoneo sulla base della lettura di uno solo o di entrambi gli elaborati fatta da un singolo commissario, cui è seguita l’assegnazione di un punteggio di grave insufficienza nel migliore dei casi all’esito di una sorta di “relazione” sintetica svolta dal commissario delegato all’organo collegiale e, nel peggiore, avendo la Commissione recepito acriticamente le conclusioni del singolo suo componente, in entrambi i casi, il modus procedendi seguito non risulta compatibile col rispetto del principio del collegio perfetto che deve permeare in primo luogo e soprattutto le attività della Commissione di concorso nella fase di esame e valutazione delle prove da correggere.

Per quel che concerne, poi, l’annullamento giurisdizionale delle operazioni di correzione, i giudici della Quarta Sezione del Consiglio di Stato non nascondono la difficoltà dell’applicazione, nella specie, del principio di conservazione, il quale è di regola declinato in senso “diacronico”, e quindi in modo da considerare viziate le fasi successive all’insorgere del vizio di legittimità e lasciare invece integre quelle anteriori, mentre, nel caso di specie, si tratterebbe di differenziare, all’interno di una medesima fase della procedura, le posizioni degli interessati, in modo da reputare il vizio inficiante per taluni di essi, e non per altri.

Inoltre, è evidente che i divisati principi di conservazione ed economicità – e, quindi, anche il connesso principio che impone di evitare un inutile “aggravamento” del procedimento amministrativo, anche in sede di sua rinnovazione all’esito di giudizio di annullamento – non operano in modo meccanico e automatico, ma piuttosto postulano un’attenta comparazione degli interessi implicati nell’azione della p.a., dovendo in ogni caso prediligersi la soluzione che meglio realizzi l’interesse pubblico da questa perseguito.

Peraltro, osserva la Quarta Sezione che che la necessità che la rinnovazione delle correzioni medesime sia compiuta da una Commissione “fisicamente” diversa da quella che ha in precedenza operato non costituisce un portato indefettibile della decisione di annullamento, ma piuttosto un effetto conformativo rimesso alle determinazioni del giudice in ragione della più efficace ottemperanza delle statuizioni giudiziali, con particolare riferimento all’esigenza di assicurare pure in tale fase la par condicio fra i candidati e il rispetto dei principi di segretezza e anonimità delle prove d’esame.

Infatti, si ritiene che l’interesse pubblico possa ricevere una miglior tutela con una pronuncia che non si limiti a circoscrivere l’annullamento alle sole correzioni che siano state effettivamente compiute in violazione della regola del collegio perfetto, ma statuisca anche nel senso che la rinnovazione delle operazioni di correzione de quibus sia compiuta dalla medesima Commissione esaminatrice che ha finora operato, e non da una nuova Commissione. SS



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Inserito in data 15/04/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II TER, 12 aprile 2016, n. 4340

La comunicazione ex art. 10 bis L. 241/90 ha funzione partecipativa e non novativa

Con la pronuncia in commento, il Collegio romano conferma che “la comunicazione dei motivi ostativi al rilascio del provvedimento richiesto, di cui all’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, ha la funzione, in un rapporto collaborativo e dialettico con l’Amministrazione, di consentire al soggetto destinatario del provvedimento negativo di presentare delle controdeduzioni avverso i motivi di diniego per evidenziare eventuali profili di illegittimità dell’atto finale in via di formazione (profili valutati dall’Amministrazione ed esternati con la motivazione del provvedimento conclusivo del procedimento), così fornendo all’Amministrazione ulteriori elementi per una più approfondita valutazione in vista dell’adozione della determinazione finale. Tale funzione partecipativa e dialettica del preavviso di diniego può ritenersi frustrata quando il provvedimento definitivo si fondi su ragioni del tutto nuove e diverse, non enucleabili dalla motivazione dell’atto endoprocedimentale, non ravvisabile nel caso in esame (cfr. Tar Puglia, Bari, sez. I, 16 luglio 2014, n. 925; Tar Lazio, Roma, sez. II, 1° luglio 2013, n. 6501; Tar Sicilia, Catania, sez. I, 21 marzo 2013, n. 861; Tar Toscana, sez. II, 7 febbraio 2013, n. 220)”.

Del resto, “l’obbligo di corrispondenza tra i motivi ostativi e le ragioni del diniego del provvedimento finale, se può in tesi valere a precludere l’introduzione di motivi di esclusione del tutto nuovi e affatto diversi, non può certo impedire l’affinamento e l’arricchimento delle originarie motivazioni impeditive con ulteriori rilievi e argomentazioni convergenti a sorreggere il medesimo assunto già enunciato in sede di preavviso di rigetto, ossia nella specie, elementi forniti anche in risposta alle osservazioni proposte dalla ricorrente (cfr. in tal senso anche Tar Campania, Napoli, sez. III, 9 febbraio 2013, n. 840)”. EF 


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Inserito in data 15/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 11 aprile 2016, n. 1412

Non si applica il soccorso istruttorio a fronte di dichiarazione falsa

La questione posta al vaglio del Consesso riguarda “la corretta interpretazione degli articoli 38 e 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 alla luce della novella introdotta dal d.l. n. 90 del 24 giugno 2014, convertito nella l. 11 agosto 2014, n. 114/2014, in particolare se sia possibile ricorrere al soccorso istruttorio, nel caso di violazione della disposizione di cui al comma 1, lettera f) dell’articolo 38 del citato d. lgs. n. 163 del 2006”.

A tal proposito, i Giudici di Palazzo Spada osservano che “la esclusione per le ipotesi del grave errore nell’esercizio dell’attività professionale di cui alla lettera f) del comma 1 dell’articolo 38, d. lgs. n. 163/2006 non assume carattere sanzionatorio, inserendosi in un giudizio prognostico della corretta esecuzione dell’appalto”.

Invero, dal contesto normativo, si deduce che, “la mancanza di tipizzazione da parte dell’ordinamento delle fattispecie rilevanti, non attribuisce alcun filtro sugli episodi di “errore grave” all’impresa partecipante, la quale è tenuta a portare a conoscenza della stazione appaltante ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand’anche transatto, essendo rimessa alla stazione appaltante la valutazione in relazione al nuovo appalto da affidare”.

La Sezione, quindi, “in conformità ai moltissimi precedenti giurisprudenziali (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943; 14 maggio 2013, n. 2610; IV, 4 settembre 2013, n. 4455; III, 5 maggio 2014, n. 2289) ribadisce l’obbligo del partecipante ad una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni”.

Sul punto, va ribadito “che non sussiste per l’impresa partecipante ad una gara la facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo al contrario l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, spettando alla stazione appaltante il momento valutativo.

Ne consegue che non sussiste alcuna discrezionalità o filtro valutativo del dichiarante il quale è tenuto a portare a conoscenza della stazione appaltante di tutti gli episodi relativi a risoluzioni o rescissioni intervenute nei rapporti contrattuali con pubbliche amministrazioni”.

Né si può sostenere che “l’omissione della dichiarazione non avrebbe potuto comportare l’esclusione dalla gara, dovendosi fare applicazione del soccorso istruttorio”.

Come è noto, infatti, “il d.l. n. 90/2014 ha aggiunto all’articolo 38 del codice dei contratti pubblici il comma 2 bis, stabilendo, nel caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, la possibilità di integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie, previo invito della stazione appaltante e dietro pagamento di una sanzione pecuniaria stabilita nel bando di gara e all’articolo 46 il comma 1 ter estendendo l’applicazione delle disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2 bis, a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.

Non si ritiene, pertanto, “in base ad una interpretazione letterale delle nuove disposizioni, che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato laddove non è contestata la mancanza o l’incompletezza della dichiarazione, ma l’aver reso dichiarazione “non veritiera” “.

La fattispecie della dichiarazione “non veritiera”, infatti, “in quanto priva della doverosa menzione di eventi la cui valenza ostativa alla instaurazione di un rapporto contrattuale è riservata alla stazione appaltante, rimane fuori dalla sanatoria introdotta dall’articolo 38, comma 1 ter del d. lgs. n. 163/2006, in quanto non v’è la mancanza o la carenza, bensì la diversa fattispecie di dichiarazione non veritiera, con le conseguenze previste dal codice dei contratti pubblici per l’ipotesi di falsa dichiarazione che resta confermata anche in vigenza della novella introdotta dal d.l. n. 90/2014 (anche l’ANAC, con la determinazione 8 gennaio 2015 n. 1, nell’interpretare le novità introdotte dal d.l. n. 90/2014 ha affermato che il soccorso istruttorio non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta)”. EF

 



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Inserito in data 14/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 12 aprile 2016, n. 7

Sulla giurisdizione in materia di ore di sostegno per alunni disabili

Nella sentenza de qua, l’Adunanza Plenaria ha fissato i criteri identificativi dell’ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa sulle controversie relative all’erogazione di servizi pubblici e all’estensione o meno della giurisdizione esclusiva amministrativa anche alla fase di esecuzione del piano educativo individualizzato (PEI) riguardante un alunno disabile.

In primo luogo, ha affermato che, anche se la cognizione delle controversie afferenti alla fase successiva all’adozione del PEI adottato dalle istituzioni scolastiche va ascritta al G.O. (come affermato dalle SS.UU. nella sentenza n. 25011/2014), le controversie concernenti la fase antecedente alla determinazione, da parte dei dirigenti scolastici, del suddetto piano rientrano nella giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di servizio pubblico scolastico ex art.133, comma 1, lett. c, c.p.a.

Infatti, prima della definizione del piano che stabilisce il numero di ore di sostegno necessario a garantire una corretta formazione all’alunno disabile, l’Amministrazione scolastica resta pienamente investita delle potestà relative alla formazione del PEI e, soprattutto, nella fase che precede la definizione dello stesso, risulta inconfigurabile qualsivoglia profilo discriminatorio, ravvisabile solo nell’omessa, parziale o incompleta attuazione del piano e che concreta, a ben vedere, l’identificazione della giurisdizione ordinaria, come provvista di capacità cognitoria, ai sensi dell’art. 28 d.lgs. n.150 del 2011.

Peraltro – continua l’Adunanza Plenaria – l’ampiezza della latitudine della giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di servizi pubblici, segnalata dal carattere generale delle espressioni lessicali utilizzate all’art.133, comma 1, lett. c), c.p.a., preclude qualsiasi esegesi riduttiva del perimetro della cognizione piena affidata al giudice amministrativo in materia di pubblici servizi; né, ovviamente, la pacifica natura di diritto soggettivo della posizione soggettiva azionata, quand’anche qualificato come “fondamentale”, esclude la sussistenza della giurisdizione amministrativa, che, nella materia dei servizi pubblici, comprende senz’altro anche la tutela dei diritti soggettivi, in ragione della natura esclusiva della giurisdizione codificata all’art. 133 c.p.a.

In secondo luogo, sottolineano i giudici che la cognizione e la tutela dei diritti fondamentali, intendendosi per tali quelli costituzionalmente garantiti, non appare affatto estranea all’ambito della potestà giurisdizionale amministrativa, nella misura in cui il loro concreto esercizio implica l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali.

Non solo, ma l’affermazione dell’estensione della giurisdizione esclusiva amministrativa anche alla cognizione dei diritti fondamentali non vale in alcun modo a sminuire l’ampiezza della tutela giudiziaria agli stessi assicurata, nella misura in cui al giudice amministrativo è stata chiaramente riconosciuta la capacità di assicurare anche ai diritti costituzionalmente protetti una tutela piena e conforme ai precetti costituzionali di riferimento, che nessuna regola o principio generale riserva in via esclusiva alla cognizione del giudice ordinario.

Infine – conclude l’Adunanza Plenaria – l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in determinate materie implica, evidentemente, una cognizione piena, e non limitata ai soli profili di esercizio discrezionale del potere: ne consegue che, laddove il diritto azionato postuli, per la sua completa realizzazione, l’espletamento di una potestà pubblica che si risolve nella verifica, sulla base di canoni medici o scientifici, dei presupposti per la sua attuazione, la potestà cognitoria del giudice amministrativo deve intendersi estesa anche allo scrutinio della correttezza del predetto apprezzamento, in quanto implicato dalla disamina della fondatezza della pretesa azionata in giudizio, seppur nei limiti del sindacato relativo alla discrezionalità tecnica.

Diversamente opinando, e, cioè, negando la giurisdizione amministrativa anche per le controversie relative alla contestazione di provvedimenti che precedono la formazione del PEI, si finirebbe per accedere ad una interpretazione abrogans dell’ambito operativo dell’art.133, comma 1, lett. c), c.p.a., che, come tale, dev’essere rifiutata, in quanto impedirebbe alla disposizione attributiva della giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici di produrre qualsivoglia, apprezzabile effetto. SS



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Inserito in data 13/04/2016
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. VIII, 7 aprile 2016, n. 1769

Ristrutturazioni edilizie: presupposti per la debenza degli oneri concessorî

Il Tribunale amministrativo partenopeo riconosce, al proprietario di un bene immobile, il diritto alla restituzione degli importi versati al Comune a titolo di contributo di costruzione, in ordine ad alcuni interventi edilizî funzionali al nuovo allestimento delle unità.

Rileva nel merito il collegio, come l’art. 16 del d.P.R. n. 380/2001 stabilisca al primo comma che “il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione, nonché al costo di costruzione”, precisando che “presupposto per la debenza del costo di costruzione è che l’intervento rientri nell’ambito di quelli per i quali l’art. 10 del medesimo d.P.R. n. 380/2001 prevede il titolo abilitativo del permesso di costruire”. A mente del comma 10 del citato art. 16: “nel caso di interventi su edificî esistenti il costo di costruzione è determinato in relazione al costo degli interventi stessi, così come individuati dal Comune in base ai progetti presentati per ottenere il permesso di costruire”. Dal tenore letterale dell’ultima disposizione richiamata appare manifesto come l’onere contributivo in esame pertenga comunque alle sole ristrutturazioni edilizie per le quali è richiesto il titolo abilitativo del permesso di costruire. Ci si riferisce, pertanto, ai sensi dell’art. 10, comma 1, let. c) del testo unico dell’edilizia, a “quelle opere di ristrutturazione che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edificî o dei prospetti, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso (…)”; laddove, invece, “il costo di costruzione non deve essere corrisposto per gli interventi di ristrutturazione realizzabili con d.i.a.”, salvo che, ex art. 22 comma 5, decreto citato, “questa sia sostitutiva del permesso di costruire nelle ipotesi previste nel comma 3”.

Secondo la precedente giurisprudenza, inoltre, “per le opere di ristrutturazione edilizia (soggette al regime del permesso di costruire), il pagamento degli (oneri) concessorî è dovuto solo nel caso in cui l’intervento abbia determinato un aumento del carico urbanistico”. “Il fondamento del contributo di urbanizzazione, invero, non consiste nel titolo edilizio in sé, ma nella necessità di ridistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione, facendoli gravare su quanti beneficiano delle utilità derivanti dalla presenza delle medesime, secondo modalità eque per la comunità”. “Anche nel caso di modificazione della destinazione d’uso, cui si correli un maggiore carico urbanistico, è integrato il presupposto che giustifica l’imposizione”.

Esulano dall’ambito entro il quale i costi in parola sono legittimamente imposti: “le modifiche della disposizione interna degli ambienti, il rifacimento di pavimenti e controsoffitti, così come l’adeguamento o la realizzazione di impianti igienico sanitarî privati, idraulici o elettrici”. FM

 



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Inserito in data 13/04/2016
TAR LIGURIA - GENOVA, SEZ. II, 4 aprile 2016, n. 334

Recesso di un ente pubblico da una società mista

Il collegio ligure dichiara l’inammissibilità del ricorso proposto da una società partecipata, avverso la deliberazione del Consiglio comunale con la quale l’ente pubblico, in esecuzione del piano di riordino e razionalizzazione delle partecipazioni azionarie ex art. 1, commi 611 e 612, della l. n. 190/2014 (legge di stabilità 2015), esercitava il proprio diritto di recesso ex lege dalla compagine sociale, ai sensi dell’art. 1, comma 569, della l. n. 147/2013 (legge di stabilità 2014).

Viene di seguito richiamato il quadro normativo di riferimento.

Secondo le prescrizioni dell’art. 3, commi 27 e 29, della l. n. 244/2007 (legge finanziaria 2008): “Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 Marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizî non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. È sempre ammessa la costituzione di società che producono servizî di interesse generale e che forniscono servizî di committenza o di centrali di committenza a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizî e forniture, di cui al decreto legislativo 12 Aprile 2006, n. 163, e l’assunzione di partecipazioni in tali società (…)”; “Entro trentasei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge le amministrazioni (…), nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, cedono a terzi le società e le partecipazioni vietate ai sensi del comma 27 (…)”.

A mente del già richiamato art. 1, comma 569, della legge di stabilità 2014: “Il termine di trentasei mesi fissato dal comma 29 dell’articolo 3 della legge 24 Dicembre 2007, n. 244, è prorogato di dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, decorsi i quali la partecipazione non alienata mediante procedura di evidenza pubblica cessa ad ogni effetto; entro dodici mesi successivi alla cessazione la società liquida in denaro il valore della quota del socio cessato in base ai criteri stabiliti all'articolo 2437-ter, secondo comma, del codice civile”.

L’art. 1, commi 611 e 612, della legge di stabilità 2015, stabilisce che: “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 3, commi da 27 a 29, della legge 24 Dicembre 2007, n. 244, e successive modificazioni, e dall’articolo 1, comma 569, della legge 27 Dicembre 2013, n. 147, e successive modificazioni, al fine di assicurare il coordinamento della finanza pubblica, il contenimento della spesa, il buon andamento dell’azione amministrativa e la tutela della concorrenza e del mercato, le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti locali, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, le università e gli istituti di istruzione universitaria pubblici e le autorità portuali, a decorrere dal 1° Gennaio 2015, avviano un processo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, in modo da conseguire la riduzione delle stesse entro il 31 Dicembre 2015”; “I presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano, i presidenti delle province, i sindaci e gli altri organi di vertice delle amministrazioni di cui al comma 611, in relazione ai rispettivi ambiti di competenza, definiscono e approvano, entro il 31 Marzo 2015, un piano operativo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, le modalità e i tempi di attuazione, nonché l’esposizione in dettaglio dei risparmî da conseguire”.

Il ricorrente sosteneva che “l’automatica cessazione della partecipazione del Comune (…) in forza della disposizione di cui all’art. 1 comma 569 della legge 27.12.2013, n. 147 non potrebbe trovare applicazione al caso di specie (…) perché non si tratta – in virtù del carattere di interesse generale dei servizî prodotti dalla società – di una partecipazione vietata ex art. 3 comma 27 della legge 24.12.2007, n. 244”.

Osservano preliminarmente i giudici come il piano di riordino ex art. 1, commi 611 e 612, abbia ad oggetto attività indispensabili al perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente (come tali, non vietate), e venga redatto secondo “una serie di criterî generali e di obiettivi di risparmio, con definizione delle modalità e dei tempi di attuazione (…), sulla base di valutazioni tipicamente discrezionali circa il quid, il quando ed il quomodo della razionalizzazione richiesta dal legislatore”; viene pertanto in rilievo una “norma di azione”, e i conseguenti provvedimenti, le scelte operate, sono senz’altro sindacabili dal giudice amministrativo, “involgendo posizioni di interesse legittimo, secondo quanto accade generalmente per i provvedimenti generali e/o di pianificazione”.

Nel caso di specie il collegio approda a un giudizio di inammissibilità del ricorso, per difetto di interesse della ricorrente, attenendo la controversia ad un “atto meramente confermativo (ricognitivo) di scelte già definitivamente operative, concernenti una partecipazione vietata”. La clausola di riserva in apertura del citato art. 1, comma 611, infatti, fa espressamente salvo quanto disposto dall’art. 1, comma 569, della legge finanziaria 2014, in ordine alle partecipazioni azionarie relative ad attività non strettamente necessarie al perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico, qual è da ritenere quella svolta nello specifico dalla società ricorrente.

Il Comune del cui atto si controverteva, aveva già in precedenza ottemperato agli obblighi di legge, deliberando la dismissione della partecipazione mediante ricorso a una procedura di evidenza pubblica, essendo andata tuttavia deserta l’asta per la vendita. Allo spirare del termine emarginato dal più volte menzionato art. 1 comma 569, l’ente pubblico riteneva dunque cessata la partecipazione ex lege, chiedendo di procedere legittimamente alla liquidazione del controvalore delle azioni. FM

 



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Inserito in data 12/04/2016
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III, 6 aprile 2016, n. 650

Caso Englaro: riconosciuto il diritto al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale nei confronti del genitore

Con questa importante sentenza, il T.A.R. milanese ha chiuso il cerchio della nota vicenda Englaro accogliendo l’azione di risarcimento del danno proposta dal padre a titolo di danno iure hereditatis per lesione di diritti fondamentali nonché a titolo di danno non patrimoniale iure proprio da lesione del rapporto parentale.

La sentenza, nel riprendere una serie di approfondimenti già svolti nei precedenti gradi di giudizio esperiti con l’azione di annullamento del diniego, opposto dalla Regione Lombardia, di interrompere l’alimentazione forzata di un soggetto che versava in stato vegetativo, ha affrontato problematiche dell’azione risarcitoria, in specie in relazione alla peculiarità e rilevanza dei diritti coinvolti.

In particolare, si è occupata di scrutinare la natura e i presupposti della responsabilità della p.a. affermando che “la responsabilità della pubblica amministrazione da provvedimento illegittimo risponde ad un modello speciale non riconducibile ai modelli di responsabilità che operano nel settore del diritto civile”.

Ad avviso dei giudici del T.A.R.“la peculiarità dell’attività amministrativa – che deve svolgersi nel rispetto di regole procedimentali e sostanziali a tutela dell’interesse pubblico – rende speciale anche il sistema della responsabilità da attività illegittima”.

Una volta individuati gli elementi costitutivi della responsabilità della p.a. – rappresentati dall’elemento oggettivo, dall’elemento soggettivo (colpevolezza o rimproverabilità), dal nesso di causalità materiale o strutturale e dal danno ingiusto, inteso come lesione alla posizione di interesse legittimo – il T.A.R. afferma che tutti gli elementi anzidetti “sono sussistenti nel caso in cui un Ente pubblico non abbia deliberatamente e scientemente eseguito l’autorizzazione rilasciata dalla Corte di Appello di Milano (con provvedimento passato in giudicato) ad interrompere l’alimentazione artificiale ad un malato terminale in stato vegetativo (distacco del sondino naso-gastrico che alimentava e idratava artificialmente il predetto malato).

In particolare, sussiste la responsabilità quando il detto Ente pubblico ha proceduto non con la semplice inerzia o con un mero comportamento materiale, agendo “nel fatto”, o adducendo a motivo di tale mancato adempimento l’impossibilità tecnica della prestazione richiesta o un impedimento di ordine fattuale, bensì con l’emanazione di un espresso provvedimento”.

Infatti, continua il T.A.R., gli organi e gli enti dello Stato (quale è la Regione Lombardia) non possono ignorare le leggi statali e l’autorità dei Tribunali, dopo che siano esauriti tutti i rimedi previsti dall’ordinamento, altrimenti ne deriverebbe una rottura dell’ordinamento costituzionale insanabile e inaccettabile.

Peraltro, dicono i giudici che non è possibile invocare, a giustificazione di tale comportamento, “motivi di coscienza”, in quanto solo gli individui hanno una “coscienza”, mentre la “coscienza” delle istituzioni è costituita dalle leggi che le regolano.

Dunque, alla luce della predetta ricostruzione, ne consegue, ad avviso del T.A.R., che il genitore della persona cui è stata illegittimamente rifiutata l’interruzione del trattamento di alimentazione e idratazione, ha diritto al risarcimento sia del danno a titolo di erede, sia di quello iure proprio per lesione del rapporto parentale.

In particolare per ciò che concerne il danno di natura non patrimoniale a titolo ereditario, il comportamento della P.A. ha determinato la lesione del diritto fondamentale di autodeterminazione in ordine alla libertà di scelta di non ricevere cure, oltre che della salute, così come ricostruito nelle sentenze che li hanno riconosciuti (c.d. diritto di staccare la spina) e la lesione del diritto all’effettività della tutela giurisdizionale, quest’ultima derivante dal fatto che, nemmeno dopo il passaggio in giudicato delle diverse pronunce, la Regione ha messo a disposizione una struttura per eseguire quanto statuito nelle diverse sedi giurisdizionali.

Per quel che riguarda, poi, il danno iure proprio da lesione del rapporto parentale, afferma il T.A.R. che si tratta di un pregiudizio a diritti fondamentali che trovano la loro fonte diretta nella Costituzione, atteso che nell’art. 2059 c.c. trova adeguata collocazione anche la tutela riconosciuta ai soggetti che abbiano visto lesi i diritti inviolabili della famiglia (artt. 2, 29 e 30 Cost.): tale figura di danno, da collocare nell’ambito del danno-conseguenza non patrimoniale, risulta quindi pienamente risarcibile, anche laddove la lesione del legame familiare non dipenda da una condotta penalmente illecita.

Diversamente per il danno morale soggettivo, vantato dal ricorrente iure proprio, che, invece, non gli può essere riconosciuto atteso che lo stesso non ha ancorato la richiesta di danno morale alla sussistenza di una, seppure ipotetica, illiceità penale direttamente collegata all’adozione del provvedimento impugnato, ma ha individuato la genesi di tale categoria di danno non patrimoniale nelle attività e nei comportamenti di alcuni organi regionali o di altri soggetti, anche estranei all’apparato regionale che avrebbero posto in essere una vera a propria campagna diffamatoria e calunniatoria nei suoi confronti. SS

 



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Inserito in data 11/04/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I, 6 aprile 2016, n. 4169

Immodificabilità dell’offerta in itinere

Con la pronuncia de qua, la Sezione prima del T.A.R. Lazio – Roma ha affermato l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara qualora l’Ente appaltante abbia consentito all’impresa vincitrice, in corso di gara, la modifica dell’offerta tecnica ed economica.

Nella fattispecie, la ricorrente, Fiera di Roma Srl, aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura di scelta dell’operatore economico con il quale stipulare il contratto di locazione dei locali idonei all’espletamento delle prove scritte per l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, sul presupposto che la stazione appaltante, la Corte d’Appello di Roma, dopo un’indagine dalla stessa definita “esplorativa di mercato”, avesse permesso all’aggiudicatario di apportare sostanziali rimodulazioni all’offerta precedentemente avanzata.

La ricorrente, preliminarmente, aveva rilevato la necessità di procedere ad un corretto inquadramento della procedura attivata dalla Corte d’Appello che, seppur definita come “indagine di mercato” – astrattamente non impegnativa e vincolante per l’Amministrazione ai fini della scelta dell’operatore economico – di fatto si era conclusa con l’individuazione dell’aggiudicatario, finendo per costituire una vera e propria gara.

In secondo luogo, la ricorrente aveva evidenziato l’opportunità di indagare la vera natura del contratto stipulato dalla P.A., a suo avviso non qualificabile come semplice contratto di locazione, ma come appalto di servizi e/o forniture, soggetto, pertanto, alla disciplina del Codice dei Contratti.

Con riferimento a tale ultimo rilievo, il Collegio ha ritenuto – come già affermato dalla stessa Sezione, di recente intervenuta su un caso affine - che la fattispecie fosse da ricondurre alla normativa dettata dall’art. 38 del Codice degli appalti. Ed infatti, nel caso di specie, “la procedura aveva ad oggetto la locazione di locali appositamente e inscindibilmente attrezzati di servizi, e quindi sia la locazione che la prestazione di forniture e di servizi. In tale contesto appare insostenibile che un appalto siffatto, caratterizzato da un nesso funzionale inscindibile tra locazione di spazi idonei, fornitura di materiali e suppellettili, prestazione di servizi, che solo nel loro complesso organizzato rispondono alle finalità perseguite dall'Amministrazione e consentono lo svolgimento delle prove scritte di un concorso, possa essere qualificato come semplice e pura locazione”.

Con riguardo poi all’eccepita violazione delle norme del codice dei contratti pubblici e del principio dell’immodificabilità dell’offerta, il Collegio ha osservato come “la procedura adottata dalla Corte di appello di Roma non può farsi rientrare in quella disciplinata dall’art. 125 del Codice appalti, trattandosi – al di là del nomen juris attribuito alla procedura (indagine di mercato) che non vincola il giudice in ordine alla sua qualificazione né ha ingenerato errori nella presentazione delle offerte – di una vera e propria procedura ad evidenza pubblica”.

L’Amministrazione intimata – ha ulteriormente rilevato la prima Sezione – ha violato il principio dell’immodificabilità dell’offerta, proprio delle procedure ad evidenza pubblica, consentendo, per questa via, all’aggiudicataria, nel corso della gara, la modifica dell’offerta tecnica ed economica.

Ed infatti, “come chiarito dalla giurisprudenza, l'integrazione documentale non è ammessa, in quanto contraria alla fondamentale regola della par condicio competitorum, laddove essa sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell'offerta presentata dalla concorrente – come nel caso di specie - di tal che nelle gare pubbliche l'integrazione documentale è ammissibile solo per la documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione”, non anche, quindi, quando essa sia orientata a consentire alla concorrente di apportare sostanziali modifiche in itinere in danno delle altre concorrenti. MB

 



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Inserito in data 11/04/2016
TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. II, 6 aprile 2016, n. 1682

La mancata allegazione  del passoe non è causa di esclusione dalla gara

I giudici campani, con la sentenza in epigrafe, hanno accolto il ricorso proposto avverso l’esclusione da una gara di una concorrente che, alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, aveva omesso di produrre il PassOE - del quale non era in possesso - allegato solo successivamente, a seguito del soccorso istruttorio dell’Amministrazione.

Il Collegio ha condiviso le istanze formulate dalla ricorrente, affermando che né il codice dei contratti, né il bando disciplinare di gara accreditano il possesso del documento PassOE quale requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dalla procedura concorsuale, né esso, d’altra parte, “si configura come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti”.

Il PassOE – ha puntualizzato la II Sezione del T.A.R. Campania – Napoli - rappresenta un “semplice strumento attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPASS (Autority Virtual Company Passport) con il quale la stazione appaltante assolve, a norma dell’art. 6-bis, I comma del DLgs n. 163/2006, all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli Enti certificanti convenzionati con l’ANAC , all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara”.

La mancata produzione di detto documento in sede di gara – ha ulteriormente precisato il Collegio – integra “una semplice carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale”, con la conseguenza che il PassOE non solo non costituisce causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto - regolarizzando dunque la documentazione incompleta - successivamente, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria.

Questo orientamento è altresì condiviso e confermato – hanno specificato i giudici napoletani nella sentenza de qua - dall’ANAC che, nella nota illustrativa al “Bando-tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture” ha chiarito che “la mancata inclusione del PassOE non costituisce causa di esclusione dell’operatore economico in sede di presentazione dell’offerta. Tuttavia, le stazioni appaltanti saranno tenute a verificare, nella prima seduta di gara, l’inserimento del PassOE nella busta contenente la documentazione amministrativa e, laddove ne riscontrino la carenza, dovranno richiedere all’operatore economico interessato di acquisirlo e trasmetterlo in tempo utile a consentire la verifica dei requisiti, avvertendolo espressamente che in mancanza si procederà all’esclusione dalla gara e alla conseguente segnalazione all’Autorità ai fini dell’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 6, comma 11, del Codice, essendo il  PASSOE l’unico strumento utilizzabile dalla stazione appaltante per procedere alle prescritte verifiche”. MB

 



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Inserito in data 09/04/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I, 1 aprile 2016, n. 3983

I Giudici romani ancora sulle intese orizzontali restrittive della concorrenza 

In questa importante sentenza, i giudici romani hanno avuto modo di pronunciarsi sui parametri di legittimità e sugli oneri probatori circa i presupposti del provvedimento con il quale l’AGCM ha, da un lato, accertato la sussistenza di un’intesa orizzontale che restringe la concorrenza in violazione dell’art. 101 del TFUE, dall’altro, irrogato le relative sanzioni.

In primo luogo, il TAR Roma ha ripercorso il procedimento istruttorio e motivazionale compiuto dall’AGCM laddove ha individuato nei confronti di una società operante nel settore della ristorazione autostradale un’intesa restrittiva della concorrenza concernente il coordinamento con altra società in occasione di un insieme specifico di gare.

In secondo luogo, ha sancito l’illegittimità del provvedimento nella parte in cui l’Autorità, ritenendo sussistente il condizionamento di gare ad evidenza pubblica, con effetti sulle condizioni di aggiudicazione delle stesse, ha contestato alla società ricorrente di aver posto in essere un’intesa orizzontale nonostante l’assenza, nel caso di specie, della piena prova, diretta o indiretta, della stipula o conclusione di una effettiva intesa anticoncorrenziale, ovvero dei “contatti qualificati” tra i soggetti sanzionati che avrebbero concordato il disegno collusivo.

Infatti, sottolinea il Collegio laziale che, per quanto attiene alle intese restrittive della concorrenza, l’unico presupposto affinché l’intesa possa essere considerata anticoncorrenziale e debba essere vietata, è costituito “dall’avere per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente l’andamento della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante”.

Peraltro, così come affermato da costante giurisprudenza, ai fini della verifica della condotta anticoncorrenziale, non è sempre indispensabile distinguere tra accordi e pratiche concordate, essendo ben più importante individuare, rispetto ai semplici comportamenti paralleli privi di concertazione, le forme di collusione che ricadono nei divieti antitrust.

In terzo luogo, il TAR romano ha affermato che, sul piano probatorio, costituisce un principio fondamentale quello in base al quale spetta all’Autorità produrre elementi probatori precisi e concordanti che corroborino la ferma convinzione che l’infrazione sia stata commessa: gli elementi di prova posti a base di una decisione antitrust devono dunque essere ragionevoli, affidabili e non contraddittori.

In particolare, spetta all’Autorità dimostrare il collegamento e la coerenza tra i vari eventi che ritiene alla base di una intesa vietata e, conseguentemente, provare che tali elementi non siano razionalmente giustificabili in maniera alternativa.

Infatti, nell’ambito di procedimenti antitrust, il criterio guida per prestare il consenso all’ipotesi ricostruttiva formulata dall’Autorità è quello della c.d. congruenza narrativa, in virtù del quale l’ipotesi sorretta da plurimi indizi concordanti può essere fatta propria nella decisione giudiziale quando sia l’unica a dare un senso accettabile alla “storia” che si propone per la ricostruzione della intesa illecita.

In tale quadro – conclude il Collegio – i vari “indizi” costituiscono elementi del modello globale di ricostruzione del fatto, coerenti rispetto all’ipotesi esplicativa coincidente con la tesi accusatoria; unitamente, poi, all’acquisizione di informazioni coerenti con le contestazioni mosse, deve essere esclusa l’esistenza di valide ipotesi alternative alla tesi seguita dall’Autorità. SS

 



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Inserito in data 08/04/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA - GRANDE SEZIONE, SENTENZA 5 aprile 2016, C‑689/13

Sul rapporto tra ricorso incidentale e ricorso principale

La prima questione posta al vaglio della Corte di Giustizia dell’Unione europea riguarda il contrasto interpretativo tra la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 e la sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), pronunciata successivamente.

Orbene, secondo il Supremo Consesso “in caso di ricorso incidentale volto a contestare l’ammissibilità del ricorso principale, il ricorso incidentale deve essere valutato prioritariamente, prima del ricorso principale”. Nell’ordinamento giuridico nazionale, infatti, “un siffatto ricorso incidentale è qualificato come «escludente» o «paralizzante» poiché, qualora ne constati la fondatezza, il giudice adito deve dichiarare inammissibile il ricorso principale senza esaminarlo nel merito”.

Viceversa, la Corte di Giustizia, con la sentenza Fastweb, ritiene che l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 vada interpretato in senso difforme da quanto stabilito dalla Plenaria.

Preliminarmente, deve rammentarsi che la causa all’origine della sentenza Fastweb riguardava due offerenti che erano stati selezionati e invitati dall’amministrazione aggiudicatrice a presentare delle offerte. Accadeva, pertanto, che, a seguito del ricorso proposto dall’offerente la cui offerta non era stata prescelta, l’aggiudicatario presentava “un ricorso incidentale, con il quale faceva valere che l’offerta che non era stata prescelta avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non rispettava uno dei requisiti minimi previsti dal piano di fabbisogni”.

Si tratta, dunque, di capire “se l’interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 data dalla Corte nella sentenza Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448) si applichi nellipotesi in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara controversa, sebbene ammesse inizialmente in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dall’amministrazione aggiudicatrice senza che un ricorso sia stato proposto dalle imprese diverse da quelle – nel numero di due coinvolte nel procedimento principale”.

Al tal riguardo, “è d’uopo ricordare che, secondo le disposizioni dell’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della menzionata direttiva, affinché i ricorsi contro le decisioni adottate da un’amministrazione aggiudicatrice possano essere considerati efficaci, devono essere accessibili per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”.

Ed, invero, al punto 33 della sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), “la Corte ha considerato che il ricorso incidentale dellaggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento, in quanto in una situazione del genere ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare”.

Pertanto, al punto 34 della succitata sentenza, la Corte ha interpretato l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 “nel senso che tale disposizione osta a che il ricorso di un offerente la cui offerta non è stata prescelta sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare dell’eccezione di inammissibilità sollevata nell’ambito del ricorso incidentale dell’aggiudicatario, senza che ci si pronunci sulla conformità delle due offerte in discussione con le specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni”.

In sostanza, “ciascuno dei due offerenti ha interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto”. Da un lato, infatti, “l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura”. D’altro lato, “nell’ipotesi di un’esclusione di entrambi gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto”.

E, ancora, la Corte ha precisato che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448)”.

Alla luce di quanto suddetto, deve sostenersi che l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665 vada interpretato “nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente”.

Con la seconda questione, invece, “il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 267 TFUE debba essere interpretato nel senso che osta ad una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest’ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una questione vertente sull’interpretazione o della validità del diritto dell’Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l’orientamento definito da una decisione dell’adunanza plenaria di tale organo, è tenuta a rinviare la questione all’adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale”.

Sul punto, la Corte di Giustizia afferma che “i giudici nazionali hanno la più ampia facoltà di sottoporre alla Corte una questione di interpretazione delle disposizioni pertinenti del diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza Rheinmühlen-Düsseldorf, 166/73, EU:C:1974:3, punto 3), laddove tale facoltà si trasforma in obbligo per i giudici che decidono in ultima istanza, fatte salve le eccezioni riconosciute dalla giurisprudenza della Corte (v., in tal senso, sentenza Cilfit e a., 283/81, EU:C:1982:335, punto 21 e dispositivo). Una norma di diritto nazionale non può impedire a un organo giurisdizionale nazionale, a seconda del caso, di avvalersi della facoltà di cui trattasi (v., in tal senso, sentenze Rheinmühlen-Düsseldorf, 166/73, EU:C:1974:3, punto 4; Melki e Abdeli, C188/10 e C189/10, EU:C:2010:363, punto 42, nonché Elchinov, C173/09, EU:C:2010:581, punto 27) o di conformarsi a suddetto obbligo”.

Tanto detta facoltà quanto detto obbligo sono, difatti, “inerenti al sistema di cooperazione fra gli organi giurisdizionali nazionali e la Corte, instaurato dall’articolo 267 TFUE, e alle funzioni di giudice incaricato dell’applicazione del diritto dell’Unione affidate dalla citata disposizione agli organi giurisdizionali nazionali”.

Di conseguenza, “qualora un organo giurisdizionale nazionale investito di una controversia ritenga che, nell’ambito della medesima, sia sollevata una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione, ha la facoltà o l’obbligo, a seconda del caso, di adire la Corte in via pregiudiziale, senza che detta facoltà o detto obbligo possano essere ostacolati da norme nazionali di natura legislativa o giurisprudenziale”.

Ne discende che l’articolo 267 TFUE debba essere interpretato “nel senso che osta a una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest’ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l’orientamento definito da una decisione dell’adunanza plenaria di tale organo giurisdizionale, è tenuta a rinviare la questione all’adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale”.

Infine, i Giudici precisano che l’articolo 267 TFUE debba essere interpretato nel senso che, “dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia dell’Unione europea ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione”. EF

 



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Inserito in data 07/04/2016
CORTE COSTITUZIONALE - ORDINANZA 5 aprile 2016, n. 70

E’ manifestamente infondata la q.l.c. dell’art. 545, co. 4, c.p.c.

Con la pronuncia in epigrafe, la Corte Costituzionale dichiara infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 545, quarto comma, del codice di procedura civile, per violazione degli artt. 1, 2, 3, 4 e 36 della Costituzione, “nella parte in cui non prevede l’impignorabilità assoluta di quella parte della retribuzione necessaria a garantire al lavoratore i mezzi indispensabili alle sue esigenze di vita, e, in via subordinata, nella parte in cui non prevede le medesime limitazioni in materia di pignoramento di crediti tributari disposte dall’art. 72-ter (Limiti di pignorabilità) del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (Disposizioni sulla riscossione delle imposte sul reddito), come introdotto dall’art. 3, comma 5, lettera b), del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16 (Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 26 aprile 2012, n. 44”.

In particolare, il Giudice delle Leggi osserva che “le questioni sollevate risultano analoghe a quelle di cui è stata dichiarata la non fondatezza in riferimento agli artt. 3 e 36 della Costituzione, con sentenza di questa Corte n. 248 del 2015”.

Infatti, “tale sentenza precisava, tra l’altro che «la tutela della certezza dei rapporti giuridici, in quanto collegata agli strumenti di protezione del credito personale, non consente di negare in radice la pignorabilità degli emolumenti ma di attenuarla per particolari situazioni la cui individuazione è riservata alla discrezionalità del legislatore», mentre, con riguardo alla questione sollevata in riferimento all’art. 3 Cost., sia in relazione al regime di impignorabilità delle pensioni, sia – in via subordinata – all’art. 72-ter del d.P.R. n. 602 del 1973, le argomentazioni del giudice rimettente non sono state condivise in ragione della eterogeneità dei tertia comparationis rispetto alla disposizione impugnata, tanto più verificata alla luce di «un esame obiettivo del contesto normativo complessivo e dalla sua evoluzione differenziata»”.

Invece, “relativamente alla norma impugnata con riferimento agli artt. 1, 2 e 4 Cost., la predetta decisione ha ritenuto l’inammissibilità delle censure per la loro apoditticità in quanto prive di un’argomentazione esaustiva sulle ragioni del preteso contrasto con le norme invocate”.

Pertanto, stante l’identità di contenuto tra l’ordinanza di rimessione oggetto della richiamata pronuncia del 2015 e quelle che hanno occasionato il presente giudizio, “la questione da queste ultime reiterata va, conseguentemente, a sua volta, dichiarata manifestamente infondata con riferimento agli artt. 3 e 36 Cost., e manifestamente inammissibile con riguardo agli artt. artt. 1, 2 e 4 Cost., per le stesse ragioni”. EF

 



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Inserito in data 06/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 1 aprile 2016, n. 1301

Contraddittorio necessario ai fini dell’ordinanza di bonifica di un sito inquinato

Il Consiglio di Stato accoglie il ricorso intentato dal proprietario di un’area avverso l’ordinanza, emessa dal sindaco, di rimozione e smaltimento dei rifiuti abbandonati sul terreno e conseguente bonifica, per l’omessa comunicazione di avvio del procedimento.

Il collegio giudicante ritiene fondato il primo motivo di impugnazione della sentenza di prime cure, secondo il quale la garanzia partecipativa di cui all’art. 7 della l. n. 241/1990 “non sarebbe meramente formale, considerato il chiaro disposto dell’art. 192, comma 3, del decreto legislativo 3 Aprile 2006, n. 152”, a mente del quale, la responsabilità del proprietario dei luoghi interessati deve essere imputabile, a titolo di dolo o colpa, e in base agli accertamenti effettuati in contraddittorio tra le parti.

I giudici di Palazzo Spada continuano, pertanto, a muoversi nel solco tracciato dal consolidato orientamento ermeneutico secondo cui: “In materia, il legislatore delegato ha inteso rafforzare e promuovere le esigenze di un’effettiva partecipazione allo specifico procedimento dei potenziali destinatarî del provvedimento conclusivo. Di conseguenza, la preventiva, formale comunicazione dell’avvio del procedimento costituisce un adempimento indispensabile al fine dell’effettiva instaurazione di un contraddittorio procedimentale con gli interessati e (…) non si può applicare il temperamento che l’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990 apporta alla regola generale dell’art. 7 della stessa legge”. FM

 



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Inserito in data 06/04/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I - 5 aprile 2016, n. 4099

Intese orizzontali restrittive della concorrenza mediante pratica concordata

Il Tribunale amministrativo laziale ritiene infondata l’impugnazione di un provvedimento, emesso dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, con il quale veniva sanzionata un’intesa restrittiva del mercato, in violazione degli artt. 101 T.f.U.e. e 2 l. n. 287/1990.

La fattispecie concreta concerneva la convocazione, normalmente settimanale, di riunioni, alle quali prendevano parte le principali imprese di un settore produttivo, finalizzate allo scambio di informazioni confidenziali di natura commerciale, e al coordinamento delle attività. Si sottolinea, in particolare, la ripartizione delle commesse sulla base di quote di mercato, l’indicazione del prezzo di vendita e delle altre condizioni contrattuali da praticare, il monitoraggio sul rispetto del principio di non reciproca aggressione, e la predisposizione di una sistema sanzionatorio in caso di violazioni.

Gli operatori economici ricorrenti non contestavano la sussistenza di una pratica anticoncorrenziale, ma sollecitavano una corretta valutazione dell’effettiva gravità della condotta, tenendo conto del contesto di crisi economica presente.

Richiamando giurisprudenza precedente, il collegio afferma che: “La fattispecie dell’accordo ricorre qualora le imprese abbiano espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo e la pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischî della concorrenza. I criterî del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire tali nozioni, vanno intesi alla luce dei principî in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato. Pur non escludendo la suddetta esigenza di autonomia il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti, essa vieta però rigorosamente che fra gli operatori abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non rispondenti alle condizioni normali del mercato. In particolare l’intesa restrittiva della concorrenza mediante pratica concordata richiede comportamenti di più imprese, uniformi e paralleli, che costituiscano frutto di concertazione e non di iniziative unilaterali, sicché nella pratica concordata manca, o comunque non è rintracciabile da parte dell’investigatore, un accordo espresso, il che è agevolmente comprensibile, ove si consideri che gli operatori del mercato (…), tenteranno con ogni mezzo di celarla (…), ricorrendo, invece, a reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto. La giurisprudenza, consapevole della rarità dell’acquisizione di una prova piena, ritiene che la prova della pratica concordata, oltre che documentale, possa anche essere indiziaria, purché gli indizî siano gravi, precisi e concordanti. Nella pratica concordata l’esistenza dell’elemento soggettivo della concertazione deve perciò desumersi in via indiziaria da elementi oggettivi, quali la durata, l’uniformità e il parallelismo dei comportamenti; l’esistenza di incontri tra le imprese; gli impegni, ancorché generici e apparentemente non univoci, di strategie e politiche comuni; i segnali e le informative reciproche; il successo pratico dei comportamenti, che non potrebbe derivare da iniziative unilaterali, ma solo da condotte concertate, ed al riguardo, la giurisprudenza comunitaria e nazionale distingue tra parallelismo naturale e parallelismo artificiosamente indotto da intese anticoncorrenziali, di cui la prima fattispecie da dimostrare sulla base di elementi di prova endogeni, ossia collegati alla stranezza intrinseca delle condotte accertate e alla mancanza di spiegazioni alternative (…), e la seconda sulla base di elementi di prova esogeni, ossia di riscontri esterni circa l’intervento di un’intesa illecita al di là della fisiologica stranezza della condotta in quanto tale. La differenza tra le due fattispecie (…) si riflette sul soggetto, sul quale ricade l’onere della prova: nel primo caso, la prova dell’irrazionalità delle condotte grava sull’Autorità, mentre, nel secondo caso, l’onere probatorio contrario viene spostato in capo all’impresa. In particolare, qualora, a fronte della semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti sul mercato, il ragionamento dell’Autorità sia fondato sulla supposizione che le condotte poste a base dell’ipotesi accusatoria oggetto di contestazione non possano essere spiegate altrimenti se non con una concertazione tra le imprese, a queste ultime basta dimostrare circostanze plausibili che pongano sotto una luce diversa i fatti accertati dall’Autorità e che consentano, così, di dare una diversa spiegazione dei fatti rispetto a quella accolta nell’impugnato provvedimento. Qualora, invece, la prova della concertazione non sia basata sulla semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti, ma dall’istruttoria emerga che le pratiche possano essere stati frutto di una concertazione e di uno scambio di informazioni in concreto tra le imprese, in relazione alle quali vi siano ragionevoli indizî di una pratica concordata anticoncorrenziale, grava sulle imprese l’onere di fornire una diversa spiegazione lecita delle loro condotte e dei loro contatti”.

Ai fini della lesività della condotta posta in essere, la Commissione europea e la Corte di giustizia hanno più volte ribadito “l’intrinseca e per così dire ontologica gravità delle intese orizzontali fra operatori economici volte alla spartizione del mercato, in relazione al conseguente forte pregiudizio per il rapporto di libera concorrenza indipendentemente dalla quantificazione dei relativi effetti rapportabili alle singole imprese facenti parte dell’intesa”. Nel caso di specie, inoltre, le pratiche compiute “configurano le più gravi restrizioni della concorrenza già per il loro oggetto, senza bisogno che ne sia provato l’effetto”.

In ordine, poi, alle argomentazioni riferite alla crisi e alle dimensioni dei mercati coinvolti, secondo i giudici romani: “La peculiarità della situazione economica del settore non può comunque consentire pratiche, come quella in esame, di concertazione delle politiche di prezzo e di spartizione della clientela (…), e l’eventuale situazione di crisi di un settore economico non è contemplata tra i criterî rilevanti nell’ambito del giudizio di gravità dell’infrazione”. Inoltre “la mera presenza di marginali deviazioni, da parte delle imprese, rispetto (a) quanto concordato non vale a contraddire che l’intesa sia stata attuata”.

Il consolidato orientamento comunitario e nazionale circa l’intrinseca gravità delle intese orizzontali è stato esplicitato anche nel p. 12 delle Linee guida sulle modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie. FM

 



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Inserito in data 05/04/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - 25 marzo 2016, n. 1240

Questione rilevata d’ufficio: obbligatorietà del contraddittorio

Nel caso di questioni rilevate d’ufficio, le parti, nel corso del giudizio, devono essere poste nelle condizioni di controdedurre rispetto all’eccepita questione – questo il principio affermato dalla III Sez. del Consiglio di Stato nella sentenza de qua.

Nella fattispecie, alla base dell’impugnata decisione resa dal giudice di prime cure era stata posta una questione rilevata d’ufficio (nel caso concreto, un vizio di notificazione del ricorso) rispetto alla quale non era stato previamente instaurato alcun contraddittorio tra le parti.

In particolare, il Collegio, nel giudizio de quo, ha verificato che il giudice di primo grado non aveva proceduto a norma dell’art. 73, comma 3, c.p.a., ovvero provvedendo a comunicare alla parte in udienza la questione rilevata d’ufficio, rilevante ai fini della definizione della causa, né aveva provveduto ad emanare un’ordinanza con assegnazione alle parti di un termine per il deposito di memorie in ordine alla rilevata questione.

Pertanto,  accogliendo il ricorso proposto, i Giudici di Palazzo Spada, ai sensi dell’art.105 c.p.a., hanno rimesso la causa avanti al giudice di prime cure, essendo per l’appunto mancato, in primo grado, il contraddittorio sulla questione sollevata d’ufficio. MB

 



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Inserito in data 04/04/2016
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. VIII - 24 marzo 2016, n. 1560

Sorteggio o esperimento migliorativo in caso di parità delle offerte?

Con la pronuncia in epigrafe, la Sez. ottava del T.A.R. Campania – Napoli ha affrontato la questione relativa alla legittimità o meno dell’aggiudicazione di un appalto di  servizi, disposta mediante sorteggio tra le due offerte risultate pari merito, ove la stazione appaltante non abbia preventivamente consentito alle imprese partecipanti alla gara l’esperimento migliorativo della propria offerta.

Ai sensi del 1° comma dell’art.77 del R.D. n.827 del 23.05.24, quando nelle aste a ribasso due o più concorrenti presenti all’asta facciano la medesima offerta ed essa sia accettabile, la Commissione, accertata la definitiva identità di punteggio delle offerte, procede ad una licitazione esclusivamente fra i concorrenti risultati pari merito, dovendo dichiarare aggiudicatario colui che abbia migliorato i termini della propria offerta.

Solo nell’ipotesi in cui nessuno di coloro che hanno presentato le medesime offerte sia presente alle operazioni di gara ovvero nel caso in cui i presenti non vogliano migliorare le condizioni dell’offerta sarà ammesso il ricorso al sorteggio ai sensi del richiamato art. 77.

La stessa giurisprudenza formatasi in materia – hanno ricordato i Giudici campani - ha affermato che “l’esperimento del tentativo di miglioria delle offerte, di cui al primo comma del cit. art. 77 del R.D. n. 827/24, va in ogni caso ammesso da parte del seggio di gara, prima che possa procedersi al sorteggio tra le offerte eguali; e ciò quand’anche la lex specialis di gara (come nel caso di specie) indicasse  nel sorteggio l’unica modalità di scioglimento della parità tra più offerte”. Quindi, la parità delle offerte deve ritenersi raggiunta quando non siano state apportate migliorie alle condizioni dell’offerta stessa ovvero le offerte siano risultate di importo pari.

La finalità della disposizione – ha sottolineato il Collegio - è quella di “assicurare all’Amministrazione, a fronte della parità tra i concorrenti, la possibilità di ottenere un vantaggio ulteriore, in luogo di rimettere meramente alla sorte la scelta tra i due partecipanti classificati con pari punteggio”.

Peraltro - hanno ulteriormente precisato i giudici della Sez. ottava - la norma in questione, contenuta nel regolamento di contabilità generale dello Stato, presenta un’applicazione generalizzata - poiché mai abrogata, né implicitamente né esplicitamente, dagli interventi legislativi susseguitisi in materia di appalti - ed è, pertanto, suscettibile di applicazione in tutte le procedure di gara. MB 


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Inserito in data 01/04/2016
TAR MOLISE - CAMPOBASSO, SEZ. I - ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, 25 marzo 2016, n. 161

E’ rilevante e non manifestamente infondata la q.l.c. dell’art. 9 del D.L. n. 90/14

La controversia posta al vaglio del Tar Molise ha ad oggetto “le sensibili riduzioni che il citato art. 9 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90 convertito nella legge 11 agosto 2014, n. 114 dei compensi professionali da riconoscere agli Avvocati (e Procuratori) dello Stato”.

Al fine di una migliore comprensione del giudizio, è utile riportare il contenuto dell’art. art. 9 del d.l. n. 90/2014:

<<(Riforma degli onorari dell'Avvocatura generale dello Stato e delle avvocature degli enti pubblici).

1. I compensi professionali corrisposti dalle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, agli avvocati dipendenti delle amministrazioni stesse, ivi incluso il personale dell'Avvocatura dello Stato, sono computati ai fini del raggiungimento del limite retributivo di cui all'articolo 23-ter del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, e successive modificazioni.

2. Sono abrogati il comma 457 dell'articolo 1 della legge 27 dicembre 2013, n. 147, e il terzo comma dell'articolo 21 del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611. L'abrogazione del citato terzo comma ha efficacia relativamente alle sentenze depositate successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto.

3. Nelle ipotesi di sentenza favorevole con recupero delle spese legali a carico delle controparti, le somme recuperate sono ripartite tra gli avvocati dipendenti delle amministrazioni di cui al comma 1, esclusi gli avvocati e i procuratori dello Stato, nella misura e con le modalità stabilite dai rispettivi regolamenti e dalla contrattazione collettiva ai sensi del comma 5 e comunque nel rispetto dei limiti di cui al comma 7. La parte rimanente delle suddette somme è riversata nel bilancio dell'amministrazione.

4. Nelle ipotesi di sentenza favorevole con recupero delle spese legali a carico delle controparti, il 50 per cento delle somme recuperate è ripartito tra gli avvocati e procuratori dello Stato secondo le previsioni regolamentari dell'Avvocatura dello Stato, adottate ai sensi del comma 5. Un ulteriore 25 per cento delle suddette somme è destinato a borse di studio per lo svolgimento della pratica forense presso l'Avvocatura dello Stato, da attribuire previa procedura di valutazione comparativa. Il rimanente 25 per cento è destinato al Fondo per la riduzione della pressione fiscale, di cui all'articolo 1, comma 431, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, e successive modificazioni.

5. I regolamenti dell'Avvocatura dello Stato e degli altri enti pubblici e i contratti collettivi prevedono criteri di riparto delle somme di cui al primo periodo del comma 3 e al primo periodo del comma 4 in base al rendimento individuale, secondo criteri oggettivamente misurabili che tengano conto tra l'altro della puntualità negli adempimenti processuali. I suddetti regolamenti e contratti collettivi definiscono altresì i criteri di assegnazione degli affari consultivi e contenziosi, da operare ove possibile attraverso sistemi informatici, secondo princìpi di parità di trattamento e di specializzazione professionale.

6. In tutti i casi di pronunciata compensazione integrale delle spese, ivi compresi quelli di transazione dopo sentenza favorevole alle amministrazioni pubbliche di cui al comma 1, ai dipendenti, ad esclusione del personale dell'Avvocatura dello Stato, sono corrisposti compensi professionali in base alle norme regolamentari o contrattuali vigenti e nei limiti dello stanziamento previsto, il quale non può superare il corrispondente stanziamento relativo all'anno 2013. Nei giudizi di cui all'articolo 152 delle disposizioni per l'attuazione del codice di procedura civile e disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 18 dicembre 1941, n. 1368, possono essere corrisposti compensi professionali in base alle norme regolamentari o contrattuali delle relative amministrazioni e nei limiti dello stanziamento previsto. Il suddetto stanziamento non può superare il corrispondente stanziamento relativo all'anno 2013.

7. I compensi professionali di cui al comma 3 e al primo periodo del comma 6 possono essere corrisposti in modo da attribuire a ciascun avvocato una somma non superiore al suo trattamento economico complessivo.

8. Il primo periodo del comma 6 si applica alle sentenze depositate successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto. I commi 3, 4 e 5 e il secondo e il terzo periodo del comma 6 nonché il comma 7 si applicano a decorrere dall'adeguamento dei regolamenti e dei contratti collettivi di cui al comma 5, da operare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. In assenza del suddetto adeguamento, a decorrere dal 1ºgennaio 2015, le amministrazioni pubbliche di cui al comma 1 non possono corrispondere compensi professionali agli avvocati dipendenti delle amministrazioni stesse, ivi incluso il personale dell'Avvocatura dello Stato.

9. Dall'attuazione del presente articolo non devono derivare minori risparmi rispetto a quelli già previsti a legislazione vigente e considerati nei saldi tendenziali di finanza pubblica>>.

Ciò considerato, “il Tribunale osserva che le disposizioni in esame, per il loro contenuto univoco e (su alcuni profili) di immediata applicazione, non si prestano in alcun modo a una interpretazione costituzionalmente orientata, imponendo la rimessione della questioni alla Corte costituzionale in relazione agli aspetti che ad avviso del Collegio non sono manifestamente infondati e che di seguito si illustrano”.

Invero, “la prima di tali questioni concerne la possibilità, ai sensi dell’art. 77 Cost., di introdurre una vera e propria riforma strutturale del trattamento economico spettante agli Avvocati dello Stato, con lo strumento del decreto legge (peraltro a contenuto plurimo)”.

La questione menzionata riveste, peraltro, “carattere pregiudiziale rispetto a quelle di merito in quanto riguarda la stessa ammissibilità dello strumento del decreto legge ed è stata già scrutinata in giudizio identico dal Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, che l’ha rimessa alla Corte Costituzionale, ritenendola non manifestamente infondata, con argomenti che il Collegio ritiene condivisibili (cfr. ordinanza 10 marzo 2016, n. 138)”.

Secondo il Tribunale di Giustizia Amministrativa, infatti, <<l’art. 77, commi secondo e terzo, della Costituzione prevede la possibilità per il Governo di adottare, sotto la propria responsabilità, atti con forza di legge (nella forma del decreto legge) come ipotesi eccezionale, subordinata al rispetto di condizioni precise. Tali atti, qualificati dalla stessa Costituzione come “provvisori”, devono risultare fondati sulla presenza di presupposti “straordinari” di necessità ed urgenza e devono essere presentati, il giorno stesso della loro adozione, alle Camere, ai fini della conversione in legge, conversione che va operata nel termine di sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Ove la conversione non avvenga entro tale termine, i decreti-legge perdono la loro efficacia fin dall'inizio, salva la possibilità per le Camere di regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti-legge non convertiti.

Al riguardo la Corte costituzionale (che, inizialmente, aveva reputato la legge di conversione quale atto di novazione della fonte, il che rendeva impossibile lo scrutinio sui presupposti del decreto legge una volta intervenuta la conversione, cfr. sentenza n. 108 del 1986), a partire dalla metà degli anni novanta del secolo scorso ha affermato che “la preesistenza di una situazione di fatto comportante la necessità e l'urgenza di provvedere tramite l'utilizzazione di uno strumento eccezionale, quale il decreto-legge, costituisce un requisito di validità costituzionale dell'adozione del predetto atto, di modo che l'eventuale evidente mancanza di quel presupposto configura in primo luogo un vizio di illegittimità costituzionale del decreto-legge che risulti adottato al di fuori dell'ambito applicativo costituzionalmente previsto”. La Corte ha altresì precisato che lo scrutinio di costituzionalità “deve svolgersi su un piano diverso” rispetto all'esercizio del potere legislativo, in cui “le valutazioni politiche potrebbero essere prevalenti”. Ha specificato al riguardo che “il difetto dei presupposti di legittimità della decretazione d'urgenza, in sede di scrutinio di costituzionalità”, deve “risultare evidente”, e che tale difetto di presupposti, “una volta intervenuta la conversione, si traduce in un vizio in procedendo della relativa legge”. Ha perciò escluso, con ciò, l'eventuale efficacia sanante di quest'ultima, dal momento che “affermare che tale legge di conversione sana in ogni caso i vizi del decreto, significherebbe attribuire in concreto al legislatore ordinario il potere di alterare il riparto costituzionale delle competenze del Parlamento e del Governo quanto alla produzione delle fonti primarie” (sentenze n. 128 del 2008; n. 171 del 2007; n. 29 del 1995).

La Corte ha poi precisato che il riconoscimento dell’esistenza dei presupposti fattuali di cui all’art. 77, secondo comma, si ricollega “ad una intrinseca coerenza delle norme contenute in un decreto-legge, o dal punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale e finalistico”, e che l’urgente necessità del provvedere “può riguardare una pluralità di norme accomunate dalla natura unitaria delle fattispecie disciplinate, ovvero anche dall’intento di fronteggiare situazioni straordinarie complesse e variegate, che richiedono interventi oggettivamente eterogenei, afferenti quindi a materie diverse, ma indirizzati all’unico scopo di approntare rimedi urgenti a situazioni straordinarie venutesi a determinare”. In tale ottica, la Corte ha conferito rilievo anche all'art. 15, comma 3, della l. 23.8.1988, n. 400, che “pur non avendo, in sé e per sé rango costituzionale, e non potendo quindi assurgere a parametro di legittimità … costituisce esplicitazione della ratio implicita nel secondo comma dell'art. 77 Cost., il quale impone il collegamento dell'intero decreto legge al caso straordinario di necessità e urgenza, che ha indotto il Governo ad avvalersi dell'eccezionale potere di esercitare la funzione legislativa senza previa delegazione da parte del Parlamento” (sentenza n. 22 del 2012 sul cosiddetto “decreto milleproroghe”).

Ora, applicando gli insegnamenti della Corte costituzionale, occorre verificare se la “evidente” carenza del requisito della straordinarietà, del caso di necessità e di urgenza di provvedere, renda la prospettata questione non manifestamente infondata.

Al riguardo si osserva che l'epigrafe del decreto reca l'intestazione “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari”.

Il preambolo del decreto così recita: “Ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di emanare disposizioni volte a favorire la più razionale utilizzazione dei dipendenti pubblici, a realizzare interventi di semplificazione dell'organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici e ad introdurre ulteriori misure di semplificazione per l'accesso dei cittadini e delle imprese ai servizi della pubblica amministrazione; Ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di introdurre disposizioni volte a garantire un miglior livello di certezza giuridica, correttezza e trasparenza delle procedure nei lavori pubblici, anche con riferimento al completamento dei lavori e delle opere necessarie a garantire lo svolgimento dell'evento Expo 2015; Ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni per l'efficiente informatizzazione del processo civile, amministrativo, contabile e tributario, nonché misure per l'organizzazione degli uffici giudiziari, al fine di assicurare la ragionevole durata del processo attraverso l'innovazione dei modelli organizzativi e il più efficace impiego delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione”.

A sua volta, l’art. 9 all’esame è parte del Titolo I rubricato “Misure urgenti per l'efficienza della p.a. e per il sostegno dell'occupazione” e del Capo I denominato “Misure urgenti in materia di lavoro pubblico”. Gli articoli del Capo dispongono, principalmente, in materia di ricambio generazionale nelle pubbliche amministrazioni, di semplificazione e flessibilità nel turn-over, di mobilità obbligatoria e volontaria, di assegnazione di nuove mansioni, di divieto di incarichi dirigenziali a soggetti in quiescenza, di prerogative sindacali, di incarichi negli uffici di diretta collaborazione.

Occorre ora ricordare che, ai sensi dell'art. 15, comma 1, della l. n. 400 del 1988, i decreti legge sono presentati per l'emanazione “con l'indicazione, nel preambolo, delle circostanze straordinarie di necessità e di urgenza che ne giustificano l'adozione”, mentre il comma 3 sancisce che “i decreti devono contenere misure di immediata applicazione e il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo”.

Ebbene, il dubbio di costituzionalità dell'art. 9 del decreto legge n. 90 del 2014 insorge in relazione alla circostanza che nessun collegamento pare ravvisabile tra le riportate premesse e le previsioni normative di cui si prospetta l'illegittimità costituzionale.

Difatti, il primo paragrafo del preambolo fa riferimento a interventi organizzativi e semplificatori nella e della Pubblica amministrazione, il secondo alle procedure dei lavori pubblici, il terzo all’informatizzazione processuale. Ambiti, dunque, che con la disposizioni di cui si discute - volta a riformare la struttura degli onorari degli avvocati dello Stato e degli altri enti pubblici nell’ottica del contenimento della spesa pubblica - non sembrano aver nulla a che vedere. Appare dunque carente il rapporto tra la norma censurata e l’elemento funzionale - finalistico proclamato nel preambolo, come espressamente richiesto dalla Corte costituzionale.

Per converso, in nessun punto del preambolo è stato dato conto delle ragioni di necessità e di urgenza che imponevano l'adozione - a mezzo di decreto legge - delle disposizioni di riforma strutturale degli onorari all’Avvocatura dello Stato di cui all'art. 9. L’infrazione dell’art. 77, secondo comma, della Costituzione appare, quindi, questione non manifestamente infondata.

A tale stregua occorre ancora rammentare che la Corte costituzionale ha specificato come “l'inserimento di norme eterogenee all’oggetto o alla finalità del decreto spezza il legame logico-giuridico tra la valutazione fatta dal Governo dell’urgenza del provvedere ed «i provvedimenti provvisori con forza di legge»”, di cui all’art. 77, e che “il presupposto del «caso» straordinario di necessità e urgenza inerisce sempre e soltanto al provvedimento inteso come un tutto unitario, atto normativo fornito di intrinseca coerenza, anche se articolato e differenziato al suo interno”, per cui “la scomposizione atomistica della condizione di validità prescritta dalla Costituzione si pone in contrasto con il necessario legame tra il provvedimento legislativo urgente ed il «caso» che lo ha reso necessario, trasformando il decreto-legge in una congerie di norme assemblate soltanto da mera casualità temporale” (sentenza n. 22 del 2012).

Ne discende che l’immissione delle disposizioni all’esame (come si è detto, di riforma strutturale degli onorari) nel corpo di un decreto legge volto, dichiaratamente, alla “più razionale utilizzazione dei dipendenti pubblici, a realizzare interventi di semplificazione dell'organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici e a introdurre ulteriori misure di semplificazione per l'accesso dei cittadini e delle imprese ai servizi della pubblica amministrazione”, non vale a trasmettere alle stesse - che appaiono quindi dissonanti - il carattere di urgenza proprio delle altre disposizioni, legate invece tra loro dalla comunanza di oggetto o di finalità.

Per altro, ma correlato, profilo, occorre osservare che l’art. 9 contiene anche alcune misure che non sono “auto-applicative”, ossia “di immediata applicazione” come sancito dall'art. 15, comma 3, della l. n. 400 del 1988.

Sul punto si rileva che, nonostante sia previsto che la nuova disciplina si applichi alle sentenze pubblicate dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 90 del 2014, il comma 8 stabilisce però che il nuovo regime dei compensi (nella parte che riconosce il 50 per cento delle somme recuperate - commi 3, 4 e 5, secondo e terzo periodo del comma 6) può trovare applicazione solo a decorrere dall’introduzione, nei regolamenti dell'Avvocatura dello Stato, di regole che prevedano criteri di riparto delle somme “in base al rendimento individuale, secondo criteri oggettivamente misurabili che tengano conto tra l'altro della puntualità negli adempimenti processuali”.

Sicché, trova ulteriore conferma il dubbio circa la concreta sussistenza del caso straordinario di necessità e di urgenza, il solo che può legittimare il Governo ad avvalersi dell’eccezionale potere di esercitare la funzione legislativa senza previa delegazione da parte del Parlamento>>.

Sulla base di tali considerazioni, “il Tribunale della Giustizia Amministrativa di Trento ha sospeso il giudizio e rimesso gli atti alla Corte costituzionale, limitatamente alla questione appena illustrata e il Collegio ritiene che analoga rimessione debba essere disposta anche nell’ambito del presente giudizio”.

Unitamente alla questione testé illustrata, “il Collegio nutre perplessità su altra questione di legittimità costituzionale della disciplina in esame, con cui i ricorrenti lamentano la violazione del principio di uguaglianza (art. 3 della Costituzione) tra Avvocati dello Stato ed Avvocati di altre Amministrazioni pubbliche, avendo i commi 3 e 6 dell’art. 9 del d.l. n. 90/2014 introdotto la decurtazione degli onorari solo per i primi (corresponsione nei limiti del 50% delle somme liquidate nei provvedimenti giurisdizionali in favore dell’Amministrazione in caso di vittoria della causa ed azzeramento dei compensi stessi in caso di transazione e compensazione delle spese)”.

A tal uopo, la Corte Costituzionale ha avuto modo di chiarire che il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, attraverso cui può attuarsi una politica di riequilibrio del bilancio, implicano sacrifici gravosi “che trovano giustificazione nella situazione di crisi economica”, si giustificano sotto il profilo della ragionevolezza “in quanto mirate ad un risparmio di spesa che opera riguardo a tutto il comparto del pubblico impiego, in una dimensione solidaristica − sia pure con le differenziazioni rese necessarie dai diversi statuti professionali delle categorie che vi appartengono − e per un periodo di tempo limitato, che comprende più anni in considerazione della programmazione pluriennale delle politiche di bilancio” (Corte Cost. n. 310/2013).

Si tratta, quindi, di provvedimenti che, pur diversamente modulati, “devono applicarsi all’intero comparto pubblico e impongono limiti e restrizioni generali”, in una dimensione che la Corte ha connotato in senso solidaristico (sentenza n. 310 del 2013, punto 13.5. del Considerato in diritto, già citato e sentenza n. 178 del 2015).

Alla luce delle riportate coordinate, “destano perplessità le specifiche deroghe specificamente riferite all’Avvocatura di Stato nei commi 3 e 6 del contestato articolo 9 del d.l. 90/2014, atteso che mentre agli avvocati delle Amministrazioni pubbliche non statali è accordata la possibilità di acquisire le somme liquidate in favore dell’Amministrazione patrocinata, anche in misura integrale secondo quanto previsto nei regolamenti dei rispettivi enti, per gli Avvocati dello Stato una tale possibilità è limitata ex ante al 50%, mentre è del tutto esclusa con riguardo ai casi di sentenza favorevole con compensazione delle spese ove invece gli avvocati delle altre Amministrazioni incontrano il solo limite dello stanziamento di bilancio per l’anno 2013”.

Per il Collegio, infatti, deve escludersi che tale divaricazione della disciplina trovi giustificazione nel livello della “componente fissa” della retribuzione degli Avvocati dello Stato, “non potendo addursi a pretesa giustificazione la circostanza per cui siffatta componente fissa sarebbe superiore in media a quella degli avvocati delle Amministrazioni pubbliche, poiché, come noto, i difensori, soprattutto quelli posti in posizione apicale, di altre pubbliche amministrazioni, con particolare riferimento alle Autorità di regolazione, godono di un trattamento economico che, nella parte fissa, è superiore a quello degli Avvocati dello Stato”.

Peraltro, “gli avvocati delle Amministrazioni pubbliche diverse dallo Stato hanno statuti e inquadramenti che mutano da un ente all’altro senza possibilità di individuare una disciplina giuridico/economica unitaria, di modo che l’assegnazione ai soli Avvocati dello Stato di un trattamento economico variabile peggiorativo rispetto agli altri, potrebbe assumere il carattere di una penalizzazione discriminante, soprattutto se il trattamento deteriore consegue alla semplice appartenenza alle fila dell’Avvocatura e non sia agganciata ad una soglia stipendiale specifica”.

Ne consegue, quindi, che “i dubbi di costituzionalità non si sarebbero posti qualora il provvedimento contestato, anziché identificare specificamente negli Avvocati dello Stato i destinatari della deroga, avesse stabilito la limitazione del riconoscimento delle competenze nei confronti di tutti gli avvocati di enti pubblici che superassero nella quota fissa una determinata retribuzione; ciò in linea con la richiamata giurisprudenza costituzionale secondo cui la prioritaria azione di risanamento delle finanze, pur legittimando l’adozione di misure che comportano sacrifici per le categorie di volta in volta incise, non può non essere condotta nel rispetto del fondamentale principio di ragionevolezza e deve avere riguardo a tutto il comparto del pubblico impiego sia pure valorizzando le distinzioni statutarie esistenti” (cfr.: Corte Costituzionale sentenza 310 del 2013, cit.).

Nella fattispecie, “l’art. 9 del d.l. n. 90/2014 è rivolto alla riforma della retribuzione della parte variabile dei compensi non solo dell’Avvocatura dello Stato ma di tutte le avvocature pubbliche, di modo che la coerenza e ragionevolezza dell’intervento normativo deve essere letta nel contesto più generale in cui l’intervento è posto in essere, con la conseguenza che ogni differenziazione del trattamento, quale è quello deteriore riservato all’Avvocatura dello Stato nel riconoscimento delle “spese legali”, dovrebbe fondarsi su circostanze obiettive che nella specie non paiono ravvisabili”.

Con ciò non si vuole trascurare di considerare “il particolare statuto che regola l’attività degli Avvocati dello Stato i quali, a differenza degli avvocati delle altre Amministrazioni pubbliche, appartengono ad un plesso organizzativo distinto rispetto a quello dell’ente (lo Stato) che essi sono chiamati difendere in sede giudiziale; sennonché, il Collegio ritiene che tale circostanza rilevi al fine di garantire una posizione di maggiore indipendenza ai primi, ma non può valere a giustificarne la sottoposizione ad un trattamento economico deteriore rispetto a quello goduto dalle altre avvocature pubbliche, soprattutto nei casi in cui queste godano del medesimo trattamento economico di parte fissa”.

In conclusione, le considerazioni esposte fondano “il giudizio di rilevanza, ai fini della compiuta decisione nel merito della controversia, e di non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 9 del d.l. n. 90 del 2014, di “Riforma degli onorari dell'Avvocatura generale dello Stato e delle avvocature degli enti pubblici”, per contrasto con gli artt. 77, secondo comma, e 3 della Costituzione”. EF

 



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Inserito in data 31/03/2016
TAR MARCHE - ANCONA, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, 22 marzo 2016, n. 185

Rimessa alla Corte di Giustizia UE l’esperibilità della VIA per impianto già realizzato

Con l’ordinanza in esame, il Collegio sospende il giudizio “al fine di richiedere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea una decisione in ordine alla compatibilità comunitaria dell’esperibilità della verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale (art. 4 c.2 direttiva 2011/92/UE) e, conseguentemente, alla VIA, relativamente ad un impianto già realizzato.

Nella fattispecie, “ciò è avvenuto a seguito di annullamento giurisdizionale dell’autorizzazione concessa in assenza di verifica di assoggettabilità a VIA, in quanto tale verifica era stata esclusa in base a normativa interna in contrasto con il diritto comunitario.

A tal proposito, il Collegio ritiene che “nell’ordinamento interno italiano non è attualmente presente alcuna norma che disciplini la valutazione di impatto ambientale cosiddetta postuma, ad impianto realizzato”.

Invero, “per gli impianti già autorizzati, l’art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 152/2006 stabilisce semplicemente che i provvedimenti di autorizzazione o approvazione adottati senza la previa valutazione di impatto ambientale sono annullabili per violazione di legge, come avvenuto nel caso in esame. In caso di realizzazione degli impianti senza la previa sottoposizione alle fasi di verifica di assoggettabilità o di valutazione, il medesimo art. 29 del d.lgs. n.152/2006 dispone, al comma 4, che l’autorità competente, valutata l'entità del pregiudizio ambientale arrecato e quello conseguente alla applicazione della sanzione, dispone la sospensione dei lavori e può disporre la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi e della situazione ambientale a cura e spese del responsabile, o, in caso di inottemperanza, d'ufficio”.

Il successivo comma 5 prevede che “in caso di annullamento in sede giurisdizionale o di autotutela di autorizzazioni o concessioni rilasciate previa valutazione di impatto ambientale o di annullamento del giudizio di compatibilità ambientale, i poteri di cui al comma 4 sono esercitati previa nuova valutazione di impatto ambientale”.

Sul punto, in recenti pronunce, il Giudice interno ha affermato “la compatibilità comunitaria, della VIA successiva alla realizzazione dell’impianto”.

Essa, infatti, “non sarebbe in contrasto con le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza comunitaria, la quale si preoccupa di chiarire quali conseguenze derivino dalla mancata previa effettuazione della VIA o della verifica di assoggettabilità alla VIA”.

Si è argomentato che “l’omissione comporta, in generale, la sospensione o l'annullamento dell'autorizzazione, salvo casi eccezionali in cui risulti preferibile per l'interesse pubblico che gli effetti del provvedimento siano conservati, ma il vero vincolo per le autorità e i giudici nazionali è che le conseguenze della violazione del diritto comunitario siano cancellate (Corte Giust.28.2.2012 C-41/11, Inter-Environnement Wallonie, punto 63). La sospensione o l'annullamento sono, quindi, “soluzioni giuridiche strumentali, il cui scopo è consentire l'applicazione del diritto comunitario, anche attraverso l'effettuazione della valutazione non eseguita in precedenza, o in alternativa attraverso il risarcimento chiesto dai soggetti che abbiano subito pregiudizi a causa dell'omissione” (Corte Giust. 14.3.2013 C-420/11, Leth, punto 37; Corte Giust. 7.1.2004 C-201/02, Wells, punto 65). Si è, pertanto, ritenuta, sulla base delle predette argomentazioni, “la possibilità di effettuare in un secondo momento l'esame necessario per escludere la verifica di assoggettabilità alla VIA (Tar Brescia 4.6.2015 n. 795: in questo caso la verifica di assoggettabilità è stata successiva ma ha avuto esito negativo, per cui l’impianto non è stato sottoposto a VIA)”.

Al contrario, “il giudice di appello, in casi analoghi al presente, sembra avere escluso possibilità di una VIA postuma, seppure con riferimento alla possibilità di mantenere in esercizio gli impianti (in particolare, in sede cautelare Cons. Stato Sez. IV 19.2.2014 n. 798, che, in un caso simile a quello in esame, ordinava l’astensione <<da qualsiasi attività comportante l’ulteriore prosieguo della realizzazione e/o dell’esercizio dell’impianto per cui è causa (fermo e impregiudicato, come è ovvio, l’iter procedimentale della VIA nel frattempo chiesta dalla società odierna appellante, che non è però sufficiente a legittimare ad oggi l’operatività dell’impianto, in considerazione della nota e consolidata giurisprudenza – anche europea – che non ammette una VIA ex post)>>”.

Anche nella sentenza Cons. Stato, sez. III, 5.3.2013, n.1324 si è affermato “il necessario carattere preventivo della VIA, in una decisione che però non riguardava un caso di VIA cosiddetta postuma, ma l’annullamento di un’autorizzazione per l’omesso svolgimento della procedura di VIA”.

Tuttavia, deve rammentarsi che, in un’altra pronuncia, la Corte di Giustizia si è espressa “per la contrarietà al diritto comunitario di una norma generale che permettesse la realizzazione della VIA a posteriori (Corte giust. 3.7.2008, causa C-215/06 Commissione contro Irlanda), ribadendo la natura preventiva della procedura di VIA”.

Ciò posto, con riguardo alla posizione del Collegio, si tratta di valutare se “ci si trovi di fronte a circostanze eccezionali che permettano l’esperimento a posteriori della procedura di VIA, (in presenza, si ripete, di autorizzazioni annullate a causa della mancata sottoposizione a verifica di assoggettabilità alla valutazione di impatto ambientale in ragione di norme contrarie al diritto comunitario)”.

Invero, “la posizione del Tribunale è che tale possibilità non appare in contrasto con il diritto comunitario, dovendo essere valutato in particolare quanto contenuto nella sentenza 7.1.2004 C-201/02, Wells”.

Ne consegue che, “dopo l'annullamento dell’autorizzazione, deve essere consentita l’applicazione del diritto comunitario, anche attraverso l'effettuazione della valutazione non eseguita in precedenza. Va altresì valutato che la fattispecie all’esame del Tribunale è assimilabile all’annullamento dell’autorizzazione per illegittimità, per la quale anche la normativa interna (art. 29 c.5 d.lgs 152/2006) prevede la possibilità di ripetere la VIA annullata”. Ciò appare coerente con quanto stabilito dalla già citata sentenza Corte giust., 3.7.2008, causa C-215/06 Wells, che nella parte finale (69) afferma “A tale proposito spetta al giudice nazionale accertare se il diritto interno preveda la possibilità di revocare o di sospendere un'autorizzazione già rilasciata al fine di sottoporre il detto progetto ad una valutazione dell'impatto ambientale, conformemente a quanto richiesto dalla direttiva 85/337”.

Del resto, anche la già citata sentenza Corte giust., 3.7.2008, causa C-215/06 (secondo cui tale possibilità dovrebbe essere subordinata alla condizione che essa non offra agli interessati l’occasione di aggirare le norme comunitarie o di disapplicarle, e che rimanga eccezionale, nella parte in cui richiama la già citata sentenza Wells), afferma che “la valutazione dell’impatto ambientale può essere effettuata, ad esempio revocando o sospendendo un’autorizzazione già rilasciata al fine di effettuare una tale valutazione, nel rispetto dei limiti dell’autonomia procedurale degli Stati membri”. Tale posizione sembra assimilabile al caso in esame, “dove le autorizzazioni contrarie al diritto comunitario sono state annullate dal giudice nazionale, portando alla riedizione dell’intero procedura, partendo dalla verifica di assoggettabilità alla VIA, l’esperimento di quest’ultima e, infine, eventuale adozione della successiva autorizzazione (che deve essere ancora rilasciata)”.

Alla luce di quanto suddetto, il Collegio ritiene necessaria la rimessione alla Corte di Giustizia UE della questione interpretativa alla base dell’odierno ricorso: “Se, in riferimento alle previsioni di cui all’art. 191 del TFUE e all’art. 2 della direttiva 2011/92/UE, sia compatibile con il diritto comunitario l’esperimento di un procedimento di verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale (ed eventualmente a VIA) successivamente alla realizzazione dell’opera, qualora l’autorizzazione sia stata annullata dal giudice nazionale per mancata sottoposizione a verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale, in quanto tale verifica era stata esclusa in base a normativa interna in contrasto con il diritto comunitario”. EF

 



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Inserito in data 30/03/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 25 marzo 2016, n. 1242

Interesse qualificato al ricorso e partecipazione alla gara

Il Consiglio di Stato respinge il ricorso intentato da un operatore economico avverso l’aggiudicazione definitiva di una gara alla quale il medesimo non aveva partecipato, non essendo stato impugnato alcun atto presupposto e immediatamente lesivo della sua situazione giuridica.

Nel dettaglio, una stazione appaltante, a seguito dell’adozione, da parte del prefetto competente, di un’Informazione interdittiva antimafia ex artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, d.lgs. n. 159/2011, incidente nella sfera dell’originario soggetto affidatario dei lavori per cui è causa, e odierno appellante, provvedeva a risolvere il relativo contratto d’appalto.

Veniva per l’effetto indetta una nuova procedura di gara ad evidenza pubblica.

Alla luce di sopravvenute circostanze, si riteneva “non più sussistente il pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata nei confronti della (ricorrente)”; il prefetto, pertanto, revocava la misura interdittiva, e provvedeva alla riabilitazione della società in questione.

L’appellante, com’è noto, impugnava l’aggiudicazione definitiva della nuova gara.

Il collegio evidenzia come l’impresa interessata si sia “limitata ad impugnare l’aggiudicazione definitiva della gara (…), non impugnando alcun atto presupposto e immediatamente lesivo della sua posizione giuridica, segnatamente la scelta dell’amministrazione di indire una nuova gara (…), e limitandosi a riportare, nell’oggetto della domanda, una mera clausola di stile ʻnonché, occorrendo, degli atti presupposti e/o precedenti non ancora cogniti, essendone negato l’accesso’”. “La giurisprudenza ha da tempo affermato che l’utilizzo di formule di stile come quelle utilizzate, nonché di formule analoghe, non sono utili ad estendere l’impugnazione nei confronti di atti non specificamente indicati in epigrafe (gli atti presupposti)”. Richiamando il previgente art. 6, r.d. n. 642/1907, l’attuale art. 40 c.p.a., e l’interpretazione costante della disposizione, osservano i giudici che “nel processo amministrativo l’individuazione degli atti impugnati deve essere operata non con riferimento alla sola epigrafe, bensì in relazione all’effettiva volontà del ricorrente, quale è desumibile dal tenore complessivo del gravame e dal contenuto delle censure dedotte sicché è possibile ritenere che sono oggetto di impugnativa tutti gli atti che, seppure non espressamente indicati tra quelli impugnati ed indipendentemente dalla loro menzione in epigrafe, costituiscono senz’altro oggetto delle doglianze di parte ricorrente in base ai contenuti dell’atto di ricorso; il generico richiamo, nell’epigrafe del ricorso, alla richiesta di annullamento degli atti presupposti, connessi e conseguenti, o la mera citazione di un atto nel corpo del ricorso stesso non sono sufficienti a radicarne l’impugnazione, in quanto i provvedimenti impugnati devono essere puntualmente inseriti nell’oggetto della domanda ed a questi devono essere direttamente collegate le specifiche censure; ciò perché solo l’inequivoca indicazione del petitum dell’azione di annullamento consente alle controparti la piena esplicazione del loro diritto di difesa”.

Nel caso in esame, dal ricorso non si evince in alcun modo, chiaramente ed inequivocabilmente, che parte appellante abbia inteso contestare la decisione di indire la nuova gara con la conseguenza che, mancando l’impugnativa del relativo provvedimento (…), il ricorso di primo grado non può che dichiararsi inammissibile”. “Infatti, nel processo amministrativo, ove sussista un rapporto di presupposizione tra atti, l’omessa o tardiva impugnazione dell’atto presupposto rende inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto contro l’atto conseguenziale, ove non emerga la deduzione di vizî proprî che possano connotare un’autonoma illegittimità della singola fase procedimentale di attuazione”.

Condizione essenziale per poter contestare in sede giudiziaria la determinazione negativa della stazione appaltante (…), è l’avvenuta presentazione nei termini fissati dal bando o dalla lettera d’invito della domanda di partecipazione”.

Nel caso di specie, l’appellante (…) non ha partecipato alla gara e, quindi, non ha alcun interesse giuridicamente rilevante a censurarne l’esito al fine di ottenerne la ripetizione, in quanto titolare di un mero interesse di fatto (cfr. Consiglio di Stato, ad. pl., 7 Aprile 2011, n. 4)”.

Il principio sopra esposto, in coerenza con i principî affermati anche in sede comunitaria, può essere derogato riconoscendo la legittimazione a ricorrere anche al non partecipante alla gara, ma solo in tre specifiche ipotesi:

- quando, a prescindere, dalla partecipazione alla stessa, il ricorrente abbia specificatamente impugnato la scelta dell’amministrazione di indire la gara;

- quando il ricorrente non abbia potuto partecipare alla gara per mancanza della stessa in quanto l’amministrazione ha proceduto ad affidamento diretto;

- infine, quando il bando di gara contenga clausole escludenti per il ricorrente”.

Parte appellante pare dolersi (…) esclusivamente dell’eventuale mancato pagamento, da parte della stazione appaltante, delle lavorazioni eseguite e del rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione, nei limiti delle utilità conseguite dall’amministrazione, petitum che attenendo all’esecuzione del contratto, non rientra nella, giurisdizione del giudice adito”.

Inoltre “l’appellante afferma la natura non vincolata, ma discrezionale del potere di risoluzione/recesso esercitato (…), affermazione del tutto confutata da un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio (…), atteso in particolare che la stazione appaltante non ha facoltà di sindacare il contenuto dell’Informativa prefettizia, poiché è al prefetto che la legge demanda in via esclusiva la raccolta degli elementi e la valutazione circa la sussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa”. FM 


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Inserito in data 29/03/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 25 marzo 2016, n. 1239

Danno da ritardo nell’emissione di un provvedimento amministrativo favorevole

Con la sentenza in epigrafe il Consiglio di Stato si pronuncia in merito alla natura dei termini di cui all’art. 20, comma 4, d.lgs. n. 152/2006 – dettati in ordine alla Valutazione d’impatto ambientale (V.i.a.) – nonché ai presupposti del risarcimento del danno da ritardo della pubblica amministrazione.

Il collegio, segnatamente, rileva come ai termini in questione debba attribuirsi carattere non perentorio, bensì ordinatorio. La relativa inosservanza, infatti, non comporta “alcuna causa inficiante la validità della procedura con conseguente illegittimità degli (…) atti; né implica alcuna decadenza per l’amministrazione dal potere di provvedere, benché tardivamente”.

Alla violazione dei termini sono tuttavia connesse “responsabilità disciplinari, penali, contabili e (…) risarcitorie per danni da ritardo, in presenza dei relativi presupposti”.

I giudici della quinta sezione, richiamando la propria giurisprudenza, affermano che: “Il solo ritardo nell’emanazione di un atto è elemento sufficiente per configurare un danno ingiusto, con conseguente obbligo di risarcimento, nel caso di procedimento amministrativo lesivo di un interesse pretensivo dell’amministrato, quando tale procedimento sia da concludere con un provvedimento favorevole per il destinatario o se sussistano fondate ragioni per ritenere che l’interessato avrebbe dovuto ottenerlo”.

Viene, invero, anche dato atto di un consistente indirizzo giurisprudenziale il quale connette l’accertamento del danno da ritardo, da un lato, alla lesione di interessi legittimi pretensivi, e dall’altro, alla fattispecie dell’art. 2043 c.c.. Secondo tale ricostruzione, la sussistenza del danno e la sua ingiustizia non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum, “in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo”, ma necessitano di essere provate, ex art. 2697 c.c., alla luce dei presupposti tanto oggettivi, quanto soggettivi dell’illecito: “Il mero superamento del termine fissato ex lege o per via regolamentare alla conclusione del procedimento costituisce indice oggettivo, ma non integra piena prova del danno”.

Nella fattispecie concreta, tuttavia, “a fronte della dimostrazione di un esito favorevole del provvedimento finale, che ha consentito al privato l’ottenimento del bene della vita (…), e a fronte di una palese ed oggettiva inosservanza dei termini procedimentali non giustificata da rilievi da parte dell’amministrazione, in sede procedimentale, ovvero in sede giudiziale, di difficoltà oggettive di tipo tecnico o organizzativo rispetto al concreto affare trattato, deve considerarsi raggiunta la prova dell’elemento soggettivo della fattispecie risarcitoria”. FM

 



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Inserito in data 26/03/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 10 marzo 2016, n. 52

Confessioni religiose, diniego trattative e sindacabilità atto

I Giudici della Consulta chiariscono, con la pronuncia in esame,  la natura dell’atto con cui il Consiglio dei Ministri ha negato, ad un’associazione nascente, l’apertura delle trattative per la stipulazione dell’intesa di cui all’articolo 8, terzo comma, della Costituzione. Tale norma, nel richiamare l’organizzazione propria delle confessioni religiose diverse dalla cattolica, statuisce come i relativi rapporti con lo Stato italiano siano regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze

L’arresto è degno di rilievo per la particolarità dei profili da esso evidenziati.

In primo luogo, infatti, il Collegio costituzionale sottolinea come spetti unicamente  al Consiglio dei ministri valutare l’opportunità di avviare trattative con una determinata associazione, al fine di addivenire, in esito ad esse, alla elaborazione bilaterale di una speciale disciplina dei reciproci rapporti.

I Giudici ricordano come la previsione di cui al 3’ comma dell’articolo 8 della Costituzione non sia una disposizione procedurale, meramente servente rispetto agli altri due commi della medesima disposizione e, come tale, eventualmente destinata a dare attuazione ai principi di eguaglianza e di pluralismo religioso in essi sancita.

Si tratta, piuttosto, di una norma tesa ad estendere il metodo bilaterale ad associazioni in fieri, aventi un’indole differente dalla cattolica, ma solo a seguito di una previa valutazione propria del Consiglio dei Ministri.

Di ciò tale Organo risponde dinanzi al Parlamento – ex articolo 2, comma 3, lettera l), della legge n. 400 del 1988 – nel pieno rispetto di una responsabilità politica attivabile in seno ad un Governo parlamentare.

La riserva di competenza a favore del Consiglio dei ministri, in ordine alla decisione di avviare o meno le trattative, sottolineano i Giudici, ha l’effetto di rendere possibile, secondo i principi propri del governo parlamentare, l’effettività del controllo del Parlamento fin dalla fase preliminare all’apertura vera e propria delle trattative, controllo ben giustificato alla luce dei delicati interessi protetti dal terzo comma dell’articolo 8 della Costituzione.

In quanto tale, prosegue il Collegio della Consulta, non si può ravvedere nel nostro Ordinamento alcun obbligo in capo al Governo a fronte di una “paventata pretesa” vantata da parte delle nascenti associazioni; non configurandosi simili situazioni giuridiche soggettive, ne discende l’insindacabilità in sede giudiziaria.

Non spettava, pertanto, alla Corte di cassazione - Sezioni Unite civili - affermare la sindacabilità di una decisione di diniego, prospettata dal Consiglio dei Ministri ed erroneamente sottoposta – nel caso di specie - al vaglio dei Giudici comuni.

La valutazione del Governo circa l’avvio delle trattative ex articolo 8, terzo comma, della Costituzione, nel cui ambito ricade anche l’individuazione, in concreto, dell’interlocutore, involge anche apprezzamenti di opportunità – come tali implicanti una discrezionalità politica – rimessa – ex articolo 95 della Costituzione alla responsabilità del Governo e come tale non suscettibile di sindacato giurisdizionale.

I Giudici della Consulta, pertanto, ricostruito il quadro delle situazioni giuridiche nascenti e circoscritto il tutto nel novero della discrezionalità politica, escludono la sovrapponibilità di un sindacato del Giudice – quale quello verificatosi e censurato nella fattispecie in esame. CC

 



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Inserito in data 25/03/2016
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 21 marzo 2016, n. 5511

Sulla notifica collettiva ed impersonale agli eredi

II codice di rito non contiene una disciplina specifica per la notificazione agli eredi nel caso “in cui la morte della parte intervenga prima della notificazione della sentenza (perché l'evento si è verificato o nel corso del processo, senza essere dichiarato dal procuratore ai fini dell'interruzione, o dopo la chiusura della discussione od, ancora, nella pendenza dei termine lungo di cui all'art. 327 c.p.c.). In tali ipotesi soccorrono le previsioni degli artt. 286 e 328, 2° comma, c.p.c., per un'evidente esigenza di parità di trattamento fra chi vuole provocare il decorso del termine breve di impugnazione attraverso la notificazione della sentenza e chi deve esercitare l'impugnazione: se infatti è giustificata la grave conseguenza del decorso del termine breve, e quindi del possibile passaggio in giudicato della sentenza, per effetto di una notifica impersonale e collettiva, purché effettuata presso l'ultimo domicilio del defunto, altrettanto giustificato è che, proprio per evitare questa conseguenza, il diritto di impugnazione possa essere esercitato verso gli eredi collettivamente e impersonalmente mediante la notifica dell'atto presso il medesimo domicilio” (cfr., in termini, Cass. n. 15123/07).

Ne discende la nullità della notifica dell'atto di appello eseguita impersonalmente e collettivamente nei confronti degli eredi non già presso l'ultimo domicilio del defunto, ma al domicilio da questi eletto, nello studio del suo procuratore, nel giudizio di primo grado.

Non può, pertanto, invocarsi “il recente revirement delle SS.UU. che, con la sentenza 152951014, hanno ritenuto che quando la morte o la perdita di capacità della parte costituita a mezzo di procuratore non vengano dichiarate in udienza o notificate alle altre parti, è ammissibile, giusta la regola dell'ultrattività del mandato alla lite, la notificazione dell'impugnazione eseguita nei confronti di tale parte presso il predetto procuratore, ai sensi dell'art. 330, 1 ° comma, c.p.c.”.

In conclusione, la tardiva costituzione in appello degli eredi, se, da un lato, comporta la sanatoria della nullità della notificazione (con effetto ex nunc), dall’altro, non impedisce il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado. EF

 




Inserito in data 25/03/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 24 marzo 2016, n. 1216

La giurisdizione esclusiva del G.A. “abbraccia” qualunque uso e governo del territorio

La questione posta al vaglio del Consiglio di Stato riguarda il “cattivo uso di una potestà amministrativa, in relazione al rilascio e al mantenimento - considerati l’uno e l’altro illegittimi - di titoli (autorizzazioni; rifiuto di annullamento in autotutela) che consentirebbero il concreto accesso ad autorimesse in luoghi diversi da quelli per cui i titoli sarebbero stati assentiti e permetterebbero il passaggio su una strada non pubblica”.

In sostanza, “la controversia in sé investe atti e provvedimenti concernenti un aspetto di quell’<<uso del territorio>> che - a norma dell’art. 133, lett. f), c.p.a. - appartiene alla giurisdizione esclusiva del G.A.”.

A tal proposito, pertanto, “non vi è ragione per discostarsi dai precedenti della Sezione la quale, in adesione agli orientamenti della Corte di Cassazione, ha ritenuto che la giurisdizione esclusiva amministrativa in materia urbanistica abbracci la totalità degli aspetti dell'uso del territorio, per cui, oltre le attribuzioni normative, deve essere ricondotte a tale ambito anche qualunque attività di gestione, nell'accezione onnicomprensiva di governo e uso del territorio” (cfr. sez. IV, 16 febbraio 2011, n. 1014).

In conclusione, “la circostanza che - come nel caso di specie - la controversia afferisca a un particolare aspetto dell'uso del territorio comunale è presupposto necessario e sufficiente a fondare la giurisdizione esclusiva del G.A.” (cfr. da ultimo Cass. civ., ss.uu., 9 luglio 2015, n. 1435). EF

 



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Inserito in data 24/03/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - 21 marzo 2016, n. 1160

Requisito di moralità professionale e dimostrazione della dissociazione: rinvio alla CgUe

Con l’ordinanza in esame, i giudici del Consiglio di Stato rimettono alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea una questione pregiudiziale riguardante la disciplina di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 sul requisito della moralità professionale degli ex amministratori, con particolare riferimento alla dimostrazione da parte dell’impresa concorrente della dissociazione nel caso di condanna penale.

In particolare, in base al tenore letterale dell’art. 38, comma 1, lett. c), la portata escludente del requisito di moralità professionale riguarderebbe l’impresa il cui ex amministratore delegato – cessato dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara – sia stato condannato con sentenza di condanna passata in giudicato, o con decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure con sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per i reati contemplati nella citata disposizione legislativa, «qualora l’impresa stessa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata».

Tuttavia, in base all’interpretazione seguita dal giudice di prime cure nel caso di specie, la portata escludente del requisito in esame è stata ampliata a tal punto che, ad avviso del Consiglio di Stato, la normativa nazionale non sarebbe più compatibile con il diritto dell’Unione Europea.

In particolare, essa non sarebbe compatibile nella parte in cui configura una causa di esclusione dalla gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata, rimettendo alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione sull’integrazione della condotta dissociativa, valutazione che – anche alla luce di un parere dell’Autorità di Vigilanza e della prevalente giurisprudenza nazionale – consente a alla stazione appaltante stessa di introdurre, su un piano effettuale, a pena di esclusione dalla gara:

(i) oneri informativi e dichiarativi relativi a vicende penali non ancora definite con sentenza irrevocabile (e, quindi, per definizione di esito incerto), non previsti dalla legge neppure in ordine ai soggetti in carica;

(ii) oneri di dissociazione spontanea, indeterminati quanto alla tipologia delle condotte scriminanti, al relativo riferimento temporale (anche anticipato rispetto al momento di irrevocabilità della sentenza penale) e alla fase della procedura in cui devono essere assolti;

(iii) oneri di leale collaborazione dal contorno indefinito, se non con richiamo alla clausola generale della buona fede.

Il Consiglio di Stato, nel rinviare la sopraindicata questione alla Corte di Giustizia dell’Ue, individua come parametri per il giudizio di compatibilità con il diritto europeo l’art. 45, paragrafi 2, lettere c) e g), e 3, lett. a) della Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 nonché i principi di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, di parità di trattamento, di proporzionalità e di trasparenza, di divieto di aggravio del procedimento e di massima apertura alla concorrenza del mercato degli appalti pubblici, nonché di tassatività e determinatezza delle fattispecie sanzionatorie.

Infine, il Consiglio ritiene di precisare che la decisione di adire la Corte in via pregiudiziale spetta unicamente al giudice nazionale, a prescindere dal fatto che le parti del procedimento principale ne abbiano o meno formulato l’intenzione, con la conseguente ammissibilità della formulazione di questioni anche d’ufficio, senza attenersi ai quesiti proposti dalle parti. SS 



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Inserito in data 24/03/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 23 marzo 2016, n. 56

Limiti alla discrezionalità del legislatore in materia di sanzioni penali

Il Tribunale ordinario di Verona ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 27 Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 181, comma 1-bis, lettera a), del d.lgs. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), nella parte in cui, anche quando non risultino superati i limiti quantitativi previsti dalla successiva lettera b), punisce con la sanzione della reclusione da uno a quattro anni, anziché con le pene più lievi previste dal precedente comma 1 − che rinvia all’art. 44, comma 1, lettera c), del D.P.R. 380/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia – Testo A) – colui che, senza la prescritta autorizzazione o in difformità di essa, esegua lavori di qualsiasi genere su immobili o aree che, per le loro caratteristiche paesaggistiche, siano stati dichiarati di notevole interesse pubblico con apposito provvedimento emanato in epoca antecedente alla realizzazione dei lavori.

Secondo il Tribunale remittente, la disposizione censurata violerebbe l’art. 3 Cost., per l’irragionevolezza del «deteriore» trattamento sanzionatorio riservato all’autore del reato da essa previsto, sia rispetto alle condotte identiche poste in essere su beni paesaggistici sottoposti a vincolo legale previste dal comma 1, sia rispetto alla fattispecie disciplinata dalla lettera b) della medesima disposizione, riguardante condotte poste in essere sugli stessi beni paesaggistici di significativo impatto ambientale, sia, infine, rispetto all’art. 734 c.p.

L’irragionevole trattamento sanzionatorio apprestato dalla disposizione censurata violerebbe, ad avviso del giudice a quo, anche l’art. 27 Cost., rendendo la pena ingiusta e quindi priva della sua finalità rieducativa.

Peraltro, in via subordinata, il giudice rimettente ha sollevato, sempre in riferimento agli artt. 3 e 27 Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 181, commi 1-ter, 1-quater e 1-quinquies, del Codice dei beni culturali e del paesaggio, nella parte in cui esclude dal proprio ambito applicativo le condotte previste dall’art. 181, comma 1-bis, lettera a): sarebbe, difatti, parimenti irragionevole escludere le cause di non punibilità e di estinzione del reato laddove si tratti di condotte identiche, quali quelle previste dai commi 1 e 1-bis del medesimo articolo.

La Corte, nel ripercorre la ratio sottesa all’introduzione di un così severo trattamento sanzionatorio – ratio che risiede nel fatto che l’integrità ambientale è un bene unitario che può risultare compromesso anche da interventi minori e che va, pertanto, salvaguardato nella sua interezza – ha affermato che la discrezionalità di cui gode il legislatore nel delineare il sistema sanzionatorio penale trova il limite della manifesta irragionevolezza e dell’arbitrio, come avviene a fronte di sperequazioni tra fattispecie omogenee non sorrette da alcuna ragionevole giustificazione.

In particolare, la Corte Costituzionale ritiene priva di ragionevolezza la disparità, sia per ciò che concerne la configurazione del reato (in un caso delitto, nell’altro contravvenzione) sia per ciò che concerne il trattamento sanzionatorio, dei reati incidenti su beni paesaggistici vincolati per provvedimento amministrativo rispetto ai reati incidenti su beni paesaggistici vincolati per legge.

Ne consegue – afferma la Corte – che l’art. 181, comma 1-bis, debba essere dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui prevede «: a) ricadano su immobili od aree che, per le loro caratteristiche paesaggistiche siano stati dichiarati di notevole interesse pubblico con apposito provvedimento emanato in epoca antecedente alla realizzazione dei lavori; b) ricadano su immobili od aree tutelati per legge ai sensi dell’articolo 142 ed». SS

 



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Inserito in data 23/03/2016
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. II, 18 marzo 2016, n. 488

Natura del provvedimento di revisione della patente di guida

Il Tribunale toscano respinge il ricorso intentato da un automobilista avverso un provvedimento del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Ufficio della motorizzazione civile di Firenze, con il quale era stata disposta la revisione della patente di guida dell’interessato, a seguito della provocazione di un grave incidente stradale.

Secondo le motivazioni espresse dal collegio, in conformità con la precedente giurisprudenza, “La revisione della patente di guida, disciplinata dall’art. 128 del codice della strada, (costituisce) provvedimento privo di valenza sanzionatoria e con natura preminentemente cautelare, di presidio della sicurezza della circolazione. In quanto tale, esso non deve essere basato su comprovati elementi di fatto, risultando sufficiente per la sua adozione l’esistenza di circostanze in grado di mettere in dubbio l’idoneità fisico-psichica, ovvero tecnica alla guida”.

Nella fattispecie concreta, peraltro, il provvedimento impugnato risultava motivato per relationem ex art. 3, comma 3, della l. n. 241/1990, mediante richiamo della comunicazione della Prefettura competente, il cui contenuto atteneva alla gravità della violazione commessa (invasione della corsia opposta di marcia, senza apparente ragione giustificativa) e all’età avanzata dell’interessato, quali ragioni fondanti l’urgente necessità di svolgere l’attività amministrativa censurata. FM 


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Inserito in data 22/03/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - SENTENZA NON DEFINITIVA CON ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO - 17 marzo 2016, n. 1090

Sull’interpretazione dell’art. 99, comma 3, c.p.a.

Con la sentenza in oggetto il Consiglio di Stato accoglie parzialmente il ricorso intentato da un operatore economico, aggiudicatario definitivo in una gara d’appalto, e soccombente in primo grado, e rimette all’adunanza plenaria tre questioni di diritto.

In prime cure era stata pronunciata l’esclusione dall’appellante per l’inammissibilità della sua offerta economica.

La decisione veniva censurata sulla base delle seguenti considerazioni. Riteneva l’appellante che il collegio avesse aderito a un “orientamento giurisprudenziale sviluppatosi per il diverso caso nel quale l’offerta economica fosse da intendersi pari a zero, mentre nella fattispecie il prezzo pari a zero sarebbe stato solo quello relativo alla progettazione esecutiva”. “Il disciplinare stabiliva l’applicazione della formula di cui all’allegato G del d.P.R. n. 207/2010, secondo un metodo aggregativo compensatore”. La sottrazione di punteggio non avrebbe in ogni caso consentito all’appellato di “scavalcare” l’appellante. Il meccanismo di cui all’art. 86, comma 3, d.lgs. n. 163/2006, aveva condotto ad accertare la complessiva serietà dell’offerta dell’appellante. L’incidenza del valore percentuale in questione appariva comunque marginale. Il Tribunale non avrebbe chiarito “in che termini il ribasso praticato (…) avrebbe alterato la par condicio tra i concorrenti”. Si osservava, infine, come “il costo per la progettazione esecutiva (…) sarebbe stato recuperato dai professionisti incaricati (…) attraverso un loro coinvolgimento in attività di direzione di cantiere e di gestione dei rapporti tecnico-operativi con la stazione appaltante”.

I giudici di Palazzo Spada, preliminarmente, disattendono l’eccezione d’inammissibilità del gravame, fondata sulla “mancata impugnazione da parte dell’appellante del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione e di esclusione dalla gara”; Gli atti in questione sono stati infatti adottati in applicazione di una sentenza esecutiva (e il medesimo effetto avrebbe prodotto un’ordinanza cautelare di tipo propulsivo); tale attività amministrativa non costituisce, dunque, estrinsecazione di un potere di autotutela, e “non può comportare il venir meno della res litigiosa”, atteso che i provvedimenti in dibattito “non sono frutto di autonome valutazioni discrezionali dell’amministrazione (…) e si consolidano solo in caso di conferma della (…) pronuncia”.

Nel merito, rammenta il supremo consesso come “nelle gare d’appalto non può essere fissata una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per presunzione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale e risultando in sé ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante, come nel caso di ricadute positive che possono discendere per l’impresa in termini di qualificazione, pubblicità, curriculum, dall’essersi aggiudicata e dall’avere poi portato a termine un prestigioso appalto”. “La stazione appaltante deve, da un lato, accertarsi che l’indicazione di un valore zero di un componente dell’offerta non impedisca la valutazione dell’offerta stessa o delle altre offerte presentate dai concorrenti (…). Dall’altro, sulla scorta dell’importanza della voce dell’offerta per la quale è stato indicato un valore zero, accertare che ciò non sia sintomatico della scarsa serietà dell’offerta nel suo complesso”. “Nella fattispecie l’indicazione di un valore pari a zero per la progettazione esecutiva non ha impedito di attribuire un punteggio all’offerta dell’appellante, né a quelle delle concorrenti”.

In ordine ai motivi di cui al ricorso introduttivo assorbiti dal T.a.r., e riproposti dall’originario ricorrente, il collegio ritiene infondata la questione della mancata esclusione dell’appellante, per l’omessa “indicazione del nominativo del subappaltatore per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria”, stante il principio formulato dall’adunanza plenaria, con la sentenza n. 9/2015, secondo cui: “Nelle gare d’appalto l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art. 107 comma 2 d.P.R. 5 Ottobre 2010 n. 207 (c.d. subappalto necessario)”. Parimenti infondata è l’illegittimità della mancata esclusione dell’appellante per non essere state esplicitamente indicate, nella dichiarazione di impegno a costituire il r.t.i., le quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori, comunque evincibili dalle compilazioni documentali predisposte secondo le istruzioni, pur non precise, della stazione appaltante. Per quanto concerne, infine, la mancata indicazione dei costi per la sicurezza, viene richiamata la recente giurisprudenza dell’adunanza plenaria, la quale, con la sentenza n. 3/2015, ha concluso nel senso dell’obbligatorietà dell’indicazione in esame; e con la sentenza n. 9/2015 ha enunciato il seguente principio di diritto: “Nelle gare d’appalto non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’adunanza plenaria n. 3 del 2015”.

L’appellante dubita della compatibilità comunitaria della soluzione da ultimo emarginata, e suscita la questione di un intervento pregiudiziale della Corte di giustizia, ai sensi dell’art. 267 T.f.U.e..

Il Consiglio di Stato, relativamente a tale ultima richiesta, ritiene tuttavia di dovere preliminarmente risolvere un ulteriore punto controverso, già al vaglio della Corte di Lussemburgo, che per ragioni di opportunità viene rimesso all’adunanza plenaria. Segnatamente, il quesito attiene al “rapporto tra il ruolo nomofilattico assegnato dall’art. 99 c.p.a. all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato e l’obbligo per le singole sezioni del Consiglio, in qualità di giudice di ultima istanza di sollevare, anche d’ufficio, una questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di giustizia”.

Rimettendo la questione alla Corte europea, il Consiglio di giustizia amministrativa della Regione siciliana aveva dubitato della compatibilità comunitaria dell’art. 99, comma 3, c.p.a., e messo in luce come “un obbligo di rinvio accentrato in capo all’adunanza plenaria: a) limiterebbe la potestà, riconosciuta dal diritto dell’Unione europea a ogni giudice di ultima istanza degli ordinamenti degli Stati membri, di sottoporre in via diretta alla Corte di giustizia domande di pronunce pregiudiziali; b) incrinerebbe la riserva della Corte stessa sull’interpretazione del diritto dell’Unione; c) inciderebbe anche negativamente sulla durata ragionevole del processo”.

Il Consiglio di Stato formula i seguenti tre quesiti di diritto.

Se in costanza di un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, in presenza di una verifica espressa della rispondenza anche alla disciplina dell’Unione europea, che venga sospettato di contrasto con la normativa dell’Unione europea, la singola sezione deve rimettere la questione ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., oppure può sollevare autonomamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione europea, una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia”.

Se in costanza di un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, in assenza di una verifica espressa della rispondenza anche alla disciplina dell’Unione europea, che venga sospettato di contrasto con la normativa dell’Unione europea, la singola sezione deve rimettere la questione ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., oppure può sollevare autonomamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione europea, una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia”.

Se il principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria n. 9/2015, è rispettoso dei principî euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, dei principî di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizî, di cui al Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nonché dei principî che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza”. FM

 



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Inserito in data 21/03/2016
TAR ABRUZZO - L'AQUILA, SEZ. I, 16 marzo 2016, n. 147

Illegittimo il provvedimento di chiusura di un ufficio postale periferico con motivazione generica

Con la pronuncia in epigrafe, i giudici abruzzesi si sono espressi sull’illegittimità di un provvedimento di chiusura di un ufficio postale periferico, disposta per consentire l’attuazione del “piano di efficientamento”, poiché basato su motivazioni assolutamente generiche, di carattere meramente  economico-aziendale.

Preliminarmente, la I Sezione ha disatteso l’eccezione relativa al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sollevata da Poste Italiane e fondata sulla considerazione che l’atto impugnato fosse riconducibile all’autonomia organizzatoria di un soggetto privato, affermando come la peculiare rilevanza attribuita all’attività svolta da Poste Italiane quale gestore di pubblico servizio - direttamente incidente, quindi, sulla gestione ed erogazione di un pubblico servizio - rientri certamente nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, co.1, lett. c), c.p.a.

Ciò premesso, nell’affrontare il merito della questione, il Collegio, condividendo consolidata giurisprudenza formatasi in materia,  ha osservato che “è da considerarsi illegittimo, per difetto di motivazione, il provvedimento con il quale la società Poste Italiane ha disposto la chiusura permanente di uffici postali facendo generico riferimento ad un piano di efficientamento volto all’adeguamento dell’offerta all’effettiva domanda dei servizi postali in tutti i Comuni del territorio nazionale in ragione del comprovato disequilibrio economico di cui alla erogazione del servizio postale universale, atteso che tale motivazione risulta disancorata da qualunque esplicitazione di fatti riferibili al caso di specie, tanto da ridursi ad una mera clausola di stile, replicabile per la sua genericità e astrattezza, e di fatto replicata in maniera pedissequa, in qualunque situazione “ addirittura su tutto il territorio nazionale.

Ed invero – ha proseguito la I Sezione, richiamando recente giurisprudenza del Consiglio di Stato  in tema – “l’Amministrazione ha il dovere di motivare adeguatamente ogni scelta compiuta, anche in ordine al contemperamento degli interessi coinvolti. La discrezionalità del potere, infatti, non esonera l’Amministrazione, chiamata ad agire, dall’onere di specificare con cura i criteri alla cui stregua le scelte sono compiute”.

Pertanto, la chiusura di un ufficio postale periferico non può essere disposta solo per ragioni di carattere economico, senza previamente aver ponderato e bilanciato, nello specifico, le contrapposte esigenze degli utenti.

Nella fattispecie, i giudici abruzzesi hanno accolto il ricorso proposto contro Poste Italiane, ritenendo illegittimo l’impugnato provvedimento per difetto di motivazione ed istruttoria, atteso che la chiusura dell’ufficio venne disposta per motivi meramente economici, senza una previa comparazione dei vari interessi coinvolti, senza una preliminare analisi delle concrete e specifiche esigenze di natura pubblica nel territorio. MB

 



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Inserito in data 21/03/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 15 marzo 2016, n. 5078

Rimborso credito chiesto in dichiarazione e non esaminato nei termini dell’accertamento

Alle Sezioni Unite è stata rimessa la questione relativa alla “perentorietà o meno del termine entro il quale l’Amministrazione Finanziaria deve procedere alla liquidazione ed agli effetti connessi all’inutile decorso di detto termine, con riferimento ai crediti di imposta, esposti in dichiarazione”.

In particolare, la V Sezione Civile-Tributaria, con l’ordinanza interlocutoria n° 23529/2014, poneva in discussione la tesi - ampiamente condivisa dalla giurisprudenza più recente - secondo cui “anche nel caso in cui il contribuente esponga nella denuncia dei redditi un credito fiscale, l’Amministrazione deve attivarsi a contestare i dati della denuncia entro i termini previsti dalla legge per l’esercizio del potere di accertamento; ed ove ciò non faccia, il credito stesso si consolida e non può più essere disatteso”.

Con la pronuncia in epigrafe, il Collegio ha affermato di non condividere la richiamata interpretazione, pure recepita nella sentenza n° 9339/2012 della V Sezione, secondo la quale l’Amministrazione Finanziaria, per evitare che il diritto al rimborso esposto nella dichiarazione si cristallizzi nell’an e nel quantum, sarebbe tenuta a provvedere sulla richiesta di rimborso “nei medesimi termini di decadenza stabiliti per procedere all’accertamento in rettifica”.

Invece, la Corte ha ritenuto preferibile l’interpretazione proposta dalla più risalente giurisprudenza, secondo la quale il termine decadenziale sarebbe riferibile alle sole attività di accertamento dell’Amministrazione e non già a quelle con cui la stessa provveda alla contestazione di un suo debito.

In sostanza – hanno precisato le SS.UU. – decorso il termine per l’accertamento, all’Amministrazione è consentita la contestazione del contenuto di un atto del contribuente solo nella misura in cui questa sia finalizzata ad evitare un esborso da parte dell’ente finanziario, non già a permettergli di affermare un proprio credito.

Oltretutto – ha puntualizzato il Collegio - questa soluzione avrebbe il merito di non lascerebbe il contribuente privo di difese, potendo questi sempre impugnare il silenzio dell’Amministrazione che abbia omesso di provvedere in ordine all’istanza di rimborso del credito fiscale.

Ciò precisato, venendo alla questione concreta, la Corte ha fissato alcuni importanti passaggi, precisando che:

-         in tema di IRPEG, grava sulla Fondazione che invochi il mancato riconoscimento dell’agevolazione prevista dall’art. 10-bis della legge n° 1745/1962 (esenzione della ritenuta di acconti sui dividendi da partecipazioni azionarie), l’onere di allegare la sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi previsti al fine di poter fruire del beneficio, attraverso la dimostrazione “dell’effettivo perseguimento, in via esclusiva, di scopi di beneficenza, educazione, studio e ricerca scientifica, rispetto ai quali la gestione di partecipazioni nelle imprese bancarie assuma un ruolo non prevalente e comunque strumentale alla provvista delle necessarie risorse economiche”;

-         sempre in materia di IRPEG, è altresì necessario, ai fini del riconoscimento in favore delle fondazioni bancarie del beneficio di cui all’art. 6 del d.P.R. n° 601/1973 (riduzione a metà dell’aliquota), che detta agevolazione non assuma, in concreto, la valenza di un aiuto di Stato e che l’attività svolta dalla fondazione non presenti i caratteri propri dell’azione imprenditoriale;

-         infine, le Fondazioni bancarie, a causa del vincolo genetico con le aziende scorporate, non possono essere assimilate né alle persone giuridiche di cui all’art. 10-bis della legge n° 1745/1962, né agli enti ed istituti di interesse generale di cui all’art. 6 del dPR n° 601/1973, con la conseguenza che alle stesse non sarà applicabile la richiamata disciplina agevolativa - atteso il carattere eccezionale e speciale della normativa - con la sola eccezione che esse dimostrino di aver svolto, nell’anno di imposta di riferimento, un’attività di esclusiva o prevalente promozione sociale o culturale.

Orbene, in difetto di tali presupposti – ovvero quando essi, come nel caso di specie, non siano stati dimostrati - non sussistono le condizioni per ritenere che sulla domanda di rimborso del credito d’imposta si sia formato il silenzio rifiuto da parte dell’Amministrazione e, quindi, per affermare che qualora “il credito d’imposta sia stato chiesto a rimborso, con la dichiarazione annuale, l’Amministrazione, onde evitarne la cristallizzazione nell’an e nel quantum, debba provvedere nei medesimi termini di decadenza stabiliti per procedere all’accertamento in rettifica”, essendo preciso onere del richiedente  “allegare e provare – nel corso del giudizio - i presupposti fondanti la pretesa”. MB

 




Inserito in data 19/03/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 4 marzo 2016, n. 4252

Professione forense, libertà stabilimento ed abuso del diritto 

Le Sezioni Unite civili intervengono, con la pronuncia in esame, in tema di libertà di stabilimento riguardo all’esercizio della professione forense.

In particolare, il massimo Collegio di piazza Cavour, ricordando un proprio precedente - cfr. S.U., n. 28340 del 2011, ribadisce il principio, attuativo della c.d. libertà di stabilimento, in base al quale l’iscrizione nella sezione speciale dell’Albo degli avvocati comunitari stabiliti è, ai sensi dell’art. 3, comma 2, della direttiva 98/5/Ce e dell’art. 6, comma 2, d.lgs. n. 96 del 2001, subordinata alla sola condizione della documentazione dell’iscrizione presso la corrispondente Autorità di altro Stato membro.

Di conseguenza, chiariscono i Giudici, non è possibile negare la suddetta iscrizione sulla base di una ritenuta carenza del presupposto di condotta “specchiatissima ed illibata” – di cui all’art. 17, r.d.l. n. 1578 del 1933, ovvero, oggi, della condotta irreprensibile – ex art.17, della legge n. 247 del 2012  – prescritti dal nostro Ordinamento forense.

Un simile vaglio, infatti, ricordano i Giudici, può essere effettuato dai nostri Consigli dell’Ordine solo nelle ipotesi in cui l’intento di stabilirsi nel nostro Paese venga perseguito in modo fraudolento – eludendo i controlli e costituendo, quindi, un abuso del diritto.

I Giudici delimitano, quindi, la portata di una simile condotta abusiva – richiamando all’uopo i precedenti della Corte di Giustizia – a mente della quale “L'articolo 3 della direttiva 98/5/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 febbraio 1998, volta a facilitare l'esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, dev'essere interpretato nel senso che non può costituire una pratica abusiva il fatto che il cittadino di uno Stato membro si rechi in un altro Stato membro al fine di acquisirvi la qualifica professionale di avvocato a seguito del superamento di esami universitari e faccia ritorno nello Stato membro di cui è cittadino per esercitarvi la professione di avvocato con il titolo professionale ottenuto nello Stato membro in cui tale qualifica professionale è stata acquisita”.

L’arresto si inserisce, quindi, in un filone di grande apertura – in linea, del resto, con la ratio ispiratrice della Direttiva comunitaria del 1998 e ricordando come solo nel momento in cui il richiedente intenda abbandonare la qualifica acquisita in altro Stato membro per conseguire il titolo professionale previsto dalla legislazione italiana sorge, dunque, l’obbligo, per il Consiglio dell’Ordine degli avvocati di verificare la sussistenza di tutti gli altri requisiti di iscrizione, ivi compresi quelli di onorabilità.

E’ evidente, quindi, lo spirito - proprio dei Giudici di piazza Cavour - di contemperare opposte posizioni: l’intento di incentivare l’attività forense nel proprio avvio iniziale trova, infatti, come contraltare, l’individuazione di un’abusività non sempre facilmente percepibile e l’instaurazione di controlli più attenti nel caso di uno stabilimento definitivo in seno al nostro Paese. CC

 




Inserito in data 19/03/2016
TAR VALLE D'AOSTA - SEZ. UNICA, 15 marzo 2016, n. 12

Istanza di permesso di costruire in sanatoria e indicazioni servitù di uso pubblico

Il Collegio aostano accoglie le censure mosse da parte ricorrente avverso il rigetto – da parte dell’Amministrazione comunale - di un’istanza di permesso di costruire in sanatoria.

Più nel dettaglio, i Giudici sottolineano – in primo luogo – la carente motivazione in seno al provvedimento di rigetto.

L’Ente, infatti, si limita ad affermare che l’intervento oggetto della domanda di sanatoria non rispetti le distanze e le altezze previste dalle norme tecniche di attuazione del vigente piano regolatore comunale, senza tuttavia specificare quali siano, nel concreto, le disposizioni prese in considerazione.

E’ evidente, ad avviso del Collegio, la violazione dell’articolo 3 della L. 241/90 il cui dettato, secondo il parere di giurisprudenza conforme, deve essere esteso anche al provvedimento di rigetto simile a quello oggi in esame. Questo deve, quindi, indicare i presupposti di fatto e di diritto che giustificano il proprio contenuto dispositivo; ed in particolare, ove l’istanza sia respinta, deve mettere in luce i contrasti fra l’opera realizzata e la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della realizzazione della stessa opera ovvero al momento di presentazione dell’istanza (Cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 12 settembre 2013, n. 4253; T.A.R. Liguria, sez. I, 6 giugno 2013, n. 866).

Invece, dal provvedimento in questa sede impugnato non sono affatto evincibili le ragioni fondanti il rigetto.

Non si condivide, altresì, il secondo aspetto evidenziato dalla Difesa dell’Ente – secondo la quale l’edificio oggetto dell’istanza di sanatoria rigettata non rispetterebbe le giuste distanze rispetto al confine stradale – individuato come strada pubblica e non privata.

Ritiene il Collegio, uniformandosi alla posizione del ricorrente, che non vi sia motivo alcuno per avallare quanto affermato dall’Amministrazione.

Si ricorda, infatti, che l’ascrivibilità di una strada quale pubblica o destinata ad uso pubblico – in mancanza di adeguato riscontro probatorio – come nel caso in esame, dipenda dalla sussistenza di interventi - quali l'illuminazione pubblica, la realizzazione di asfaltatura con segnaletica orizzontale, la precisa delimitazione della carreggiata, l'installazione di segnaletica verticale, la predisposizione della linea fognante ecc. - volti ad assoggettare il tratto stradale all’uso pubblico (Cfr. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 10 giugno 2008, n. 643).

Tutti elementi che, nel caso di specie, non ricorrono e, pertanto,  non può ritenersi dimostrata la sussistenza di una servitù ad uso pubblico – quale paventata dall’Ente resistente a sostegno del proprio rigetto.

Concludono i Giudici, infine, che il Comune non possa neppure avvalersi del valore presuntivo che la giurisprudenza riconosce agli appositi elenchi delle strade comunali (Cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 3 marzo 2015, n. 1356).

In considerazione di tutte tali ragioni si statuisce la fondatezza delle posizioni di parte ricorrente. CC

 



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Inserito in data 18/03/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 15 marzo 2016, n. 5068

E’ nulla per difetto di causa la donazione di bene altrui anche se disposta dal coerede

Con la pronuncia in esame, le Sezioni Unite dirimono la seguente questione: “Se la donazione dispositiva di un bene altrui debba ritenersi nulla alla luce della disciplina complessiva della donazione e, in particolare, dell’art. 771 cod. civ., poiché il divieto di donazione dei beni futuri ricomprende tutti gli atti perfezionati prima che il loro oggetto entri a comporre il patrimonio del donante e quindi anche quelli aventi ad oggetto i beni altrui, oppure sia valida ancorché inefficace, e se tale disciplina trovi applicazione, o no, nel caso di donazione di quota di proprietà pro indiviso”.

Invero, sulla questione se la donazione di cosa altrui sia nulla o no, la Suprema Corte si è reiteratamente espressa nel senso della nullità.

Secondo Cass. n. 3315 del 1979, infatti, “la convenzione che contenga una promessa di attribuzione dei propri beni a titolo gratuito configura un contratto preliminare di donazione che è nullo, in quanto con esso si viene a costituire a carico del promittente un vincolo giuridico a donare, il quale si pone in contrasto con il principio secondo cui nella donazione l’arricchimento del beneficiario deve avvenire per spirito di liberalità, in virtù cioè di un atto di autodeterminazione del donante, assolutamente libero nella sua formazione”. E ancora Cass. 6544 del 1985 ha affermato che “ai fini dell’usucapione abbreviata a norma dell’art. 1159 cod. civ. non costituisce titolo astrattamente idoneo al trasferimento la donazione di un bene altrui, attesa l’invalidità a norma dell’art. 771 cod. civ. di tale negozio”.

E’, altresì, riconducibile alla nullità Cass. n. 11311 del 1996, così massimata: “l’atto con il quale una pubblica amministrazione, a mezzo di contratto stipulato da un pubblico funzionario, si obbliga a cedere gratuitamente al demanio dello Stato un’area di sua proprietà, nonché un’altra area che si impegni ad espropriare, costituisce una donazione nulla, sia perché, pur avendo la pubblica amministrazione la capacità di donare, non è ammissibile la figura del contratto preliminare di donazione, sia perché un atto non può essere stipulato da un funzionario della pubblica amministrazione (possibilità limitata dall’art. 16 del R.D. n. 2440 del 1923 ai soli contratti a titolo oneroso), sia perché l’art. 771 cod. civ. vieta la donazione di beni futuri, ossia dell’area che non rientra nel patrimonio dell’amministrazione donante ma che la stessa si impegna ad espropriare”.

Particolarmente significativa è poi Cass. n. 10356 del 2009, secondo cui “la donazione dispositiva di un bene altrui, benché non espressamente disciplinata, deve ritenersi nulla alla luce della disciplina complessiva della donazione e, in particolare, dell’art. 771 cod. civ., poiché il divieto di donazione dei beni futuri ricomprende tutti gli atti perfezionati prima che il loro oggetto entri a comporre il patrimonio del donante; tale donazione, tuttavia, è idonea ai fini dell’usucapione decennale prevista dall’art. 1159 cod. civ., poiché il requisito, richiesto da questa norma, dell’esistenza di un titolo che legittimi l’acquisto della proprietà o di altro diritto reale di godimento, che sia stato debitamente trascritto, deve essere inteso nel senso che il titolo, tenuto conto della sostanza e della forma del negozio, deve essere suscettibile in astratto, e non in concreto, di determinare il trasferimento del diritto reale, ossia tale che l’acquisto del diritto si sarebbe senz’altro verificato se l’alienante ne fosse stato titolare”.

In tal senso, si è espressa, da ultimo, Cass. n. 12782 del 2013.

Per altro orientamento, invece, “la donazione di beni altrui non può essere ricompresa nella donazione di beni futuri, nulla ex art. 771 cod. civ., ma è semplicemente inefficace e, tuttavia, idonea ai fini dell’usucapione abbreviata ex art. 1159 cod. civ., in quanto il requisito, richiesto dalla predetta disposizione codicistica, della esistenza di un titolo che sia idoneo a far acquistare la proprietà o altro diritto reale di godimento, che sia stato debitamente trascritto, va inteso nel senso che il titolo, tenuto conto della sostanza e della forma del negozio, deve essere idoneo in astratto, e non in concreto, a determinare il trasferimento del diritto reale, ossia tale che l’acquisto di tale diritto si sarebbe senz’altro verificato se l’alienante ne fosse stato titolare”.

Alla luce di quanto suddetto, si evince che il “contrasto tra i due orientamenti giurisprudenziali non coinvolge il profilo della efficacia dell’atto a costituire titolo idoneo per l’usucapione abbreviata, ma, appunto, la ascrivibilità della donazione di cosa altrui nell’area dell’invalidità, e segnatamente della nullità, ovvero in quella della inefficacia”.

Ciò posto, “il Collegio ritiene che alla questione debba essere data risposta nel senso che la donazione di cosa altrui o anche solo parzialmente altrui è nulla, non per applicazione in via analogica della nullità prevista dall’art. 771 cod. civ. per la donazione di beni futuri, ma per mancanza della causa del negozio di donazione”.

Deve, in primis, rilevarsi che “la sentenza n. 1596 del 2001 evoca la categoria della inefficacia, che presuppone la validità dell’atto, e si limita ad affermare la non operatività della nullità in applicazione analogica dell’art. 771, primo comma, cod. civ., in considerazione di una pretesa natura eccezionale della causa di nullità derivante dall’avere la donazione ad oggetto beni futuri, ma non verifica la compatibilità della donazione di cosa altrui con la funzione e con la causa del contratto di donazione. La soluzione prospettata appare, quindi, non condivisibile, vuoi perché attribuisce al divieto di cui alla citata disposizione la natura di disposizione eccezionale, insuscettibile di interpretazione analogica; vuoi e soprattutto perché non considera la causa del contratto di donazione”.

Per contro, “una piana lettura dell’art. 769 cod. civ. dovrebbe indurre a ritenere che l’appartenenza del bene oggetto di donazione al donante costituisca elemento essenziale del contratto di donazione, in mancanza del quale la causa tipica del contratto stesso non può realizzarsi. (omissis)

Elementi costitutivi della donazione sono, quindi, l’arricchimento del terzo con correlativo depauperamento del donante e lo spirito di liberalità, il c.d. animus donandi, che connota il depauperamento del donante e l’arricchimento del donatario”.

Appare, dunque, evidente che “l’esistenza nel patrimonio del donante del bene che questi intende donare rappresenti elemento costitutivo del contratto; e la consustanzialità di tale appartenenza alla donazione è delineata in modo chiaro ed efficace dall’art. 769 cod. civ.”.

Ed invero, sostiene il Supremo Consesso, “la non ricorrenza di tale situazione – certamente nel caso in cui né il donante né il donatario ne siano consapevoli, nel qual caso potrebbe aversi un’efficacia obbligatoria della donazione – comporta la non riconducibilità della donazione di cosa altrui allo schema negoziale della donazione, di cui all’art. 769 cod. civ.. In altri termini, prima ancora che per la possibile riconducibilità del bene altrui nella categoria dei beni futuri, di cui all’art. 771, primo comma, cod. civ., la altruità del bene incide sulla possibilità stessa di ricondurre il trasferimento di un bene non appartenente al donante nello schema della donazione dispositiva e quindi sulla possibilità di realizzare la causa del contratto (incremento del patrimonio altrui, con depauperamento del proprio)”.

In particolare, “il fatto che il legislatore del codice civile abbia autonomamente disciplinato sia la compravendita di cosa futura che quella di cosa altrui, mentre nulla abbia stabilito per la donazione a non domino, dovrebbe suggerire all’interprete di collegare il divieto di liberalità aventi ad oggetto cose d’altri alla struttura e funzione del contratto di donazione, piuttosto che ad un esplicito divieto di legge. Pertanto, posto che l’art. 1325 cod. civ. individua tra i requisiti del contratto “la causa”; che, ai sensi dell’art. 1418, secondo comma, cod. civ., la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325 cod. civ. produce la nullità del contratto; e che l’altruità del bene non consente di ritenere integrata la causa del contratto di donazione, deve concludersi che la donazione di un bene altrui è nulla”.

In sostanza, la donazione di cosa altrui vale come “donazione obbligatoria di dare, purché l’altruità sia conosciuta dal donante, e tale consapevolezza risulti da un’apposita espressa affermazione nell’atto pubblico (art. 782 cod. civ.). Se, invece, l’altruità del bene donato non risulti dal titolo e non sia nota alle parti, il contratto non potrà produrre effetti obbligatori, né potrà applicarsi la disciplina della vendita di cosa altrui”.

Alle medesime conclusioni deve pervenirsi per il caso in cui “oggetto della donazione sia un bene solo in parte altrui, perché appartenente pro indiviso a più comproprietari per quote differenti e donato per la sua quota da uno dei coeredi. Non è, infatti, dato comprendere quale effettiva differenza corra tra i “beni altrui” e “quelli eventualmente altrui”, trattandosi, nell’uno e nell’altro caso, di beni non presenti, nella loro oggettività, nel patrimonio del donante al momento dell’atto, l’unico rilevante al fine di valutarne la conformità all’ordinamento”.

Del resto, l’art. 757 cod. civ. “impedisce di consentire che il coerede possa disporre, non della sua quota di partecipazione alla comunione ereditaria, ma di una quota del singolo bene compreso nella massa destinata ad essere divisa, prima che la divisione venga operata e il bene entri a far parte del suo patrimonio”.

In conclusione, deve affermarsi il seguente principio di diritto: “La donazione di un bene altrui, benché non espressamente vietata, deve ritenersi nulla per difetto di causa, a meno che nell’atto si affermi espressamente che il donante sia consapevole dell’attuale non appartenenza del bene al suo patrimonio. Ne consegue che la donazione, da parte del coerede, della quota di un bene indiviso compreso in una massa ereditaria è nulla, non potendosi, prima della divisione, ritenere che il singolo bene faccia parte del patrimonio del coerede donante”. EF

 




Inserito in data 18/03/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 17 marzo 2016, n. 1091

Non c’è affidamento ex novo del servizio in mancanza di rinegoziazione del rapporto

La questione posta al vaglio dei Giudici di Palazzo Spada attiene alla qualificazione del servizio di vigilanza espletato da una società quale “proroga” – “il che, per giurisprudenza pacifica, rende applicabile la clausola di revisione prezzi prevista dall’art. 6 della l. n. 537 del 1993 (ora, dall’art. 115 del codice dei contratti pubblici)- o quale affidamento ex novo del servizio in via diretta, provvisoria e transitoria, con una rinegoziazione del rapporto, il che esclude l’applicazione della clausola revisionale anzidetta”.

In particolare, “la linea di demarcazione tra l’applicazione, o meno, della clausola revisionale prevista dall’art. 6 della l. n. 537 del 1993 passa attraverso la qualificazione del servizio espletato nel periodo anzidetto quale proroga o nuovo affidamento del servizio stesso”.

A proposito, “precisato in via preliminare che l’art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (come sostituito dall'art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 e il cui comma 2 è stato modificato dall’art. 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62, poi abrogato dall'art. 256 del d.lgs. n. 163 del 2006), nel vietare il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, comminandone la nullità, e nel consentirne (fino alla modificazione introdotta dalla cit. l. n. 62 del 2005) la rinnovazione espressa in presenza di ragioni di pubblico interesse (v. comma 2), stabiliva che tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6 (v. comma 4); va rammentato in termini generali che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito al riguardo: a) che (la norma di cui all’art. 6 della l. n. 537 del 1993) ha natura imperativa, per cui si inserisce automaticamente e prevale addirittura sulla regolamentazione pattizia, cosicché “nessuna preclusione è configurabile in ordine al diritto che trova titolo e disciplina nella legge” (Sez. III, 9 maggio 2012, n. 2682; cfr. anche Sez. III, 1 febbraio 2012, n. 504, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6275); b) che il presupposto per la sua applicazione è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale, consistendo la prima “nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario” mentre il secondo scaturisce da “una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse se non più attuali” (Sez. III, n. 2682 del 2012, cit.), essendo in questo caso intervenuti tra le parti “atti successivi al contratto originario con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario, senza avanzare alcuna proposta di modifica del corrispettivo.”(Sez. III, 11 luglio 2014, n. 3585)… (così, ex multis, Cons. Stato, sez. VI, n. 2295 del 2015)”.

Il Collegio ritiene, pertanto, confermando la pronuncia del Giudice di prime cure, che, nella fattispecie sottoposta al suo esame, “sia venuta in questione, sostanzialmente, una mera protrazione dell’efficacia, per una durata temporalmente delimitata, del rapporto contrattuale originario, assimilabile in quanto tale a una proroga”, con la conseguente necessità di riconoscere la revisione prezzi. EF

 



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Inserito in data 17/03/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - SENTENZA 15 marzo 2016, n. 5072

Conseguenze del ricorso abusivo ai contratti a tempo determinato da parte della P.A.

La Sezione Lavoro della Corte di Cassazione, con ordinanza, ha trasmesso gli atti al Presidente affinché rinviasse alle Sezioni Unite la questione avente ad oggetto, in primo luogo, la vigenza o meno del divieto di trasformazione del contratto di lavoro a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato in caso di abuso della P.A. nell’utilizzo del lavoro flessibile, in secondo luogo, la portata applicativa e la parametrazione del danno risarcibile ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 165 del 2001 ed, in terzo luogo, la risoluzione del contrasto giurisprudenziale registratosi in materia di criteri di liquidazione da adottare.

Per ciò che attiene il divieto di trasformazione in contratto a tempo indeterminato, evidenziano le Sezioni Unite che sull’astratta compatibilità del divieto rispetto alla normativa comunitaria si è pronunciata la stessa Corte di Giustizia dell’UE in una sentenza emessa a seguito di rinvio pregiudiziale disposto in primo grado, proprio nell’ambito del giudizio in esame, compatibilità sussistente purché sia assicurata altra misura sanzionatoria effettiva, proporzionata, dissuasiva ed equivalente a quelle previste nell’ordinamento interno per situazioni analoghe.

Fermo restando, dunque, che l’abusivo ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una P.A. fa sorgere unicamente il diritto del dipendente al risarcimento del danno per l’illegittima precarizzazione, l’ordinanza interlocutoria della Cassazione sottolinea come sia controversa l’individuazione del parametro di riferimento più idoneo a garantire una tutela effettiva e dissuasiva.

Non a caso, infatti, la Corte d’Appello nel giudizio in esame ha rinvenuto tale parametro nella disciplina di cui all’art. 18, commi quarto e quinto, l. 300/1970 (nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dalla legge n. 92/2012); la stessa Corte di Cassazione, invece, in altre occasioni, aveva ancorato la determinazione del risarcimento, in un caso, all’art. 32, commi 5 e 7, legge 183/2010, a prescindere dalla prova concreta di un danno, trattandosi di indennità forfetizzata e omnicomprensiva per i danni causati dalla nullità del termine, in un altro caso, all’art. 8 della l. n. 604/1966, sempre a prescindere dalla prova concreta del danno, ma in virtù dell’elaborazione di un’autonoma figura di danno (“danno comunitario”), da intendere come una sorta di sanzione ex lege a carico del datore di lavoro.

Le Sezioni Unite, risolvendo la questione – dopo un’analitica ricostruzione del quadro normativo interno ed eurounitario nonché della correlata esegesi giurisprudenziale – hanno, conclusivamente, affermato che nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dall’art. 36, comma 5, d.lgs. 165/2001, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misura e nei limiti di cui all’art. 32, comma 5, legge 183/2010, e quindi nella misura pari ad un’indennità omnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’art. 8 legge 604/1966. SS

 




Inserito in data 17/03/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, 15 marzo 2016, n. 1032

Avvalimento cd. di garanzia e controlli sul possesso dei requisiti

Con la sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato si è pronunciato in ordine all’oggetto del contratto di avvalimento quando, con esso, un’impresa si avvalga dei requisiti finanziari di un’altra (cd. avvalimento di garanzia), nonché in ordine al termine per la produzione di documenti nel caso di controlli sul possesso dei requisiti ex art. 48 d.lgs. 163/2006 e alla possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio nel caso di mancata allegazione all’offerta di alcuni documenti.

In ordine alla prima questione, i giudici di Palazzo Spada hanno precisato che, nel caso di contratto di avvalimento cd. di garanzia, la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria del suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo, consentendo in tal modo all’impresa ausiliata di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando.

Ne consegue, ad avviso del Consiglio, che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che dalla dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità.

In ordine alla seconda questione, il Consiglio di Stato afferma che il termine di dieci giorni previsto dall’art. 48, comma 1 del Codice dei contratti per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito, ha natura perentoria in ragione dell’esigenza di celerità insita nella fase specifica del procedimento e dell’automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza, salva l’oggettiva impossibilità di produzione della documentazione la cui prova grava sull’impresa.

Tuttavia, il Consiglio precisa subito dopo che, se da tale disposizione si evince che non può ammettersi la produzione tardiva di documentazione mancante specificamente indicata, su un piano diverso deve essere posta l’ipotesi di integrazione di atti già trasmessi, relativamente alla quale va ammessa la possibilità per l’Amministrazione di approfondimenti istruttori, soprattutto nelle ipotesi in cui la richiesta era genericamente riferita alla comprova dei requisiti indicati e non indicava specifici e tassativi documenti. SS

 



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Inserito in data 16/03/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - 11 marzo 2016, n. 965

Sulla portata generale dell’art. 2, comma 7, del d.P.R. n. 487/1994

Il Consiglio di Stato, modificando il proprio orientamento, accoglie il ricorso intentato avverso un bando relativo all’ammissione ad una scuola di specializzazione per iscritti all’albo nazionale dei segretarî comunali e provinciali, con riferimento alla parte in cui prevedeva un’anzianità di servizio, nella fascia di appartenenza, pari a due anni, maturata in una data antecedente a quella stabilita per la presentazione delle domande.

Il precedente arresto giurisprudenziale, segnatamente, riteneva che la disposizione di cui all’art. 2, comma 7, del d.P.R. n. 487/1994 (Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi) – a mente della quale “i requisiti prescritti devono essere posseduti alla data di scadenza del termine stabilito nel bando di concorso per la presentazione della domanda di ammissione” – non fosse applicabile alle selezioni del tipo in questione.

Rileva il collegio come la normativa richiamata letteralmente concerna l’“accesso” agli impieghi civili presso le pubbliche amministrazioni, e non anche le selezioni indette dal Ministero dell’interno per un corso di formazione (il cui superamento costituisce un requisito di idoneità per l’inserimento nella fascia professionale superiore). Tuttavia, nondimeno, deve giungersi alla conclusione che la disposizione citata sia “espressione di un principio generale, strettamente connesso ai principî di imparzialità dell’amministrazione e di parità di trattamento dei candidati”, oltre che di trasparenza: “La determinazione di una data diversa – non coincidente con quella di scadenza del termine per la presentazione delle domande – implica di per sé il concreto rischio che possano esservi vantaggi solo per alcuni degli appartenenti della categoria, con esclusione degli altri e, dunque, ingiustificate disparità di trattamento”.

Il collegio ulteriormente osserva che: “Il principio della maturazione dei requisiti alla data di scadenza della presentazione della domanda – a parte i casi espressamente previsti da una disposizione normativa – può essere derogato solo ove vi siano specifiche e comprovate ragioni di interesse pubblico, ad esempio quando si tratti di dare una ragionata esecuzione a statuizioni dei giudici ovvero qualora vi sia l’esigenza di rispettare una successione cronologica tra procedimenti collegati, o di salvaguardare posizioni legittimamente acquisite dai soggetti interessati a concorsi interni”. Simili comprovate ragioni non sono riscontrabili, o non sono comunque state esternate, secondo i giudici di Palazzo Spada, nel caso di specie. FM

 



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Inserito in data 16/03/2016
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. VI, 9 marzo 2016, n. 1343

Impossibilità di produrre copie conformi di cartelle esattoriali 

Il Tribunale partenopeo, a valle di un’istanza di accesso agli atti, dichiara l’improcedibilità di un ricorso avverso la comunicazione dell’ente preposto alla riscossione tributaria, concernente la “impossibilità di produrre copia conforme delle cartelle di pagamento, del cui originale esiste un unico esemplare già notificato al contribuente”, laddove, segnatamente, l’ente stesso abbia “provveduto alla elaborazione di una riproduzione delle stesse (…), uguale nei contenuti, (e) tuttavia soggetta alle variazioni di forma e struttura dovute alle modifiche normative e societarie succedutesi nel tempo”.

Il collegio ritiene non condivisibile la tesi di parte ricorrente in ordine all’affermata non satisfattività del deposito documentale da ultimo richiamato. Viene al riguardo esaminato il contenuto dell’art. 26 del d.P.R. n. 602/1973, in materia di notificazione della cartella di pagamento, dalla cui lettura emerge chiaramente che l’originale della cartella, essendo stato notificato, “non è più nella disponibilità del concessionario, al quale rimane la matrice o la copia della cartella con la relata di notifica della stessa. Per legge, quindi, ciò che il contribuente/ricorrente può ottenere dall’ente in sede di accesso è la copia della cartella rinvenibile presso gli archivî del concessionario, che non potrà recare il visto di conformità all’originale per inesistenza dell’originale stesso”.

Riprendendo l’orientamento ermeneutico del Consiglio di Stato, i giudici evidenziano come la documentazione vada senz’altro ricercata ed esibita dall’amministrazione richiesta, ove gli atti effettivamente esistano presso l’ente stesso; ove, invece, detta documentazione non sia più esistente, l’ente, assumendosi formalmente la responsabilità di quanto dichiarato, dovrà attestare la circostanza concretamente verificatasi, e chiarire dove la documentazione possa essere reperita, e/o in quale occasione sia andata distrutta, nell’ipotesi che questa sia già stata trasmessa ad altra amministrazione, l’ente dovrà “girare” la richiesta di accesso ex art. 6, comma 2, del d.P.R. n. 184/2006.

Nella fattispecie, pertanto, il concessionario della riscossione, non essendo più nella sua disponibilità l’originale delle cartelle in questione, ha correttamente agito provvedendo a consegnare all’istante la documentazione di cui disponeva.

Conclusivamente, osserva peraltro il collegio: “Da un punto di vista sostanziale deve rilevarsi che ciò che serve alla ricorrente al fine di tutelare i proprî interessi giuridici è che la copia della cartella provenga dall’agente della riscossione (…) e che il contenuto della copia rilasciata corrisponda quanto a tipologia di tributo, ammontare del dovuto e caratteristiche essenziali all’originale a suo tempo notificato, la cui custodia sarebbe comunque onere del destinatario della cartella”. “Se la cartella nel tempo ha cambiato forma o intestazione per le modifiche societarie che hanno interessato l’ente ciò non ha alcuna rilevanza a meno che la ricorrente non riscontri errori, illegittimità o incongruenze rispetto ai contenuti delle cartelle medesime che fanno pensare ad atti alterati o manomessi”. FM

 



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Inserito in data 15/03/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - 10 marzo 2016, n. 962

Divieto di radicale modificazione della composizione dell’offerta

Con la sentenza in epigrafe, i giudici di Palazzo Spada hanno confermato la decisione resa in primo grado dal T.A.R. per il Veneto con la quale era stata dichiarata legittima l’esclusione dalla gara della ricorrente, disposta in esito alla fase procedurale di verifica dell’anomalia dell’offerta, sulla base della dirimente considerazione che la differente e successiva quantificazione degli oneri di sicurezza aziendali operata dalla concorrente avesse comportato un inammissibile stravolgimento della consistenza e della composizione dell’offerta economica, pur nell’invarianza dell’importo complessivo.

La III Sezione del Consiglio di Stato, pur ammettendo la possibilità, in sede di verifica delle offerte anomale, di operare compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ha ammonito circa la sussistenza del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta.

In particolare, il Collegio ha affermato che se si ritenesse che “il giudizio sull’anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e che, nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità”- come argomentato dall’appellante - è pur sempre vero “che l’applicazione di tali principi incontra il duplice limite, in generale, di una radicale modificazione della composizione dell’offerta (da intendersi preclusa) che ne alteri l’equilibrio economico (allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni), e, in particolare, di una revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, che, quale elemento costitutivo dell’ offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa, per come interpretata e valorizzata dalle decisioni dell’Adunanza Plenaria nn. 3 e 9 del 2015”.

Seguendo tale interpretazione – ha rilevato il Collegio con la pronuncia de qua – deriva che, per un verso, “il giudizio di inattendibilità dell’offerta può legittimamente investire specifiche voci di costo, quando le stesse assumano una rilevanza tale da inficiare, di per sé, la serietà dell’offerta”, per un altro, che “la valutazione di quest’ultima possa legittimamente appuntarsi sulla congruità dei soli oneri di sicurezza aziendale, quale segmento dell’offerta che ha ricevuto dal legislatore una peculiare e specifica regolazione (art.87, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006), che implica, a sua volta, una autonoma rilevanza della relativa voce, a protezione delle incomprimibili esigenze pubblicistiche soddisfatte dal regime normativo di riferimento”.

Orbene, se si aderisse alla prospettazione formulata dall’appellante - hanno osservato i giudici della III Sezione - si finirebbe con il consentire, nella fase del controllo dell’anomalia, “un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo”.

Ciò – ha precisato conclusivamente il Collegio - si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi, e determinerebbe altresì un’inammissibile deformazione della funzione e dei caratteri del subprocedimento di anomalia, trasformando le giustificazioni che, nella disciplina legislativa di riferimento, servono a chiarire le ragioni della serietà e della congruità dell’offerta economica, in “occasione per una sua libera rimodulazione, per mezzo di una scomposizione e di una diversa ricomposizione delle sue voci di costo (per come dettagliate nella domanda di partecipazione originaria), che implicherebbe, peraltro (oltre ad una evidente lesione delle esigenze di stabilità ed affidabilità dell’ offerta), anche una violazione della par condicio tra i concorrenti”. MB

 



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Inserito in data 14/03/2016
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I, 8 marzo 2016, n. 520

La dialettica infraprocedimentale non può essere meramente “burocratica”

La vicenda in questione concerne un’ipotesi di “malgoverno”, da parte dell’Amministrazione, della disposizione di cui all’art. 7 della l. 241/90. Nello specifico, l’ente, nonostante la regolare comunicazione di avvio del procedimento, non aveva considerato le osservazioni difensive formulate dal privato in chiave partecipativa, omettendo di esplicitare le concrete ragioni poste a base della loro confutazione.

Il Collegio, con la pronuncia in epigrafe, rilevava come, nella fattispecie, l’Amministrazione avesse, sbagliando, fornito della disciplina in tema di comunicazione d’avvio del procedimento “una lettura assolutamente riduttiva, oltre che burocratica”, inidonea, in definitiva, ad assolvere alla specifica funzione cui l’istituto è preordinato.

In particolare, i Giudici Salernitani, conformando il proprio orientamento alla giurisprudenza prevalente in materia, richiamavano le seguenti ed esemplificative massime: “le norme di cui all’art. 7, l. n. 241 del 1990 non vanno applicate in modo meccanico e formalistico ma devono essere intese nel senso che le memorie ed osservazioni prodotte dal privato nel corso del procedimento amministrativo siano effettivamente valutate dall’Amministrazione ed è necessario che di tale valutazione resti traccia nella motivazione del provvedimento finale” (T.A.R. Napoli - Campania, Sez. III, 4/11/2008, n. 19267) – ed ancora “nell’ambito del procedimento amministrativo, l’onere di motivazione che incombe sulla p.a. in ordine alle “memorie scritte e documenti” presentati dai soggetti di cui agli artt. 7 e 9, l. 7 agosto 1990 n. 241, non è tale da ricomprendere in sé la confutazione punto per punto e analiticamente di tutte le osservazioni e i rilievi ivi formulati dai soggetti interessati, richiedendosi piuttosto che la p. a. dia conto della ragione sostanziale della decisione maturata tenuto conto dell’apporto collaborativo dei soggetti coinvolti nel procedimento e che della relativa valutazione resti traccia nella motivazione del provvedimento finale” (T. A. R. L’Aquila - Abruzzo, Sez. I, 6/06/2007, n. 285).

Infine, il Collegio notava come, nel caso in esame, l’Amministrazione, neppure avesse tentato, per superare la violazione legislativa, di replicare alla dirimente censura invocando, ad esempio, la cd. sanatoria dei vizi formali, ex art. 21 octies, comma 2, della legge generale sul procedimento amministrativo, a tenore del quale “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Pertanto, il T.A.R. Salerno, sulla scorta degli esposti rilievi, ravvisando una violazione, da parte dell’ente, della disciplina legislativa in materia di comunicazione di avvio del procedimento, accoglieva il ricorso, per l’effetto dichiarando l’illegittimità del provvedimento finale della pubblica amministrazione. MB

 



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Inserito in data 12/03/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, 9 marzo 2016, n. 953

Contestazione della graduatoria e giurisdizione del G.A.

Con la pronuncia in epigrafe, il Consesso conferma la giurisdizione del Giudice amministrativo in materia di criteri generali ed astratti predisposti dall’amministrazione per la formazione e l’aggiornamento delle graduatorie (decreto ministeriale n. 235/2014). 

Evidenzia, inoltre, che “al fine della individuazione della giurisdizione, la graduatoria non rileva come atto di gestione in sé, ma come proiezione applicativa di un non corretto esercizio del potere di organizzazione, il quale rimane pur sempre l’oggetto del giudizio e della contestazione del privato”.

Pertanto, “la posizione giuridico-soggettiva fatta valere è sempre quella di interesse legittimo e non anche di diritto soggettivo, atteso che la contestazione è sempre diretta alla legittima determinazione dei criteri generali”.

Sicché, “l’oggetto del giudizio, unitariamente considerato, e, dunque, la natura delle posizioni giuridico-soggettive coinvolte non mutano per effetto della mera qualificazione e denominazione dell’atto oggetto di impugnativa (graduatoria)”.

Alla luce di quanto suddetto, deve confermarsi l’orientamento già espresso dalla Sezione in materia, laddove si è ritenuto che “la stretta correlazione tra le domande azionate non consente una ripartizione della potestas iudicandi tra giudice ordinario e giudice amministrativo, essendo concentrata dinanzi a quest’ultimo la tutela invocata da parte ricorrente” (sent. n. 4485/2015 del 24-9-2015) ed affermandosi, altresì, che nella specie sono comunque rilevabili “contestazioni che investano direttamente il potere governativo o ministeriale, ovvero la potestà di emanare atti amministrativi generali di natura non regolamentare”, atteso che “nella situazione in esame si censurano infatti non le modalità di valutazione delle singole posizioni soggettive, ma in via principale le determinazioni espresse dal MIUR nel decreto n. 235 in data 1 aprile 2014 (aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per il triennio 2014-2017), per profili organizzativi di carattere generale, inerenti a titoli che, ad avviso degli appellanti, consentirebbero una parziale riapertura delle graduatorie stesse” (ordinanza n. 364/2016 del 29-1-2016). EF

 



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Inserito in data 11/03/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - 7 marzo 2016, n. 917

Regolarizzazione del DURC a richiesta della stazione appaltante e par condicio competitorum

La questione posta al vaglio dei Giudici di Palazzo Spada attiene “alla sanabilità delle irregolarità contributive emerse subito dopo la stipula del contratto d’appalto e riscontrate dalla stazione appaltante a seguito della espressa richiesta agli istituti previdenziali delle condizioni di esistenza della regolarità contributiva dell’impresa aggiudicataria”.

A tal proposito, l’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013 n. 69, convertito nella legge n. 98 del 2013, recante semplificazioni in materia di DURC, dispone che “ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all'articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.

Tuttavia, già dalla portata letterale della disposizione si evince che la norma trova applicazione nei casi di richiesta del DURC da parte dell’impresa interessata (sia in sede di prima emissione del documento, sia in sede di rinnovo) nell’ambito delle attività di normale gestione dell’impresa; “ma non certo nei casi … in cui la richiesta del DURC provenga da una stazione appaltante e sia funzionale ad acclarare se il concorrente … abbia in concreto i requisiti dichiarati per restare aggiudicatario di un appalto pubblico”.

In tali casi, infatti, “ammettere la regolarizzazione postuma del requisito contributivo mancante sarebbe evidentemente violativo della par condicio competitorum” ; di guisa che appare incensurabile “la determinazione con la quale è stato disposto il ritiro dell’aggiudicazione e la risoluzione del contratto già stipulato, essendo l’impresa venuta meno all’obbligo di mantenere il requisito contributivo fino alla stipula del contratto”.

La conclusione è, peraltro, coerente con quanto statuito dall’Adunanza Plenaria, sentenza 4 maggio 2012 n. 8, nella quale è stato affermato che “la valutazione della gravità delle violazioni alle norme in materia previdenziale ed assistenziale non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, posto che ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave” si deve desumere dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; con la conseguenza che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto”. EF

 



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Inserito in data 10/03/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 9 marzo 2016, n. 49

Potestà legislativa concorrente in materia di DIA e SCIA

La Corte Costituzionale, nella sentenza in esame, si è pronunciata sui limiti che incontra la potestà legislativa concorrente delle Regioni in materia di governo del territorio rispetto alla disciplina statale in materia di DIA e SCIA ed, in particolare, si è interrogata della legittimità o meno di una legge regionale che ammetteva l’adozione di provvedimenti inibitori e sanzionatori anche oltre il termine di trenta giorni dopo la presentazione della SCIA previsto dalla disciplina statale.

Il presente giudizio aveva, dunque, ad oggetto la questione di legittimità costituzionale dell’art. 84-bis, comma 2, lettera b), della legge della Regione Toscana n. 1 del 2005, in riferimento all’art. 117, comma 3 e comma 2, lettera m), della Costituzione, nella parte in cui prevede che “nei casi di SCIA […], decorso il termine di trenta giorni di cui all’articolo 84, comma 6, possono essere adottati provvedimenti inibitori e sanzionatori qualora ricorra uno dei seguenti casi: […] b) in caso di difformità dell’intervento dalle norme urbanistiche o dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici generali, degli atti di governo del territorio o dei regolamenti edilizi”.

Secondo il remittente, la disposizione impugnata sarebbe affetta da illegittimità costituzionale in quanto consentirebbe all’Amministrazione di esercitare poteri sanzionatori per la repressione degli abusi edilizi, anche oltre il termine di trenta giorni dalla presentazione della SCIA, in un numero di ipotesi più ampio rispetto a quello previsto dai commi 3 e 4 dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990; più radicalmente, poi, il rimettente osserva che nella disposizione in questione il potere attribuito all’Amministrazione sarebbe quello generale di controllo e non di autotutela, come previsto dalla normativa statale.

Il remittente, inoltre, deduce l’ulteriore profilo di illegittimità costituzionale per il mancato rispetto dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali stabiliti con legge dello Stato, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost.

Ritiene la Corte Costituzionale che, secondo giurisprudenza pacifica, nell’ambito della materia concorrente “governo del territorio”, i titoli abilitativi agli interventi edilizi costituiscono oggetto di una disciplina che assurge a principio fondamentale, e tale valutazione deve ritenersi valida anche per la denuncia di inizio attività (DIA) e per la SCIA che, seppure con la loro indubbia specificità, si inseriscono in una fattispecie il cui effetto è pur sempre quello di legittimare il privato ad effettuare gli interventi edilizi.

Tale fattispecie, peraltro, ha una struttura complessa e non si esaurisce, rispettivamente, con la dichiarazione o la segnalazione, ma si sviluppa in fasi ulteriori: una prima, di ordinaria attività di controllo dell’Amministrazione (rispettivamente nei termini di sessanta e trenta giorni); una seconda, in cui può esercitarsi l’autotutela amministrativa.

La disciplina di questa fase ulteriore, dunque, è parte integrante di quella del titolo abilitativo e costituisce con essa un tutt’uno inscindibile: ne discende che anche per questa parte la disciplina in questione costituisce espressione di un principio fondamentale della materia “governo del territorio” che soggiace alle regole di ripartizione della competenza fra Stato e Regioni nelle materia si potestà concorrente.

Al riguardo, precisa la Corte, “il rapporto tra normativa di principio e normativa di dettaglio […] deve essere inteso nel senso che l’una è volta a prescrivere criteri ed obiettivi, mentre all’altra spetta l’individuazione degli strumenti concreti da utilizzare per raggiungere quegli obiettivi”: ebbene, la normativa regionale in esame, nell’attribuire all’Amministrazione un potere di intervento, lungi dall’adottare una disciplina di dettaglio, ha introdotto una normativa sostitutiva dei principi fondamentali dettati dal legislatore statale che invade la riserva di competenza statale alla formulazione di principi fondamentali, con tutti i rischi per la certezza e per l’unitarietà della disciplina che tale invasione comporta.

Ne consegue, concludono i Giudici della Legge, la fondatezza della questione di costituzionalità con riferimento all’art. 117, comma 3, Cost., il che comporta, peraltro, l’assorbimento dell’ulteriore censura di violazione dell’art. 117, comma 2, lettera m), Cost. SS

 



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Inserito in data 09/03/2016
TAR LAZIO - LATINA, SEZ. I, 2 marzo 2016, n. 124

Sulla portata del diniego di autotutela ex art. 243 bis d.lgs. n. 163/2006

Con la sentenza in epigrafe viene accolto il ricorso intentato da un operatore economico il quale lamentava, nell’ambito di una procedura di gara, la violazione dell’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163/2006, per non avere la stazione appaltante provveduto all’esclusione degli altri concorrenti, i quali avevano omesso di indicare, nella propria offerta economica, gli oneri relativi alla sicurezza c.d. specifici.

Costituitosi in giudizio, l’ente comunale resistente eccepiva l’inammissibilità del gravame, per la mancata impugnazione, da parte del ricorrente, dell’emarginato diniego di autotutela, formatosi a seguito dell’inerzia dell’amministrazione, previamente informata dell’intenzione dell’interessato di proporre un ricorso giurisdizionale.

Detta eccezione preliminare viene ritenuta dal collegio giudicante del tutto destituita di fondamento. Si osserva in proposito come la giurisprudenza abbia precisato che il citato art. 243 bisnon prevede un obbligo della stazione appaltante di riscontrare l’atto di informativa ivi previsto; l’istituto in discorso rappresenta, infatti, un mero strumento offerto alla p.a. per valutare l’opportunità di un riesame della fattispecie in via di autotutela, tanto che il silenzio su tale informativa non è qualificato in termini di ʻrigetto’ o di ʻrifiuto’, ma solo di ʻdiniego di (procedere in) autotutela’, la cui mancata impugnazione non comporta una possibile causa di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso già proposto avverso l’aggiudicazione”. La norma in questione (ai sensi della quale “il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, della procedura ad evidenza pubblica è impugnabile solo con l’atto a cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti”) “lungi dall’imporre l’impugnazione del diniego di autotutela, ha un mero rilievo processuale, volto a consentire che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella solamente eventuale, secondo i principî generali, del diniego di autotutela vengano trattate nell’ambito di un simultaneus processus”.

È del pari infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del bando e del disciplinare di gara, in base al fatto che la predetta impugnazione sarebbe stata necessaria, per non avere né il bando né il disciplinare previsto la quantificazione già nell’offerta dei c.d. oneri di sicurezza specifici. In contrario, infatti, si osserva come l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendali integri dall’esterno la lex specialis di gara” (cfr., da ultimo, C.S. 5873/2015).

Nel merito, il ricorso viene accolto in consonanza con le pronunce dell’adunanza plenaria nn. 3 e 9/2015, a mente delle quali: “nelle procedure di affidamento di lavori i concorrenti devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara, come si evince da un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dall’art. 26 comma 6, del d.lgs. n. 81/2008 e dagli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006”. FM 


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Inserito in data 09/03/2016
TAR EMILIA ROMAGNA - PARMA, SEZ. I - 29 febbraio 2016, n. 66

Necessarietà della sanzione ex art. 38, comma 2 bis d.lgs. n. 163/2006

Il Tribunale amministrativo, riconosce la legittimità di una determinazione comunale di escussione parziale della cauzione provvisoria prodotta da una ditta partecipante a una gara, in un caso di disposta integrazione documentale, della quale la ricorrente aveva rappresentato di non volersi avvalere.

In sede cautelare, era stata ritenuta “condivisibile l’interpretazione del comma 2 bis dell’art. 38 del codice dei contratti data dall’A.n.a.c. e invocata dalla ricorrente, in quanto più in linea con la ratio deflattiva sottesa alla novella normativa in discorso”. Sarebbe, infatti “illogica e ingiustamente afflittiva la sanzione pecuniaria per il concorrente che, reso edotto dell’incompletezza o di altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, scelga di ritirarsi dalla competizione (non avvalendosi del soccorso istruttorio) consentendo alla stazione appaltante di procedere celermente con le operazioni di gara senza strascichi giudiziarî”.

Osservava l’amministrazione resistente come la sanzione in narrativa non costituisca una “misura alternativa all’esclusione”, bensì uno strumento mirato a colpire “l’irregolarità essenziale della documentazioneex se. Si riportava, in proposito, l’orientamento espresso dalla più recente giurisprudenza.

Il collegio evidenzia la procedimentalizzazione dell’istituto del soccorso istruttorio, per effetto della l. n. 114/2014, non mancando di enuclearne la logica fondamentale: “prevenire esclusioni determinate da mere omissioni documentali sanabili in corso di gara senza eccessivi aggravî, contemperando (…) i principî di massima partecipazione e di par condicio che, in ragione dell’altalenante prevalere dell’uno sull’altro, avevano determinato una posizione ondivaga della giurisprudenza”.

Presupposto legittimante l’adozione della misura sanzionatoria, il ricorrente individuava “nell’effettivo sfruttamento della riconosciuta possibilità di rimanere in gara nonostante l’irregolarità commessa”.

Diversamente opinando, l’amministrazione costruiva la propria tesi sulla considerazione che già la sola incompletezza documentale, fosse sufficiente ai fini dell’irrogazione della sanzione.

Il Tribunale motiva la propria scelta muovendo dal dato testuale normativo. Nella direzione già richiamata in apertura, i giudici emiliani riscontrano come appaia chiara “la volontà del legislatore di ricollegare l’effetto sanzionatorio alla sola incompletezza documentale senza subordinarlo a successive valutazioni della concorrente in ordine alla persistenza di un proprio eventuale interesse a permanere in gara”. Ove così non fosse “risulterebbe svilita la funzione della norma che (…) persegue, altresì, l’obiettivo di indurre i concorrenti alla presentazione di offerte serie e ponderate evitando inutili aggravî procedimentali”. FM 


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Inserito in data 08/03/2016
CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO - ricorsi nn. 17708, 17717, 17729, 22994/12 - SEZ. I, SENTENZA 25 febbraio 2016

Indennizzo Legge Pinto ed istanza di prelievo

La Corte di Strasburgo interviene, con la pronuncia in esame, in materia di indennizzo della violazione del termine di ragionevole durata dei processi – in specie riguardo a quelli amministrativi, facendo cadere il principio  della necessaria presentazione dell’istanza di prelievo come condizione di ammissibilità dell’istanza di indennizzo ex lege Pinto.

L’intervento è degno di nota, poiché con esso è ravvisata una violazione – da parte dell’Ordinamento italiano – nell’adozione di rimedi preventivi – volti a deflazionare la violazione del diritto alla ragionevole durata del processo, tra i quali parrebbe rientrare, per l’appunto, l’istanza di prelievo – di cui  all’art. 71 cpv. c.p.a., e in precedenza dall’art. 51 R.D. 642/07.

Ad avviso dei Giudici francesi, in sostanza, la previa, necessaria presentazione di tale istanza costituirebbe una mera formalità, destinata ad ostacolare l’accesso ai “procedimenti Pinto”.

Infatti, sottolinea sempre la Corte, il Presidente del Tar ha una semplice facoltà di anticipare la trattazione dell’udienza, a seguito della presentazione dell’istanza di prelievo e, nella prassi giudiziaria, il periodo di tempo che intercorre tra la presentazione dell’istanza di prelievo  e la fissazione delle cause per le quali è chiesta l’istanza sembra dipendere in maniera aleatoria dalle politiche di priorità di ciascun TAR.

E’ evidente come, in tal guisa, la necessità di anticipare e snellire l’accesso ai giudizi ex lege Pinto – originariamente riscontrabile nella richiesta di una previa presentazione di un’istanza di prelievo, ha finito con il costituirne un ostacolo – rallentando il relativo iter processuale e gravando di ulteriori oneri i ricorrenti, già appesantiti da vicende giudiziarie annose.

Proprio ciò considerando, i Giudici di Strasburgo sanciscono la violazione degli articoli 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, posto che la suddetta istanza non riesce a delimitare l’irragionevole durata dei processi; né, altresì, a consentirne una maggiore accelerazione.

Di conseguenza, la Corte condanna lo Stato italiano a rifondere ai ricorrenti le spese per i danni morali patiti a seguito dell’ulteriore dilatazione dei tempi processuali e statuisce, frattanto, il tramonto di una norma che, invero, tradiva lo spirito di maggiore snellezza per cui era stata originariamente pensata dal nostro Legislatore. CC

 




Inserito in data 08/03/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - GRANDE CAMERA, SENTENZA 1 marzo 2016 - C-443/14 e C-444/14

Beneficiari protezione sussidiaria ed obbligo di residenza

La Corte di giustizia dell’Unione europea chiarisce la portata dell’articolo 33 della direttiva 2011/95/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 dicembre 2011, recante norme sull’attribuzione, a cittadini di paesi terzi o apolidi, della qualifica di beneficiario di protezione internazionale.

Essa sottolinea, più nel dettaglio, che  gli Stati membri devono permettere alle persone alle quali hanno concesso lo status di beneficiario della protezione sussidiaria  di circolare liberamente nel loro territorio secondo condizioni identiche a quelle riservate alle altre persone non aventi la cittadinanza dell’UE che ivi risiedono legalmente.

In tal modo, infatti, facendo specifico riferimento alla normativa tedesca – oggetto dell’odierna pronuncia, la Corte stabilisce che, quando i beneficiari della protezione sussidiaria percepiscono prestazioni sociali, il loro permesso di soggiorno deve essere accompagnato da un obbligo di residenza in un luogo determinato.

Tale misura mira a garantire un’adeguata ripartizione degli oneri di tali prestazioni tra i diversi enti competenti in materia. Essa inoltre può avere l’effetto di facilitare l’integrazione nella società tedesca delle persone non aventi la cittadinanza dell’UE.

Tale applicazione – ad avviso dei Giudici del Lussemburgo, è in linea con la ratio della suddetta Direttiva, volta a perseguire ragioni di carattere umanitario.

Si ritiene possibile ed anzi perseguibile, infatti, imporre un obbligo di residenza ai rifugiati qualora essi siano più esposti a difficoltà di integrazione rispetto ad altre persone non aventi la cittadinanza dell'Ue e residenti legalmente nel medesimo Stato membro. CC



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Inserito in data 07/03/2016
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - 3 marzo 2016, n. 880

L’avvalimento c.d. infragruppo

L’appello controverte della legittimità dell’aggiudicazione di un appalto di servizi ad una ditta che, in sede di presentazione dell’offerta, aveva dichiarato di concorrere per la sua consorziata ed aveva allegato alla propria offerta un contratto di avvalimento infragruppo in relazione al fatturato specifico, legittimità contestata dal ricorrente proprio con riferimento alla valutazione del contratto di avvalimento, a suo avviso “generico” e come tale non idoneo a dimostrare all’Amministrazione la serietà dell’offerta e la concreta possibilità di far fronte agli impegni contrattuali.

Il T.A.R. capitolino, nella pronuncia impugnata, aveva rilevato che ricorrendo, nella fattispecie, un’ipotesi di avvalimento infragruppo, non sarebbe stato necessario, per dimostrare il possesso dei requisiti, il relativo contratto ex art.49, co. 2 g del D.Lgs. n.163/2006, tanto più che la questione riguardava imprese di un consorzio “stabile”.

Ma considerato che l’aggiudicataria si era ugualmente avvalsa del contratto di avvalimento, il Collegio aveva dovuto verificarne la determinatezza del contenuto ai sensi dell’art.49 del D.Lgs. n.163/2006 e dell’art.88 del D.P.R. n.207/2010, ritenendolo conclusivamente sufficientemente determinato.

I giudici di Palazzo Spada, con la pronuncia in epigrafe, hanno confermato la decisione resa in primo grado, ribadendo come “in tema di avvalimento, la giurisprudenza di questo Consesso ha ripetutamente affermato l’esigenza, ricavata dalle disposizioni dell’art. 49, che il contratto in parola rechi una esplicita ed esauriente indicazione del relativo oggetto (..) e che le risorse ed i mezzi da prestare all’ausiliata siano indicati in modo determinato e specifico”.

Ma l’intensità del dovere di specificazione – hanno ulteriormente precisato i giudici della IV Sezione - può essere “diversamente determinata”, poiché il citato art. 49 “richiama in più punti la possibilità che la lex specialis concursus rechi una disciplina del contenuto del contratto di avvalimento “ in relazione ad una specifica gara” (comma 1 dell’art. 49) o con specifico riguardo alle “risorse necessarie” (comma 2 lett. f del medesimo articolo) per l’appalto”.

Applicando il citato criterio alla fattispecie de qua, il Collegio ha evidenziato come il bando di gara, nel caso in esame, non disponesse nulla di particolarmente specifico sul punto, sicché la valutazione di idoneità del contratto di avvalimento compiuta dal T.A.R. Roma, secondo i criteri dell’art. 49, doveva ritenersi immune dai vizi ipotizzati dal ricorrente. MB

 



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Inserito in data 07/03/2016
TAR LOMBARDIA - BRESCIA, SEZ. II, 1 marzo 2016, n. 313

DURC: sindacabilità innanzi al G.A.

Con la pronuncia in epigrafe, la II Sezione del T.A.R. Brescia si è occupata della giurisdizione amministrativa in tema di documento unico di regolarità contributiva, c.d. DURC.

Nella fattispecie, la stazione appaltante aveva indetto una procedura di cottimo fiduciario con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, invitando l’impresa - odierna ricorrente - a presentare la propria offerta. Dopo la comunicazione dell’aggiudicazione in via provvisoria dell’appalto, l’Azienda appaltante aveva comunicato (con note del luglio 2015) di avere riscontrato, in base ad un DURC negativo, una irregolarità contributiva e di aver proceduto alla revoca dell’aggiudicazione e all’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara.

Il Collegio, nell’affrontare la questione preliminare della sindacabilità del DURC da parte del giudice amministrativo, ha sinteticamente ripercorso la normativa di riferimento in materia, precisando che il DURC trova origine nell’art. 2 del d.l. n°210/2002, conv. nella l. n°266/2002, a tenore del quale “le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell'affidamento”, disposizione – questa - con la quale si è voluto scongiurare il rischio che le commesse pubbliche, tradizionalmente considerate generatrici di occupazione, si traducessero nell’arricchimento di soggetti non rispettosi dei diritti dei lavoratori.

A tale norma, ha fatto seguito – hanno ricordato i giudici bresciani – l’art. 38 del d.lgs. 163/2006, per cui costituiscono causa di esclusione dalle pubbliche gare le "violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali".

La normativa – ha ulteriormente precisato il TAR Brescia - è stata coordinata dalla pronuncia n°4/2012 resa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, in estrema sintesi, ha chiarito che “la verifica di tale requisito è demandata all’ente previdenziale: se esso rilascia un DURC positivo, l’impresa è in regola e può partecipare; se invece esso rilascia un DURC negativo”.

Ciò premesso, si pone un problema di tutela nel caso di errori del DURC, con particolare riguardo all’individuazione del giudice al quale rivolgersi nell’ipotesi in cui l’Istituto previdenziale abbia sbagliato nel rilasciare il DURC.

Con la pronuncia in esame, il Collegio ha mostrato di condividere l’orientamento espresso dalla sez. VI del C.d.S. n°2219/2015, per cui “il certificato in questione costituisce un atto interno al procedimento, che va impugnato unitamente all’atto finale e che è sottoposto, quanto alla sua regolarità, alla giurisdizione del giudice amministrativo come oggetto di una questione preliminare”.

Ed infatti, ad avviso dei giudici bresciani, il difforme orientamento per cui ogni questione relativa al DURC sarebbe devoluta alla giurisdizione ordinaria (da adire in via principale per ricostruire il rapporto previdenziale) non appare condivisibile poiché - considerati i tempi del giudizio civile – questa soluzione lascerebbe la parte senza effettiva tutela e finirebbe, inoltre, con il porsi in contrasto con l’art. 8 c.p.a. che, in via generale, consente al G.A. di conoscere con efficacia limitata al processo di tutte le questioni preliminari.

Sulla scorta di queste considerazioni, il TAR ha ritenuto di poter esercitare sul punto una mera cognizione incidentale.

Venendo al merito del ricorso, i giudici della II Sezione hanno precisato che il  sistema originariamente previsto dal D.M. 24 ottobre 2007 - fondato su una alternativa secca fra il rilascio di un DURC positivo ed uno negativo - è stato sostituito da altro delineato dall’art. 4 del d.l. n°34/2014, conv. nella l. n°78/2014, che in sintesi “sostituisce il documento propriamente detto con il risultato di una interrogazione telematica, che attesta o denega la regolarità nei termini previsti da un regolamento attuativo”: il  D.M. 30 gennaio 2015 (in vigore dal 16 giugno successivo), il quale prevede - allo scopo di soccorrere l’imprenditore in buona fede - che se l’interessato ottempera nel termine prescritto, l’Istituto rilascia un DURC positivo, diversamente, a fronte della mancata regolarizzazione, verrà emesso il documento negativo. “Il regolamento, con effetto dalla sua entrata in vigore, ha ridefinito il concetto di grave violazione contributiva, non più costituito dalla violazione ostativa al rilascio, ma dalla violazione ostativa non sanata a fronte dell’invito”.

A fronte di ciò – ha rilevato il TAR Brescia - la giurisprudenza si è chiesta “se tale nuovo regime sia innovativo o ricognitivo, ovvero valga anche per il passato” – questione, questa, rimessa alla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le ordinanze sez. IV 29 settembre 2015 n°4540 e sez. V 20 ottobre 2015 n°4799.

Nella fattispecie in esame – ha poi precisato il Collegio - il sub procedimento di verifica della regolarità contributiva si è svolto dopo il 16 giugno 2015, ovvero a nuova disciplina già in vigore, sicché, nel silenzio della legge, non vi sarebbe ragione alcuna di assoggettare alla disciplina abrogata, più severa, una procedura svoltasi per intero nella vigenza di una normativa nuova, poiché “in tal senso, depongono sia il principio generale, che favorisce la partecipazione alle gara, sia l’interesse alla salvaguardia dei contributi previdenziali”.

Quindi, il Collegio, con la pronuncia de qua, ha annullato la determinazione con la quale la stazione appaltante aveva disposto la revoca dell’aggiudicazione, in via provvisoria, della ricorrente e la sua esclusione dalla gara. MB

 



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Inserito in data 05/03/2016
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I, 2 marzo 2016, n. 488

Pretermissione del contraddittorio in materia di bonifica di siti inquinati

Il Tar Salerno, nella sentenza in esame, si è pronunciato sulla legittimità o meno di un’ordinanza di recupero e smaltimento dei rifiuti abbandonati in un terreno non preceduta dall’instaurazione del previo contraddittorio con la parte interessata.

In particolare, parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 192, comma 3 del d.lgs. 152/2006 nella parte in cui prevede che “[…] chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”.

Afferma il Collegio che l’inequivoca previsione normativa depone sufficientemente nel senso della fondatezza del rilievo di parte ricorrente, non risultando l’atto impugnato preceduto da alcun contraddittorio con la ditta ricorrente, tuttavia, stante la natura prettamente formale del rilievo stesso, occorre verificare se la sua carica potenzialmente inficiante la legittimità dell’atto gravato sia superabile mercé l’applicazione dell’art. 21 octies della l. 241/1990, che sancisce il principio della dequotazione dei vizi formali.

Al riguardo, il Tar ritiene di dover risolvere la questione facendo applicazione del consolidato orientamento del Consiglio di Stato in base al quale: “poiché al disposto di cui all'art. 192 del D.Lgs. n. 152/2006 si attaglia il principio secondo cui vi deve essere necessaria imputabilità a titolo di dolo o colpa del proprietario dell’area per configurare un suo obbligo a provvedere allo smaltimento dei rifiuti ivi abbandonati, […] si deve ritenere che la preventiva, formale comunicazione dell’avvio del procedimento si configuri come un adempimento indispensabile al fine dell’effettiva instaurazione di un contraddittorio procedimentale con gli interessati, apparendo recessive, dunque, in tale specifica materia, le regole stabilite in via generale dagli artt. 7 e 21 octies della L. n. 241/1990”.

Ne consegue, pertanto, il necessario annullamento dell’ordinanza censurata. SS



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Inserito in data 04/03/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 29 febbraio 2016, n. 853

Sulla giurisdizione del giudice tributario

Il Consiglio di Stato, nella sentenza in epigrafe, ha individuato i casi in cui, rispetto ad atti amministrativi, sussista la giurisdizione del giudice tributario.
Il Collegio, nel premettere di non discostarsi dall’orientamento consolidato della Corte Costituzionale e della Corte Suprema di Cassazione in materia, ha affermato che la giurisdizione del giudice tributario è ravvisabile nelle sole ipotesi in cui la controversia abbia ad oggetto immediato e diretto la contestazione dei presupposti di fatto e di diritto della pretesa avanzata dall’amministrazione finanziaria o dei relativi accessori normativamente individuati, ossia l’an o il quantum di un particolare tributo, di modo che la stessa sia imprescindibilmente collegata alla natura tributaria del rapporto controverso.

Infatti, l’attribuzione alla giurisdizione tributaria di controversie non aventi natura tributaria - sia che derivi direttamente da un’espressa disposizione legislativa ovvero, indirettamente, dall’erronea qualificazione di “tributaria” data dal legislatore (o dall’interprete) ad una particolare materia - comporterebbe la violazione del divieto costituzionale di istituire giudici speciali ex art. 102, comma 2 Cost.

Di contro, continua il Consiglio, l’impugnazione di un “atto generale, di natura organizzativa, e solo indirettamente produttivo di conseguenze di natura tributaria” dovrebbe rientrare pienamente nell’alveo della giurisdizione amministrativa senza che su tale profilo possa incidere il tasso di discrezionalità ad esso sotteso.

Poiché nel caso di specie, tuttavia, ci si trova al cospetto di atti direttamente determinativi di un aspetto fondamentale della obbligazione tributaria (aumento della tassa portuale e determinazione dell’aliquota), occorre interrogarsi in ordine alla circostanza se la controversia abbia o non abbia ad oggetto la concreta disciplina di un rapporto tributario.

Ed in ipotesi positiva, laddove cioè risulti chiara la stretta inerenza dell’atto al rapporto tributario – precisa il Collegio – è necessario affermare la spettanza della giurisdizione al Giudice tributario, essendo inutile discutere, ai fini del riparto della giurisdizione, della consistenza di tale posizione rispetto all’atto in questione (se, cioè, si configuri un interesse legittimo o un diritto soggettivo) giacché, una volta stabilita la natura tributaria dell’atto medesimo e, di conseguenza, della controversia cui dà luogo la sua impugnazione, deve essere tout court affermata la giurisdizione esclusiva del giudice tributario.

La controversia in esame, conclude il Consiglio, ha proprio per oggetto la contestazione, sotto il profilo dell’an o del quantum, di un atto impositivo dell’amministrazione finanziaria: non si colloca “a valle” di un rapporto tributario non contestato che ha esaurito i propri effetti e, pertanto, ricorre la giurisdizione del Giudice tributario.