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ULTIMISSIME


Redazione Social Networks: Valentina Angelino, Giada Maria Ciampi, Carlo Di Cataldo, Epifania Maria Ferro, Tiziana Mastrojeni; (coordinatrice: Claudia Caponetto)



Inserito in data 30/10/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE LAVORO, SENTENZA 20 ottobre 2014, n. 22154

Lavoratore ed infortunio in itinere: maggior rigore nel diritto ad essere risarcito

I Giudici della Sezione lavoro, specificando la portata di taluni principi già espressi in merito da pronunce pregresse, richiamano gli aspetti principali riguardo alla possibile indennizzabilità di infortuni verificatisi lungo il percorso tra l’abitazione privata del lavoratore ed il relativo luogo di occupazione.

In particolare, con riguardo all’utilizzo del mezzo proprio – come verificatosi nel caso in esame, la Corte ricorda la necessità di delimitarlo il più possibile, circoscrivendone l’uso alle sole ipotesi in cui sussista un’effettiva connessione tra il lavoro svolto, lo spostamento e le effettive esigenze professionali.

Solo nel caso in cui si dimostri inconfutabilmente che la locomozione del lavoratore sia eziologicamente connessa alla prestazione lavorativa, sarà possibile estendere la copertura assicurativa anche a sinistri occorsi fuori dal comune luogo di lavoro.

Ricorda il Collegio, infatti, che l'uso del mezzo proprio, con l'assunzione degli ingenti rischi connessi alla circolazione stradale, debba essere valutato con adeguato rigore, tenuto conto che il mezzo di trasporto pubblico costituisce lo strumento normale per la mobilità delle persone e comporta il grado minimo di esposizione al rischio di incidenti. CC

 

 




Inserito in data 30/10/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE CIVILE SESTA BIS, ORDINANZA 21 ottobre 2014, n. 22318

Art. 196 Codice della Strada: chiarimenti sulla responsabilità solidale

Gli Ermellini, specificando la posizione di gran parte della giurisprudenza in merito, chiariscono la portata dell'art. 196 del Codice della Strada. Tale norma, individuando una particolare forma di responsabilità solidale, estende al proprietario del veicolo l'obbligo al pagamento delle sanzioni pecuniarie per gli illeciti commessi da altri soggetti tramite quel mezzo.

I Giudici, ricordando che una simile forma di responsabilità deriva da una estensione al Codice della Strada degli illeciti aquiliani di cui al 3’ comma dell’articolo 2054 cod. civ., sottolineano la possibilità per il proprietario della vettura di esonerarsene.

Occorre, infatti, dare la prova  che la circolazione sia avvenuta senza il proprio consenso ("invito domino") e che la stessa abbia avuto luogo "contro la propria volontà" ("prohibente domino").

Il Collegio di piazza Cavour, riconoscendo la peculiarità sul piano probatorio, spiega che l’eventuale volontà contraria del proprietario avrebbe dovuto manifestarsi in un concreto e idoneo comportamento ostativo specificamente rivolto a vietare la circolazione ed estrinsecatosi in atti e fatti rilevatori della diligenza e delle cautele allo scopo adottate.

I Giudici concludono, infine, specificando che la valutazione della diligenza del proprietario e della sufficienza dei mezzi adottati per impedire la circolazione del veicolo debba essere compiuta secondo un criterio di normalità ed in relazione al caso concreto con accertamento rimesso al giudice di merito, il cui giudizio, se adeguatamente motivato, è incensurabile in sede di legittimità. CC




Inserito in data 30/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 15 ottobre 2014, n. 5151

Diniego adeguamento assegno di mantenimento erogato in qualità di testimone di giustizia

I Giudici d’appello, confermando – sia pure con diversa motivazione, la pronuncia resa in primo grado, intervengono in tema di adeguatezza e congruità delle misure economiche ed assistenziali adottate dalla Commissione Centrale prevista dall’art. 10 della legge n. 82 del 1991 nei confronti di un testimone di giustizia e dei suoi familiari, nel quadro dello speciale programma di protezione deliberato ai sensi della legge predetta.

In primo luogo, il Collegio ricorda la differente condizione del testimone di giustizia – come nel caso di specie - rispetto al collaboratore di giustizia.

Nei confronti del primo è previsto, infatti, un trattamento differenziato e più favorevole rispetto al collaboratore di giustizia, stante il concorso delle misure di assistenza concesse al mantenimento del precedente tenore di vita. In particolare, tutto ciò emerge in sede di quantificazione dell’assegno di mantenimento, la cui determinazione non trova applicazione nei confronti dei testimoni di giustizia, i quali godono della guarentigia del mantenimento del pregresso tenore di vita.

I Giudici sottolineano, quindi, che la rinnovazione del provvedimento annullato debba svolgersi in base a criteri di adeguatezza, logicità e proporzionalità dell’azione amministrativa, tenendo conto principalmente della primaria necessità di mantenere una simile guarentigia.

Pertanto, in vista di tale obiettivo - vera ratio del Legislatore del 1991, il Collegio puntualizza taluni aspetti relativi all’assegno da erogare, il cui ammontare è oggetto dell’odierna contesa.

In particolare, i Giudici sottolineano la detrazione, dal flusso reddituale disponibile, degli esborsi sostenuti dall’Amministrazione per spese scolastiche in favore dei figli del testimone di giustizia; sanitarie (diagnostiche e terapeutiche) per prestazioni non erogabili a carico del servizio sanitario nazionali; per vacanze annuali; per riscaldamento dell’ alloggio assegnato.

Invece, pare vadano escluse tutte le specie necessitate dalla qualità di testimone di giustizia quali, a titolo di esemplificazione, quelle inerenti a esigenze di viaggio per il ritorno al luogo di provenienza (ivi comprese le spese di vitto ed alloggio) e di assistenza legale nelle ipotesi previste al punto 5 della delibera 14 settembre 2009 di adozione del programma speciale di protezione. CC



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Inserito in data 30/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 13 ottobre 2014, n. 5048

Prove di concorso, discrezionalità tecnica e profili di giurisdizione

I massimi Giudici amministrativi, intervenendo ancora una volta in tema di giudizi resi da Commissioni esaminatrici, ne ricordano la natura tecnico – discrezionale e le conseguenti ricadute in sede di vaglio giurisdizionale.

In particolare il Consesso, richiamando la copiosa giurisprudenza in materia, sottolinea come il giudizio della Commissione sulle prove si sostanzi in una valutazione unitaria, che è condizionata in modo determinante dalla completezza, dalla profondità e dalla logica  interna dei singoli elaborati (Cons. di Stato, Sez. IV, 2 marzo 2011, n. 1350; Cons. di Stato, Sez. IV, 27 novembre 2008, n. 5862; Cons. di Stato, Sez. IV, 17 gennaio 2006, n. 172; Cons. di Stato, Sez. IV, 22 settembre 2005, n. 4989). Pertanto, l’eventuale errore macroscopico, ictu oculi percepibile e, come tale, sindacabile dai Giudici, deve essere delimitato alle ipotesi estreme di illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti (Cons. di Stato, Sez. IV 11 aprile 2007, n. 1643). Solo in questi ultimi casi, infatti, configurandosi un eccesso di potere della Commissione esaminatrice, sarebbe possibile uno scrutinio da parte del Collegio.

Occorre, però, circoscrivere l’eccesso di potere al caso specifico, onde comprendere il possibile raggio di intervento da parte dei Giudici.

Nella specie, trattandosi di una mancata ammissione alle prove orali previste per il concorso notarile, la valutazione dell'elaborato non è limitata alla mera considerazione della soluzione finale offerta dal candidato alla fattispecie proposta, ma è altresì ancorata alla critica del relativo percorso logico e delle argomentazioni che le sostengono. Né, proseguono i Giudici di Palazzo Spada, può ravvisarsi eccesso di potere per disparità di trattamento con riferimento all'ammissione all'orale di candidati che abbiano dato alla fattispecie teorica sottoposta al loro esame la stessa soluzione data dal candidato non ammesso.

Alla luce di ciò, il Collegio ha condiviso la posizione dei Giudici territoriali i quali, ribadendo l'ampia sfera di discrezionalità della Commissione di concorso e sottolineando il particolare tecnicismo proprio della procedura concorsuale in esame, avevano già sancito come legittima la mancata ammissione dell’odierno appellante alle prove orali del concorso per notaio. CC



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Inserito in data 29/10/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 28 ottobre 2014, n. 243

L’ATP obbligatorio previsto dall’art. 445bis c.p.c. non viola il diritto di difesa

La Corte costituzionale respinge tutti i dubbi di incostituzionalità dell’art. 445bis c.p.c., disposizione che prevede l’accertamento tecnico preventivo obbligatorio per le controversie in materia di invalidità civile, cecità civile, sordità civile, handicap e disabilità, nonché di pensione di inabilità e di assegno di invalidità ex L. 222/84. Particolarmente interessante è la parte della pronuncia in cui si nega la violazione dell’art. 24  della Costituzione.

Invero, “la tutela garantita dall’art. 24 Cost. non comporta l’assoluta immediatezza dell’esperibilità del diritto di azione […]; detta tutela giurisdizionale non deve necessariamente porsi in relazione di immediatezza con il sorgere del diritto, ma la determinazione concreta di modalità e di oneri non deve rendere difficile o impossibile l’esercizio di esso”. Nella specie, l’accertamento tecnico preventivo obbligatorio è previsto come condizione di procedibilità e non di proponibilità della domanda: per cui, non preclude ma posticipa la tutela giurisdizionale.

Più nello specifico, “si deve osservare che la costante giurisprudenza di questa Corte ha collegato la legittimità di forme di accesso alla giurisdizione, subordinate al previo adempimento di oneri finalizzati al perseguimento di interessi generali, al triplice requisito che il legislatore non renda la tutela giurisdizionale eccessivamente difficoltosa […], contenga l’onere nella misura meno gravosa possibile ed operi un congruo bilanciamento tra l’esigenza di assicurare la tutela dei diritti e le altre esigenze che il differimento dell’accesso alla stessa intende perseguire”. Nel caso di cui ci si occupa, si può certamente affermare che: 1) l’accesso alla giurisdizione è condizionato all’espletamento di adempimenti non particolarmente onerosi (presentazione dell’istanza di accertamento tecnico preventivo prima della proposizione della domanda giudiziale o nel termine di quindici giorni assegnato dal giudice che abbia rilevato tale causa di improcedibilità alla prima udienza); 2) perciò, il legislatore ha ridotto al minimo l’aggravio per il richiedente giurisdizionale; 3) il legislatore ha operato un congruo bilanciamento tra l’interesse della parte a far valere il proprio diritto di assistenza e previdenza e gli interessi generali perseguiti attraverso l’art. 445 bis c.p.c., ossia ridurre il contenzioso previdenziale e assistenziale, contenere la durata dei relativi processi, conseguire certezza giuridica in relazione all’accertamento del requisito medico-sanitario. TM



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Inserito in data 29/10/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 28 ottobre 2014, n. 244

La legge può incidere sui giudizi in corso per attuare le pretese dei ricorrenti

La sentenza afferma la legittimità dell’art. 1, commi 98 e 99, della L. 228/12, che hanno, rispettivamente, ripristinato il precedente regime del TFS per i dipendenti pubblici e stabilito l’estinzione dei giudizi per la restituzione del contributo previdenziale obbligatorio del 2,5 % sulla base contributiva utile (contributo dovuto in regime di TFS ma non di TFR).

In particolare, secondo la Corte, l’art. 1, comma 98, non viola gli artt. 3 e 36 Cost., prevedendo il regime del TFS per i dipendenti pubblici assunti prima del 2001, mentre i dipendenti privati e quelli pubblici assunti successivamente restano sottoposti al regime del TFR. “Il trattamento di fine servizio è, infatti, diverso e […] normalmente “migliore” rispetto al trattamento di fine rapporto disciplinato dall’art. 2120 cod. civ., per cui il fatto che il dipendente […] partecipi al suo finanziamento, con il contributo del 2,50% (sull’80% della sua retribuzione), non integra un’irragionevole disparità di trattamento rispetto al dipendente che ha diritto al trattamento di fine rapporto. Per altro verso, il fatto che alcuni dipendenti delle pubbliche amministrazioni godano del trattamento di fine servizio ed altri del trattamento di fine rapporto è conseguenza del transito del rapporto di lavoro da un regime di diritto pubblico ad un regime di diritto privato e della gradualità che, con specifico riguardo agli istituti in questione, il legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, ha ritenuto di imprimervi”.

Inoltre, per il Giudice delle Leggi, l’art. 1 comma 99 summenzionato non viola gli artt. 24, 101, 102, 104 e 113 Cost. “Non illegittima è, in primo luogo, infatti, la disposta estinzione dei giudizi in corso, atteso che l’interesse dei ricorrenti alla restituzione del contributo del 2,50% […] è venuto meno con il ripristino (ad opera della normativa impugnata) del previgente regime di TFS, nel cui contesto quel contributo concorre a finanziare il fondo erogatore dell’indennità di buonuscita. Come, infatti, da questa Corte già affermato, il legislatore, intervenendo a regolare una data materia, può anche incidere sui giudizi in corso, dichiarandoli estinti, senza ledere il diritto alla tutela giurisdizionale garantito dall’art. 24 Cost., ove la nuova disciplina, lungi dal tradursi in una sostanziale vanificazione dei diritti azionati, sia tale da realizzare, come nella specie, le pretese fatte valere dagli interessati, così eliminando le basi del preesistente contenzioso”.

Neppure può dirsi, poi, irragionevole la diversità di trattamento tra i dipendenti che, nelle more, abbiano ottenuto la restituzione del 2,50% con sentenza passata in giudicato (restituzione divenuta «indebita» a seguito dell’abrogazione dell’art. 12, comma 10, del citato d.l. n. 78 del 2010) e quelli che non l’abbiano ottenuta per il sopravvenuto ripristino dell’indennità di buonuscita. Ciò essendo inevitabilmente dovuto alla successione di diverse disposizioni normative ed al generale principio di intangibilità del giudicato”. TM



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Inserito in data 28/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 24 ottobre 2014, n. 5278

Sindacato intrinseco debole del g.a. sulla definizione di mercato rilevante

In relazione, tra l’altro, alla definizione del mercato rilevante da parte dell’AGCM, il giudice amministrativo può esercitare solo un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, dovendo valutare i fatti, per accertare se la ricostruzione di essi risulti immune da travisamenti e vizi logici e se le disposizioni giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate. Nel caso in cui residuino margini di opinabilità in relazione ai concetti indeterminati, il giudice amministrativo non può comunque sostituirsi all’AGCM nella definizione del mercato rilevante. In definitiva, il sindacato giurisdizionale è consentito nei limiti in cui la valutazione dell’AGCM contrasta con il principio di ragionevolezza tecnica.

In particolare, in presenza di accertamenti relativi ad intese anticoncorrenziali, l’individuazione dell’ambito merceologico e territoriale è logicamente successiva rispetto all’individuazione dell’intesa. Qualora, invece, l’AGCM contesti operazioni di concentrazione e comportamenti abusivi l’individuazione del mercato rilevante costituisce un’operazione logica del tutto preliminare, in quanto l’ambito del mercato rilevante costituisce uno dei presupposti dell’illecito, delimitando l’ambito nel quale l’intesa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale. CDC



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Inserito in data 28/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 27 ottobre 2014, n. 5279

Controinteressato pretermesso non può appellare, ma solo proporre opposizione di terzo

La sentenza affronta il tema della legittimazione all'appello da parte del controinteressato pretermesso che non abbia partecipato al giudizio di primo grado. Tale questione è sempre stata strettamente connessa a quella della latitudine attribuita al rimedio dell'opposizione di terzo in ambito processuale amministrativo.

In passato, la tutela del terzo che avesse subìto un apprezzabile pregiudizio dalla sentenza era assicurata attraverso vari rimedi, quali la nozione estesa della legittimazione ad appellare, 1'ampia possibilità di intervento nel giudizio di secondo grado e la possibilità di introdurre nel giudizio amministrativo la chiamata di terzo iussu iudicis.

Con la sentenza n. 177 del 1995, la Corte Costituzionale ha introdotto nell'ordinamento processuale amministrativo l’opposizione di terzo. Così si è posto il problema di chiarire se il terzo avesse ancora facoltà di esperire il rimedio dell'appello contro la sentenza resa in un giudizio cui fosse rimasto estraneo.

In materia, è da ultimo intervenuto il codice del processo amministrativo, il quale ha espressamente disciplinato la legittimazione a proporre appello ed ha altresì regolato il rimedio straordinario dell'opposizione di terzo. A seguito di tale codificazione non residua oggettivamente spazio per l'appello del terzo, per ragioni di ordine sia testuale che sistematico.

In particolare, l’art. 102, comma 1, cpa sancisce che “possono proporre appello le parti fra le quali è stata pronunciata la sentenza di primo grado”. Così si preclude la possibilità per il litisconsorte pretermesso in primo grado di proporre autonomamente appello, superando il pregresso orientamento. Ne segue che il controinteressato non evocato in giudizio può impugnare la sentenza di primo grado soltanto - laddove ne sussistano le condizioni - con il rimedio straordinario dell'opposizione di terzo.

Del resto, la possibilità da parte del terzo di appellare la sentenza resa in un giudizio a cui sia rimasto estraneo è stata riconosciuta in via giurisprudenziale per assicurare a quest'ultimo una forma di tutela giurisdizionale, vista l'assenza nell'ordinamento processuale amministrativo del rimedio dell'opposizione di terzo. Una volta introdotto tale rimedio, la permanenza dell’appello del terzo risulterebbe non solo non conciliabile con i chiari disposti del codice, ma altresì foriera di complicazioni per l'attuale sistema delle impugnazioni nell'ambito del diritto processuale amministrativo. In tale ipotesi, infatti, il terzo disporrebbe di due rimedi giurisdizionali da azionare a suo piacimento, con un plus di tutela che mal si concilia con il principio della parità delle parti. CDC

 

 



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Inserito in data 27/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 21 ottobre 2014, n. 5174

Ricostruzione di immobili: occorre dimostrare l'esatta consistenza degli stessi

Con la sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato si occupa del diniego opposto da un Comune in ordine alla richiesta di rilascio di un permesso di costruire per l’esecuzione di opere di ristrutturazione edilizia di un fabbricato rurale.

Nel caso de quo, il proprietario di un terreno, su cui insiste un fabbricato rurale con una superficie complessiva di 19 mq, afferma che l'originaria consistenza sarebbe venuta meno a seguito di un incendio avvenuto negli anni Ottanta. Per tale immobile venne presentata, nel 2006, una richiesta di autorizzazione per un intervento di “manutenzione straordinaria di accessorio agricolo” che veniva rigettata alla luce della mancata dimostrazione della preesistente consistenza.

Successivamente, nel luglio del 2008, veniva prodotta altra istanza per l’effettuazione di lavori sul predetto fabbricato, anch'essa respinta. Qualche anno più tardi, veniva presentata nuova istanza di rilascio di permesso di costruire per l’effettuazione di lavori di ristrutturazione cui faceva riscontro una determinazione dirigenziale, recante anch'essa diniego rilascio di p.d.c., opposto in ragione della non ammissibilità del chiesto intervento “in quanto il manufatto risulta nella situazione attuale alla data di adozione del PRG e, applicando, pertanto, la normativa di PRG vigente - categoria RO- non risultano consentiti ampliamenti”.

L’interessato impugnava tale provvedimento innanzi al Tar che rigettava il proposto ricorso, ritenendolo infondato.

Analizzando la questione oggetto di attenzione dei Giudici di Palazzo Spada, essa concerne in primo luogo i mezzi di impugnazione; il Consiglio di Stato, infatti, espone l'esistenza, a tal proposito, di differenti tesi.

Ed invero, il privato che agisce giudizialmente rivendica la possibilità di eseguire il progettato intervento, “posto che si tratterebbe di ripristinare l’originaria consistenza edilizia del fabbricato venuta meno in parte per effetto di un incendio sviluppatosi nel 1984, sicchè, secondo tale prospettazione non vi sarebbe motivo alcuno per impedire la chiesta riqualificazione del preesistente manufatto”. L’Amministrazione comunale, a fronte della domanda di edificazione, oppone la circostanza ostativa data dal fatto che il progettato intervento non sarebbe ammissibile in quanto il manufatto risulterebbe alla data di adozione del PRG (1994) in una diversa situazione di stato, da non potersi assentire ampliamenti.

Il primo giudice, nel dirimere la controversia ha avallato la fondatezza delle ragioni poste a sostegno dell’opposto diniego: la ristrutturazione edilizia presuppone come elemento indispensabile la preesistenza del fabbricato nella consistenza e con le caratteristiche planivolumetriche ed architettoniche proprie del manufatto che si vuole ricostruire (Cons. Stato Sez. IV 15/9/2006 n.5375). La rilevazione della preesistenza ai fini dell’intervento ricostruttivo “non può non ancorarsi alla situazione di fatto esistente alla data di presentazione della domanda e, nella specie, al momento di produzione dell’istanza di edificazione, il fabbricato esistente aveva connotazioni tipologiche di un manufatto costituito da un solo piano fuori terra”. Secondo il Consiglio di Stato, persino valutando la documentazione fotografica prodotta, è evincibile unicamente un “edificio avente una sagoma dalla quale non è possibile dedurre l’esistenza di un manufatto bipiano”.  Alla luce di quanto argomentato dai Giudici di Palazzo Spada, infatti, “non è sufficiente che si dimostri che un immobile in parte poi crollato o demolito è esistente, ma è necessario che si dimostri oltre all’an anche il quantum e cioè l’esatta consistenza dell’immobile preesistente del quale si chiede la ricostruzione”. GMC



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Inserito in data 27/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 21 ottobre 2014, n. 5178

Difetto dei presupposti di esperibilità per il rimedio dell'ottemperanza

I Giudici di Palazzo Spada, intervengono, con la sentenza de qua, in merito al difetto dei presupposti di esperibilità per il rimedio della ottemperanza.

Nel caso di specie, con ricorso del 2011 innanzi al T.A.R., una ditta partecipante ad una gara per l’affidamento, tra gli altri, del servizio omnicomprensivo per il mantenimento in efficienza delle opere in verde lungo le strade statali, chiedeva l’annullamento dei seguenti atti: a) verbale di seduta riservata della gara, recante la propria esclusione dalla gara medesima; b) ogni altro atto presupposto e conseguente, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara stessa, ove adottato, e il silenzio-rigetto formatosi sull’informativa di ricorso trasmessa dalla ditta medesima, ai sensi dell’art. 243-bis del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163.

Il Consiglio di Stato, ritiene che il ricorso in epigrafe difetti dei presupposti di esperibilità per il rimedio dell’ottemperanza e, in particolare, il preteso comportamento inadempiente dell’amministrazione.

A tal proposito, l’orientamento consolidato sia della Sezione (Cons. Stato, sez. IV, 15 ottobre 2003, n. 6334; Id., sez. IV, 26 giugno 1998, n.992) che della costante giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. VI, 31 maggio 2008, n. 2626; Id, sez. V, 23 settembre 2007, n. 6018; Id, sez. VI, 10 febbraio 2004, n. 501) sottolinea che l’oggetto del giudizio di ottemperanza “consiste nel verificare se la P.A. abbia o meno adempiuto all’obbligo nascente dal giudicato, e cioè se abbia o meno attribuito all’interessato quell’utilità concreta che la sentenza ha riconosciuto come dovuta”.

Specificamente, la sentenza n. 2922/2012, della quale la ricorrente chiede l'esecuzione, sul punto, prevedeva: “Dall’annullamento degli atti impugnati in primo grado consegue l’aggiudicazione della gara di cui trattasi da parte dell’attuale appellante. Ove nel frattempo fosse stato stipulato un contratto per la medesima prestazione resa oggetto della gara per cui è causa, l’attuale appellante dovrà sostituirsi all’intestataria del contratto stesso per il tempo residuo della prestazione predetta, fermo – altresì – restando il suo diritto al risarcimento del danno costituito dal 10% della propria offerta in rapporto al lasso di tempo in cui il servizio non è stato da essa espletato”.

Da quanto chiarito, emerge che l’obbligazione contenuta dalla sentenza, sia stata correttamente adempiuta dalla P.A. attraverso l’adozione, da un lato, del provvedimento con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara in oggetto in favore della odierna ricorrente e dall’altro, tramite l’affidamento di lavori aventi ad oggetto la medesima prestazione di cui alla gara in oggetto. GMC



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Inserito in data 24/10/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SESTA SEZIONE PENALE - SENTENZA 23 ottobre 2014 n. 44106

Obblighi di formazione dei dipendenti e infortuni sul lavoro

Con la sentenza in esame la Corte di Cassazione ha fornito una nuova e più stringente lettura degli obblighi di formazione sussistenti in capo al datore di lavoro attraverso un ampliamento del rischio specifico cui fa riferimento la normativa.

Più precisamente gli Ermellini hanno affermato che «l'attività di formazione del lavoratore prevista dall'art. 38 Dlgs n. 626/1994 - ed oggi dall'art. 73 Dlgs 81/2008 -, ove si tratti dell'utilizzo di macchine complesse, talune operazioni sulle quali siano riservate a personale con elevata specializzazione, non si esaurisce nell'informazione e nell'addestramento in merito ai rischi derivanti dall'utilizzo strettamente inteso ma deve tener conto anche dei rischi derivanti dalla diretta esecuzione delle operazioni ad altri riservate».

Nel caso di specie l’infortunio si era verificato nel tentativo di riparare un ingranaggio del macchinario, cui era addetto l’operaio vittima dell’infortunio stesso.

A parere del Supremo Consesso la suddetta attività, sebbene esulante dagli obblighi di cui era investito l’operaio, non può considerarsi fatto un “comportamento abnorme”, idoneo ad interrompere il nesso di causalità derivante dall’inveramento del rischio specifico che le norme infortunistiche mirano a prevenire. Rischio specifico che, come sottolineano i giudici della Suprema Corte, ricomprende tutti i rischi derivanti dall’utilizzo del macchinario complesso, anche quelli derivanti dal travalicamento dei limiti dell’attività che si è autorizzati a svolgere e che devono essere esattamente individuati e resi noti da parte del datore di lavoro. VA




Inserito in data 24/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 23 ottobre 2014, n. 5267

Acconti e potere di autotutela per illegittimo esborso di denaro pubblico

I giudici di Palazzo Spada hanno dichiarato illegittimo il ricorso presentato avverso la sentenza di primo grado che aveva condannato l’appellante alla restituzione degli acconti ricevuti a saldo della revisione dei pressi di un appalto avente ad oggetto costruzioni scolastiche.

A sostegno della propria decisione il Consiglio di Stato ha rilevato la natura provvisoria degli acconti rilasciati per mezzo di delibere successivamente annullate (rimanendo, dunque, possibile un successivo controllo sugli stessi).

Il Supremo Consesso osserva, inoltre, che l’art. 4 della l. 1481/63 prevede il divieto di revisione dei prezzi per i contratti di fornitura od opera in materia di edilizia scolastica prefabbricata (oggetto della controversia sottoposta alla sua attenzione), cui le parti non sono libere di derogare.

Gli acconti versati, dunque, sarebbero frutto di un accordo nullo. Per questi motivi la Pubblica Amministrazione ben poteva esperire il proprio potere di autotutela essendo evidente l’esistenza e l’avvenuta valutazione del pubblico interesse sussistente nel caso in esame, individuato nell’esigenza di evitare indebiti esborsi di denaro pubblico. Inoltre, <<l'esercizio del potere di autotutela su provvedimenti che comportino un illegittimo esborso di denaro pubblico non richiede una particolare motivazione, né quindi una più specifica valutazione sulla sussistenza e prevalenza dell'interesse pubblico, essendo questo rinvenibile in re ipsa nel fatto dell'indebita erogazione di benefici a danno della finanze collettive, senza che possa assumere rilievo in senso contrario il decorso del tempo (C.d.S. 5772/12; 2539/13). […] tale motivazione permette già di escludere che la misura in contestazione fosse dettata da un mero, generico interesse astratto al ripristino della legalità. VA

 

 



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Inserito in data 23/10/2014
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE, SEZ. I, ORDINANZA 15 ottobre 2014, n. 495

Il Tar solleva la q.l.c. dell’elezione indiretta degli organi della provincia

Con l’ordinanza in epigrafe, il Collegio triestino solleva la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1,2,3,4,5,12,16,33 e 35 della L.R. n. 2 del 2014 ed in genere delle norme che prevedono l’elezione indiretta degli organi della Provincia.

La Regione Friuli Venezia Giulia, infatti, nell’esercizio della potestà legislativa esclusiva in materia di ordinamento degli enti locali e relative circoscrizioni in base allo Statuto di autonomia, “ha disposto, con il citato art. 1 della L.R. n. 2 febbraio 2014 n. 2, pubblicata sul BUR il 19.2.2014, un nuovo sistema di elezione degli organi della Provincia, che si sostanzia nell’introduzione di un meccanismo elettivo di secondo grado”.

In particolare, tale legge, prevedendo all’art. 5 che “Il Consiglio provinciale è eletto dai Sindaci e dai consiglieri comunali dei Comuni della Provincia dei comuni della provincia” i quali “si esprimono con voto libero e segreto su liste concorrenti in un unico collegio, e detto Consiglio, così eletto elegge a sua volta il Presidente della Provincia e la Giunta provinciale”, viola il principio principio di autonomia degli enti locali territoriali, di cui agli artt. 5, 114 e 118 Cost., vincolante anche per le Regioni a statuto speciale.

Verrebbe, altresì, “meno la pari ordinazione degli enti locali territoriali, affermata dal combinato disposto degli artt. 5 e 114 Cost. che presuppone la Provincia come organo a rappresentanza diretta della collettività di riferimento, con violazione del principio democratico e rappresentativo di cui all’art. 1 Cost.”.

Principio, peraltro, “eluso anche dall’art. 3 della citata legge regionale, che istituisce un nuovo organo, denominato Assemblea dei Sindaci, costituito dai sindaci dei comuni della provincia, che non garantisce rappresentatività ed è vincolato a interessi comunali”. 

Se così è, osservano i Giudici, “l’elezione indiretta degli organi provinciali e l’istituzione dell’Assemblea dei Sindaci, vincolata ad interessi comunali, non può non violare il principio per cui le Province sono enti autonomi, rappresentativi della propria popolazione e non espressione di un‘associazione di Comuni”.

D’altra parte, non pare compatibile con l’art. 5 Cost. “una legge regionale che demanda l’elezione della Provincia, elemento costitutivo dello Stato, ad una elezione di secondo grado, prescindendo dall’espressione della volontà popolare e sostituendola con quella di pochi “grandi elettori” espressione, per giunta, di interessi diversi e non omogenei ad essa, come sono quelli dei Sindaci e consiglieri dei Comuni”.

Detta conclusione è rafforzata dal fatto che la giurisprudenza della Consulta, fin da tempi risalenti (cfr. Corte costit. n. 107/76; 876 del 26.7.1988; 26.7.1988) “occupandosi “a contrariis” del problema qui in esame, cioè della legittimità di leggi regionali di Regioni a statuto speciale che prevedono la costituzione di organismi dipendenti dagli enti locali, eletti a suffragio universale diretto, ne ha negato la costituzionalità, rilevando che tale modalità di elezione è propria degli organismi previsti dall’art. 114 Cost., cioè dalle Regioni, Province e Comuni, essendo propria degli enti autonomi, cioè di quelli la cui autonomia è costituzionalmente garantita.

Uno di tali enti, in cui è obbligatorio il suffragio universale diretto, è la Provincia, onde sembra che non si possa decampare da detta regola costituzionale, prevedendone l’elezione in secondo grado, dato che, come notato, essi fanno parte della Repubblica democratica, come prescrive il combinato disposto degli artt. 1 e 114”.

Deve, dunque, ritenersi “nei limiti di una valutazione di non manifesta infondatezza, illogica e irragionevole la legislazione regionale che fa sì che il Presidente della Provincia e il Consiglio provinciale non rispondono nemmeno all’organo di primo grado, che li ha eletti”.

Ne discende che nessun soggetto “potrà far valere, né direttamente né indirettamente, un giudizio di responsabilità politica sulle modalità con cui gli organi citati esercitano le funzioni di rispettiva competenza”.

Inoltre, “il declassamento, attraverso le censurate norme regionali, delle Province ad enti di secondo grado, avrebbe pertanto comportato, con tesi che non appare manifestamente infondata, la modifica dello Statuto regionale, attraverso l’apposito procedimento di revisione costituzionale ex art. 138 Cost, al fine di ridisegnare l’assetto istituzionale di detto ente, del tutto diverso a quello previsto dallo Statuto”.

Alla luce di quanto suddetto, essendo determinate da altri enti, le funzioni proprie della Provincia verrebbero meno, e, di conseguenza, sarebbe inutile e superata la funzione dei principi di sussidiarietà, di differenziazione e di adeguatezza, sanciti dall’art. 118 Cost. in quanto le necessità della collettività provinciale non potrebbero trovare un riferimento né bisogni da ritenere propri, non potendosi identificare in un organo rappresentativo che se ne occupi”.

Del pari, “sfuggirebbe, con l’introduzione delle elezioni di secondo grado, il controllo democratico diretto delle popolazioni interessate sul governo delle funzioni provinciali e sull’utilizzo dei relativi tributi, non avendo i nuovi organi provinciali autonomia di spesa, in violazione dell’art. 119 Cost. perché detti tributi propri sarebbero stabiliti ed applicati da organi eletti da rappresentanti di altri enti”.

Del resto, l’intervento legislativo de qua non sarebbe manifestamente infondato nemmeno con riferimento all’irrazionale disparità di trattamento nel territorio regionale nell’elezione solo dei rappresentanti provinciali (ex art. 3 Cost.), stante che il taglio dei c.d. costi della politica “si sarebbe potuto raggiungere rimodulando la rappresentanza e la stessa forma di governo provinciale, senza negare alla collettività provinciale il diritto di concorrere direttamente all’elezione degli organi rappresentativi”.

In conclusione, “non è dato pertanto comprendere, se l’obiettivo è l’abolizione delle Province, perché per ora si continui a farle sopravvivere, ma, contemporaneamente, e a Costituzione invariata, le si faccia eleggere gli organi per via indiretta, in spregio ai principi di autonomia (art. 5 Cost.) sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza (artt. 114, 118 e 119 Cost.)”.EMF



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Inserito in data 23/10/2014
TAR LOMBARDIA - BRESCIA, SEZ. II, 17 ottobre 2014, n. 1080

Sulla violazione del principio di segretezza dell’offerta economica

Per costante orientamento giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII – 18/6/2014 n. 3413 e la giurisprudenza ivi richiamata), oltre che ai sensi dell’art. 120 comma 2 del D.P.R. 207/2010, “nelle procedure di aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le regole di segretezza dell'offerta economica e di separazione del relativo esame rispetto a quello dell'offerta tecnica impongono tassativamente che, prima della conclusione di quest'ultimo, sia interdetta alla Commissione giudicatrice l'anticipata conoscenza degli elementi dell'offerta economica, affinché, in omaggio ai canoni di imparzialità e trasparenza, la preventiva valutazione dell'offerta tecnica non ne resti (effettivamente o anche solo potenzialmente) influenzata, così da inficiare l'obiettività nell'assegnazione dei punteggi e la regolarità della selezione”.

Si deve, infatti, rammentare che, “nelle gare da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la ratio del divieto di conoscenza anticipata delle offerte economiche risiede nella necessità di evitare che la Commissione possa "premiare" già in sede di offerta tecnica il concorrente che ha formulato una più conveniente offerta economica o comunque di "aggiustare" i punteggi in modo che il vincitore sia già individuato nella fase di valutazione dei progetti tecnici (T.A.R. Marche – 23/5/2013 n. 380). Per questo, tutto ciò che è diverso dall'offerta economica deve esser esaminato in una fase anteriore (e distinta) rispetto a quella concernente l'apertura della relativa busta” (Consiglio di Stato, sez. IV – 27/1/2011 n. 606).

In concreto, dunque, “la conoscenza preventiva dell'offerta economica consente di modulare il giudizio sull'offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti, e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, inficia la regolarità della procedura: ai fini dell'annullamento della gara, non è necessario che effettivamente la Commissione abbia tenuto conto della conoscenza anticipata dell’offerta economica – circostanza, questa, come il suo contrario, praticamente non dimostrabile – ma è sufficiente che le concrete modalità di svolgimento della gara non abbiano assicurato la garanzia di piena imparzialità dei giudizi e quindi il rischio di inquinamento dei medesimi” (T.A.R. Veneto, sez. I – 28/5/2014 n. 722, che richiama Consiglio di Stato, sez. V – 25/5/2009 n. 3217). EMF



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Inserito in data 22/10/2014
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, ORDINANZA 15 ottobre 2014, n. 28

Nel processo amministrativo trova ingresso la cd. sospensione impropria

Con la pronuncia in epigrafe l’Adunanza Plenaria ha confermato l’orientamento giurisprudenziale consolidato, secondo cui nel processo amministrativo “trova ingresso la c.d. sospensione impropria del giudizio principale per la pendenza della questione di legittimità costituzionale di una norma, applicabile in tale procedimento, ma sollevata in una diversa causa”.

Ad avviso del Supremo Consesso, “non si rinviene, infatti, nel sistema della giustizia amministrativa (arg. ex artt. 79 e 80, c.p.a.) una norma che vieti una tale ipotesi di sospensione […], né si profila una lesione del contraddittorio allorquando (come nel caso di specie), le parti, rese edotte della pendenza della questione di legittimità costituzionale, non facciano richiesta di poter interloquire davanti al giudice delle leggi sollecitando una formale rimessione della questione; tale esegesi, inoltre, è conforme sia al principio di economia dei mezzi processuali che a quello di ragionevole durata del processo (che assumono un particolare rilievo nel processo amministrativo in cui vengono in gioco interessi pubblici), in quanto, da un lato, si evitano agli uffici, alle parti ed alla medesima Corte costituzionale dispendiosi adempimenti correlati alla rimessione della questione di costituzionalità, dall’altro, si previene il rischio di prolungare la durata del giudizio di costituzionalità (e di riflesso di quelli a quo)”.

Da ultimo, l’Adunanza Plenaria ha precisato che la prosecuzione del giudizio sospeso soggiacerà al termine di 90 giorni, previsto in modo innovativo e generalizzato dall’art. 80, c. 1, c.p.a., e che tale termine decorrerà dal giorno di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale del provvedimento della Corte costituzionale. TM



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Inserito in data 22/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 20 ottobre 2014, n. 5170

Precisazioni sull’ordine di esame dei ricorsi principale e incidentale

Nella pronuncia in commento, i Giudici della Sesta sezione del Consiglio di Stato ricostruiscono i rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014.

 “La citata sentenza dell’Adunanza plenaria, […] richiamato che nel settore dei contratti pubblici l’essenziale condizione della legittimazione ad agire si dimostra, normalmente, mediante la legittima partecipazione alla gara, ha poi affermato in sintesi, sull’ordine di esame dei ricorsi principale e incidentale, che: a) il previo esame del ricorso incidentale con finalità escludente costituisce la regola generale; b) se, perciò, il ricorrente incidentale prova che quello principale avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura, per difetto dei requisiti di partecipazione, la legittimazione ad agire del ricorrente principale viene meno; c) in eccezione alla detta regola l’esame dei motivi escludenti, proposti l’uno avverso l’altro da entrambi i ricorrenti, deve essere contestuale se i motivi sono riferiti ad un vizio identico in quanto relativo alla medesima fase del procedimento di gara”.

In questa eccezione rientra il caso di specie poiché entrambi i ricorrenti hanno dedotto vizi afferenti alle rispettive offerte con finalità escludente che, perciò, devono essere tutti esaminati”. TM



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Inserito in data 21/10/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 16 ottobre 2014, n. 235

Non incostituzionalità delle tabelle sul risarcimento del danno biologico

Con la pronuncia in esame sono state ritenute infondate alcune questioni di legittimità costituzionale sollevate nei confronti dell’art. 139 d.lgs. 209/05 (c.d. codice delle assicurazioni private). Esso prevede, tra l’altro, il sistema delle tabelle ministeriali per il risarcimento del danno biologico determinato dalle lesioni di lieve entità derivanti da sinistri stradali.

In particolare, non vi è violazione dell’art. 3 Cost, in quanto la prospettazione di una disparità di trattamento è smentita dal fatto che la tutela risarcitoria dei danneggiati da sinistro stradale è semmai più incisiva e sicura rispetto a quella dei danneggiati in conseguenza di eventi diversi. Solo i primi, infatti, possono avvalersi della copertura assicurativa, ex lege obbligatoria, del danneggiante. Inoltre, il giudice può aumentare fino ad un quinto l’importo liquidabile con equo e motivato apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato; ciò consente di tener conto della diversa incidenza che le varie lesioni possono avere nei confronti dei singoli soggetti.

Infine, non può ritenersi che la norma sia incostituzionale per la non prevista liquidabilità del danno morale. Come affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione, infatti, “il danno morale rientra nell’area del danno biologico, del quale ogni sofferenza, fisica o psichica, per sua natura intrinseca costituisce componente”. Pertanto, in presenza dei concreti presupposti, il giudice può avvalersi della possibilità di incremento dell’ammontare del danno biologico. CDC



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Inserito in data 21/10/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 10 ottobre 2014, n. 21426

L’attività di polizia può essere considerata attività pericolosa ex art. 2050 cc

Agli effetti dell’art. 2050 cc, è considerata pericolosa l’attività così qualificata dalla legge, nonché quella che, per sua stessa natura o per le caratteristiche dei mezzi adoperati o per la sua spiccata potenzialità offensiva, comporti la rilevante possibilità di un danno.

Deve escludersi che l’attività di polizia possa essere considerata di per sé pericolosa. Essa, infatti, costituisce compito indefettibile dello Stato, attività assolutamente doverosa, priva di intrinseca attitudine lesiva, in quanto svolta in difesa di beni e interessi dell’intera collettività.

Tuttavia, essa può in determinate ipotesi assumere il connotato di attività pericolosa, per la natura dei mezzi adoperati, ed in particolare nei casi di uso delle armi e di altri mezzi di coazione fisica con pari potenzialità offensiva. Ciò accade quando non opera la scriminante dell’uso legittimo delle armi ex art. 53 cp, per carenza dei presupposti oggettivi o per eccesso colposo (art. 55 cp); in particolare, questo si verifica nel caso di uso imperito o imprudente dell’arma o del mezzo di coazione, ma anche nell’ipotesi in cui le armi o i mezzi di esercizio della forza si palesino oggettivamente anormali od eccedenti, e dunque sproporzionati rispetto alla situazione contingente, alla stregua di un giudizio di fatto. Tale giudizio non implica un sindacato sulle scelte discrezionali della PA, ma la ponderazione dei limiti esterni ad essa, i quali risiedono non solo nel rispetto delle regole, anche tecniche, dettate da norme e regolamenti, ma pure in quelle di comune prudenza.

Spetta al danneggiato fornire la dimostrazione delle condizioni atte a connotare il fatto come illecito; incombe invece alla PA la prova di aver adottato tutte le misure idonee a prevenire il danno. CDC




Inserito in data 20/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 17 ottobre 2014, n. 5155

Sulla obbligatorietà dell’indennità del c.d. rischio radiologico

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in epigrafe, tratta dei casi in cui è obbligatorio corrispondere, nei confronti dei medici di un presidio ospedaliero, una indennità di c.d. rischio radiologico, di cui all’art. 1 della Legge 27 ottobre 1988 n. 460.

Nel caso de quo, taluni dipendenti medici di un presidio ospedaliero napoletano, nel febbraio del 2000 diffidarono a corrispondere ad una coppia di colleghi l’indennità di rischio radiologico, con interessi e rivalutazione, per il periodo dal 1° gennaio 1988 in poi.

Considerata l’inerzia della P.A. datrice di lavoro, costoro proposero un’azione a seguito del silenzio innanzi al TAR Napoli, deducendo in modo articolato la violazione dell’art. 36 Cost., nonché dell’art. 2041 c.c.

L’adito TAR, ne respinse la domanda azionata, non avendo i ricorrenti raggiunto, a fronte della valutazione all’uopo resa dalla Commissione ex art. 58, c. 4 del DPR 20 maggio 1987 n. 270, un livello di radiazioni ionizzanti continua e permanente.

Successivamente, i due medici appellano deducendo l’erroneità dell’impugnata sentenza, laddove “non considerò che detta Commissione svolse un’indagine solo a campione sui dati, fornitile dall’esperto, di natura esposimetrica e dosimetrica, anziché sulla scorta dei criteri indicati all’art. 54, c. 5 del DPR 28 novembre 1990 n. 384”.

Secondo quanto affermato dai Giudici di Palazzo Spada, “in base all’art. 54 del DPR 384/1990, sussiste un diverso trattamento ai fini della percezione della predetta indennità, a seconda che si tratti del personale (medico e tecnico) di radiologia, rispetto al personale di altre qualifiche. Nell’un caso, è necessaria e sufficiente la qualifica rivestita, alla quale l’art. 1, c. 1 della l. 460/1988 ricollega una presunzione assoluta d’esposizione al relativo rischio. Nell’altro, occorre invece che le situazioni lavorative concrete comportino un'esposizione a siffatto rischio in misura continua e permanente, per modalità, tempi, orari ed intensità dell'esposizione (cfr., così, Cons. St., III, 14 gennaio 2013 n. 141; id., 23 maggio 2013 n. 2811).

Si aggiunge, altresì, che “per individuare correttamente il personale non di radiologia avente titolo all’indennità de qua, occorre procedere con le modalità previste dall'art. 58, c. 4 del DPR 270/1987 e secondo i criteri di cui al citato art. 54, c. 5.”

A ciò si aggiunga che anche dopo l'emanazione dell'art. 5 della l. 23 dicembre 1994 n. 724 e del Dlg 17 marzo 1995 n. 230, i lavoratori soggetti a rischio radiologico sono individuati non in relazione alla qualifica rivestita, ma all'effettiva sottoposizione, per l'attività esercitata, a una determinata esposizione alle radiazioni ionizzanti, pur se resta ferma la testé evidenziata differenza fra i medici e i tecnici di radiologia e il restante personale sanitario, per il quale permane l’accertamento sulle singole situazioni concrete (modalità e orario di lavoro, intensità dell'esposizione.

Dunque, il Consiglio di Stato, rigetta l’assunto degli appellanti in ordine alla pretesa differenza di regime tra il Dlg 230/1995 e l’art. 58, c. 4 del DPR 270/1987, poiché “entrambe le fonti, pur con differenti modi, hanno l’obiettivo della reale tutela dei soli lavoratori effettivamente esposti al rischio da radiazioni ionizzanti, la quantità di quelle assorbite servendo a fornire l’esatta dimensione del rischio stesso. In concreto, quindi, la misurazione dell’esposizione e del dosaggio delle radiazione indica il grado di potenzialità che l'attività rischiosa porti al danno vero e proprio o, comunque, ad un evento nocivo ed indesiderabile per i lavoratori”. La Commissione in questione, si badi, ha possibilità di “esprimere il proprio oggettivo convincimento, sulla scorta dei dati lavorativi dei dipendenti per ciascun anno, pure grazie alla predetta rilevazione a campione effettuata da soggetto esperto in valutazioni dosimetriche.”

Alla luce di tali considerazioni, l’appello dev’essere respinto; invero, rappresenta, come dai Giudici affermato, “mera petizione di principio” asserire che il rischio de quo “sia altra cosa di tali valutazioni, giacché queste ultime escludono ogni (compiacente, o no, poco importa) empirismo nell’accertare il rischio e per prevenire il raggiungimento di quel valore-soglia, oltre il quale si ha l’indennità.” GMC



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Inserito in data 20/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 15 ottobre 2014, n. 5142

Sulla irricevibilità del ricorso tardivo

Nel caso sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato, una cittadina libanese, residente in Italia sin dal 1986 e medico di medicina generale, dichiara d’aver proposto istanza al Ministero dell’interno, in data 16 novembre 2004, per ottenere la concessione della cittadinanza ai dell’art. 9, c. 1, lett. f) della l. 5 febbraio 1992 n. 21. Il Ministero, tuttavia, respinse la richiesta della dottoressa perché «…dall’attività informativa esperita sono emersi elementi ostativi di pericolo per la sicurezza della Repubblica di cui all’articolo 6, comma 1, lettera c) della legge 91/1992…».

Adito il TAR Piemonte dalla stessa, ne è stato accolto il ricorso per insufficienza di tale motivazione e per l’erroneo riferimento alle cause di cui sopra. Successivamente il Ministero degli Interni appella, con il ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità della sentenza impugnata perché: “A) – la P.A. non può mettere a disposizione documenti riservati sulla sicurezza nazionale; B) – il riferimento, operato dall’impugnato provvedimento al ripetuto art. 6, si deve intendere al principio colà sotteso e sul quale si basò la valutazione discrezionale della vicenda inerente all’appellata; C) – il TAR non ha inteso seguire la procedura ex DPCM 11 aprile 2003 per le informazioni riservate UE. Resiste in giudizio la dottoressa, la quale eccepisce anzitutto la tardività dell’appello e, nel merito, l’infondatezza di questo”.

Il Consiglio di Stato afferma che il ricorso è irricevibile, poiché tardivo, spiegandone le motivazioni: invero, la sentenza appellata è stata depositata il 21 febbraio 2009, onde il relativo termine per la sua impugnazione resta completamente regolato dal sistema previgente al c.p.a. Sul punto, i Giudici di Palazzo Spada affermano che “è evidente che la P.A. appellante ha voluto adoperare il termine c.d. “lungo”, fermo restando che al riguardo, prima dell'entrata in vigore del codice stesso, le norme del c.p.c. s’applicavano, se compatibili e salvo che non fosse diversamente previsto, al giudizio amministrativo, tra cui l'art. 327 c.p.c. per i giudizi d’appello”, aggiungendo altresì che “il termine “lungo”, che l'art. 46, c. 17 della l. 18 giugno 2009 n. 69 ha ridotto da un anno a sei mesi, nel caso in esame resta sempre annuale. Chiarendo, dunque, che nell’appello in esame s’applica, tuttora, il vecchio termine “lungo” annuale, giova rammentare che esso va computato, quando il suo decorso sia iniziato prima della sospensione per il periodo feriale ex art. 1, I c. della l. 7 ottobre 1969 n. 742, prolungandolo di 46 giorni (da calcolarsi ex numeratione dierum) dal giorno di scadenza del termine stesso (da calcolarsi ex nominatione dierum). Dunque, il deposito della sentenza impugnata, come s’è detto, è avvenuta il 21 febbraio 2009, per cui il termine “lungo “ annuale scade non il 21 febbraio 2010, ma il 46° giorno successivo, cioè l’8 aprile 2010. Sebbene il ricorso in epigrafe risulta notificato il giorno prima, ossia il 7 aprile, per cui sarebbe tempestivo, la P.A. appellante non s’è avveduta che la sentenza le è stata notificata, pertanto, la P.A. ha, fin da quella data ,perso la possibilità di notificare il proprio ricorso entro il termine lungo, soggiacendo a quello, c.d. breve, di cui all’(allora applicabile) art. 28, II c. della l. 6 dicembre 1971 n. 1034, ossia sessanta giorni.

Da quanto emerso, la notificazione della sentenza da parte dell’appellata, vittoriosa in primo grado, è regolare e legittima. GMC



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Inserito in data 19/10/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, TERZA SEZIONE - SENTENZA 9 ottobre 2014, Causa C- 268/13

Cure all’estero: è un diritto di tutti

La Corte del Lussemburgo ribadisce l'importanza di garantire le cure mediche anche all'estero e la necessità, imprescindibile e prioritaria, che un simile diritto sia riconosciuto a tutti i cittadini europei.

I Giudici, intervenendo riguardo alla vicenda di una cittadina romena affetta da una grave patologia cardiovascolare e ricoveratasi in Germania, riconoscono la possibilità che la Nazione di appartenenza provveda a rimborsare le ingenti spese mediche sostenute all'estero dalla paziente.

Si è trattata, del resto, di una grave inadempienza dello Stato romeno, incapace di fronteggiare le gravi condizioni di salute della ricorrente in tempi ragionevoli e con farmaci di prima necessità, idonei ad offrirle una soluzione adeguata e tempestiva.

Nel chiarire la vicenda, i Giudici specificano che l'impossibilità, quale quella quì occorsa alla Romania, debba essere valutata, da un lato, rispetto al complesso degli istituti ospedalieri dello Stato membro idonei a prestare le cure di cui trattasi e, dall’altro, rispetto al lasso di tempo entro il quale queste ultime debbano essere erogate ed ottenute.

In guisa di ciò, la Corte, ricordando l'esperibilità della richiesta di rimborso, enuncia il seguente principio di diritto: "Secondo il diritto dell'Unione, un lavoratore subordinato o autonomo che soddisfa le condizioni richieste dalla legislazione dello Stato competente per aver diritto alle prestazioni, puo' essere autorizzato a recarsi in un altro Stato e "avere diritto a ricevere prestazioni in natura erogate, per conto dell’istituzione competente, dall’istituzione del luogo di dimora secondo le disposizioni della legislazione che essa applica, come se fosse ad essa iscritto" CC



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Inserito in data 17/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 14 ottobre 2014, n. 5126

Sui poteri del Giudice penale e dell'Autorità di pubblica sicurezza

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in epigrafe, si pronuncia in merito alla detenzione di armi e munizioni, nonché con riguardo ai poteri spettanti al Giudice penale ed alle Autorità di pubblica sicurezza volti al divieto della detenzione di cui sopra.

Riassumendo il caso in questione, nelle ore serali, l’interessato aveva notato che nel piazzale recintato di un fabbricato di sua proprietà, prossimo alla sua abitazione, erano entrate due persone non identificate. Presumendo che si trattasse di malintenzionati in procinto di commettere reati in suo danno, questi si era avvicinato ed esploso, contro gli intrusi, due colpi di pistola, usando un’arma legittimamente detenuta. Contemporaneamente a ciò, aveva chiamato i Carabinieri; all’arrivo di questi ultimi, riferiva che gli intrusi, dopo i colpi di pistola, si erano allontanati. Richiesto, dai Carabinieri, se avesse sparato in aria o ad altezza d’uomo, aveva risposto di avere sparato ad altezza d’uomo, ciò comportando il sequestro delle armi e le munizioni in suo possesso. L'interessato, tuttavia, ha fatto rapporto all’autorità giudiziaria penale, la quale aveva, successivamente, ordinato il dissequestro, non ravvisando, nel comportamento dell’interessato, alcun illecito.

L’appellato è stato, tuttavia, destinatario del provvedimento del Prefetto di Pavia con il quale, in applicazione dell’art. 39, testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, gli è stato fatto divieto di detenere armi e munizioni. Egli, dopo aver chiesto, senza successo, al Prefetto di revocare l’atto in via di autotutela, ha impugnato il provvedimento davanti al T.A.R. Lombardia, sede di Milano. Quest'ultimo, ha adottato una ordinanza cautelare di sospensione “ai fini del riesame”. Successivamente, preso atto della conferma del provvedimento, da parte del Prefetto, ha deciso la causa nel merito, accogliendo il ricorso.

La sentenza del T.A.R., dopo aver dato atto dell’ampia discrezionalità concessa dalla legge per l’emanazione di provvedimenti come quello in esame, giunge ad accogliere il ricorso dell’interessato sulla base di un unico argomento, cioè che «la tempestiva rivalutazione del fatto operata dall’autorità giudiziaria, con conseguente provvedimento di dissequestro delle armi, esclude in radice, in assenza di ulteriori circostanziate valutazioni dell’amministrazione, che i fatti istruiti e citati nel provvedimento impugnato fossero suscettibili di incrinare l’immagine di affidabilità di colui che è stato autorizzato a detenere e portare armi; ciò considerando, altresì, l’incensuratezza del ricorrente e l’assenza di episodi pregressi di violazione delle normative relative a denuncia, custodia e utilizzo delle armi da fuoco (ciò sin dall’aprile 1982)».

I Giudici di Palazzo Spada, affermano che il fatto che l’autorità giudiziaria penale non abbia ravvisato, nel comportamento del ricorrente, gli estremi di un illecito penale, sia condizione sufficiente, per il T.A.R., per giudicare privo di valide ragioni il provvedimento del Prefetto, aggiungendo, tuttavia, che si debba ritenere, al contrario, che i presupposti e le finalità dei provvedimenti di competenza dell’autorità giudiziaria penale e, rispettivamente, dell’autorità di pubblica sicurezza, siano ben distinti tra loro. Alla luce di ciò, è ben possibile che, le due autorità, giungano, nell’esercizio delle rispettive competenze, a decisioni apparentemente antitetiche. Secondo quanto affermato dai Giudici di Palazzo Spada, “l’autorità giudiziaria penale deve punire i reati eventualmente commessi, e non può adottare alcun provvedimento repressivo se non in quanto ritenga che vi siano stati fatti di rilevanza penale. Invece l’autorità di pubblica sicurezza, in materia di armi, ha il compito di prevenire non solo la commissione di reati futuri (quindi, per definizione, allo stato non ancora consumati e neppure tentati) ma altresì di prevenire i sinistri, non necessariamente intenzionali, che si possono verificare per effetto di un uso sconsiderato di armi pur legittimamente detenute”, dunque, “se il Prefetto, nelle sue funzioni di prevenzione e nell’esercizio della sua discrezionalità, ha ritenuto che la propensione – apertamente dichiarata e quasi vantata – del ricorrente ad un uso delle armi non semplicemente intimidatorio (“un colpo sparato in aria è un colpo sprecato”) renda costui poco affidabile dal punto di vista della pubblica sicurezza, non si può dire che tale giudizio sia viziato da manifesto travisamento dei fatti ovvero da grave ed evidente illogicità o violazione del principio dell’adeguatezza”.

Alla luce di quanto argomentato, l’appello del Ministero va accolto e, annullata la sentenza del T.A.R., dev'essere respinto il ricorso proposto in primo grado. GMC



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Inserito in data 17/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 14 ottobre 2014, n. 5125

Sulla irregolarità amministrativa sanabile

Con la sentenza in oggetto, i Giudici di Palazzo Spada si soffermano in merito ad un caso di “irregolarità amministrativa sanabile”, alla luce dell'art.  5 del t.u. n. 286/1998.

Nel caso di specie, l’appellato, cittadino cinese, ha fatto ingresso, in Italia, nel 2012, con regolare visto, ottenuto sulla base della formale richiesta di un cittadino italiano di assumerlo quale lavoratore dipendente. È stata, quindi, avviata la pratica per la il perfezionamento del contratto di lavoro ed il rilascio del permesso di soggiorno da parte del Questore di Lecce. Tuttavia, il cittadino italiano, datore di lavoro, ha interrotto il rapporto di lavoro e la circostanza de qua è stata fatta verbalmente presente dallo straniero alla Questura, insistendo  per il rilascio del permesso di soggiorno. Nonostante tale richiesta, è tuttavia intervenuto un decreto di “rigetto” dell’istanza di permesso di soggiorno, motivato unicamente con la considerazione che “nelle more del procedimento lo straniero aveva lasciato la residenza originariamente indicata senza comunicare un nuovo domicilio sicché egli risultava, di fatto, irreperibile”. Lo straniero interessato ha tuttavia fatto ricorso al T.A.R. Puglia, sezione di Lecce, deducendo che “mentre il procedimento era ancora pendente egli si era ripetutamente presentato presso gli uffici della Questura per sollecitare l’evasione della sua pratica [...]”.

Alla luce di quanto chiesto, il T.A.R. Lecce ha accolto il ricorso osservando, in sintesi, “che anche volendo ammettere che per un certo periodo si fosse verificata una oggettiva impossibilità di conoscere il nuovo recapito dell’interessato, questa situazione – dal momento che poi l’interessato si era presentato, se non altro, per ricevere personalmente la notifica del decreto di rigetto - rientrava nella previsione della “irregolarità amministrativa sanabile” che ai sensi dell’art. 5 del t.u. n. 286/1998 consente il rilascio del permesso di soggiorno”.  Il Collegio ritiene che la sentenza debba essere confermata, sottolineando altresì che “da parte dell’Amministrazione non è stato mai enunciato – neppure nelle difese giudiziali - altro motivo del diniego del permesso di soggiorno, che l’asserita irreperibilità dello straniero nel corso del relativo procedimento; irreperibilità peraltro non dichiarata con atti formali e almeno in via di fatto contrastante con la circostanza che l’interessato si è presentato personalmente negli uffici della Questura dove gli è stato notificato il decreto di rigetto.”

Alla luce di quanto esposto, il permesso deve essere dunque rilasciato in considerazione dei fatti sopravvenuti e quando si tratti di irregolarità amministrative sanabili. GMC



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Inserito in data 16/10/2014
TAR PUGLIA - BARI, SEZ. II, SENTENZA 10 ottobre 2014, n. 1178

Regola dell’anonimato e segni di riconoscimento

Con la sentenza in epigrafe, i Giudici baresi, nel confermare quanto già statuito in sede di provvedimento cautelare, sostengono che “…non possa essere interpretato quale segno di riconoscimento la cd. scaletta appuntata dal candidato sul foglio recante la traccia della prova giacché risponde all’evidente esigenza di organizzare la stesura del compito scritto..”; atteso che “..la regola dell’anonimato non può essere interpretata nel senso che ogni astratta possibilità di diversità tra gli elaborati vada qualificata come segno di riconoscimento ma solo quando il segno oggetto di esame assuma un carattere anomalo rispetto alle ordinarie manifestazioni del pensiero”.

A tal proposito, infatti, già con la sentenza n. 2687 del 26 maggio 2014, il Consiglio di Stato ha espresso il principio secondo cui i “…contrassegni che si rinvengono nella minuta della prova… (elenco degli argomenti da sviluppare ed orario di inizio e termine delle prove) - relegati al segreto della busta - non assumono un carattere oggettivamente ed incontestabilmente anomalo, tale che ad essi possa ricondursi l'astratta idoneità a fungere da elemento identificativo delle generalità del concorrente”. EMF



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Inserito in data 16/10/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 10 ottobre 2014, n. 21417

Sul collegamento negoziale tra un contratto nullo e gli altri contratti collegati non nulli

In tema di collegamento tra contratti, costituisce principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità, quello secondo cui, il collegamento negoziale - cui le parti, nell'esplicazione della loro autonomia possono dar vita con manifestazioni di volontà espresse in uno stesso contesto - non da luogo ad un nuovo ed autonomo contratto, ma è un meccanismo attraverso il quale le parti perseguono un risultato economico unitario e complesso, realizzato non per mezzo di un singolo contratto ma attraverso una pluralità coordinata di contratti, i quali conservano una loro causa autonoma, anche se ciascuno è finalizzato ad un unico regolamento dei reciproci interessi. Pertanto, anche quando il collegamento determini un vincolo di reciproca dipendenza tra i contratti, ciascuno di essi si caratterizza in funzione di una propria causa e conserva una distinta individualità giuridica (ex multis, Cass. 10 luglio 2008, n. 18884). La conseguenza che se ne trae è che, in caso di collegamento funzionale tra più contratti, gli stessi restano soggetti alla disciplina propria del rispettivo schema negoziale, mentre la loro interdipendenza produce una regolamentazione unitaria delle vicende relative alla permanenza del vincolo contrattuale, per cui essi "simul stabunt, simul cadent" (Cass. 22 marzo 2013, n. 7255). Ciò comporta che se un contratto è nullo, la nullità si riflette sulla permanenza del vincolo negoziale relativamente agli altri contratti.

Ma, non è vero l'inverso. Se un contratto è nullo il collegamento negoziale con altri contratti non nulli non comporta la validità dell'intero complesso dei contratti collegati.

Infatti, il riflesso della nullità di un contratto sulla permanenza del vincolo negoziale relativamente agli altri contratti collegati, ma con individualità autonoma, costituendo l'effetto dell'essenza del collegamento negoziale dato dalla naturale interdipendenza dei contratti collegati, non può essere impedito dalla circostanza che per ragioni estranee al fenomeno contrattuale alcuni di questi contratti siano non nulli.

Se si ammettesse che il collegamento negoziale tra un contratto nullo (nella specie promessa di vendita) e gli altri contratti collegati non nulli (nella specie affitto di ramo di azienda e vendita dei beni aziendali) comportasse la validità dell'intero complesso dei contratti collegati, il collegamento tra contratti finirebbe con l'operare come mezzo per eludere la nullità del singolo contratto. EMF




Inserito in data 15/10/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE PENALI, SENTENZA 14 ottobre 2014, n. 42858

Sentenza d’incostituzionalità e tangibilità in melius del giudicato penale

Le Sezioni Unite penali hanno statuito il seguente principio di diritto: “Successivamente a una sentenza irrevocabile di condanna, la dichiarazione d’illegittimità costituzionale di una norma penale diversa dalla norma incriminatrice, idonea a mitigare il trattamento sanzionatorio, comporta la rideterminazione della pena, che non sia stata interamente espiata, da parte del giudice dell’esecuzione”.

Invece, secondo l’orientamento più risalente, l’art. 30, ult. Comma, L. n. 87/53, consente di superare il giudicato solo quando la dichiarazione d’incostituzionalità colpisce la norma incriminatrice (che prevede il precetto e la sanzione) e non quando ha ad oggetto la norma che prevede un’aggravante o vieta la prevalenza di un’attenuante su un’aggravante.

Tale posizione giurisprudenziale è “fondata sull’erronea parificazione tra il fenomeno della successione di leggi nel tempo (con introduzione di norme più favorevoli: art. 2m terzo comma, cod. pen., divenuto quarto comma dopo l’inserimento operato dall’art. 14 legge 24 febbraio 2006, n. 85) e quello derivante dalla declaratoria di illegittimità costituzionale”.

Infatti, come è stato chiarito dalla Corte costituzionale sin dalla sua prima sentenza del 1956 (con giurisprudenza costantemente ripetuta), gli istituti giuridici dell’abrogazione e dell’illegittimità costituzionale delle leggi non sono identici fra loro, si muovono su piani diversi, con competenze diverse e con effetti diversi”.

Segnatamente, la dichiarazione d’incostituzionalità integra un momento di patologia normativa ed è tesa a ristabilire il rispetto della Costituzione; viceversa, l’abrogazione di una legge è un fenomeno fisiologico dell’ordinamento e risponde a valutazioni di opportunità politica e sociale operate dal legislatore.

Inoltre, sotto il profilo degli effetti, è stato evidenziato che mentre la declaratoria d’incostituzionalità determina la caducazione ab origine della disposizione impugnata,  l’abrogazione circoscrive l’ambito di applicazione della norma penale nel tempo, limitandone l’applicazione a fatti verificatisi fino ad un certo tempo.

Pertanto, il giudicato penale di condanna integra un limite all’applicazione della legge sopravvenuta più favorevole, ma non preclude ai giudici di considerare gli effetti della declaratoria di incostituzionalità della norma penale sulla residua eseguibilità della pena. Invero, l’unico limite alla sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità di una norma penale è costituito dagli effetti irreversibili, ossia non rimuovibili perché consumati come nel caso di condannato che abbia già scontato la pena.

Ne discende che “Per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 2012 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, cod. pen. nella parte in cui vietava di valutare la prevalente circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 5, d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, cod. pen., il giudice dell’esecuzione […] potrà affermare la prevalenza della circostanza attenuante, sempreché una simile valutazione non sia stata esclusa nel merito del giudice della cognizione, secondo quanto risulta dalla sentenza irrevocabile”. Inoltre, “Per effetto della medesima sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 2012, è compito del pubblico ministero […] di richiedere al giudice dell’esecuzione l’eventuale rideterminazione della pena inflitta all’esito del giudizio di comparazione”. TM




Inserito in data 15/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 15 ottobre 2014, n. 5102

Tassatività dei criteri di valutazione dei c.v. degli aspiranti professori universitari

I Giudici di Palazzo Spada chiariscono che la procedura comparativa per il conferimento di un posto di professore universitario di prima fascia si svolge secondo criteri di valutazione delle pubblicazioni e dei curricula dei candidati, tassativamente individuati dall’art. 4, d.p.r. 117/00.

In particolare, in forza dell’art. 4, comma primo, le commissioni di concorso possono predeterminare i criteri di massima e le procedure di valutazione; alla stregua dell’art. 4, comma sesto, del d.p.r. 117/00, i criteri individuati dalla legge possono essere modificati e integrati con regolamenti emanati dalle università ai sensi dell’art. 1, comma 2, l. n. 210/88.

Ad avviso del Consiglio di Stato, tali norme s’interpretano nel senso che le commissioni di concorso possono semplicemente specificare i criteri e i titoli stabiliti dalla legge, mentre “è senz’altro precluso alle singoli commissioni la possibilità di introdurre, di volta in volta, criteri di valutazione diversi ed ulteriori rispetto a quelli previsti nel citato art. 4 (e da quelli eventualmente introdotti da disposizioni modificatrici ed integrative contenute in regolamenti adottati dall’università ai sensi del comma 6)”. TM



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Inserito in data 14/10/2014
TRIBUNALE DI MILANO, PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 17 luglio 2014

La responsabilità del medico verso il paziente ha natura extracontrattuale

L’art. 3, comma 1, d.l. 158/2012, convertito con l. 189/2012 (c.d. legge Balduzzi) non incide sul regime di responsabilità civile della struttura sanitaria (pubblica o privata) né su quello del medico che ha concluso con il paziente un contratto d’opera professionale. In entrambi i casi, infatti, si ha responsabilità per inadempimento, regolata dall’art. 1218 cc.

Il tenore letterale dell’art. 3, comma 1 della legge Balduzzi e l’intenzione del legislatore conducono invece a ritenere che la responsabilità del medico per condotte che non costituiscono inadempimento di un contratto d’opera sia stata ricondotta alla responsabilità aquiliana ex art. 2043 cc.

Per un verso, infatti, se in tal caso la responsabilità del medico costituisse pur sempre una responsabilità per inadempimento, risulterebbe errato oltre che superfluo il richiamo dell’art. 3, comma 1 all’art. 2043 cc. A ciò si aggiunge che la norma ha assunto l’attuale formulazione solo in sede di conversione del decreto legge; e le significative modifiche introdotte con la conversione contribuiscono a far escludere che la norma sia frutto di una mera svista.

Per altro verso, occorre considerare l’inequivoca volontà del legislatore di restringere e di limitare la responsabilità (anche) risarcitoria derivante dall’esercizio delle professioni sanitarie, per contenere la spesa sanitaria e porre rimedio al fenomeno della c.d. medicina difensiva.

Si segnala, infine, che il superamento della teoria del contatto sociale non sembra comportare un’apprezzabile compressione della possibilità per il danneggiato di ottenere il risarcimento del danno derivato dalla lesione del diritto alla salute. Il danneggiato sarà infatti portato a rivolgere in primo luogo la pretesa risarcitoria nei confronti della struttura sanitaria. Ciò dovrebbe favorire l’alleanza terapeutica tra medico e paziente, senza che essa sia inquinata da uno strisciante obbligo di risultato al quale il medico non è tenuto normativamente e che spesso è alla base di scelte terapeutiche difensive, pregiudizievoli per la collettività e talvolta anche per le stesse possibilità di guarigione del malato. CDC




Inserito in data 14/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 14 ottobre 2014, n. 5086

Sul riparto di giurisdizione in tema di concessione e revoca di contributi pubblici

Ribadendo quanto affermato di recente dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la sentenza conferma che il riparto di giurisdizione tra Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere attuato sulla base del criterio fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata.

Si ha giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla Pubblica Amministrazione spetta soltanto verificare l’effettiva esistenza dei presupposti senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l’an, il quid, il quomodo dell’erogazione.

Qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo per inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o per sviamento dei fondi rispetto al programma finanziato, la giurisdizione è del giudice ordinario. In tal caso, infatti, il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all'inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione.

Viceversa, vi è una situazione d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo quando la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio o quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse. CDC



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Inserito in data 13/10/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 10 ottobre 2014, n. 231

Le leggi provvedimento non violano automaticamente il diritto di difesa

La Corte di legittimità ha dichiarato non fondate le censure mosse avverso l’art. 2 della l. regione Molise 14/2010 (Iniziative finalizzate alla razionalizzazione della spesa regionale) per violazione degli artt. 3, 24 comma 1, 111 comma 2, 113 comma 2 e 117 comma 7 Cost. con la quale, al fine di contenere la spesa pubblica, ha revocato l’incarico di Segretario generale del Consiglio affidandolo al Direttore generale della Direzione generale della Giunta regionale.

Osserva la Corte Costituzionale che la legge sottoposta alla sua valutazione presenterebbe i caratteri di una legge-provvedimento (essendo rivolta ad un unico destinatario e disciplinando un aspetto che, di regola, è affidato all’autorità amministrativa).

La Consulta, tuttavia, ricorda come già in passato sia stato ripetutamente affermato che «la natura di “norma-provvedimento” […], da sola, non incide sulla legittimità della disposizione» (C.Cost. 270/10)) e che la legittimità costituzionale delle leggi-provvedimento […] deve essere «valutata in relazione al loro specifico contenuto» (c.cost. 275/13; 154/13, 270/10), «essenzialmente sotto i profili della non arbitrarietà e della non irragionevolezza della scelta del legislatore» (sentenza n. 288 del 2008).

Inoltre, a ben vedere, l’operare attraverso una legge, piuttosto che con atto amministrativo, non compromette il diritti alla tutela giurisdizionale comportando, di fatto, un mero spostamento di competenza in quanto «in assenza nell’ordinamento attuale di una ‘riserva di amministrazione’ opponibile al legislatore, non può ritenersi preclusa alla legge ordinaria la possibilità di attrarre nella propria sfera di disciplina oggetti o materie normalmente affidate all’azione amministrativa […] con la conseguenza che il diritto di difesa […] non risulterà annullato, ma verrà a connotarsi secondo il regime tipico dell’atto legislativo adottato, trasferendosi dall’ambito della giustizia amministrativa a quello proprio della giustizia costituzionale» (sentenza n. 85 del 2013).

Pertanto nel caso di specie non vi  sarebbe stata alcuna lesione del diritto alla tutela giurisdizionale il quale risulta affidato alla Corte Costituzionale.

Parimenti priva di ogni fondamento, in fine, appare la censura di violazione del principio di parità delle parti nel processo, dovuta all’interferenza della legge provvedimento sulla funzione giurisdizionale, in quanto al momento di approvazione della legge non era ancora sorta alcuna controversia non potendo, dunque, trovare applicazione quella parte della giurisprudenza che afferma che «non può essere consentito al legislatore di “risolvere, con la forma della legge, specifiche controversie e di vanificare gli effetti di una pronuncia giurisdizionale divenuta intangibile, violando i principi relativi ai rapporti tra potere legislativo e potere giurisdizionale e concernenti la tutela dei diritti e degli interessi legittimi” » (sentenza n. 85 del 2013). VA



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Inserito in data 13/10/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 9 ottobre 2014, n. 21356

Art. 1322 c.c. e potere di creazione di obblighi personali diversi dalle servitù

I giudici di Piazza Cavour, pur cassando la sentenza della Corte di Appello (per mancata valutazione di alcuni fatti di causa dedotti in giudizio), hanno riaffermato la facoltà delle parti private di sottrarsi alla regola della tipicità dei diritti reali su cose altrui attraverso la creazione di nuovi rapporti aventi natura meramente obbligatoria, essendogli espressamente riconosciuto tale potere dall’art. 1322 c.c. sull’autonomia contrattuale,

Alla luce di quanto detto, pertanto, sarebbe ben possibile, <<invece di prevedere l'imposizione di un peso su un fondo (servente) per l'utilità di un altro (dominante), in una relazione di asservimento del primo al secondo che si configura come una 'qualitas fundi',  (…) pattuire un obbligo personale, configurabile quando il diritto attribuito sia previsto per un vantaggio della persona o delle persone indicate nel relativo atto costitutivo, senza alcuna funzione di utilità fondiaria (Cass. 3091/14). VA




Inserito in data 12/10/2014
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. I, 9 ottobre 2014, n. 2452

Ordinanza per lo smaltimento rifiuti: limiti e confini dell’imputabilità

Il Collegio pugliese accoglie il ricorso di un cittadino, proprietario di un terreno in cui si era verificato lo sversamento di rifiuti, avverso l’ordinanza con cui l’Amministrazione comunale lo intimava di provvedere al ripristino dei luoghi.

I giudici d’appello riconoscono la lacunosità, sia sul piano motivazionale che probatorio, della pronuncia resa in primo grado. Il Tribunale locale, infatti, ha previsto, data la mancata possibilità di identificare il vero responsabile dell’accaduto, il duplice accertamento della titolarità dell’area e dell’imputabilità della violazione per dolo o colpa al proprietario o a colui che risulta titolare di diritti reali o personali di godimento sulla stessa. Una simile valutazione, però, tradisce una lettura non del tutto chiara dell’articolo 192 del D. Lgs. 152/06 (T.U. in materia ambientale), oltrechè dell’interpretazione datane dalla giurisprudenza.

Gran parte di essa, infatti, ha chiarito che la responsabilità per colpa, di cui all’art. 192 del d.lgs. n. 152/2006, si ravvisa tutte le volte in cui vi sia un comportamento negligente (da verificare caso per caso) da parte del soggetto ritenuto responsabile, che può anche consistere in un fatto omissivo (T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 23 dicembre 2010, n. 6862; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 08 giugno 2010, n. 13059).

L’obbligo di diligenza, inoltre, deve essere valutato secondo criteri di ragionevole esigibilità, con la conseguenza che va ascritta la responsabilità per colpa al proprietario non autore dello sversamento quando sarebbe stato possibile evitare il fatto solo sopportando un sacrificio obiettivamente proporzionato. Inoltre, l’idoneità delle cautele adottate dal soggetto proprietario o utilizzatore del bene va valutata in concreto, tenendosi conto di una serie di circostanze obiettive.

Tanto non è accaduto nella vicenda in esame in cui, come evidenzia il Collegio, non sono stati valutati con la dovuta proporzione e ragionevolezza gli adempimenti istruttori e formali (quali, rispettivamente, l’esibizione delle denunce svolte dall’odierno appellante ovvero la recinzione dei luoghi, dallo stesso curata) compiuti dal ricorrente, in cui favore, pertanto, si muove la decisione di secondo grado. CC



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Inserito in data 10/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 9 ottobre 2014, n. 5019

Sul collocamento in fuori ruolo dei docenti universitari

E' oggetto di controversia la durata del fuori ruolo (cioè, il periodo di cui potevano godere i docenti, che avevano raggiunto l’età pensionabile, per prolungare la propria attività lavorativa), di un docente universitario ordinario, nato il 2 maggio 1936, a termini della norma transitoria contenuta nell’art. 2, comma 434, della legge finanziaria 24 dicembre 2007, n. 244.

La predetta disposizione, concernente la riduzione progressiva della durata del collocamento fuori ruolo dei professori universitari e abolizione del fuori ruolo dal 2010, recita infatti che “A decorrere dal 1° gennaio 2008, il periodo di fuori ruolo dei professori universitari precedente la quiescenza è ridotto a due anni accademici e coloro che alla medesima data sono in servizio come professori nel terzo anno accademico fuori ruolo sono posti in quiescenza al termine dell’anno accademico. A decorrere dal 1° gennaio 2009, il periodo di fuori ruolo dei professori universitari precedente la quiescenza è ridotto a un anno accademico e coloro che alla medesima data sono in servizio come professori nel secondo anno accademico fuori ruolo sono posti in quiescenza al termine dell’anno accademico. A decorrere dal 1° gennaio 2010, il periodo di fuori ruolo dei professori universitari precedente la quiescenza è definitivamente abolito e coloro che alla medesima data sono in servizio come professori nel primo anno accademico fuori ruolo sono posti in quiescenza al termine dell’anno accademico”.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, ha accolto il ricorso proposto dal docente universitario riguardante il proprio collocamento in fuori ruolo dall’1 novembre 2008 al 31 ottobre 2000, con conseguente accertamento del diritto dell’interessato a rimanere in fuori ruolo sino al 31 ottobre 2010. 

Viene affermato che, il professore, collocato in fuori ruolo a partire dal 1 novembre 2008, doveva vedersi assegnato “due anni accademici in tale posizione, poiché la norma sarebbe chiara nell’affermare che “a decorrere” dal 1 gennaio 2008 il periodo di fuori ruolo è ridotto a due anni e non a uno come invece disposto”.

La stessa espressione a decorrere di cui si è avvalso il legislatore chiarirebbe, infatti, che l’efficacia della norma deve ricondursi “al momento della disposizione del collocamento fuori ruolo” e non “all’anno accademico di fuori ruolo di riferimento”.

Con l’appello in esame, le amministrazioni ricorrenti (Università e Miur) hanno denunciato la sentenza con unica ed articolata censura per erroneità, falsa interpretazione ed applicazione della citata norma transitoria, facendo rilevare come la disciplina in questione, necessariamente da rapportarsi alla nozione del c.d. fuori ruolo, assumerebbe invece, a termine iniziale di decorrenza dei nuovi periodi di fuori ruolo, l’inizio dell’anno accademico.

Invero, a sostegno di ciò, “è ben vero che la norma individua la data dell’1 gennaio quale termine di decorrenza del regime transitorio, ma sarebbe altrettanto pacifico che la medesima norma, ad esempio, preveda che i docenti, i quali già si trovano in fuori ruolo, verranno posti in quiescenza al termine dell'anno accademico”.

Successivamente, il docente appellato, ha resistito ed ha, in particolare, opposto il sopravvenuto difetto d’interesse della parte appellante ad ulteriormente coltivare l’odierno gravame.

Ai fini della decisione in esame, i Giudici di Palazzo Spada, richiamano una rilevante giurisprudenza in materia (Sez. VI, 6 settembre 2010, n. 6476), disattendendo anzitutto l’istanza dell’appellato volta a suffragare una pronuncia di sopravvenuto difetto di interesse alla decisione dell’odierno appello. Invero, alla luce dell’art. 35, lettera c) del Codice del processo amministrativo, così come rilevato dai Giudici di Palazzo Spada, “la dichiarazione di improcedibilità presuppone l'accertamento del sopravvenuto difetto di interesse alla pronuncia nel merito di una domanda e, conseguentemente, dell’inutilità della decisione stessa; d’altronde, l’attuale appellato non ha rinunciato alla vittoriosa impugnativa di primo grado e agli effetti della relativa sentenza, tanto è vero che ha formulato richieste conclusionali subordinate”.

Quanto al merito, l’appello è da respingere perché infondato, in relazione alla circostanza che la rettorale impugnata in primo grado, adottata nel 2008, ha limitato il collocamento fuori ruolo del ricorrente originario ad un solo anno accademico (dall’1.11.2008 al 31.10.2009), quando la disposizione in argomento prevede invece che “A decorrere dal 1° gennaio 2008, il periodo di fuori ruolo dei professori universitari precedente la quiescenza è ridotto a due anni accademici…”. GMC



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Inserito in data 10/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 9 ottobre 2014, n. 5031

SCIA per l’ampliamento con cambio di destinazione d’uso

Il Consiglio di Stato, con la sentenza de qua, torna ad occuparsi della SCIA (Segnalazione Certificata di Inizio Attività) per l’ampliamento con cambio di destinazione d’uso.

Com’è noto, essa rappresenta una dichiarazione che permette alle imprese di iniziare, modificare ovvero cessare un’attività produttiva, senza attendere i tempi e l’esecuzione di controlli, nonché verifiche, preliminari da parte degli enti a ciò designati.

Nel caso di specie, la società ricorrente presentò, al Comune resistente, una SCIA, inibita con l’ordinanza n. 69 del 2011 (non opposta), per l’ampliamento con cambio di destinazione d’uso di un manufatto da “Coltivazioni in serre fisse” ad “Abitativo”, in applicazione del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70.

Successivamente alla conversione del citato decreto in legge, che ha previsto talune norme transitorie, tale SCIA è stata rinnovata dalla citata società, ma nuovamente rigettata dall’amministrazione Comunale per “la valutazione di inammissibilità dell’intervento proposto in quanto contrastante con le previsioni del RUE…”. E ciò, alla luce delle istruzioni fornite da una sopraggiunta delibera di Giunta regionale (n. 1281/2011 del 12 settembre 2011), secondo la quale sono già presenti, nella legislazione emiliano-romagnole, “misure di incentivazione corrispondenti a quelle previste dalla suindicata disciplina statale, non trovassero applicazione in ambito regionale le disposizioni transitorie di cui all’art. 5, comma 11 e 14, del decreto-legge n. 70/2011”.

Con la sentenza n. 518 del 24 luglio 2012, il Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna accoglieva il ricorso proposto dalla società interessata.

L’amministrazione comunale, ha ripreso il procedimento e, all’esito, ha disposto il ripristino delle opere trasformate da serre in appartamenti abusivi.

I Giudici di primo grado, puntualizzarono che “la realizzazione di unità abitative in luogo della serra assentita, andava in totale difformità dal titolo edilizio rilasciato e si poneva quale costruzione nuova in contrasto con le previsioni di PRG, dovendo avvenire l’auspicata sanzione pecuniaria alternativa ad iniziativa di parte.”

Tuttavia, la società appellante ha criticato la sentenza di primo grado, denunziando la violazione dell’asserito pregresso giudicato; l’omessa rimozione della SCIA già perfezionatasi e definitivamente consolidatasi; la natura di ristrutturazione edilizia rivestita dall’intervento di trasformazione ritenuto abusivo e l’assentibilità in base al decreto-legge n. 70 del 2011; la genericità e l’indeterminatezza dell’ordine di demolizione, nonché l’ingiusta condanna alle spese di lite.

Secondo i Giudici di Palazzo Spada, l’appello è infondato.

Si rileva, invero, che “è appunto pacifico in atti che si discute di trasformazione abusiva di una preesistenza adibita a serre in unità abitative tramite SCIA, a parte la mancata impugnazione dell’inibizione comminata dal comune resistente sulla prima e le vicende processuali che ruotano intorno alla seconda. Né può essere richiesta, in virtù del principio di sinteticità, una motivazione che, in modo meccanico e pedissequo, assuma partitamente a riferimento ogni singolo profilo argomentativo delle parti” ed ancora “il cambio d’uso non riguarda solo il manufatto, ma investe anche il mutamento della destinazione d’uso della zona di PRG, che comporta variante urbanistica; in quanto la ristrutturazione può attenere al manufatto esistente destinato a serra e, quindi, i lavori devono consistere in interventi compatibili e complementari, mentre essa è estranea alla realizzazione di unità residenziali, che costituiscono opere nuove; posto che, in assenza di normativa regionale attuativa del decreto legge n. 70 del 2011, occorre applicare l’art. 14 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), che consente deroga esclusivamente per edifici ed impianti pubblici o d’interesse pubblico”.  

Dunque, alla luce di quanto esposto, non possono essere messi in discussione, né la pacifica soccombenza intervenuta, né i poteri discrezionali del giudice in materia di liquidazione delle spese processuali.  

L’appello è stato, dunque, conclusivamente respinto e la sentenza confermata, in virtù della totale difformità dei lavori eseguiti di trasformazione della serra in unità abitative. GMC



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Inserito in data 09/10/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 6 ottobre 2014, n. 229

Sulla conformità della norma delegata rispetto alla norma delegante

Con la sentenza in epigrafe, il Giudice delle Leggi “dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 146, primo e secondo comma, della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (Ordinamento del notariato e degli archivi notarili), come sostituito dall’art. 29 del decreto legislativo 1° agosto 2006, n. 249 (Norme in materia di procedimento disciplinare a carico dei notai, in attuazione dell’articolo 7, comma 1, lettera e, della legge 28 novembre 2005, n. 246), sollevate, in riferimento all’art. 76 della Costituzione”.

In particolare, devono ritenersi coerenti con gli indirizzi della delega e compatibili con la ratio della stessa le scelte con cui il legislatore delegato ha portato da quattro a cinque anni il termine di prescrizione dell’illecito disciplinare del notaio ed ha introdotto l’istituto dell’interruzione del corso della prescrizione.

Orbene, “secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il controllo della conformità della norma delegata alla norma delegante richiede un confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli: l’uno relativo alla disposizione che determina l’oggetto, i princìpi e i criteri direttivi della delega; l’altro concernente la norma delegata, da interpretare nel significato compatibile con questi ultimi (ex plurimis, sentenze n. 230 del 2010, n. 112 e n. 98 del 2008, n. 140 del 2007).

Relativamente al primo di essi, il contenuto della delega deve essere identificato tenendo conto del complessivo contesto normativo nel quale si inseriscono la legge delega ed i relativi princìpi e criteri direttivi, nonché delle finalità che lo ispirano, verificando, nel silenzio del legislatore delegante sullo specifico tema, che le scelte del legislatore delegato non siano in contrasto con gli indirizzi generali della medesima (ex plurimis, sentenze n. 341 del 2007, n. 426 e n. 285 del 2006).

I principi posti dal legislatore delegante costituiscono, poi, non soltanto base e limite delle norme delegate, ma anche strumenti per l’interpretazione della loro portata; e tali disposizioni devono essere lette, finché sia possibile, nel significato compatibile con tali principi, i quali a loro volta vanno interpretati alla luce della ratio della legge delega, per verificare se la norma delegata sia con questa coerente (ex plurimis, sentenze n. 237 del 2013, n. 119 del 2013, n. 272 del 2012 e n. 98 del 2008). Infatti, l’art. 76 Cost. non osta all’emanazione di norme che rappresentino un coerente sviluppo e, nella specie, come in precedenza posto in rilievo, un completamento delle scelte espresse dal legislatore delegante, poiché deve escludersi che la funzione del legislatore delegato sia limitata ad una mera scansione linguistica delle previsioni stabilite dal primo; dunque, nell’attuazione della delega è possibile valutare le situazioni giuridiche da regolamentare ed effettuare le conseguenti scelte, nella fisiologica attività di riempimento che lega i due livelli normativi (sentenze n. 98 del 2008 e n. 163 del 2000)”. EMF



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Inserito in data 09/10/2014
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 7 ottobre 2014, n. 21107

Sul trattamento di dati riguardanti la vita sessuale del dipendente pubblico

Con la pronuncia in esame, i Giudici di Piazza Cavour si esprimono in materia di trattamento di dati personali da parte dei soggetti pubblici, che disciplinato dall'art. 18 del d.lgs. n. 196 del 2003 (c.d. codice in materia di protezione dei dati personali) stabilisce, “al comma secondo, il principio generale secondo cui tale trattamento è consentito soltanto per lo svolgimento delle funzioni istituzionali dell'ente, precisando al comma terzo che nel trattare i dati il soggetto pubblico deve rispettare i presupposti e i limiti stabiliti dal medesimo codice, anche in relazione alla diversa natura dei dati, nonché dalla legge e dai regolamenti. Con particolare riferimento ai dati sensibili, comprendenti tra l'altro quelli idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale dell'interessato (art. 4, comma primo, lett. e), i predetti limiti sono stabiliti dall'art. 20, il quale consente il trattamento solo se autorizzato da un'espressa disposizione di legge, in cui devono essere specificati i tipi di dati che possono essere trattati ed i tipi di operazioni eseguibili, nonché le finalità di rilevante interesse pubblico perseguite. Tra le predette finalità l'art. 112, comma primo, annovera specificamente quelle inerenti all'instaurazione ed alla gestione di rapporti di lavoro di qualunque tipo da parte di soggetti pubblici, in relazione alle quali il comma secondo della medesima disposizione elenca, a titolo meramente esemplificativo, i tipi di trattamenti consentiti, includendovi, tra l'altro, lo svolgimento di attività dirette all'accertamento della responsabilità civile, disciplinare e contabile e l'esame dei ricorsi amministrativi, in conformità alle norme che regolano le rispettive materie (lett. g). Poiché quest'ultima disposizione si limita ad indicare genericamente le finalità del trattamento, senza specificare i dati che possono essere trattati e le operazioni che possono essere eseguite, trova applicazione il comma secondo dell'art. 20, il quale stabilisce che in siffatti casi il trattamento è consentito solo in riferimento ai tipi di dati e di operazioni identificati e resi pubblici a cura dei soggetti che ne effettuano il trattamento, in relazione alle specifiche finalità perseguite nei singoli casi e nel rispetto dei principi di cui all'art. 22, con atto di natura regolamentare adottato in conformità al parere espresso dal Garante ai sensi dell'art. 154, comma primo, lett. g), anche su schemi tipo.

La predetta disciplina riproduce fedelmente quella dettata dall'abrogata legge 31 dicembre 1996, n. 675, come modificata dal d.lgs. 11 maggio 1999, n. 135, in relazione alla quale questa Corte ha affermato il principio secondo cui il trattamento dei dati sensibili, la cui legittimità è ancorata in linea generale alla contestuale presenza del consenso scritto dell'interessato ed all'autorizzazione del Garante per la protezione dei dati personali, è consentito, da parte dei soggetti pubblici, anche in difetto del predetto consenso e della predetta autorizzazione, a condizione che sussistano a) una rilevante finalità d'interesse pubblico, b) un'espressa disposizione di legge autorizzatoria e c) una specificazione legislativa dei tipi di dati trattabili e delle operazioni eseguibili. Con particolare riguardo al trattamento di dati effettuato nell'ambito di un rapporto di lavoro per l'accertamento della responsabilità disciplinare, si è quindi precisato che l'espressa inclusione di tale finalità tra quelle d'interesse pubblico non è di per sé sufficiente ad escludere la necessità del consenso e dell'autorizzazione, occorrendo a tal fine anche l'indicazione dei tipi di dati sensibili che possono essere trattati e delle operazioni eseguibili sugli stessi, da parte dello stesso soggetto pubblico o, su sua richiesta, della Autorità garante. Si è infatti osservato che la particolare natura dei dati sensibili, e segnatamente di quelli riguardanti la salute e la vita sessuale delle persone (che appartengono alla categoria dei dati c.d. supersensibili, i quali investono la parte più intima della persona, nella sua corporeità e nelle sue convinzioni psicologiche più riservate), esige, in ragione dei valori costituzionali posti a loro presidio (artt. 2 e 3 Cost.), una protezione rafforzata, la quale trova espressione anche nelle garanzie previste per il trattamento effettuato dai soggetti pubblici, che può quindi aver luogo soltanto nel rispetto del modulo procedimentale previsto dalla legge (cfr. Cass., Sez. I, 8 luglio 2005, n. 14390)”.

In particolare, gli Ermellini ritengono che l’acquisizione d'informazioni attinenti alla vita sessuale del dipendente configuri oggettivamente un trattamento di dati sensibili, a prescindere dalle motivazioni o dalle finalità della stessa, “che vengono in considerazione esclusivamente per l'individuazione delle modalità e dei limiti del trattamento”.

Deve, quindi, considerarsi illegittima l’acquisizione di documenti informatici posta in essere da una P.A. allorquando il regolamento in relazione alla gestione del rapporto di lavoro, cui è indiscutibilmente preordinata l'adozione di provvedimenti disciplinari, preveda che “il trattamento di dati relativi alla vita sessuale è consentito soltanto in caso di rettificazione di attribuzione di sesso”.

Peraltro, la Suprema Corte puntualizza “che la tutela apprestata dal d.lgs. n. 196 del 2003 si estende anche ai dati già pubblici o pubblicati, dal momento che colui che compie operazioni di trattamento di tali informazioni può ricavare dal loro accostamento, comparazione, esame, analisi, congiunzione, rapporto od incrocio ulteriori informazioni, e quindi un «valore aggiunto informativo», non estraibile dai dati isolatamente considerati, potenzialmente lesivo della dignità dell'interessato, valore sommo (tutelato dall'art. 3, primo comma, prima parte, e dell'art. 2 Cost.) a cui si ispira la legislazione in materia di trattamento dei dati personali (cfr. Cass., Sez. I, 8 agosto 2013, n. 18981; 25 giugno 2004, n. 11864)”. EMF

 

 




Inserito in data 08/10/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 6 ottobre 2014, n. 228

I prelievi bancari del lavoratore autonomo non sono destinati ad un investimento

Con la pronuncia in esame, la Corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità, in riferimento agli artt. 3 e 53 Cost. dell’art. 32, c. 1, n. 2, secondo periodo, del d.p.r. n. 600/73.

La norma dispone che i dati ed elementi trasmessi su richiesta […], rilevati direttamente […] ovvero nei controlli relativi alle imposte sulla produzione o consumo […] sono posti a base delle rettifiche e degli accertamenti previsti dagli artt. 38, 39, 40 e 41 del medesimo d.P.R. n. 600 del 1973, salvo che il contribuente dimostri che ne ha tenuto conto nella determinazione dei redditi o che essi non hanno rilevanza a tal fine. Prevede, poi, che i prelevamenti o gli importi riscossi nell’ambito delle predette operazioni sono posti come ricavi o compensi a base delle rettifiche e degli accertamenti (e sono quindi assoggettabili a tassazione), se il contribuente non ne indica i soggetti beneficiari e sempreché non risultino dalle scritture contabili”.

La presunzione disciplinata da tale ultima parte della norma nella sua originaria formulazione (limitata ai «ricavi») interessava unicamente gli imprenditori, l’art. 1 della legge n. 311 del 2004 (inserendo anche i «compensi») ne ha poi esteso l’ambito operativo ai lavoratori autonomi”.

La presunzione secondo cui a ciascun prelevamento dal conto bancario corrisponde un costo a sua volta produttivo di un ricavo è ragionevole per l’imprenditore, la cui attività si caratterizza per la necessità di continui investimenti in beni e servizi in vista di futuri ricavi. Detta presunzione è stata irragionevolmente estesa dalla L. 311/04 ai lavoratori autonomi, la cui attività si connota per la prevalenza del lavoro proprio e per la marginalità dell’apparato organizzativo.

Del resto, l’esigenza di combattere l’evasione e l’elusione fiscale dei lavoratori autonomi ha trovato già risposta nella recente normativa in tema di tracciabilità dei movimenti finanziari.

Pertanto nel caso di specie la presunzione è lesiva del principio di ragionevolezza nonché della capacità contributiva, essendo arbitrario ipotizzare che i prelievi ingiustificati da conti correnti bancari effettuati da un lavoratore autonomo siano destinati ad un investimento nell’ambito della propria attività professionale e che questo a sua volta sia produttivo di un reddito”. TM



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Inserito in data 08/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 6 ottobre 2014, n. 4973

Non è affetta da errore di fatto, la decisione basata su un documento inutilizzabile

Il Consiglio di Stato ci ricorda che il giudizio di revocazione non è un ulteriore grado di giudizio di merito, ma un mezzo di impugnazione straordinario ammissibile solo al ricorrere dei casi di revocazione individuati dalla legge, tra i quali spicca l’errore di fatto.

L’errore di fatto revocatorio si sostanzia, in particolare, in una svista o abbaglio dei sensi, idonei a provocare l’errata percezione del contenuto degli atti del giudizio (ritualmente acquisiti agli atti di causa), determinando un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l’una emergente dalla sentenza e l’altra risultante dagli atti e documenti di causa: esso, pertanto, non può (e non deve) confondersi con quello che coinvolge l’attività valutativa del giudice, costituendo il peculiare mezzo previsto dal legislatore per eliminare l’ostacolo materiale che si frappone tra la realtà del processo e la percezione che di essa ha avuto il giudicante, proprio a causa della svista o abbaglio dei sensi”.

Alla luce della pacifica ricostruzione dell’errore di fatto revocatorio come errore percettivo, i Giudici di Palazzo Spada concludono nel senso che è inammissibile il ricorso per revocazione in cui il ricorrente lamenta che la decisione del giudice di secondo grado si sia fondata su un documento prodotto tardivamente e, perciò, inutilizzabile: infatti, in questo modo, il ricorrente censura un errore di valutazione con riguardo all’utilizzabilità di un documento. TM



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Inserito in data 07/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 6 ottobre 2014, n. 4976

Il vincolo a verde privato ha carattere conformativo e non è indennizzabile

I vincoli urbanistici non indennizzabili sono quelli che riguardano intere categorie di beni, quelli di tipo conformativo e i vincoli paesistici.

Invece, i vincoli urbanistici soggetti alla scadenza quinquennale, che devono essere invece indennizzati sono: a) quelli preordinati all’espropriazione o aventi carattere sostanzialmente espropriativo in quanto implicanti uno svuotamento incisivo della proprietà; b) quelli che superano la durata non irragionevole e non arbitraria ove non si compia l’esproprio o non si avvii la procedura attuativa preordinata all’esproprio con l’approvazione dei piani esecutivi; c) quelli che superano quantitativamente la normale tollerabilità secondo la concezione della proprietà regolata dalla legge nell’ambito dell’art. 42 Cost.

In altre parole, i vincoli sostanzialmente espropriativi e dunque indennizzabili sono quelli che svuotano il contenuto del diritto di proprietà, incidendo sul godimento del bene, in modo tale da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale ovvero diminuendone il suo valore di scambio.

Il vincolo a verde privato deve considerarsi conformativo poiché esso è prescritto in funzione della localizzazione di un’opera pubblica la cui realizzazione non è compatibile con la proprietà privata. Esso rientra tra quelle prescrizioni che regolano la proprietà privata alla realizzazione di obiettivi generali di pianificazione del territorio ai quali non può attribuirsi una natura ablatoria e/o sostanzialmente espropriativa. CDC



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Inserito in data 07/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 6 ottobre 2014, n. 4987

Giudicato annullatorio, riesercizio del potere e rivalutazione di fatti già considerati

A seguito dell’adozione di una sentenza di annullamento di un provvedimento amministrativo, nei casi di violazione di un interesse legittimo pretensivo, la potestà di provvedere viene restituita nuovamente alla PA perché essa si ridetermini, in base ai noti principi di continuità dell’azione amministrativa e di tendenziale “inesauribilità” del potere.

Nulla osterebbe, in teoria, ad una generale libertà della PA di porre a sostegno del proprio convincimento elementi nuovi, non oggetto della propria antecedente delibazione vulnerata dal giudicato, così riconfermando il provvedimento annullato. Tuttavia, se la PA ogni volta ponesse a sostegno del nuovo provvedimento fatti nuovi (non precedentemente esaminati) verrebbe vanificata la portata accertativa e soprattutto conformativa di ogni decisione. Ogni controversia sarebbe così destinata a non concludersi mai con un definitivo accertamento sulla spettanza o meno del bene della vita.

Per questo, il bilanciamento fra le opposte esigenze rappresentate dalla garanzia della inesauribilità del potere e dalla portata cogente del giudicato è stato realizzato dalla giurisprudenza imponendo alla PA - dopo un giudicato di annullamento da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo - di esaminare l'affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati.

Affinché non si voglia ridurre a pura fictio la restituzione alla PA del potere di riesercitare le proprie valutazioni, è necessario ribadire che il vincolo discendente dal giudicato non può spingersi sino ad impedire la rivalutazione e l’approfondimento di elementi che, seppur già tenuti presenti, non erano stati adeguatamente posti in luce o valorizzati nella loro interezza. Infatti, salvi i casi di giudicato puntuale, che precluda la valutazione di un elemento (in quanto espressamente ritenuto neutro o inconferente), nei casi di difetto di motivazione ordinario impedire una simile opera rivalutativa comporterebbe la vanificazione dell’effetto “restitutorio”.

Sul punto, anche la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 2013 ha ritenuto che “non può escludersi in via generale la rivalutazione dei fatti sottoposti all’esame del giudice”. CDC



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Inserito in data 06/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 6 ottobre 2014, n. 4986

Favor partecipationis ed incertezza del contratto di avvalimento

Il Supremo Collegio ha disatteso il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio di affidamento delle operazioni invernali di sgombro neve.

Nel caso di specie, infatti, si verterebbe in una situazione di carenza di interesse essendo stata la società appellante legittimamente esclusa dalla procedura di gara e non avendo la stessa addotto alcuna censura sulla legittima partecipazione degli altri concorrenti.

L’esclusione dalla gara era avvenuta a causa dell’indeterminatezza del contratto di avvalimento.

L’istituto dell’avvalimento nasce al fine di consentire una maggiore partecipazione alle gare di appalto consentendo, anche a soggetti che non posseggano personalmente i requisiti tecnici e/o finanziari, di prendervi parte “avvalendosi” delle risorse messe a disposizione da parte di un’altra impresa (art. 49 del TU contratti pubblici).

Secondo l’opinione del Consiglio di Stato, però il favor partecipationis non può colmare eventuali lacune del contratto di avvalimento. Invero la ratio dell'istituto, diretta a favorire la più ampia partecipazione delle imprese alla gare, non potrebbe essere spinta sino a dequotare i principi generali del nostro ordinamento.

Invero l’art. 49 sopra citato prevede, attraverso una dettagliata normativa, degli oneri sia in capo all’impresa ausiliaria che all’impresa ausiliata, volti a consentire l’effettiva verifica del possesso dei requisiti morali, tecnici ed economici delle concorrenti.

Pertanto “la necessità della precisa indicazione delle attività assegnate a ciascun componente di un raggruppamento temporaneo di imprese sta proprio nell’esigenza di verificare se tale ripartizione è coerente con le qualificazioni di ciascuna e con il possesso dei requisiti per eseguire quella parte di attività”.

Il Supremo Consesso evidenzia inoltre come l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento discenda anche dalle norme generali in materia di contratto.

L’esclusione, dunque, sarebbe stata legittima anche ove fosse mancata una legge speciale mancando una disciplina che consenta di integrare in qualche modo le omissioni che viziano tali atti.

Tali principi, secondo la giurisprudenza di merito troverebbero applicazione anche in caso di avvalimento interno (v. tar. Napoli sez. II 28/06/2013 n.3349): “la normativa comunitaria e statale di riferimento non reca alcuna distinzione in tal senso -e non consente alcuna deroga al riguardo-, sia perché le esigenze di tutela della stazione appaltante e della par condicio dei partecipanti alla gara permangono appieno anche in tale riferita specifica fattispecie”. VA



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Inserito in data 06/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 3 ottobre 2014, n. 4967

Il silenzio-assenso generalizzato ex art. 20 d.lgs. 241/90 e norma comunitaria

Il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso presentato dall’Agenzia delle dogane avverso la sentenza di primo grado per mezzo della quale era stato concesso il certificato A.E.O.F. (Authorized economic operator full), disciplinato dal regolamento CE n. 1875/2006 del 18 dicembre 2006, ad una società operante nel commercio degli alcolici.

La concessione era avvenuta in applicazione dell’istituto del silenzio-assenso generalizzato, disciplinato dall’art. 20 del d.lgs. 241/90, essendo decorso il termine prescritto dalla normativa comunitaria per il relativo procedimento.

Il Supremo Consesso, in accoglimento del ricorso presentato innanzi a sé,  tuttavia, ritiene che la norma in questione non possa trovare applicazione nel caso di specie.

Invero, “proprio la previsione del rilascio di un documento formale, quale il certificato, "...in conformità del modello di cui all'allegato 1 quinquies" (…), del suo rigetto mediante decisione motivata (…), di obblighi informativi nei confronti degli Stati membri sia in caso di rilascio che in caso di diniego (…) costituiscono indici testuali inequivoci e insuperabili in ordine all'esistenza dell'obbligo di adozione di un provvedimento formale” e “la fattispecie tacita abilitativa o autorizzativa di cui all'art. 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (…) non è applicabile, tra l'altro, "...ai casi in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti amministrativi formali...”.

A sostegno della propria decisione, inoltre, rileva la natura non perentoria del termine fissato dalla normativa comunitaria per il rilascio del certificato (mancando un’espressa qualificazione in tal senso).

La materia controversa, poi, rientrerebbe  nelle ipotesi eccezionali previste dallo stesso art. 20 comma 4 ed attiene alla pubblica sicurezza e ambiente (materie per le quali risulta esclusa la formazione del silenzio).

Infine, a parere del Consiglio di Stato, l’istituto del silenzio assenso non potrebbe trovare applicazione ove il provvedimento sia disciplinato interamente dal diritto comunitario (art. 14-quater e ss CE 1875/2006). VA



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Inserito in data 05/10/2014
TAR EMILIA ROMAGNA - PARMA, SEZ. I, 30 settembre 2014, n. 364

Modelli di accettazione candidatura a cariche elettive e autenticazione

I Giudici emiliani respingono le doglianze mosse avverso la determinazione del Presidente dell'Ufficio Elettorale Provinciale della Provincia di Piacenza e del verbale relativo alle operazioni d'esame ed approvazione delle candidature per l'elezione del Presidente e del Consiglio Provinciale, tese all’annullamento delle stesse.

Più nel dettaglio, assumendo un atteggiamento restrittivo e richiamando parametri normativi e giurisprudenziali in tema, i Giudici ricordano come “le firme sui modelli di accettazione della candidatura a cariche elettive e di presentazione delle liste, devono essere autenticate nel rispetto, previsto a pena di nullità, di tutte le formalità stabilite dall'art. 21, T.U. n. 445 del 2000, sicché la mancata indicazione di tali modalità rende invalida la sottoscrizione”. Il Collegio precisa, poi, che “sono elementi essenziali costitutivi della procedura di autenticazione … l'indicazione del luogo … della sottoscrizione” (Cfr. Cons. stato, Sez. V, 22 gennaio 2014, n. 3017. Negli stessi sensi, Cons. Stato, Sez. V, 1 marzo 2011, n. 1272; TAR Molise, 24 giugno 2013, n. 432).

Si supera, in tal guisa, il dubbio riguardo alla possibilità che l’omessa indicazione del luogo di autenticazione possa procurare o meno irregolarità delle suddette operazioni elettorali.

Si tratta, come è chiaro, di formalità che il Collegio ritiene essenziali e doverose ad substantiam, né surrogabili con elementi ulteriori e indiretti, estranei allo schema legale quali l’apposizione di un determinato tipo di timbro – come paventato nel caso in esame.

Ne consegue la reiezione del ricorso presentato dal candidato, la cui vittoria elettorale – documentata in verbali evidentemente ritenuti irregolari viene, così, messa in discussione. CC



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Inserito in data 05/10/2014
TAR TOSCANA - FIRENZE, SEZ. III, 3 ottobre 2014, n. 1515

Decadenza dal permesso di costruire: occorre inquadrare l’inizio dei lavori

Il Collegio toscano respinge le censure, mosse da parte ricorrente, avverso la dichiarazione di decadenza dal permesso di costruire, originariamente concesso per la realizzazione di un fabbricato.

I Giudici, avallando la posizione dell’Amministrazione comunale e richiamando l’evoluzione giurisprudenziale costante in merito, chiariscono che per aversi, “inizio dei lavori”, tale da escludere la pronuncia di decadenza nel termine annuale dal rilascio del permesso di costruire, occorre aver dato avvio ad opere che denotino un <serio intento costruttivo> (Cfr. TAR Torino, sez. 1^, 3 gennaio 2014, n. 2).

Di conseguenza, appaiono inidonei a configurare un effettivo “inizio dei lavori” il mero spianamento del terreno o meri scavi di sondaggio o anche la “mera picchettatura” del terreno interessato dalla costruzione ed il suo livellamento, come realizzati dall’odierna istante.

Del pari, ricorda il Collegio, le lamentate cause di forza maggiore, quali in questo caso le numerose asperità del terreno o le difficili condizioni metereologiche, non potrebbero mai fondare una sospensione legale del termine di avvio e conclusione dei lavori.

Semmai, avrebbero potuto giustificare la tempestiva richiesta di una proroga dei lavori che, nella vicenda concreta, non è stata compiuta.

Alla luce di tali valutazioni, pertanto, è inevitabilmente respinta la doglianza di parte ricorrente. CC



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Inserito in data 03/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 2 ottobre 2014, n. 4930

Sul diritto di percepire le differenze retributive

Con la sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato affronta la questione concernente il diritto di percepire le differenze retributive per prestazioni di lavoro effettuate e rientranti nello schema del contratto di lavoro subordinato.

Nel caso in questione, l’interessato ha chiesto la riforma della sentenza nella parte in cui non ha riconosciuto le differenze stipendiali spettanti gli per l’attività effettivamente svolta, sulla base di un calcolo analitico e dettagliato allegato al ricorso, oltre ad oneri previdenziali, interessi e rivalutazione, “nell’assunto che essa sia lesiva della posizione dell’appellante nelle parti in cui non è stata riconosciuta la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, non sono state riconosciute le differenze retributive come determinate nel ricorso primo grado per l’effettiva prestazione lavorativa svolta alle dipendenze dell’Ente, ma solo la I.I.S. per un periodo limitato di tempo”. Ed invero, il ricorrente ha chiesto l’accertamento del diritto a percepire differenze retributive per prestazioni di lavoro “asseritamente instauratosi con il Comune di Manfredonia dall’1 gennaio 1993 al 29 novembre 1994, sulla base di atti deliberativi con i quali gli era stato affidato l’incarico di “pulizia degli Uffici Giudiziari – Pretura e Conciliazione di Manfredonia”, nonché la condanna di detto Ente al pagamento dei relativi emolumenti, degli oneri previdenziali e dell’indennità di fine rapporto, oltre ad interessi corrispettivi e rivalutazione monetaria.” Anzitutto, il T.A.R., ha, in primo luogo, “ritenuto prescritti tutti i crediti eventualmente maturati in epoca antecedente al 27 aprile 1994; poi, con riguardo ai crediti maturati dal 28 aprile 1994 al 29 novembre 1994, ha ritenuto non provata la natura subordinata del rapporto di lavoro fino alla data del 31 agosto 1994, con infondatezza, relativamente a tale periodo, delle pretese economiche azionate dal ricorrente, mentre, per il periodo dall’1 settembre 1994 al 29 novembre 1994, ha riconosciuto fondata solo la pretesa al riconoscimento dell’indennità integrativa speciale, oltre ad interessi e rivalutazione fino al 31 dicembre 1994 e soltanto interessi legali per il periodo successivo a questo e fino al definitivo soddisfo”. Il Consiglio di Stato, puntualizza che con il ricorso di primo grado, l’interessato ha sostanzialmente riproposto la medesima domanda formulata al giudice del lavoro, chiedendo l’accertamento del diritto a percepire differenze retributive per prestazioni di lavoro asseritamente instauratosi con il Comune dall’1 gennaio 1993 al 29 novembre 1994, nonché la condanna del Comune al pagamento delle relative somme, degli oneri previdenziali e delle indennità di fine rapporto, oltre ad interessi e rivalutazione, sicché, essendo stata interrotta la prescrizione con il citato ricorso al Pretore del lavoro in data 7 giugno 1995, dev’essere riformata la sentenza di primo grado laddove ha accolto l’eccezione di prescrizione formulata dal Comune. A tal proposito, si puntualizza, infatti, che “l'effetto interruttivo della prescrizione determinato dalla promozione di un'azione giudiziaria ha infatti carattere permanente, ai sensi del secondo comma dell'art. 2945 cod. civ., anche nel caso in cui il giudizio si concluda con una sentenza dichiarativa di difetto di giurisdizione, non essendo tale ipotesi assimilabile a quella di estinzione del processo, considerata dall'ultimo comma dello stesso articolo (Cassazione Civile, 12 giugno 1984, n. 3516; in senso conforme, Cassazione Civile, 14 novembre 2002, n. 16032), purché la domanda proposta dinanzi al giudice carente di giurisdizione sia la medesima poi introdotta dinnanzi al giudice dotato di giurisdizione sulla controversia (Cassazione civile, sez. I, 11 giugno 2007 n. 13662)”. Sul punto l’appello deve essere accolto e, “per l’effetto, va riformata la sentenza di primo grado, laddove riconosce l’avvenuta prescrizione del diritto dell’attuale appellante con riferimento a tutti i crediti eventualmente maturati in epoca antecedente al 27 aprile 1994”. Dunque, si specifica che in applicazione del principio devolutivo dell’appello, la fondatezza delle pretese azionate dal ricorrente va verificata non a far tempo dal 28 aprile 1994, come ritenuto dal primo giudice, bensì dall’1 gennaio 1993. Quanto alla erronea interpretazione, da parte del giudice di primo grado, della documentazione allegata, si specifica che “dalla documentazione prodotta non si evinceva con la necessaria certezza la sottoposizione del lavoratore per volontà dell’Ente al potere disciplinare di questo, almeno fino al 31 agosto 1994, e che non risultava esclusa la possibilità per il lavoratore di svolgere attività libero professionale o alle dipendenze pubbliche o private di altri Enti, sarebbero smentite dalla circostanza che dalla documentazione prodotta in primo grado si evinceva che il rapporto, così come disciplinato in convenzione, non aveva identica estrinsecazione su piano fattuale”. Il Consiglio di Stato sottolinea che il ricorrente “non ha dimostrato con la necessaria evidenza, con riguardo alla attività lavorativa da esso svolta nel periodo di interesse, la sussistenza di tutti gli indici rivelatori del pubblico impiego” nonché che tali indici “hanno la esclusiva funzione di determinare la disciplina economica e previdenziale delle prestazioni lavorative di fatto erogate (posto che il rapporto è comunque nullo ed improduttivo di effetti, in quanto instaurato al di fuori dei parametri legislativi che, nel rispetto dell'art. 97, comma 3, della Costituzione, regolano l'accesso al pubblico impiego tramite concorso), consistono, per pacifica e consolidata giurisprudenza, nella natura pubblica dell'Ente datore di lavoro, nella diretta correlazione dell'attività lavorativa prestata con i fini istituzionali perseguiti”. Inoltre, è stato “condivisibilmente non ritenuto sussistente dal primo giudice il carattere di esclusività del rapporto, non risultando esclusa da detti atti di incarico e dalla convenzione citata la possibilità, per il lavoratore di cui trattasi, di svolgere attività libero-professionale o dipendente oltre l’incarico di pulizia dei locali della Pretura”. Secondo i giudici di Palazzo Spada, altresì, il T.A.R. ha condivisibilmente asserito, oltre a quanto affermato, che, “anche se si aderisse alla prospettazione del ricorrente circa la sussistenza di un rapporto di fatto, comunque esso non avrebbe avuto alcun titolo a percepire differenze retributive in ragione del diverso trattamento economico spettante al personale di ruolo di pari qualifica stabilito dalle norme vigenti nel tempo”. Alla fattispecie è stato ritenuto che trovasse applicazione il primo comma dell’art. 2126, del c. c. che non dà titolo a percepire una retribuzione superiore a quella prevista nel titolo nullo o annullato né, tanto meno, ad un trattamento economico pari a quello spettante al pubblico dipendente che sia stato legittimamente investito del relativo “status”. GMC



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Inserito in data 03/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 2 ottobre 2014, n. 4931

Criteri di determinazione dei punteggi e annullamento dell’aggiudicazione 

I Giudici di Palazzo Spada hanno trattato, come di frequente, di un caso di annullamento dell’aggiudicazione, accogliendo l’appello e respingendo il ricorso proposto in primo grado da una società (Elettrocostruzioni s.r.l.).

Nel caso di specie, Il Comune di Lusia nel 2005 indiceva un appalto concorso per l’affidamento, per la durata massima di anni venti, dei servizi di gestione, esercizio, manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto di pubblica illuminazione, ivi comprese le attività di messa a norma dell’impianto, ammodernamento tecnologico e funzionale nonché delle attività finalizzate al conseguimento dal risparmio energetico, alle condizioni e modalità previste nel bando stesso, nel capitolato speciale di appalto e disciplinare di gara, per un importo complessivo di €. 996.564,09, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (ai sensi del combinato disposto degli artt. 6, comma primo, lett. c), e 23, comma prima, lett. b), del D. Lgs. n. 157 del 1995), sulla base degli elementi di cui all’art. 5 del disciplinare di gara. Tuttavia, il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez I, con la sentenza n. 2720 del 5 agosto 2007, accogliendo il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società Elettrocostruzioni Rovigo, terza classificata, annullava l’aggiudicazione, precisando come “(d)all’annullamento degli atti impugnati discende(sse) la vincita della gara da parte della terza graduata Elettrocostruzioni …”, la quale pertanto aveva … titolo a subentrare ad APS Sinergia nell’esecuzione del servizio e di svolgerlo per la sua durata naturale, decorrente … dalla data di stipulazione del relativo contratto in suo favore: stipulazione che, pertanto, è da reputarsi atto dovuto per il Comune di Lusia in esecuzione della presente sentenza, ferma, peraltro restando da parte della stazione appaltante la previa valutazione dell’eventuale anomalia dell’offerta della medesima ricorrente alla luce dell’art. 25 del D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157.”. II Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 1127 del 25 febbraio 2009, riuniti i separati appelli principali proposti dal Comune di Lusia e dalla Sinergie S.p.A. e decidendo sugli stessi, accoglieva in parte il ricorso di primo grado, limitatamente al quarto motivo di censura, relativo all'erronea applicazione della lex specialis circa la determinazione dei punteggi, dichiarando assorbito l’ulteriore motivo concernente il difetto di motivazione dei punteggi numerici, e riformava in parte la sentenza impugnata, “…dovendosi, da un lato, estendere l'annullamento, disposto in primo grado, anche agli atti di gara compiuti in violazione del corretto criterio di determinazione dei punteggi come sopra indicato e, dall'altro lato, dovendosi rimuovere dal mondo giuridico le statuizioni, recate nella pronuncia appellata, relative al preteso obbligo del Comune di Lusia di stipulare il contratto con la Elettrocostruzioni”, con la precisazione, quanto a quest’ultimo punto, che “…la parziale riforma non lambisce il profilo risarcitorio della controversia, giacché nemmeno in appello può trovare accoglimento la richiesta della Elettrocostruzioni; dovendosi rinnovare in tutto o in parte la gara (secondo modalità rimesse alla determinazione discrezionale della civica amministrazione) e non potendone prevedere l’esito, difetta, allo stato, in capo alla Elettrocostruzioni sia una pretesa all’aggiudicazione sia il titolo a richiedere il ristoro di un’aspettativa che non risulta ancora persa (considerata la durata ventennale dell’affidamento in questione)” ed aggiungendo altresì che “Sotto altro aspetto, occorre puntualizzare che la presente pronuncia travolge anche le prescrizioni conformative dettate dal Tribunale e, in particolare, non trova più fondamento l’enunciato obbligo del Comune di Lusia di stipulare il contratto di appalto con la Elettrocostruzioni…”. Tuttavia, il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. I, con la sentenza n. 1251 del 13 novembre 2013, nella resistenza dell’intimato Comune di Lusia e della controinteressata Sinergie S.p.A., nuovamente adito dalla Elettrocostruzioni Rovigo S.p.A. ha annullato anche questa aggiudicazione, oltre che all’esclusione dalla gara della ricorrente, negando in sintesi che sussista una discrasia tra l’offerta economica e quella tecnica.

In seguito, Sinergie S.p.A. ha chiesto la riforma di tale sentenza, denunciando l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di un unico articolato motivo di gravame, rubricato “Erroneità della sentenza sotto il profilo della non corretta interpretazione ed applicazione della lex specialis della procedura di gara. Erroneità della sentenza sotto il profilo della non corretta valutazione ed interpretazione dei documenti prodotti in giudizio. Erroneità della sentenza per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, contraddittorietà interna, difetto di motivazione”. I Giudici di Palazzo Spada intervengono sul punto precisando che “La lex specialis (bando e disciplinare di gara) della procedura di appalto concorso indetta dal Comune di Lusia per l’affidamento del servizio integrato inerente la gestione, l’esercizio, la manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto di pubblica illuminazione comunale, ivi compresa la fornitura di energia elettrica e delle attività (interventi) connessi alla riqualificazione globale, alla messa a norma, al collaudo e all’ammodernamento tecnologico e funzionale ed ampliamento dell’impianto di pubblica illuminazione) prevedeva che l’affidamento sarebbe avvenuto, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 6, comma primo, lett. c), e 23, comma prima, lett. b), del D. Lgs. n. 157/1995, a favore del concorrente che avrebbe ottenuto il miglior punteggio, ossia presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa, valutata in base agli elementi riportati all’art. 5 dell’allegato disciplinare di gara” ed inoltre che “non sarebbero state ammesse offerte in aumento al prezzo a base di gara”. Occorre sottolineare, altresì, che “i criteri (fattori ponderali) di valutazione dell’offerta, previsti nel punto 5 del disciplinare di gara, erano: a) capacità economica finanziaria, fino a 3 punti; b) capacità tecnica (attrezzatura – organizzazione dell’impresa), fino a 4 punti; c) tempi e modalità del servizio di gestione, fino a 10 punti; d) progetto esecutivo dei lavori di manutenzione straordinaria, adeguamento normativo ed eventuale ampliamento degli impianti, fino a 29 punti; e) programma di miglioramento della rete ai fini del risparmio energetico e della qualità funzionale del servizio e tempi di attuazione, fino a 25 punti; f) prezzo dell’offerta economica, fino a 16 punti; g) maggior ribasso sull’elenco prezzi, fino a 3 punti” nonché che “per ognuno di essi, eccezion fatta per quelli di cui alle lettere f) ed g), venivano indicati anche ulteriori sub – criteri e sub – pesi; in particolare per quanto attiene al criterio d) - “progetto esecutivo dei lavori di manutenzione straordinaria, adeguamento normativo ed ampliamento degli impianti (massimo punti 29)” era stabilito che la valutazione sarebbe stata “…compiuta con riferimento alla descrizione ed esemplificazione delle attività e procedure previste, coerenza interna del progetto, validità delle soluzioni tecniche.

 Il ricordato disciplinare di gara, al successivo punto 6 (Offerte parziali e varianti), precisava altresì che non erano ammesse la facoltà di presentare offerte parziali e che, invece, erano ammesse variante aggiuntive a condizione che “non comportino ulteriori Oneri Finanziari per l’Amministrazione Comunale ed condizione che sia rispettato l’oggetto del presente bando di cui al precedente articolo”. GMC



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Inserito in data 02/10/2014
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 28 agosto 2014, n. 27

Interpretazione ed applicazione dell’art. 37 comma 13 del Codice dei contratti

L’Adunanza Plenaria è stata chiamata a pronunciarsi nuovamente sulla applicabilità o meno degli artt. 37, 41 e 42 del codice dei contratti anche agli appalti di servizi essendo stata appellata la decisione di primo grado che, facendo applicazione dell’orientamento interpretativo formatosi sotto la vigenza del vecchio art. 37 comma 13, aveva accolto il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione di un appalto di servizi per violazione del principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione.

Invero il vecchio art. 37, comma 13, del codice dei contratti pubblici disponeva che "i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento".

Successivamente il testo era stato modificato dalla l. 135/2012 attraverso la precisazione l’ambito operativo della norma era limitato ai soli “appalti lavori” (modifica venuta meno ad opera dell’abrogazione ex art. 12 comma 8 d.l. 47/2014).

Con la decisione in commento il Supremo Consesso ha confermato il proprio indirizzo interpretativo espresso con sentenza n. 7 del 30 gennaio 2014 con la quale si era già affermato che, fino all’entrata in vigore del d.l. 47/201, che ha abrogato il comma 13 dell’art. 37 del codice dei contratti, l’obbligo di corrispondenza tra le quote di partecipazione e quelle di esecuzione rimane circoscritto ai soli appalti lavori.

Per gli appalti di servizi e fornitura, dunque, continuerà a trovare applicazione escludivamente il comma 4 del medesimo articolo, che impone alle parti il meno oneroso obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti caso a ciascuna di esse (senza necessità di corrispondenza tra quote di partecipazione e di esecuzione.

A sostegno di tale assunti si invocano sia il tenore letterale della disposizione, sia la finalità di semplificazione degli oneri di dichiarazione dei raggruppamenti di imprese.

Ne consegue che “Ai sensi dell’art. 37, commi 4 e 13, nel testo antecedente alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 2-bis, lett. a), d.-l. 6 luglio 2012 n. 95, convertito nella legge 7 agosto 2012 n. 135, negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”. VA



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Inserito in data 02/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 1 ottobre 2014, n. 4868

Varianti introdotte dal P.R.G., condono edilizio ed eccesso di potere

Il Consesso ha avallato la decisione del giudice di merito ritenendo legittimo il provvedimento di diniego di condono edilizio emesso sulla base di una modifica del P.T.P. avvenuta con decreto della soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio, per il patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico del Lazio.

A tal fine ha ritenuto prive di ogni fondamento le doglianze mosse dall’appellante per violazione di legge, eccesso di potere e disparità di trattamento.

I giudici di Palazzo Spada, infatti, asseriscono che, premessa la prevalenza dell’interesse alla tutela paesaggistica rispetto a quella urbanistica, come risultante dall’art. 9 della Costituzione, le varianti introdotte al p.r.g. da parte del Comune, volte ad un’azione di recupero di una zona fortemente caratterizzata dall’abusivismo edilizio, “non possono incidere in alcun modo sulla disciplina contenuta nel piano paesistico che deve esse applicato fino alla sua futura ed eventuale modifica”.

Né i precedenti provvedimenti di condono edilizio potrebbero essere invocati a proprio vantaggio, sotto il profilo della disparità di trattamento. Invero,“il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento (…), non può essere dedotto quando viene rivendicata l’applicazione in proprio favore di posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo illegittimo, in quanto, in applicazione del principio di legalità, la legittimità dell’operato della p.a. non può comunque essere inficiata dall’eventuale illegittimità compiuta in altra situazione. Un’eventuale disparità non può essere risolta estendendo il trattamento illegittimamente più favorevole ad altri riservato a chi, pur versando in situazione analoga, sia stato legittimamente destinatario di un trattamento meno favorevole” (C.d.S. 2548/13).

Infine, altrettanto priva di fondamento appare la censura secondo la quale il decreto della sovrintendenza, modificativo del P.T.P. risalirebbe ad un periodo successivo a quello della domanda di concessione della sanatoria.

Invero l’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 20 emessa il 22 luglio 1999, ha dichiarato che : “La pronuncia dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, in sede di annullamento del concesso nulla - osta in relazione a domanda di sanatoria, deve tener conto del momento in cui deve essere valutata detta domanda, a prescindere dall’epoca di introduzione del vincolo”.

Alla luce di queste considerazioni il Supremo Consesso ha ritenuto legittimo il provvedimento di concessione del condono edilizio a dispetto delle precedenti opere di sanatoria che avevano interessato la zona circostante. VA



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Inserito in data 01/10/2014
TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA, SEZ. II, 26 settembre 2014, n. 915

Sulla liberalizzazione delle attività commerciali

L’’art. 3lett. d), della normativa di liberalizzazione delle autorizzazioni di cui al D.L. n. 223 del 2006 prescrive l’abrogazione con effetto immediato delle precedenti disposizioni “…in cui erano previsti limiti alle autorizzazioni aventi ad oggetto quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub regionale.”.

Posto che il sopra richiamato art. 3 del c.d. Decreto “Bersani” si applica a tutte le attività commerciali, il Collegio romagnolo dichiara illegittimo il diniego ad avviare un’attività di vendita di giornali e riviste motivato in base alla circostanza che il piano comunale delle relative rivendite non prevede il rilascio, per una determinata zona, di alcuna autorizzazione per l’apertura di punti vendita non esclusivi.

Il suddetto principio, invero, “è stato successivamente confermato, in ambito europeo, dall’art. 15 della direttiva 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno, in attuazione del Trattato CE, (in particolare degli artt. 3 e 49 del Trattato), che ha vietato alle autorità nazionali e locali l'applicazione di qualsivoglia misura restrittiva delle nuove aperture di esercizi commerciali, fondata su restrizioni quantitative o territoriali sotto forma, in particolare, di restrizioni fissate in funzione della popolazione o di una distanza geografica minima tra prestatori. Gli stessi principi sono stati da ultimo confermati dal Decreto Legge n° 201 del 2011 convertito dalla legge n° 214 del 2011, il cui art. 31 stabilisce che, secondo la disciplina dell’Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, costituisce principio generale dell’ordinamento nazionale la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali od altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente e dei beni culturali (v. in termini: T.A.R. Veneto, sez. II, 7/2/2012 n. 184)”. EMF



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Inserito in data 01/10/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 26 settembre 2014, n. 4841

Sulla cessione totale o parziale del diritto di uso dei sepolcri

La giurisprudenza in tema di “ius sepulchri”, ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale, ad essere tumulato nel sepolcro, “garantisce al concessionario ampi poteri di godimento del bene e si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi. Ciò significa che, nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento. Tuttavia, laddove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della pubblica amministrazione concedente, sicché sono configurabili interessi legittimi quando sono emanati atti di autotutela. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l'intrinseca "cedevolezza" del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2000 , n. 3313)”.

Peraltro, “come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinnanzi ai poteri dell'amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto”, trattandosi “…di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione”; di guisa che, a fronte di successive determinazioni del concedente, il concessionario può chiedere ogni tutela spettante alla sua posizione di interesse legittimo.

Lo ius sepulchri soggiace, altresì, all'applicazione del regolamento di polizia mortuaria. Trattasi, invero, di disciplina che “si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l'interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico”.

I Giudici di Palazzo Spada hanno anche chiarito che, “una volta costituito il rapporto concessorio, questo può essere disciplinato da una normativa entrata in vigore successivamente, diretta a regolamentare le concrete modalità di esercizio del ius sepulchri, anche con riferimento alla determinazione dall'ambito soggettivo di utilizzazione del bene”. Ciò posto, deve ritenersi non pertinente il richiamo all’art. dell'articolo 11 delle preleggi, in materia di successione delle leggi nel tempo, allorquando “la nuova normativa comunale applicata dall'amministrazione non agisce, retroattivamente, su situazioni giuridiche già compiutamente definite e acquisite, intangibilmente, al patrimonio del titolare, ma detta regole destinate a disciplinare le future vicende dei rapporti concessori, ancorché già costituiti” (v. anche Cons. St., sez. V, 27 agosto 2012, n. 4608).

Alla luce di quanto suddetto, è valido il rapporto concessorio sottoposto alla disciplina regolamentare entrata in vigore successivamente alla costituzione dello stesso, tra cui è ricompresa anche la disposizione sulla “nullità degli atti di cessione totale o parziale del diritto di uso dei sepolcri”. EMF



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Inserito in data 30/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 29 settembre 2014, n. 20448

Crisi familiare: il comodante deve consentire continuazione del godimento dell’immobile

La sentenza in esame si occupa della disciplina applicabile al comodato concesso da un terzo su un proprio immobile perché sia destinato a casa familiare, a seguito di provvedimento di assegnazione in favore del coniuge affidatario di figli minorenni o convivente con figli maggiorenni non autosufficienti senza loro colpa, emesso in un giudizio di separazione o divorzio.

Le Sezioni Unite della Cassazione confermano l’orientamento già espresso dalle stesse Sezioni Unite con la sentenza n. 13603 del 2004, secondo la quale il rapporto resta regolato dalla disciplina del comodato, con la conseguenza che il comodante è tenuto a consentire la continuazione del godimento per l'uso previsto nel contratto, salva l'ipotesi di sopravvenienza di un urgente ed impreveduto bisogno, ai sensi dell'art. 1809, comma 2, cc.

Secondo la pronuncia, infatti, le preoccupazioni dell’ordinanza di rimessione possono essere superata con un’attenta lettura e una prudente applicazione della sentenza del 2004.

Anzitutto, essa non intendeva affermare che, una volta concesso un immobile in comodato con destinazione abitativa, si debba sempre riconoscergli durata pari alle esigenze della famiglia del comodatario. Occorre infatti valutare la sussistenza dell’eventuale pattuizione di un termine finale di godimento del bene, che potrebbe emergere dalle motivazioni espresse quando è stato concesso il bene. Inoltre, si deve verificare l’intenzione delle parti, che tenga conto delle loro condizioni personali e sociali, della natura dei loro rapporti, degli interessi perseguiti.

Né può prospettarsi l’iniquità di uno sviluppo contrattuale che è stato voluto dalle parti. È comprensibile, infatti, che la novità derivante dalla crisi del nucleo familiare porti ad interrogarsi sulla ragionevolezza del permanere della destinazione, ma la risposta non può che rispettare il potere di disposizione del bene, quale esercitato al sorgere del contratto. Occorre però escludere che trovino immeritata tutela i comportamenti ostruzionistici dei beneficiari dell’alloggio, finalizzati a protrarre indebitamente il godimento della casa familiare.

Infine, le esigenze del comodante sono comunque soddisfatte dalla corretta ricostruzione della facoltà di recedere per bisogno impreveduto ed urgente. Infatti, la portata del bisogno non deve essere grave, dovendo essere solo imprevisto, cioè sopravvenuto rispetto alla stipula, e urgente, cioè imminente, attuale, concreto, e non soltanto astrattamente ipotizzabile. Ed inoltre, non solo la necessità di uso diretto, ma anche il sopravvenire imprevisto del deterioramento della condizione economica consente di porre fine al comodato. CDC




Inserito in data 30/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 26 settembre 2014, n. 4854

Esclusione dalla partecipazione alle gare d’appalto solo per gravi irregolarità fiscali

L’art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. 163/06, nel testo previgente e applicabile al caso esaminato, prevedeva l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi i soggetti “che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

La ratio della norma risponde all'esigenza di garantire la PA in ordine alla solvibilità e alla solidità finanziaria del soggetto con il quale contrae. Inoltre, essa mira a contemperare la tendenza dell'ordinamento ad ampliare la platea dei soggetti ammessi alle procedure di gara (canone del favor partecipationis), con la necessaria tutela dell'interesse pubblico ad evitare la stipulazione con soggetti gravati da debiti tributari che incidono in modo significativo sulla loro affidabilità.

Anche se solo il nuovo testo normativo richiede l’ulteriore elemento della “gravità” della irregolarità fiscale, la sentenza in esame afferma che, anche secondo il testo previgente, l’interpretazione più conforme alla ratio della norma sia quella che tenga conto concretamente della sussistenza del requisito dell’affidabilità e solidità finanziaria del concorrente e attribuisca rilievo sia all’importo del debito tributario, che non deve essere irrisorio in relazione alla complessiva dimensione societaria del concorrente, sia all’intervenuto ravvedimento operoso. CDC



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Inserito in data 29/09/2014
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. IV, 26 settembre 2014, n. 2401

Per la CGE è legittima la proroga automatica delle concessioni sul demanio marittimo?

La sentenza in esame solleva nuovamente la questione della compatibilità comunitaria della legge italiana sulle modalità di attribuzione delle concessioni sul demanio marittimo.

Com’è noto, nel 2008, la Commissione europea aveva aperto una procedura d’infrazione contro lo Stato italiano ritenendo che il diritto di preferenza riconosciuto al concessionario uscente nell’ambito della procedura di affidamento delle concessioni del demanio pubblico marittimo (cd. diritto d’insistenza ex art. 37 c.2 del codice della navigazione) contrastasse con l’art. 43 del Trattato CE, perché determinava una restrizione della libertà di stabilimento.

Conseguentemente, con d.l. n. 194/09, il legislatore italiano aveva disposto l’abrogazione dell’art. 37 c.2 cod. nav. Tuttavia, in sede di conversione era stata inserita una nuova norma, che produceva l’effetto di consentire il rinnovo automatico delle concessioni di sei anni in sei anni.

Con lettera di messa in mora del 2010, la Commissione europea aveva segnalato come la modifica intervenuta in sede di conversione ponesse nuovamente la legge italiana in contrasto col principio della libertà di stabilimento.

Di conseguenza, con L. 217/11, era stato soppresso tale meccanismo di proroga automatica.

Chiusa la procedura d’infrazione nei confronti dello Stato italiano, l’art. 34-duodecies d.l. 179/12 aveva previsto la proroga automatica della durata delle concessioni in cadenza su beni demaniali marittimi, lacuali e fluviali con finalità turistico - ricreative, fino al 31 dicembre 2020.

Nel frattempo, la Corte costituzionale aveva dichiarato l’incostituzionalità di varie leggi regionali che prevedevano il rinnovo o la proroga automatica delle concessioni in tema di demanio marittimo, perché si ponevano in contrasto coi principi comunitari di libertà di stabilimento e concorrenza e, quindi, in via mediata con l’art. 117 Cost. (Corte cost. nn. 123/11, 171/2013 e 2/14).

Con la sentenza in esame, il Tribunale dubita che il regime di proroga automatica fino al 2020, introdotto dal d.l. 179/12, sia compatibile con i principi comunitari di tutela della concorrenza e, pertanto, solleva innanzi alla C.G.U.E. la seguente questione pregiudiziale d’interpretazione della normativa comunitaria: “I principi della libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49, 56, e 106 del TFUE, nonché il canone di ragionevolezza in essi racchiuso, ostano ad una normativa nazionale che, per effetto di successivi interventi legislativi, determina la reiterata proroga del termine di scadenza di concessioni di beni del demanio marittimo, lacuale e fluviale di rilevanza economica, la cui durata viene incrementata per legge per almeno undici anni, così conservando in via esclusiva il diritto allo sfruttamento a fini economici del bene in capo al medesimo concessionario, nonostante l’intervenuta scadenza del termine di efficacia previsto dalla concessione già rilasciatagli, con conseguente preclusione per gli operatori economici interessati di ogni possibilità di ottenere l’assegnazione del bene all’esito di procedure ad evidenza pubblica”. TM



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Inserito in data 29/09/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 26 settembre 2014, n. 227

Non viola l’art. 117 c.1 Cost la L. 296/2006 in tema di pensioni di reversibilità

La Corte costituzionale ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 117 Cost, dei commi 774 e 776 dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006.

La disposizione censurata detta una regola interpretativa di una legge previgente, e segnatamente, stabilisce che “per le pensioni di reversibilità sorte a decorrere dall’entrata in vigore della legge 8 agosto 1995, n. 335, indipendentemente dalla data di decorrenza della pensione diretta, l’indennità integrativa speciale già in godimento da parte del dante causa, parte integrante del complessivo trattamento pensionistico percepito, è attribuita nella misura percentuale prevista per il trattamento di reversibilità”.

Per il Giudice rimettente, tali disposizioni violerebbero il principio di certezza del diritto e dell’equo processo ex art. 6 C.E.D.U., norme interposte ai sensi dell’art. 117, c. 1, Cost. Ciò in quanto tale disciplina favorirebbe lo Stato nelle controversie in corso, privando i ricorrenti della possibilità di conseguire il riconoscimento della più favorevole liquidazione della pensione di reversibilità, pur in assenza di motivi imperativi d’interesse generale.

Confermando una propria precedente sentenza (n. 1/2011), la Corte costituzionale rigetta la q.l.c., rilevando come tali interventi legislativi sono legittimi in due casi: 1) se imposti da ragioni storiche-epocali; 2) al fine di ristabilire l’interpretazione più coerente con l’intento legislativo. Quest’ultima situazione si è verificata nel caso in esame, posto che con la norma censurata il legislatore ha scelto uno dei possibili significati della norma interpretata, sebbene ascrivibile ad un indirizzo giurisprudenziale minoritario.

Seppure in modo non esplicito, si può ipotizzare che il Giudice delle Leggi abbia ravvisato i motivi imperativi d’interesse generale giustificativi della disciplina de qua nell’ obiettivo di armonizzare e perequare tutti i trattamenti pensionistici, pubblici e privati. TM



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Inserito in data 27/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 23 settembre 2014, n. 19977

Sulla decorrenza del termine di durata dell’equo processo per gli eredi di parte civile

Il processo penale presenta un significativo elemento di differenza rispetto al processo civile costituito dal fatto che alla morte della persona costituitasi parte civile - evento disciplinato dall'art. 111 cod. proc. civ. - in mancanza di specifica disciplina nel codice di rito penale non conseguono gli effetti interruttivi del rapporto processuale, previsti dall'art. 300 cod. proc. civ. ma inapplicabili al processo penale, che è ispirato all'impulso di ufficio. La costituzione resta valida 'ex tunc' e gli eredi del defunto titolare del diritto possono pertanto intervenire nel processo senza effettuare una nuova costituzione, ma semplicemente spendendo e dimostrando la loro qualità di eredi. (Cass. pen. 23676/05; Cass. pen. 46200/03; Cass. pen. 460/98).

Né - in virtù del predetto principio dell'immanenza della parte civile - possono integrare comportamento equivalente a revoca tacita o presunta la mancata comparizione in appello e il mancato deposito di conclusioni del difensore che si limiti a depositare solo il certificato di morte della parte civile, in quanto l'art. 82, comma secondo, cod. proc. pen., limita i casi di revoca presunta o tacita della costituzione di parte civile alle sole ipotesi di omessa presentazione delle conclusioni nel corso della discussione in fase di dibattimento di primo grado. (Cass. pen. 15308/09).

In conseguenza di ciò deve ritenersi nel giudizio di equa riparazione il principio secondo cui gli eredi della parte deceduta acquistano la qualità di parte in giudizio al momento della loro costituzione e da tal momento può essere computata nei loro confronti l'eccessiva durata del processo possa applicarsi solo per i processi civili ma non anche per quelli penali posto che in questi gli effetti della costituzione di parte civile si estendono agli eredi senza necessità di una loro costituzione.

Ciò però non sta necessariamente a significare che i presupposti per l'inizio del termine di eccessiva durata del processo per gli eredi decorrano automaticamente dalla data del decesso del loro dante causa e quindi del loro subentro nella qualità di parti civili.

Costituisce principio basilare in tema di equa riparazione per l'eccessiva durata dei processi che il momento a partire dal quale si verifica il patema e lo stato di sofferenza psicologica per la parte deve individuarsi, ai sensi dell'art. 2, comma 2 bis della legge 89/01, nel momento in cui questa ha avuto conoscenza del processo. (ex plurimis Cass. 13803/11).

La giurisprudenza di questa Corte ha infatti costantemente affermato in relazione ai processi civili che, il 'dies a quo' in relazione al quale valutare la durata del processo deve essere normalmente individuato, con riguardo ai processi introdotti con atto di citazione, nel momento della notifica di tale atto, con la quale il processo stesso inizia. (Cass. 6323/11; Cass. 7389/05).

Analogo principio è stato riconosciuto anche riguardo ai processi penali.

Questa Corte ha infatti affermato che nella valutazione della durata di un procedimento penale, il tempo occorso per le indagini preliminari può essere computato esclusivamente a partire dal momento in cui l'indagato abbia avuto la concreta notizia della sua pendenza poiché solo da tale conoscenza sorge la fonte d'ansia e patema suscettibile di riparazione. Se poi detta notizia sia stata acquisita in un momento anteriore alla notificazione del decreto di citazione in giudizio, i ricorrenti sono gravati dall'onere di allegare specificamente quando abbiamo appreso di essere stati assoggettati ad indagine penale. (Cass. 17917/10; Cass. 27239/09)”.

Ne discende, pertanto, che “gli eredi, ancorché subentranti automaticamente nella posizione di parte civile costituita facente capo al de cuius, devono tuttavia allegare e documentare il momento in cui hanno avuto conoscenza dell'esistenza del processo perché è solo a partire da tale momento che per essi inizia il patema e l'interesse ad una rapida soluzione della controversia”.

La mancata osservanza di detto adempimento comporta la decorrenza del termine di durata dell'equo processo “dal momento in cui gli eredi sono intervenuti in giudizio”. EMF




Inserito in data 27/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 22 settembre 2014, n. 4780

Sulla rimozione della dichiarazione di inizio attività

L’art. 19 legge n. 241 del 1990, in presenza di una d.i.a. illegittima, “consente certamente all’Amministrazione di intervenire anche oltre il termine perentorio di cui all’art. 23, comma 6, d.P.r. n. 380 del 2001, ma solo alle condizioni (e seguendo il procedimento) cui la legge subordina il potere di annullamento d’ufficio dei provvedimenti amministrativi e, quindi, tenendo conto, oltre che degli eventuali profili di illegittimità dei lavori assentiti per effetto della d.i.a. ormai perfezionatasi, dell’affidamento ingeneratosi in capo al privato per effetto del decorso del tempo, e, comunque, esternando le ragioni di interesse pubblico a sostegno del provvedimento repressivo”.

Pertanto, deve considerarsi illegittima l’adozione, da parte di un’Amministrazione comunale, di un provvedimento repressivo-inibitorio della d.i.a. (già consolidatasi) oltre il termine perentorio di sessanta giorni dalla presentazione della d.i.a. e senza le garanzie e i presupposti previsti dall’ordinamento per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio.

I Giudici di Palazzo Spada, infatti, osservano come la d.i.a. già perfezionatasi “costituisce un titolo abilitativo valido ed efficace (sotto tale profilo equiparabile quoad effectum al rilascio del provvedimento espresso), che può essere rimosso, per espressa previsione legislativa, solo attraverso l’esercizio del potere di autotutela decisoria”. EMF



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Inserito in data 26/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 18 settembre 2014, n. 19665

Datore di lavoro, omissione contributiva e diritto del lavoratore  effettivamente reintegrato

Il massimo Collegio di piazza Cavour dirime un contrasto sorto riguardo all’obbligo del datore di lavoro di provvedere alla ricomposizione della posizione contributiva del lavoratore, limitatamente al lasso di tempo intercorso fra il licenziamento e la effettiva reintegra dello stesso, a seguito della sentenza dichiarativa di illegittimità del recesso datoriale.

La pronuncia è significativa poiché, ricordando la dicotomia codicistica tra nullità ed annullabilità del licenziamento, specifica la differente natura delle pronunce con cui si provvede al riguardo.

Più nel dettaglio, i Giudici distinguono tra l’ipotesi di licenziamento poi dichiarato nullo od inefficace, rispetto al caso di licenziamento privo di giusta causa o di giustificato motivo e quindi annullabile.

Nel primo presupposto, come sottolineano i Giudici,  il datore di lavoro è tenuto in ogni caso a ricostruire la posizione contributiva del lavoratore, sì che essa non abbia soluzione di continuità, ed è soggetto alle sanzioni previste dall’articolo 116 – co. 8 – L. n. 388/00 per l'ipotesi dell'omissione contributiva maturata nelle more.

Le Sezioni Unite hanno ritenuto che questo sia l’effetto conseguente alla natura dichiarativa della pronuncia di nullità/inefficacia del licenziamento - in forza dell'articolo 18 della legge 300/1970 nel testo precedente la Riforma Fornero (Legge 92/2012).

Nel caso, invece, di interruzione ingiustificata del rapporto di lavoro, i Giudici ricordano la natura costitutiva della relativa pronuncia di illegittimità/annullabilità.

In questo caso, all'obbligo datoriale di ricostituire ex tunc la posizione contributiva del lavoratore, non si aggiunge quello di sanzioni civili per l'ipotesi dell'omissione contributiva con riferimento al periodo ricompreso tra la data del licenziamento e l'ordine di reintegrazione.

Il rapporto, pertanto, si ricostituisce de iure anche sul piano previdenziale. CC




Inserito in data 26/09/2014
TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III, 11 settembre 2014, n. 2345

Pareri congruità emessi dai Consigli degli Ordini degli Avvocati e giurisdizione

I Giudici lombardi, aderendo all’orientamento prevalente in materia, conferiscono alla giurisdizione amministrativa le controversie insorte riguardo ad eventuali pareri congruità emessi dai Consigli degli Ordini degli Avvocati.

La conclusione cui approda il Collegio milanese è supportata da due criteri significativi.

In primo luogo, la natura giuridica del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati, quale Ente pubblico non economico, giustifica già la devoluzione del relativo contenzioso all’Autorità giurisdizionale amministrativa.

Parimenti, si riconosce natura pubblicistica al cd. parere di congruità rilasciato da tale Organo.

Si tratta, infatti, di un atto soggettivamente ed oggettivamente amministrativo, emesso nell'esercizio di poteri autoritativi.

Ricorda, infatti, il Tribunale lombardo, come già acclarato in altre sedi, che il parere non si esaurisce in una mera certificazione della rispondenza del credito alla tariffa professionale, ma implica, altresì, la valutazione di congruità del quantum.

In presenza, quindi, di un tale esercizio di discrezionalità, oltrechè di una soggettività di matrice pubblicistica, è corretto il radicarsi della giurisdizione amministrativa. CC



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Inserito in data 25/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 23 settembre 2014, n. 4784

Sull’indennità di buonuscita dovuta dall’E.N.P.A.S.

Nel caso sottoposto all’attenzione dei Giudici di Palazzo Spada, il ricorrente, unitamente ad altri appartenenti alle forze di polizia, adiva il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio per ottenere l’accertamento del diritto a vedersi computare, nel calcolo dell’indennità di buonuscita dovuta dall’E.N.P.A.S., anche l’indennità pensionabile prevista dagli art. 43, terzo comma, della legge 1° aprile 1981, n. 121, 2 della legge 20 marzo 1984, n. 34 e 5 del d.P.R. 27 marzo 1984, n. 69.

L’I.N.P.D.A.P., tuttavia, aveva respinto la domanda sul rilievo che l’indennità in oggetto non era assoggettata a contribuzione previdenziale.

Il giudice di primo grado, ha respinto il ricorso richiamando la giurisprudenza formatasi a seguito dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 17 settembre 1996, n. 19, successivamente, è stato proposto ricorso in appello, lamentando sostanzialmente la violazione dell’art. 38, comma 2, del d.P.R. n. 1032 del 1973 e dell’art. 43, comma 3, della legge 1° aprile 1981 n. 121.

Occorre sottolineare che, nel caso in esame, il ricorso è infondato ed il Collegio ha richiamato principalmente quanto affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 17 settembre 1996, n. 19, alla luce della quale “Dal riconosciuto carattere retributivo dell’indennità di polizia, non discende implicitamente che questa debba essere computata ai fini dell’indennità di buonuscita. Di detta indennità è stabilita espressamente soltanto la pensionabilità, ma non sussiste una corrispondenza biunivoca necessaria tra la pensionabilità di un emolumento e la sua inclusione nell’indennità di buonuscita. In effetti, l’indennità di buonuscita corrisposta dall’E.N.P.A.S. agli ex dipendenti dello Stato (R.D. 26 febbraio 1928, n. 619; legge 25 novembre 1957, n. 1139; T.U. delle norme sulle prestazioni previdenziali in favore dei dipendenti civili e militari dello Stato, approvato con d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032; legge 29 aprile 1976, n. 177; legge 20 marzo 1980, n. 75; legge 29 gennaio 1994, n. 87) ha chiaramente una funzione previdenziale (Corte costituzionale, 19 giugno 1979, n. 82) e non costituisce una forma di retribuzione differita, come il trattamento di fine rapporto per i lavoratori privati di cui agli artt. 2120 e 2121 c.c. o come l’indennità di anzianità spettante ai dipendenti degli enti pubblici non economici in forza dell’art. 13 della legge 20 marzo 1975 n. 70. Il Fondo di previdenza che la eroga, infatti, è alimentato anche dai contributi degli stessi iscritti ed è gestito ed amministrato non già dal datore di lavoro (Stato), ma da un terzo soggetto (E.N.P.A.S.) del rapporto previdenziale trilatero. Ora, nell’ambito di un tale assetto giuridico, tipico dell’attuale sistema di previdenza obbligatoria (laddove l’esistenza di leggi speciali comporta la deroga al c.d. principio dell’“automatismo delle prestazioni” di cui all’art. 2116 c.c.) è imprescindibile il nesso sinallagmatico che intercorre tra la contribuzione obbligatoria e la prestazione previdenziale, nel senso che questa non può essere garantita senza quella”.

Ed ancora, “la tecnica impiegata per la determinazione di tali elementi è quella della tassativa enumerazione che viene effettuata, specificatamente e direttamente, dalla legge”.

Il Consiglio di Stato precisa, altresì, che “attualmente la base contributiva di calcolo dell’indennità di buonuscita è costituita dall’80% dello stipendio annuo, della tredicesima mensilità (art. 2 Legge n. 75/1980), dell’indennità integrativa speciale (art. 1 Legge n. 87/1994) e dei soli assegni ed indennità tassativamente indicati dall’art. 38 d.P.R. n. 1032 del 1973, fra le quali non è compresa la c.d. indennità di polizia di cui all’art. 43, terzo comma, della legge 1° aprile 1981, n. 121 ed agli artt. 2 della legge 20 marzo 1984, n. 34 e 5 del d.P.R. 27 marzo 1984, n. 69.

Infatti, sia lo stesso art. 38 che l’art. 2 della legge 20 marzo 1980 n. 75 (che ha espressamente riconosciuto la XIII mensilità come utile ai fini della liquidazione dell’indennità di buonuscita), precisano che possono concorrere a formare la citata base contributiva soltanto gli assegni e le indennità specificatamente indicati, nonché, come norma di chiusura, quelli previsti dalla legge come utili ai fini del trattamento previdenziale, mentre le citate disposizioni normative concernenti l’indennità di polizia non contemplano affatto l’utilizzabilità di tale emolumento ai fini previdenziali”.

Emerge, che il termine retribuzione, contenuto nell’art. 38 del testo unico in esame, non è ricomprensivo di “qualsiasi emolumento continuativamente erogato a corrispettivo dell’opera prestata” e che, d’altra parte, la locuzione <<stipendio>> nel pubblico impiego va, in linea di massima, intesa come paga tabellare e non come comprensiva di tutti gli emolumenti erogati con continuità ed a scadenza fissa. Dunque, al fine di “stabilire l’idoneità di un certo compenso a fare parte della base contributiva dell’indennità di buonuscita, ciò che rileva non è il carattere sostanziale di esso (natura retributiva o meno), ma il dato formale e cioè il regime impresso dalla legge a ciascun emolumento”, secondo quanto precisato dal Cons. St., Sez. VI, 3 aprile 1985, n. 121 e 5 novembre 1990, n. 946; Cons. St., Sez. IV, 9 ottobre 1991 n. 783.

A conclusione di quanto esposto, nel caso ivi in oggetto, nessuna disposizione di legge stabilisce la computabilità ai fini dell’indennità di buonuscita dell’indennità di polizia. GMC



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Inserito in data 25/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 23 settembre 2014, n. 4785

Annullamento dell’autorizzazione paesaggistica

Con la pronuncia in epigrafe, i Giudici di Palazzo Spada intervengono sullo spinoso argomento concernente le autorizzazioni paesaggistiche.

Ripercorrendo il caso in esame, con sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, è stato respinto un ricorso avverso il decreto della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Napoli e Provincia 2007, di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, rilasciata dal Comune di Capri al fine di realizzare una piscina e l’ampliamento di un portico esistente.

Nella suddetta sentenza si riteneva corretta – nonché sufficiente per giustificare l’emanazione del provvedimento gravato – la motivazione riferita alle modalità di realizzazione dell’intervento, tramite “sbalzo in aggetto sul muro di contenimento in pietrame”, quale “elemento del tutto estraneo alle caratteristiche costruttive dell’isola di Capri”, con ulteriore costruzione di un portico chiuso su tre lati, in violazione dell’art. 11, punto 4, del P.T.P. vigente, preclusivo di qualsiasi incremento volumetrico.

L’Amministrazione statale appellata, costituitasi in giudizio, ribadiva la riferibilità dell’atto di annullamento impugnato non solo a difetto di motivazione del nulla osta comunale, ma a “palese violazione di legge”, essendo vietato dal Piano Territoriale Paesistico, nell’area interessata dagli interventi edilizi di cui trattasi, qualsiasi incremento dei volumi esistenti, con sostanziale imposizione di un vincolo di inedificabilità assoluta, preclusivo anche della realizzazione di una piscina, quale manufatto richiedente permesso di costruire, ai sensi degli articoli 3 e 10 d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380.

Secondo quanto precisato dal Consiglio di Stato, “la valutazione di legittimità in questione deve ritenersi espressione di un potere non di controllo, ma di attiva co-gestione del vincolo, funzionale all’ “estrema difesa” dello stesso, con conseguente riferibilità di detto potere a qualsiasi vizio di legittimità riscontrabile nella concreta attività di gestione dell’ente territoriale, ivi compreso l’eccesso di potere in ogni figura sintomatica (sviamento, insufficiente motivazione, difetto di istruttoria, illogicità manifesta)”.

Nella situazione in esame, la Soprintendenza, ha espresso una valutazione tecnico-discrezionale in concreto per quanto riguarda la piscina, mentre per il portico ha censurato un incremento volumetrico, non consentito dalla normativa di zona.

Per quanto concerne la piscina, a detta dei Giudici di Palazzo Spada “non possono accogliersi le controdeduzioni comunali che, postulando l’esistenza di un vincolo di inedificabilità assoluta sull’area, vorrebbero introdurre una considerazione di legittimità estranea al provvedimento impugnato, la cui motivazione non può essere integrata in via difensiva. La Soprintendenza non ha infatti contestato l’intervento edilizio in sé, ma le relative modalità di realizzazione, in quanto la piscina, da realizzare su un terrazzamento circostante all’abitazione, comporterebbe – come in precedenza riportato – “uno sbalzo in aggetto sul muro di contenimento in pietrame” e sotto tale esclusivo profilo costituirebbe “elemento del tutto estraneo alle caratteristiche costruttive dell’isola di Capri”.

A diverse conclusioni, invece, il Collegio ritiene di dover pervenire per quanto concerne il porticato.

Invero, si precisa che “nell’area in questione, infatti, sono ammessi come già ricordato solo interventi di riqualificazione estetica degli immobili, ma senza “creazione di nuovi volumi”: la tipologia dei profondi portici già esistenti, come documentata in atti, appare tale da realizzare, almeno dal punto di vista della visibilità e dunque dell’impatto paesaggistico, un ampliamento volumetrico delle costruzioni, nella cui muratura gli stessi vengono ad inserirsi, fino a costituire integrazione in ampliamento della facciata, nonostante le aperture frontali e laterali”. Non avendo il Comune – né lo stesso appellante – segnalato normative, implicanti una specifica regolamentazione derogatoria per i porticati, non resta che applicarsi a questi ultimi la nozione base, utile anche ai fini paesaggistici, di volumetria edilizia.

Alla luce di quanto esposto, nel censurare l’ampliamento del porticato esistente, pertanto, deve ritenersi che la Soprintendenza abbia esercitato un puro e condivisibile controllo di legittimità, “in rapporto al quale non hanno rilievo le censure formali, contenute nel quarto motivo di gravame, ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, che inibisce l’annullamento per vizi di forma degli atti vincolati”.

Concludendo, secondo quanto evidenziato, il Consiglio di Stato ritiene che l’appello debba essere accolto per quanto riguarda la realizzazione della piscina e respinto, invece, con riguardo al porticato. GMC



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Inserito in data 24/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 19 settembre 2014, n. 19790

Applicabili ai giudizi in corso le norme su dichiarazione di maternità o paternità

L'art. 276 cc, nella versione previgente, stabiliva che la domanda per la dichiarazione di paternità o maternità potesse essere proposta esclusivamente nei confronti del presunto genitore e dei suoi eredi. Al contrario, nell'azione di disconoscimento della paternità o maternità, qualora il presunto padre o la madre o il figlio fossero morti, in mancanza di discendenti diretti, l'azione doveva essere proposta nei confronti di un curatore speciale nominato dal giudice.

La differenza di regime giuridico nelle due azioni, rivolte entrambe a stabilire la verità degli status genitoriali e filiali, aveva destato perplessità in dottrina e in giurisprudenza, anche sotto il profilo della compatibilità con gli artt. 3, 29 e 30 Cost. Si era però infine ritenuto che la limitazione della legittimazione passiva di cui all'art. 276 cc costituisse un'opzione rientrante nella discrezionalità del legislatore.

Nell’attuale formulazione, l'art. 276, primo comma, cc prevede che “la domanda per la dichiarazione di paternità e maternità deve essere proposta nei confronti del presunto genitore o, in sua mancanza, nei confronti dei suoi eredi. In loro mancanza, la domanda deve essere proposta nei confronti di un curatore nominato dal giudice davanti al quale il giudizio deve essere promosso”.

La sentenza in esame affronta la questione dell’applicabilità di tale norma ai giudizi in corso.

Essa è regolata dalla disciplina di diritto transitorio di cui all’art. 104 del successivo d.lgs 154/2013, il quale contiene anche regole di diritto intertemporale riguardanti le norme sostanziali della l. 219/2012. Il principio fondamentale è quello dell'applicabilità immediata delle nuove norme, salvo che i rapporti non siano stati definiti con sentenza passata in giudicato prima della data di entrata in vigore della l. 219/2012 (1/1/2013). Il legislatore ha voluto favorire, rispetto alla stabilità dei rapporti preesistenti, l'adeguamento immediato e più esteso possibile (con il solo baluardo del giudicato) della nuova configurazione del rapporto di filiazione.

In particolare, al caso di specie è applicabile il comma settimo del citato art. 104, secondo il quale “Fermi gli effetti del giudicato formatosi prima dell'entrata in vigore della legge 10 dicembre 2012, n. 219, le disposizioni del codice civile relative al riconoscimento dei figli, come modificate dalla medesima legge, si applicano anche ai figli nati o concepiti anteriormente all'entrata in vigore della stessa”. Fra queste norme immediatamente applicabili, vi è anche l’art. 276 cc, il quale mira a rimuovere gli ostacoli, i limiti ed i pregressi divieti all'accertamento della filiazione, in ossequio all'opzione legislativa di dare preminenza all'interesse del figlio verso la propria discendenza biologica. Questa soluzione è l'unica costituzionalmente sostenibile, creandosi nell'ipotesi opposta una disparità di regime transitorio del tutto ingiustificata, in quanto relativa soltanto a tale norma. CDC




Inserito in data 24/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 23 settembre 2014, n. 4798

Atti del commissario nella liquidazione coatta amministrativa: giurisdizione del G.A.

La sentenza ribadisce l’orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione, secondo cui, con riguardo alle imprese escluse dal fallimento perché soggette alla liquidazione coatta amministrativa (nonché dei soggetti coinvolti dalla procedura), la tutela spetta al giudice amministrativo, sia con riferimento al decreto ministeriale che ordina la liquidazione, sia ai successivi atti posti in essere dal commissario liquidatore. Infatti, gli uni e gli altri sono caratterizzati da un contenuto autoritativo e strumentali alla cura di interessi pubblici, così da fondare soltanto posizioni giuridiche soggettive qualificabili come di interesse legittimo.

Secondo la pronuncia, tali considerazioni sono estensibili anche all’ipotesi (ricorrente nel caso di specie) dell’impugnazione in sede giurisdizionale degli atti con cui i Commissari liquidatori operano ai fini della liquidazione dell’attivo. Ciò è confermato dall’ampiezza dei poteri – di carattere latamente discrezionale – di cui godono i commissari liquidatori in sede di liquidazione dell’attivo ai sensi dell’articolo 210 l.f. Infatti, ai fini della liquidazione dell’attivo, il Commissario non deve attendere la chiusura dello stato passivo per procedere, né resta vincolato ad autorizzazioni o pareri di sorta; eventuali limiti alla sua attività possono essere imposti solo dall'amministrazione centrale. Infine, quanto alle procedure di vendita, il Commissario risulta svincolato dalle forme del III libro del Codice di procedura civile., per cui può procedere sempre a trattativa privata, con la semplice osservanza delle norme in materia di contratti di cui al titolo secondo del IV libro del Codice civile.

Ne segue che gli atti posti in essere dai commissari liquidatori nell’ambito delle procedure di liquidazione coatta amministrativa sono caratterizzati dalla spendita di discrezionalità amministrativa e posti in essere nell’esercizio di poteri conferiti per la tutela di interessi pubblici, pe per cui l’impugnativa avverso tali atti deve essere proposta dinanzi al giudice amministrativo. CDC



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Inserito in data 23/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 22 settembre 2014, n. 4773

L’AGCM può accettare gli impegni, sebbene gli effetti dell’infrazione siano irreversibili

Secondo i Giudici di Palazzo Spada, gli impegni proposti dall’impresa che ha violato la normativa concorrenziale ex art. 14ter L. 287/90 possono essere accettati dall’AGCM pure a fronte di condotte che hanno consumato i loro effetti e sebbene l’impresa che s’impegna non sia in grado di rimuovere tali effetti retroattivamente.

Infatti, nell’ambito degli strumenti previsti dall’ordinamento a tutela della concorrenza e del mercato, non è possibile sovrapporre il public enforcement (esercitato dall’AGCM) e il private enforcement (esercitato dal giudice civile), trattandosi di strumenti autonomi e distinti, diversi per natura e finalità perseguita. Invero, mentre il public enforcement ha natura punitiva ed è finalizzato a garantire l’interesse pubblico ad un assetto concorrenziale dei mercati, il private enforcement ha natura risarcitoria ed è teso ad assicurare l’interesse del privato vittima di specifiche condotte anticoncorrenziali.

Ne consegue che il l’AGCM può esimersi, mediante l’atto di accettazione degli impegni, dall’accertare l’eventuale infrazione ormai verificatasi in modo irreversibile, quantunque i privati potranno poi far valere tale infrazione innanzi al giudice ordinario per ottenere il risarcimento del danno.

D’altronde, altrimenti, si arriverebbe alla inaccettabile e paradossale conclusione di piegare l’esercizio dei poteri di public enforcement alle esigenze proprie del diverso sistema di private enforcement. TM



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Inserito in data 23/09/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, QUINTA SEZIONE - SENTENZA 11 settembre 2014, Causa C-19/13

Aggiudicazione dell’appalto senza pubblicazione del bando e sorte del contratto

Con la presente decisione, la Corte di Lussemburgo risolve due questioni pregiudiziali sollevate dal giudice italiano.

1) La norma interpretata con la prima questione pregiudiziale è l’articolo 2 quinquies, paragrafo 4, della direttiva 89/665, ove si prevede un’eccezione alla regola di cui al medesimo articolo, paragafo 1, lettera a).

Segnatamente, la regola è che l’organo responsabile delle procedure di ricorso dichiara il contratto privo di effetti se l’amministrazione aggiudicatrice ha aggiudicato un appalto senza previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea senza che ciò fosse consentito a norma della direttiva 2004/18.

L’eccezione consiste nel fatto che la regola suddetta non si applica:

- se l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che l’aggiudicazione di un appalto senza previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea sia consentita a norma della direttiva 2004/18;

- se l’amministrazione aggiudicatrice abbia pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea un avviso del tipo descritto all’articolo 3 bis della direttiva 89/665 in cui ha manifestato l’intenzione di concludere il contratto;

- se il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di pubblicazione di tale avviso.

Ad avviso della Corte di Giustizia, “l’articolo 2 quinquies, paragrafo 4, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che, qualora un appalto pubblico sia aggiudicato senza previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea quando ciò non era consentito a norma della direttiva 2004/18, tale disposizione esclude che il corrispondente contratto sia dichiarato privo di effetti laddove ricorrano le condizioni che essa stessa pone, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare”.

Pertanto, si rimette al giudice nazionale il compito di stabilire se nel caso concreto ricorrano i presupposti per l’aggiudicazione senza gara.

2) In secondo luogo, si esclude che la disciplina così ricostruita violi il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva (art. 47 della Carta dei diritti dell’Unione) o il principio di non discriminazione.

Sotto il primo profilo, si evidenzia come il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva sia compatibile con la previsione di termini di decadenza, purché questi non siano tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti attribuiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione.

Pertanto, il termine di dieci giorni previsto nell’articolo 2 quinquies, paragrafo 4, terzo trattino è considerato adeguato, essendo teso a contemperare l’interesse dell’impresa lesa con l’interesse alla stabilità giuridica dell’amministrazione aggiudicatrice e dell’impresa stipulante e considerato che, decorso tale termine, l’impresa lesa può comunque proporre ricorso per risarcimento dei danni.

Si esclude anche la violazione del principio di non discriminazione, poiché “l’articolo 2 quinquies, paragrafo 4, secondo trattino, della direttiva 89/665 si propone di garantire che tutti i candidati potenzialmente interessati siano in condizione di venire a conoscenza della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di concludere il contratto senza previa pubblicazione di un bando di gara e, pertanto, di proporre ricorso avverso una decisione del genere perché ne sia verificata la legittimità”. TM



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Inserito in data 22/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 18 settembre 2014, n. 19633

Danno non patrimoniale: risarcimento ai condomini solo se parti nel processo

Le S.U., dopo aver ripercorso il dibattito giurisprudenziale formatosi in merito alla legittimazione o meno dei singoli condomini a richiedere il risarcimento del danno non patrimoniale derivante dall’ingiusta protrazione di un procedimento, hanno affermato che <<nel caso di giudizio intentato dal Condominio e del quale, pur trattandosi di diritti connessi alla partecipazione di singoli condomini al condominio, costoro non siano stati parti, spetta esclusivamente al Condominio,  in persona del suo amministratore, a ciò autorizzato da delibera assembleare, far valere il diritto alla equa riparazione per la durata irragionevole di detto giudizio>>.

Invero, l’art. 6 della Convenzione EDU, sì come richiamato dall’art. 2 l. 89/2001, riconosce il diritto alla trattazione delle cause entro un ragionevole lasso di tempo solo con riferimento alle cause “proprie”, ne consegue che requisito imprescindibile per la richiesta ad un equo indennizzo è la qualità di parte nella causa con riferimento alla quale si è verificata la violazione.

La ratio sottesa alla norma in questione risiede nell’esigenza di impedire la duplicazione dei risarcimenti dovuti.

La soluzione adottata dalla Suprema Corte ha evidenziato come, anche in assenza di un espresso riconoscimento della personalità giuridica in capo al condominio, molto spesso qualificato come “ente di gestione”, la riforma legislativa intervenuta in materia (l. 220/2012) abbia esaltato l’autonomia dello stesso e le sue capacità processuali (v. art. 1129 co. 12 n. 4 c.c. che impone una distinta tenuta della gestione del patrimonio del condominio e di quello dei singoli condomini), nonché il riconoscimento di una soggettività giuridica, seppur attenuata.

Rigettata, dunque, la tesi che esclude in modo assoluto il riconoscimento della personalità giuridica in capo al condominio e sulla quale si fonda l’automatismo della qualità di parte processuale dei singoli condomini (cass. 7119/2002) non è più possibile affermare che <<il diritto all’equo indennizzo per la irragionevole durata di un processo non spetti all’ente condominiale, che è preposto unicamente alla gestione della cosa comune, in quanto l’eventuale patema d’animo conseguente alla pendenza del processo incide unicamente sui condomini che quindi sono titolari uti singuli del diritto al risarcimento>> ma, di contro, il condominio appare l’unico legittimato alla presentazione della suddetta richiesta laddove non sia data prova che i singoli condomini abbiano effettivamente assunto la qualità di “parte” nel procedimento all’interno del quale si è verificata la violazione. VA




Inserito in data 22/09/2014
TAR SARDEGNA - CAGLIARI, SEZ. I, 19 settembre 2014, n. 725

Cause di esclusione dalla gara e legittimazione ad agire

Il tribunale di merito è stato chiamato a pronunciarsi in merito ad un ricorso presentato avverso un provvedimento di esclusione di diverse imprese dalla partecipazione ad una gara a procedura aperta, indetta con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, per la mancata allegazione all’offerta economica del documento di identità.

In primis il Tribunale amministrativo si è pronunciato sulla censura di inammissibilità del ricorso per mancanza di un interesse all’azione sul rilievo che la «non rileva (…)che l’illegittima esclusione dalla gara di alcune imprese partecipanti vulneri innanzi tutto le imprese non ammesse, ben potendo le medesime non avere interesse a far valere giudizialmente tale vulnus ove il calcolo delle probabilità escluda che la riammissione in gara possa far loro conseguire una qualche utilitas. Al contrario, tale illegittimità,(…) è spendibile dagli altri partecipanti alla gara per finalità processuale propria, ove abbia condizionato e direzionato in maniera non corretta l’esito della gara con lesione dell’interesse all’aggiudicazione in proprio favore della gara.» (Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2013, n. 4833).

Sarebbe questa l’ipotesi del caso in esame, laddove l’esclusione delle altre ditte avrebbe impedito la

Corretta determinazione della soglia di rilevanza dell’anomalia, inficiando in tal modo l’esito della gara.

Risolte le questioni preliminari il giudice è entrato nel merito del processo avvallando le ragioni del ricorrente.

La soluzione del giudice di primo grado si fonda sia sul rilievo della mancanza di specificità della lex specilis, la quale non contemplerebbe espressamente la mancata allegazione del documento di identità tra le cause di esclusione; sia sul principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalla gara: << l’art. 46 comma 1-bis del Codice dei contratti pubblici consente alle stazioni appaltanti di disporre l’esclusione, oltre che per violazione di prescrizioni normative, solo in ipotesi di incertezza assoluta del contenuto sulla provenienza dell’offerta >>, dovendosi in caso contrario fare ricorso al principio del raggiungimento dello scopo (si veda sul punto C.d.S. 2681/2013). VA



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Inserito in data 21/09/2014
TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. I, 17 settembre 2014, n. 893

Decadenza dall’espletamento prove orali: eccesso di potere della Commissione

Il Collegio bolognese si pronuncia a favore di un candidato all’espletamento della prova orale dell’esame di abilitazione alla professione forense, superando le censure mosse a suo carico dalla Commissione esaminatrice.

I componenti di quest’ultima, infatti, a seguito della ricezione del secondo certificato medico presentato dall’odierno ricorrente a sostegno della propria impossibilità a concludere la prova, ne dichiaravano la decadenza dalla stessa.

Il Collegio provvedeva a supportare un tale assunto sulla base della genericità del certificato e della mancata allegazione del referto specialistico da esso richiamato. Di contro, il candidato lamentava il vizio di eccesso di potere in cui sarebbe incorsa la Commissione, in ragione del difetto di istruttoria ex articolo 6 L. 241/90.

Il TAR emiliano, condividendo la posizione del ricorrente, richiama l’orientamento giurisprudenziale costante secondo il quale la Commissione può disattendere le risultanze della certificazione medica (con eventuale soccorso istruttorio ex art. 6 legge 241/90) soltanto previo puntuale controllo da parte di Organo sanitario pubblico, salvo che non risulti in modo inequivocabile la falsità del documento o di quanto ivi attestato.

Tanto non è accaduto nel caso di specie in cui la Commissione non ha svolto alcun accertamento riguardo all’integrità o veridicità del documento, limitandosi a rilevarne genericità ed incompletezza.

In sostanza, prima di pronunciare la decadenza dalle prove a carico del candidato, avrebbe dovuto acclarare la mancata allegazione della diagnosi specialistica e, di conseguenza, l’insufficienza del supporto probatorio prodotto. In difetto di ciò, invece, la Commissione è incorsa in eccesso di potere: è necessario, dunque, annullare l’odierno provvedimento impugnato e sciogliere ogni riserva sulla partecipazione del ricorrente alla prova orale. CC



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Inserito in data 20/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE PENALI, SENTENZA 18 settembre 2014, n. 38343

Dolo eventuale, colpa cosciente e responsabilità vertici aziendali ex D. Lgs 231/01

Le Sezioni Unite penali della Suprema Corte di Cassazione intervengono, con una pronuncia di indubbio rilievo, sulla triste vicenda occorsa, anni addietro, in una nota acciaieria torinese.

Il Massimo Collegio, discostandosi con fermezza dalla sentenza del secondo grado di giudizio, sancisce la responsabilità – ex D. Lgs. 231/01 – dei vertici dell’azienda piemontese, imputando a questi ultimi una pesante condanna per omicidio colposo con sanzioni pecuniarie, nonché la confisca del profitto per equivalente.

I supremi Giudici ricompongono la vicenda, partendo dalla ricostruzione del nesso di causalità e da una differente rilettura dell’elemento psicologico, al punto da approdare ad un esito diverso e di maggiore aggravio per i responsabili dell’azienda.

Con riguardo al primo punto, la Suprema Corte esclude qualsivoglia forma di responsabilità imputabile agli operai, come descritta dalla Corte d’Assise di Appello torinese sulla base di una ritenuta negligenza – da parte di costoro – nell’adozione delle dovute misure precauzionali e sulla conseguente, ritenuta possibilità che – altrimenti – il tremendo epilogo avrebbe potuto essere scongiurato.

Si desume, infatti, dall’odierna pronuncia che “sono infondate le diffuse censure difensive che pongono in luce condotte ritenute scorrette dei lavoratori quali fattori di interruzione del nesso causale o causa di imprevedibilità dell’evento”.

Scrivono ancora i Giudici delle Sezioni Unite della Suprema Corte che «Gli operai non avevano il compito di sorvegliare continuamente l’impianto in tutta la sua lunghezza e non può neppure parlarsi quindi di ritardo nell’intervento di emergenza. Eventuali condotte improprie degli operai erano agevolmente prevedibili in un contesto di forte scadimento dell’efficienza della produzione e della sicurezza delle lavorazioni».

Come si vede, sottolineando l’inefficienza dell’intero apparato aziendale, il sommo Collegio solleva gli operai da responsabilità ed inasprisce, invece, l’atteggiamento punitivo a carico dei responsabili dell’acciaieria.

Questi ultimi, infatti, avrebbero dovuto evitare l’incendio, avvalendosi di un modello organizzativo valido e adoperando, pertanto, le misure precauzionali più adeguate.

Tanto non è accaduto, al punto da spingere i Giudici delle Sezioni Unite a qualificare i vertici aziendali come “aderenti al tragico evento”. Se costoro, infatti, avessero predisposto un contesto aziendale di maggiore sicurezza, il rogo non si sarebbe verificato.

Pertanto, appare non più condivisibile l’idea di un omicidio colposo con colpa cosciente ma, nel ricostruire l’elemento psicologico, la Suprema Corte vi ravvisa un dolo eventuale.

I responsabili, infatti, trascurando la predisposizione dei doverosi meccanismi di sicurezza aziendale, avrebbero sostanzialmente aderito all’evento dannoso, con il conseguente aggravio di responsabilità cui andranno incontro nel c.d. giudizio di appello bis – cui le Sezioni Unite sono tenute a rinviare.

Si attende, pertanto, la riedizione di tale giudizio, nel corso del quale il Collegio d’Assise dovrà confermare il profilarsi di nuovi e più accesi margini di responsabilità ex D. Lgs. 231/01 ed il conseguente inasprimento in sede sanzionatoria, come chiarito dai Massimi Giudici i quali, frattanto, hanno  valorizzato nuovi e significativi profili afferenti all’elelemnto soggettivo del reato. CC




Inserito in data 19/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 16 settembre 2014, n. 4702

Sul rinnovo del permesso di soggiorno per attesa occupazione

Nel caso sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato, l’appellante aveva impugnato dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna, il provvedimento con il quale l’Amministrazione gli ha negato il rinnovo del permesso di soggiorno per attesa occupazione sul presupposto di una riportata condanna ad anni 3, mesi 2, e multa di 14.000,00 €, per cessione di sostanze stupefacenti continuata in concorso, deducendo la violazione dell’art. 5, comma 5, del d. lgs. n. 286/1998.

Il TAR ha respinto il ricorso affermando che “per il combinato disposto degli artt 4, comma 3, e 5, comma 5, del t.u. n. 286/1998, la condanna (anche non definitiva) per un qualsivoglia reato in materia di stupefacenti, non importa se più o meno grave, comporta automaticamente il divieto ope legis del rilascio. Sotto questo profilo, pertanto, il diniego del rinnovo era un atto vincolato”. (Cons. St., Sez. III, 25 settembre 2012, n. 5089).

Tuttavia, l’appellante contesta la sentenza che ha omesso di considerare che il reato commesso “era di lieve entità, riconosciuta dal giudice penale, che ha anche concesso le attenuanti generiche, segno evidnte di un giudizio sulla personalità dello straniero interessato confermato anche dalla ulteriore concessione degli arresti domiciliari per scontare la pena, dal percorso educativo e socio riabilitativo svolto e successivamente dal permesso di esercitare la professione di commerciante ambulante, che comporta continuo contatto con il pubblico. Tutto ciò attesta un giudizio di assoluta mancanza di pericolosità sociale”.

La sentenza, come il provvedimento impugnato, hanno anche ignorato il pregresso radicamento lavorativo e sociale dello straniero e anche gli importanti legami familiari in Italia che ha in Italia, egli ha dunque richiamato quindi l’ampia giurisprudenza che “non giudica legittimo l’automatismo conseguente a condanne per reati ostativi quando il reato è di minore entità e costituisce un episodio un unico e isolato in un contesto di regolarità e radicamento sociale e familiare”.

I giudici di Palazzo Spada, hanno respinto l’istanza cautelare, osservando che “il carattere ostativo al rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno delle condanne in materia di stupefacenti è stabilito dalle disposizioni di cui all’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 286/1998 e non ravvisando elementi che possono attenuare l’automatismo di tali effetti ai sensi dell’art. 5, comma 5, secondo periodo, del medesimo decreto”.

Infine, l’appello è infondato, confermandosi l’orientamento già espresso e non essendo, nel frattempo, sopravvenuti fatti nuovi né mutamenti legislativi o derivanti dalla giurisprudenza costituzionale, che possano influire sul carattere automaticamente ostativo della condanna riportata dall’appellante ai sensi delle disposizioni di legge richiamate nella ordinanza medesima. GMC



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Inserito in data 19/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 18 settembre 2014, n. 4724

Annullamento del bando di concorso

I Giudici di Palazzo Spada sono stati chiamati a pronunciarsi circa l’annullamento di un bando di concorso emanato con decreto del DG del Ministero dell’Istruzione, dell’università e della ricerca.

Nel caso di specie, gli appellati hanno chiesto, al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, l’annullamento del bando suddetto, del 13 luglio 2011, avente ad oggetto, specificamente, l’indizione del concorso per esami e titoli per il reclutamento di dirigenti scolastici, nella parte in cui, all’art. 3, comma 1 (requisiti di ammissione), prescrive (in applicazione dell’art. 1, comma 618, della L. 27 dicembre 2006, n. 296) che il requisito del servizio d’insegnamento effettivamente prestato di almeno cinque anni deve essere maturato dopo la nomina in ruolo, con esclusione, dunque, del complessivo servizio scolastico preruolo, riconosciuto pleno iure ai docenti assunti con contratto a tempo indeterminato in virtù del decreto di ricostruzione della carriera.

Essi – insegnanti di ruolo delle istituzioni scolastiche ed educative statali, in possesso di laurea, che hanno maturato un servizio effettivamente prestato di almeno cinque anni per effetto del decreto di ricostruzione giuridica della carriera e, dunque, cumulando il servizio di ruolo con il servizio preruolo prestato con i contratti a tempo determinato (annuali o fino al termine delle attività didattiche) – hanno fondato la loro domanda sulla interpretazione dell’art. 1, comma 618, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 che ritengono costituzionalmente esatta e aderente ad orientamenti di derivazione comunitaria poiché una diversa interpretazione della stessa norma primaria or ora citata, tale da negare ogni validità, ai fini della partecipazione al concorso per cui è causa, al servizio d’insegnamento preruolo nelle scuole statali, determinerebbe un’insanabile antinomia con il principio di non discriminazione di cui alla clausola 4 dell’Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva del Consiglio dell’Unione europea 28 giugno 1999, n. 70.

Ripercorrendo la vicenda, il giudice di primo grado, ha evidenziato che “non basta a giustificare una differenza di trattamento tra i lavoratori a tempo determinato e i lavoratori a tempo indeterminato il fatto che tale differenza è stata prevista da una norma nazionale generale e astratta quale una legge o un contratto collettivo”. Alla luce della sentenza impugnata, alla non ammissibilità del cumulo del rapporto temporaneo con quello indeterminato “può pervenirsi non già sulla base della mera rilevanza di una naturale diversità dei rapporti ma soltanto ove si configuri una emergente situazione che abbia imposto il ricorso a soluzioni di durata necessariamente temporanea e che deve trasparire da indicazioni rinvenibili nello stesso modulo di assunzione”.

Dunque, “la sentenza ha accolto il ricorso, senza esaminare individualmente le posizioni di ciascun ricorrente, nei confronti di coloro che versassero nelle seguenti condizioni:

a) avessero svolto insegnamenti in posizione non di ruolo a tempo determinato anche prima della assunzione con contratti a tempo indeterminato per periodi utili ai fini del raggiungimento dei complessivi cinque anni che si richiedono;

b) avessero superato le prove dello stesso concorso (preselettive e successive) cui abbiano comunque partecipato anche in virtù dei provvedimenti intervenuti nella fase del giudizio cautelare;

c) avessero presentato, in riferimento ad apposita censura formulata nel ricorso introduttivo, domanda di ammissione anche in forma cartacea, nei quali sensi il Collegio ritiene definibile la stessa censura che i ricorrenti hanno formulato sin dal ricorso introduttivo (secondo motivo). Ha proposto ricorso in appello il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza bis, del 4 settembre 2013, n. 8086.”

L’appello si fonda essenzialmente sulla considerazione secondo la quale “la carriera di dirigente scolastico nelle istituzioni scolastiche ed educative statali è una carriera dirigenziale (come si ricava dalle disposizioni dell’art. 28 del d.lgs. n. 165 del 2001, non per nulla inserite nella sezione dedicata all’accesso alla dirigenza), che non può essere considerata una progressione verticale rispetto alla carriera del personale scolastico ed educativo, trattandosi di un ruolo diverso cui si accede mediante un diverso concorso pubblico. Ne consegue che, nel caso di specie, non si pone affatto un problema di discriminazione tra lavoratori che, con identica professionalità, siano chiamati a svolgere le medesime mansioni nel settore pubblico, e che si distinguano solamente per il fatto di aver stipulato contratti di lavoro diversi con la p.a., poiché, in tal caso, non vi è alcun contratto di lavoro e, conseguentemente, non ricorre un diverso trattamento in costanza di rapporto di lavoro”, ed inoltre, “quel che rileva, nell’odierna vicenda, è esclusivamente la determinazione legislativa dei soggetti che possono accedere ad una certa carriera dirigenziale. (…)”.

Infine, ad accogliere la tesi sostenuta dal TAR Lazio, finiscono con l’essere discriminati i lavoratori a tempo indeterminato, con il riconoscimento di “una preferenza per i docenti non di ruolo”, ragion per cui il ricorso in appello non può trovare accoglimento. GMC



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Inserito in data 18/09/2014
TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ. I, 16 settembre 2014, n. 1577

 Sul procedimento di cui all’art. 42 bis D.P.R. 327/01

Con la sentenza in epigrafe, i Giudici salernitani sono chiamati ad esprimersi in ordine alla “tutela del privato in presenza di occupazioni che, per quanto in origine legittime, siano divenute sine titulo per mancata adozione, nei termini di legge, di rituale misura ablatoria”.

A tal proposito, deve precisarsi che:

“la c.d. occupazione appropriativa per trasformazione irreversibile dell'immobile, come modo di acquisto della proprietà a titolo originario, fondato sul principio della accessione c.d. invertita mutuato per analogia dall’art. 938 c.c. … è stata ormai inesorabilmente espunta dal nostro ordinamento, in virtù delle reiterate e decisive pronunzie della Corte di Strasburgo (v., in termini perspicui, Cons. Stato, ad. plen., 29 aprile 2005, n. 2, cui giova complessivamente rinviare)”;

“di conseguenza, ricondotta la vicenda della occupazione illegittima ad una “ordinaria” ipotesi di illecita ingerenza nella sfera dominicale altrui, al proprietario leso spetteranno (ove si prescinda, per un momento, dalla già ventilata possibilità che l’ente espropriante eserciti il distinto potere di cui all’attuale art. 42 bis, di cui si dirà) tutte le ordinarie azioni a difesa della proprietà e del possesso, non potendo godere la pubblica amministrazione di uno status privilegiato se non in presenza di poteri esercitati in conformità del paradigma legale di riferimento”.

Peraltro, deve osservarsi che “il privato resta, a fronte della illecita ingerenza, proprietario del bene, con la conseguenza che può, anzitutto, attivare (a parte, ovviamente, il risarcimento del danno per il periodo di occupazione) la tutela restitutoria, previa ripristino dello status quo ante…” (v. Cass. sez. I, 23 agosto 2012, n. 14609).

Per tali ragioni, “al privato dovrebbe, in principio, ritenersi preclusa la tutela risarcitoria (naturalmente diversa da quella relativa alla mera occupazione, finché la stessa sia di fatto durata), difettando – ai fini del riconoscimento del diritto al rivendicato controvalore venale del bene – il presupposto della perdita della proprietà”.

Pertanto, può ritenersi sostanzialmente appagante l’eventualità “che l’Amministrazione adotti l’autonomo potere ablatorio codificato dall’art. 42 bis del t.u. n. 327/2001, in quanto: a) per un verso, la legalità dell’azione amministrativa viene, in certo modo, “recuperata” dalla creazione di un (nuovo ed autonomo) titulus adquirendi di natura provvedimentale, munito di idonea base legale e frutto di doverosa e rigorosa ponderazione comparativa degli interessi in gioco, complessivamente intesa alla salvaguardia di quello pubblico concretamente preminente (così superando la logica, stigmatizzata in sede CEDU, dell’occupazione acquisitiva, che consentiva l’acquisto in virtù di un mero comportamento di fatto, per di più concretante fattispecie di illecito); b) per altro verso, si garantisce al privato una tutela piena e satisfattiva (in prospettiva dichiaratamente “indennitaria” piuttosto che “risarcitoria”, non trattandosi, nell’auspicio “ricostruttivo”, per quanto valer possa l’intento qualificatorio trasfuso nella norma, dei conditores, di non più plausibile acquisto ex re illicita, come ancora autorizzava a ritenere la formulazione del previgente art. 43) al conseguimento dell’integrale valore del bene (per giunta maggiorato – a dire il vero, non senza una sottile contraddizione “sistematica” – del pregiudizio non patrimoniale forfetizzato, oltre che, naturalmente, del danno da occupazione), senza neppure precludergli (in tesi astratta) la possibilità di impugnare (se interessato soprattutto alla reintegra) il provvedimento”.

Ciò posto, la giurisprudenza:

“ha ritenuto (così TAR Lecce, sez. I, 24 novembre 2010, n. 2683) che l’irreversibile trasformazione del bene continui a rappresentare fatto idoneo a far acquistare la proprietà alla pubblica amministrazione (non già, peraltro, per il principio dell’accessione invertita, ma in virtù della c.d. specificazione ex art. 940 c.c., consistente nella utilizzazione della altrui “materia” per realizzare una “nuova cosa”)”. Invero, tale ricostruzione è rimasta isolata, stante che la specificazione, quale modo civilistico di acquisto della proprietà a titolo originario, si attaglia alle cose mobili e non a quelle immobili;

“ha ventilato l’applicazione della regola (ordinaria e tradizionale) della accessione ex art. 934 c.c., in forza della quale non solo (come è pacifico) il proprietario delle aree occupate non perde il proprio diritto in conseguenza dell’altrui ingerenza, ma diventa anche il proprietario degli immobili realizzati sul proprio suolo: con il che peraltro – del tutto paradossalmente – il privato sarebbe esposto anche ad un arricchimento “imposto” ed una consequenziale obbligazione indennitaria a suo danno”;

ha statuito (già nella vigenza dell'art. 43) che, “a fronte della domanda risarcitoria, la P.A. avrebbe potuto (alternativamente ma doverosamente) pervenire ad un accordo transattivo ovvero emettere un formale e motivato decreto, con cui disporre o la restituzione dell'area a suo tempo occupata, previa ripristino dello status quo ante, ovvero l'acquisizione coattiva: con il che, in caso di inerzia conseguente al giudicato “ad esito alternativo”, l'interessato avrebbe potuto chiedere, in sede di ottemperanza, l'esecuzione della decisione, per la adozione delle misure consequenziali (rientrando nei poteri del giudice, in tal caso estesi come è noto al merito, la nomina di un commissario ad acta per l’adozione della scelta più opportuna): così Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2007, n. 2582, seguito, tra le altre, da TAR Campania Napoli, sez. V, 28 maggio 2009)”. Trattasi di orientamento che ha ripreso vigore, specie nella giurisprudenza di prime cure, con l’introduzione dell'art. 42 bis D.P.R. 327/2001.

Deve, altresì, rammentarsi “come altra impostazione abbia inteso andare oltre il prospettato esito decisionale, escludendo ogni alternativa, anche quella della restituzione, rendendo non più nascosto ma esplicito e vincolante l'obiettivo di addivenire all'acquisizione: se il provvedimento di acquisizione è (o si vuole che sia) l'unico modo per sistemare la vicenda e la P.A. rimane inerte, vorrà dire che a tale provvedimento si dovrà ineludibilmente pervenire per ordine del giudice, con eventuale esercizio di poteri sostitutivi in sede di esecuzione: in tal caso l'accoglimento del ricorso si risolve, direttamente, in una condanna specifica ad adottare il provvedimento di acquisizione ai sensi dell'art. 42 bis”. Così operando, da un lato, si trasferisce la proprietà e si evita la restituzione e, d'altro lato, si concede indirettamente il risarcimento del danno per equivalente al privato (v., tra le altre, T.A.R. Campania Napoli, Sez. V, 13 gennaio 2012, n. 176; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 23 febbraio 2012, n. 428; T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. II, 26 gennaio 2012, n. 115).

E’ evidente come la prospettiva della condanna a provvedere ex art. 42 bis consente, a favore del privato, “di superare in radice ogni problematico rilievo del distinguo tra domanda restitutoria e domanda di risarcimento per equivalente, poiché, quale che sia l'esatto contenuto della domanda, soltanto nella suddetta condanna può risolversi il processo”.

In tale contesto, una recente pronuncia del Consiglio di Stato (la n. 1514 del 16 marzo 2012, resa dalla sez. IV), oltre ad escludere la tutela risarcitoria in assenza di adozione del provvedimento acquisitivo, ha negato che possa darsi luogo (quando, ovviamente, richiesta) a quella restitutoria, in quanto verrebbe eliso di per sé ed automaticamente “il potere (discrezionale e non conculcabile) di acquisizione sanante ex art. 42 bis (non esistendo più la c.d. acquisizione giudiziale consentita dal previgente art. 43, che autorizzava l’Amministrazione ad invocare ope exceptionis la limitazione della domanda alla erogazione del risarcimento del danno, nella prospettiva della futura e “preannunziata” determinazione acquisitiva)”; di guisa che  “la domanda (comunque formulata) è ritenuta accoglibile (avuto riguardo al c.d. principio di atipicità scolpito dall’art. 34 c.p.a.) nei (soli) sensi dalla condanna all’obbligo generico di provvedere ex art. 42 bis, restando impregiudicata la scelta discrezionale tra acquisizione sanante (unita al ristoro per la perdita della proprietà e per il periodo di occupazione illegittima) e restituzione (preceduta dalla restitutio in integrum e dal ristoro del solo periodo di occupazione illegittima)”.

Sarebbe, dunque, preferibile strutturare “la tutela del privato nei sensi della condanna (pura) a provvedere, nelle forme del rito avverso il silenzio (in tal senso, per esempio, TAR Campania Napoli, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 86, confermata da Cons. Stato, sez. IV, 8 ottobre 2012, n. 5207)”. EMF

 

 



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Inserito in data 18/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 16 settembre 2014, n. 19488

Sulla configurabilità dell’atto scritto richiesto “ad substantiam”

Con la pronuncia in esame, gli Ermellini affermano che “ai fini della configurabilità dell'atto scritto richiesto 'ad substantiam' per la validità di una compravendita immobiliare, occorre che in esso risulti inequivocabilmente la manifestazione specifica della volontà di concludere il suddetto contratto, con la conseguenza che non è possibile ricorrere ad elementi esterni all'atto scritto per accertare l'esistenza di tale volontà”.

A tal proposito, infatti, la giurisprudenza ha ritenuto che “la manifestazione scritta della volontà di uno dei contraenti non può essere sostituita da una dichiarazione confessoria dell'altra parte, non valendo tale dichiarazione né quale elemento integrante il contratto, né - quand'anche contenga il preciso riferimento ad un contratto concluso per iscritto - come prova del medesimo (Cass. 28-5-1997 n. 4709; Cass. 18-6-2003 n. 9687; Cass. 7-4-2005 n. 7274)”. EMF




Inserito in data 17/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 12 settembre 2014, n. 19319

Esclusa l’impugnabilità per simulazione dell’accordo di separazione omologato

La sentenza ribadisce l’orientamento (già espresso da Cass 17607/2033) per cui, anche se non si può dubitare della natura negoziale dell'accordo di separazione consensuale tra coniugi, e pur non essendo ravvisabile, nell'atto di omologazione, una funzione sostitutiva o integrativa della volontà delle parti, è esclusa l’impugnabilità per simulazione dell'accordo di separazione una volta omologato.

Infatti, l'iniziativa processuale diretta ad acquisire l'omologazione si risolve in una iniziativa nel senso della efficacia della separazione, che vale a superare il precedente accordo simulatorio, ponendosi in antitesi con esso. È evidentemente insostenibile, del resto, che i coniugi possano "disvolere" con detto accordo la condizione di separati ed al tempo stesso "volere" l'emissione di un provvedimento giudiziale destinato ad attribuire determinati effetti giuridici a detta condizione. CDC




Inserito in data 17/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 15 settembre 2014, n. 4674

Iter evolutivo della responsabilità precontrattuale della PA; quantificazione del danno

La sentenza affronta, fra l’altro, il tema della responsabilità precontrattuale della PA, istituto che trova regolamentazione nell’art. 1337 cc e di cui è delineato l’iter evolutivo.

Fino alla fine degli anni ’50, si riteneva non configurabile una tale forma di responsabilità in capo alla PA, per due ragioni: la PA non poteva, nel corso della sua attività, compiere atti illeciti, essendo la sua attività preordinata al raggiungimento di un interesse pubblico; l’indagine del giudice ordinario si sarebbe trasformata in un inammissibile sindacato giudiziale sulle modalità di esercizio dei poteri discrezionali.

Con la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 1675/1961 è stata riconosciuta, per la prima volta, la configurabilità della responsabilità precontrattuale della PA. Ciò poteva valere con riferimento a due sole ipotesi: ingiustificato recesso da una trattativa privata (c.d. pura) e violazione del dovere di correttezza e buona fede, nel rapporto instauratosi successivamente all’aggiudicazione della gara (es.: omissione o ritardo nell’approvazione del contratto). Solo in queste ipotesi, infatti, si riteneva che la PA si spogliasse dei propri doveri pubblicistici ed operasse come un qualunque altro soggetto. Al contrario, la responsabilità precontrattuale della PA non poteva configurarsi nell’ipotesi di pubblico incanto e di licitazione privata.

Con la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6/2005 è stata affermata la responsabilità precontrattuale anche nell’ipotesi di svolgimento di attività amministrativa legittima, la quale può essere lesiva del principio di affidamento e buona fede.

Da ultimo, la giurisprudenza amministrativa ha altresì affermato la possibilità della configurazione di responsabilità precontrattuale della PA anche in presenza di un provvedimento amministrativo illegittimo, ove il comportamento della PA sia anche contrario ai principi di correttezza e buona fede e il danneggiato non chieda il risarcimento per lesione del bene della vita. Ciò si ricollega alla distinzione tra regole “di validità” e “di condotta”, le quali operano su piani distinti: mentre la violazione delle prime comporta illegittimità e annullabilità del provvedimento, la violazione delle seconde dà luogo a responsabilità precontrattuale.

Quanto alla quantificazione del danno, esso deve ritenersi limitato all’interesse negativo, comprensivo, però, sia del danno emergente sia del lucro cessante. Quindi, in caso di responsabilità precontrattuale per mancata stipula di un contratto d’appalto o in relazione all’invalidità dello stesso, esso comprende le spese sostenute dall’impresa per aver partecipato alla gara (danno emergente), ma anche la perdita di ulteriori occasioni di stipulazione di altri contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi (lucro cessante), con esclusione del mancato guadagno che sarebbe derivato dalla stipulazione ed esecuzione del contratto non concluso.

Per ottenere il risarcimento del lucro cessante, è necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto (nella specie: aggiudicazione di altri appalti). Secondo la giurisprudenza amministrativa, si richiede a tal fine la produzione delle dichiarazioni formulate dalla ditta di rinuncia alla prosecuzione della partecipazione a gare nelle quali aveva presentato domanda, mentre non possono ritenersi sufficienti eventuali dichiarazioni con cui la parte ha rinunciato a partecipare a gare d’appalto “per impegni in precedenza assunti” in quanto in queste ultime manca l’elemento della concretezza delle opportunità contrattuali perdute. CDC



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Inserito in data 16/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 16 settembre 2014, n. 4711

Penalità di mora in caso di giudicato di condanna al pagamento di una somma di denaro

Quanto alla domanda relativa alla c.d. penalità di mora (astreinte), ex art. 114, comma 4, lettera e), cod. proc. amm., il Collegio deve tener conto che la prevalente giurisprudenza ha risolto in senso positivo la questione dell’esperibilità dell’istituto anche quando l’esecuzione del giudicato consista nel pagamento di una somma di denaro (ciò, essenzialmente sulla base del rilievo secondo il quale l’istituto assolve ad una finalità sanzionatoria e non risarcitoria, in quanto non è volto a riparare il pregiudizio cagionato dalla non esecuzione della sentenza ma a sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria e stimolare il debitore all’adempimento)”.

Per ciò che concerne i presupposti previsti dall’art. 114, comma 4, lettera e), nel caso in esame l’applicazione della penalità non sembra poter determinare un effetto “manifestamente iniquo”, considerato che l’inadempimento, dopo l’annullamento dell’interdittiva, si è protratto a lungo senza (che, come esposto, sia stata in questa sede prospettata, né risulti altrimenti) alcuna giustificazione e che i comportamenti imposti dalla sentenza non presentano particolare complessità, né riguardano interessi sensibili dell'Amministrazione debitrice; parimenti, non sono state rappresentate, né comunque si ravvisano “altre ragioni ostative” all’applicazione della sanzione pecuniaria”.

Poiché, peraltro, la misura compulsoria, strumento di coercizione indiretta dell’esecuzione del giudicato, viene richiesta dalla azienda ricorrente cumulativamente alla nomina del commissario ad acta, strumento di diretta esecuzione in via surrogatoria, il Collegio ritiene di accordare all’impresa ricorrente una penalità di mora, […] soltanto a decorrere dalla scadenza del termine di trenta giorni assegnato alla Regione per l’adempimento dell’obbligo suindicato e fino all’insediamento del commissario ad acta incaricato di provvedere in via sostitutiva […] o all’integrale effettivo pagamento di quanto dovuto da parte della Regione, se antecedente”. TM



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Inserito in data 16/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 16 settembre 2014, n. 4713

Diritto alla maggiore retribuzione per l’esercizio di fatto delle mansioni superiori

Nel pubblico impiego, “per giurisprudenza consolidata l’esercizio di fatto delle mansioni superiori (quand’anche la prestazione sia incontroversa, come nella fattispecie) non comporta il diritto alla maggiore retribuzione, se non quando (e nei limiti in cui) vi sia stato un formale atto di incarico per la copertura di un posto vacante in organico. In questo contesto, per “atto formale” si intende un atto proveniente non semplicemente da un superiore gerarchico (come nel caso degli ordini di servizio) bensì dall’organo competente ad adottare i provvedimenti in materia di stato giuridico e trattamento economico del personale. Ed invero, perché l’incarico possa produrre effetto anche in ordine al trattamento economico dell’impiegato, è necessario che l’organo che lo conferisce sia competente, appunto, ad emanare atti che incidono sul bilancio dell’ente e sulle previsioni di spesa; e possa assumersene la relativa responsabilità”. TM



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Inserito in data 15/09/2014
CORTE DEI CONTI - SEZIONE GIURISDIZIONALE REGIONALE PER IL LAZIO - SENTENZA 10 settembre 2014, n. 665

Sulla responsabilità per danno erariale dei dirigenti

La Corte dei Conti ha condannato due dirigenti alla rifusione del danno erariale causato all’INPDAP a seguito della condanna della stessa, ad opera del giudice del lavoro, al pagamento delle differenze retributive spettanti ai lavoratori per le superiori mansioni dirigenziali espletate in esecuzione del conferimento di incarichi di reggenza.

Dopo aver rigettato le eccezioni di prescrizione e di difetto di giurisdizione rispettivamente sul rilievo della decorrenza del dies a quo dalla sentenza di condanna, non già da quello del conferimento dell’incarico (momento in cui si è effettivamente verificato il danno), e che “l’indagine sulla giurisdizione ha per oggetto il petitum e la causa petendi, cioè le ragioni della pretesa, mentre ogni questione attinente l’effettiva sussistenza dei concreti elementi di imputazione della correlata responsabilità si riflette sul merito”, la Corte ha proceduto all’esame delle questioni di fatto.

Il Collegio ha osservato che la contestazione della procura attiene alle modalità con cui la P.A., nella persona dei propri dirigenti, ha esercitato le proprie funzioni, contravvenendo a quelli che sono i limiti di legge.

Nel caso di specie, infatti, i convenuti, al fine di rispondere alle esigenze di riorganizzazione dell’istituto a seguito di vari trasferimenti di personale e funzioni, avevano proceduto all’attribuzione di incarichi di reggenza senza procedere alla determinazione del periodo di durata degli stessi il quale, di fatto, si era protratto ben oltre il termine di 12 mesi tassativamente fissato dalla legge.

Il meccanismo previsto dalla legge ha carattere intrinsecamente temporaneo in quanto preordinato alla copertura di carenze di organico per il periodo strettamente necessario all’espletamento delle procedure ordinarie.

Invero, laddove la suddetta temporaneità non venisse rispettata si verrebbe a creare una consolidazione di fatto delle posizioni conferite in violazione delle leggi di attribuzione degli incarichi e con le generali regole sull’organizzazione amministrativa, quale quella relativa alla necessaria indizione di concorsi pubblici per assunzione di specifici profili professionali, a garanzia della quale è posto il divieto di cui all’art. 52 del D.lgs. n. 165/2001. “Di tale garanzia è fatto carico ai soggetti che, per le loro competenze, sono in grado di incidere sull’esistenza e sulla protrazione degli incarichi in questione, i quali devono porre in essere le condizioni affinché gli incarichi conferiti rimangano entro i limiti di legge”.

Invero, a parere della Corte dei Conti, il termine espressamente previsto dalla legge rileva solo ai fini della legittimità o meno del conferimento dell’incarico, non incidendo direttamente sulla validità dello stesso. Pertanto solo la fissazione del termine di durata del conferimento ad opera del dirigente è in grado di evitare il risultato contrario alla legge.

A ben vedere, dunque, ai dirigenti è assegnata una funzione di garanzia che nel caso di specie non è stata svolta, dando luogo ad una responsabilità quanto meno colposa degli stessi: di tipo commissivo per il dirigente che ha conferito l’incarico; omissiva per il suo successore che non ha provveduto alla rimozione dello stesso.

Inoltre a parere del Collegio “la circostanza che sulle determinazioni di incarico sia stata apposta da parte del D.G la sigla […] non costituisce una esimente, né per la conferente gli incarichi, né per il suo successore, in quanto entrambi erano i soggetti direttamente ed unicamente investiti delle funzioni e competenze in merito all’attribuzione degli incarichi di reggenza ed alla relativa gestione, avendo detti provvedimenti diretta efficacia solo per effetto della firma del dirigente Generale della D.C.S.I. all’interno della quale essi sono stati disposti”.

Parimenti priva di ogni fondamento è apparsa la tesi difensiva che escludeva la configurabilità del danno a seguito dell’erogazione della differenza retributiva in quanto relativa ad un’indennità contrattualmente prevista per il personale direttivo cui siano conferiti mansioni dirigenziali e non quale corrispettivo per le superiori mansioni.

Invero, ritiene il Collegio, “la circostanza che tale emolumento sia previsto contrattualmente, fatto questo che ha costituito titolo per il diritto dei dipendenti alla liquidazione delle somme in questione, non comporta necessariamente che sempre ed in ogni caso la sua corresponsione sia lecita, nel senso che essa non costituisca un danno erariale, come infatti accade nelle ipotesi in cui l’incarico sia stato conferito o sia proseguito in violazione dei termini di legge”. Inoltre nel caso di specie, in considerazione dei più stringenti requisiti richiesti per l’attribuzione delle funzioni dirigenziali, non sarebbe nemmeno possibile una valutazione dell’utilità derivante dall’effettiva prestazione dell’attività prestata dai dipendenti incaricati. Tale valutazione, infatti, è subordinata all’esistenza di una previsione legislativa che indichi i suddetti requisiti dovendosi, pertanto negare  rilevanza alle assegnazioni di mansioni superiori disposte oltre i casi previsti dalle citate disposizioni, al punto da sancirne la nullità. VA



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Inserito in data 15/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE PENALE, SENTENZA 12 settembre 2014, n. 37596

Molestie su social network e nozione di “luogo aperto al pubblico

La Suprema Corte di Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi in merito all’applicabilità dell’art. 660 del codice penale ai casi di molestia perpetrati mediante l’uso dei social network.

Più precisamente ci si è interrogati sulla riconducibilità degli stessi all’interno del concetto di “luogo pubblico o aperto al pubblico” quale locus commissi delicti, siccome richiesto dalla norma in questione.

Il Collegio ha dichiarato che la possibilità di considerare un luogo privato,  pubblico (inteso quale “luogo di fatto continuamente libero a tutti o a un numero indeterminato di persone”) o aperto al pubblico (quale “luogo cui un numero indeterminato di persone o intere categorie possono accedere senza limiti”) è una questione di fatto da risolversi in considerazione delle concrete modalità che disciplinano quel determinato luogo.

La Suprema Corte, peraltro, ha ricordato che, nel rispetto del principio di legalità e tassatività, non è possibile estendere analogicamente l’applicazione della norma in commento equiparando l’uso del telefono ai mezzi telematici. Nel caso di specie, inoltre, i fatti contestati erano stati commessi mediante l’uso della chat-line (dunque mediante messaggi privati) e non attraverso la pubblicazione degli stessi nella c.d. bacheca, potenzialmente accessibile a tutti.

Tuttavia gli Ermellini, pur avallando il ricorso avverso la sentenza di condanna pronunciata in secondo grado, hanno dato vita ad un’importante intervento interpretativo che ha messo in debita considerazione la diffusione del fenomeno. La Suprema Corte ha così affermato che “la riconducibilità delle condotte alla fattispecie di cui all’art. 660 c.p. non dipenderebbe tanto dalla assimilabilità della comunicazione telematica alla comunicazione telefonica, quanto dalla natura stessa di “luogo” virtuale aperto a chiunque utilizzi la rete, di un social network o community quale facebook”, assimilato ad una “piazza virtuale”.

Il Collegio, infatti, ricorda che, se è vero che il nostro ordinamento esclude la possibilità di applicare in via analogica le norme penali, è altresì vero che ne è ammessa un’interpretazione evolutiva che riesca ad adattare le stesse alla realtà storica e culturale del tempo tenendo conto della ratio in esse sottesa.

Sulla base di tali considerazioni la Corte di Cassazione ha annullato con rinvio la sentenza di condanna emessa in secondo grado al fine di procedere ad una più attenta disamina dei fatti alla luce dei principi sopra esposti. VA




Inserito in data 14/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 12 settembre 2014, n. 4662

Sulle modifiche introdotte dal Decreto Sviluppo alla norma sul soccorso istruttorio

La norma sul soccorso istruttorio (ex art. 46 D. Lgs. 163/2006, come modificato dal D. L. 70/2011) deve essere intesa, alla luce di quanto affermato con la sentenza n. 9 del 2014 dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, “nel senso che occorre tenere separati i concetti di regolarizzazione documentale e di integrazione documentale: la prima, consistendo nel «completare dichiarazioni o documenti già presentati» dall’operatore economico, è ammessa, per i soli requisiti generali, al fine assicurare, evitando inutili formalismi, il principio della massima partecipazione; la seconda, consistendo nell’introdurre nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio della parità di trattamento. La distinzione è superabile, si afferma sempre nella citata sentenza, in presenza di «clausole ambigue» che autorizzano il soccorso istruttorio anche mediante integrazione documentale”.

Pertanto, “le prescrizioni contenute nel bando di gara che contengono clausole contrarie alla suddetta norma imperativa, così come interpretata, devono ritenersi nulle. Esse, infatti, si risolverebbero nella previsione di una causa di esclusione non consentita dalla legge”.

Ciò posto, il Supremo Consesso ha ritenuto che, “in ragione della valenza innovativa dell’art. 46 rispetto ai precedenti orientamenti della giurisprudenza, lo stesso non possa trovare applicazione in relazione: i) alle procedure disciplinate dal d.lgs. n. 163 del 2006 prima dell’entrata in vigore del decreto stesso (14 maggio 2011); ii) alle procedure selettive non disciplinate direttamente o indirettamente (per autovincolo dell’amministrazione procedente) dal d.lgs. n. 163 del 2006”. EMF



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Inserito in data 14/09/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - TERZA SEZIONE, SENTENZA 10 settembre 2014 Causa C-491/13

Cittadini di Paesi terzi: diritto a permessi per motivi di studio

La Corte del Lussemburgo, intervenendo riguardo alla vicenda di un cittadino tunisino intento a proseguire i propri studi in Germania, chiarisce il ruolo di ciascuno Stato membro della Comunità – come previsto dalla Direttiva 2004/114/CE del Consiglio Europeo del 13 dicembre 2004.

In primo luogo, il Collegio individua, nel potenziale pregiudizio all’ordine pubblico ed alla sicurezza e sanità della Nazione, il principale limite al rilascio incondizionato di permessi di soggiorno per motivi di studio a cittadini provenienti da Paesi esterni alla Comunità europea.

Specifica, al tempo stesso, che – al di fuori di ipotesi simili - è comunque necessario delimitare la discrezionalità di ciascuno Stato nel respingere le domande di visto proposte dagli studenti extracomunitari. Occorre effettuare, in sostanza,  una ponderazione tra il perseguimento dei legittimi obiettivi di ciascuna Nazione ed i rischi connessi ad un impiego abusivo della Direttiva.

Si creerebbe, altrimenti, un’area di valutazione insindacabile talmente vasta da deflazionare il valore della Fonte del 2004, il cui scopo ultimo è, per l’appunto, quello di fare dell’Europa un centro di grande eccellenza universitaria.

I Giudici, pertanto, circoscrivendo l’area di intervento di ciascuno Stato alla valutazione delle condizioni già siglate dalla Direttiva, non consentono l’inserimento di requisiti di ammissione ultronei che, altrimenti, inciderebbero sulla realizzazione di uno spazio universitario comune – cui la Direttiva è, da sempre, rivolta. CC

 




Inserito in data 13/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 9 settembre 2014, n. 4578

In materia di appalti pubblici le soluzioni migliorative vanno distinte dalle varianti

“Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, in materia di gare pubbliche da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggioso, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti: infatti le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, salva la immodificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica amministrazione (Cons. St., sez. V, 20 febbraio 2014, n. 814; 24 ottobre 2013, n. 5160).

E’ stato anche puntualizzato che le varianti progettuali migliorative riguardanti le modalità esecutive dell'opera o del servizio sono ammesse, purché non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto (Cons. St., sez. V, 17 settembre 2012, n. 4916)”. EMF

 

 



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Inserito in data 12/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 10 settembre 2014, n. 4618

Diritto a fruire dei riposi giornalieri ex art. 40 T.U. 151/2001

Con la pronuncia in epigrafe, i giudici di Palazzo Spada esaminano la questione concernente l'assimilazione dell'attività lavorativa all'attività domestica, richiamando altresì alcune pronunce della Suprema Corte in materia.

Specificamente, con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, l'appellante ha chiesto il riconoscimento del diritto a fruire dei riposi giornalieri di cui all’art. 40 del T.U. n. 151/2001 con decorrenza dal giorno successivo al compimento del terzo mese di vita del figlio, previo annullamento del provvedimento del Ministero dell’interno, Dipartimento della pubblica sicurezza, Questura di Genova, del 12.12.2012, con il quale l’Amministrazione resistente ha respinto l’istanza volta al godimento dei riposi stessi, nonché il pagamento delle somme corrispondenti alle ore di lavoro effettivamente prestate per mancata fruizione di detti riposi.

In primo grado, il T.A.R., premesso che il diniego censurato è stato motivato dall’Amministrazione con il fatto che la moglie dell’istante è nella condizione di casalinga, laddove le ipotesi contemplate dall’art. 40 del D. Lgs. 151/2001 prevedono la fruizione dei riposi in argomento da parte del padre nel caso di rinuncia della madre lavoratrice, ha respinto il ricorso, ritenendo che, essendo i riposi giornalieri concessi al fine essenziale di garantire al figlio, entro l’anno di vita, la presenza alternativa di uno dei genitori, non sia giustificata, nel caso di madre casalinga, la concessione del beneficio al padre lavoratore dipendente”.

I giudici di Palazzo Spada, facendo leva sul principio espresso con sentenza del C.d.S. n. 4293 del 9.9.2008 – che, esaminando la medesima problematica oggetto di causa, di sostituzione del padre nella fruizione dei permessi qualora la madre sia non lavoratrice autonoma bensì casalinga, palesava la piena assimilazione della lavoratrice casalinga alla lavoratrice non dipendente – osservano che l’opposto diniego si riveli illegittimo.

Specificamente, quella esaminata è “una norma rivolta a dare sostegno alla famiglia ed alla maternità in attuazione delle finalità generali di tipo promozionale scolpite dall'art. 31 della Costituzione”, dunque, non può che valorizzarsi la ratio della stessa, volta a beneficiare il padre di permessi per la cura del figlio allorquando la madre non ne abbia diritto in quanto lavoratrice non dipendente e pur tuttavia impegnata in attività (nella fattispecie, quella di “casalinga”), che la distolgano dalla cura del neonato.

Infine, a sostegno della condivibisibilità di tale interpretazione, dev'essere altresì richiamata la pronuncia della Suprema Corte n. 20324 del 20.10.2005, che, esaminando la questione della risarcibilità del danno da perdita della capacità di lavoro, assimila l'attività domestica ad attività lavorativa, richiamando i principi di cui agli artt. 4, 36 e 37 della Carta costituzionale. GMC

 

 



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Inserito in data 12/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 10 settembre 2014, n. 4619

Sul provvedimento di espulsione di stranieri extracomunitari

Con la pronuncia in epigrafe, i giudici di Palazzo Spada si occupano del provvedimento di nuova reiezione della dichiarazione di emersione di lavoro irregolare resa, ai sensi dell'art. 1 del d.l. 9 settembre 2002 n. 195, in favore di un lavoratore subordinato cittadino nigeriano.

Secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato, “il diniego si basa, in fatto, sui seguenti elementi rappresentati nella nota 14 maggio 2005 della Questura di Ravenna:

a) oltre alla pendenza di procedimento penale presso il Tribunale di Ravenna (pendenza che aveva dato luogo al precedente diniego, contestualmente revocato per l’intervento della sentenza 10 febbraio 2005 n. 78 della Corte costituzionale, dichiarativa dell’illegittimità costituzionale dell’art. 1, co. 8, lett. c, del d.l. n. 195 del 2002 nella parte prevedente l’automatica causa ostativa dell’esistenza di denuncia per uno dei reati di cui agli artt. 380 e 381 cod. proc. pen.), la sentenza 11 marzo 2004 della Corte di appello di Torino, di condanna ad un anno di reclusione, pena sospesa, per il reato di abbandono di minori (art. 591 cod. pen.), nonché la sentenza 10 maggio 2005 del Tribunale di Ravenna, di condanna ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen. a 15 giorni di reclusione, sostituita da multa, per i reati di false dichiarazioni a pubblico ufficiale e sostituzione di persona (artt. 495 e 494 cod. pen.);

b) due espulsioni emesse dal Prefetto di Viterbo il 9 novembre 1992 (con l’alias -OMISSIS-) e dal Prefetto di Ravenna il 20 giugno 2002, nonché rientro in Italia senza la prescritta autorizzazione dopo aver ottemperato all’intimazione, come riferito e documentato dallo stesso cittadino nigeriano”.

Il Prefetto di Campobasso, ha posto a base del diniego l’art. 1, co. 8, lett. a), del d.l. n. 195 del 2002, il quale dispone che “la legalizzazione del lavoro irregolare non si applica ai rapporti di lavoro riguardanti lavoratori extracomunitari “a) nei confronti dei quali sia stato emesso un provvedimento di espulsione per motivi diversi dal mancato rinnovo del permesso di soggiorno, salvo che sussistano le condizioni per la revoca del provvedimento in presenza di circostanze obiettive riguardanti l'inserimento sociale”.

Ed ancora, la revoca, fermi restando i casi di esclusione di cui alle lettere b) e c), non può essere in disposta nell'ipotesi in cui il lavoratore extracomunitario sia o sia stato sottoposto a procedimento penale per delitto non colposo che non si sia concluso con un provvedimento che abbia dichiarato che il fatto non sussiste o non costituisce reato o che l'interessato non lo ha commesso, ovvero risulti destinatario di un provvedimento di espulsione mediante accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica, ovvero abbia lasciato il territorio nazionale e si trovi nelle condizioni di cui all'articolo 13, comma 13, del testo unico di cui al decreto legislativo n. 286 del 1998, e successive modificazioni.

Nel caso di specie, s'è ritenuto che sussistessero tutti i presupposti richiesti: la presenza di espulsione (nella specie due) per motivi diversi dal mancato rinnovo del permesso di soggiorno e la impossibilità di revoca dell’espulsione per entrambe le ipotesi previste, cioè sia per la sottoposizione a procedimento penale per delitto non colposo che non sia concluso con la dichiarazione che il fatto non sussiste o non costituisce reato o l’interessato non lo ha commesso (nella specie le due citate condanne), sia perché a seguito dell’espulsione l’interessato ha lasciato l’Italia e poi vi è rientrato in assenza della prescritta autorizzazione.

Dunque, se è vero che è irrilevante che le sentenze di cui trattasi siano state emesse ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen. (c.d. patteggiamento) perché pur sempre di condanna, vale a dire relative a procedimenti penali conclusi diversamente da quanto la norma prescrive, è peraltro vero che non sussiste il principale presupposto della esistenza di provvedimenti di espulsione per motivi diversi dal mancato rinnovo del permesso di soggiorno. GMC



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Inserito in data 11/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 10 settembre 2014, n. 4586

Responsabilità PA: irrilevanza dell’elemento soggettivo e risarcimento per equivalente

I Giudici della quinta Sezione, con la pronuncia in oggetto, riepilogano gli aspetti essenziali della responsabilità di un’Amministrazione in sede di appalti pubblici.

In primo luogo, confermando la doglianza della ditta appellante, il Collegio ricorda l’irrilevanza dell’elemento soggettivo posto che, in materia di appalti pubblici, la colpa dell’Amministrazione sarebbe rinvenibile in re ipsa, una volta accertata l’illegittimità degli atti da questa posti in essere.

Un simile traguardo, fortemente voluto dalla giurisprudenza comunitaria e, conseguentemente recepito da quella interna, si spiega alla luce dei principi di effettività e pienezza della tutela, nonché di equivalenza delle condizioni di partecipazione che, altrimenti, rischierebbero di essere vulnerate laddove ciascuno Stato perseguisse il rimedio risarcitorio e sanzionatorio secondo criteri propri.

Ricorda il Collegio, infatti, che “La disciplina della concorrenza è rivolta essenzialmente alla tutela delle posizioni soggettive delle imprese, cui dovrebbe corrispondere in capo alla Pubblica Amministrazione l’obbligo di tenere un comportamento verso i concorrenti nelle gare pubbliche; tale intento rischierebbe con ogni probabilità di essere frustrato da una disciplina nazionale che subordinasse l’ottenimento del risarcimento dei danni, da parte dell’offerente offeso, al previo positivo riscontro dell’elemento soggettivo della responsabilità della Pubblica Amministrazione”.

E, pertanto, si sottolinea ancora che “L’ordinamento comunitario dimostra che ciò che rileva è l’ingiustizia del danno e non l’elemento della colpevolezza; ciò determina ipso facto la creazione di un diritto amministrativo comune a tutti gli Stati membri nel quale i principi che si elaborano a livello comunitario, in applicazione dei Trattati, trovano humus negli ordinamenti interni, e costituiscono una sorta di sussunzione unificante di regole riscontrabili in tali ordinamenti. In questo processo di astrazione è inevitabile che i principi di diritto interno vengano sostituiti dai principi caratterizzati da una più larga acquisizione, poiché il riavvicinamento e l’armonizzazione normativa premia il principio maggiormente condiviso, come è quello della responsabilità piena della P.A. senza aree di franchigia.

D’altra parte, proseguono i Giudici della quinta Sezione, la mancata ricerca della colpa – in capo all’Amministrazione appaltante - si spiega, altresì, al fine di rendere più semplice l’eventuale pretesa risarcitoria vantata dal candidato estromesso.

La richiesta di una forfettizzazione monetaria, ove – come avviene di solito – la riedizione del potere amministrativo fosse difficilmente realizzabile, non potrebbe, infatti, essere ostacolata dalla prova circa la sussistenza o meno di un elemento soggettivo.

Si rischierebbe, infatti, di far diventare il risarcimento per equivalente, residuale rispetto a quello in forma specifica, ma di maggiore applicazione data la più frequente impraticabilità di quest’ultimo, una via impervia, con il serio pregiudizio, incombente sul privato, di rimanere sprovvisto di qualsivoglia forma di tutela. CC



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Inserito in data 11/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 11 settembre 2014, n. 4632

Delimitata la nozione di errore di fatto revocatorio ex artt. 106 CpA e 395 n. 4) cpc

La pronuncia è significativa perché, ripercorrendo la vicenda oggetto dell’odierna controversia, evidenzia gli aspetti essenziali riguardo al rimedio impugnatorio della revocazione di sentenza.

Più nel dettaglio, il Collegio ricorda che l’errore di fatto ex artt. 106 CpA e 395 n. 4) cpc, che consente di rimettere in discussione il decisum giudiziale con il rimedio straordinario della revocazione, è solo quello che non coinvolge l’attività valutativa dell’organo decidente, ma tende ad eliminare l’ostacolo materiale frapposto fra la realtà del processo e la percezione che di questa il giudice abbia avuto.

Occorre, peraltro, che il fatto oggetto dell’asserito errore non abbia costituito un punto controverso, sul quale la sentenza impugnata per revocazione abbia pronunciato.

In questo modo, infatti, potrebbe verificarsi  il serio rischio che il giudizio revocatorio, da rimedio eccezionale – quale originariamente previsto, possa trasformarsi in un ulteriore grado di giudizio, incidendo, dunque, sul principio del doppio grado di tutela giurisdizionale.

In forza di tali principi, più volte richiamati dalla giurisprudenza amministrativa e poi definitivamente ricostruiti dall’Adunanza Plenaria del 17 maggio 2010, n. 2, i Giudici respingono l’odierna istanza revocatoria, stante la natura decisiva del punto controverso sul quale la sentenza, di cui si chiede la revocazione, si è pronunciata e la conseguente necessità di evitare un ulteriore esame giurisdizionale della vicenda. CC

 



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Inserito in data 10/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 8 settembre 2014, n. 18869

Le spese straordinarie non possono essere forfettizzate nell’assegno di mantenimento

Sono spese straordinarie quelle che, per la loro rilevanza, imprevedibilità ed imponderabilità esulano dall’ordinario regime di vita dei figli.

La loro inclusione in via forfettaria nell’ammontare dell’assegno, posto a carico di uno dei genitori, può rivelarsi in contrasto con il principio di proporzionalità e di adeguatezza de mantenimento, nonché recare grave nocumento alla prole, che potrebbe essere privata di cure necessarie o di altri indispensabili apporti. Pertanto, la soluzione di stabilire in via forfettaria ed aprioristica ciò che è imponderabile ed imprevedibile introduce un’alea incompatibile con i principi che regolano la materia. CDC




Inserito in data 10/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 9 settembre 2014, n. 4546

Il documento ritrovato che consente la revocazione deve essere antecedente all’atto impugnato

Ai fini dell'impugnazione per revocazione, ai sensi dell'art. 395 cpc, n. 3, è decisivo il documento (trovato dopo la sentenza, che la parte non abbia potuto produrre in giudizio per cause di forza maggiore o per fatto dell'avversario), quando, se acquisito agli atti, sarebbe stato in astratto idoneo a formare un diverso convincimento del giudice, e perciò a condurre ad una diversa decisione, attenendo a circostanze di fatto risolutive che il giudice non abbia potuto esaminare.

Proprio perché il documento deve essere decisivo, esso deve attenere a fatti o atti pienamente rientranti nel thema decidendum. Quindi, quando si tratti di giudizio impugnatorio di atti nell’ambito della generale giurisdizione di legittimità, il documento “decisivo” deve essere necessariamente antecedente al provvedimento impugnato in I grado, e tale da determinare una diversa articolazione dei motivi di impugnazione e, dunque, il conseguente convincimento del giudice, di segno diverso da quello espresso nella sentenza revocanda.

Tale ricostruzione risulta indirettamente confermata anche dall’art. 104, comma 3, cpa, il quale consente motivi aggiunti in appello solo qualora la parte venga a conoscenza di documenti “nuovi”, nel senso di non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado, a condizione che da tali documenti “emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati”. Ciò significa che il documento – che legittima i motivi aggiunti in appello e dunque la deroga alla non proponibilità di domande nuove in tale grado – deve essere necessariamente antecedente al provvedimento impugnato e tale da determinarne la illegittimità.

Poiché avverso le sentenze dei Tribunali amministrativi regionali il ricorso per revocazione è ammesso solo “se i motivi non possono essere dedotti con l’appello” (art. 106, comma 3, cpa), non è ammissibile un ricorso per revocazione fondato su documenti successivi al provvedimento impugnato in I grado, poiché ciò – contraddicendo la ratio dell’art. 395 cpc e dell’art. 106 cpa – consentirebbe la revocabilità della sentenza per ragioni diverse e “più ampie” di quelle stesse che – inerendo al thema decidendum – legittimano l’appello e la proposizione di motivi aggiunti contro la sentenza. CDC



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Inserito in data 09/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE PENALE, SENTENZA 3 settembre 2014, n. 36700

È reato pure il commercio di sostanze dopanti non ricomprese nelle tabelle

L’art. 9 L. n. 367/00 punisce il reato di commercio di sostanze dopanti. Trattasi di norma penale in bianco, in quanto rimette alla competenza di organi tecnici l’individuazione di un elemento essenziale della condotta illecita. Segnatamente, al fine di assicurare che le sostanze e i metodi in concreto vietati siano sempre al passo con l’evoluzione scientifica, essi sono individuati con decreto del Ministero della Sanità.

Risolvendo un conflitto giurisprudenziale sul punto, le Sezioni Unite (sentenza n. 3087 del 29.11.05) hanno chiarito che le tabelle ministeriali recanti la classificazione dei farmaci e delle pratiche vietate hanno valore ricognitivo ed esemplificativo (non costitutivo e tassativo), con la conseguenza che: da un lato, sono punibili le condotte di commercio di sostanze dopanti, sebbene antecedenti all’adozione del decreto attuativo (ma successive all’entrata in vigore della L. n. 367/00); per altro verso, la normativa antidoping può applicarsi anche a sostanze non esplicitate nel decreto.   

Con la pronuncia in commento, la terza sezione della Corte di Cassazione ha ribadito il carattere meramente ricognitivo del decreto ministeriale richiamato, deducendo da ciò che il reato ex art. 9, L. n. 367/00 si configura in presenza di sostanze produttive di effetti dopanti, a prescindere dalla circostanza che dette sostanze siano o meno incluse nelle tabelle predette (e addirittura non rilevando la mancata acquisizione delle tabelle suddette). TM




Inserito in data 08/09/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SESTA SEZIONE PENALE - SENTENZA 28 agosto 2014. n. 36382

L'art. 416-ter c.p. sì come modificato è legge più favorevole

La Suprema Corte di cassazione, accogliendo il ricorso presentato avverso una sentenza di condanna per scambio elettorale politico-mafioso ai sensi dell’art. 416-ter c.p. ha affermato che la norma in questione, siccome modificata dalla L. 62/2014 costituisce norma più favorevole.

La condanna, infatti, si fondava sulla semplice prova dell’avvenuto accordo tra il candidato ed alcuni esponenti di una nota associazione mafiosa al fine di ottenere voti in cambio di denaro.

Nel prendere la propria decisione, dunque, il giudice aveva ritenuto irrilevante la mancanza di prove in merito all’effettivo oggetto dell’accordo. Più precisamente non aveva ritenuto necessario che lo stesso comprendesse anche il metodo da utilizzare per il procacciamento dei voti: il ricorso all’intimidazione o alla prevaricazione da parte del sodalizio mafioso.

Ai sensi del nuovo dettato normativo, infatti, “il reato deve consumarsi mediante le modalità di cui al terzo comma dell’art. 416-bis c.p.”, modifica introdotta con la l. 32/2014, insieme all’estensione dell’ambito di applicazione della fattispecie attraverso il riferimento alle “altre utilità”, risolvendo espressamente l’annoso dibattito che aveva interessato la norma in commento.

È utile osservare che la modifica è intervenuta a dispetto di quanto affermato nella relazione al codice n. 204 nella quale si è sostenuto che la richiesta della prova dell’utilizzo del metodo mafioso costituisce una prova diabolica, non costituendo, tra l’altro, un elemento della struttura del reato. La stessa, dunque, avrebbe inciso sulla corretta individuazione dell’ambito di applicazione.

La locuzione definitivamente utilizzata, dunque, è frutto di un’attenta ponderazione degli interessi in gioco che ha visto prevalere l’esigenza di punire l’accordo avente ad oggetto l’uso del metodo mafioso e non il mero accordo volto al procacciamento dei voti.

Sulla base delle considerazioni sopra esposte il Supremo Consesso ha applicato retroattivamente la l’art. 416-ter c.p. che, nella nuova formulazione, introduce un ulteriore elemento costitutivo della fattispecie, rendendo complessivamente più favorevole la norma in esame. VA

 

 




Inserito in data 08/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 5 settembre 2014, n. 4525

Il consigliere comunale di minoranza ha un diritto non condizionato all’accesso

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha rigettato il ricorso presentato avverso la decisione del giudice di primo grado con la quale il Tar Campania ha riconosciuto l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di accesso presentata da un consigliere di minoranza asserendo che lo stesso costituisce un ostacolo all’effettivo esercizio della pubblica funzione.

In primo luogo i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata notifica al revisore dei conti, qualificato come controinteressato.

Nell’ambito del processo amministrativo, infatti, il controinteressato è colui il qual risulta essere portatore di un interesse qualificato alla conservazione dell’assetto di interessi che si intende qualificare e che, nel caso di specie, dovrebbe essere individuato nell’ente nei cui confronti il revisore svolge una funzione di ausilio e di assistenza tecnico contabile sull’attività finanziaria e contabile dello stesso.

Passando al merito il Supremo Consenso ricorda, inoltre, come “secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è motivo di discostarsi (C.d.S. 6963/10; 5264/07), i consiglieri comunali hanno un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d'utilità all'espletamento delle loro funzioni, ciò anche al fine di permettere di valutare - con piena cognizione - la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio, e per promuovere, anche nell'ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.

Il diritto di accesso loro riconosciuto ha in realtà una ratio diversa da quella che contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità dei cittadini [...]; quello riconosciuto ai consiglieri comunali è strettamente funzionale all’esercizio delle loro funzioni […] e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività (Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 1994, n. 976)”.

Proprio in ragione delle peculiarità del diritto in questione si ritiene che non sussista in capo al consigliere comunale un onere di motivazione della richiesta di accesso a meno di non consentire un controllo del suo operato da parte dell’ente.

Gli unici limiti rinvenibili in capo agli stessi, dunque, attengono alla limitazione dell’aggravi dell’attività degli uffici comunali e non deve trattarsi di atti emulativi, caratteristiche, peraltro, assenti nel caso in esame.

Alla luce dei motivi sopra esposti i giudici di Palazzo Spada hanno confermato la decisione assunta in primo grado e dichiarato illegittimo il silenzio serbato dalla Pubblica Amministrazione. VA

 



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Inserito in data 08/09/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA 4 settembre 2014, n. 4508

Rimessione alla CGUE dei dubbi ermeneutici sulla disciplina del programma di clemenza

Con la pronuncia de qua, i Giudici di Palazzo Spada sono stati chiamati a risolvere la disputa tra vari operatori economici che, in applicazione del programma di clemenza UE, avevano denunciato volontariamente la loro partecipazione ad un cartello al fine di andare esenti da sanzione. In forza del programma di clemenza UE, infatti, la prima impresa che coopera beneficia della piena immunità, mentre i benefici si riducono per i cooperanti successivi. Nel caso in esame, l’appellante aveva presentato per prima la domanda alla Commissione relativamente al trasporto aereo, via mare e su strada, mentre non aveva inizialmente fatto riferimento al trasporto su strada nella domanda in forma semplificata presentata all’AGCM; al punto che, l’AGCM l’aveva qualificata come terzo cooperante in relazione al settore del trasporto su strada.

Perciò, la soluzione della causa passa attraverso la definizione dei rapporti tra domanda principale rivolta all’AGCM e domanda in forma semplificata proposta alle singole Autorità nazionali di concorrenza (ANC).

A tal fine, il Consiglio di Stato ha ritenuto necessario sottoporre, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali:

Se l’art. 101 TFUE, l’art. 4, n. 3 TUE, l’art. 11 del regolamento (CE) n. 1/2003, debbano interpretarsi nel senso che:

(i) le ANC non possono discostarsi nella propria prassi applicativa dagli strumenti definiti e adottati dalla Rete europea della concorrenza, in particolare dal programma modello di clemenza in un caso quale quello di cui alla causa principale, senza che ciò contrasti con quanto affermato dalla Corte di giustizia dell’Ue ai punti 21 e 22 della sentenza 14 giugno 2011, causa C-360/09;

ii) tra la domanda principale d’immunità che un’impresa abbia presentato o si appresti a presentare alla Commissione e la domanda semplificata d’immunità da essa presentata a un’ANC per lo stesso cartello esiste una connessione giuridica tale che l’ANC […] è tenuta […]: a) a valutare la domanda semplificata d’immunità alla luce della domanda principale e sempre che la domanda semplificata rispecchi fedelmente il contenuto della domanda principale; b) in subordine – qualora ritenga che la domanda semplificata ricevuta abbia un ambito materiale più ristretto di quello della domanda principale presentata dalla stessa impresa, per la quale la Commissione ha concesso l’immunità condizionale a detta impresa – a contattare la Commissione, ovvero la stessa impresa, al fine di accertare se successivamente alla presentazione della domanda semplificata essa abbia nel prosieguo delle sue indagini interne individuato esempi concreti e specifici di condotte nel segmento asseritamente coperto dalla domanda d’immunità principale ma non da quella semplificata;

III) […] un’ANC che all’epoca dei fatti di causa nel giudizio a quo applicava un programma di clemenza quale quello di cui alla causa principale poteva legittimamente ricevere, per un dato cartello segreto per il quale una prima impresa avesse presentato o si apprestasse a presentare alla Commissione domanda principale d’immunità: a) soltanto una domanda semplificata di immunità da parte di quella impresa, oppure b) anche domande semplificate d’immunità ulteriori presentate da imprese diverse, che alla Commissione avessero presentato, in via principale, una domanda d’immunità “non accettabile” ovvero una domanda di riduzione dell’ammenda, in particolare qualora le domande principali di queste ultime imprese fossero successive alla concessione dell’immunità condizionale alla prima impresa”. TM



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Inserito in data 07/09/2014
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. I, ORDINANZA 4 settembre 2014, n. 472

Calabria: indette nuove elezioni. Occorre ricostituire gli organi regionali

Il Collegio di Catanzaro, accogliendo le istanze presentate da un gruppo di associazioni di cittadini calabresi, ordina alla Presidente della Regione facente funzioni di indire e consentire l’espletamento delle operazioni elettorali nel più breve tempo possibile.

Il territorio calabrese, infatti, rimasto privo di guida ormai da mesi, a seguito delle dimissioni presentate dal soggetto allora in carica per aver subìto condanna penale, e della conseguente abdicazione della Giunta regionale e susseguente scioglimento dell’Organo consiliare, appariva destituito di ogni forma di rappresentanza popolare.

I Giudici della prima Sezione, accogliendo le doglianze dei cittadini ricorrenti, inevitabilmente danneggiati da una simile lacuna sul piano democratico - costituzionale, superano il vuoto della legislazione regionale e lo stato di impasse dell’Amministrazione locale ed impongono di adottare il provvedimento di indizione delle consultazioni elettorali regionali a dieci giorni successivi alla data della comunicazione in via amministrativa dell’odierna ordinanza, ovvero della sua notifica se anteriore.

A conferma dell’improcrastinabilità di tale adempimento, il TAR calabrese nomina, altresì, il Commissario ad acta nella persona del Prefetto di Catanzaro, affinchè, in caso di mancata adozione del decreto di indizione entro il predetto termine di dieci giorni, adempia entro i successivi cinque giorni, in luogo del Vice Presidente della Giunta Regionale, a questo deputato.

Come si vede, il Collegio catanzarese, interpretando l’espressione “indizione” nel senso che le elezioni abbiano luogo e non semplicemente siano indette entro un certo lasso temporale – alla stregua della giurisprudenza costituzionale (Cfr. Corte Costituzionale - sentenza 5 giugno 2013 n. 196), suggella le istanze dei cittadini e l’imprescindibile, relativa necessità di un’adeguata rappresentanza popolare. CC



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Inserito in data 06/09/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, NONA SEZIONE - SENTENZA 4 settembre 2014, Causa C-452/13

Ritardi aerei: il diritto UE fissa orario di arrivo effettivo ed univoco

La Corte del Lussemburgo, al fine di evitare il continuo contenzioso derivante dalla disparità di situazioni e di contingenze legate al trasporto aereo, precisa la nozione di orario di arrivo.

In particolare,  il Collegio europeo ha precisato che «gli articoli 2, 5 e 7 del regolamento (CE) n. 261/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 febbraio 2004, che istituisce regole comuni in materia di compensazione ed assistenza ai passeggeri in caso di negato imbarco, di cancellazione del volo o di ritardo prolungato e che abroga il regolamento (CEE) n. 295/91, devono essere interpretati nel senso che la nozione di «orario di arrivo», utilizzata per determinare l’entità del ritardo subito dai passeggeri di un volo, indica il momento in cui si apre almeno uno dei portelloni dell’aeromobile, posto che, in tale momento, i passeggeri sono autorizzati a lasciare il velivolo».

In tal guisa, dando una definizione univoca del termine “landed”, i Giudici consentono la corretta individuazione dei casi in cui le Compagnie aeree saranno o meno tenute alla compensazione pecuniaria. CC




Inserito in data 04/09/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, SEZIONE QUINTA, SENTENZA 4 settembre 2014, cause C-184/13 a 187/13 , C-194/13, C–195/13 e C-208/13

Diritto trasporti: costi minimi iniqui

Il Collegio avente sede a Lussemburgo interviene, finalmente, con una pronuncia attesa negli ultimi mesi in tema di determinazione dei costi minimi di esercizio dell’autotrasporto.

Più nel dettaglio, i Giudici sanciscono l’illegittimità di misure simili, stante la contrarietà rispetto alla tutela della concorrenza e alla realizzazione di un libero mercato, obiettivi propri della giurisprudenza comunitaria.

Spiega la Corte, infatti, che “la determinazione di costi minimi d'esercizio, resi obbligatori da una normativa nazionale quale quella di cui trattasi nei procedimenti principali, impedendo alle imprese di fissare tariffe inferiori a tali costi, equivale alla determinazione orizzontale di tariffe minime imposte".

Perciò, "occorre chiarire che la determinazione dei costi minimi d'esercizio per l'autotrasporto, è idonea a restringere il gioco della concorrenza nel mercato interno".

Peraltro, proseguendo su questo filone, la Corte rigetta anche il richiamo – effettuato dalla normativa nazionale censurata – riguardo ad una maggiore sicurezza stradale presuntivamente perseguibile ove fossero rispettati i parametri, oggetto dell’odierno contenzioso.

Spiega la Corte, infatti, che "anche se non si può negare che la tutela della sicurezza stradale possa costituire un obiettivo legittimo, la determinazione dei costi minimi d'esercizio non risulta tuttavia idonea né direttamente né indirettamente a garantirne il conseguimento".

A tale riguardo, infatti,  va rilevato che la normativa di cui trattasi nei procedimenti principali si limita a prendere in considerazione, in maniera generica, la tutela della sicurezza stradale, senza stabilire alcun nesso tra i costi minimi d'esercizio e il rafforzamento della sicurezza stradale.

Di conseguenza, precisa il Collegio, posto che "una normativa nazionale è idonea a garantire la realizzazione dell'obiettivo addotto solo se risponde realmente all'intento di raggiungerlo in modo coerente e sistematico", tanto non può dirsi accada con la predeterminazione delle tariffe, oggi censurate.

Ne consegue, quindi, la relativa declaratoria di illegittimità statuita dai Giudici del Lussemburgo. CC



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Inserito in data 31/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 31 luglio 2014, n. 4064

In merito ai finanziamenti erogati dalla Pubblica Amministrazione ai privati

I giudici di Palazzo Spada, con la sentenza in epigrafe, intervengono in merito all'articolata questione concernente i finanziamenti erogati dalla Pubblica Amministrazione ai privati, soffermandosi prevalentemente sugli aspetti concernenti la giurisdizione, spettante, rispettivamente, al giudice amministrativo od al giudice ordinario.

Nel caso di specie, il Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato, con decreto, ha concesso, in via provvisoria, alla Carpenterie Campane s.r.l., il contributo in conto capitale di euro 415.644,51, erogando alla medesima società la metà di detto contributo pari ad euro 207.822,26.

Successivamente, il Ministero dello sviluppo economico, con decreto 4 ottobre 2013, n. 56677, ha revocato il contributo e disposto il recupero della somma corrisposta. Specificamente, nel decreto in questione, si afferma che le ragioni della sua adozione risiedono nel fatto che “l’impresa […] «non ha mai provveduto a trasmettere la documentazione necessaria per gli accertamenti finali»”.

La ricorrente ha proposto appello, rilevando come la giurisdizione sia del giudice amministrativo, in quanto, nella specie, l’attività posta in essere dal Ministero pare esser caratterizzata da discrezionalità.

Invero, “ciò sarebbe dimostrato dal fatto che l’amministrazione statale abbia: i) «più volte avviato il procedimento di revoca per poi arrestarlo»; ii) concesso nel tempo proroghe che sarebbero state incompatibili con «un’attività amministrativa assolutamente dovuta».

Recentemente, il Consiglio di Stato, con sentenza 29 luglio 2013, n. 17, ha affermato che in tema finanziamenti erogati dalla pubblica amministrazione a privati e, in particolare, di agevolazione di cui all’art. 1 del decreto-legge 22 ottobre 1992, n. 415, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 dicembre 1992, n. 488, «il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere attuato distinguendo le ipotesi in cui il contributo o la sovvenzione è riconosciuto direttamente dalla legge (e alla p.a. è demandato esclusivamente il controllo in ordine all'effettiva sussistenza dei presupposti puntualmente indicati dalla legge stessa) da quelle in cui la legge attribuisce invece alla p.a. il potere di riconoscere l'ausilio previa valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in relazione all'interesse pubblico primario apprezzando discrezionalmente l'an, il quid ed il quomodo dell’erogazione».

Dunque, nel primo caso la giurisdizione spetta al giudice ordinario, nel secondo caso al giudice amministrativo.

I giudici di Palazzo Spada puntualizzano altresì che l' Adunanza plenaria, con sentenza 29 gennaio 2014, n. 6, ha stabilito, con affermazioni suscettibili di applicazione generalizzata a tutte le controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche, che il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia «deve essere attuato sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata».

Ne consegue, si aggiunge, che «qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull’inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo».

In tal caso, infatti, si sottolinea, «il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all’inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione». GMC



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Inserito in data 31/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 31 luglio 2014, n. 4054

Sul provvedimento di condono edilizio

La questione, posta all’esame del Collegio, attiene alla legittimità – contestata da un terzo leso – del provvedimento di condono edilizio, rilasciato dal Comune, avente ad oggetto un fabbricato di proprietà dell’appellante.

Ripercorrendo per ordine la vicenda ivi esaminata, con un primo motivo, si deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha rilevato la tardività del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado; il Codice del processo amministrativo, prevede che l’azione di annullamento si propone nel termine perentorio di sessanta giorni decorrenti dalla «notificazione, comunicazione o piena conoscenza» (alla luce dell'art. 41, secondo comma).

Nel caso di specie, nelle azioni proposte da terzi, i quali fanno valere un interesse legittimo oppositivo al rilascio di provvedimenti favorevoli per i destinatari dell’azione amministrativa, il requisito legale si realizza, normalmente, con la piena conoscenza «del titolo giuridico» ovvero «della realtà materiale».

Così come i giudici di Palazzo Spada puntualizzano, “la prima forma di conoscenza, che rileva in questa sede, si ha nel caso in cui l’interessato venga «informato dall’amministrazione degli estremi del provvedimento»”, alla luce della pronuncia del Cons. Stato, sez. VI, 18 aprile 2012, n. 2209.

Ed ancora, “la piena conoscenza, infatti, «non postula necessariamente la conoscenza di tutti i suoi elementi, essendo sufficiente quella degli elementi essenziali quali l’autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo e il suo effetto lesivo, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti ove dalla conoscenza integrale del provvedimento e degli atti presupposti emergano ulteriori profili di illegittimità». La ragione sottesa a questo orientamento è quella di assicurare «il principio della certezza delle situazioni giuridiche», che impone di non lasciare l’interessato «nella perpetua incertezza sulla sorte del proprio titolo edilizio» (Cons. Stato, sez. IV, 13 giugno 2011, n. 3583)”.

Nella fattispecie in esame e da quanto risulta esposto in fatto, il terzo era già a conoscenza (verificando, da un punto di vista temporale, gli atti emanati) anche delle possibili ragioni di illegittimità del provvedimento adottato: nell’esposto del 2005 ha, infatti, chiaramente descritto la vicenda in tutti i suoi passaggi e ha indicato i motivi della non accoglibilità della domanda di condono. Secondo quanto sottolineato, “la parte, nella specie, non avrebbe, pertanto, neanche dovuto proporre un “ricorso al buio”, l’esito del procedimento di accesso avrebbe potuto fare emergere altri eventuali aspetti rilevanti della vicenda che comunque non potevano giustificare una protrazione temporale delle forme di tutela”. GMC



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Inserito in data 29/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 24 luglio 2014, n. 3949

Sulla certificazione di qualità

Con la pronuncia in epigrafe, i Giudici di Palazzo Spada puntualizzano che la certificazione di qualità, riguardando anche la capacità tecnica dell'imprenditore, è del tutto coerente con l'istituto dell'avvalimento.

Invero, nelle gare pubbliche, la certificazione di qualità, caratterizzata dallo scopo di valorizzare gli elementi di eccellenza dell'organizzazione complessiva, è da considerarsi anch'essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell'impresa, da inserirsi tra quegli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un'impresa. In tal modo, si assicura che l'impresa cui sarà affidato il servizio, o la fornitura, sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto. La certificazione in questione, è altresì coerente con l'istituto dell'avvalimento, così come disciplinato dall'art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006. GMC

 



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Inserito in data 29/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 25 luglio 2014, n. 3969

Vacanza del posto in organico e conferimento di mansioni

Nel caso in oggetto, l’appellante, nella qualità di dipendente USL, ha dedotto di avere svolto le mansioni superiori di collaboratore amministrativo, chiedendo l’accertamento del suo diritto di percepire le relative differenze stipendiali. Successivamente, il TAR ha respinto il ricorso, rilevando che non risulta alcun ordine di servizio che abbia attribuito all’interessata lo svolgimento delle mansioni superiori, né tanto meno è stata comprovata l’esistenza di un corrispondente posto vacante in pianta organica. Secondo l'appellante, la vacanza del posto in organico ed il conferimento delle mansioni superiori con un atto formale, sarebbero requisiti rilevanti unicamente per l’inquadramento nella qualifica superiore, ai sensi della legge n. 207 del 1985, ma non avrebbero alcun rilievo per la spettanza delle differenze retributive ed ha altresì contestato la rilevanza della copertura in organico dei due posti di collaboratore amministrativo.

Alla luce della consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, salvo che la legge disponga altrimenti, “lo svolgimento da parte di un pubblico dipendente di mansioni superiori rispetto a quelle dovute sulla base del provvedimento di nomina o di inquadramento non rileva ai fini sia giuridici che economici, sia perché il provvedimento di inquadramento è presupposto indefettibile delle mansioni e del correlativo trattamento economico, sia perché, ancor più in generale, il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile al rapporto di lavoro privato, vista anche la natura indisponibile degli interessi coinvolti, non potendo essere il trattamento economico del dipendente liberamente determinabile da parte degli organi amministrativi”, si considerino, ad esempio, Cons. Stato, V, 28 dicembre 2011, n. 6966; Sez. V, 31 maggio 2011, n. 3251; Sez. V, 12 maggio 2011, n. 2811; Sez. V, 28 aprile 2011, n. 2539; Sez.., 7 aprile 2011, n. 2166.

Oltre a ciò, non può poi essere richiamato l’art. 36 Cost., il quale afferma il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla quantità e qualità del lavoro prestato, infatti – alla luce di quanto disposto dai Giudici di Palazzo Spada – “tale norma non può trovare incondizionata applicazione del rapporto di pubblico impiego, dovendo concorrere in tale ambito con altri principi di pari rilevanza costituzionale, quali l’art. 97, per il quale l’esercizio delle mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita contrasta con i principi di buon andamento e di imparzialità dei pubblici uffici e quindi con la rigida determinazione delle sfere di competenza, funzioni e responsabilità dei funzionari, e l’art. 98, dal quale discende il divieto che la valutazione del rapporto di pubblico impiego sia ridotta alla mera logica del rapporto di scambio”, così come altresì statuito da Cons. Stato, VI, 19 settembre 2000, n. 4871; id., 11 luglio 2000, n. 3882.

Inoltre, è bene chiarire che le disposizioni della legge n. 207 del 1985, appaiono del tutto coerenti con il principio generale della “irrilevanza delle mansioni superiori”, invero “essa ha previsto in alcuni casi la ‘sanatoria’ in base ai relativi presupposti, ma non ha attribuito rilievo al loro svolgimento al di là dei casi ivi tassativamente previsti”.

Dunque, “se anche nel corso del giudizio fosse stata acquisita la prova della esistenza di un posto vacante in pianta organica, dell’emanazione di un atto formale di conferimento delle mansioni superiori nonché del loro effettivo svolgimento – comunque la domanda dell’appellante sarebbe risultata infondata”. GMC

 



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Inserito in data 24/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE - QUINTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 21 luglio 2014, n. 32035

Ex art. 4 LAC, il giudice penale non può modificare la graduatoria concorsuale

La Corte di Cassazione ci ricorda che l’approvazione da parte dell’amministrazione competente della graduatoria di concorsi a pubblico impiego è provvedimento di amministrazione attiva, mediante il quale l’amministrazione fa proprio l’operato della commissione esaminatrice.

 “Spetta, pertanto, all’amministrazione competente il potere di modificare la graduatoria, qualora risulti che essa sia stata illegittimamente formata”.

Ne consegue che il giudice penale, ove pure accerti e dichiari, ai sensi dell’art. 537, c.p.p., la falsità di atti o di documenti che costituiscono presupposto per l’inserimento di un soggetto nella graduatoria di un pubblico concorso, non potrà autonomamente modificarla, depennando il soggetto dalla graduatoria stessa, trattandosi di un potere esercitabile esclusivamente dall’amministrazione competente nelle forme proprie dei provvedimenti amministrativi”.

Questa conclusione è logica conseguenza dei limiti interni della giurisdizione del giudice ordinario in ordine agli atti amministrativi, risultanti dall’art. 4, c. 2°, L. n. 2248/1865, all. e (Legge abolitrice del contenzioso, cd. LAC); in forza di tale disposizione, infatti, “L'atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle competenti autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali in quanto riguarda il caso deciso”. TM




Inserito in data 24/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 23 luglio 2014, n. 3917

È legittimo il DM 18.10.2012, che fissa le tariffe massime per prestazioni sanitarie

Intervenendo sulla vexata questio della determinazione delle tariffe per prestazioni sanitarie erogate da strutture accreditate, il Consiglio di Stato afferma la legittimità del D.M. 18.10.2012, adottato dal Ministero della Salute di concerto col Ministero dell’Economia e delle finanze, in attuazione dell’art. 15, c. 15, d.l. n. 95/12.

Infatti, ai sensi dell’art. 15 d.l. n. 95/12, si possono individuare due diverse procedure per la determinazione delle tariffe, la seconda attivabile a conclusione della prima: 1) “La prima procedura è disciplinata dal co.15 con un iter procedurale semplificato e derogatorio attraverso la utilizzazione dei “dati di costo disponibili”, la utilizzazione dei tariffari regionali ove ritenuti congrui e adeguati, l’acquisizione del parere della Conferenza Stato/Regioni”; 2) “La seconda procedura, di “aggiornamento delle tariffe determinate ai sensi del co.15”, disciplinata dal co. 17 bis, introdotta, nel decreto legge n.95/2012, dalla legge di conversione n.189/2012 di altro provvedimento di urgenza, il cd. decreto Balduzzi (n.158/2012) che, al contrario del precedente, opera solo in materia sanitaria, ha previsto il confronto con le associazioni di categoria, evidenziando chiaramente la volontà del legislatore di un approfondimento e rivalutazione delle tariffe rispetto a quelle già determinate in via di urgenza con procedura semplificata, con ripristino delle ordinarie forme di consultazione e confronto ex art.8 sexies co.5 del d.lgs. 502/1992”.

Risulta quindi evidente, da tale contesto normativo, che la procedura di determinazione tariffaria ex co.15 dell’articolo 15, sia una procedura drasticamente semplificata, con modalità istruttorie limitate ai dati esistenti e disponibili e, ove ritenuti congrui ed adeguati a quelli regionali, finalizzata alla adozione di un tariffario nazionale da prendere a riferimento immediato, da parte delle regioni, per recuperare margini di inappropriatezza esistenti a livello locale e nazionale. Del resto la procedura è inserita nell’ambito di decreto di “spending review” rivolto a realizzare consistenti e immediati livelli di risparmio in diversi settori, compreso quello sanitario”.

“Non sono quindi condivisibili le varie doglianze diffusamente e variamente articolate nell’ odierno appello, così come in altri appelli (tutti chiamati alla udienza del 5 giugno 2014) e dirette a stigmatizzare soprattutto la carenza di istruttoria e di certezza dei dati assunti dal Ministero per la determinazione tariffaria con conseguente mancata copertura, da parte delle nuove tariffe, dei costi di produzione e dell’utile di impresa”. TM



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Inserito in data 23/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SESTA SEZIONE PENALE, sentenza 18 luglio 2014, n. 31735

Presupposti del sequestro probatorio di materiale posseduto da un giornalista

Come affermato dalla Corte EDU, il diritto del giornalista di proteggere le proprie fonti rientra nella libertà di ricevere o comunicare informazioni o idee senza ingerenza alcuna da parte delle autorità pubbliche, garantito dall’art. 10 Cedu. Quindi, il provvedimento giudiziario che dispone il sequestro di materiale posseduto da un giornalista, poiché rischia di condurre all’individuazione delle fonti, può costituire una violazione della libertà di espressione. Ne segue che tale forma di ingerenza nel diritto alla tutela delle fonti giornalistiche deve essere accompagnata da garanzie proporzionate, quale la garanzia del controllo da parte di un organo terzo ed imparziale, investito del potere di determinare se il requisito dell’interesse pubblico, prevalente sul principio della protezione delle fonti giornalistiche, possa ritenersi sussistente prima della consegna del materiale pertinente.

Pertanto, è compito del giudice procedere ad un cauto bilanciamento fra le contrapposte esigenze, rappresentate dal doveroso accertamento dei fatti e delle responsabilità in presenza di accadimenti che integrino un’ipotesi di reato e dalla necessità di preservare il diritto del giornalista a cautelare le proprie fonti, in vista dell’espletamento della funzione informativa.

Il giudice può ordinare al giornalista di indicare la fonte delle sue informazioni in presenza di due condizioni previste dall’art. 200, comma 3, cpp: a) che la rilevanza della fonte sia indispensabile per la prova del reato per il quale si procede; b) che le notizie non possano essere altrimenti accertate. Occorre, in altre parole, che l’ingerenza rispetto alle fonti rappresenti l’extrema ratio cui ricorrere per poter conseguire la prova necessaria per perseguire il reato. CDC




Inserito in data 23/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 22 luglio 2014, n. 3905

L’avvalimento si applica anche in presenza di una concessione di servizi

L’art. 49, primo comma, d.lgs. 163/2006 prevede che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto (c.d. avvalimento).

A tal fine, come precisato in giurisprudenza, deve risultare con chiarezza che l’ausiliaria presti “le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti)” (Cons. Stato, 13 giugno 2013, n. 7755; 18 aprile 2011, n. 2344).

L’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche. L’art. 88, comma 1, lett. a) del d.P.R 207/2001 ha recepito questi principi, stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”.

L’esigenza di determinazione dell’oggetto sussiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale dell’impegno negoziale, in quanto “l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante” (Cons. Stato, 13 maggio 2010, n. 2956).

La sentenza afferma che l’istituto dell’avvalimento può trovare applicazione anche in presenza di una concessione di servizi. Infatti, l’art. 30 d.lgs. 163/2006 prevede che, nella scelta del concessionario, devono applicarsi i principi generali contenuti nel decreto stesso e la giurisprudenza ha più volte affermato che l’istituto dell’avvalimento è espressione di principi generali a tutela della concorrenza, consentendo la partecipazione di soggetti che senza l’ausilio di altra impresa non avrebbero i requisiti richiesti per la partecipazione stessa.

È bene puntualizzare che non è possibile enucleare dall’art. 49 soltanto alcune regole, ritenendo solo esse espressione di principi generali. Una volta individuata la struttura e la ratio dell’avvalimento le regole che presiedono al suo funzionamento si applicano, nel settore in esame, in modo unitario e non parcellizzato. CDC



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Inserito in data 22/07/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 18 luglio 2014, n. 212

Sulla partecipazione degli ee.ll. al procedimento istitutivo di aree protette

Con la pronuncia in epigrafe, il Giudice delle Leggi “dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 6, comma 1, e 28, commi 1 e 2, della legge della Regione siciliana 6 maggio 1981, n. 98 (Norme per l’istituzione nella Regione siciliana di parchi e riserve naturali), nella parte in cui  stabiliscono forme di partecipazione degli enti locali nel procedimento istitutivo delle aree naturali protette regionali diverse da quelle previste dall’art. 22 della legge 6 dicembre 1991, n. 394 (Legge quadro sulle aree protette)”.

Infatti, posto che la disciplina delle aree protette, contenuta nella legge n. 394 del 1991, “rientri nella competenza esclusiva dello Stato in materia di «tutela dell’ambiente» prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. (ex plurimis, sentenze n. 263 e n. 44 del 2011)”, non è controversa “la rilevanza che, nel contesto della normativa-quadro di cui si è detto, assume la specifica disciplina diretta a regolare le forme della partecipazione dei diversi soggetti al procedimento istitutivo delle aree protette”.

L’art. 22 della legge statale, infatti, “stabilisce – quali «princìpi fondamentali per la disciplina delle aree naturali protette regionali» – che, nel procedimento destinato all’istituzione delle aree medesime, sono chiamate a partecipare le Province, le comunità montane ed i Comuni, attraverso forme articolate e puntuali, quali «conferenze per la redazione di un documento di indirizzo relativo all’analisi territoriale dell’area da destinare a protezione, alla perimetrazione provvisoria, all’individuazione degli obiettivi da perseguire, alla valutazione degli effetti dell’istituzione dell’area protetta sul territorio». Enti locali chiamati, poi, alla gestione dell’area protetta.

Stabilisce, poi, il comma 2 dello stesso articolo – ad ulteriore contrassegno della importanza annessa al livello ed alle forme di partecipazione delle comunità locali –, che, fatte salve le rispettive competenze per le Regioni a statuto speciale e per le Province autonome di Trento e di Bolzano, «costituiscono princìpi fondamentali di riforma economico-sociale la partecipazione degli enti locali alla istituzione e alla gestione delle aree protette e la pubblicità degli atti relativi alla istituzione dell’area protetta e alla definizione del piano per il parco».

Il censurato art. 6 della legge regionale in discorso, invece, “si limita, al comma 1, a stabilire che, in attuazione del piano regionale dei parchi e delle riserve naturali, di cui all’art. 5 della legge medesima, si provvede alla istituzione dei parchi e delle riserve con decreto dell’Assessore regionale per il territorio e l’ambiente, previo parere del Consiglio regionale. I decreti istitutivi – puntualizza il successivo comma 3 – «conterranno la delimitazione definitiva delle singole riserve, l’individuazione dell’affidatario e la statuizione degli obblighi dello stesso, in rapporto alle indicazioni tecniche fissate dal Consiglio regionale per la realizzazione dei fini istituzionali delle riserve medesime. Detti decreti recheranno in allegato il regolamento con cui si stabiliscono le modalità d’uso e i divieti da osservarsi».

Alla interlocuzione di soggetti estranei alla amministrazione regionale è dedicato il solo art. 28, il quale stabilisce, al comma 2, che, entro trenta giorni dalla pubblicazione, fra l’altro, della proposta di piano regionale dei parchi e delle riserve naturali, predisposto dal Consiglio regionale per la protezione del patrimonio naturale, a norma dell’art. 4, comma 1, lettera a), «privati, enti, organizzazioni sindacali, cooperativistiche, sociali potranno presentare osservazioni su cui motivatamente dovrà dedurre l’ente o l’ufficio proponente e che dovranno formare oggetto di motivata deliberazione da parte dell’ente preposto all’approvazione degli strumenti suddetti contestualmente alla stessa approvazione»”.

Pertanto, tali previsioni omettono di “assicurare, in particolare ai Comuni, la possibilità di rappresentare sul piano procedimentale, secondo le opportune forme, i molteplici interessi delle relative comunità”. EMF



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Inserito in data 22/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 21 luglio 2014, n. 3874

Legittima la richiesta di informazioni antimafia anche per gli appalti sottosoglia

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ribadisce la legittimità della “richiesta di informazioni antimafia da parte della stazione appaltante al Prefetto, anche per gli appalti cc.dd. sottosoglia, come del tutto legittimo è il rilascio di informazioni da parte del Prefetto circa il possibile rischio di infiltrazioni mafiose anche nelle imprese concorrenti a tali appalti”.

Di recente, infatti, la stessa Terza Sezione ha avuto modo di chiarire come l’obbligo di acquisire l’informazione esclusivamente nel caso di appalti di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria “non vale a fondare la tesi contraria relativamente agli appalti sotto soglia, per i quali, pertanto, l’informazione deve ritenersi valida” (Cons. St., sez. III, 23.4.2014, n. 2040).

Trattasi, in sostanza, “di una legittima prerogativa della p.a., sebbene l’obbligo in argomento non sussista normativamente per gli appalti cc.dd. sottosoglia (Cons. Giust. Amm., 17.1.2011, n. 26), sicché legittimamente l’Amministrazione può richiedere anche per essi le opportune informazioni antimafia al Prefetto”. EMF



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Inserito in data 21/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 18 luglio 2014, n. 3850

Tassatività dell’art. 51 c.p.c e rapporti accademici

La vicenda sottoposta all’attenzione del Consiglio di Stato verte in merito alle cause di incompatibilità previste dall’art. 51 c.p.c. e alla relativa asserita irregolarità di svolgimento di una procedura concorsuale.

Dopo aver esaminato e risolto positivamente la questione relativa all’ammissibilità o meno del ricorso straordinario ricordando che  <<ciò che rileva ai fini dell’ammissibilità del ricorso straordinario è (soprattutto e soltanto) che nel termine previsto avvenga la notifica ad almeno un controinteressato e che entro lo stesso termine avvenga la notifica o presentazione dell’atto all’autorità>> (c.cost. 148/1982) il Consiglio di Stato ha affrontato nel merito la questione confermando la decisione assunta in primo grado.

Ai fini della risoluzione della controversia è stata richiamata quella giurisprudenza secondo cui <<la semplice sussistenza di rapporti accademici o di ufficio tra commissario e candidato non è idonea di per sé ad integrare gli estremi delle cause di incompatibilità normativamente cristallizzate, salva la spontanea astensione di cui al capoverso dell’art. 51 c.p.c.. le cui fattispecie assumono carattere tassativo>> […] la conoscenza personale o la instaurazione di rapporti lavorativi od accademici non sono di per sé motivo di astensione, a meno che i rapporti personali o professionali siano di rilievo ed intensità tali da fare sorgere il sospetto che il candidato sia giudicato non in base al risultato delle prove, ma in virtù delle conoscenze personali (Cons. Stato, VI, 13 marzo 2013, n.1512)>>.

Come precisato dallo stesso Consiglio, dunque, si deve trattare di rapporti che si concretino un autentico sodalizio professionale che presenti anche il carattere della stabilità e reciprocità di interessi.

I giudici di Palazzo Spada, dunque, osservata la consistenza quantitativa e qualitativa dei lavori scientifici coinvolgenti anche un membro della Commissione addetta alla valutazione dei candidati, ha dichiarato l’esistenza di un vizio nella procedura di gara, confermando in tal modo la decisione del tribunale di merito. VA

                       



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Inserito in data 21/07/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 18 luglio 2014, n. 216

E' legittima la restrizione della vendita di farmaci nelle parafarmacie

La Corte Costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi in merito all’illegittimità costituzionale  dell’art. 5, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 per contrasto con gli articoli 3 e 41 della Costituzione «nella parte in cui non consente agli esercizi commerciali ivi previsti (c.d. parafarmacie) la vendita di medicinali di fascia C soggetti a prescrizione medica».

In particolar modo il giudice a quo ha contestato l’irragionevolezza di un sistema che, con riferimento ad un’attività imprenditoriale, qual è quella farmaceutica, pone un divieto di vendita di farmaci il cui costo è posto interamente a carico del cittadino. Il giudice remittente, infatti, ha osservato come in questa ipotesi non possa essere invocata la tutela dell’utilità sociale e del contenimento della spesa pubblica destinata all’assistenza farmaceutica.

Tuttavia il Supremo Consesso nel merito ha rigettato le accuse mosse alla suddetta normativa ponendo l’attenzione sulla materia cui può essere ricondotta la disciplina in questione.

Più precisamente la Corte Costituzionale ha affermato che il regime delle farmacie deve essere ricondotto nell’ambito della “tutela della salute” «in quanto la complessa regolamentazione pubblicistica della attività economica di rivendita dei farmaci è preordinata al fine di assicurare e controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale sia l’indubbia natura commerciale dell’attività del farmacista» (sent. 87/2006).

Questo controllo viene effettuato sia attraverso una pianificazione territoriale, sia attraverso una disciplina particolareggiata dell’attività stessa (ad es. tenendo conto anche del rilievo terapeutico dei diversi farmaci e, conseguentemente, sottoponendoli ad una regolamentazione  differenziata; ponendo a carico dei farmacisti tutta una seri di obblighi e funzioni assistenziali).

Ne consegue che, con riferimento all’art. 3 Cost., non può essere sollevata alcuna accusa di irragionevolezza alla previsione che imponga la prescrizione medica per determinati medicinale (i quali vengono individuati periodicamente dal Ministero della saluta, sentita l’Agenzia Italiana del Farmaco) ed il conseguente divieto di vendita nelle parafarmacie proprio sulla scora delle differenze che permangono tra i due esercizi.

Ad analoga conclusione si perviene con riferimento all’art. 41 Cost. ed al principio di tutela della concorrenza.

A sostegno della compatibilità tra la disciplina sottoposta alla valutazione dei giudici costituzionali e la norma sopra citata soccorre anche la pronuncia della Corte di Giustizia Europea che con la sentenza Venturini del 5 dicembre 2013  ha affermato che <<l’art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale che non consente a un farmacista, abilitato e iscritto all’ordine professionale, ma non titolare di una farmacia compresa nella pianta organica, di distribuire al dettaglio, in una parafarmacia, anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente. […],  la riserva della distribuzione di detti farmaci alle sole farmacie è atta a garantire la tutela della salute e che la normativa italiana al riguardo è proporzionata e necessaria. La salute e la vita delle persone occupano una posizione preminente tra i beni e gli interessi protetti dal Trattato e che spetta agli Stati membri stabilire il livello al quale essi intendono garantire la tutela della salute pubblica e il modo in cui tale livello debba essere raggiunto. Poiché quest’ultimo può variare da uno Stato membro all’altro, si deve riconoscere agli Stati membri un margine di discrezionalità>>. VA



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Inserito in data 18/07/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA – GRANDE SEZIONE, SENTENZA 17 luglio 2014, C- 58 e C - 59/13

Non abusa del diritto di stabilimento l’italiano che consegue l’abilitazione forense in Spagna

Al fine di “facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello nel quale è stata acquisita la qualifica professionale”, la direttiva 98/5 “istituisce un meccanismo di mutuo riconoscimento dei titoli professionali degli avvocati migranti che desiderino esercitare con il titolo conseguito nello Stato membro di origine”.

Con la pronuncia in epigrafe, la Corte di Giustizia ha chiarito che “L’articolo 3 della direttiva 98/5/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 febbraio 1998 […] dev’essere interpretato nel senso che non può costituire una pratica abusiva il fatto che il cittadino di uno Stato membro si rechi in un altro Stato membro al fine di acquisirvi la qualifica professionale di avvocato a seguito del superamento di esami universitari e faccia ritorno nello Stato membro di cui è cittadino per esercitarvi la professione di avvocato con il titolo professionale ottenuto nello Stato membro in cui tale qualifica professionale è stata acquisita”.

Infatti, “L’accertamento dell’esistenza di una pratica abusiva richiede che ricorrano un elemento oggettivo e un elemento soggettivo”. “Per quanto riguarda l’elemento oggettivo, deve risultare da un insieme di circostanze oggettive che, nonostante il rispetto formale delle condizioni previste dalla normativa dell’Unione, l’obiettivo perseguito da tale normativa non è stato raggiunto”. “Quanto all’elemento soggettivo, deve risultare che sussiste una volontà di ottenere un vantaggio indebito derivante dalla normativa dell’Unione mediante la creazione artificiosa delle condizioni necessarie per il suo ottenimento”. Nel caso in esame, il cittadino italiano che consegue l’abilitazione forense in Spagna e torna in Italia per esercitare la professione di avvocato realizza l’obiettivo proprio della direttiva 98/5 e, perciò, non abusa del diritto di stabilimento. 

Da ultimo, si evidenzia che l’art. 3, direttiva 98/5, non viola l’art. 4, paragrafo 2, TUE, che impone all’Unione di rispettare l’identità nazionale degli Sati membri. Difatti, tale disposizione “riguarda unicamente il diritto di stabilirsi in uno Stato membro per esercitarvi la professione di avvocato con il titolo professionale ottenuto nello Stato membro di origine”, mentre non disciplina l’accesso alla professione di avvocato, che, conformemente all’art. 33, c. 5, Cost., resta subordinato al superamento di un esame di Stato. TM



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Inserito in data 18/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 17 luglio 2014, n. 16379

La convivenza osta alla delibazione della sentenza canonica di nullità del matrimonio

Ai sensi dell’art. 8 dell’Accordo, dell’art. 4, lett.b del Protocollo addizionale del 1984, dell’art. 797 cpc (abrogato), della sentenza n. 18/82 della Corte costituzionale, il giudice italiano dichiara l’efficacia nel nostro ordinamento della sentenza ecclesiastica che accerta la nullità del matrimonio concordatario, purché tale sentenza non contrasti con l’ordine pubblico italiano (costituito dalle “regole fondamentali poste dalla Costituzione e dalle leggi a base degli istituti giuridici in cui si articola l’ordinamento positivo nel suo perenne adeguarsi all’evoluzione della società”). Tale limite all’efficacia interna delle sentenze ecclesiastiche è coerente con il supremo principio costituzionale di laicità o non confessionalità dello Stato (art. 7, c. 1, Cost.).

Nell’ambito della Prima Sezione della Corte di Cassazione, si è sviluppato un contrasto in merito alla possibilità di considerare in contrasto con l’ordine pubblico interno, la sentenza ecclesiastica che dichiara la nullità del matrimonio concordatario, a fronte di una convivenza tra i coniugi protrattasi per un certo periodo di tempo.

Secondo l’orientamento tradizionale (S.U., sentenze nn. 4700, 4701, 4702 e 4703 del 1988; Cass. civ., n. 8926/12), la convivenza tra i coniugi non osta alla delibazione della sentenza ecclesiastica di nullità, quantunque impedisca l’impugnazione del matrimonio civile ex art. 123, c.2, c.c.; quest’ultima norma, infatti, è norma imperativa ma non costituisce espressione dei principi o regole fondamentali con cui la Costituzione e le leggi italiane delineano l’istituto del matrimonio. Inoltre, nelle norme costituzionali, non si evince chiaramente il principio della prevalenza del matrimonio rapporto sul matrimonio atto.

Per l’indirizzo più recente (S.U. n. 19809/08, in un obiter dictum; sentenze nn. 1343 del 2011, 1780 e 9844), invece, l’ordine pubblico interno preclude la delibazione della sentenza ecclesiastica di nullità del matrimonio concordatario, in caso di convivenza dei coniugi.

A giudizio delle Sezioni Unite, occorre premettere che sia la legge (cfr. art. 143 cc) che la Costituzione (cfr. art. 29 Cost.) conoscono la distinzione tra matrimonio atto e matrimonio rapporto: tali aspetti del matrimonio, proprio perché distinti, soggiacciono a principi e regole fondamentali diversi. La convivenza – che, alla luce della Costituzione (artt. 2, 3, 29, 30, 31), delle Carte europee dei diritti (art. 8, par. 1, CEDU; art. 7 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) come interpretate dalla Corte EDU, e del codice civile, deve essere intesa non come mera coabitazione ma come “consuetudine di vita coniugale comune, stabile e continua nel tempo, ed esteriormente riconoscibile in corrispondenti fatti e comportamenti dei coniugi, e come fonte di una pluralità di diritti inviolabili, di doveri inderogabili, di responsabilità anche genitoriali in presenza dei figli” - integra un aspetto essenziale e costitutivo del matrimonio rapporto, tale da potersi ricomprendere nella nozione di ordine pubblico interno. Ai fini della risoluzione del contrasto, le Sezioni Unite reputano indispensabile individuare “secondo diritto e ragionevolezza, il periodo di tempo dalla celebrazione del matrimonio, trascorso il quale dalla convivenza coniugale con dette caratteristiche può legittimamente inferirsi anche una piena ed effettiva “accettazione del rapporto matrimoniale”, tale da implicare anche la sopravvenuta irrilevanza giuridica dei vizi genetici eventualmente inficianti l’”atto” di matrimonio, che si considerano perciò “sanati” dall’accettazione del rapporto”. Al riguardo, le Sezioni Unite ritengono di poter applicare analogicamente l’art. 6, l. n. 184/1983, poiché anch’esso distingue tra matrimonio-atto e matrimonio rapporto, connotando quest’ultimo come rapporto stabile e continuativo, caratterizzato da diritti, doveri e responsabilità: pertanto, “la convivenza dei coniugi, connotata dai più volte sottolineati caratteri e protrattasi per almeno tre anni dopo la celebrazione del matrimonio, in quanto costitutiva di una situazione giuridica disciplinata e tutelata da norme costituzionali, convenzionali ed ordinarie, di <>, secondo il disposto di cui all’art. 797, primo comma, n. 7, cod. proc. civ., osta alla dichiarazione di efficacia nella Repubblica italiana delle sentenze canoniche di nullità del matrimonio concordatario”.

Le Sezioni Unite aggiungono che tale limite alla delibazione non dipende dalla natura del vizio genetico del matrimonio accertato e dichiarato dalla sentenza canonica, poiché si tratta di un “limite generale”.

Infine, si precisa che la convivenza coniugale integra un’eccezione in senso stretto, ossia può essere fatta valere solo dal coniuge, parte del rapporto matrimoniale; ciò in quanto inerisce alla sfera personalissima dello svolgimento del rapporto matrimoniale. TM

 




Inserito in data 17/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE, QUARTA SEZIONE PENALE, ORDINANZA 11 luglio 2014, n. 30559

Applicabilità della messa in prova ai processi pendenti: rimessione alle SU

La pronuncia affronta il tema dell’applicabilità dell’istituto della messa alla prova, introdotto dalla legge 28 aprile 2014, n. 67.

Attraverso tale istituto il legislatore ha previsto la messa alla prova sia quale causa di estinzione del reato, sia come possibilità di definizione alternativa della vicenda processuale. Ciò serve ad offrire un percorso di reinserimento alternativo ai soggetti processati per reati di minore allarme sociale, con finalità di ravvedimento e di recupero. Inoltre, l’istituto presenta finalità riparatorie e di tutela della vittima. Infatti, la messa in prova comporta la prestazione di condotte volte all’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato, nonché il risarcimento del danno. Occorre poi valutare l’idoneità del domicilio indicato nel programma di trattamento ad assicurare le esigenze di tutela della persona offesa.

La legge 67/2014 pone però la questione della sua applicabilità anche nel processo che abbia già superato la fase processuale indicata dal nuovo art. 464-bis cpp, secondo comma, entro la quale può essere formulata, a pena di decadenza, la richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova.

Da un lato, gli effetti di carattere sostanziale dell’istituto sopra indicati potrebbero deporre per una interpretazione estensiva della norma anche ai fatti pregressi ed ai procedimenti pendenti, in base all’art. 2, comma 4, cp e all’evoluzione giurisprudenziale sulla retroattività della lex mitior.

Tuttavia, la stessa giurisprudenza non ha escluso la possibilità che, in presenza di particolari situazioni, il principio di retroattività della lex mitior possa subire deroghe o limitazioni. Inoltre, il novum normativo riguarda anche l’ambito processuale, per cui potrebbe essere applicabile il principio tempus regit actum, che escluderebbe l’applicazione dell’istituto ai fatti pregressi e per i procedimenti pendenti.

D’altra parte, però, ritenere l’inapplicabilità della messa alla prova nei processi in corso che si trovano in una fase processuale successiva a quella indicata rischierebbe di dar luogo ad una disparità di trattamento tra gli imputati.

Dunque, attesa la delicatezza della materia e la possibilità di soluzioni interpretative in radicale contrasto, la pronuncia ha rimesso la questione alle Sezioni Unite. CDC




Inserito in data 17/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 16 luglio 2014, n. 3759

Interdittiva prefettizia antimafia e sindacato del giudice amministrativo

La sentenza ribadisce la costante giurisprudenza secondo cui l'interdittiva prefettizia antimafia, prevista dall’art. 4 del d. lgs. 490/1994 e dall’art. 10 del D.P.R. 252/1998 (ed oggi dagli artt. 91 e ss. del d. lgs. 159/2011), costituisce una misura preventiva volta a colpire l'azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la PA. Pertanto, essa prescinde dall'accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell’esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con la PA e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia.

Tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità, che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità, in relazione alla rilevanza dei fatti accertati.

La misura interdittiva non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certi sull'esistenza della contiguità dell’impresa con organizzazione malavitose, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell’attività imprenditoriale della criminalità organizzata.

Anche se occorre che siano individuati idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo l’interdittiva fondarsi su fatti e vicende di valore sintomatico e indiziario che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo.

Il mero rapporto di parentela con soggetti risultati appartenenti alla criminalità organizzata di per sé non basta a dare conto del tentativo di infiltrazione, dovendo l’informativa antimafia indicare anche ulteriori elementi dai quali si possano ragionevolmente dedurre possibili collegamenti tra i soggetti sul cui conto l’autorità prefettizia ha individuato i pregiudizi e l’impresa esercitata da loro congiunti.

Gli elementi raccolti non vanno considerati separatamente, dovendosi piuttosto stabilire se sia configurabile un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l’esistenza di un condizionamento sull’impresa da parte della criminalità organizzata. CDC



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Inserito in data 16/07/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, SEZIONE SECONDA, SENTENZA 10 luglio 2014, causa C-138/13

Contrario al diritto UE conoscere la lingua nazionale: bocciata norma tedesca

La Corte del Lussemburgo, intervenendo in tema di ricongiungimenti familiari, boccia la normativa tedesca che aveva aggravato il relativo procedimento.

Più nel dettaglio, la doglianza proviene da una cittadina turca cui era stato opposto l’obbligo di possedere almeno una conoscenza elementare della lingua tedesca, per ottenere il visto di ingresso – in vista del ricongiungimento con il proprio coniuge, ivi residente.

I Giudici europei, analizzando la vicenda, condividono le censure e respingono la posizione del Legislatore tedesco. Questi, infatti, ha aggiunto la suddetta previsione in data successiva a quella del Protocollo addizionale del 1970 - con cui la Germania, unitamente agli altri Stati dell’allora Comunità europea, ha creato una convenzione in omaggio alla libertà di stabilimento.

E’ evidente, infatti, che la normativa tedesca, richiedendo ed imponendo una previa conoscenza della lingua nazionale, introduca una reformatio in peius a carico degli stranieri che richiedono asilo per il ricongiungimento familiare.

Come sottolinea il Collegio dell’UE, la norma censurata si pone in palese contrasto con la clausola di standtstill contenuta nel suddetto Protocollo di intesa e, come tale, va respinta e va accolta, per l’effetto, l’istanza della donna ricorrente. CC



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Inserito in data 16/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 10 luglio 2014, n.15861

Abbandono e stato di adottabilità: il diritto del minore ha sempre carattere prioritario

Il Collegio di piazza Cavour, intervenendo su una pronuncia proveniente dalla sezione per i minori di una Corte d’appello piemontese, ci ricorda la ratio della Legge n. 184/83.

Con essa, infatti, il Legislatore volle garantire il diritto del minore a crescere ed essere educato nella propria famiglia naturale, attraverso la predisposizione d'interventi diretti a rimuovere l'insorgere di situazioni di difficoltà e di disagio che possano compromettere la crescita in essa del minore.

Questo aspetto, avente carattere assolutamente prioritario, può subire delle deroghe solo in presenza di difficoltà oggettive, ovvero in caso di cure materiali e morali carenti, da parte dei genitori e degli stretti congiunti, tali da pregiudicare in modo grave e non transeunte lo sviluppo e l'equilibrio psicofisico del minore stesso.
Una situazione simile, evidenziano i Giudici, finirebbe con il configurare una situazione di abbandono che, nel sistema della legge richiamata, è presupposto necessario per la dichiarazione dello stato di adottabilità.

Laddove, infatti, come nella vicenda oggetto di ricorso, si accerti che la vita offerta al minore dai congiunti sia inadeguata al suo normale sviluppo psico-fisico, diventa inevitabile rescindere l’originario legame familiare e provvedere in vista dell'adottabilità, proprio al fine di evitare un più grave pregiudizio del soggetto più debole. CC




Inserito in data 15/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 14 luglio 2014, n. 3676

L'interdittiva antimafia può fondarsi su fatti meramente sintomatici ed indiziari

Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi in merito alla legittimità del provvedimento di risoluzione del contratto di appalto emanato a seguito di un’informativa interdittiva antimafia, ha confermato la sentenza del Tar Campania il quale, già in primo grado, aveva respinto il ricorso per l’annullamento di tali atti.

Muovendo dalle medesime motivazioni il Supremo Consesso richiama l’orientamento giurisprudenziale consolidato mettendo in luce il diverso grado di accertamento probatorio richiesto per l’adozione della misura interdittiva “tipica” (avente natura cautelare e preventiva volta ad anticipare l’azione di prevenzione) per la quale è sufficiente la sola presenza di ‹‹una serie di indizi in base ai quali, se considerati in modo complessivo, non sia illogico o inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento con organizzazioni mafiose o di un condizionamento da parte di queste›› (si veda anche C.d.S., III, 5 marzo 2013, n. 1329).

Si precisa, inoltre, che ‹‹Ai fini dell’adozione dell’interdittiva, i fatti sintomatici ed indizianti che sostengono la plausibilità della sussistenza di un collegamento tra impresa e criminalità organizzata possono anche incentrarsi nelle relazioni familistiche dell’interessato con contesti e persone che non lasciano seriamente propendere per la loro affidabilità›› (Cons. Stato, III, 4 settembre 2013, n. 4414).

Tuttavia, i Giudici di Palazzo Spada concordano nel ritenere insufficiente ai fini della dimostrazione di un tentativo di infiltrazione la mera esistenza di un rapporto di parentela (C.d.S, III, 10 gennaio 2013, n. 96).

Nel caso di specie, peraltro, l’esistenza di un collegamento familiare con soggetto svolgente attività imprenditoriale in società dello stesso settore (precedentemente colpite da interdittive antimafia confermate nei giudizi di impugnazione), l’acquisizione improvvisa da parte dell’appellante dell’azienda, o di un ramo di essa, del familiare colpito dall’informativa antimafia, pur se priva di alcuna qualifica imprenditoriale, nonché la mancata esperienza nel settore sono stati ritenuti elementi sufficienti ad inquadrare la vicenda traslativa di cessione o affitto di ramo d’azienda in un tentativo di sostanziale ‹‹intestazione fittizia della gestione imprenditoriale utile ad aggirare le verifiche antimafia, o comunque dettata dall’intenzione di esercitare l’attività di impresa nei rapporti con la Pubblica Amministrazione attraverso schermi societari››.

La decisione assunta, dunque, non sembra fondarsi sul mero rapporto di parentela, avendo preso  in considerazione altri elementi indiziari collocati in una visione complessiva che ha messo in luce il rischio di infiltrazioni mafiose. Per questi motivi l’appello risulta privo di ogni fondamento. VA



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Inserito in data 15/07/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 11 luglio 2014, n. 197

Illegittimità costituzionale degli art. 33 e 34 legge della regione Piemonte 3/13

Con la sentenza in esame la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 33 e 34 della legge Regione Piemonte del 25/3/2013, recante «Modifiche alla legge regionale 5 dicembre 1977, n. 56 (Tutela ed uso del suolo) e ad altre disposizioni regionali in materia di urbanistica ed edilizia, già modificate dalla sopravvenuta legge regionale 17/2013.

A parere della consulta, infatti, le modifiche introdotte non sono sufficienti ad elidere i profili di illegittimità costituzionale della norma censurata e, conseguentemente, a far dichiarare cessata la materia del contendere.

Nel merito si afferma che l’art. 33 della legge regionale 3/2013 si pone in contrasto con l’art. 117 comma 1 e 2 lettera s) Cost. «in ragione della arbitraria limitazione del campo di applicazione della disciplina statale contenuta nell’art. 6, comma 2, lettere a) e b), comma 3, comma 3-bis e comma 4, e nell’art. 12 del d.lgs. n. 152 del 2006, attuativo dei principi comunitari contenuti nella direttiva 2001/42/CE, che stabiliscono il campo di applicazione della disciplina della VAS e della verifica di assoggettabilità a VAS, disponendo l’esclusione della stessa solo per particolari tipi di piani e programmi tassativamente elencati e solo per le varianti riguardanti singoli progetti, nonché per contrasto con l’art. 3 della stessa direttiva 27 giugno 2001, n. 2001/42/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio concernente la valutazione degli effetti di determinati piani e programmi sull’ambiente)».

A sostegno della decisione assunta viene richiamata quella giurisprudenza costituzionale che riconduce la tutela dell’ambiente all’interno delle materie di competenza legislativa riservata esclusivamente allo Stato. Ne consegue che la disciplina legislativa regolamentante questo settore funge da limite negativo alla disciplina delle Regioni (anche a statuto speciale) le quali potrebbero introdurre solo una normativa che offra una tutela ambientale più alta e nel rispetto del bilanciamento delle esigenze contrapposte già effettuato dallo Stato (si veda sul punto C.Cost. 145/13; 225/12).

La stessa giurisprudenza costituzionale, inoltre, riconduce la valutazione ambientale strategica e la relativa disciplina (d.lgs. 152/06) alla materia della «tutela dell’ambiente» (sentenze n. 227, n. 192, n. 129 e n. 33 del 2011), di competenza esclusiva dello Stato. Risultano, dunque, consentiti specifici interventi da parte delle regioni solo in presenza di interessi espressivi di una competenza propria delle stesse, quand’anche questi intercettino trasversalmente interessi ambientali.

‹‹É indubbio, pertanto, «che il significativo spazio aperto alla legge regionale dallo stesso d.lgs. n. 152 del 2006 non possa giungere fino a invertire le scelte che il legislatore statale ha adottato in merito alla sottoposizione a VAS di determinati piani e programmi; scelte che in ogni caso sono largamente condizionate dai vincoli derivanti dal diritto dell’Unione» (sentenza n. 58 del 2013).

Da quanto detto segue che la norma censurata, nel prevedere una generale sottrazione delle varianti disciplinate dalla stessa dal processo di valutazione ambientale strategica ed anche alla stessa verifica di assoggettabilità viola la tutela offerta dal d. lgs. 152/2006 ed in particolare l’art. 6 commi 3 e 3-bis, a nulla rilevando la possibilità di applicare la disciplina in materia di VIA.

Come ricordato dalla Corte Costituzionale, infatti, la VAS e la VIA sono istituti che vanno tenuti distinti.

Ugualmente meritevole di accoglimento è la censura mossa avverso l’art. 34 l. reg. 3/2013 nella parte in cui dispone che le varianti del piano regolatore generale (PRG) debbano essere «conformi agli strumenti di pianificazione territoriale e paesaggistica regionali e provinciali», senza prevedere la partecipazione del Ministero competente.

Questa disposizione normativa, ponendosi in contrato con l’art. 145 comma 5 d.lgs. 42/2004, che impone la partecipazione dello stato alla verifica di conformità del PRG al PPT, violerebbe anch’essa l’art. 117 comma 2 lett. s) cost.

‹‹Costituisce, infatti, affermazione costante […] quella secondo cui l’impronta unitaria della pianificazione paesaggistica «è assunta a valore imprescindibile, non derogabile dal legislatore regionale in quanto espressione di un intervento teso a stabilire una metodologia uniforme nel rispetto della legislazione di tutela dei beni culturali e paesaggistici sull’intero territorio nazionale» (sentenza n. 182 del 2006). Al contrario, nella specie, la generale esclusione della partecipazione degli organi ministeriali nei procedimenti di adozione delle varianti, nella sostanza, veniva a degradare la tutela paesaggistica da valore unitario prevalente e a concertazione rigorosamente necessaria, in mera esigenza urbanistica (sentenza n. 437 del 2008). VA



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Inserito in data 14/07/2014
TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. I, 11 luglio 2014, n. 1776

Revoca patente di guida post misura di sicurezza: natura giuridica e giurisdizione

Il Collegio pugliese, aderendo ad un orientamento giurisprudenziale già consolidato, delimita la natura giuridica della situazione soggettiva sottesa al provvedimento di revoca della patente di guida – emesso a seguito dell'irrogazione, a carico del titolare, di una misura di sorveglianza speciale di p.s.

I Giudici, infatti, precisano che “il provvedimento prefettizio col quale, ai sensi degli artt. 120 e 219 Cod. strad. – applicabile ratione temporis al caso di specie - , viene disposta la revoca della patente di guida a seguito dell'irrogazione, a carico del titolare, della misura della sorveglianza speciale di p.s., non può essere assimilato alle sanzioni amministrative, poiché esso non costituisce conseguenza accessoria della violazione di una disposizione in tema di circolazione stradale, bensì la constatazione dell'insussistenza, originaria o sopravvenuta, dei requisiti morali prescritti per il conseguimento del titolo di abilitazione alla guida” (Cfr. Cass. civ, II, 4.11.2010, n. 22491).

Non ricorre, pertanto, una sanzione accessoria – ex art. 120, 2’ co. del Codice della strada, irrogabile al fine di impedire l’uso del veicolo per eventuali, successivi reati: in casi simili, infatti, si compirebbe una valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione e la conseguente situazione giuridica vantata dal ricorrente sarebbe di interesse legittimo.

Ricorre, invece, un accertamento vincolato– ex art. 120, 1’ co. del Codice della strada, volto alla valutazione della sussistenza – in capo all’odierno ricorrente – dei requisiti morali necessari ai fini della circolazione stradale.

Si configura, pertanto, un diritto soggettivo perfetto ed occorre, di conseguenza, devolvere l’odierna controversia all’attenzione dell’AGO, in applicazione dei principi della translatio iudicii (art. 59 l. n. 69/09; art. 11 2° co. c.p.a). CC



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Inserito in data 14/07/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, DECIMA SEZIONE - SENTENZA 10 luglio 2014, Causa C-358/12

DURC irregolare, esclusione giustificata

I Giudici dell’Unione europea avallano la normativa italiana in materia di appalti pubblici, con riguardo ad una particolare ipotesi di esclusione dalla gara.

E’ condiviso, infatti, l’intento del Legislatore italiano di estromettere dall’aggiudicazione un'impresa non in regola con il pagamento dei contributi previdenziali (DURC), una volta che sia stata superata una determinata soglia, definita «grave», e cioè di importo superiore sia a 100 euro che al 5% delle somme dovute. CC




Inserito in data 12/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 11 luglio 2014, n. 3570

Caratteri e disciplina degli oneri reali

La sentenza del Consiglio di Stato è interessante perché ci ricorda i caratteri e la disciplina degli oneri reali.

In primo luogo, è configurabile questo istituto nei casi di prestazioni a carattere periodico dovute dal colui che permane nel godimento di un determinato bene immobile. Fonte dell’obbligo è in questo caso la cosa e il rapporto che la lega al titolare (res, non personam, debet), per cui il creditore potrà soddisfarsi sulla stessa esercitando un’azione reale”.

In secondo luogo, […] nel caso di alienazione di un bene sottoposto all’onere reale, il creditore acquista nei confronti dell’avente causa i medesimi diritti che aveva nei confronti dell’originario proprietario, il quale però continua ad essere in proprio obbligato, secondo le regole della solidarietà”. TM



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Inserito in data 12/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 8 luglio 2014, n. 15824

Responsabilità del rivenditore di bene difettoso verso l’acquirente-produttore

La Seconda sezione civile della Corte di Cassazione si occupa della responsabilità del rivenditore per i danni cagionati al compratore-operatore professionale dal prodotto difettoso: nella specie, un noto operatore professionale nel settore alimentare aveva acquistato da un rivenditore peperoncino rosso adulterato con un colorante cancerogeno (il “Sudan rosso I”) e lo aveva utilizzato per condire delle olive destinate ai consumatori.

A giudizio della Suprema Corte, la responsabilità del rivenditore è soggettiva (per colpa). Per la giurisprudenza consolidata, “in tema di vizi della cosa venduta, ai sensi dell’art. 1494 cod. civ., il rivenditore è responsabile nei confronti del compratore del danno a lui cagionato dal prodotto difettoso de non fornisce la prova di aver attuato un idoneo comportamento positivo tendente a verificare la qualità della merce ed a controllare in modo adeguato l’assenza di vizi, anche alla stregua della destinazione della merce stessa, giacché i doveri professionali del rivenditore impongono senz’altro, secondo l’uso della normale diligenza, controlli periodici o su campione, al fine di evitare che notevoli quantitativi di merce presentino gravi vizi di composizione”.

In particolare, la Corte di Cassazione si sofferma sul contenuto dei controlli cui è tenuto il rivenditore: “onde individuare la contaminazione di alimenti da parte di inquinanti non codificati, la diligenza professionale richiede di  affiancare alle analisi mirate di routine (da svolgersi secondo metodiche accreditate) anche ulteriori analisi di controllo […] volte ad escludere la presenza di, talora massicce, contaminazioni e sofisticazioni alimentari identificabili”; infatti, “se è ignoto il componente estraneo, è ben noto invece quello che ci deve essere; se, individuato questo, risulta che c’è anche dell’altro, è su questo ‘altro’ incognito che le ricerche si devono appuntare per stabilire di cosa si tratti”.

Pertanto, non viene meno la responsabilità del rivenditore sebbene, al tempo dei fatti per cui è causa, non era stato ancora dato l’allarme sulla presenza di questa sostanza cancerogena negli alimenti, né la Commissione europea aveva imposto agli Stati membri di effettuare i controlli sulle partite di peperoncino rosso per verificare la presenza del Sudan rosso I.

Tuttavia, per la Corte di Cassazione, l’acquirente dell’alimento adulterato, operatore professionale e produttore, intenzionato ad utilizzare la spezia acquistata per la produzione di una sostanza alimentare destinata all’uso umano ha un onere di diligenza che gli impone di effettuare, a sua volta, controlli a campione tesi ad escludere la presenza di additivi nocivi nella spezia comprata prima del suo utilizzo nel prodotto finale; infatti, l’acquirente di merce destinata al consumo alimentare umano, che sia operatore professionale del settore, non può fare esclusivo affidamento sull’osservanza del dovere del rivenditore di fornire cose non adulterate né contraffatte.

Tale onere di diligenza trova fondamento nell’obbligo di sicurezza alimentare del produttore nei confronti del consumatore finale e rileva quale dovere di cooperazione del creditore ai sensi dell’art. 1227, c.2, cc, riducendo la responsabilità del rivenditore nei confronti dell’acquirente professionale per i danni provocati dalla vendita del bene difettoso (costi di produzione, distribuzione e ritiro delle olive in cui è presente il peperoncino oggetto della fornitura; danno all’immagine). TM




Inserito in data 11/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 8 luglio 2014, n. 15491

Sulla risarcibilità del danno non patrimoniale

Per la Suprema Corte, “nel caso in cui intercorra un apprezzabile lasso di tempo tra le lesioni colpose e la morte causata dalle stesse è configurabile un danno biologico risarcibile, da liquidarsi in relazione alla menomazione della integrità psicofisica patita dal danneggiato per il periodo di tempo indicato, e il diritto del danneggiato a conseguire il risarcimento del danno è trasmissibile agli eredi 'iure hereditatis'; in questo caso, l'ammontare del danno biologico terminale sarà commisurato soltanto all'inabilità temporanea, e tuttavia la sua liquidazione dovrà tenere conto, nell'adeguare l'ammontare del danno alle circostanze del caso concreto, del fatto che, se pure temporaneo, tale danno è massimo nella sua entità ed intensità, tanto che la lesione alla salute è così elevata da non essere suscettibile di recupero ed esitare nella morte (Cass., 30 ottobre 2009, n. 23053; Cass., 23 febbraio 2004, n. 3549)”.

Il danno biologico è, altresì, risarcibile iure proprio anche in capo ai prossimi congiunti della vittima allorquando “sia adeguatamente provato il nesso causale tra la menomazione dello stato di salute dell'attore ed il fatto illecito (Cass., 23 febbraio 2004, n. 3549)”.

In conclusione, gli Ermellini puntualizzano che il danno da perdita del rapporto parentale (c.d. 'danno edonistico') “deve essere valutato unitamente al risarcimento del danno morale iure proprio”.

Il carattere unitario della liquidazione del danno non patrimoniale (ex art. 2059 c.c.) preclude, infatti, “la possibilità di un separato ed autonomo risarcimento di specifiche fattispecie di sofferenza patite dalla persona (danno alla vita di relazione, danno estetico, danno esistenziale, ecc.), che costituirebbero vere e proprie duplicazioni risarcitorie, fermo restando, però, l'obbligo del giudice di tenere conto di tutte le peculiari modalità di atteggiarsi del danno non patrimoniale nel singolo caso, tramite l'incremento della somma dovuta a titolo risarcitorio, in sede di personalizzazione della liquidazione (Cass., 23 settembre 2013, n. 21716)”. EMF




Inserito in data 11/07/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 9 luglio 2014, n. 193

Alterità del Giudice e medesima res iudicanda

Con la sentenza in epigrafe, il Giudice delle Leggi “dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 17, primo e secondo comma, lettera c), del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 13 settembre 1946, n. 233 (Ricostituzione degli Ordini delle professioni sanitarie e per la disciplina dell’esercizio delle professioni stesse), nella parte in cui non prevede la nomina di membri supplenti della Commissione centrale per l’esame degli affari concernenti la professione dei farmacisti, che consentano la costituzione, per numero e categoria, di un collegio giudicante diversamente composto rispetto a quello che abbia pronunciato una decisione annullata con rinvio dalla Corte di cassazione”, per violazione degli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione.

In via consequenziale, dichiara, altresì, ”l’illegittimità costituzionale dell’art. 17, primo e secondo comma, lettere a), b), d) ed e), del d.lgs. C.p.S. n. 233 del 1946, nella parte in cui non prevede la nomina di membri supplenti della Commissione centrale per l’esame degli affari concernenti le professioni dei medici chirurghi, dei veterinari, delle ostetriche e degli odontoiatri, che consentano la costituzione, per numero e categoria, di un collegio giudicante diversamente composto rispetto a quello che abbia pronunciato una decisione annullata con rinvio dalla Corte di cassazione”.

In particolare, “la Commissione centrale esercita «funzioni di giurisdizione speciale» (art. 15, comma 3-bis, del d.l. n. 158 del 2012), in virtù di una qualificazione pacifica nella giurisprudenza di legittimità (Corte di cassazione, Sezioni unite civili, 7 agosto 1998, n. 7753) e, svolgendo un’attività di natura giurisdizionale, avverso le decisioni pronunciate dalla stessa è ammesso ricorso per cassazione, ex art. 111, settimo comma, Cost.”.

Il procedimento disciplinare nei confronti degli esercenti le professioni sanitarie si articola, infatti, “in una prima fase, svolta davanti all’ordine professionale locale, che ha natura amministrativa; nel caso di impugnazione dell’atto che la definisce, alla stessa segue un’ulteriore fase che è svolta, invece, davanti ad un “giudice” ed ha natura giurisdizionale”.

Tuttavia, i caratteri giurisdizionali del procedimento non escludono “ che lo stesso possa essere caratterizzato da profili strutturali e funzionali peculiari, in coerenza con la specificità delle funzioni esercitate ed alla luce degli interessi allo stesso sottesi, tra questi anche quello di garantire l’indefettibilità e continuità dell’attività svolta dalla Commissione centrale. Nondimeno, tali interessi vanno sempre subordinati al «principio di imparzialità-terzietà della giurisdizione, che ha pieno valore costituzionale ai sensi degli artt. 24 e 111 della Costituzione, con riferimento a qualunque tipo di processo, “pur nella diversità delle rispettive discipline connessa alle peculiarità proprie di ciascun tipo di procedimento”» (C. Cost., sentenza n. 262 del 2003).

In sostanza, il giudice deve sempre rimanere super partes rispetto agli interessi oggetto del processo e deve assicurare «quel “minimo” di garanzie ragionevolmente idonee allo scopo» (C. Cost., sentenza n. 78 del 2002).

Pertanto, in tutti i tipi di processo “devono essere previste regole in grado di proteggere in ogni caso il valore fondamentale dell’imparzialità del giudice, impedendo, in particolare, che quest’ultimo possa pronunciarsi due volte sulla medesima res iudicanda (sentenza n. 335 del 2002), specie nel caso di rinvio proprio o prosecutorio (sentenza n. 341 del 1998)”.

D’altra parte, “la diversità del giudice-persona fisica salvaguarda la stessa effettività del sistema delle impugnazioni, poiché queste «rinvengono, in linea generale, la loro ratio di garanzia nell’alterità tra il giudice che ha emesso la decisione impugnata e quello chiamato a riesaminarla» ed opera anche in senso “discendente”, con riguardo, cioè, al giudizio di rinvio dopo l’annullamento (sentenza n. 183 del 2013) tutte le volte in cui sia stata effettuata una valutazione definitiva sulla stessa res iudicanda”.

Alla luce di quanto suddetto, la Consulta, in passato, ha “dichiarato costituzionalmente illegittima la norma che, non prevedendo la nomina di ulteriori membri supplenti della Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, non impediva, in caso di annullamento con rinvio di una decisione dalla stessa pronunciata, che lo stesso collegio giudicante si pronunciasse due volte sulla medesima res iudicanda (sentenza n. 262 del 2003; analogamente, con riguardo alla mancata previsione della nomina di supplenti in grado di assicurare meccanismi di sostituzione del componente astenuto, ricusato o legittimamente impedito del Tribunale superiore delle acque pubbliche, in relazione proprio ad un giudizio di rinvio, sentenza n. 305 del 2002)”. EMF



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Inserito in data 10/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 8 luglio 2014, n. 3482

Presupposti di ammissibilità del ricorso in ottemperanza

La terza sezione del Consiglio di Stato ci ricorda che il giudizio di ottemperanza è ammissibile, al ricorrere di un comportamento della P.A. che viola o elude il giudicato, in assenza di situazioni nuove.

A fronte di un giudicato, in sede di riedizione del potere, l’Amministrazione può tenere due condotte: 1) riesercitare il potere, valutando differentemente situazioni che, esplicitamente o implicitamente, sono state oggetto di esame da parte del giudice; 2) riesercitare il potere, tenendo conto non solo della decisione del giudice, ma anche di situazioni nuove e non contemplate in precedenza.

Nel primo caso, la riedizione del potere soggiace a vincoli e limiti precisi, derivanti dal giudicato: ciò in linea con “l’orientamento interpretativo della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, per la quale l’Amministrazione, in sede di esecuzione di una decisione esecutiva del giudice amministrativo, non può rimettere in discussione quanto accertato in sede giurisdizionale (in questo senso, cfr. C.E.D.U., 18 novembre 2004, Zazanis c. Grecia)”. Pertanto, il superamento di tali limiti lascia emergere un comportamento elusivo, sindacabile in sede di ottemperanza.

Nel secondo caso, l’esigenza di certezza, propria del giudicato, non è tale da proiettare il suo effetto vincolante. “Resta inteso comunque che l’art. 112, comma 1, del c.p.a. imponga a tutte le parti l’obbligo di dare esecuzione ai provvedimenti del giudice, e ciò soprattutto per la Pubblica Amministrazione, in un’ottica di leale ed imparziale esercizio del munus publicum e in esecuzione dei principi costituzionali scanditi dall’art. 97 Cost. e dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (ove il diritto alla esecuzione della pronuncia del giudice è considerato quale inevitabile e qualificante completamento della tutela offerta dall’ordinamento in sede giurisdizionale)”. TM



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Inserito in data 10/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE PENALE - SENTENZA 4 luglio 2014 n. 29009

Sull’aggravante del metodo mafioso e sugli atti di concorrenza ex art. 513 bis cp

La sentenza della seconda sezione della Cassazione penale è interessante sotto due profili.

In primis, individua i presupposti di applicabilità dell’aggravante del “metodo mafioso”, prevista dall’art. 7, D.L. 13 maggio 1991, n. 152. Aderendo all’orientamento prevalente, la Corte afferma che per la configurabilità di tale aggravante, “non è necessario che sia stata dimostrata o contestata l’esistenza di un’associazione a delinquere, essendo sufficiente che la violenza o la minaccia assumano veste tipicamente mafiosa” .

In secundis, s’interroga sull’interpretazione degli “atti di concorrenza”, elemento costitutivo del delitto di cui all’art. 513 bis (illecita concorrenza con minaccia o violenza). Condividendo l’indirizzo giurisprudenziale più recente e ormai prevalente, si afferma che “l’art. 513-bis cod. pen.  punisce soltanto quelle condotte illecite tipicamente concorrenziali (quali il boicottaggio, lo storno dei dipendenti, il rifiuto di contrattare, etc.) attuate, però, con atti di coartazione che inibiscono la normale dinamica imprenditoriale, non rientrando, invece, nella fattispecie astratta, gli atti intimidatori che siano finalizzati a contrastare o ostacolare l’altrui libera concorrenza” . In altri termini, si procede ad una lettura restrittiva del delitto in esame, in base alla quale la limitazione della concorrenza non è solo il fine perseguito dall’agente, bensì anche un carattere intrinseco della condotta del reo. Questa lettura restrittiva va preferita perché conforme alla lettera della norma – che distingue gli atti di concorrenza dagli atti di violenza o minaccia – e rispettosa dei principi di legalità e tassatività. Evidenziata, poi, la diversità dei beni giuridici protetti dal delitto de quo (ordine economico e, quindi, normale svolgimento delle attività produttive connesse) e dal delitto di estorsione (patrimonio dei singoli), la seconda sezione afferma la configurabilità di un concorso formale dei delitti predetti, quando si realizzino contemporaneamente gli elementi costitutivi di entrambi i reati; con la conseguenza che, laddove non si ravvisino gli atti di concorrenza propri del delitto ex art. 513 bis cp, può comunque configurarsi il delitto di estorsione, consumato o tentato. TM

 




Inserito in data 09/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, ORDINANZA DI RIMESSIONE all’ADUNANZA PLENARIA, 3 luglio 2014 n. 3347

Sui poteri sostitutivi del giudice dell’ottemperanza: rimessione alla Plenaria

Con l’ordinanza in epigrafe, l’Adunanza Plenaria è chiamata a dirimere il seguente quesito di diritto: “se nella fase di ottemperanza - con giurisdizione, quindi, estesa al merito - ad una sentenza avente ad oggetto una domanda demolitoria di atti concernenti una procedura espropriativa, rientri o meno tra i poteri sostitutivi del giudice, e per esso, del commissario ad acta, l’adozione della procedura semplificata di cui all’art. 42 bis“.

A tal proposito, parte della giurisprudenza (Cons. St., nn. 1222 e 1344 del 2014) nega tali poteri sulla scorta del principio di corrispondenza tra “chiesto” e “pronunciato”: si assisterebbe, infatti, “alla singolare situazione per cui lo stesso giudice, che in sede di cognizione ha ritenuto che il bene dovesse essere restituito al legittimo proprietario, in sede di ottemperanza ordinerà invece all’amministrazione di impossessarsi dello stesso bene, anzi addirittura la sostituirà, mandando un suo ausiliario a mettere in atto tale proposito”.  

D’altronde, “tale conclusione risulterebbe ulteriormente confermata dalla maggiore incidenza economica che avrebbe l’adozione del provvedimento ex art. 42-bis: per cui deve essere lasciata all’esclusiva valutazione dell’amministrazione la ponderazione comparativa delle alternative possibili”.

Per contro, un secondo filone interpretativo ritiene “che il commissario ad acta possa sostituirsi all’amministrazione competente al fine di portare a compimento la procedura espropriativa per il tramite del provvedimento di cui all’art 42-bis, dando così rilievo ai poteri concessi al giudice amministrativo in sede di ottemperanza” ” (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 6351 del 2011).

Siffatta ricostruzione, invero, fornirebbe una tutela sostanziale al proprietario (ex art. 24 Cost.), “nel senso di impedire che eventuali ulteriori dilazioni da parte dell’amministrazione nell’adempimento della sentenza possano continuare a nuocere all’interessato, con evidente perdita di efficacia dei poteri sostitutivi del giudice in sede di ottemperanza e, conseguentemente, di quelli del commissario  ad acta  nominato in tale sede”.

Del resto, “anche secondo l’orientamento formatosi nel vigore dell’art. 43, l’atto di acquisizione sanante era applicabile in sede di giudizio di ottemperanza” (cfr. Cons. St., sez. IV, 03.09.2008 n. 4114).

Ciò posto, il Collegio ritiene doveroso rammentare che “le Sezioni Unite della Cassazione, con ordinanza 13.01.2014, n. 441, hanno rimesso alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale della norma di cui all’art. 42 bis del T.U. appr. con d.P.R. n. 327 del 2001, sotto diversi profili”. EMF



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Inserito in data 08/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 7 luglio 2014, n. 3435

Requisiti soggettivi ed elementi oggettivi dell’offerta negli appalti integrati

Il Supremo Consesso ha accolto l’appello principale avverso la pronuncia di primo grado concernente una procedura di appalto integrato da svolgersi secondo il criterio di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in tal modo confermando il provvedimento di aggiudicazione emanato in favore della società appellante.

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente esaminato e rigettato le censure mosse in sede di ricorso incidentale promosso in primo grado da parte della società appellante avverso l’illegittima partecipazione e mancata esclusione dalla procedura concorsuale della società appellata.

Particolare rilievo sembra assumere l’esclusione della indeterminatezza dell’offerta fondata sulla esatta interpretazione del concetto di “variante” rispetto al progetto predisposto dalla stazione appaltante.

A parere del Supremo Consesso, infatti, <<costituiscono varianti ex art. 76 d.lgs. n. 163 del 2006 le modifiche progettuali e non già le soluzioni tecniche consentite proprio sulla base del progetto predisposto dalla stazione appaltante e che non comportino uno stravolgimento dell’ideazione sottesa a quest’ultimo (C.d.S. 819/14; 5160/13; 4916/12) […] queste ultime “sono consustanziali alle procedure di affidamento secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, come tipicamente sono gli appalti integrati, nel quale la finalità perseguita è quella di giovarsi degli apporti tecnici dei privati al fine di meglio conseguire gli obiettivi prestazionali prefigurati dall’amministrazione con il progetto posto a gara>>.

Accertata, dunque, la consequenziale legittimazione della società appellata a contestare in giudizio il provvedimento di ammissione e di aggiudicazione in favore dell’appellante, il Consiglio di Stato ha proceduto all’esame del ricorso principale, le cui censure sono state riproposte dinanzi allo stesso e vertevano sostanzialmente sul possesso dei requisiti soggettivi necessari alla partecipazione o  sulla carenza di elementi oggettivi nell’offerta da presentata.

In particolare veniva contestata la mancanza della figura del geologo, prevista dal bando di gara, in seno alla società di ingegneria indicata dall’aggiudicataria nella propria offerta.

Più precisamente, il motivo d’appello verteva sulle disposizioni della normativa di gara che in cui imponevano di indicare un geologo tra i progettisti.

Sul punto si è osservato che <<l’indicazione del geologo richiesta dal disciplinare deve essere letta in relazione al disposto dell’art. 91, comma 3, cod. contratti pubblici, il quale consente di sub-affidare le indagini geologiche, geotecniche, sismiche, i sondaggi, i rilievi, le misurazioni e picchettazioni, strumentali allo sviluppo dell’attività di progettazione esecutiva oggetto dell’appalto integrato, a soggetti non facenti parte dei progettisti a ciò espressamente designati e direttamente responsabili nei confronti della stazione appaltante>>. Ciò in quanto <<gli interessi dell’amministrazione non sono minimamente pregiudicati, potendo la stessa confidare sulla responsabilità dei predetti progettisti, ai sensi dell’ultimo inciso del predetto art. 91, comma 3>>.

Inoltre l’amministrazione risulterebbe sufficientemente tutelata dalla disciplina del subappalto di cui all’art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile nel caso di specie in virtù del rinvio ad essa da parte dell’art. 252, comma 5, del regolamento di esecuzione.

Pertanto, mancando un rapporto diretto tra il soggetto indicato e la pubblica amministrazione, non risulta necessaria la dichiarazione dei requisiti generali prevista dall’art. 38 del codice dei contratti pubblici mentre le verifiche in ordine al possesso dei requisiti di affidabilità morale seguono la disciplina del subappalto.

Per lo stesso motivo, non essendo configurabile un raggruppamento temporaneo, ma solo l’affidamento di attività strumentali alla progettazione esecutiva, non risultano violate le prescrizioni di cui all’art. 253 comma 5 d.p.r. 207/10.

Si eccepiva, inoltre, l’inammissibilità della variante operata in relazione alla scelta dei materiali da utilizzare in quanto asseritamente peggiorativa in ragione della maggiore onerosità della gestione e manutenzione dell’infrastruttura.

Anche il suddetto motivo è stato considerato privo di ogni fondamento da parte dei giudici di Palazzo Spada i quali hanno affermato che <<il TAR ha in sostanza ricavato una conclusione in contrasto con le possibilità aperte dalle disposizioni di gara, che hanno ammesso la modifica del progetto predisposto dalla stazione appaltante, senza espressamente escludere alcuni materiali utilizzabili. […] D’altra parte la legislazione in materia di appalti pubblici (ed a ben vedere il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa) consente che l’amministrazione acquisisca apporti dell’offerente sin dalla fase della progettazione inerente al contratto da affidare, al fine di reperire le soluzioni maggiormente in grado di soddisfare le proprie esigenze.

Inoltre il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover considerare che <<l’offerta migliorativa era stata formulata dall’appellante nell’ambito del sub-elemento di valutazione dell’offerta tecnica relativo “all’ottimizzazione della funzionalità della nuova conduttura, anche in relazione alla gestione del moto viario ed alle gestione delle pressioni di esercizio”(per un massimo di 15 punti)>>.

La valutazione di questa “miglioria”, pertanto, rientrava nella valutazione discrezionale della pubblica amministrazione, censurabili in sede giurisdizionale solo per manifesta illogicità o irragionevolezza, vizi non presenti nel caso in questione. VA



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Inserito in data 08/07/2014
COSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 7 luglio 2014, n. 3445

Dies a quo del termine per promuovere il procedimento disciplinare

Il Consiglio di Stato ha dichiarato infondate le censure di intempestività mosse avverso la sanzione disciplinare del licenziamento senza preavviso inflitta a seguito di una pronuncia penale irrevocabile.

Il Supremo Consesso ha precisato che il termine di 180, previsto dall’art. 38 comma 8 del c.c.n.l. del 5 aprile 1996 del comparto del personale delle aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, entro il quale l’Amministrazione deve iniziare il procedimento disciplinare comincia, è sospeso fino alla sino alla sentenza definitiva con ciò intendendosi che, laddove la denuncia penale non sia presentata dalla stessa amministrazione, è lo stesso temine iniziale del procedimento disciplinare che deve essere  sospeso.

Invero, l’art. 38, commi 5 e 6, del c.c.n.l. deve essere interpretato nel senso che <<laddove l'Amministrazione sia venuta a conoscenza di gravi fatti illeciti penalmente rilevanti e sia tenuta per legge a denunciarli, e' anche facoltizzata ad attivare subito il procedimento disciplinare, che rimane sospeso fino alla sentenza definitiva.

Ma ciò non si verifica allorché la denuncia dei “gravi fatti illeciti” sia stata fatta da un terzo ed abbia comportato l’avvio del procedimento penale>>.

In queste ipotesi, dunque, la Pubblica amministrazione può attendere sino alla conclusione del giudizio penale prima di dar vita al procedimento disciplinare (si veda Cass. civ., sez. lav., 10/03/2010 n. 5806).

L’art. 5, comma 4 L. 97/2001, inoltre, dispone che <<nel caso sia pronunciata sentenza penale irrevocabile di condanna nei confronti dei dipendenti pubblici privatizzati, ancorché a pena condizionalmente sospesa, l'estinzione del rapporto di lavoro o di impiego può essere pronunciata a seguito di procedimento disciplinare; e il procedimento disciplinare deve avere inizio, o, in caso di intervenuta sospensione, deve proseguire, entro il termine di novanta giorni dalla comunicazione della sentenza all'amministrazione o all'ente competente per il procedimento disciplinare>>.

Alla luce del dettato normativo appare evidente che il decorso del termine sia legato alla “notizia” della sentenza irrevocabile e risponde all’esigenza di dare certezza e stabilità ai rapporti contrattuali, evitando che si protragga indefinitamente lo stato di incertezza del rapporto ed il relativo potere disciplinare dell’Amministrazione.

Il dettato normativo, inoltre, evita <<che il termine decorra in un periodo nel quale la predetta Amministrazione sia oggettivamente impossibilitata ad esercitare ogni valutazione in ordine alla instaurazione, ovvero alla riattivazione, della procedura disciplinare>> (Cass.civ., sez. lav., 22/10/2009 n. 22418 ).

Altrettanto priva di fondamento è apparsa l’accusa di genericità delle contestazioni rilievo che l’Amministrazione, nel promuovere il procedimento disciplinare, può effettuare le contestazioni richiamando l’imputazione fatta nel processo penale conclusosi con sentenza di non doversi procedere per intervenuta prescrizione.

Nessun avallo, in fine, hanno avuto le accuse relative alla violazione dell’obbligo di motivazione e alla sussistenza del fatto oggetto di contestazione. VA



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Inserito in data 07/07/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 4 luglio 2014, n. 191

Sul principio di parità delle armi processuali (ex art. 111 Cost.)

Con la pronuncia in esame, la Consulta dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 7, del decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 26 febbraio 2011, n. 10 nella parte in cui, introducendo l’art. 2, comma 196-bis, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010), stabilisce che il Commissario straordinario del Governo per il Comune di Roma «deve essere in possesso di comprovati requisiti di elevata professionalità nella gestione economico-finanziaria, acquisiti nel settore privato, necessari per gestire la fase operativa di attuazione del piano di rientro».

Tale disposizione viola il principio di “parità delle armi processuali”.

Il Governo, infatti, da un lato, si è sovrapposto al G.A., che ha disposto l’annullamento del provvedimento di revoca del Commissario straordinario di prima nomina, e, dall’altro, gli ha imposto di “prendere in considerazione, come requisito indispensabile per la validità della nomina, il dato della professionalità maturata nel settore privato, in possesso solo del secondo Commissario nominato e non di quello sostituito”.

D’altra parte, per il Giudice delle Leggi (ex plurimis, sentenza n. 186 del 2013) è ravvisabile la violazione dell’art. 111 Cost. “quando il legislatore statale immette nell’ordinamento una fattispecie di ius singulare che determina lo sbilanciamento fra le due posizioni in gioco”.

A tal proposito, la Corte di Strasburgo ha più volte ribadito che «in linea di principio non è vietato al potere legislativo di stabilire in materia civile una disciplina innovativa a portata retroattiva dei diritti derivanti da leggi in vigore, ma il principio della preminenza del diritto e la nozione di processo equo sanciti dall’art. 6 della Convenzione, ostano, salvo che per motivi imperativi di interesse generale, all’ingerenza del potere legislativo nell’amministrazione della giustizia al fine di influenzare l’esito giudiziario di una controversia» (sentenze 11 dicembre 2012, De Rosa contro Italia; 14 febbraio 2012, Arras e altri contro Italia; 7 giugno 2011, Agrati e altri contro Italia; 31 maggio 2011, Maggio e altri contro Italia; 10 giugno 2008, Bortesi e altri contro Italia; 29 marzo 2006, Scordino e altri contro Italia). Per tale ragione, le circostanze addotte per giustificare misure retroattive devono essere «trattate con la massima circospezione possibile» (sentenza 14 febbraio 2012, Arras e altri contro Italia).

A ciò si aggiunga che “lo stato del giudizio, il grado di consolidamento dell’accertamento e la prevedibilità dell’intervento legislativo (sentenza 27 maggio 2004, Ogis Institut Stanislas e altri contro Francia), nonché la circostanza che lo Stato sia parte in senso stretto della controversia (sentenze 22 ottobre 1997, Papageorgou contro Grecia; 23 ottobre 1997, National & Provincial Building Society e altri contro Regno Unito) sono tutti elementi valorizzati dal giudice di Strasburgo per affermare la violazione dell’art. 6 della CEDU da parte di norme innovative che incidono retroattivamente su controversie in corso”. EMF



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Inserito in data 05/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 3 luglio 2014, n. 3357

Caratteri essenziali del sindacato del g.a. sulla discrezionalità tecnica

La sentenza si occupa del sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica, ovvero sull’apprezzamento effettuato dalla PA sulla base di discipline tecnico-scientifiche (nel caso in esame, di regole di valutazione didattica, riconducibili allo svolgimento di prove di esame, implicanti riscontro del grado di maturità raggiunto e delle conoscenze acquisite dagli allievi).

A partire dalla decisione del Consiglio di Stato n. 601 del 1999, si è ritenuto che spetta al giudice amministrativo una piena cognizione del fatto, secondo i parametri della disciplina in concreto applicabile.

Nell’ambito del giudizio di legittimità non può infatti non essere valutata, anche attraverso idonea consulenza tecnica, l’eventuale erroneità dell’apprezzamento della PA, ove tale erroneità sia in concreto valutabile. Appare dunque censurabile ogni valutazione che si ponga al di fuori dell'ambito di esattezza o attendibilità, quando non appaiano rispettati parametri tecnici di univoca lettura, ovvero orientamenti già oggetto di giurisprudenza consolidata, o di dottrina dominante in materia. In altre parole, l’esercizio della discrezionalità tecnica deve rispondere ai dati concreti, deve essere logico e non arbitrario.

Ciò mira a garantire, con l’effettività della tutela giurisdizionale, l’esclusione di ambiti franchi da tale tutela, al fine di assicurare un giudizio coerente con i principi, di cui agli articoli 24, 111 e 113 Cost, nonché 6, par.1, CEDU.

Al contrario, si ha eccesso di potere giurisdizionale solo quando l’indagine del giudice di legittimità si sia estesa alla opportunità o alla convenienza dell’atto, con oggettiva sostituzione della volontà dell’organo giudicante a quella della PA competente in materia. CDC



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Inserito in data 05/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 3 luglio 2014, n. 3359

Non c’è diritto all’assunzione per i vincitori di concorso pubblico

È inammissibile l’accertamento di un diritto alla nomina, in base al consolidato indirizzo giurisprudenziale che non riconosce ai vincitori di concorso, per servizi da svolgere presso PA, un diritto incondizionato all’assunzione. Infatti, la PA ha il potere di non procedere alla nomina in presenza di valide e motivate ragioni di interesse pubblico, che facciano venire meno la necessità o l’opportunità di copertura del posto, disponibile al momento della pubblicazione del bando, pur dovendosi valutare la ragionevolezza e la coerenza delle scelte successivamente compiute.

Il diverso indirizzo della giurisprudenza della Cassazione, che configura il bando di concorso – per i lavori a contratto anche presso PA – come “offerta al pubblico”, idonea a costituire presupposto di un vero e proprio diritto all’assegnazione del posto, non rileva nel caso affrontato. Infatti, il posto da assegnare richiedeva un atto unilaterale di nomina, implicante la stabile collocazione in ruolo della dipendente interessata, in base ai posti disponibili nella pianta organica per la qualifica di riferimento. La collocazione poteva quindi essere controbilanciata da ragioni di interesse pubblico, da cui poteva derivare una rideterminazione dell’organico. CDC



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Inserito in data 03/07/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 25 giugno 2014, n. 184

Parziale illegittimità costituzionale dell’art. 517 c.p.p.

La Corte Costituzionale, essendo stata sollevata una questione di legittimità costituzionale avverso l’art. 517 c.p.p. dal Tribunale ordinario di Roma con ordinanza del 21/02/2014, ha dichiarato la parziale illegittimità costituzionale della norma in questione, per violazione degli artt. 3 e 24 Cost. << nella parte in cui non prevede la facoltà dell’imputato di richiedere al giudice del dibattimento l’applicazione di pena, a norma dell’art. 444 del codice di procedura penale, in seguito alla contestazione nel dibattimento di una circostanza aggravante che già risultava dagli atti di indagine al momento dell’esercizio dell’azione penale>>.

La problematica trae spunto da un procedimento penale nei confronti di un soggetto imputato del reato di cui all’art. 186 comma 2 lett. b) del nuovo codice della strada, poi aggravato in fase di dibattimento a seguito dell’escussione di alcuni testimoni, avendo il pubblico ministero contestato le circostanze aggravanti previste dai commi 2-bis e 2. Sexies dell’art. 186 sopra citato.

A seguito della modifica della contestazione, infatti, l’imputato aveva presentato una richiesta di patteggiamento, pur essendo decorso il termine previsto dagli artt. 556 comma 2 e 555 comma 2 c.p.p.

Il giudice remittente, tuttavia, rileva come la richiesta fosse stata <<originata dalla contestazione da parte del pubblico ministero ai sensi dell’art. 517 c.p.p. delle circostanze aggravanti previste dai commi 2-bis e 2-sexies dell’art. 186 Cod. d. Strada […] suscettibili di un significativo mutamento sanzionatorio in danno dell’imputato […] La possibile richiesta di applicazione della pena sostitutiva del lavoro di pubblica utilità, peraltro, era stata rappresentata dall’imputato fin dagli atti introduttivi del dibattimento, «attraverso la produzione della dichiarazione di disponibilità» del presidente di una onlus a far lavorare l’imputato nel caso di sostituzione della pena>>.

Secondo il giudice rimettente, dunque, la norma violerebbe l’art. 24 comma 2 Cost. e dell’art. 3 Cost. rispettivamente laddove osti alla restituzione in termini dell’imputato per la richiesta di patteggiamento a fronte di una contestazione tardiva, da parte del pubblico ministero, di circostanze aggravanti note già nella fase delle indagini preliminari, non consentendo all’imputato un’adeguata valutazione della possibilità di rinuncia al dibattimento e discriminando la possibilità di accesso al rito speciale in ragione della completezza ed esaustività delle indagini.

La Suprema Corte di legittimità ha avallato le censure mosse dal giudice a quo richiamando dei propri precedenti giurisprudenziali (sentenze n. 237 del 2012 e n. 333 del 2009), nei quali viene chiarita la ratio della disciplina delle nuove contestazioni dibattimentali; la norma in questione introdurrebbe una certa flessibilità, all’interno di un sistema accusatorio che prevede la formazione della prova in sede dibattimentale,  consentendo di adattare gli esiti della suddetta istruttoria, <<quando alcuni profili di fatto risultino diversi o nuovi rispetto a quelli emersi dagli elementi acquisiti nel corso delle indagini e valutati dal pubblico ministero ai fini dell’esercizio dell’azione penale>>.

Presupposto indefettibile per l’applicabilità degli artt. 516 e 517 c.p.p. è, dunque, << la diversità del fatto, il reato concorrente e le circostanze aggravanti debbono emergere nel corso dell’istruzione dibattimentale>>.

Il Supremo Consesso, inoltre, ricorda come le Sezioni Unite della Cassazione, attraverso un’interpretazione estensiva, abbiano consentito l’utilizzo delle contestazioni anche come strumento correttivo per eventuali incompletezze od errori commessi dal pubblico ministero (S.U. Cass. 4/1998; Cass. 333/09).

Questa lettura estensiva delle norme, però, deve poter tener conto anche delle esigenze difensive: a tal fine il codice di procedura penale prevede la possibilità, per l’imputato, di richiedere un termine a difesa non inferiore a quello previsto dall’art. 429 c.p.p. , nonché l’acquisizione di nuove prove (art. 519 c.p.p.). Rimanevano, però, preclusi i riti alternativi a contenuto premiale che <<costituiscono anch’essi «modalità, tra le più qualificanti (sentenza 148 del 2004), di esercizio del diritto di difesa (ex plurimis, sentenze n. 219 del 2004, n. 70 del 1996, n. 497 del 1995 e n. 76 del 1993)» (sentenza n. 237 del 2012), tali da incidere, in senso limitativo, sull’entità della pena inflitta>>.

La Corte Costituzionale, superando l’orientamento giurisprudenziale che subordinava la tutela dell’interesse dell’imputato ai benefici dei riti speciali alle ipotesi in cui la sua condotta consentisse effettivamente di evitare il dibattimento (sentenze n. 593/90; 129/93; n. 316/92) e che riteneva non imprevedibili le modificazioni delle imputazioni, ha affermato che <<le valutazioni dell’imputato circa la convenienza del rito alternativo vengono infatti a dipendere, anzitutto, dalla concreta impostazione data al processo dal pubblico ministero: sicché, quando, in presenza di una evenienza patologica del procedimento, quale è quella derivante dall’errore sulla individuazione del fatto e del titolo del reato in cui è incorso il pubblico ministero, l’imputazione subisce una variazione sostanziale, risulta lesivo del diritto di difesa precludere all’imputato l’accesso ai riti speciali. Anche il principio di eguaglianza viene violato perché l’imputato è irragionevolmente discriminato rispetto alla possibilità di accesso ai riti alternativi, in dipendenza della maggiore o minore esattezza o completezza della valutazione delle risultanze delle indagini preliminari da parte del pubblico ministero e delle correlative contestazioni (sentenza n. 265/94).

A parere della Suprema Corte Costituzionale le medesime esigenze difensive sopra esposte sussisterebbero anche nella fattispecie sottoposta alla sua attenzione che ha visto la trasformazione dell’imputazione in un’ipotesi circostanziata: tale modificazione, infatti, comporterebbe comunque un non indifferente aggravamento del quadro sanzionatorio, a nulla rilevando che l’aggravamento sia solo potenziale in quando affidato alla discrezionale valutazione del giudice ed al suo potere di bilanciamento.

<<In conclusione, poiché «le valutazioni dell’imputato circa la convenienza del rito speciale vengono a dipendere anzitutto dalla concreta impostazione data al processo dal pubblico ministero», non vi è dubbio che, in seguito al suo errore e al conseguente ritardo nella contestazione dell’aggravante, l’imputazione subisce una variazione sostanziale, sì che «risulta lesivo del diritto di difesa precludere all’imputato l’accesso ai riti speciali» (sentenza n. 265 del 1994)>>. VA



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Inserito in data 03/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 30 giugno 2014, n. 3274

Curatore fallimentare e responsabilità per la rimozione di rifiuti

Il Supremo Consesso si è pronunciato in merito alla possibilità di configurare in capo al curatore fallimentare una responsabilità per lo smaltimento dei rifiuti prodotti dall’impresa fallita, con particolare attenzione all’ipotesi in cui, come nel caso di specie, lo stesso non sia stato autorizzato alla prosecuzione dell’attività aziendale.

Dopo aver risolto in senso positivo le questioni preliminari, relative all’ammissibilità o meno del ricorso, facendo leva sulla natura provvedimentale dell’ordinanza emessa dal comune e sul carattere innovativo della stessa sul versate della legittimazione passiva, il Consiglio di Stato ha affrontato la questione principale: se l’avvicendamento del curatore nel rapporto di locazione dell’immobile interessato comporti il subingresso anche nell’obbligo di dare esecuzione alle ordinanze emesse dal comune (nelle quale, appunto, si ordinava di procedere alla rimozione dei rifiuti).

I giudici di Palazzo Spada, richiamando alcune precedenti pronunce, hanno affermato che <<l'ordinanza sindacale è rivolta al fallimento in conseguenza dell'inottemperanza dell'impresa ad un precedente provvedimento. In tal modo, si evidenzia l'estraneità della curatela fallimentare alla determinazione degli inconvenienti sanitari riscontrati nell'area>> (decisione n. 4328 del 29 luglio 2003);  <<il riferimento alla disponibilità giuridica degli oggetti, qualificati dal comune come rifiuti inquinanti, non è sufficiente per imporre l'adempimento di un obbligo gravante sull'impresa fallita>>. Invero, <<Il potere di disporre dei beni fallimentari (secondo le particolari regole della procedura concorsuale e sotto il controllo del giudice delegato) non comporta necessariamente il dovere di adottare particolari comportamenti attivi, finalizzati alla tutela sanitaria degli immobili destinati alla bonifica da fattori inquinanti>>.

A tanto si giunge sulla base della considerazione che l’attività che ha originato i rifiuti risale a condotte antecedenti ed indipendenti dal fallimento in capo al quale, pertanto, non può configurarsi alcun tipo di responsabilità, neppure in forma omissiva.

Il Supremo Consesso afferma, inoltre, che quanto affermato è ancor più fondato laddove, come nel caso di specie, <<il fallimento non è stato autorizzato a proseguire l'attività precedentemente svolta dall'impresa fallita. Pertanto, l'obbligo di bonifica del sito non potrebbe essere nemmeno collegato allo svolgimento di operazioni potenzialmente inquinanti>>.

Ne consegue la completa estraneità dell’organo fallimentare all’illecito ambientale. Lo stesso, inoltre, sarebbe anche privo di poteri gestori che travalichino quelli relativi alla liquidazione ed al soddisfacimento della massa dei creditori.

In fine il Consiglio di Stato, richiamando la decisione n. 3885/2009, rileva come una diversa soluzione comporterebbe un sovvertimento del principio giuridico “chi inquina paga” sotteso all’art. 192 d.lgs. 152/06 (che addossa gli obblighi in questione al responsabile dell’illecito e, solidalmente, al proprietario dell’area, o titolare di altro diritto di godimento, cui la violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa). Infatti, laddove si estendesse questa responsabilità anche alla curatela i costi relativi allo smaltimento dei rifiuti andrebbero a ricadere indirettamente sui creditori, intaccando la massa attiva del fallimento (estranei all’attività illecita e già pregiudicati nei loro diritti dal dissesto finanziario dell’impresa).

Alla luce di queste considerazione il Consiglio di Stato ritiene che questa soluzione non possa essere sovvertita neanche dal disposto dell’art. 192 comma 4 d.lgs. 152/06 ai sensi del quale   <<Qualora la responsabilità del fatto illecito sia imputabile ad amministratori o rappresentanti di persona giuridica ai sensi e per gli effetti del comma 3, sono tenuti in solido la persona giuridica ed i soggetti che siano subentrati nei diritti della persona stessa, secondo le previsioni del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, in materia di responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni>>.

Ciò in quanto la società fallita rimane un soggetto distinto e separato dagli organi fallimentari, conservando il proprio patrimonio e la propria soggettività giuridica: a seguito della dichiarazione del fallimento, infatti, la società perde solo la disponibilità e non anche la titolarità dello stesso.

<<Correlativamente, il Fallimento non acquista la titolarità dei suoi beni, ma ne è solo un amministratore con facoltà di disposizione […]; il curatore del fallimento, pertanto, pur potendo sottentrare in specifiche posizioni negoziali del fallito (cfr. l’art. 72 R.D. n. 267/1942), in via generale “non è rappresentante, né successore del fallito, ma terzo subentrante nell'amministrazione del suo patrimonio per l'esercizio di poteri conferitigli dalla legge” (Cassazione civile, sez. I, 23/06/1980, n. 3926); […] il curatore, nell'espletamento della pubblica funzione, non si pone come successore o sostituto necessario del fallito, su di lui non incombono né gli obblighi dal fallito inadempiuti volontariamente o per colpa, né quelli che lo stesso non sia stato in grado di adempiere a causa dell'inizio della procedura concorsuale, ancorché la scadenza di adempimento avvenga in periodo temporale in cui lo stesso curatore possa qualificarsi come datore di lavoro nei confronti degli stessi dipendenti, o di alcuni di essi>>.

Per tali motivi è da escludere la sussistenza di una responsabilità del curatore per gli illeciti ambientali e del correlativo obbligo di porvi rimedio. VA



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Inserito in data 02/07/2014
CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA, 25 giugno 2014, n. 15

Le penalità di mora si applicano anche alle condanne al pagamento di somme di denaro

La questione affrontata concerne l’applicabilità dell’istituto delle penalità di mora, di cui all'art. 114, comma 4, lett. e), cpa, quando il ricorso per ottemperanza sia proposto in ragione della non esecuzione di una sentenza che abbia imposto alla PA il pagamento di una somma di denaro.

Com’è noto, tale norma prevede che il giudice dell’ottemperanza possa fissare una somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva della sentenza o per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato. Si delinea così una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario, rientrante fra le pene private o sanzioni civili indirette, la quale mira a vincere la resistenza del debitore, inducendolo ad adempiere all’obbligazione sancita a suo carico dall’ordine del giudice. Ciò assicura i valori dell’effettività e della pienezza della tutela giurisdizionale, a fronte della mancata o non esatta o non tempestiva esecuzione delle sentenze emesse.

Secondo l’Adunanza Plenaria, l’istituto opera per tutte le sentenze di condanna del giudice amministrativo, comprese quelle aventi ad oggetto prestazioni pecuniarie.

In tal senso depone, anzitutto, un argomento di diritto comparato. Infatti, l’istituto in questione discende dal modello francese delle astreintes, nel quale non vi sono limiti strutturali legati alla natura della sentenza di condanna.

Ciò si salda con un argomento letterale. La norma, infatti, non contiene un limite analogo a quello, stabilito dall’art. 614-bis cpc nell’ambito dell’esecuzione civile, della riferibilità del meccanismo al solo caso di inadempimento degli obblighi aventi ad oggetto un non fare o un fare infungibile.

La soluzione è coerente anche sul piano sistematico. Infatti, nel processo civile la previsione delle penalità di mora per le sole pronunce di condanna ad un non fare o ad un fare infungibile, cioè per le sole pronunce non eseguibili in modo forzato, mira ad introdurre una coercizione indiretta che colmi l’assenza di un’esecuzione diretta. Tale esigenza non si pone nel giudizio di ottemperanza, in cui tutte le prestazioni sono surrogabili, vista la possibilità di nominare un commissario ad acta con poteri sostitutivi.

Infine, la tesi non è scalfita dall’argomento equitativo, secondo il quale vi sarebbe il rischio di una duplicazione di risarcimenti, con correlativa locupletazione del creditore. Infatti, la penalità di mora, come si è detto, assolve ad una funzione coercitivo-sanzionatoria, e non ad una funzione riparatoria. Trattandosi di una pena, e non di un risarcimento, non viene allora in rilievo un’inammissibile doppia riparazione di un unico danno, ma l’aggiunta di una misura sanzionatoria ad una tutela risarcitoria. Semmai, l’esigenza di evitare locupletazioni eccessive o sanzioni troppo afflittive potranno rilevare al momento dell’esercizio del potere discrezionale di graduazione dell’importo. CDC



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Inserito in data 02/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SESTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 27 giugno 2014, n. 28009

Finalità di terrorismo e rapporti tra delitti di attentato e dolo eventuale

La sentenza si occupa, fra l’altro, della nozione di finalità di terrorismo (art. 270-sexies cp) e del rapporto tra reati di attentato e dolo eventuale.

Sotto il primo profilo, si analizza in particolare l’elemento soggettivo, che opera in una duplice direzione. Da un lato, l’agente vuole un “grave danno per un Paese od una organizzazione internazionale”. Dall’altro, persegue un fine alternativo, fra i tre indicati dalla norma: intimidire la popolazione, destabilizzare o distruggere strutture politiche fondamentali, costringere il potere pubblico o una organizzazione internazionale a compiere o non compiere un atto.

Quanto alla nozione di “grave danno”, la legge esige l’obiettivo compimento di condotte che possono determinare quel danno (e dunque sono idonee in quel senso). Non basta l’intenzione del danno, in quanto la condotta deve creare la possibilità che si verifichi. Si tratta, dunque, di un evento di pericolo concreto.

L’azione deve poi essere anche finalizzata ad uno dei tre ulteriori eventi, che non deve necessariamente verificarsi, secondo lo schema tipico del dolo specifico.

La sentenza esamina, in particolare, la nozione di “costrizione”. Si nota, anzitutto, che l’essenza della politica consiste nel dispiegamento di forze individuali e sociali al fine di orientare o imporre le scelte rimesse agli organi del potere pubblico; dunque, il fine di condizionamento politico è di per sé solo inidoneo a selezionare le condotte con finalità terroristiche. Allora, la nozione di costrizione deve essere interpretata e ricostruita valorizzando i seguenti profili. In primo luogo, l’atto terroristico deve mirare ad orientare un affare particolarmente rilevante, capace di influenzare le condizioni della vita associato, per il suo oggetto o per le sue implicazioni. Occorre, poi, che vi sia una pressione indebita, cioè illecita. Tuttavia, non qualsiasi azione illecita o violenta può farsi rientrare nella nozione di costrizione, ma solo quella che miri al sovvertimento dei principi fondamentali, che formano il nucleo intangibile dell’assetto ordinamentale.

La sentenza delinea poi i caratteri essenziali dei delitti di attentato, sottolineando come essi siano segnati dall’univoca direzione degli atti verso un evento determinato e dall’idoneità degli atti a produrre la relativa lesione. Si tratta di caratteri analoghi a quelli del delitto tentato: pertanto, anche i delitti di attentato (come il delitto tentato) sono incompatibili con il dolo eventuale. Infatti, la forma del dolo non può che allinearsi alla struttura oggettiva del fatto, e cioè sulla percezione e sulla volizione di una destinazione univoca del proprio agire verso la produzione di un evento dato. CDC




Inserito in data 01/07/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 23 giugno 2014, n. 14220

L’appaltatore è tenuto a denunciare i difetti della materia

La giurisprudenza è unanime nel ritenere che “l'appaltatore risponde dei difetti dell'opera quando accetti senza riserve i materiali fornitigli dal committente, sebbene questi presentino vizi o difformità riconoscibili da un tecnico dell'arte o non siano adatti all'opera da eseguire ed i difetti denunziati dal committente derivino da quei vizi o da quella inidoneità (Cass. nn. 470/10, 10580/94, 1569/87 e 1771/65). Egli, inoltre, è tenuto ad avvisare il committente che i materiali che questi gli abbia fornito, essendo di cattiva qualità o, comunque, inidonei rispetto all'opera commessagli, non siano tali da assicurare la buona riuscita di questa, con la conseguenza che, in difetto di tale avviso, non può eludere la responsabilità per i vizi dell'opera adducendo che i materiali erano difettosi”.

Tali principi, ricavati dall’esegesi “degli artt. 1655 c.c. (secondo cui l'appaltatore è tenuto a compiere l'opera con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio) e 1663 c.c. (in base al quale l'appaltatore è altresì tenuto a dare pronto avviso al committente dei difetti della materia che quest'ultimo gli abbia fornito, se si scoprono nel corso dell'opera e possono comprometterne la regolare esecuzione), sono agevolmente estensibili alla diversa ipotesi in cui i materiali forniti dal committente, sebbene né difettosi né inadatti, richiedano tuttavia per la loro corretta utilizzazione l'osservanza di una particolare procedura”.

Pertanto, l’appaltatore “ha l'obbligo di valutare previamente il materiale consegnatogli e, ove non l'abbia mai impiegato prima, di informarsi sulle sue caratteristiche intrinseche e sulle tecniche di applicazione che esso richieda, tecniche il cui eventuale apprendimento è a carico dell'appaltatore stesso ed è esigibile al pari del possesso delle ordinarie nozioni dell'arte”. EMF




Inserito in data 01/07/2014
TAR PIEMONTE - TORINO, SEZ. I, 27 giugno 2014, n. 1153

Sui criteri di selezione delle offerte

L’art. 81, comma 1, del Codice dei Contratti prevede che “Nei contratti pubblici…la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

Ciò posto, è “principio consolidato in giurisprudenza quello per cui la scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un appalto (tra quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso) costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, riguardando il merito dell'azione amministrativa, risulta sottratta al sindacato giurisdizionale di legittimità; né sussiste obbligo di motivazione al riguardo in capo alla P.A.”.

A tal proposito, il Collegio sabaudo osserva che “la norma di cui all’art. 286 del Regolamento di Esecuzione è norma di natura regolamentare, recessiva rispetto al principio generale sancito dalla norma primaria”.  

Tuttavia, esso “non impone l’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma ne disciplina i contenuti allorchè la stazione appaltante l’abbia adottato nel caso di specie”.

Peraltro, “il regime delle incompatibilità previsto dall’art. 84 D. Lgs. 163/2006 non trova applicazione nelle gare da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, ma solo nelle gare da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; e ciò in quanto l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa implica l’esercizio di un potere di scelta tecnico-discrezionale da parte della commissione, mentre al criterio del prezzo più basso fa da sponda una scelta pressoché automatica da effettuare mediante il mero utilizzo dei parametri tassativi prescritti dal disciplinare di gara” (TAR Milano, sez. I, 10 gennaio 2012, n. 57; TAR Brescia, sez. II, 28 ottobre 2009, n. 1780; Cons. Stato, sez. IV, 23 settembre 2008, n. 4613). EMF

 



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Inserito in data 27/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 19 giugno 2014, n. 3115

Sulla lottizzazione abusiva

Nel caso in esame, il Consiglio di Stato precisa che, in tema di lottizzazione, le difformità riscontrate rivelavano una destinazione d’uso differente da quella assentita, essendo indice di una destinazione residenziale.

Il mutamento della destinazione, accompagnato, tra l’altro, dalla creazione – in seguito all’attribuzione delle particelle al N.C.E.U. - dei subalterni 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8, integrava, infatti, un’ipotesi di lottizzazione abusiva, in quanto, nell’ambito di una valutazione complessiva dello stato dei luoghi, rivelava una trasformazione urbanistica ed edilizia dei terreni in contrasto con le previsioni dello strumento urbanistico.

Sotto altro profilo, inoltre, l’Amministrazione aveva operato sulla base di una compiuta istruttoria, per cui era platealmente infondata l’asserzione secondo la quale l’Amministrazione si sarebbe limitata a porre a fondamento della propria motivazione gli elementi contenuti nella domanda di condono successivamente ritirata.

Né poteva fondatamente ritenersi, come invece a torto sostenutosi nel mezzo di primo grado, che il riferimento alla tipologia di frazionamento fosse “sibillino” e “poco chiarificatore”.

Inoltre, il Tar, preso atto della circostanza che l’ Amministrazione aveva fornito prova che, con note prot. nn. 1329, 1330, 1331 e 1332 del 29 gennaio 2007, si era provveduto a comunicare alla società Dueffe Costruzioni l’avvio del procedimento “finalizzato all’emanazione eventuale dei provvedimenti di cui ai commi 7 e 8 dello stesso art. 30 D.P.R. 380/2001” (tanto che la società era stata nella condizione di produrre in data 15 febbraio 2007 memorie “ex art. 10 L. n. 241/90”), ha escluso la fondatezza della dedotta violazione sub art. 7 della legge n. 241/1990.

Inoltre, è stata disattesa l’ultima doglianza incentrata nel primo mezzo per motivi aggiunti, laddove si era sostenuto che l’Amministrazione aveva erroneamente ritenuto le difformità denunciate soggette a permesso di costruire, “anziché a semplice d.i.a.”.

Il primo giudice ha fatto presente che l’esposta censura faceva riferimento agli artt. 22 e 32 del D.P.R. n. 380/01, con ciò “intendendosi sostanzialmente dimostrare la possibilità di sanare gli interventi in contestazione in forza di d.i.a.: senonché trattava di motivi estranei all’ipotesi in esame e, dunque, non pertinenti in quanto il provvedimento impugnato non era interessato da problematiche di tal genere, risultando adottato esclusivamente in applicazione della diversa previsione di cui all’art. 30 del medesimo D.P.R.

Nel caso in esame, l’acquisizione di diritto delle aree abusivamente lottizzate - intervenuta in seguito alla maturazione del termine di 90 giorni prescritto dall’art. 30, comma 8, del D.P.R. n. 380/01, richiamato nelle ordinanze nn. 6, 7, 8 e 9, oggetto di impugnativa con i primi motivi aggiunti, ritenuti infondati - non poteva che aver “assorbito ex se l’ordine di demolizione”.

L’area lottizzata e, unitamente ad essa, ovviamente anche i manufatti sulla stessa insistenti non rientravano più nel patrimonio della originaria ricorrente in quanto acquisiti dall’Amministrazione, alla quale, tra l’altro, competeva, ai sensi di legge, il compito di provvedere “d’ufficio, e con spese a carico dei responsabili, alla demolizione delle opere”.

Dunque, ricorrevano pertanto le condizioni per affermare che gli ordini imposti con le ordinanze di immediata sospensione dei lavori e rimozione delle opere nn. 14, 15, 16 e 17 in questione erano venuti meno, né in capo alla originaria ricorrente, non più proprietaria, poteva essere riscontrato alcun interesse all’annullamento degli stessi.

In tema di lottizzazione abusiva, si rammenta che in seno ad una recente decisione (la n. 3381/2012) la Sezione ha avuto modo di rivisitare la fattispecie, pervenendo ad alcune conclusioni traslabili alla fattispecie. A tal proposito, è stato affermato che “al fine di valutare un'ipotesi di lottizzazione abusiva c.d. materiale, appare necessaria una visione d'insieme dei lavori, ossia una verifica nel suo complesso dell'attività edilizia realizzata, atteso che potrebbero anche ricorrere modifiche rispetto all'attività assentita idonee a conferire un diverso assetto al territorio comunale oggetto di trasformazione”.

Specificamente, sussiste lottizzazione abusiva in tutti i casi in cui si realizza un'abusiva interferenza con la programmazione del territorio; la verifica dell'attività edilizia realizzata nel suo complesso, può condurre a riscontrare un illegittimo mutamento della destinazione all'uso del territorio autoritativamente impressa anche nei casi in cui le variazioni apportate incidano esclusivamente sulla destinazione d'uso dei manufatti realizzati.

Invero, il Consiglio di Stato precisa che “è proprio la formulazione dell'art. 30 del D.P.R. n. 380/01 che impone di affermare che integra un'ipotesi di lottizzazione abusiva qualsiasi tipo di opere in concreto idonee a stravolgere l'assetto del territorio preesistente, a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, quindi, in ultima analisi, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un carico urbanistico che necessita adeguamento degli standards. Come già affermato dalla giurisprudenza di merito il concetto di "opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia" dei terreni deve essere, dunque, interpretato in maniera "funzionale" alla ratio della norma, il cui bene giuridico tutelato è costituito dalla necessità di preservare la potestà programmatoria attribuita all'Amministrazione nonché l'effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione (cioè il Comune), al fine di garantire una ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio ed uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standards compatibile con le esigenze di finanza pubblica.

Ciò che rileva è il concetto di "trasformazione urbanistica ed edilizia" e non quello di "opera comportante trasformazione urbanistica ed edilizia"”.

Ne discende, ad avviso del Collegio, che il mutamento di destinazione d'uso di edifici già esistenti può influire sull'assetto urbanistico dei terreni sui quali essi insistono e può altresì comportare nuovi interventi di urbanizzazione.

Il concetto di "opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia", deve quindi essere interpretato in maniera "funzionale" alla ratio della norma (il cui bene giuridico tutelato è costituito, come si diceva in precedenza, dalla necessità di preservare la potestà pianificatoria attribuita all'amministrazione nonché l'effettivo controllo del territorio da parte del Comune), che tende, lo si diceva, appunto, a garantire una ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio ed uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standards compatibili con le esigenze di finanza pubblica. La verifica circa la conformità della trasformazione realizzata e la sua rispondenza o meno alle previsioni delle norme urbanistiche vigenti deve essere effettuata con riferimento non già alle singole opere in cui si è compendiata la lottizzazione, eventualmente anche regolarmente assentite (giacché tale difformità è specificamente sanzionata dagli artt. 31 e ss. D.P.R. n. 380/2001), bensì alla complessiva trasformazione edilizia che di quelle opere costituisce il frutto, sicché essa conformità ben può mancare anche nei casi in cui per le singole opere facenti parte della lottizzazione sia stato rilasciato il permesso di costruire. GMC



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Inserito in data 26/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 19 giugno 2014, n. 3118

Sulle procedure di avanzamento di carriera

Il Consiglio di stato, con la sentenza in epigrafe, si occupa della procedura di avanzamento, nell’ambito della quale, allorchè si controverta della promozione a gradi sì elevati della scala gerarchica, vengono valutati i curricula di candidati di eccelso valore, concludendosi con, come affermano i Giudici di Palazzo Spada, “il posizionamento dei candidati a distanza ristrettissima tra loro”.

Nel caso di specie, tra il primo classificato ed il sesto, intercorrevano soltanto cinque centesimi di punto, mentre tra il primo classificato e l’appellante intercorrevano appena quattro centesimi di punto.

Secondo il Consiglio di Stato, il dato numerico appare “indicativo di due emergenze processuali di rilievo: la prima di esse è dimostrativa del gravoso compito demandato alla Commissione di Avanzamento nel graduare carriere impeccabili e certamente luminose e, soprattutto, nel discernere tra i possibili elementi di contrario segno rinvenibili nei curricula a quale di essi dare prevalenza.

La seconda, riposa nel convincimento per cui vi sarebbe già da dubitare se in simile fattispecie si possa razionalmente predicare la sussistenza di indici di “eccesso di potere assoluto” nei termini ipotizzati da parte appellante”.

Anzitutto, i giudici di Palazzo Spada hanno immediatamente sgombrato il campo da un argomento critico, ossia la possibile fondatezza della censura di “eccesso di potere assoluto”, che sembra certamente infondato, per concentrarsi sugli argomenti di maggior spessore critico.

La doglianza di “eccesso di potere assoluto”, non sussiste certamente in quanto lo stesso, per pacifica giurisprudenza, presupporrebbe la individuazione di una figura di ufficiale con precedenti di carriera costantemente ottimi (tutti giudizi finali apicali, massime aggettivazioni nelle voci interne, conseguimento del primo posto nei corsi basici, di applicazione ed in quelli successivi di aggiornamento professionale), ed esenti da qualsiasi menda o attenuazione di rendimento.

Invero, i profili sintomatici di tale vizio, potrebbero cogliersi esclusivamente quando nella documentazione caratteristica risulti un livello tanto macroscopicamente elevato dei precedenti dell’intera carriera dell’ufficiale, da rendere a prima vista il punteggio attribuito del tutto inadeguato.

Il percorso professionale dell’appellante, pur connotato da estrema brillantezza, non presenta “quelle caratteristiche di assoluta, costante e incondizionata eccellenza dal che discende l’insussistenza di quella rara ipotesi di assoluta preminenza che potrebbe consentire l’ipotizzabilità dell’eccesso di potere in senso assoluto”.

L’appellante sostiene che il Tar avrebbe errato nell’avere enfatizzato il dato del primo conseguimento della qualifica apicale, obliando il ben più significativo dato del mantenimento dell’eccellenza in rapporto tra la data di conseguimento e l’anzianità totale.

Ha, in proposito, richiamato la sentenza n. 1363/2011, laddove era già stato stigmatizzato il richiamo a flessioni di rendimento remote; ha fatto presente che egli vantava più note aggiuntive e 26 ricompense morali in più; anche i titoli dell’appellante erano maggiormente pregnanti: egli aveva retto comandi ex art. 27 del dLgs n. 69/2001 (comando isolato operativo) per 251 mesi (il controinteressato per 192 mesi)

Tuttavia, va esclusa l’automatica trasponibilità delle valutazioni rese in sede giurisdizionale dalla Sezione nella sentenza richiamata dalla difesa dell’appellante e recante n. 1363/2011, anche in relazione alla circostanza che in detta procedura i controinteressati Ufficiali “destinatari” della comparazione volta a dimostrare la sussistenza dell’eccesso di potere in senso relativo erano più d’uno.

Ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada, il Tar, valutando sinotticamente il percorso di carriera dell’appellante e del controinteressato,  ha “utilizzato” in chiave reiettiva un argomento del tutto neutro: nella sentenza gravata, infatti, si pone in luce che il “generale Gentili “attenzionato” dal ricorrente risulta – pur arruolatosi nel Corpo due anni dopo il ricorrente – non aver mai riportato flessioni della qualifica finale, a differenza dello stesso ricorrente, e soprattutto risulta aver conseguito la qualifica apicale di “eccellente” con continuità dopo 5 anni dall’immissione in servizio”.

Il Tar, ha, successivamente, valorizzato la circostanza che il controinteressato non ha mai riportato flessioni della qualifica finale, ha conseguito notazioni di “lode” con continuità già nel grado di maggiore e comunque per un periodo equipollente all’originario ricorrente pur con minore anzianità di servizio, ed ha riportato in carriera un numero significativamente inferiore di flessioni di giudizio nelle singole voci.

Quanto a tale ultimo profilo, il Collegio condivide quanto affermato nella decisione già richiamata n. 1363/2011 circa la non assoluta significatività del dato numerico assoluto delle flessioni di rendimento riportate da ciascun ufficiale, con riguardo ai giudizi per le voci interne delle schede valutative.

Quanto agli incarichi ricoperti, il Tar ha valorizzato nella posizione del controinteressato la circostanza che questi avesse maturato, a fronte della minore anzianità, un maggior periodo di comando rispetto all’odierno appellante e l’oggettivo e particolare rilievo degli incarichi da ultimo espletati dal controinteressato quale Sottocapo di Stato Maggiore del Comando Generale e quindi come Comandante Regionale della Sicilia.

Il Collegio, condivide il risalto che la giurisprudenza amministrativa attribuisce all’incarico ricoperto dal Gen. Gentili di Sottocapo di Stato Maggiore del Comando Generale e vuol porre in luce che, anche considerando tali emergenze processuali, non pare possa emergere un profilo del controinteressato superiore a quello dell’appellante, il che lascia inspiegato il  divario di punteggio.

Infine, tale carenza motivazionale si accentua laddove si prendano in considerazione gli altri parametri valutativi.

Concludendo, secondo il Consiglio di Stato, l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della gravata decisione, va accolto il mezzo di primo grado con conseguente annullamento dei gravati provvedimenti, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione. GMC



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Inserito in data 25/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 19 giugno 2014, n. 3126

Espropriazione per p.u. di immobili privati per interventi alberghieri

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in epigrafe specifica che l’oggetto della controversia consiste, in sostanza, nello stabilire se, pur a seguito della abrogazione delle norme che consentivano l’espropriazione per pubblica utilità di immobili privati per finalità di realizzazione di interventi alberghieri, sia tuttora possibile disporre tale espropriazione.

In tale sede, viene ribadito che l’art. 24, co. 1, d.l. n. 112/2008, conv. in l. 133/2008, ha abrogato la l. 7 aprile 1938 n. 475, recante “Conversione in legge del R.D.L. 21 ottobre 1937, n. 2180”, contenente provvedimenti per la dichiarazione di pubblica utilità delle espropriazioni per la costruzione di nuovi alberghi e per l'ampliamento e la trasformazione di quelli esistenti in Comuni di particolare interesse turistico.

In particolare, l’art. 1 del R.D.L. n. 2180/1937, ora abrogato, prevedeva che “le opere occorrenti per la costruzione di nuovi alberghi, per l'ampliamento e la trasformazione di quelli esistenti nei Comuni riconosciuti di particolare interesse turistico dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Commissariato per il turismo - sono dichiarate di pubblica utilità con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro per i lavori pubblici”.

La dichiarazione di pubblica utilità dell’intervento, avrebbe dovuto avvenire sulla base di piani di massima (art. 1, co. 2), che, a loro volta, avrebbero dato luogo a piani particolareggiati da adottarsi nei singoli Comuni (art. 3).

Inoltre, l’art. 4 dichiarava applicabile la legge 25 giugno 1865 n. 2359, sia per le espropriazioni che per la determinazione dell’indennità.

Nel caso in esame, l’intervenuta abrogazione di tale disciplina normativa, è nota anche all’appellante ed è senza dubbio esatto che il vigente ordinamento dell’espropriazione per pubblica utilità, pur come delineato a seguito del DPR n. 327/2001, prevede l’istituto anche nei casi in cui occorra realizzare opere private di pubblica utilità.

A tal proposito, infatti, l’art. 1 prevede che il Testo Unico espropriazioni regola l’espropriazione di beni immobili “anche a favore di privati”; così come l’art. 2, co. 1, lett. c) prevede anche il soggetto privato quale “beneficiario dell’espropriazione”; l’art. 6, co. 9 individua l’autorità competente all’espropriazione finalizzata “alla realizzazione di opere private” ed infine l’art. 36 la misura dell’indennità nei casi in cui l’espropriazione è finalizzata alla realizzazione di opere private di pubblica utilità, indicandola nel “valore venale del bene”.

Tuttavia, secondo quanto specificato dalla Corte “la persistenza della possibilità di espropriazione per opere private di interesse pubblico, e la disciplina di quest’ultima a livello generale, non implicano che ciò possa trovare immediata e specifica applicazione per la realizzazione di alberghi ex novo ovvero per l’ampliamento di quelli esistenti”.

Ciò che il Legislatore, in virtù dell’abrogazione della l. n. 475/1938, ha fatto venir meno è sia, per un verso, la possibilità di ritenere gli interventi di tipo alberghiero quali opere di pubblica utilità ai fini espropriativi, sia, per altro verso, il conferimento del potere espropriativo così finalizzato in capo all’autorità amministrativa, come invece richiesto dall’art. 2, co. 1, DPR n. 327/2001, ma – soprattutto – dall’art. 42 Cost.

I giudici di Palazzo Spada precisano che, posto che “la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge” (come prevede il secondo comma dell’art. 42), l’espropriazione della stessa è possibile “per motivi di interesse generale” e soprattutto “nei casi preveduti dalla legge” (comma terzo).

Dunque, gli interventi di costruzione e ampliamento di alberghi, per effetto dell’intervenuta abrogazione della relativa disciplina, non rappresentano più una ipotesi che la legge prevede come finalità tale da consentire l’espropriazione della proprietà privata.

Quindi, per tal motivo, appare evidente che non può assumere alcun rilievo, onde giungere a diverse conclusioni, la circostanza che gli interventi “alberghieri” siano considerati di pubblico interesse da altre e distinte previsioni normative (ad esempio a fini edilizi, come indicato dall’appellante: pag. 13 app.), trattandosi, secondo quanto precisato, “della causa di attribuzione di distinto potere amministrativo e mancando comunque l’espressa previsione legislativa di attribuzione del potere espropriativo con riferimento al caso di specie”.

Concludendo, secondo il Consiglio di Stato, non appare fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 24, co. 1, d.l. n. 112/2008, nella parte in cui abroga la l. n. 475/1938, posto che la individuazione di opere di “pubblica utilità”, rientra nella discrezionalità del legislatore, da esercitarsi con maggior rigore nei casi in cui il sacrificio della proprietà privata debba essere disposto in favore di interventi privati, pur riconosciuti di pubblica utilità.

Nel caso di specie, l’intervenuta abrogazione non appare affetta da irragionevolezza. GMC



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Inserito in data 24/06/2014
CORTE DI CASSAZIONE - QUINTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 13 giugno 2014, n. 25490

Caratteristiche dei beni sottoponibili a confisca per equivalente

Respingendo le difese del ricorrente, la Corte di Cassazione indica le caratteristiche che devono presentare i beni suscettibili di formare oggetto di confisca per equivalente:

a) ha ad oggetto beni di cui il reo ha la disponibilità;

b) non occorre accertare che tali beni siano pertinenti al reato (e in ciò si differenzia della confisca diretta);

c) “Quanto alla data di acquisto dei beni oggetto del provvedimento ablativo, essa è del tutto irrilevante sia perché trattasi di elemento non contemplato dalla norma, sia perché il principio di irretroattività in materia penale attiene al momento della condotta e non invece al tempo ed alle modalità di acquisizione dei beni destinatari in concreto della sanzione. Sebbene alla confisca per equivalente […] debba attribuirsi natura eminentemente sanzionatoria […] la irretroattività deve intendersi riferita al fatto di reato […] e non certo alla data di acquisizione dei beni su cui cade la sanzione”. TM




Inserito in data 24/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 20 giugno 2014, n. 3127

Sulla determinazione della indennità di residenza ai titolari di farmacie

L’art. 2 della Legge n. 221/1968, nel testo vigente prima del d.lgs. n. 153/2009, attribuisce l’indennità di residenza «ai titolari delle farmacie rurali, ubicate in località con popolazione inferiore a 3.000 abitanti».

L’articolo unico della legge n. 40/1973 ha inoltre precisato che «ai fini della determinazione della indennità di residenza (...) si tiene conto della popolazione della località o agglomerato rurale in cui è ubicata la farmacia prescindendo dalla popolazione della sede farmaceutica prevista dalla pianta organica».

Con tale pronuncia, i giudici di Palazzo Spada precisano che il d.lgs. n. 153/2009, ha devoluto, alla contrattazione collettiva, la disciplina dell’indennità di residenza dei farmacisti rurali, aggiungendo tuttavia che «fino a quando non viene stipulato l'accordo collettivo nazionale... l'indennità di residenza in favore dei titolari delle farmacie rurali continua ad essere determinata sulla base delle norme preesistenti».

Le parti in questione, si sono riferite alla normativa anteriore come se fosse tuttora vigente; d’altro canto, secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato “anche se le nuove disposizioni pattizie fossero già intervenute, la controversia resterebbe di interesse attuale per le pretese relative al periodo anteriore”.

Nel caso di specie, la farmacia di cui si discute è “l’unica farmacia istituita nel Comune di Péccioli, che non supera i 5000 abitanti; e non è smentito che sia qualificabile “farmacia rurale””; inoltre, nel quadro normativo richiamato, il limite dei 3000 abitanti deve essere verificato con riferimento non già alla popolazione dell’intero Comune, bensì a quella del capoluogo comunale che è il centro abitato nel quale è ubicato l’esercizio farmaceutico – con esclusione degli abitanti dei centri minori e delle case sparse.

Deve specificarsi altresì che la legge n. 40/1973, appare assolutamente inequivoca, poiché dettata a guisa di interpretazione autentica. GMC



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Inserito in data 23/06/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 13 giugno 2014, n. 13537

C’è danno catastrofale se la vittima ha compreso che la propria fine era imminente

Con la decisione in esame, la Suprema Corte precisa, peraltro, che il danno non patrimoniale per la paura di dover morire (cd. danno catastrofale) si configura solo quando la vittima non solo era cosciente, ma era pure in grado di comprendere che la propria fine era imminente.

Nel caso in esame, invece, l’offeso non aveva avuto consapevolezza della propria morte: infatti, era morto per un infarto, complicanza imprevista delle lesioni procurate dal fatto illecito; anzi, tale circostanza non era sta messa in conto neppure dai medici che lo avevano avuto in cura, tant’è che essi lo avevano tranquillamente dimesso. TM




Inserito in data 23/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 10 giugno 2014, n. 2964

Sul danno da ritardo

In tema di danno da ritardo, i giudici di Palazzo Spada precisano che il termine previsto dall’art. 2 della legge n. 241/1990 per l’adozione di provvedimenti amministrativi, vanta una natura ordinatoria e non già perentoria e, dunque, l’inosservanza, da parte dell’Amministrazione, non esaurisce affatto il potere di provvedere, né, tanto meno, determina, di per sé, l’illegittimità dell’atto adottato fuori dal termine.

Specificamente, si tratta di un termine c.d. “acceleratorio” ai fini della definizione del procedimento, non contenendo, la legge, alcuna prescrizione circa la sua eventuale perentorietà, né circa la decadenza della potestà amministrativa, né riguardo l’illegittimità del provvedimento adottato.
La richiesta di accertamento del “danno da ritardo”, ovvero del danno derivante dalla tardiva emanazione di un provvedimento favorevole, se, da una parte, deve essere ricondotta al danno da lesione di interessi legittimi pretensivi, per la natura delle posizioni fatte valere, dall’altra, in virtàù del principio dell’atipicità dell’illecito civile, costituisce una fattispecie sui generis, di natura del peculiare, la quale deve essere ricondotta nell’alveo dell’art. 2043 c.c. per l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità.
L’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno, non possono, in linea di massima, presumersi iuris tantum, in esclusiva relazione al ritardo nell’adozione del provvedimento amministrativo favorevole, ma il danneggiato dovrà, alla luce dell'art. 2697 del codice civile, provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda.

Nel caso di danno da ritardo della P.A., occorrerà verificare la sussistenza dei presupposti di carattere oggettivo (ossia prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale) e di quelli di carattere soggettivo (dunque, dolo o colpa del danneggiante).
Il mero “superamento” del termine fissato ex lege. o per via regolamentare, alla conclusione del procedimento, rappresenta indice oggettivo, ma non integrerà “piena prova del danno”.

La valutazione sarà di natura relativistica e dovrà tener conto sia della specifica complessità procedimentale, che di eventuali condotte dilatorie dell’amministrazione.
La domanda di risarcimento del danno da ritardo, azionata ex art. 2043 c.c., può essere accolta dal giudice solo se l’istante dimostri che il provvedimento favorevole avrebbe potuto (o dovuto) essergli rilasciato già ex ante e che sussistono tutti i requisiti costitutivi dell’illecito aquiliano, tra i quali elementi univoci indicativi della sussistenza della colpa in capo alla pubblica amministrazione.

Invece, non vi sarà danno da ritardo nel caso in cui non sia ravvisabile alcuna colpa nell’operato dell’amministrazione e la tempistica procedimentale consenta in modo semplificato di escludere un atteggiamento dilatorio in capo alla P.A.
Il danno da ritardo nel provvedere, deve effettivamente sussistere e dovrà essere provato nel suo preciso ammontare.

Concludendo, il mero ritardo nell’adozione di un provvedimento amministrativo, non potrà far presumere, di per sé, la sussistenza di un danno risarcibile, bensì il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda. GMC



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Inserito in data 20/06/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, ORDINANZA INTERLOCUTORIA 13 giugno 2014, n. 13526

Danno a terzi per omessa esecuzione di lavori su lastrico solare condominiale

Secondo la giurisprudenza maggioritaria (ex plurimis, Cass SU 3672/97 e Cass 12606/05), in caso di danni a terzi, cagionati dall’omessa esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria su lastrico solare in edificio condominiale, i singoli condomini sono tenuti a concorrere al risarcimento dei danni secondo i criteri di cui all’art. 1126 cc. Infatti, la responsabilità discende direttamente dalla titolarità del diritto reale e dall’inadempimento delle obbligazioni, ad esso relative, di conservazione delle parti comuni.

Secondo la pronuncia in esame, invece, tale orientamento effettua un’indebita applicazione delle norme, quali l’art. 1126 cc, fissate per stabilire il contributo alle riparazioni o ricostruzioni, concepite dal legislatore per tener conto della maggiore utilità che i condomini aventi l’uso esclusivo traggono rispetto agli altri. Tale norma, però, non può riguardare l’allocazione del danno subito dai terzi, il quale risale alla mancata solerzia del condominio nell’apprestare tempestivamente ricostruzioni e riparazioni. Pertanto, l’illecito risale alla condotta omissiva o commissiva dei condomini, che fonda una responsabilità aquiliana, da scrutinarsi secondo le rispettive colpe dei condomini e, in caso di responsabilità condominiale, secondo i criteri millesimali.

Pertanto, visto il ripensamento dell’orientamento maggioritario, la pronuncia rimette gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite. CDC




Inserito in data 20/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA, 20 giugno 2014, n. 14

Dopo la stipula del contratto la PA non può esercitare la revoca, ma solo il recesso

La questione affrontata è se con il potere di revoca attribuito dall’art. 21-quinquies della l. 241/90 la PA possa incidere sul contratto stipulato e come ciò si concili con il carattere paritetico delle posizioni fondate sul contratto, di cui è espressione l’istituto del recesso, regolato in generale dall’art. 21-sexies l. 241/90 e dall’art. 134 cod. contr. per gli appalti di lavori pubblici. Quest’ultima norma, infatti, attribuisce alla PA “il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto”, con obbligo di ristoro dei lavori eseguiti e dei materiali utili in cantiere, oltre al decimo delle opere non eseguite.

Si premette, sul punto, che la fase conclusa con l’aggiudicazione della gara ha carattere pubblicistico, in quanto retta da poteri amministrativi attribuiti alla stazione appaltante per la scelta del miglior contraente nella tutela della concorrenza, mentre la fase che ha inizio con la stipulazione del contratto e prosegue con l’attuazione del rapporto negoziale ha carattere privatistico ed è retta dalle norme civilistiche. Pertanto, nella fase privatistica la PA si pone con la controparte in posizione di parità, ma “tendenziale”, in quanto sono apprestate per la PA norme speciali, derogatorie del diritto comune, di autotutela privatistica; ciò perché l’attività della PA, pur se esercitata secondo moduli privatistici, è sempre volta al fine primario dell’interesse pubblico.

Nel codice dei contratti pubblici, fra le norme speciali relative all’esecuzione del contratto per la realizzazione di lavori pubblici vi è l’art. 134. Esso regola il recesso della PA dal contratto in modo diverso rispetto all’art. 1671 cc, prevedendo il preavviso all’appaltatore e, quanto agli oneri, la forfetizzazione del lucro cessante nel dieci per cento delle opere non eseguite e la commisurazione del danno emergente, fermo il pagamento dei lavori eseguiti, al “valore dei materiali utili esistenti in cantiere”; invece, per l’art. 1671 cc, il lucro cessante è dovuto per intero e per il danno emergente vanno rimborsate tutte le spese sostenute.

Allora, deve ritenersi insussistente, in tale fase, il potere di revoca, poiché presupposto di questo potere è la diversa valutazione dell’interesse pubblico a causa di sopravvenienze; il medesimo presupposto è alla base del recesso, basato su sopravvenuti motivi di opportunità; la specialità della previsione del recesso di cui all’art. 134 preclude, di conseguenza, l’esercizio della revoca.

Se, infatti, è stata prevista per gli appalti di lavori pubblici una norma che attribuisce il diritto di recesso, non si può ritenere che sul medesimo rapporto negoziale si possa incidere con la revoca, basata su presupposti comuni a quelli del recesso (la rinnovata valutazione dell’interesse pubblico per sopravvenienze) e avente effetto analogo sul piano giuridico (la cessazione ex nunc del rapporto negoziale). In caso contrario, la norma sul recesso sarebbe sostanzialmente inutile, dal momento che la PA potrebbe sempre ricorrere alla meno costosa revoca ovvero decidere di esercitare il diritto di recesso secondo il proprio esclusivo giudizio, conservando nel rapporto una posizione privilegiata; peraltro, per la PA la maggiore onerosità del recesso è bilanciata dalla mancanza dell’obbligo di motivazione e del contraddittorio procedimentale.

Ciò vale con riferimento alla revoca nella fase aperta con la stipulazione del contratto nel procedimento per l’affidamento dell’appalto di lavori pubblici. Restano perciò impregiudicati:

1) la revoca nella fase procedimentale della scelta del contraente fino alla stipulazione del contratto;

2) l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva anche dopo la stipulazione del contratto, ai sensi dell’art. 1, comma 136, l. 311/04, con la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto;

3) il recesso della stazione appaltante quando si verifichino i presupposti previsti dalla normativa antimafia;

4) la revoca, ex art. 21-quinques l. 241/90, di atti amministrativi incidenti sui rapporti negoziali originati dagli ulteriori e diversi contratti stipulati dalla PA, di appalto di servizi e forniture, relativi alle concessioni contratto, nonché in riferimento ai contratti attivi.

In conclusione, secondo il principio di diritto affermato, “nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo regolato dall’art. 134 del d.lgs. n. 163 del 2006”. CDC



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Inserito in data 19/06/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE PENALI, SENTENZA 13 giugno 2014, n. 25191

Negato concorso tra art. 416 bis c.p. e reimpiego di beni provenienti dal delitto associativo

Con la pronuncia in epigrafe, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione penale hanno negato la configurabilità del concorso tra il reato di associazione mafiosa e i delitti di riciclaggio e reimpiego, quando le operazioni dirette ad ostacolare l’identificazione della provenienza delittuosa o di reimpiego riguardano i proventi del delitto associativo.

Ad avviso delle Sezioni Unite, “la previsione che esclude l’applicabilità dei delitti di riciclaggio e reimpiego di capitali nei confronti di chi abbia commesso o concorso a commettere il delitto presupposto costituisce una deroga al concorso di reati che trova la sua ragione di essere nella valutazione, tipizzata dal legislatore, di ritenere l’intero disvalore dei fatti ricompreso nella punibilità del solo delitto presupposto”.

Inoltre, “Il Collegio, condividendo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, ritiene che il delitto di associazione di tipo mafioso sia autonomamente idoneo a generare ricchezza illecita, a prescindere dalla realizzazione di specifici delitti, rientrando tra gli scopi dell’associazione anche quello di trarre vantaggi o profitti da attività lecite per mezzo del metodo mafioso”. Infatti, differentemente dall’associazione a delinquere, l’associazione mafiosa può anche essere costituita per perseguire scopi leciti, come quello di gestire attività lecite produttive di profitto, accentrando il proprio disvalore nell’uso del metodo mafioso. Del resto, nel senso dell’idoneità a generare lucro del reato associativo de quo, depone l’art. 416bis, c. 7, cp, nella parte in cui prevede la confisca del provento di tale reato. Pertanto, “Il delitto presupposto dei reati di riciclaggio (art. 648-bis cod. pen.) e di reimpiego di capitali (art. 648-ter cod. pen.) può essere costituito dal delitto di associazione mafiosa, di per sé idoneo a produrre proventi illeciti”.

Relativamente alla valenza della clausola di riserva (“Fuori dei casi di concorso nel reato”), le Sezioni Unite aderiscono alla tesi eziologica secondo cui “il criterio per distinguere la responsabilità in ordine a tale titolo di reato dalla responsabilità per il concorso nel reato presupposto […] non può essere unicamente quello temporale, ma occorre verificare, caso per caso, se la preventiva assicurazione di “lavare” il denaro o di reimpiegarlo abbia realmente (o meno) influenzato o rafforzato, nell’autore del reato principale, la decisione di delinquere”. Inoltre, è pacifico che la clausola di riserva può operare solo se l’agente era consapevole di cooperare con altri nella realizzazione del delitto presupposto, secondo gli ordinari principi in tema di concorso di persone.

Di conseguenza, è possibile distinguere varie ipotesi:

a) Il soggetto che non concorre né nel reato associativo, né nei delitti scopo può rispondere ex artt. 648bis c.p. o art. 648ter c.p. per aver riciclato o reimpiegato il denaro, i beni o le altre utilità provenienti da tali reati;

b) colui che prima concorre nel reato scopo, poi ricicla o reimpiega i relativi proventi, risponde dei delitti scopo, aggravati ai sensi dell’art. 7 d.l. 152/91;

c) l’associato che ripulisce (o reimpiega) i proventi dei delitti scopo, risponde sia del reato associativo, che del reato di riciclaggio (o reimpiego);

d) l’associato che ripulisce (o reimpiega) i le utilità derivanti dall’associazione in quanto tale, risponde solo del reato associativo;

e) risponde di concorso esterno in associazione mafiosa l’extraneus che, attraverso l’attività di riciclaggio o di reimpiego dei proventi associativi, fornisce un contributo causalmente efficiente alla conservazione o al rafforzamento delle capacità operative dell’associazione o di una sua articolazione;

f) risponde della fattispecie aggravata prevista dall’art. 416bis, c. 6, cp, l’associato che ha commesso il delitto che ha generato i proventi oggetto di successivo reimpiego da parte sua;

g) risponde del reato punito dall’art. 12quinquies del d.l. n. 306/92, l’autore del delitto presupposto che attribuisce fittiziamente ad altri la disponibilità di beni o altre utilità, di cui rimane effettivamente dominus, al fine di agevolarne una successiva circolazione nel tessuto finanziario, economico e produttivo (cioè che commette auto-riciclaggio attraverso l’intestazione dei beni provenienti dal reato ad un prestanome);

h) risponde di concorso nel reato punito dall’art. 12quinquies del d.l. n. 306/92, il prestanome che accetta di vedersi fittiziamente intestati i beni provenienti da un delitto, con la consapevolezza che l’attribuzione è finalizzata ad eludere le norme sulle misure di prevenzione patrimoniale o agevolare la commissione di reati di ricettazione, riciclaggio o reimpiego. TM




Inserito in data 19/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 16 giugno 2014, n. 3050

Ratio del principio dispositivo con onere acquisitivo

La pronuncia in epigrafe è d’interesse anche perché chiarisce bene la ratio del principio dispositivo con onere acquisitivo: difatti, l’onere del ricorrente di introdurre solo un principio di prova media tra l’esigenza dell’onerato di non essere gravato di una probatio diabolica e l’interesse della PA resistente alla parità delle armi e, quindi, a non subire ricorsi meramente esplorativi.  

Nel processo amministrativo, infatti, anche dopo l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo (art. 64, comma 2, c.p.a.) il sistema probatorio è retto dal c.d. principio dispositivo con metodo acquisitivo, ol quale comporta l'onere per il ricorrente di presentare almeno un indizio di prova perché il giudice possa esercitare i propri poteri istruttori e ciò, per l'appunto, è contemplato dal “sistema” proprio in quanto il ricorrente, di per sé non ha la disponibilità delle prove, essendo queste nell'esclusivo possesso dell'amministrazione ed essendo quindi sufficiente che egli fornisca un principio di prova.
 Nel caso di specie, tuttavia, il ricorrente si è limitato a contestare genericamente l’assenza di autorizzazione senza allegare il minimo principio di prova, il minimo indizio a sostegno di tale censura”.

Per altro verso, si esclude “che i poteri officiosi del giudice possano essere utilizzati per sopperire ad una mancanza nella pur attenuta iniziativa probatoria di cui il ricorrente è comunque onerato (nei limiti del richiamato principio di prova) anche nel processo amministrativo”. TM



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Inserito in data 18/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 16 giugno 2014, n. 3050

Adeguatezza della motivazione numerica del giudizio sulle prove concorsuali

Con la pronuncia in esame, i Giudici di Palazzo Spada ci rammentano che il giudizio su una prova concorsuale può essere motivato in forma numerica, senza incorrere nella violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90.

Il voto numerico, infatti, specie nell’ambito delle procedure concorsuali caratterizzate da un numero molto elevato di partecipanti, vale ad integrare, anche alla luce dei criteri di valutazione predeterminati dalla commissione, l’adempimento dell’obbligo motivazionale. Il voto numerico, infatti, esprime e sintetizza il giudizio tecnico-discrezionali delle commissioni esaminatrici, contenendo in sé la motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti. La motivazione espressa numericamente, oltre a rispondere ad un evidente principio di economicità amministrativa, assicura infatti la necessaria chiarezza e graduazione delle valutazioni compiute e del potere amministrativo esercitato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 settembre 2009, n. 5751)”. TM



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Inserito in data 18/06/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 13 giugno 2014, n. 13537

Compensatio tra risarcimento del DP da morte del parente e pensione di reversibilità

Con la sentenza in esame, la sezione terza della Corte di Cassazione afferma la “compensabilità” tra il danno patrimoniale consistente nella perdita delle elargizioni che il coniuge ucciso corrispondeva e la pensione di reversibilità.

Secondo la giurisprudenza finora maggioritaria, invece, tale situazione non giustificherebbe l’applicazione della compensatio lucri cum damno, atteso che il vantaggio non deriva direttamente dal fatto illecito ma dalla legge (ex pluribus, C. 5504/14 e C. 2530/64).

A giudizio della terza sezione sussistono innumerevoli ragioni per superare tale orientamento:

a) la giurisprudenza tradizionale non motiva la propria asserzione, se non rifacendosi alla sentenza “capostipite”, che però riguardava un caso del tutto diverso (ossia la non compensabilità tra danno patrimoniale per la perdita del congiunto e vantaggio conseguente all’accettazione dell’eredità);

b) la tesi tradizionale è affetta da un vulnus logico, nella misura in cui pretende che danno e vantaggio scaturiscano dalla medesima fonte, come se si trattasse di una compensazione in senso tecnico ex art. 1241 cc; viceversa, la stessa legge ammette la compensatio lucri cum damno rispetto ad ipotesi in cui la perdita e il vantaggio traggono origine da atti o fatti eterogenei (cfr. artt. 1149 cc, 1479, 1592, art.1.bis L. 20/94);

c) l’indirizzo tradizionale sconta un vizio dogmatico, poiché richiede la “medesimezza della fonte”, sebben la dottrina che aveva elaborato la compensatio lucri cum damno pretendesse la “medesimezza della condotta” (es. l’autore del fatto illecito non può ridurre la sua responsabilità regolando un viaggio al danneggiato);

d) la giurisprudenza prevalente cade in un errore sistematico, perché interpreta l’art. 1223 cc in modo asimmetrico, ritenendo che il rapporto tra fatto illecito ed evento può anche non essere diretto ed immediato quando accerta il danno, ma esigendo al contrario che lo sia quando accerta il vantaggio provocato dallo stesso fatto illecito;

e) inoltre, in fattispecie analoghe, perviene inspiegabilmente all’opposta conclusione della compensabllità [la giurisprudenza nega il cumulo tra risarcimento del danno da emotrasfusioni e indennizzo ex art. 1 L. 210/92 (C. 991/2014) o tra risarcimento del danno alla salute sofferto da pubblici impiegati per causa di servizio e pensione privilegiata (si veda C. 9094/04) o comunque consente di scomputare il cd. aliunde perceptum del danno patito dal lavoratore ingiustamente licenziato (C. 5676/12) o l’indennità espropriativa dal risarcimento del danno per accessione invertita (C. 11041/90); non c’è un danno patrimoniale risarcibile se il lavoratore ha continuato a conseguire la retribuzione nel periodo di tempo in cui è stato inabile al lavoro a causa del fatto illecito del terzo (C. 3507/78)];

f) tale orientamento, inoltre, determina un’abrogazione tacita dell’azione di surrogazione spettante all’assicuratore (ex artt. 1203, 1916 cc), in violazione di tali disposizioni e di evidenti ragioni di giustizia (impoverisce la collettività, attraverso la fiscalità generale, onerandola del pagamento di una somma che serve non a ristorare la vittima ma ad arricchirla);

g) nel nostro ordinamento (cfrr. artt. 1233, 1224.1, 1909 e 1910 cc), il risarcimento non deve né arricchire, né impoverire la vittima (principio d’indifferenza), con la conseguenza che la vittima ha diritto a ricevere solo la differenza patrimoniale negativa indotta dall’illecito;

h) la pensione di reversibilità ex art. 13 r.d.l. 636/39 ha una funzione indennitaria, mirando a preservare i congiunti dalle conseguenze patrimoniali negative derivanti dal venir meno della fonte principale di reddito del nucleo familiare (es. spetta solo a chi non ha redditi propri); di conseguenza, ripara il medesimo danno causato dal responsabile, riducendolo corrispondentemente.

Sulla scorta del suesposto ragionamento, la Corte di Cassazione formula il seguente principio di diritto: “Dal risarcimento del danno patrimoniale patito dal familiare di persona deceduta per colpa altrui deve essere detratto il valore capitale della pensione di reversibilità percepita dal superstite in conseguenza della morte del congiunto”. TM




Inserito in data 17/06/2014
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, 16 giugno 2014, n. 3033

Al potere di autentica non si applica anche il criterio di pertinenzialità

I Giudici di Palazzo Spada, chiamati a decidere sulla corretta interpretazione dell’art 14 l. 53/90 e sugli esatti confini del potere di autenticazione disciplinato dal d.p.r. 445/00, contraddicendo il precedente orientamento espresso dalla medesima Sezione con sent. 2501/13 (nella quale era stata affermata la necessita di applicare, per i consiglieri comunali e provinciali, sia il limite territoriale che quello della pertinenza della competizione elettorale, rigetta il ricorso presentato dagli appellanti.

Con la sentenza in commento, infatti, si sostiene che il potere di autentica degli orfani politici non riguardi solo le elezioni dell’Ente di appartenenza (nello stesso senso C.d.S. Sez. V, 716/14;1885/14).

Dirimente ai fini della risoluzione della controversia appare la pronuncia dell’Adunanza Plenaria (sentenza n. 22/2013), la quale ha chiarito che “I pubblici ufficiali menzionati nell'art. 14 L. 21 marzo 1990 n. 53 (e nella specie nell'art. 18 L. reg. Trentino Alto Adige 8 agosto 1983 n. 7) compreso il giudice di pace, sono titolari del potere di autenticare le sottoscrizioni delle liste di candidati esclusivamente all'interno del territorio di competenza dell'ufficio di cui sono titolari o ai quali appartengono”. Tanto sul presupposto di un necessario collegamento tra pubblico ufficiale e territorio che faciliti, pur nel rispetto dell’esigenza di certezza e trasparenza, la presentazione delle liste elettorali.

La stessa Adunanza Plenaria, dunque, nulla dice sul criterio di pertinenzialità.

Si sottolinea, inoltre, che “il potere di autenticazione si risolve nell'attestazione del compimento di un'attività materiale, con cui viene certificata l'apposizione della sottoscrizione in presenza del pubblico ufficiale, con immediata trasposizione del risultato di tale percezione in un documento rappresentativo dell'accaduto munito di fede privilegiata, come avviene per gli atti pubblici”. Ne consegue, dal momento che il consigliere provinciale svolge le proprie funzioni all’interno dell’intero territorio della provincia, l’impossibilità, nel silenzio della legge, di affermare l’illegittimità dell’autenticazione operata all’interno del procedimento elettorale relativo ad un Comune che ricada nella Provincia nella quale il Consigliere provinciale esercita le proprie funzioni.

Né possono invocarsi, a sostegno della tesi opposta, esigenze di incertezza giuridica dell’attività di autentica, trattandosi di attività meramente certificativa, priva di qualsiasi finalità di controllo.

Pertanto “una simile limitazione che comporterebbe una significativa deroga alle funzioni del Consigliere provinciale, che, una volta eletto, assume funzioni esercitabili sull’intero territorio provinciale, necessiterebbe, infatti, di una esplicita limitazione legislativa, che nella fattispecie non risulta sussistere”. VA



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Inserito in data 17/06/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE PENALE, SENTENZA 12 giugno 2014, n. 24874

Natura dell’autorizzazione all’accesso e alle ispezioni ex art. 52 D.p.r. n. 633/72

La Suprema Corte di Cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso presentato avverso l’ordinanza che aveva autorizzato la perquisizione ed il sequestro, presso una società cooperativa ed uno dei soci di cose, necessarie all’accertamento delle violazioni tributarie previste dall’art. 75 d.p.r. 633/72 e 70 d.P.R. 600/1973 emesso in mancanza dell’accertamento dei presupposti richiesti dall’art. 52  d.p.e. 633/72.

Ai sensi del citato articolo, infatti, “L'accesso in locali diversi da quelli indicati nel precedente comma puo' essere eseguito, previa autorizzazione del procuratore della Repubblica, soltanto in caso di gravi indizi di violazioni delle norme del presente decreto, allo scopo di reperire libri, registri, documenti, scritture ed altre prove delle violazioni.

E' in ogni caso necessaria l'autorizzazione del procuratore della Repubblica o dell'autorita' giudiziaria piu' vicina per procedere durante l'accesso a perquisizioni personali e all'apertura coattiva di pieghi sigillati, borse, casseforti, mobili, ripostigli e simili e per l'esame di documenti e la richiesta di notizie relativamente ai quali e' eccepito il segreto professionale ferma restando la norma di cui all'articolo 103 del codice di procedura penale”, tuttavia l’ordinanza non motivava in merito all’esistenza dei suddetti “gravi indizi”.

Peraltro il Collegio, nell’argomentare la propria decisione, sottolinea come il ricorsa, in realtà, abbia ad oggetto un provvedimento non sottoponibile a riesame (istituto relativo alle misure probatorie e cautelari) e, conseguentemente non ricorribile per Cassazione ex art. 325 c.p.p.

Nella specie, infatti, (…) semplicemente di una autorizzazione rilasciata dal PM alla GdF per accedere, nel corso delle normali attività ispettive di natura amministrativa, a locali adibiti anche ad abitazione o a locali diversi da quelli indicati dal primo comma dell'art. 52 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633”. Pertanto l’attività posta in essere aveva natura amministrativa e non rientrava affatto tra quelle compiute dalla polizia giudiziaria.

La stessa giurisprudenza ha più volte ribadito che “in materia di illeciti tributari gli elementi raccolti durante gli accessi, le ispezioni e le verifiche compiute dalla Guardia di Finanza per l'accertamento dell'imposta sul valore aggiunto e delle imposte dirette sono sempre utilizzabili quale "notitia criminis ", in quanto a tali attività non è applicabile la disciplina prevista dal codice di rito per l'operato della polizia giudiziaria, sicché la mancanza o l'irregolarità formale dell'autorizzazione, se è causa di invalidità dell'accertamento fiscale, non riverbera i suoi effetti sull'accertamento penale» (cass. 12017/07;1668/97;11307/95).

L'autorizzazione del procuratore della Repubblica, pertanto, opera solo sul piano amministrativo e non si risolve in un provvedimento con cui venga disposta o autorizzata una misura cautelare o probatoria ai fini penali”.

È lo stesso art. 52 cit. che, al comma 7, prevede il sequestro solo come mezzo eventuale, cui fare ricorso laddove non sia possibile riprodurre i documenti o riportarne il contenuto nel verbale, o in altre ipotesi eccezionali.

Ne consegue l’impossibilità di proporre ricorso per cassazione ex art. 325 c.p.p. avverso un  provvedimento che opera solo sul piano amministrativo. VA




Inserito in data 16/06/2014
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. IV, 12 giugno 2014, n. 3334

Sulla sanatoria del DURC

Con la sentenza in epigrafe, il Collegio napoletano sostiene che la regolarità contributiva è “requisito indispensabile non solo per la partecipazione alla gara ma anche per la stipulazione del contratto (cfr. T.A.R. Umbria 12 aprile 2006, n. 221, Cons. Sato., Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8215),sì che, l'impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura di gara”.

Pertanto, non può condividersi la tesi “suggestiva e di recente avallata da una pronuncia in giurisprudenza (cfr TAR Veneto n. 486/2014)”.

In particolare, quest’ultima ricostruzione si fonda sulla disposizione di cui al DM 24.10.2007, poi trasfusa nell'art. 31.8 del DL n. 69/2013, recante “semplificazioni” alla disciplina del rilascio del DURC, la quale dispone espressamente che in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio del DURC “gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC….invitano l'interessato……a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”. In sostanza, la novella prevede “che gli enti previdenziali preposti al rilascio del DURC sono tenuti ad attivare un procedimento di regolarizzazione attraverso il quale le imprese siano messe in grado di sanare la propria posizione prima della “certificazione” di una loro situazione di irregolarità”.

Tuttavia, tale normativa, ad avviso del Consesso, “deve ritenersi operante per il solo DURC cd. interno, ossia quello confezionato dall’INPS per il riconoscimento di benefici o sgravi contributivi alla ditta (e che ha una validità temporale inferiore o pari a 30 giorni) e non anche per il documento relativo alla verifica requisiti per partecipazione alle gare di appalto”.

Opinare diversamente, infatti, determinerebbe “una rilevante modifica – peraltro in maniera tacita per incompatibilità sopravvenuta – alla disposizione sostanziale dell’art. 38 del Codice dei Contratti (D. Lgs. n. 163/2006) per il quale è pacificamente acclarato che il requisito della regolarità contributiva necessario per la partecipazione alle gare pubbliche debba essere posseduto dai concorrenti sin dalla data di presentazione della domanda di ammissione alla procedura”.

Non solo.

Sarebbe, altresì, incompatibile “con i principi di tutela dell’interesse pubblico alla scelta di un contraente affidabile e della par condicio tra le imprese concorrenti, in quanto comporterebbe la possibilità di partecipare in ogni caso alle gare per le imprese in stato di irregolarità contributiva, potendo poi fidare sulla possibilità di sanare la propria posizione dopo il preavviso di DURC negativo da parte dell’INPS, con evidente violazione della ratio della disposizione, che nella regolarità contributiva dell’impresa vuole apprezzare non solo un dato formale, ma un dato di affidabilità complessiva della ditta partecipante alla gara”.     

D’altronde, anche la Corte di giustizia UE con la pronuncia del 9 febbraio 1996, in cause riunite C-226/04 e C-228/04) ha affermato che “la sussistenza del requisito della regolarità fiscale e contributiva (che, pure, può essere regolarizzato in base a disposizioni nazionali di concordato, condono o sanatoria) deve comunque essere riguardata con riferimento insuperabile al momento ultimo per la presentazione delle offerte, a nulla rilevando una regolarizzazione successiva la quale, pertanto, non potrà in alcun modo incidere sul dato dell’irregolarità ai fini della singola gara [Cons. St., sez. VI, 5 luglio 2010, n. 4243]”. EMF



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Inserito in data 16/06/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 12 giugno 2014, n. 174

Sulla q.l.c. dell’art. 135, co. 1, lettera q-quater), del D. Lgs. 104/2010

Con la pronuncia in esame, il Giudice delle Leggi “dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 135, comma 1, lettera q-quater), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recente delega al governo per il riordino del processo amministrativo), nella parte in cui prevede la devoluzione alla competenza inderogabile del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, delle controversie aventi ad oggetto i provvedimenti emessi dall’autorità di polizia relativi al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita in denaro”, per contrasto “con il principio dell’articolazione territoriale della giustizia amministrativa, di cui all’art. 125 Cost.”.

Infatti, “le deroghe alla ripartizione ordinaria della competenza territoriale devono essere valutate secondo un «criterio rigoroso» (sentenza n. 237 del 2007, punto 5.3.1. del Considerato in diritto), essendo di tutta evidenza che − laddove la previsione di ipotesi di competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio, sede di Roma, non incontrasse alcun limite − il principio del decentramento della giustizia amministrativa e dell’individuazione del giudice di primo grado sulla base del criterio territoriale, a livello regionale, sarebbe esposto al rischio di essere svuotato di concreto significato”.

Ne discende la necessità di “accertare che ogni deroga al suddetto principio sia disposta in vista di uno scopo legittimo, giustificato da un idoneo interesse pubblico (che non si esaurisca nella sola esigenza di assicurare l’uniformità della giurisprudenza sin dal primo grado, astrattamente configurabile rispetto ad ogni categoria di controversie); che la medesima deroga sia contraddistinta da una connessione razionale rispetto al fine perseguito; e che, infine, essa risulti necessaria rispetto allo scopo, in modo da non imporre un irragionevole stravolgimento degli ordinari criteri di riparto della competenza in materia di giustizia amministrativa” (sentenza n. 159 del 2014).

Trattasi, invero, di criteri non riscontrabili nelle controversie previste dalla disposizione impugnata, che attengono “a provvedimenti emessi non già da un’autorità centrale, ma da un’autorità periferica, e segnatamente dalla questura, competente al rilascio di autorizzazioni ex art. 88 del r.d. n. 773 del 1931”. 

Del resto, il carattere squisitamente locale degli interessi coinvolti nel provvedimento non va escluso per il sol fatto che le controversie relative ai provvedimenti de quibus possano “presentare profili di connessione con atti di autorità centrali (e in particolare con quelli emessi dall’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, previsti dalla prima parte della stessa lettera q-quater dell’art. 135, comma 1)”.

D’altra parte, l’accentramento di competenza operato dall’art. 135, co. 1, lettera q-quater), del D. Lgs. 104/2010  “non appare giustificato neppure in ragione delle altre finalità, parimenti dotate di rilievo costituzionale, che questa Corte ha individuato nella «straordinarietà delle situazioni di emergenza (e nella eccezionalità dei poteri occorrenti per farvi fronte)» (sentenza n. 237 del 2007). Al contrario, l’attività oggetto delle autorizzazioni previste dall’art. 88 del r.d. 18 giugno 1931, n. 773, e la natura degli accertamenti che le Questure sono chiamate a svolgere ai fini del rilascio di dette autorizzazioni, non sono qualificate dal carattere della straordinarietà, né dall’esigenza di fronteggiare situazioni di emergenza; va inoltre escluso che la disciplina derogatoria introdotta dalla disposizione censurata si giustifichi in funzione di un peculiare status dei destinatari dei provvedimenti, come tale meritevole di un diverso trattamento”. EMF



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Inserito in data 14/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 12 giugno 2014, n. 2999

Conferenza di servizi in materia di impianti eolici e superamento del dissenso

La realizzazione di impianti eolici è soggetta alla procedura semplificata di cui all’art. 12 d. lgs. 387/2003. Essa prevede che la costruzione di tali impianti sia sottoposta ad autorizzazione unica emessa all’esito di conferenza di servizi, alla quale partecipano tutte la amministrazioni interessate. I lavori sono indetti dalla PA procedente, che, valutate le posizioni prevalenti, adotta la determinazione conclusiva del procedimento.

Tale schema ordinario è derogato quando sia manifestato un dissenso da parte di un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità.

In questi casi, ex art. 14 quater l. 241/1990, il dissenso può essere superato tramite rimessione della questione al Consiglio dei Ministri, che adotta il provvedimento finale nel rispetto dei principio di leale collaborazione previsto dall’art. 120 Cost, previa intesa con le Regioni o le Province autonome interessate.

Tuttavia, nel caso in cui non si raggiunga tale intesa, il Consiglio dei Ministri può superare la mancata intesa, concludendo definitivamente il procedimento autorizzativo.

Ciò svolge una funzione semplificatoria volta a superare gli arresti procedimentali per il rilascio dell’autorizzazione unica. Il Consiglio dei Ministri, infatti, si sostituisce completamente alle amministrazioni interessate, previa acquisizione delle loro posizioni, nel rispetto del principio di leale collaborazione: al Consiglio dei Ministri, pertanto, è conferito un ampio potere discrezionale volto ad effettuare una valutazione degli interessi in giuoco.

Come affermato in giurisprudenza, “la decisione è devoluta ad un altro e superiore livello di governo e con altre modalità procedimentali. L’effetto di un tale dissenso qualificato espresso a tutela di un interesse sensibile (cioè di particolare eco generale, di incidenza non riparabile o facilmente riparabile, e per di più qui riferito a un valore costituzionale primario) è dunque di spogliare in toto la conferenza di servizi della capacità di ulteriormente procedere […] e di rendere senz’altro dovuta […] la sua rimessione degli atti a diversa autorità, vale a dire al menzionato livello, a differenza del precedente impegnativo di responsabilità di ordine costituzionale. In questi casi dunque la manifestazione del dissenso qualificato in conferenza di servizi provoca senz’altro la sostituzione della formula e del livello del confronto degli interessi, fa cessare il titolo dell’amministrazione procedente a trattare nella sostanza il procedimento salvo, in conformità al dissenso, rinunciare essa stessa allo sviluppo procedimentale e disporre negativamente sull’iniziativa che gli ha dato origine” (Cons. Stato, 23 maggio 2012, n. 3039). CDC



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Inserito in data 13/06/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 11 giugno 2014, n. 170

Rettificazione di sesso: può restare in vita un rapporto giuridicamente regolato

La questione di legittimità costituzionale affrontata è se la soluzione di collegare alla sentenza di rettificazione di sesso del coniuge l’effetto automatico di scioglimento del matrimonio realizzi un bilanciamento adeguato tra l’interesse dello Stato a tenere fermo il modello del matrimonio eterosessuale ed i diritti maturati dai coniugi nella precedente vita di coppia.

Secondo la Corte, la situazione dei coniugi che in tal caso intendano non interrompere la loro vita di coppia si pone fuori dal matrimonio (necessariamente eterosessuale), ma non è semplicisticamente equiparabile ad un’unione di soggetti dello stesso. Infatti, ciò equivarrebbe a cancellare, sul piano giuridico, un pregresso vissuto, in cui la coppia ha maturato reciproci diritti e doveri.

La questione di legittimità costituzionale deve allora essere esaminata alla luce dell’art. 2 Cost. Infatti, come affermato con la sentenza n. 138 del 2010, nella nozione di formazione sociale è da annoverare l’unione omosessuale, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone il riconoscimento giuridico, con i connessi diritti e doveri. Spetta al Parlamento individuare le forme di garanzia e di riconoscimento delle suddette unioni, ma spetta altresì alla Corte costituzionale la possibilità di intervenire a tutela di specifiche situazioni.

Secondo la pronuncia, la condizione dei coniugi che intendono proseguire nella loro vita di coppia è riconducibile proprio alle situazioni “specifiche” e “particolari” che consentono l’intervento della Corte. Essa, infatti, coinvolge l’interesse dello Stato a non modificare il modello del matrimonio eterosessuale e l’interesse della coppia ad evitare il sacrificio integrale della dimensione giuridica del preesistente rapporto.

La normativa risolve il contrasto fra tali interessi in termini di tutela esclusiva di quello statuale, restando chiusa ad un bilanciamento con gli interessi della coppia, che reclama di essere tutelata come stabile convivenza tra due persone idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della personalità.

Pertanto, si dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 2 e 4 della l. 164/1982, nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell’attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che comporta lo scioglimento del matrimonio, consenta comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con un’altra forma di convivenza registrata che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima. La disciplina di tale convivenza rimane demandata alla discrezionalità di scelta del legislatore. CDC



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Inserito in data 12/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 11 giugno 2014, n. 2982

Sul procedimento di verifica di anomalia

Secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato con la sentenza in oggetto, “il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo, essendo improntato alla massima collaborazione tra l’amministrazione appaltante e l’offerente, quale mezzo indispensabile per l’effettiva instaurazione del contraddittorio ed il concreto apprezzamento dell’adeguatezza dell’offerta” ed ancora “ il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio (al fine di eliminare l’offerta sospettata di anomalia) e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto: esso è pertanto finalizzato a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto” (ex multis, C.d.S., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6442; sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2956; sez. V, 18 febbraio 2013, n. 973, 15 aprile 2013, n. 2063), ponendosi, l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta, soltanto come effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere.

Pacificamente, la giurisprudenza ha più volte sottolineato che il corretto svolgimento del procedimento di verifica presupponga l’effettività del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari “l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilità dell'offerta, ma la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto”. GMC



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Inserito in data 12/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 11 giugno 2014, n. 2980

Sui poteri di autotutela in materia di DIA o SCIA

Il Centro di Aggregazione in questione, la cui attività è oggetto di contestazione nel giudizio, è stato creato sulla base di finanziamenti regionali strumentali alla realizzazione di uno specifico progetto, la cui gestione è stata affidata ad una cooperativa.

Secondo quanto si evince, tale progetto, rivolto a giovani in particolari situazioni di disagio, prevede “l’attivazione di uno sportello informatico, di numerosi laboratori e corsi di formazione, strumentali alla realizzazione di percorsi di crescita culturale, sociale e umana, finalizzati anche a favorire l’inserimento dei giovani nel mercato del lavoro”.

Il progetto in questione, tuttavia, appare “totalmente incompatibile” con l’esercizio sic et simpliciter di un bar – ristorante aperto al pubblico, all’interno della struttura di proprietà comunale.

Il Consiglio di Stato, sottolinea che tale ultima attività non rientra neanche tra quelle elencate nel capitolato speciale di appalto e nel progetto di gestione, i quali si limitano semplicemente all’indicazione di una “mera sala di ristoro”, attività assolutamente non sovrapponibile con quella oggetto delle due SCIA.

Nel caso ivi esaminato, i giudici di Palazzo Spada puntualizzano che “la Cooperativa appellata ha presentato due SCIA per comunicare l’attivazione di un pubblico esercizio di somministrazione di cui alla legge n. 287 del 1991 e di cui all’art. 64 del d.lgs. n. 59-2010, senza prevedere alcuna limitazione né con riferimento alla clientela (soci o non soci), né con riferimento a particolari eventi ricollegabili all’attività del Centro di aggregazione”.

Per effetto di tali SCIA, la Cooperativa potrebbe gestire un bar aperto al pubblico e non destinato esclusivamente ai tesserati del centro, in una struttura di proprietà comunale, ristrutturata con finanziamenti pubblici, che avrebbe dovuto essere utilizzata per le attività elencate nel progetto suindicato, di competenza del Settore Sociale del Comune, in quanto volto al recupero sociale di giovani in situazione di disagio; di conseguenza del tutto legittimamente, dunque, gli effetti di tali SCIA sono stati inibiti dall’Amministrazione.

Peraltro, secondo quanto ancora precisato “le SCIA in controversia non contengono alcuna limitazione o specificazione da cui si evinca che l’attività di somministrazione sia collegata al laboratorio di gastronomia e pasticceria, né risulta attivato in concreto alcun laboratorio di gastronomia e pasticceria”.

Sotto il profilo giuridico, l’apertura di un bar all’interno della struttura comunale, destinato alla fruizione dei tesserati frequentatori del medesimo Centro, avrebbe comunque richiesto la presentazione della SCIA ai sensi degli artt. 2 e 3 del d.P.R. 4 aprile 2001, n. 235 e la SCIA relativa alle attività commerciali del tutto liberalizzate ex art. 64 del d.lgs. n. 59-2010 che è relativa ai pubblici esercizi.

Concludendo, con riguardo ai motivi assorbiti dal TAR, si deve osservare che “l’Amministrazione ha a disposizione i poteri di autotutela in materia di DIA o SCIA ex art. 19 l. 241-90; tali poteri costituiscono una forma peculiare di autotutela, maggiormente accostabile all’autotutela cd. esecutiva, piuttosto che a quella di cui all’art. 21-nonies della medesima legge, poiché non ha per oggetto un atto amministrativo ed è mirata alla rimozione materiale degli effetti della DIA o SCIA medesima, in connessione con l’avvenuta illegittimità e non con una ragione ulteriore di interesse pubblico che connota invece l’autotutela cd. decisoria e che deve, in quel caso, essere oggetto, almeno in via generale, di specifica motivazione”.

Dunque, aldilà dell’inosservanza dei termini procedimentali decadenziali per far valere la riscontrata illegittimità con l’esercizio di poteri inibitori a tutela degli interessi pubblici, l’atto impugnato ha valore di autotutela nel senso sopra precisato, con conseguente legittimità dell’intervento operato dal Comune. GMC



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Inserito in data 11/06/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 10 giugno 2014, n. 162

Motivi d’incostituzionalità del divieto di PMA eterologa (artt. 32; 2, 3 e 31; 3)

Con la decisione in esame, la Corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa previsto dalla L. n. 40/2004.

Preliminarmente, si osserva come la questione concerna un tema eticamente sensibile, che spetta al legislatore regolamentare per individuare il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze, salvo il sindacato del Giudice delle Leggi ove il bilanciamento operato sia irragionevole.

Si sottolinea, inoltre, come tale divieto non sia espressione di una regola granitica, essendo stato introdotto solo nel 2004, né sia imposto da obblighi derivanti da atti internazionali.

Ciò detto, a giudizio della Corte Costituzionale, la disciplina in esame lede il diritto alla salute ex art. 32 Cost., inteso dalla Corte costituzionale come diritto all’integrità psichica oltre che fisica: “è, infatti, certo che l’impossibilità di formare una famiglia con figli insieme al proprio partner, mediante il ricorso alla PMA di tipo eterologo, possa incidere negativamente, in misura anche rilevante, sulla salute della coppia”.

Inoltre, tale disciplina lede il diritto alla vita privata e familiare ex artt. 2, 3 e 31 Cost. delle coppie affette da patologie curabili solo accedendo alle tecniche di fecondazione eterologa. Infatti, il loro diritto di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli è compresso in modo irragionevole, perché non giustificato dall’impossibilità di tutelare altrimenti interessi di pari rango. In effetti, si evidenzia come l’unico interesse che si contrappone a tale diritto è quello della persona nata da PMA di tipo eterologo, che vedrebbe messa in pericolo la propria salute psichica da tale genitorialità non naturale e che vedrebbe violato il proprio diritto a conoscere la propria identità genetica. Sotto entrambi i profili, si evidenzia come si tratti di questioni già considerate non dirimenti al fine di escludere l’adozione; anzi, la Corte sottolinea come in tale ambito sia stato “già infranto il dogma della segretezza dell’identità dei genitori biologici quale garanzia insuperabile della coesione della famiglia adottiva, nella consapevolezza dell’esigenza di una valutazione dialettica dei relativi rapporti”.

Da ultimo, secondo la Corte costituzionale, il divieto di fecondazione eterologa è irragionevole ex art. 3 Cost., ossia in contrasto coi valori di giustizia e di equità, di coerenza logica, teleologica e storico-cronologica. Infatti, tale legge, pur essendo finalizzata a favorire la cura dell’infertilità e della sterilità, vieta di accedere alla PMA alle coppie affette dalle patologie più gravi. Inoltre, attraverso il divieto di PMA eterologa, la L. n. 40/04 opera un “diverso trattamento delle coppie affette dalla più grave patologia, in base alla capacità economica delle stesse, che assurge intollerabilmente a requisito dell’esercizio di un diritto fondamentale, negato solo a quelle prive delle risorse finanziarie necessarie per potere fare ricorso a tale tecnica recandosi in altri Paesi”.

Infine, si evidenzia come la dichiarazione d’incostituzionalità non determini una carenza di regolamentazione, poiché continueranno ad applicarsi le norme della L. 40/04, che si rivolgono ad ogni tipo di PMA (Es. art. 5 prescrive che l’infertilità legittimante l’accesso alla PMA deve essere documentata con atto medico). Anzi, dovranno applicarsi anche le norme pensate dal legislatore per le PMA di tipo eterologo eseguite all’estero nonostante il divieto di legge (Es. art. 9, che afferma l’inammissibilità dell’azione di disconoscimento della paternità ed esclude il formarsi di relazioni giuridiche tra il donatore di gameti e il nato). Poi, con riguardo agli ulteriori profili non regolamentati espressamente, dovranno applicarsi i principi generali ricavabili dalla normativa in tema di donazione di organi e tessuti (Es. gratuità e volontarietà della donazione).

Deve essere quindi dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, della legge n. 40 del 2004, nella parte in cui stabilisce il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili, nonché dell’art. 9, commi 1 e 3, limitatamente alle parole «in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3», e dell’art. 12, comma 1, di detta legge”. TM



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Inserito in data 11/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 10 giugno 2014, n. 2963

Le spese processuali seguono il principio di sinteticità degli atti ex artt. 3 e 26 CPA

Il Consiglio di Stato applica il principio di sinteticità degli atti processuali (art. 3 e art. 26 co. 1 c.p.a.) al fine d’individuare la parte gravata dalle spese processuali, considerata la “estrema prolissità e ripetitività dell’appello in esame (di 109 pagine)”.

Secondo la giurisprudenza, tale principio è connesso al principio della ragionevole durata del processo (art. 2, comma 2, c.p.a.), a sua volta corollario del giusto processo, ed assume una valenza peculiare nel giudizio amministrativo caratterizzato dal rilievo dell'interesse pubblico in occasione del controllo sull'esercizio della funzione pubblica. Infatti, “La sinteticità degli atti costituisce uno dei modi - e forse tra i più importanti - per arrivare ad una giustizia rapida ed efficace …sulla stessa scia si muovono gli articoli 40, co. 1, lett. c) e d), e 101, co. 1, c.p.a. (in relazione al contenuto del ricorso introduttivo in primo grado e in appello)”.

Tale principio opera anche nel giudizio di Cassazione, atteso che l'art. 366, co. 1, n. 3 c.p.c., recita che il ricorso deve contenere "L'esposizione sommaria dei fatti della causa".

In particolare, secondo le indicazioni della Corte di giustizia dell'UE, gli scritti delle parti non dovrebbero superare di norma una lunghezza variabile da 5 a 15 pagine (in base alla tipologia della causa e dello scritto difensivo). TM



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Inserito in data 10/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, DECRETO CAUTELARE MONOCRATICO - 9 giugno 2014, n. 2435

Sospesa ordinanza del Collegio laziale: il concorso si svolgerà regolarmente

 



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Inserito in data 10/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 9 giugno 2014, n. 2933

Non è ammesso il rinnovo tacito della concessione demaniale

Il Collegio, dopo aver affermato che “Il rilascio di concessione demaniale è atto rimesso a valutazioni discrezionali dell’Amministrazione, circa l’opportunità e la convenienza sottostanti all’instaurazione del rapporto, che può scaturire solo da formale rilascio di titolo abilitativo per il godimento di un bene di proprietà pubblica. Il rinnovo tacito del titolo in questione, se non testualmente previsto nell’atto di concessione, non può in linea di principio essere riconosciuto dopo la scadenza dello stesso, anche se sussiste un obbligo dell’Amministrazione di emettere provvedimento motivato, in presenza di istanze di proroga o di rinnovo, ovvero di rilascio di nuova concessione (C.d.S. 1566/10; 626/13)” e che “Il mero pagamento dei canoni, dopo l’intervenuta scadenza del titolo, non può considerarsi di per sé rinnovo tacito della concessione (C.d.S. 4098/13)” ricorda come l’indizio e di una pubblica gara per la concessione di utilizzo di un manufatto di pertinenza demaniale risulta essere la procedura che meglio risponde ai principi comunitari che tutelano la libera circolazione di servizi, la par condicio nonché l’imparzialità e la trasparenza dell’agere amministrativo. Pertanto la tutela dell’aspettativa del concessionario e del diritto di insistenza risulta recessiva rispetto alle esigenze sottostanti la scelta dell’indizione della gara da parte della pubblica amministrazione.

Il caso sottoposto al vaglio del Supremo Consesso, peraltro, presentava delle peculiarità con riferimento ad determinato arco temporale laddove, vista l’esistenza di una determinata nota  dell’Amministrazione concedente attestante l’assenza di motivi ostativi al rinnovo della concessione, degli ordini di pagamento emessi e del principio di libertà delle forme, avrebbe potuto ipotizzarsi (solo per quel determinato periodo) un rinnovo per facta concludentia. VA



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Inserito in data 10/06/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 6 giugno 2014, n. 159

Agenzia nazionale per l’amministrazione dei beni confiscati e competenza inderogabile

La Corte Costituzionale, dopo aver dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale relativa agli artt. 13, 14,15, e 16 del d.lgs. 104/2010 per contrasto con l’art. 76 cost., ha respinto nel merito quella sugli artt. 14 e 135 cooma 1 lett. p) d. lgs. 104/10 sollevata con riferimento agli artt. 3, 24, 25,111 e 125 cost.

In particolar modo era stata messa in dubbio la legittimità costituzionale dei suddetti articoli nella parte in cui prevedono la competenza funzionale inderogabile del Tar Lazio per le controversie relative all’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata.

A parere del giudice rimettente, infatti, le norme in questione violerebbero, sotto il profilo della ragionevolezza, il principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 cost. derogando i criteri ordinari di individuazione della competenza caratterizzati da un collegamento territoriale; vanificherebbero l’articolazione su base regionale della Pubblica amministrazione e violerebbero il diritto alla difesa e ad un giusto processo, rendendoli maggiormente onerosi.

Ai sensi dell’art. 14 c.p.a. «sono devolute funzionalmente alla competenza inderogabile del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, le controversie indicate dall’articolo 135 e dalla legge». A sua volta il richiamato art. 135 c.p.a. enumera le controversie attribuite alla competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio, tra le quali figrano anche quelle relative ai provvedimenti dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata.

Si rileva, peraltro, che la competenza funzionale del TAR Lazio in materia era già stata prevista sin dall’istituzione dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata (d. legge 4/10).

Si ricorda, inoltre, che la disciplina processuale (all’interno della quale rientra anche il riparto di giurisdizione) è rimessa alla valutazione discrezionale del legislatore, col solo limite della  “razionalità” (c.cost. 341/06).

Nel risolvere la questione sottoposta alla sua attenzione la Corte Costituzionale rileva la necessita di adottare maggiore cautela ed applicare un criterio rigoroso visti i problemi che il caso in esame pone in relazione all’articolazione su base regionale sancita dall’art. 125 cost. del sistema di giustizia amministrativa (sent. 237 del 2007 – par. 5.3.1).

Tuttavia, nel caso di specie, non sembra possibile rinvenire un contrasto con la normativa costituzionale in quanto “l’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata si configura come una articolazione dell’amministrazione centrale, la quale si avvale, per l’assolvimento dei suoi compiti, di altre amministrazioni dello Stato (…). La sua competenza non è delimitata dal punto di vista territoriale, essendo chiamata a svolgere compiti relativi ai beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, anche a supporto dell’autorità giudiziaria, su tutto il territorio nazionale. […] Pertanto, i provvedimenti dell’Agenzia (…) possono qualificarsi come «atti dell’amministrazione centrale dello Stato (in quanto emessi da organi che operano come longa manus del Governo) finalizzati a soddisfare interessi che trascendono quelli delle comunità locali» (c.cost. 23707), i quali attengono alla materia dell’ordine pubblico e della sicurezza (sent. 34/12)!.

Alla luce di quanto detto, la Suprema Corte ha affermato che la scelta derogatoria effettuata dal legislatore supera lo scrutinio di proporzionalità e, pertanto, risulta costituzionalmente legittima, essendo, anzi, funzionale ad un trattamento omogeneo delle fattispecie concrete che possono verificarsi nelle diverse realtà territoriali. VA



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Inserito in data 09/06/2014
TAR ABRUZZO - L’AQUILA, SEZ. I, 5 giugno 2014, n. 523

Sulla clausola di esclusione dalla gara

Per il Collegio aquilano, l'inserimento nel bando di gara “di clausole che prevedono la sanzione dell'esclusione, deve essere giustificata da un particolare interesse pubblico, al fine di evitare un mero formalismo, che finirebbe per pretendere dai concorrenti un comportamento accuratamente diligente per finalità non degne di nota o di rilievo ( C.d.S., sez. V, 5289/2007). Di conseguenza le clausole che comminano l'esclusione devono rispondere al canone di ragionevolezza ( C.d.S. IV, 308/2006) ”.

Ne deriva che la verifica della regolarità della documentazione va condotta tenendo conto della tendenza alla semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis con applicazione del principio di sanabilità delle situazioni di irregolarità formali delle procedure concorsuali”.

Ciò posto, “è illegittima, per violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità dell'azione amministrativa, la previsione dell’Avviso pubblico che, nel disciplinare i requisiti formali previsti per la presentazione delle proposte per l’ammissione al finanziamento, imponga, a pena di esclusione, di indicare l'oggetto della procedura sulla busta, riportante già, obbligatoriamente, l’esatta indicazione dell’ufficio competente a riceverle all’interno dell’organizzazione amministrativa regionale”.

La clausola del bando, infatti, “mirava a realizzare ovvero facilitare il recapito delle buste presso l’ufficio competente a riceverle, evitando così gli aggravi procedimentali derivanti dalla eventuale dispersione delle buste”. EMF

 



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Inserito in data 08/06/2014
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I QUATER, ORDINANZA 6 giugno 2014, n. 2563

Il disabile ha diritto a speciali modalità di svolgimento delle prove di esame

Con la pronuncia in esame, il Collegio romano, in accoglimento di domanda cautelare proposta da un concorrente disabile, dispone la sospensione del decreto ministeriale del 7 marzo 2014 nella parte in cui fissa lo svolgimento delle prove scritte del concorso per magistrato ordinario in tre giorni consecutivi, “ordinando all’amministrazione resistente l’individuazione di una diversa articolazione temporale delle prove secondo le esigenze rappresentate dal ricorrente”.

L’art. 16 della legge 12.3.1999 n. 68, infatti, garantisce “ai disabili la possibilità di partecipazione a tutti i concorsi per il pubblico impiego, da qualsiasi amministrazione pubblica siano banditi, in parità di condizioni con tutti gli altri concorrenti, mediante la previsione di speciali modalità di svolgimento delle prove di esame”.

In particolare, ai sensi dell’art. 20 della legge n. 104/1992, il disabile ammesso alla partecipazione a concorsi pubblici ha diritto “di chiedere l’ausilio necessario in relazione al proprio handicap , nonché la concessione di tempi aggiuntivi”.

Tuttavia, il predetto articolo 16 “non può valere a legittimare l’introduzione di modalità di svolgimento delle prove concorsuali incompatibili con quelle espressamente previste dalla legge in relazione ad esigenze generali parimenti rilevanti, come quelle finalizzate a garanzia dell’anonimato o del buon andamento della procedura”.

Ciò posto, i Giudici romani ritengono che “la domanda del ricorrente di articolazione dello svolgimento delle prove scritte in tre giorni non consecutivi non contrasta con nessuna disposizione precettiva di legge , considerato che il r.d. 1860/1925 e successive modificazioni e integrazioni non impone che le prove scritte si svolgano in tre giorni consecutivi; e ciò a differenza della subordinata richiesta di svolgimento di una sola prova scritta e di differimento delle ulteriori prove all’esito della correzione della prima, che contrasta con la regolamentazione normativa generale di cui alle disposizioni di legge richiamate”.

Pertanto, contemperando gli interessi evocati in giudizio, il Collegio laziale ritiene che sia l’efficacia del decreto di fissazione del concorso a dover essere sospesa «nella parte in cui fissa lo svolgimento delle prove scritte in tre giorni consecutivi». Si reputa primaria, infatti, l’esigenza di garantire l’accesso alle prove del ricorrente disabile «in parità di condizioni con gli altri concorrenti». EMF



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Inserito in data 07/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III., 6 giugno 2014, n. 2887

In merito all’azione di liberalizzazione

I Giudici di Palazzo Spada puntualizzano che l’azione di liberalizzazione, intrapresa dalle istituzioni comunitarie in vari settori di attività di interesse economico, a lungo contrassegnate da situazioni di monopolio legale, tra i quali il servizio pubblico postale, si è accompagnata alla definizione della nozione di servizio universale corrispondente, alla luce del diritto europeo, all’insieme di tutte quelle prestazioni che devono essere rese disponibili sull’intero territorio, a condizioni di prezzo accessibili a tutti, secondo caratteristiche da armonizzarsi negli ordinamenti interni dei diversi Stati membri.

Il Consiglio di Stato, trattando del caso di specie concernente le Poste, precisa che in virtù dell’articolo 3 del d.lgs n. 261 del 1999, con il quale si è attuata la direttiva 97/67/CE, successivamente modificata dalla direttiva 2008/6/CE, “ponendo le basi per un mercato postale completamente liberalizzato, il servizio postale universale ricomprende attualmente la raccolta, il trasporto, lo smistamento e il recapito degli invii postali fino a 2 kg, compresi gli invii raccomandati e assicurati, e dei pacchi fino a 20 kg; con la precisazione che la parte del servizio universale riservata “in via esclusiva” a Poste italiane s.p.a. è ora limitata alle sole notificazioni e comunicazioni a mezzo posta degli atti giudiziari e dei verbali delle violazioni del codice della strada, mentre su tutto il resto, anche nell’ambito dello stesso servizio universale, è possibile il confronto concorrenziale di altri operatori titolari di licenza individuale o di autorizzazione generale”.

Inoltre, anche la direttiva emanata nel 2008, ha conservato il servizio universale, da intendersi quale servizio che gli Stati sono tenuti ad offrire alle rispettive collettività, ribadendone ed accentuandone la funzione di “coesione sociale e territoriale”, specie con particolare riferimento alla “capillarità della rete postale”.

La disciplina nazionale, modificata dal d.lgs. 58/2011, prescrive, conseguentemente, che la fornitura del servizio postale sia assicurata su tutto il territorio nazionale, incluse le situazioni particolari delle isole minori e delle zone rurali e montane, in via continuativa per tutta la durata dell’anno, nonché che l’Autorità di regolamentazione del settore postale (divenuta grazie all’art. 21, comma 14, del d.l. 201/2011, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazione) sia “competente ad adottare i provvedimenti regolatori in materia di qualità e caratteristiche del servizio postale universale, anche con riferimento alla determinazione dei criteri di ragionevolezza funzionali alla individuale dei punti del territorio nazionale necessari a garantire una regolare ed omogenea fornitura del servizio.”

Si ribadisce che: “in questo contesto, il citato d.lgs. 58/2011 ha previsto che il servizio universale sia affidato a Poste italiane s.p.a. (che è, come noto, una società ad oggi totalmente partecipata dal Ministero dell’Economia e della Finanze) per un periodo di quindici anni, con scadenza quindi fino al 2016, fatta salva la possibilità di revoca qualora la verifica dello stato del rispetto degli obblighi del contratto di programma dia esito negativo” ed inoltre che “il decreto legislativo ha poi confermato l'obbligo per il fornitore del servizio universale di istituire la separazione contabile distinguendo, fra singoli servizi, i prodotti rientranti nel servizio universale, per i quali è previsto un finanziamento statale, e quelli esclusi da tale ambito ed offerti in condizioni di piena concorrenza con gli altri operatori.”

Quanto ai rapporti tra lo Stato e il fornitore del servizio universale, questi sono disciplinati dal “contratto di programma”.

Il Contratto di programma tra il Ministero dello sviluppo economico e Poste Italiane (per il triennio 2009-2011), è stato approvato con l. n. 183/2011, fatti salvi gli adempimenti previsti dalla normativa comunitaria; l'efficacia del contratto è stata, quindi, perfezionata con la decisione della Commissione europea del 20 novembre 2012, che ha autorizzato i trasferimenti statali verso Poste Italiane a parziale copertura degli oneri connessi con lo svolgimento degli obblighi di servizio postale universale.

Trattando dei profili concernenti eminentemente la giurisdizione, se, da una parte, è stata negata la giurisdizione del giudice amministrativo, sul duplice rilievo della natura formalmente privatistica di Poste italiane, la quale eserciterebbe la propria libertà di impresa piuttosto che un potere amministrativo propriamente inteso e della necessità, per gli utenti o per gli enti (anche locali) che li rappresentano, di rivolgersi in prima battuta all’Autorità di regolamentazione, fatta salva la possibilità di impugnarne, in un secondo momento, i relativi atti dinanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, dall’altra parte, invece, si è riconosciuta la giurisdizione del giudice amministrativo, sulla base di una lettura ampia ed in chiave oggettiva della nozione di servizio pubblico (è il caso della sentenza qui impugnata e di quella, ancora più recente, del Tar Lazio, III ter, n. 1117/2014), e facendo leva, per analogia, sull’art. 1 del d.lgs. 198/2009.

Oltre a ciò “l’attribuzione della giurisdizione anche su determinati profili inerenti la stessa erogazione del servizio (ad esempio la violazione di standard qualitativi o degli obblighi contenuti nelle carte di servizi) e che investono diritti soggettivi degli utenti (cd. class action pubblica) non potrebbe, a maggior ragione, non attrarre nella giurisdizione amministrativa anche gli atti prodromici aventi natura organizzativa posti in essere dal concessionario del servizio (Tar Campania, Salerno, n. 533/2013).”

In conclusione, il Collegio precisa che reputa che il secondo degli orientamenti richiamati sia di certo il più persuasivo. GMC

 

 



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Inserito in data 06/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 5 giugno 2014, n. 2867

Responsabilità civile della PA e accertamento della colpa

In base agli artt. 2043 e 2697 cc, l’onere di provare la colpa della PA grava sul privato, il quale può peraltro servirsi delle presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 cc. Tali presunzioni, insieme ai caratteri del processo amministrativo ed al principio dispositivo con onere acquisitivo, fanno sì che il privato debba esclusivamente introdurre nel processo elementi di prova, consistenti anche nella semplice prova dell'illegittimità dell'atto amministrativo.

Spetterà, di contro, alla PA dimostrare che vi è stato un errore scusabile, configurabile, ad esempio, “in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata” (Cons. Stato n. 3981/06 e 14/12).

In altre parole, il giudice amministrativo può affermare la responsabilità della PA quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato; può, invece, negarla quando l'indagine conduce al riconoscimento dell'errore scusabile. CDC



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Inserito in data 06/06/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE, sentenza 30 maggio 2014, n. 12264

Danno da nascita indesiderata: l’onere della prova grava sulla madre

Nel giudizio intentato dai genitori per il risarcimento del danno da nascita indesiderata conseguente al mancato rilievo, da parte del medico, di malformazioni congenite del feto, è onere della parte attrice allegare e dimostrare che, se fosse stata informata delle malformazioni del concepito, avrebbe interrotto la gravidanza, poiché tale prova non può essere desunta dal solo fatto della richiesta di sottoporsi ad esami volti ad accertare l'esistenza di eventuali anomalie del feto.

Infatti, quando manchi una espressa manifestazione di volontà della gestante di interrompere la gravidanza, la mera richiesta di accertamento diagnostico integra un semplice elemento indiziario dell'esistenza di una volontà che si presume orientata verso l'esercizio della facoltà di abortire. Del resto, sono innumerevoli le ragioni che possono spingere una donna e una madre, anche se soltanto futura, ad esigere quegli accertamenti, a partire dalla volontà di gestire al meglio la gravidanza indirizzandola verso un parto che, per le condizioni, i tempi ed il tipo, risulti il più consono alla nascita del figlio, ancorché malformato. Ne segue che la parte attrice è tenuta ad integrare il contenuto della presunzione con elementi probatori ulteriori.

Invece, non incombe sul medico l'onere di provare che, in presenza di una tempestiva informazione, la gestante non avrebbe potuto o voluto abortire.

Una diversa distribuzione degli oneri probatori equivarrebbe, del resto, a trasformare il giudizio risarcitorio in una vicenda para-assicurativa, indebitamente collegata al solo verificarsi dell'evento di danno conseguente all'inadempimento del sanitario.

Tale soluzione, infine, appare più rispettosa delle regole probatorie stabilite ex lege in seno al processo civile, oltre che più consapevole della estrema delicatezza della questione, che non può prescindere da una precisa assunzione di responsabilità delle proprie dichiarazioni da parte della donna, unico soggetto cui la legge (e non solo) riconosce il diritto di decidere, sia pur a precise condizioni, della prosecuzione o meno di una gravidanza. CDC




Inserito in data 05/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 4 giugno 2014, n. 2855

Inserire un’area tra le zone per l’istruzione dell’obbligo integra vincolo conformativo

I Giudici di Palazzo Spada si soffermano sulla complessa distinzione tra vincoli conformativi e vincoli espropriativi. In particolare, nell’inserire un’area tra le zone pubbliche di interesse generale e, in particolare, tra le zone per l’istruzione dell’obbligo, il PRG avrebbe posto un vincolo conformativo.

Risulta, del resto, di questo stesso avviso anche la Corte di Cassazione, che nell’affermare il carattere non edificabile della destinazione ad edilizia scolastica, ha sostenuto che essa ha “l'effetto di configurare un tipico vincolo conformativo, come destinazione ad un servizio che trascende le necessità di zone circoscritte, ed è concepibile solo nella complessiva sistemazione del territorio, nel quadro della ripartizione zonale in base a criteri generali ed astratti” (cfr., da ultimo, Cass.civ., sez. I, 26 maggio 2010, n. 12862)”.

Del resto, nel caso di specie, le stesse NTA consentivano la realizzazione e la gestione delle attrezzature scolastiche ad opera del privato proprietario del suolo.

Né tale prerogativa poteva dirsi elisa per il fatto che l’area sia limitrofa ad un polo scolastico già esistente, di proprietà pubblica.

Pertanto, non trattandosi di un vincolo espropriativo, la sua reitera non necessitava di una particolare motivazione. TM



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Inserito in data 05/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 4 giugno 2014, n. 2856

Recepimento della teoria della duplice chance (piuttosto che quella del cd. one shot)

Il Consiglio di Stato esamina i rapporti tra giudicato di annullamento e successivo riesercizio del potere.

 “Come è noto e come lucidamente affermato da qualificata dottrina, il principio di continuità dell’azione amministrativa e la tendenziale “inesauribilità” del potere esercitato comporterebbe, in teoria, che l’Amministrazione possa (e debba) riprovvedere in relazione alla “res” attinta da un giudicato annullatorio”.

E soprattutto comporterebbe che ciò possa avvenire un numero non predeterminato di volte”.

Perciò, “Ogni controversia sarebbe destinata, in potenza, a non concludersi mai, con un definitivo accertamento sulla spettanza – o meno - del “bene della vita””.

Interrogandosi su come conciliare dette –opposte – esigenze […], il punto di equilibrio è stato individuato in via empirica dalla giurisprudenza imponendo all'Amministrazione - dopo un giudicato di annullamento da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo - di esaminare l'affare nella sua interezza, sollevando, una volta per sempre, tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili prima non esaminati”.

Questo principio costituisce jus receptum in giurisprudenza”.

Esso appare equo contemperamento (o quantomeno il migliore che sia stato sinora individuato) tra esigenze all’apparenza inconciliabili: la “forza”della res iudicata e la stessa funzione ed utilità di quest’ultima, la continuità del potere amministrativo ex art. 97 della Costituzione ed il principio di ragionevole durata del processo ex art. 111 della Costituzione medesima”.

Nell’ ordinamento italiano, quindi, per costante elaborazione pretoria, non trova riconoscimento la teoria c.d. del "one shot" (viceversa ammessa in altri ordinamenti)”.

Detta regola prevede che l’Amministrazione possa pronunciarsi negativamente una sola volta, facendo in detta occasione emergere tutte le possibili motivazioni che si oppongono all’accoglimento della istanza del privato”.

Nel sistema italiano il principio è stato “temperato”, accordandosi all’Amministrazione due chance: si è, infatti, costantemente affermato che l'annullamento di un provvedimento amministrativo a carattere discrezionale, che abbia negato la soddisfazione di un interesse legittimo pretensivo, non determina la sicura soddisfazione del bene della vita, ma obbliga semplicemente l'amministrazione a rinnovare il procedimento tenendo conto della portata conformativa della sentenza”.

Pertanto, nel compiere il giudizio sulla spettanza del bene della vita a fini risarcitori, il giudice può considerare gli ulteriori motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, quantunque non esplicitati dalla PA col provvedimento di rigetto, poi annullato. TM



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Inserito in data 04/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 3 giugno 2014, n. 2833

Privatizzazione di enti previdenziali e permanente pubblicità dell’attività svolta 

I giudici di Palazzo Spada, con la sentenza in commento, hanno accolto il ricorso presentato avverso la decisione che aveva declinato la giurisdizione del giudice amministrativo per la risoluzione del ricorso avente ad oggetto il rinnovo del consiglio di amministrazione di una fondazione avente ad oggetto il trattamento previdenziale ed assistenziale per gli agenti e rappresentanti di commercio (privatizzato con l’art. 1 comma 3 d.lgs. 509/94).

Più precisamente il ricorso in esame verteva sul mancato esercizio dell’attività istruttoria che deve essere effettuata da parte del Ministero del lavoro e delle politiche sociali concernete l’individuazione delle associazioni nazionali maggiormente rappresentative.

Ad avviso del Supremo Consesso la privatizzazione degli enti gestori di forme di previdenza amministrativa non ha inciso sulla pubblicità dei fini da questi perseguiti né, conseguentemente, sulla pubblicità dell’attività svolta (si veda CdS 6014/12; C.Cost., ord.za 214/99).

L’art. 8 dello statuto della Fondazione prevede: “Sei mesi prima della scadenza dell’Organo, il Presidente chiede al Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale l’individuazione delle associazioni maggiormente rappresentative su base nazionale di cui al comma precedente, lettera a) e lettera b); ricevuta la comunicazione del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, il Presidente invita le associazioni maggiormente rappresentative, come sopra individuate, a designare i membri di propria competenza nel termine di sessanta giorni dal ricevimento di tale richiesta..”.

Il punto dirimente della controversia, dunque, risulta essere l’individuazione dell’esatta natura dell’attività ministeriale: se l’attività ministeriale di “individuazione” abbia natura provvedimentale (in quanto espressione di un potere pubblicistico), ovvero se debba essere ricondotta nell’alveo degli atti privatistici (svolgendo solo una funzione strumentale ed endoprocedimentale).

più precisamente ci si chiede se la scelta sia libera ovvero limitatamente vincolata a parametri di discrezionalità obiettivi.

Sul punto, si osserva come “In ragione del principio di legalità, la causa di una manifestazione di volontà o di giudizio nell’azione amministrativa mai può essere libera come nelle attività negoziali dei privati: ma è sempre vincolata al fine pubblico in funzione del quale l’attività è dall’ordinamento data, sia essa di amministrazione diretta o di controllo […] consegue da questo che, nel percorso procedurale delineato dallo statuto in discorso, la funzione “istruttoria”, e comunque esterna all’ente, del ministero […] non è attratta nel fascio delle attività private inerenti l’attività propria della Fondazione e dei suoi organi. Essa, viceversa, resta espressione pubblicistica, propria di una separata e indipendente attività autoritativa ministeriale, intesa alla ricognizione e alla valutazione degli elementi rilevanti per la finale decisione, che è di esclusiva spettanza ministeriale ed è ordinata all’individuazione delle categorie datoriali preponenti”. VA



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Inserito in data 04/06/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 3 giugno 2014, n. 2842

Natura di una struttura ad uso stagionale e rilascio permesso di costruire

Il Supremo Consesso ha accolto il ricorso presentato avverso la sentenza che aveva respinto il precedente appello avverso la decisione del Tar con la quale si autorizzava l’ampliamento di un chiosco-bar.

Si sottolinea come la destinazione della struttura al soddisfacimento di esigenze stagionali, destinate a ripetersi nel tempo, e l’imponenza strutturale della stessa contrastino con la nozione di “struttura precaria”. Si evidenza, inoltre, che non si sarebbe potuto rilasciare un permesso di costruire in considerazione nei numerosi vincoli di inedificabilità sussistenti in loco, a nulla rilevando l’art. 56 del Regolamento edilizio comunale che riconosce sempre un carattere ontologicamente precario ai chioschi. A tale disposizione, infatti, non potrebbe riconoscersi un significato concreto contrastante con le previsioni del d.P.R. 380/01 (T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia)”.

Sull’esatta natura della struttura oggetto di controversia, rappresentante il fulcro del problema, il Collegio richiama l’orientamento secondo cui “i manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie, posto che il manufatto non precario (es.: gazebo o chiosco) non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo destinato ad essere reiterato nel tempo in quanto stagionale. […] la ‘precarietà’ dell'opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo (C.d.S. 6615/07).

Ai fini di un’esatta classificazione, dunque, è necessario procedere ad una valutazione case by case: peraltro, a seguito di un attento esame delle caratteristiche del caso concreto il Consiglio di stato ha ricondotto il manufatto all’interno della categoria di cui all’art. 3 comma 1 lett. e) d.p.r. 380/01 (struttura di nuova costruzione).

Parimenti priva di merito appare la presentazione di un’istanza di variazione dello strumento urbanistico (ex art. 5 d.p.r. 447/98) la quale, di contro, testimonia la consapevolezza del contrasto tra il manufatto e la disciplina del piano. VA



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Inserito in data 03/06/2014
CORTE COSTITUZIONALE, ORDINANZA 28 maggio 2014, n. 146

Sulla q.l.c. della nomina dei giornalisti preposti all’ufficio stampa senza concorso

Con l’ordinanza in epigrafe, la Consulta “dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, comma 3, della legge della Regione siciliana 6 luglio 1976, n. 79 (Provvedimenti intesi a favorire la più ampia informazione democratica sull’attività della Regione), nella parte in cui prevede che “la nomina dei giornalisti preposti all’Ufficio stampa e documentazione presso la Presidenza della Regione siciliana avvenga prescindendo da qualsiasi procedura concorsuale o comunque selettiva, senza che ricorrano esigenze pubbliche che giustifichino tale scelta, sollevata in riferimento agli artt. 3 e 97, terzo comma, della Costituzione.

Carente risulta, infatti, la motivazione sulla rilevanza della questione, omettendo il Giudice a quo di evidenziare le ragioni per cui ritiene di dover applicare la disposizione censurata al ricorso posto al suo esame ed avente ad oggetto la richiesta di applicazione della tutela reintegratoria.

A ciò si aggiunga che il rimettente non fornisce “nessuna indicazione in ordine alle modalità con cui si è atteggiato, in concreto, il rapporto di lavoro dei ricorrenti”.

Non solo.

Il Giudice del lavoro bypassa anche di esaminare “cosa sia accaduto al rapporto in occasione della elezione dei diversi Presidenti succedutisi dal 1991 al 2012, e neppure quali fossero la tipologia e le caratteristiche delle prestazioni richieste ai giornalisti”.

In conclusione, “l’argomentazione appare evidentemente incongrua e contraddittoria atteso che, da un lato, il rimettente chiede che sia dichiarata l’illegittimità costituzionale della disposizione censurata in quanto essa configurerebbe un rapporto di lavoro subordinato senza prevedere l’accesso tramite concorso, mentre, dall’altro lato, afferma che la dichiarazione di illegittimità costituzionale- la quale…discenderebbe proprio dalla natura subordinata del rapporto - comporterebbe la qualificazione dello stesso in termini di lavoro autonomo”. EMF



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Inserito in data 03/06/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE SESTA PENALE, SENTENZA 28 maggio 2014, n. 21890

Sulla configurabilità dell’aggravante del travisamento nel delitto di rapina

Con la pronuncia in esame, gli Ermellini ritengono che ai “fini della sussistenza della circostanza aggravante del travisamento nel delitto di rapina è sufficiente una lieve alterazione dell'aspetto esteriore della persona, conseguita con qualsiasi mezzo anche rudimentale, purché idoneo a rendere difficoltoso il riconoscimento della persona stessa” (v. Sez. 2, n. 18858 del 27/04/2011, Di Camillo, Rv. 250114; Sez. 1, n. 5053 del 02/04/1979, Passalacqua, Rv. 142128). EMF




Inserito in data 31/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE PENALI, INFORMAZIONE PROVVISORIA 29 maggio 2014, n. 12

Droghe leggere, riduzione delle pene per piccolo spaccio

Saranno rideterminate al ribasso le condanne definitive per spaccio di droghe leggere, inflitte nel periodo in cui era in vigore la Legge Fini – Giovanardi, dichiarata incostituzionale lo scorso 12 febbraio.

I Supremi Giudici, nel caso di specie, hanno accolto un ricorso della Procura di Napoli contro la decisione del Tribunale, la quale aveva negato, ad un condannato recidivo per piccolo spaccio, di ottenere il ricalcolo della pena a seguito della sentenza della Consulta del 2012, che aveva dichiarato incostituzionale la norma della Legge Fini – Giovanardi che vietava la concessione delle circostanze attenuanti prevalenti nel caso in cui si trattasse di soggetti recidivi.

Invero, secondo la Corte Costituzionale, la normativa delineatasi sulle tossicodipendenze era illegittima, dovendo tornare in vigore, in tal modo, la Legge Jervolino – Vassalli, per tutti quei reati legati alle droghe leggere, ed applicandosi, dunque, il principio del “favor rei” laddove i processi fossero ancora in corso.

Ricostruendo brevemente il quadro tracciato, La Consulta, in quella occasione, ha bocciato la Legge che – dal 2006 sino al 2014 – ha equiparato le droghe leggere a quelle pesanti.

La normativa precedente richiamata (e da applicare) è la Legge Jervolino – Vassalli, risalente al 1990, la quale, considerata, in un certo qual senso, “criminogena”, fu abrogata parzialmente mediante un referendum nel 1993, alleggerendo in tal modo le pene per i consumatori di droghe leggere.

La Legge Fini – Giovanardi, sostanzialmente, ha quindi equiparato le droghe pesanti con quelle leggere, introducendo, come spartiacque tra detenzione e spaccio, la dose massima consentita, un “quid di illecito” oltre il quale, per la legge, si diventata – in modo pressoché automatico – dei pusher, sebbene in realtà si sia soltanto consumatori di sostanze stupefacenti. Oltre a ciò, si inasprivano le condanne, prevedendo una pena massima fino a 20 anni anche per il solo possesso di hashish e marijuana.

Con la nota informativa in epigrafe, le Sezioni Unite penali della Suprema Corte, affermando che occorrerà “rideterminare al ribasso” le condanne definitive per spaccio di droghe leggere, nel periodo in cui era in vigore la Legge già citata, hanno chiarito le ricadute della pronuncia della Corte Costituzionale.

Anzitutto, i giudici della Suprema Corte, erano chiamati a pronunciarsi su una questione più generale rispetto alle norme in materia di stupefacenti; occorreva, difatti, chiarire se “la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale diversa dalla norma incriminatrice, ma che incide sul trattamento sanzionatorio comporti una rideterminazione della pena in sede di esecuzione, vincendo la preclusione del giudicato”.

A tale domanda, i Giudici di legittimità hanno dato soluzione positiva: invero, tale principio generale, secondo il quale l'illegittimità di una norma travolge anche le condanne già divenute definitive, riveste una particolare importanza in relazione agli effetti della bocciatura della Legge Fini – Giovanardi sulle condanne passate in giudicato.

Oltre a ciò, gli Ermellini, puntualizzano altresì che la rideterminazione della pena sarà possibile altresì per i recidivi, nel caso in cui venga ritenuta prevalente la circostanza attenuante della lieve entità del fatto.

Specificamente, “la questione riguardava gli effetti della sentenza n. 251 del 2012, che ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 69, comma quarto, Codice penale, nella parte in cui vietava di valutare prevalentemente la circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma cinque, del Dpr n. 309 del 1990 sulla recidiva di cui all'art. 99, comma quarto, Codice penale.”

Ed ancora, la nota informativa emessa dalle Sezioni Unite penali della Suprema Corte aggiunge altresì che “[...] nella specie il giudice dell'esecuzione, ferme le vincolanti valutazioni di merito espressa dal giudice della cognizione nella sentenza della cui esecuzione si tratta, ove ritenga prevalente sulla recidiva la circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma cinque, Dpr n. 309 del 1990, ai fini della rideterminazione della pena dovrà tenere conto del testo di tale disposizione, come ripristinato a seguito della sentenza Corte costituzionale n. 32 del 2014, senza tenere conto di successive modifiche legislative.”

A ben vedere, dunque, coloro i quali siano stati condannati definitivamente con recidiva per “piccolo spaccio”, avranno diritto di ottenere il ricalcolo della pena per l'incostituzionalità della norma che gli vietava il riconoscimento delle circostanze attenuanti.

Chiaro è, altresì, che il giudice dell'esecuzione – il quale sarà tenuto al ricalcolo – dovrà necessariamente tener conto della abolizione della Legge Fini – Giovanardi, proprio in quella parte in cui non si faceva distinzione, come premesso, tra droghe leggere e pesanti, con effetti di aggravio di pena, dunque, anche per le ipotesi più lievi. GMC




Inserito in data 31/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 27 maggio 2014, n. 2753

Sulle offerte migliorative nelle gare di appalto

I Giudici di Palazzo Spada si soffermano in merito alle offerte migliorative nelle gare di appalto da aggiudicare con il “criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa”.

Nel caso ivi in questione, il Consiglio di Stato ha puntualizzato che “Il disciplinare di gara, al punto 3 della seconda parte (“Presentazione dell’offerta”), descrivendo il contenuto della seconda busta interna “B – offerta tecnica”, ha stabilito, al secondo capoverso, che il progetto definitivo avrebbe dovuto determinare in ogni dettaglio i lavori da realizzarsi e si sarebbe dovuto sviluppare ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento fosse identificato in forma, tipologia, qualità e dimensione”, rilevando altresì che “Non sono ammesse, pena esclusione, variazioni planimetriche rispetto ai tracciati delle infrastrutture viarie previste dal progetto preliminare approvato posto a base di gara. Le modifiche che verranno apportate con il progetto definitivo offerto dovranno comunque essere effettuate senza aumento di spesa rispetto a quanto previsto dal progetto preliminare posto a base di gara dalla stazione appaltante”.

Da tali disposizioni, emerge chiaramente che non era vietata la possibilità di apportare “variazioni migliorative” al progetto preliminare posto a base di gara, purché fossero, tuttavia, rispettate le previsioni planimetriche rispetto ai tracciati delle infrastrutture viarie. Invero, essi “secondo l’intenzione dell’amministrazione appaltante, costituivano punti cardini, significativi e caratterizzanti dell’intervento da realizzare, contribuendo pertanto a realizzare l’interesse pubblico effettivamente perseguito.”

Sul tema, il consolidato indirizzo giurisprudenziale, afferma che “con riguardo alle gare di appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come nel caso in esame, ammette che l’offerta presentata possa contenere soluzione migliorative, a condizione che non siano alterati i caratteri essenziali ovvero lo stesso oggetto dell’appalto (Cons. St., sez. 8, marzo 2011, n. 1460), anche per non ledere la par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2012, n. 3358).

In tal senso, la sentenza richiama anche la sentenza del 23 gennaio 2012, n. 285, la quale, relativamente ad un appalto integrato, ex art. 54, comma 1, lett. B), del D. Lgs. n. 163 del 2006, ha distinto le varianti progettuali migliorative, consentite (incidenti sulla qualità dell’opera, sotto il profilo strutturale, prestazione e funzionali, quali schede progettuali, modalità esecutive, materiali, impianti), dalle modificazioni vietate in quanto “idonee ad alterare l’essenza strutturale e prestazioni dell’opera delineata nel progetto definitivo e come tali lesive, oltre che della par condicio dei concorrenti, anche dello stesso interesse della stazione appaltante al conseguimento delle specifiche funzionalità perseguite, secondo il progetto definitivo posto a base di gara”. GMC



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Inserito in data 30/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 29 maggio 2014, n. 2792

Specialità della responsabilità della PA e conseguenze sul nesso di causalità

La responsabilità della PA da provvedimento illegittimo ha natura speciale non riconducibile né alla responsabilità extracontrattuale né alla responsabilità contrattuale.

Infatti, rispetto alla responsabilità extracontrattuale, presuppone che il comportamento illecito si inserisca nell’ambito di un procedimento amministrativo, nel quale la PA deve rispettare predefinite regole di azione, procedimentali e sostanziali. L’esistenza di un contatto tra le parti impedisce di ritenere che si sia in presenza della responsabilità di un soggetto non avente alcun rapporto con la parte danneggiata, come accade nella responsabilità extracontrattuale

In secondo luogo, rispetto alla responsabilità contrattuale, sono diverse le posizioni soggettive che si confrontano: da un lato, dovere di prestazione o di protezione e diritto di credito, dall’altro, potere pubblico e interesse legittimo o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, diritto soggettivo.

Infine, rispetto ad entrambe le responsabilità civilistiche, la connessione tra sindacato di validità sul potere discrezionale e sindacato di responsabilità sul comportamento impone al giudice amministrativo di non sovrapporre, nell’accertare la sussistenza del fatto illecito, proprie valutazioni a quelle riservate alla PA.

La specialità della responsabilità della PA incide, fra l’altro, sulla ricostruzione dell’elemento costitutivo del nesso di causalità, assegnandogli una valenza non del tutto riconducibile alla teorie elaborate in ambito civilistico.

Infatti, la ricostruzione del nesso eziologico mira a valutare se la condotta della PA sia stata idonea a ledere la posizione soggettiva di interesse legittimo. L’accertamento della lesione dell’interesse legittimo – in ragione della stretta connessione con il potere pubblico – richiede l’effettuazione di un giudizio prognostico. Sul punto, occorre però distinguere due diverse fattispecie.

La prima fattispecie ricorre nel caso in cui il privato abbia proposto sia l’azione di annullamento che l’azione di responsabilità e l’esito del giudizio di annullamento consente il riesercizio di poteri discrezionali. In quest’ipotesi, secondo giurisprudenza costante, il giudice amministrativo non può effettuare, per evitare di invadere sfere di valutazione che la Costituzione riserva alla PA, il predetto giudizio prognostico. Si ritiene, infatti, necessario attendere che la PA rinnovi il procedimento emendato dal vizio riscontrato in sede giudiziale e soltanto se all’esito di tale giudizio si accerta che il privato aveva “diritto” a quel determinato bene della vita sarà possibile ottenere, ricorrendo gli altri presupposti, il risarcimento del danno. In questo caso, pertanto, svolgendosi un giudizio di spettanza, la regola probatoria applicata è quella della “certezza”.

La seconda fattispecie ricorre nel caso in cui la parte abbia proposto un’autonoma azione di responsabilità o l’attività amministrativa sia vincolata e pertanto la rinnovazione procedimentale si svolge nel solo rispetto di quanto stabilito dal giudice ovvero determinato, in tutti i suoi profili, dalla legge. In tal caso il giudice amministrativo, senza il rischio di sovrapporre il proprio giudizio alle valutazioni dell’autorità pubblica, può effettuare un giudizio prognostico. Occorre, pertanto, accertare se vi è stato danno ingiusto valutando se, in applicazione della teoria condizionalistica e della causalità adeguata, è “più probabile che non” che l’azione o l’omissione della pubblica amministrazione siano state idonee a cagionare l’evento lesivo. CDC

 



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Inserito in data 30/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 26 maggio 2014, n. 11698

Concorso colposo del danneggiato ed esposizione volontaria ad un rischio gratuito

Il concorso colposo del danneggiato, che comporta ex art. 1227, primo comma, cc la conseguente e proporzionale riduzione della responsabilità del danneggiante, è configurabile non solo in caso di cooperazione attiva del danneggiato, ma in tutti i casi in cui il danneggiato si esponga volontariamente ad un rischio superiore alla norma, in violazione di norme giuridiche o di regole comportamentali di prudenza avvertite come vincolanti dalla coscienza sociale del suo tempo, con una condotta (attiva od omissiva) che si inserisca come antecedente causale che culmina nel danno subito. In tal caso, infatti, con l’accettazione consapevole del rischio il trasportato ha posto in essere un antecedente causale non del fatto dannoso complessivo, ma dell’evento verificatosi, il quale consiste nella lesione del bene giuridico tutelato.

Ciò si basa, oltre che sull’art. 1227 cc, sull’art. 2 Cost, il quale fonda le scelte di politica sociale di allocazione del rischio, ma anche l’obbligo di ciascuno di essere responsabile e valutare le conseguenze dei propri atti.

Occorre però individuare quale sia la soglia di rilevanza causale della volontaria esposizione al rischio. Infatti, non si può pretendere una sottrazione totale al rischio, la quale è impossibile, non essendo tutti i rischi prevedibili ed evitabili, ed inoltre contrasta con il vivere nella società e con l’esigenza di assolvere ai vari compiti imposti dalla società.

Pertanto, è semplice individuare la condotta che comporta esposizione volontaria al rischio e sia fonte di responsabilità quando essa sia posta in essere in precisa violazione di norme giuridiche. Meno immediata è la collocazione della soglia di rilevanza di tale comportamento quando sia posta in essere una violazione di regole di prudenza. In tal caso, si può ritenere che il danneggiato realizzi una condotta causalmente rilevante quando accetti volontariamente di esporsi ad un rischio gratuito, cioè non necessitato e neppure giustificato dall’attività che egli debba svolgere e dovuto ad una scelta voluttuaria e gravemente imprudente. CDC




Inserito in data 29/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE CIVILE, ORDINANZA INTERLOCUTORIA, 23 maggio 2014, n. 11545

Il divieto di donazione di beni futuri ex art. 771 cc opera per i beni altrui?

La Corte di Cassazione ha trasmesso gli atti al Primo Presidente affinché valuti la possibilità di rimettere alle Sezioni Unite la questione di particolare importanza consistente nello stabilire se l’art. 771 c.c. possa essere interpretato equiparando a tutti gli effetti la categoria dei “beni futuri” ai “beni altrui”.

Com’è noto, l’art. 771 c.c. afferma la nullità della donazione avente ad oggetto beni futuri.

I) Per un orientamento giurisprudenziale (C. 6544/85; 11311/96; 10356/09; C. 12872/13), tale norma si applica anche alla donazione avente ad oggetto beni totalmente o parzialmente altrui, in quanto beni futuri in senso soggettivo.

In questo senso si allega un argomento letterale, ossia la circostanza che l’art. 769 c.c. definisce la donazione come il contratto con cui il donante dispone di un “suo diritto”.

Inoltre, in questo senso depone un argomento sistematico: il codice civile ha assoggettato la donazione al principio consensualistico, ossia ha previsto che il diritto si trasferisca al momento stesso in cui si perfeziona l’accordo (fatta salva la donazione manuale ex art. 783 c.c., che costituisce un contratto reale).

II) Per un orientamento minoritario (C. 1596/01, secondo cui la donazione di beni altrui è valida ma inefficace e, perciò, idonea a concorrere all’usucapione, purché sia concepita delle parti come donazione di cosa propria del donante), la donazione avente ad oggetto beni altrui è valida, in quanto qualificabile come donazione obbligatoria ossia che arricchisce il donatario attraverso l’assunzione nei suoi confronti di un’obbligazione (cfr. art. 769 c.c. seconda parte).

A tale conclusione si perviene sottolineando che l’art. 771 cc è una norma eccezionale, non estensibile analogicamente.

Inoltre, si evidenzia che la legittimazione a disporre è un elemento esterno alla struttura della fattispecie contrattuale; con la conseguenza che esso dovrebbe incidere sull’efficacia del negozio piuttosto che sulla sua validità. TM




Inserito in data 29/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 27 maggio 2014, n. 2742

Il termine annuale previsto dall’art. 31 c. 2 CPA integra una mera sanzione processuale

La sentenza in epigrafe desta interesse nella parte in cui si sofferma sulle conseguenze del decorso del termine annuale previsto dall’art. 31, c. 2, primo alinea, c.p.a., per la proposizione dell’azione avverso il silenzio (“L’azione può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento”).

Per la Quinta sezione, “alla stregua di consolidata giurisprudenza, si deve escludere che il termine annuale previsto dall’art. 31, co. 2, c.p.a., produca una decadenza sostanziale che colpisce la posizione soggettiva, atteggiandosi invece a mera sanzione processuale che non impedisce la proposizione di autonomo giudizio a seguito della presentazione di una nuova istanza volta al conseguimento del provvedimento amministrativo”.

Per espressa previsione di legge (art. 31, co. 2, c.p.a., secondo alinea: “è fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti”), infatti, la decorrenza del termine annuale incide soltanto sul piano processuale, senza che si produca nessuna vicenda estintiva dell’interesse legittimo pretensivo sotteso all’iniziativa procedimentale di parte: pertanto, se tale situazione giuridica soggettiva persiste in capo al cittadino anche dopo un anno dalla formazione del silenzio-rifiuto, sussiste pure la legittimazione a riproporre l’istanza di avvio del procedimento e, conseguentemente, a promuovere l’azione avverso il silenzio”.

Va soggiunto che, stante la natura del termine in una con la relativa ratio, la diffida a provvedere va equiparata ad una nuova istanza ai sensi dell'art. 31, comma 2, c.p.a.”. TM



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Inserito in data 28/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 26 maggio 2014, n. 2687

Violazione della regola dell’anonimato ed individuazione dei segni di riconoscimento

I giudici di Palazzo Spada, con la presente sentenza, hanno confermato la decisione assunta dal giudice di prime cure in merito alla violazione della regola dell’anonimato vigente in ambito concorsuale.

Dopo un breve esame della normativa che regola la materia (art. 13 del d.P.R. 487/94: “non è permesso ai candidati di comunicare tra loro verbalmente o per iscritto, ovvero di mettersi in relazione con altri salvo che con gli incaricati della vigilanza ed i membri della commissione”; art. 14 comma 2: secondo il quale lo svolgimento delle prove scritte “senza apporvi sottoscrizioni né altro contrassegno”) e la precisazione della ratio della suddetta disciplina, volta a garantire non solo il principio di uguaglianza tra i candidati, ma anche il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione (C.d.S. A.P. 26/2013) il Supremo Consesso ha esaminato le peculiarità del caso in questione.

Il Consiglio di Stato ha precisato infatti che, a prescindere dalla mancanza di rilevanza delle anomalie redazionali (presenti nella c.d. brutta copia) ai fini del violazione dell’anonimato (valutazione sulla quale, peraltro, esprime parere difforme da quello espresso dal giudicie di primo grado), nel caso di specie il concorsista con il proprio comportamento, più precisamente attraverso l’esternazione delle modalità di compilazione della prova scritta, e la situazione di fatto in cui le prove si sono svolte (trattasi di concorso cui hanno partecipato solo cinque candidati), hanno concorso ad infrangere il presupposto dell’anonimato che permea le selezioni concorsuali.

La violazione dell’obbligo di garantire l’anonimato della prove viene dunque nel caso di specie a ricondursi non solo all’inosservanza della regola primaria che impone la redazione di un compito privo di segni di potenziale riconoscibilità dell’autore, ma anche all’aver il candidato esternato il criterio redazionale osservato con comunicazione verbale idonea a renderlo conoscibile da parte di terzi”, a nulla rilevando la mancanza di un effettivo riconoscimento, invero, “a fronte dell’esigenza di assicurare l’indipendenza di giudizio dell’organo valutatore non occorre accertare se il riconoscimento della prova di un candidato si sia effettivamente determinato, essendo sufficiente la mera, astratta possibilità dell’avverarsi di una tale evenienza.”. (c.d.s. 3747/13 del 2013); “la violazione dell’anonimato nei riguardi della Commissione nei pubblici concorsi comporta, insomma, un’illegittimità da pericolo c.d. astratto e cioè un vizio derivante da una violazione della presupposta norma d’azione irrimediabilmente sanzionato dall’ordinamento in via presuntiva, senza necessità di indagine sull’effettiva lesione della regola di imparzialità in sede di correzione” (A.P. 26/13).

Viene di contro esclusa la rilevanza identificativa di alcuni contrassegni, quali l’indicazione dell’ora di inizio e termine delle prove o degli argomenti da sviluppare all’interno dell’elaborato, nonché di interventi correttivi dello stesso, sulla considerazione che “non si discosta, invero, dalle ordinarie modalità redazionali l’indicazione nella minuta dell’elaborato dell’ordine degli argomenti cui dare articolato sviluppo e l’apposizione dell’arco temporale di durata della prova, non essendo di norma consentito in tale sede l’utilizzo di fogli diversi da quelli messi a disposizione dalla commissione” (c.d.s 102/13). VA



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Inserito in data 28/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE PENALE - SENTENZA 15 maggio 2014, n. 20238

Sulla responsabilità penale dell’agente provocatore

La Suprema Corte di Cassazione è tornata a pronunciarsi in merito alla configurabilità di una responsabilità penale, anche a titolo di concorso morale, dell’agente provocatore.

Con la pronuncia in commento, infatti, dopo aver operato una prima distinzione tra “agente infiltrato”, cui si applica la disciplina speciale che ne regola l’operato, ed “agente provocatore”, ricorda che “perché l’agente provocatore non sia punibile, occorre che egli abbia assunto una posizione marginale rispetto alla realizzazione dell'illecito, nel senso di non essersi spinto al punto da cagionare, con rilevanza causale, l'evento criminoso, il quale non deve essere da lui sollecitato, ma occorre che il fatto di reato, nell'ideazione e nella realizzazione, sia riconducibile alla volontà del provocato”.

Nel caso di specie la problematica era stata sollevata con riferimento alla possibilità o meno di utilizzare ai fini probatori i risultati conseguiti in violazione dell’art. 191 c.p.c. (in mancanza dei presupposti richiesti dalla legge per la sussistenza dell’ipotesi di agente infiltrato).

Gli Ermellini hanno osservato come “non si verte in tema di inutilizzabilità della prova allorquando l'intervento degli agenti si limiti a disvelare un'intenzione criminosa già esistente, anche se allo stato latente, senza averla determinata nell'imputato in modo essenziale”, in caso contrario, infatti, il giudizio di svolgerebbe in violazione dell’art. 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. Invero, “mentre non lede il diritto all'equo processo l'intervento della polizia giudiziaria (…) che si limiti a disvelare un'intenzione criminosa in fieri, contrasta con l'equa amministrazione della giustizia un intervento di agenti provocatori che sia essenziale per fare commettere un reato a chi non era intenzionato a porlo in essere” (Sez. 3, 09/05/2013 n. 37805, cit.).

La Corte di legittimità, inoltre, ha ricordato come in tali ipotesi non possa trovare applicazione neanche l’art. 49 c.p. (sul reato impossibile) in quanto l’impossibilità del verificarsi dell’evento deve essere valutata con riferimento alla inidoneità dell’azione tramite un giudizio ex ante: così non è nel caso in cui il fatto sia stato impedito dal tempestivo intervento dell’agente “sicché l'attività dell'agente provocatore, essendo causa estrinseca per nulla incidente sull'attitudine della condotta del reo a raggiungere il risultato voluto, non esclude l'efficacia causale della condotta stessa “ (v. 39216/2013). VA

 




Inserito in data 27/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 20 maggio 2014, n. 11035

 Sull’identificazione del bene oggetto di donazione indiretta

Con la sentenza in esame, gli Ermellini affermano che “in tema di donazione indiretta, con riguardo alla vicenda dell'edificazione, con denaro del genitore, su terreno intestato a figli (a seguito di precedente donazione indiretta), il bene donato può ben essere identificato, non nel denaro, ma nello stesso edificio realizzato - senza che a ciò sia di ostacolo l'operatività dei principi sull'acquisto per accessione -, tutte le volte in cui, tenendo conto degli aspetti sostanziali della vicenda negoziale (nella specie alternativamente indicata dal giudice del merito come appalto o come contratto a favore di terzi) e dello scopo ultimo perseguito dal disponente, l'impiego del denaro a fini edificatori sia compreso nel programma negoziale perseguito dal genitore donante”.

Si tratta, peraltro, di un orientamento in linea con la pronuncia del 5 agosto 1992, n. 9282, con cui le Sezioni Unite hanno enunciato il principio secondo cui “nell'ipotesi di acquisto di un immobile con denaro proprio del disponente ed intestazione ad altro soggetto, che il disponente medesimo intenda in tal modo beneficiare, con la sua adesione, la compravendita costituisce strumento formale per il trasferimento del bene ed il corrispondente arricchimento del patrimonio del destinatario, e, quindi, integra donazione indiretta del bene stesso, non del denaro, sicché, in caso di collazione, secondo le previsioni dell'art. 737 cod. civ., il conferimento deve avere ad oggetto l'immobile, non il denaro impiegato per il suo acquisto”.

Invero, “alla base di questa soluzione - convalidata anche dalla giurisprudenza successiva (Sez. II, 29 maggio 1998, n. 5310; Sez. II, 22 settembre 2000, n. 12563; Sez. II, 6 novembre 2008, n. 26746; Sez. I, 12 maggio 2010, n. 11496) - vi è la sottolineatura che, nel caso del denaro corrisposto dal donante al donatario allo specifico scopo dell'acquisto del bene o mediante il versamento diretto dell'importo all'alienante o mediante la previsione della destinazione della somma donata al trasferimento immobiliare, c'è un collegamento tra l'elargizione del danaro e l'acquisto del bene da parte del beneficiario”. EMF




Inserito in data 27/05/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 21 maggio 2014, n. 139

Sulla q.l.c. dell’omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali

Con la sentenza in epigrafe, il Giudice delle Leggi dichiara non fondata, in riferimento all’art. 3, comma 1, della Costituzione, “la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 1-bis, del decreto-legge 12 settembre 1983, n. 463 (Misure urgenti in materia previdenziale e sanitaria e per il contenimento della spesa pubblica, disposizioni per vari settori della pubblica amministrazione e proroga di taluni termini), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 11 novembre 1983, n. 638, il quale punisce con la sanzione penale della reclusione fino a tre anni e della multa fino a 1.032,00 euro il datore di lavoro che omette il versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti”.

In particolare, l’omessa previsione della soglia di non punibilità nella disciplina dell’omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti non può essere comparata all’art. 10-bis del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, che punisce «con la reclusione da sei mesi a due anni chiunque non versa entro il termine previsto per la presentazione della dichiarazione annuale di sostituto di imposta ritenute risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituti, per un ammontare superiore a cinquantamila euro per ciascun periodo di imposta».

Infatti, mentre la ratio della norma sospettata di illegittimità costituzionale “è quella di ovviare al fenomeno costituito dalla grave forma di evasione, quale quella contributiva, con un inasprimento delle sanzioni”; la previsione invocata dal Giudice rimettente (art. 10-bis del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74) a fondamento dell’irragionevolezza “è stata dettata in attuazione della «Delega al Governo per la depenalizzazione dei reati minori e modifiche al sistema penale e tributario», i cui principi e criteri direttivi indicano la diversa finalità perseguita dal legislatore penale nel prevedere «un ristretto numero di fattispecie […] caratterizzate da rilevante offensività per gli interessi dell’erario», con «soglie di punibilità idonee a limitare l’intervento penale ai soli illeciti economicamente significativi»”.

L’obiettivo perseguito dalla normativa censurata è, altresì, rafforzato dalla previsione contenuta nell’art. 2116 del codice civile, secondo cui le prestazioni previdenziali e assistenziali «sono dovute al prestatore di lavoro, anche quando l’imprenditore non ha versato regolarmente i contributi dovuti alle istituzioni di previdenza e di assistenza», trattandosi  di “logico corollario delle finalità di protezione sociale inerente ai sistemi di assicurazione obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti” (Corte Costituzionale, sentenza n. 347 del 1997).

D’altra parte, “anche sul piano della tipizzazione della fattispecie penale emergono sostanziali differenze tra i reati posti a confronto, atteso chela norma censurata prevede un reato a consumazione istantanea con una speciale causa di estinzione collegata al versamento tardivo delle ritenute previdenziali entro tre mesi dalla contestazione”; mentre, di contro, “l’art. 10-bis del d.lgs. n. 74 del 2000 − in ossequio alla diversa finalità dell’opzione punitiva prescelta − introduce una condizione oggettiva di punibilità, che impedisce di configurare il disvalore penale delle condotte non ritenute di rilevante offensività”.  EMF



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Inserito in data 26/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 19 maggio 2014, n.10965

Garanzia per vizi è diritto potestativo: a fini interruttivi occorre domanda giudiziale

Gli Ermellini, intervenendo in un giudizio in tema di compravendita e garanzia per vizi del bene che ne costituisce oggetto, sottolineano la natura di diritto potestativo propria della posizione giuridica soggettiva dell’acquirente.

Pertanto, per interrompere la prescrizione annuale – prevista ex articolo 1495 cod. civ. – ai fini dell’esercizio dell’azione edilizia, è necessario che l’acquirente provveda alla proposizione di domanda giudiziale e non solo ad un atto di costituzione in mora.

Quest’ultimo adempimento, infatti, come ha già sottolineato copiosa giurisprudenza, per il disposto dell'art. 1219, primo comma, cod. civ., si attaglia ai diritti di credito e non anche ai diritti potestativi. (Cfr. S.C. 20332/07; e anche utilmente S.C. 25468/10), quindi non sarebbe sufficiente per la posizione in esame. CC

 

 




Inserito in data 26/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 22 maggio 2014, n. 2649

Prolungamento di una via: è una mera variante semplificata allo strumento urbanistico

I Giudici amministrativi, uniformandosi alla posizione del Collegio di primo grado, evidenziano come la scelta di prolungare una pubblica via – quale quella oggetto dell’odierna censura, costituisca una variante semplificata allo strumento urbanistico.

Non si richiedono, pertanto, gli adempimenti procedimentali più complessi – previsti, invece, ad un livello più generale, ossia ove si incida sull’assetto generale del PRG.

In seconda battuta, il Collegio ricorda l’impostazione giurisprudenziale, ormai pacifica, in tema di vaglio giurisdizionale in ambito urbanistico.

Si tratta, infatti, di valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo che risultino inficiate da errori di fatto o abnormi illogicità ovvero che, per quanto riguarda la destinazione di specifiche aree, esse risultino confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate.

Nel caso in esame, evidenziano i Giudici del gravame, non appare che l’operato amministrativo sia gravato di un tale rilievo di illegittimità – come lamentato dagli appellanti.

Si conferma, pertanto, il rigetto delle doglianze – già espresso in primo grado. CC



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Inserito in data 24/05/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 21 maggio 2014, n. 137

Sull'attribuzione dei poteri all'autorità per l'energia elettrica e il gas

Con la pronuncia in epigrafe, si evince che non spetta allo Stato e, per esso, al Presidente del Consiglio dei ministri attribuire, con proprio decreto, del 20 luglio 2012 – Individuazione delle funzioni dell'Autorità per l'energia elettrica ed il gas attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici, ai sensi dell'articolo 21, comma 19 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214 – poteri, compiti e funzioni all'Autorità per l'energia elettrica ed il gas, in relazione al servizio idrico, nei confronti delle Province autonome di Trento e di Bolzano e, per l'effetto, annulla le lettere e) ed o) dell'art. 3, c. 1, del predetto decreto, nella parte in cui si riferiscono anche alle Province autonome di Trento e di Bolzano.

Specificamente, l'impugnato art. 3, al 1°comma, attribuisce alla sopracitata Autorità una serie di compiti e di funzioni che presuppongono un sistema territoriale ed organizzativo del servizio che non trova riscontro alcuno nella Provincia autonoma di Trento e che, altresì, rappresentano espressione di poteri regolatori anche in materia tariffaria, di vigilanza e sanzionatori che non possono ritenersi legittimamente esercitabili nei confronti delle Province autonome, in virtù delle competenze provinciali e di attuazione in tema di servizio idrico.

Occorre sottolineare, inoltre, che è già stato rilevato – dalla sentenza n. 233 del 2013 della Corte Costituzionale – che in coerenza con detti principi, nel d.P.C.m. 20 luglio 2012, recante l'individuazione delle funzioni dell'Autorità per l'energia elettrica ed il gas attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici, all'art. 4, è stabilito che “sono in ogni caso fatte salve le competenze delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome di Trento e di Bolzano ai sensi dei rispettivi statuti speciali e delle relative norme di attuazione”.

Da tale norma, la quale chiude il decreto in esame, è possibile pacificamente far discendere l'inapplicabilità, nella Provincia autonoma di Trento, delle richiamate previsioni contenute nell'impugnato art. 3, 1° comma.

Si sottolinea, che le clausole di salvaguardia, analoghe a quella contenuta nell'art. 4 del decreto in oggetto, rappresentano un limite all'applicazione delle norme statali incompatibili con gli statuti speciali e le relative norme di attuazione, escludendo il contrasto con il riparto costituzionale delle competenze, alla luce della sentenza n. 241 del 2012 della Corte Costituzionale. GMC

 



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Inserito in data 24/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 20 maggio 2014, n. 11090

Sull'opposizione all'esecuzione

L'opposizione all'esecuzione trova il suo fondamento negli articoli 615 e 616 del c.p.c.

Essa, ha ad oggetto la contestazione delle ragioni proprie dell'esecuzione medesima. Invero, il comma 1° dell'art. 615 del c.p.c., prevede che mediante l'opposizione si contesta il diritto del creditore di procedere con l'esecuzione forzata, diritto, il quale, condiziona la legittimità del processo esecutivo stesso.

Quanto ai legittimati a proporla, questi sono tutti coloro i quali – in concreto – subiscono l'esecuzione anche quando la veste di debitore non risulti direttamente dal titolo esecutivo: essi saranno, il debitore, il terzo proprietario del bene pignorato ovvero un soggetto terzo espropriato.

Quanto ai convenuti – ossia i c.d. legittimati passivi – questi saranno il creditore procedente e quelli intervenuti e dotati di titolo esecutivi. 

In generale, con l'opposizione all'esecuzione, sarà possibile negare l'esistenza stessa del titolo esecutivo ab origine, contestare la sua nullità sopravvenuta per caducazione, negare la sua idoneità a fondare l'esecuzione da parte o nei confronti di un soggetto determinato o, addirittura, a fondare l'esecuzione stessa ed infine negare la corrispondenza della misura richiesta con il contenuto del titolo.

Nello specifico caso in cui, nel corso del giudizio di opposizione all'esecuzione, il diritto per cui si procede esecutivamente – fondato su un titolo esecutivo giudiziale ancora sub iudice – risulta  negato parzialmente da una successiva sentenza di merito, pur non definitiva, emessa nel giudizio in cui se ne discute, o per riconoscimento della parziale inesistenza originaria o per riconoscimento di una parziale inesistenza in forza di fatto estintivo sopravvenuto fatto valere in quel giudizio, il giudice dell'esecuzione che decida l'opposizione, deve rigettarla per la parte di credito riconosciuta esistente ed accoglierla per la parte residua, dichiarando, a seconda dei casi, il momento al quale risale l'accertata inesistenza.

Tale principio, si applica anche nel caso in cui l'esecuzione sia stata iniziata sulla base di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo e l'opposizione ad esso venga accolta parzialmente, così come emerge anche dall'art. 653 c.p.c., 2°comma, alla luce del quale “Se l'opposizione è accolta solo in parte, il titolo esecutivo è costituito esclusivamente dalla sentenza, ma gli atti di esecuzione già compiuti in base al decreto conservano i loro effetti nei limiti della somma o della quantità ridotta”. GMC




Inserito in data 23/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 22 maggio 2014, n. 2651

Sull’esercizio del potere di acquisizione sanante ex art. 42-bis dpr 327/2001

Il potere di acquisizione sanante ex art. 42-bis dpr 327/2001 può essere esercitato anche quando vi sia stato un giudicato di condanna alla restituzione conseguente all’annullamento di un provvedimento di esproprio o all’annullamento di un provvedimento di acquisizione sanante emanato in vigenza del previgente art. 43 dpr 327/2001.

Ciò si desume dal tenore letterale dello stesso art. 42 bis, comma 8: “le disposizioni del presente articolo trovano altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato”.

Pertanto, il vecchio provvedimento di acquisizione sanante, emesso in base ad una legge dichiarata incostituzionale, non può essere sanato dal sopravvenire di una norma legittimante. Ciò è escluso anche dalla stessa dinamica del potere amministrativo, che, salvo espresse previsioni di legge o precise statuizione giudiziali in funzione satisfattiva del ricorrente, non può avere effetti sananti retroattivi.

Ne segue che il giudicato di annullamento del provvedimento di acquisizione sanante e di restituzione del bene al privato cessa di avere efficacia in ragione dell’esercizio postumo dell’autonomo e nuovo potere conferito di cui all’art. 42-bis. CDC



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Inserito in data 23/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 22 maggio 2014, n. 2638

Danno da ritardo: differenza tra risarcimento e indennizzo

L’art. 2-bis, comma 1, l. 241/1990 non collega il risarcimento del danno al mero superamento del termine di conclusione del procedimento amministrativo senza che sia intervenuta l’emanazione del provvedimento finale, ma pone l’inosservanza del termine previsto come presupposto del danno ingiusto cagionato “in conseguenza” dell’inosservanza dolosa o colposa di detto termine.

Il successivo comma 1-bis, invece prevede non il risarcimento del danno, ma il riconoscimento di un indennizzo per il solo fatto del superamento del termine.

Ambedue le ipotesi, nel considerare l’inosservanza di un termine per la conclusione di un procedimento, presuppongono che si verta nell’ambito di un procedimento amministrativo, non potendo le norme applicarsi a casi di attività della pubblica amministrazione diversa da quella procedimentalizzata. CDC



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Inserito in data 22/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 20 maggio 2014, n. 2526

Limitata sindacabilità delle valutazioni tecniche opinabili

I Giudici di Palazzo Spada si sono pronunciati sulla legittimità della valutazione tecnica di una conferenza di servizi. Quest’ultima aveva assimilato il MTBE ad un idrocarburo a catena lineare a basso numero di atomi di carbonio, al fine d’individuarne il valore di concentrazione limite ammissibile nelle acque sotterranee delle aree interessate da un procedimento di bonifica ambientale. Tale operazione analogica trovava il suo fondamento normativo nell’art. 1, comma 5, dell’allegato 1 al citato d.m. n. 479 del 1999, secondo cui “per le sostanze non indicate in tabella si adottano i valori di concentrazione limite accettabili riferibili alla sostanza più affine tossicologicamente”.

Poiché la valutazione di “affinità” presenta in sé un ineliminabile grado di fisiologica opinabilità, il Consiglio di Stato ha ritenuto di dovere circoscrivere il proprio potere di controllo. Infatti, “Come hanno recentemente affermato anche le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza 20 gennaio 2014, n. 1103), il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti amministrativi comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità - come nel caso in esame - detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello Amministrazione ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini”.

Nel caso di specie, la valutazione è stata considerata scientificamente plausibile e, poiché l’Amministrazione aveva indagato le caratteristiche della sostanza, ricostruito le difformi posizioni scientifiche sul punto e poi optato per una delle tesi in campo argomentando in modo ragionevole. TM



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Inserito in data 22/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 21 maggio 2014, n. 2610

La disciplina ante CPA dell’azione risarcitoria per danno da provvedimento illegittimo

Riprendendo l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 3 del 2011, il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del T.R.G.A. di Bolzano che aveva dichiarato inammissibile un ricorso giurisdizionale teso ad ottenere il risarcimento del danno da provvedimento amministrativo illegittimo, senza la previa impugnazione del provvedimento medesimo. Infatti, la Sesta sezione accede all’idea che, già prima dell’entrata in vigore del C.P.A., sussistesse un rapporto di pregiudizialità sostanziale e non di rito tra l’azione di annullamento e l’azione risarcitoria.

Nel merito, però, rigetta la domanda risarcitoria, in quanto prescritta. Infatti, per un verso, si rileva che la responsabilità della P.A. ha natura extracontrattuale, con la conseguente applicazione del termine quinquennale. Per altro verso, abbandonata la tesi della pregiudizialità amministrativa e non essendo applicabile ratione temporis l’art. 30, c. 5, CPA, si afferma che la prescrizione decorreva dalla data di perfezionamento dell’illecito, ossia dalla data di adozione dell’atto illegittimo. Infine, si nega che la proposizione dell’azione di annullamento possa determinare un effetto interruttivo-sospensivo del termine di prescrizione dell’azione risarcitoria, ai sensi degli artt. 2943, c. 1, e 2945, c.2 c.c., stante la diversità di petitum e di causa petendi che connotano tali azioni e l’assenza di un rapporto di accessorietà. TM

 



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Inserito in data 21/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 20 maggio 2014, n. 2565

Nullità della riperimetrazione effettuata in carenza assoluta di potere

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla competenza a decidere la riperimetrazione del vincolo paesaggistico e, conseguentemente, sulla natura del vizio che inficia il provvedimento emesso in violazione delle relativa disciplina.

Nel caso di specie l’Ufficio legislativo del Ministero per i beni e le attività culturali aveva rilevato che “il potere di integrazione degli elenchi delle bellezze naturali di cui alla l. 1497/39 (potere di dichiarazione di interesse pubblico) spetta distintamente e autonomamente sia allo Stato, sia alla Regione, con la conseguenza della intangibilità in via unilaterale dei vincoli apposti da ciascuno di tali livelli di governo. Pertanto la Direzione regionale per i beni paesaggistici della Calabria ha sottolineato che “il provvedimento unilaterale di riperimetrazione del vincolo adottato in modo  autonomo da uno solo dei richiamati livelli di governo sia da ritenersi nullo per difetto assoluto di incompetenza”.

Il Supremo Consesso, avallando la decisione presa in primo grado, ha respinto il ricorso presentato contro il provvedimento che ha dichiarato la suddetta nullità.

Invero, affermata la correttezza dell’assunto in merito alla distribuzione del potere di integrazione degli elenchi  di bellezze naturali, ne consegue l’assoluta intangibilità unilaterale, da parte di ciascun livello di governo (Stato o Regione), delle determinazioni inizialmente adottate da ciascuno di essi nella materia in questione (v. C. Cost. 334/98).

A riprova di quanto affermato i giudici di Palazzo Spada invocano il dettato letterale dell’art. 141-bis che, con l’avverbio “rispettivamente” sembra escludere la possibilità di intervenire con un’integrazione /riperimetrazione da parte di un livello di governo sulle decisioni prese dall’altro (imposizione originaria del vincolo).

Posta, dunque,  l’esistenza di una carenza di potere nel caso di specie, la sentenza ha statuito anche in merito alla natura della patologia che affigge il decreto regionale emesso in violazione dei principi sopra esposti.

Anche in questo caso i giudici di Palazzo Spada hanno convenuto con quanto affermato dal tribunale di merito e, applicando l’art. 21-septies l. 241/90, affermato l’esistenza di un vizio radicale di nullità ricorrendosi in un’ipotesi di difetto assoluto di attribuzione la quale, come più volte dichiarato, “sussiste anche nel caso della c.d. incompetenza assoluta, ossia nelle ipotesi in cui l’amministrazione del cui operato si discute abbia adottato un provvedimento la cui adozione rientrava nella sfera di attribuzioni di un plesso amministrativo radicalmente diverso (CDS 4679/11; 739/05)”, a nulla rilevando la partecipazione degli organi periferici del ministero nella formazione del provvedimento (espressione del rispetto del principio di leale cooperazione). VA



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Inserito in data 21/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. LAVORO - ORDINANZA INTERLOCUTORIA, 20 maggio 2014, n. 11053

Art. 80 comma 19 l. 388/00 e dubbi di legittimità costituzionale

La Sezione Lavoro della Suprema Corte di Cassazione ha sottoposto al vaglio della Corte Costituzionale l’art. 80 comma 19 l. 388/2000 sollevando questione di legittimità costituzionale della norma in questione nella parte in cui subordina al requisito della titolarità della carta di soggiorno la concessione della pensione e della indennità di accompagnamento per ciechi assoluti e dell’assegno sociale maggiorato, agli stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato.

La norma così formulata, infatti, si porrebbe in contrasto con alcuni principi fondamentali tutelati sia dalla nostra Costituzione che dalla normativa comunitaria (quali il principio di uguaglianza ed il diritto alla salute).

Invero la Suprema Corte ritiene che i dubbi di legittimità costituzionali dell’art. 80 comma 19 non siano stati risolti dalle precedenti pronunce della Corte Costituzionale (intervenuta proprio sulla norma in esame.

In particolare gli Ermellini osservano come la sentenza costituzionale 306/08 ha censurato la suddetta norma limitatamente alla parte in cui condizionava la concessione delle provvidenze economiche al possesso del permesso di soggiorno (il cui rilascio presupponeva il possesso di determinati requisiti reddituali). Nel far ciò la pronuncia sanciva implicitamente la legittimità del restante impianto normativo (nella parte che qui interessa il necessario presupposto della prolungata residenza nel territorio dello stato).

Allo stesso modo non si può invocare la più recente pronuncia costituzionale (sent. 40/2013) che, pur avallando i dubbi di legittimità costituzionale del testo normativo in quanto contrastante, ex art. 117 cost., con i principi di uguaglianza e non discriminazione sanciti dalla CEDU e dalla Carta di Nizza, vertendosi in materia di diritti fondamentali della persona (non potendo considerarsi ragionevole una differenziazione di trattamento che, ignorando il carattere concretamente non episodico e di non breve durata del regolare soggiorno nel territorio, si fondi sulla mera mancanza della carta di soggiorno) è intervenuta in modo settoriale.

Pertanto il Collegio precisato che “avuto riguardo al tenore letterale delle norme sospettate di incostituzionalità, non è possibile fornire una interpretazione costituzionalmente orientata delle stesse né ritenere che siano ormai espunte dall’ordinamento sulla base delle pronunce già emesse dal Giudice delle Leggi, aventi efficacia limitata alle prestazi9oni di volta involta necessari” ha ritenuto opportuno sollecitare un nuovo intervento della Corte Costituzionale, non essendo neanche possibile procedere alla disapplicazione delle norme in contrasto con l’art. 14 CEDU per il carattere di “norma di principio”, non self executing, di quest’ultima. VA




Inserito in data 20/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 14 maggio 2014, n.10607

Condominio: persistenza e continuità dei poteri dell’amministratore

Il Collegio di piazza Cavour, specificando – con riguardo al caso concreto  – l’applicabilità ratione temporis dell’articolo 1129 cod. civ. ante modifica apportata dall'art. 9 della legge n. 220/12, sottolinea la persistenza dei poteri dell’amministratore di condominio, fin quando non venga sostituito da altro successore, nominato dal Giudice o dai membri dello stesso stabile.

Infatti, considerata la delicatezza del ruolo, oltrechè delle mansioni affidate all’amministratore, gli Ermellini evidenziano il carattere perenne e necessario dell'ufficio che questi ricopre, tale da non ammettere soluzioni di continuità, né consentire interruzioni nel relativo esercizio.

Pertanto, respingendo il ricorso proposto da taluni condòmini che lamentavano la validità di determinate delibere adottate nelle more di una nuova nomina, e richiamando giurisprudenza ormai certa (Cfr. S.C. nn. 7619/06, 739/88 e 572/76; conforme, n. 740/07), la Corte Suprema ribadisce il ruolo dell’amministratore di condominio, unitamente alla conseguente validità dell’assemblea da questi retta. Questa, infatti, è regolarmente riunita nella pienezza dei suoi poteri indipendentemente dagli eventuali vizi della precedente delibera di nomina dell'amministratore che l'ha convocata. CC




Inserito in data 20/05/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA, SEZIONE QUARTA, SENTENZA 30 aprile 2014, causa C-26/13

Cambio di valuta, abusività e poteri del Giudice nazionale

La Corte di Giustizia europea compie un ulteriore passo avanti in tema di tutela dei consumatori ed abusività di eventuali clausole inserite nei contratti tra questi ed i professionisti.

In particolare, la vicenda in esame riguarda l’opportunità che all’atto del conferimento di un prestito, erogato in valuta estera, il consumatore possa adeguatamente vagliare le conseguenze economiche derivanti dall'applicazione, al rimborso del prestito, di un corso diverso da quello che avrebbe avuto se fosse stata mantenuta la moneta nazionale e se il contratto fosse stato concluso nell’ambito dei nostri confini.

In caso di abusività conclamata, quindi, il Collegio del Lussemburgo – confermando posizioni già espresse in merito – riconosce come ammissibile l’intervento del Giudice nazionale.

Questi, infatti, potrà  sostituire ad una clausola abusiva una disposizione di diritto nazionale al fine di ristabilire un equilibrio tra le parti del contratto e mantenere la validità di quest'ultimo. CC




Inserito in data 20/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 6 maggio 2014, n. 2312

Provvedimento di inibitoria della detenzione armi: ininfluente il rapporto di affinità

Il Collegio di Palazzo Spada ricorda che, per quanto ampia possa essere la sfera di discrezionalità di cui gode l’Amministrazione nel governo della disponibilità di armi da parte dei privati cittadini, incontra, pur sempre, il limite della ragionevolezza e postula un’adeguata ponderazione.

D’altra parte, l’eventuale provvedimento di inibitoria della detenzione di armi, quale quello qui censurato, costituisce pur sempre una statuizione limitativa della sfera giuridica del destinatario e, come tale, deve essere congruamente motivata.

Pertanto, non può fondarsi su un rapporto di affinità con soggetti socialmente pericolosi, quale quello presuntivamente imputato all’odierno appellante.

Del resto, in fattispecie analoghe, il Collegio si è già pronunciato in tal senso; tanto più, come nel caso in esame, laddove non siano emersi rilievi ed inadempienze quanto al corretto assolvimento degli obblighi di custodia delle armi detenute.

L’appello, pertanto, viene accolto ma non preclude, evidenziano i Giudici, che l’autorità di pubblica sicurezza possa dedicarsi all’esercizio dei poteri di controllo e di riesame, specie ove emergano elementi di fatto tali da arrecare un vulnus alle condizioni di sicurezza, ordine pubblico ed incolumità delle persone. CC



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Inserito in data 19/05/2014
TAR LAZIO – ROMA, SEZ. III BIS, 14 maggio 2014, n. 5011

Nei concorsi pubblici, il servizio pre-ruolo deve essere valutato come quello di ruolo

La questione posta al vaglio del Collegio riguarda l’annullamento del bando di concorso emanato con D.D.G. del Ministero dell’Istruzione, della Università e della Ricerca 13 luglio 2011, avente ad oggetto l’indizione del concorso per esami e titoli per il reclutamento di dirigenti scolastici, “nella parte in cui, all’art. 3 – comma 1 – Requisiti di ammissione – prescrive (in applicazione dell’art. 3 comma 618 della legge 296/2006) che il requisito d’insegnamento effettivamente prestato di almeno cinque anni deve essere maturato dopo la nomina in ruolo, con esclusione, quindi, del complessivo servizio scolastico pre-ruolo”.

Nell’accogliere le doglianze dei precari, invero, i Giudici romani sono consapevoli del fatto che la prescrizione contenuta in tale norma determini “una insanabile antinomia con il principio di non discriminazione di cui alla clausola 4 dell’Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, allegato alla Direttiva del Consiglio dell’Unione Europea 28 giugno 1999/70/CEE”.

D’altra parte, già la Corte di Giustizia Europea, con la sentenza nel procedimento C-177/10, pubblicata in data 8.9.2011, ha sancito il principio secondo il quale, “nei concorsi pubblici, il servizio pre-ruolo deve essere valutato come quello di ruolo”. Peraltro, tali principi, “con specifico riferimento alla richiesta dell’integrale valutazione del servizio pre ruolo, sono stati ribaditi dalla successiva sentenza della Corte di Giustizia (Sesta Sezione) del 18 ottobre 2012 nei procedimenti Rosanna Valenza (C-302/11 e altri) contro Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato”. EMF



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Inserito in data 19/05/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 15 maggio 2014, n. 125

Tutela della concorrenza e competenza legislativa esclusiva statale

Per la giurisprudenza costituzionale è pacifico “che la nozione di concorrenza di cui al secondo comma, lettera e), dell’art. 117 Cost. riflette quella operante in ambito comunitario e comprende: a) sia gli interventi regolatori che a titolo principale incidono sulla concorrenza, quali le misure legislative di tutela in senso proprio, che contrastano gli atti ed i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati e che ne disciplinano le modalità di controllo, eventualmente anche di sanzione; b) sia le misure legislative di promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l’apertura, eliminando barriere all’entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese, rimuovendo, cioè, in generale, i vincoli alle modalità di esercizio delle attività economiche (ex multis, sentenze n. 270 e n. 45 del 2010, n. 160 del 2009, n. 430 e n. 401 del 2007)”.

Invero, in “questa seconda accezione, attraverso la «tutela della concorrenza», vengono perseguite finalità di ampliamento dell’area di libera scelta dei cittadini e delle imprese, queste ultime anche quali fruitrici, a loro volta, di beni e di servizi (sentenza n. 401 del 2007)”.

In particolare, la Corte ha osservato che “Si tratta dell’aspetto più precisamente di promozione della concorrenza, che costituisce una delle leve della politica economica statale e, pertanto, non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali”(sentenze n. 299 del 2012, n. 80 del 2006, n. 242 e n. 175 del 2005, n. 272 e n. 14 del 2004).

Tuttavia, “l’efficienza e la competitività del sistema economico risentono della qualità della regolazione, la quale condiziona l’agire degli operatori sul mercato: una regolazione delle attività economiche ingiustificatamente intrusiva – cioè non necessaria e sproporzionata rispetto alla tutela di beni costituzionalmente protetti (sentenze n. 247 e n. 152 del 2010, n. 167 del 2009) – genera inutili ostacoli alle dinamiche economiche, a detrimento degli interessi degli operatori economici, dei consumatori e degli stessi lavoratori e, dunque, in definitiva reca danno alla stessa utilità sociale”. Pertanto, “l’eliminazione degli inutili oneri regolamentari, mantenendo però quelli necessari alla tutela di superiori beni costituzionali, è funzionale alla tutela della concorrenza e rientra a questo titolo nelle competenze del legislatore statale” (sentenze n. 299 e n. 200 del 2012).

Anche alla luce di tali rilievi, il Giudice delle Leggi dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 9, 43 e 44 della legge della Regione Umbria 6 maggio 2013, n. 10 per contrasto con l’articolo 117, co. 2, lett. e), Cost..

L’art. 9 della legge regionale suddetta, infatti, nell’integrare “la disciplina dei «poli commerciali» di cui all’art. 10-bis della legge della Regione Umbria 3 agosto 1999, n. 24 (Disposizioni in materia di commercio in attuazione del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114), aggiungendovi i commi da 3-bis a 3-sexies”, introduce “nuovi vincoli all’apertura degli esercizi commerciali ponendosi in contrasto, tra l’altro, con i principi di liberalizzazione” (art. 31, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011 e art. 1 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 marzo 2012, n. 27).

Del pari, l’art. 43, nel sostituire l’art. 7 della legge della Regione Umbria 23 luglio 2003, n. 13 (Disciplina della rete distributiva dei carburanti per autotrazione), “introduce vincoli più restrittivi all’apertura di nuovi impianti di distribuzione di carburanti, prevedendo l’obbligo di erogare contestualmente gasolio e benzina in contrasto con quanto previsto dall’83-bis, comma 17, del d.l. n. 112 del 2008 che vieta restrizioni che prevedano obbligatoriamente la presenza contestuale di più tipologie di carburanti”.

In conclusione, anche l’art. 44 della legge reg. n. 10 del 2013, nell’aggiungere l’art. 7-ter alla legge reg. n. 13 del 2003, viola la competenza legislativa esclusiva dello Stato nella materia della «tutela della concorrenza», in quanto il legislatore regionale “subordina l’installazione di un nuovo impianto dotato di apparecchiature self-service e pre-pagamento funzionanti senza la presenza del gestore alla condizione che esso sia l’unico del Comune o che quello più vicino sia ad almeno dieci chilometri di distanza anche se ubicato in un Comune limitrofo”. EMF



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Inserito in data 18/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 14 maggio 2014, n. 10542

Locazione ad uso diverso da quello abitativo

Premettendo un inquadramento di carattere generale, la disciplina codicistica del contratto di locazione, è contenuta all'interno del Titolo III, Libro IV del codice civile del 1942, il quale provvede alla "tipizzazione" dei contratti che assumono maggior rilievo nell'ordinamento giuridico.

Alla luce dell'art. 1571 del codice civile, la locazione rappresenta il contratto con il quale una parte, “locatore”, si obbliga a far godere all'altra, “locatario” o “conduttore”, un bene mobile o immobile per un determinato periodo di tempo, in modo continuativo e dietro il versamento di un corrispettivo, ovvero di un canone di locazione, da corrispondere allo scadere del periodo concordato. 

Il riferimento al "contratto", previsto all'art. 1571 c.c., assume un notevole significato, indicando che il rapporto di locazione è un rapporto contrattuale ed ha, dunque, come fonte esclusiva un contratto.

In virtù del principio consensualistico, il contratto di locazione si perfeziona con il semplice accordo delle parti, laddove l'effettiva consegna del bene locato, o la privazione temporanea del godimento di esso da parte del locatore, non incidono nè sulla formazione del contratto nè tanto meno sulla durata di esso, che è determinata dalla volontà delle parti o dalla legge, potendo rilevare solo, la prima, come inadempimento o presupposto di legittimazione del conduttore al ricorso alla tutela possessoria e, la seconda, come fonte del diritto alla riduzione del canone o, eccezionalmente, causa di scioglimento del contratto su iniziativa del conduttore.

Essendo la durata del rapporto elemento determinante, secondo la definizione dell'art. 1571 c.c., è ormai dalla legge quadro n. 392 del 1978 che il legislatore ha optato per la indicazione di quella minima, onde garantire stabilità al conduttore.

La locazione costituisce, quindi, un contratto di durata in quanto il protrarsi "per un dato tempo" dell'adempimento dell'obbligo a carico del locatore di far godere il bene, è condizione essenziale affinchè il contratto possa realizzare la sua funzione. Se non previsto, la locazione non potrà eccedere i trent'anni, i contratti stipulati per un periodo superiore a quello stabilito dalla legge, subirebbero una riduzione di diritto della durata, qualificabile come limitazione di ordine pubblico ed applicabile, in quanto tale, anche d'ufficio. Tuttavia, ai sensi dell'art. 1607 del c.c., con riferimento alla locazione di immobili urbani ad uso abitativo, è prevista che questa sia convenuta per l'intera vita, nonchè sino a due anni successivi alla morte dell'inquilino. Nel caso in cui non sia previsto alcun termine, si fa riferimento all'art. 1574 del c.c., che prevede diversi termini a seconda della tipologia di bene locato, alla Legge n. 431 del 1998 che, all'art. 2, prevede una durata minima di quattro anni per le locazioni abitative e di tre anni per quelle a “canone controllato” nonchè alla Legge n. 392 del 1978 che stabilisce una durata di sei anni per le locazioni di tipo produttivo e di nove anni per quelle di tipo alberghiero. 

Con la sentenza in epigrafe, gli Ermellini puntualizzano che in tema di locazioni ad uso diverso da quello abitativo, qualora sia stata inviata disdetta immotivata alla scadenza del secondo sessennio di durata del contratto, la richiesta da parte del locatore di adeguamento del canone sebbene in prossimità della scadenza è, indipendentemente dalla circostanza che l'effetto della provocazione della cessazione del rapporto non può risolversi unilateralmente dal locatore, essendo esso risolvibile solo per effetto di accordo negoziale espresso o tacito di entrambe le parti, un atto “di per sé” pienamente compatibile con il perdurare dell'effetto di cessazione del rapporto, in quanto risulta diretto soltanto ad assicurare che, qualora il conduttore non rilasci alla scadenza, nella misura del canone dovuto ai sensi dell'art. 1591 c.c. sia compreso l'adeguamento. GMC




Inserito in data 18/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 9 maggio 2014, n. 2376

Potere di “soccorso” della stazione appaltante alla luce del d.lgs. 163/2006

I Giudici di Palazzo Spada intervengono sul c.d. “potere di soccorso” della stazione appaltante, ex art. 46, c.1, del d.lgs 163/2006.
Tale norma del Codice dei contratti pubblici, regolamenta il c.d. “potere di soccorso” della stazione appaltante, ammettendo, nell'osservanza dei limiti previsti dagli artt. da 38 a 45, qualora dovesse esser necessario, che i concorrenti siano invitati a “completare o fornire” chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, concernenti i requisiti generali per l'ammissione alla gara.

Nel settore delle gare pubbliche, essa rappresenta, un'espressione del più generale principio di cui all'art. 6, c.1, lett. b), della Legge n. 241 del 1990, alla luce del quale, il responsabile del procedimento adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria e può chiedere “il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete (...)”. Il principio ivi in questione, dunque, garantisce e tutela l'esigenza di consentire la massima partecipazione alla selezione, permettendo di correggere l'eccessivo rigore delle forme e tentando, altresì, di eliminare tutte quelle situazioni di esclusioni dalle gare anche per violazioni puramente formali.
Nelle procedure di gara, il “potere di soccorso”, concretandosi unicamente nel dovere, in capo alla stazione appaltante, di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti, ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti, non consente assoluta la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti, a pena di esclusione, dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali. L'omessa dichiarazione della sussistenza o meno della causa di impedimento di cui all'art. 13 della Legge n. 475 del 1968, che riguarda l'incompatibilità con il pubblico impiego dell'attività di propagandista di medicinali, nonché della causa interdittiva, di cui all'art. 12, della medesima Legge, per aver ceduto la titolarità di altra farmacia da almeno dieci anni, rappresentano delle cause di esclusione, essendo insito, nelle citate norme, il carattere cogente dei divieti discendenti dalle norme medesime. Nel caso di specie, tuttavia, l'omessa dichiarazione non è sanzionata dalla clausola del bando con l'espressa comminatoria di esclusione, a ciò ne consegue che, in virtù dei principi consolidati in giurisprudenza, sulle conseguenze della non offensività delle omesse dichiarazioni in tema di requisiti generali di partecipazione alle gare, la stazione appaltante era tenuta ad esercitare il potere di soccorso nei confronti dei concorrenti, ammettendoli a fornire la dichiarazione mancante, in quanto gli stessi potevano essere esclusi solo in difetto del requisito sostanziale, ovvero se non avessero reso, nel termine indicato dalla stazione appaltante, l'integrazione della dichiarazione mancante. La stazione appaltante, nel caso in esame, ha, dunque, correttamente accertato la posizione degli interessati, richiedendo il completamento della documentazione e disponendone la riammissione in gara. GMC



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Inserito in data 16/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 14 maggio 2014, n. 2502

Ammissibilità delle leggi provvedimento e condizioni di compatibilità costituzionale

Le leggi provvedimento si caratterizzano per l’incisione su un numero determinato di destinatari e per il contenuto particolare e concreto.

Com’è noto, la Corte Costituzionale ha più volte ribadito che non è preclusa alla legge ordinaria la possibilità di attrarre nella propria sfera di disciplina materie normalmente affidate all’Autorità amministrativa, non sussistendo un divieto di adozione di leggi a contenuto particolare e concreto. Non esiste, infatti, una riserva di amministrazione (posto che la Costituzione non garantisce ai pubblici poteri l'esclusività delle pertinenti attribuzioni gestorie); inoltre, non vi sono per il legislatore limiti diversi da quelli – formali – dell’osservanza del procedimento di formazione delle leggi, atteso che la Costituzione omette di prescrivere il contenuto sostanziale ed i caratteri essenziali dei precetti legislativi.

Tuttavia, tali leggi sono ammissibili entro limiti non solo specifici, quale quello del rispetto della funzione giurisdizionale in ordine alla decisione delle cause in corso, ma anche generali, ossia il rispetto del principio di ragionevolezza e di non arbitrarietà.

Pertanto, la legittimità costituzionale delle leggi-provvedimento deve essere valutata in relazione al loro specifico contenuto ed è soggetta ad uno scrutinio rigoroso di costituzionalità sotto i profili della non arbitrarietà e della non irragionevolezza della scelta legislativa. CDC



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Inserito in data 16/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 14 maggio 2014, n. 2495

Conferimento di incarichi dirigenziali pubblici e riparto di giurisdizione

Secondo l’art. 63 del d.lgs. 165/2001, gli atti di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali sono di competenza del giudice ordinario del lavoro, in quanto costituiscono determinazioni negoziali assunte dalla PA con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.

Fa eccezione il solo caso in cui la contestazione non investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti “organizzativi” con i quali le Amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi. CDC



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Inserito in data 15/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 14 maggio 2014, n. 2472

Diritto di accesso ai documenti fiscali del coniuge per difendersi nel giudizio di separazione

Questa pronuncia accede all’indirizzo giurisprudenziale che “riconosce il diritto del coniuge, anche in pendenza del giudizio di separazione o divorzio, di accedere alla documentazione fiscale, reddituale e patrimoniale del coniuge, al fine di difendere il proprio interesse giuridico, attuale e concreto, la cui necessità di tutela è reale ed effettiva e non semplicemente ipotizzata”.

In particolare, si evidenzia come le comunicazioni aventi ad oggetto i dati contenuti nell’Archivio dei rapporti finanziari dell’Agenzia delle Entrate rientrano nella nozione di documento amministrativo ex art. 22, L. n. 241/90. Secondariamente, si precisa che né la legge, né il d.m. 29 ottobre 1996, nr. 603 (di attuazione dell’art. 24, c.2, L. 241/90) hanno escluso l’ostensibilità delle comunicazioni inviate dagli operatori finanziari all’Anagrafe tributaria, come sostenuto dagli appellanti.

Inoltre, si aggiunge che nel caso di specie ricorre l’ipotesi dell’accesso difensivo (ossia l’accesso è funzionale al proficuo esercizio del diritto di difesa in giudizio): di conseguenza, l’istanza di accesso è destinata a prevalere sul diritto alla riservatezza relativamente ai dati sensibili del terzo (id est del coniuge).

Infine, si precisa che il regolamento predetto autorizza in questo caso l’accesso nella sola forma della “visione”. TM



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Inserito in data 15/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 5 maggio 2014, n. 10253

Irresponsabilità per violazione del diritto UE di organismi pubblici diversi dallo Stato

La Corte di Cassazione afferma che l’azione risarcitoria per l’omesso tempestivo recepimento della Direttiva 96/82/CE, in materia di controllo dei rischi di incidenti rilevanti connessi con determinate sostanze pericolose, va proposta nei confronti del Presidente del Consiglio dei Ministri.

In questo senso depone:

a) l’art. 10 del Trattato, che obbliga gli “Stati membri” all’esecuzione degli obblighi derivanti dal Trattato;

b) l’art. 1, della L. n. 86/89, secondo cui il Parlamento, con la legge comunitaria, delega al Governo l’adozione delle norme di recepimento delle direttive comunitarie;

c) l’art. 5 della L. n. 400/88, che attribuisce al Presidente del Consiglio il compito di coordinare  e promuovere l’azione del Governo nell’attuazione delle politiche comunitarie;

d) il d.lgs. n. 334/99, secondo cui, in caso d’inerzia del Ministro dei Lavori Pubblici, spetterà alla Presidenza del Consiglio adottare le norme di recepimento;

e) la necessità di interpretare la giurisprudenza comunitaria (che afferma la possibilità che sia chiamato a rispondere per il mancato recepimento delle direttive comunitarie anche uno Stato federale o altro organismo pubblico), nel senso che i soggetti diversi dallo Stato rispondono solo se l’ordinamento interno ne afferma la responsabilità, in luogo o in concorso con lo Stato (circostanza non ravvisabile nel caso di specie). TM

 

 




Inserito in data 14/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE PENALI - SENTENZA 7 maggio 2014, n.18821

Riflessi positivi della successione di leggi nel tempo ex art. 7 CEDU

Le Sezioni Unite della corte di Cassazione sono state chiamate a stabilire “Se il giudice dell'esecuzione, in attuazione dei principi dettati dalla Corte EDU con la sentenza 17/09/2009, Scoppola e. Italia, possa sostituire la pena dell'ergastolo, inflitta all'esito del giudizio abbreviato, con la pena di anni trenta di reclusione, in tal modo modificando il giudicato con l'applicazione, nella successione di leggi intervenute in materia, di quella più favorevole”.

La nota sentenza, richiamata nel caso in esame, si era pronunciata in merito all’effettiva portata del principio di irretroattività della legge penale sancito dall’art. 7 CEDU innovando l’orientamento giurisprudenziale da tempo concorde sul carattere assoluto della predetto principio con esclusione, pertanto, di un diritto a beneficiare dell’applicazione della legge penale meno severa intervenuta in un tempo successivo alla commissione del fatto di reato.

In particolare, la sentenza della Corte di Giustizia europea afferma che “la detta norma non soltanto garantisce il principio di non retroattività delle leggi penali più severe, ma impone anche che, nel caso in cui la legge penale in vigore al momento della commissione del reato e quelle successive adottate prima della condanna definitiva siano differenti, il giudice deve applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, con l'effetto che, nell'ipotesi di successione di leggi penali nel tempo, costituisce violazione del principio di legalità convenzionale l'applicazione della pena più sfavorevole al reo”. Ancora più incisivo l’assunto secondo il quale, per la giurisprudenza della Corte EDU, “il principio di retroattività in mitius è un corollario di quello di legalità, consacrato dall'art. 7 della CEDU, che concerne le sole disposizioni che definiscono i reati e le pene che li reprimono e ha, quindi, un campo di operatività meno esteso di quello che il nostro ordinamento riserva all'art. 2, comma quarto, cod. pen.” che richiama indistintamente tutte le norme penali successive alla commissione del fatto e più favorevole al reo, in quanto incidente sul complessivo trattamento riservato al medesimo.

Inoltre, la sentenza in questione, al fine di non tradire i principi sanciti dagli artt. 2 e 3 della Costituzione, eleva il proprio dictat a principio generale, imponendo all’ordinamento di porre rimedio a tutte le violazioni compiute, a prescindere dalla proposizione di un ricorso individuale ex art. 34 CEDU.

Si sostiene, infatti, che l’intangibilità del giudicato, pur se volta a garantire la certezza dei rapporti giuridici e l’efficacia della sanzione penale, non può estendersi sino a prevalere sullo stesso principio di legalità, su cui si fonda il nostro ordinamento, e sulla funzione rieducativa della pena (artt. 13, 25 e 27 Cost). Ne consegue che la legalità del provvedimento sanzionatorio deve permanere anche nella fase esecutiva dello stesso.

Il Supremo Consesso, pertanto, dopo aver ricostruito l’iter legislativo del giudizio abbreviato con particolare riferimento ai reati puniti con la pena dell’ergastolo, ha fatto applicazione delle regole sulla successione di leggi nel tempo (trattandosi di norme che involgono questioni di diritto sostanziale), mettendo in evidenza il carattere innovativo, e non meramente interpretativo, dell’art. 7 comma 1 d.l. 341/90.

Ne consegue che, a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell’art.  art. 442 comma 2 c.p.p., ed avendo il ricorrente azionato il proprio diritto alla rimessione in termini per la richiesta di giudizio abbreviato, questi aveva diritto all’applicazione della norma più favorevole (il momento in cui individuare la normativa applicabile, infatti, è quello della presentazione della richiesta del giudizio abbreviato).

Sulla base di tali argomentazioni gli Ermellini hanno affermato che“La pena dell'ergastolo inflitta all'esito del giudizio abbreviato, richiesto dall'interessato in base all'art. 30, comma 1, lett. b), legge n. 479 del 1999, ma conclusosi nel vigore della successiva e più rigorosa disciplina dettata dall'art. 7, comma 1, d.l. n. 341 del 2000 e in concreto applicata, non può essere ulteriormente eseguita, essendo stata quest'ultima norma ritenuta, successivamente al giudicato, non conforme al principio di legalità convenzionale di cui all'art. 7, p. 1, CEDU, come interpretato dalla Corte EDU, e dichiarata incostituzionale per contrasto con l'art. 117, comma primo, Cost.”.

Inoltre, il giudice dell’esecuzione potrò provvedere direttamente alla sostituzione della pena da eseguire “avvalendosi dei suoi poteri di controllo sulla permanente legittimità della pena in esecuzione”. VA

 




Inserito in data 14/05/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA – GRANDE SEZIONE, SENTENZA 13 maggio 2014, C-131/12

Sulla responsabilità dei motori di ricerca per il trattamento dei dati personali

Con la sentenza in commento la Corte di Giustizia europea ha fortemente ampliato gli spazi di tutela nei confronti del trattamento dei dati personali da parte dei motori di ricerca.

Invero, dopo un’attenta analisi della Direttiva 95/46/CE, condotta anche verso l’esatta delimitazione dell’ambito di applicazione della suddetta normativa, i giudici hanno ordinato ad un noto motore di ricerca di procedere alla rimozione dei link relativi a dati personali non più pertinenti alle pagine dei risultati.

Con riferimento all’ambito territoriale di applicazione della direttiva sopra citata, i giudici hanno chiarito che, al fine di evitare comportamenti elusivi, questa trova applicazione anche se la "casa madre" è straniera,  in quanto l'attività esercitata rientra comunque nel concetto di «stabilimento» nel territorio di uno Stato membro “qualora il gestore apra una succursale o una filiale destinata alla promozione e alla vendita degli spazi pubblicitari e l'attività si diriga agli abitanti dello Stato membro”.

Più precisamente la Suprema Corte di giustizia, dopo aver ricondotto nell’alveo del “trattamento” anche la semplice indicizzazione di articoli già pubblicati da altri medita, in quanto attività che si aggiunge a quella della pagina web contenente, anche legittimamente, informazioni personali, e che consente il reperimento di queste anche attraverso una semplice ricerca effettata sul nome, ha affermato l’esistenza di un diritto alla cancellazione del link dall’elenco dei risultato.

A ben vedere, infatti, “l'attività di un motore di ricerca consistente nel trovare informazioni pubblicate o inserite da terzi su Internet, nell'indicizzarle in modo automatico, nel memorizzarle temporaneamente e, infine, nel metterle a disposizione degli utenti di Internet secondo un determinato ordine di preferenza, deve essere qualificata come "trattamento di dati personali", e che il gestore di detto motore di ricerca deve essere considerato come il "responsabile" del trattamento”.

Ne consegue che la domanda può essere rivolta direttamente al gestore del motore di ricerca, il quale, ove ne riscontri la fondatezza, dovrà provvedere in tal senso, anche a prescindere dalla previa cancellazione delle informazioni dalla pagina web che le riporta, in caso contrario l’interessato potrà adire l'autorità di controllo o l'autorità giudiziaria affinché queste effettuino le verifiche necessarie e ordinino a detto responsabile l'adozione di misure precise conseguenti.

Quanto affermato sino ad ora trova il proprio fondamento nel diritto all'«oblio» secondo cui anche un trattamento originariamente lecito può divenire, con il tempo, incompatibile con la direttiva nel caso in cui venga meno l’interesse alla pubblicità della notizia o dei dati, ovvero questi risultino sproporzionati rispetto alle finalità per cui sono stati trattati.

Ciò è quanto avvenuto nel caso di specie ove si contro verteva sulla visualizzazione di link contenenti il nome del ricorrente con riferimento ad aste giudiziari predisposte a seguito di un pignoramento per la riscossione coattiva di crediti, tenuto conto della sensibilità di tali dati, del tempo intercorso e della conclusione positiva del concordato fallimentare.

Pertanto, a giudizio della Corte di Giustizia europea la persona può chiedere  “a norma degli articoli 12, lettera b), e 14, primo comma, lettera a), della direttiva 95/46, la soppressione dei link suddetti da tale elenco di risultati”. VA



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Inserito in data 13/05/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, SEZ. V, SENTENZA 8 maggio 2014, C-15/13

L’affidamento “in house” presuppone il c.d. “controllo analogo”

Secondo la giurisprudenza della Corte del Lussemburgo, “ai fini dell’applicazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici previste dalla direttiva 2004/18, basta, in linea di principio, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), di tale direttiva, che un contratto a titolo oneroso sia stato stipulato, da una parte, da un’amministrazione aggiudicatrice e, dall’altra, da una persona giuridicamente distinta da quest’ultima” (v., in tal senso, sentenza Teckal).

Tale principio incontra un’eccezione per gli affidamenti di appalti cosiddetti “in house”, in quanto l’autorità pubblica, “che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi, e che tale deroga può essere estesa alle situazioni in cui la controparte contrattuale è un’entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice, qualora quest’ultima eserciti sull’affidatario un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e tale entità realizzi la parte più importante della propria attività con l’amministrazione o con le amministrazioni aggiudicatrici che la controllano” (v., in tal senso, sentenze Teckal, nonché Stadt Halle e RPL Lochau,).

In ordine alla nozione di «controllo analogo», la Corte ha rilevato “che deve trattarsi della possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’entità affidataria e che il controllo esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice deve essere effettivo, strutturale e funzionale” (v., in tal senso, sentenza Econord, C-182/11 e C-183/11).

Per tali ragioni, i Giudici della Corte escludono che sussista il suddetto controllo nelle ipotesi in cui l’Amministrazione aggiudicatrice non detenga alcuna partecipazione nel capitale dell’entità affidataria e non abbia alcun rappresentante legale negli organi direttivi di quest’ultima.

Ne discende, dunque, l’irrilevanza della questione relativa all’estensione dell’”in house” anche alle operazioni cosiddette “in house orizzontali”, “vale a dire una situazione in cui la stessa o le stesse amministrazione/i aggiudicatrice/i eserciti(no) un «controllo analogo» su due operatori economici distinti di cui uno affida un appalto all’altro”. EMF

 

 




Inserito in data 13/05/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 9 maggio 2014, n. 120

Autodichia del Parlamento e conflitto di attribuzione tra poteri

Con la sentenza in epigrafe, il Giudice delle Leggi dichiara inammissibile, in riferimento agli artt. 3, 24, 102, secondo comma, 111, primo, secondo e settimo comma, e 113, primo comma, della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12 del regolamento del Senato della Repubblica, approvato il 17 febbraio 1971, e successive modifiche, “nella parte in cui attribuisce al Senato il potere di giudicare in via esclusiva e definitiva i ricorsi avverso gli atti e i provvedimenti adottati dall’amministrazione di quel ramo del Parlamento nei confronti dei propri dipendenti”.

I regolamenti parlamentari, infatti, non rientrano espressamente tra le fonti-atto indicate nell’art. 134, primo alinea, Cost. (le «leggi» e «gli atti aventi forza di legge»), che possono costituire oggetto del sindacato di legittimità dinanzi alla Corte Costituzionale.

Invero, l’art. 64 Cost. considera il regolamento parlamentare “come fonte dotata di una sfera di competenza riservata e distinta rispetto a quella della legge ordinaria e nella quale, pertanto, neppure questa è abilitata ad intervenire”.

Deve, dunque, confermarsi quanto stabilito dalla consolidata giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 154 del 1985 e nelle successive ordinanze n. 444 e n. 445 del 1993), la quale ha escluso che i regolamenti parlamentari “possano essere annoverati fra gli atti aventi forza di legge”.

Tuttavia, deve essere disattesa la concezione, accreditata in passato, che attribuisce ai regolamenti in questione la natura di “fonti puramente interne”: l’insindacabilità degli stessi, preordinata a garantire l’indipendenza delle Camere da ogni altro potere, difatti, li nobilita a “fonti dell’ordinamento generale della Repubblica”.

E’ in questo contesto che s’innesta il tema “dell’estensione dell’autodichia e conseguentemente della sua legittimità”.

A tal proposito, gli “artt. 64 e 72 Cost. assolvono alla funzione di definire e, al tempo stesso, di delimitare «lo statuto di garanzia delle Assemblee parlamentari» (sentenza n. 379 del 1996)”.

Pertanto, “le vicende e i rapporti che ineriscono alle funzioni primarie delle Camere sicuramente ricadono nella competenza dei regolamenti e l’interpretazione delle relative norme regolamentari e sub-regolamentari non può che essere affidata in via esclusiva alle Camere stesse (sentenza n. 78 del 1984). Né la protezione dell’area di indipendenza e libertà parlamentare attiene soltanto all’autonomia normativa, ma si estende al momento applicativo delle stesse norme regolamentari «e comporta, di necessità, la sottrazione a qualsiasi giurisdizione degli strumenti intesi a garantire il rispetto del diritto parlamentare» (sentenze n. 379 del 1996 e n. 129 del 1981)”.

Dubbi sorgono, invece, per i rapporti di lavoro dei dipendenti e per i rapporti con i terzi, atteso che l’indipendenza delle Camere non può “compromettere diritti fondamentali, né pregiudicare l’attuazione di principi inderogabili”.

Sul punto, la stessa Consulta, con la sentenza n. 379 del 1996, ha affermato che davanti a ciò che «[…] esuli dalla capacità classificatoria del regolamento parlamentare e non sia per intero sussumibile sotto la disciplina di questo (perché coinvolga beni personali di altri membri delle Camere o beni che comunque appartengano a terzi), deve prevalere la “grande regola” dello Stato di diritto ed il conseguente regime giurisdizionale al quale sono normalmente sottoposti, nel nostro sistema costituzionale, tutti i beni giuridici e tutti i diritti (artt. 24, 112 e 113 della Costituzione)».

Parallelamente, la Corte Costituzionale e della Corte di Strasburgo hanno assoggettato “a stretta interpretazione la stessa immunità parlamentare prevista dal primo comma dell’art. 68 Cost., riconosciuta soltanto quando sia dimostrato, secondo criteri rigorosi, il nesso funzionale fra l’opinione espressa e l’attività parlamentare, proprio per limitare l’impedimento all’accesso al giudice da parte di chi si ritenga danneggiato” (ex plurimis, sentenze n. 313 del 2013, n. 98 del 2011, n. 137 del 2001, n. 11 e n. 10 del 2000).

In conclusione, il confine tra i due distinti valori (autonomia delle Camere, da un lato, e legalità-giurisdizione, dall’altro) è posto sotto la tutela della Corte Costituzionale, “che può essere investita, in sede di conflitto di attribuzione, dal potere che si ritenga leso o menomato dall’attività dell’altro” (sentenza n. 379 del 1996). EMF



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Inserito in data 12/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 12 maggio 2014, n. 2422

Diritto di accesso: precisazioni sull’actio ad exhibendum da parte dei concessionari

Il Collegio di Palazzo Spada fornisce significative precisazioni in ordine alla ostensibilità delle cartelle di pagamento ed in merito alle relative incombenze gravanti sugli Enti concessionari.

Nella specie, a dispetto di quanto addotto dal Giudice di primo grado, si condivide la posizione dell’appellante che, ottenuto un iniziale diniego alla propria istanza di accesso, riceveva dal concessionario, in seguito, solo una copia dell’avvenuta notifica della cartella censurata. Ne contestava, quindi, la legittimità.

I Giudici del gravame, uniformandosi a giurisprudenza ormai costante, ricordano come sussista sui concessionari un obbligo di ostensione delle cartelle di pagamento. Trattandosi di un’imposizione ex lege, essa non è suscettibile di limitazioni, né sul piano soggettivo, né sotto l’ambito oggettivo.

Riguardo al primo aspetto, il concessionario non ha alcun margine discrezionale, in quanto “la copia della cartella di pagamento ex se costituisce strumento utile alla tutela giurisdizionale delle ragioni del ricorrente e la concessionaria non ha quindi alcuna legittimazione a sindacare le scelte difensive eventualmente operate dal privato.”

Parimenti, riguardo al contenuto dell’actio ad exhibendum, il concessionario non può scegliere l’oggetto della ostensione, come avvenuto nel caso in esame.

Infatti, "il diritto degli interessati è un diritto di acquisizione di quegli stessi documenti o delle loro copie e non di succedanei; non sussiste, peraltro, la possibilità per l’Amministrazione appellata di esimersi richiamando impedimenti tecnici o materiali.

Né, allo stesso modo, si può ritenere che l’interesse all’accesso venga meno per effetto dell’avvenuta ostensione di copia dell’avvenuta notifica della cartella – come qui accaduto: non basta, infatti, l’estratto del ruolo nominativo ad esaurire la conoscenza finalizzata ad un’eventuale contestazione della pretesa impositiva.

Occorre, piuttosto, dare contezza del ruolo integrale che, quale documento amministrativo è regolarmente accessibile ex lege 241/90 e ss. mm.; un eventuale, relativo diniego, infatti, finirebbe con il porre l’Amministrazione nelle condizioni di un rifiuto continuo, apodittico e pertanto difficilmente censurabile.

Sulla base di tali coordinate, pertanto, il Collegio del gravame riforma la pronuncia del Giudice territoriale, imponendo al concessionario appellato l’ostensione integrale della cartella di pagamento richiesta, della relata di notifica, unitamente al ruolo integrale. CC



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Inserito in data 11/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 5 maggio 2014, n. 2290

Sull'interdittiva antimafia

In generale, alla luce della più recente giurisprudenza, ai fini della c.d. interdittiva antimafia “tipica”, anche se occorre che siano individuati, nonché indicati, idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, che sconsigliano l’instaurazione di un rapporto dell’impresa con la Pubblica Amministrazione, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo, l’interdittiva medesima, fondarsi su fatti e vicende aventi un “valore sintomatico e indiziario” e con l’ausilio di indagini che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo.
L' interdittiva antimafia "tipica", è sancita all’art. 4 del D.Lgs. n. 490/1994, nonché dall’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998 (ed oggi altresì dagli articoli 91 e segg. del D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, recante il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione).

Negli anni, la giurisprudenza amministrativa ha stabilito: che l'interdittiva prefettizia antimafia costituisce una misura preventiva volta a colpire l'azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione; che trattandosi di una misura a carattere preventivo, l’interdittiva prescinde dall'accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell’esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con la pubblica amministrazione e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia valutati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente; che tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati; che, essendo il potere esercitato espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata, la misura interdittiva non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certi sull'esistenza della contiguità dell’impresa con organizzazione malavitose, e quindi del condizionamento in atto dell'attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell’attività imprenditoriale della criminalità organizzata.

Specificamente, i Giudici di Palazzo Spada, con la sentenza ivi trattata, hanno ribadito che è oramai pacifico che: “l'interdittiva antimafia non si collega a fatti e attività oggetto di approfondimento d'ordine penale, essendo diversi i parametri di valutazione sul piano amministrativo, bensì alle stesse emergenze giudiziarie, indizi, collegamenti societari e intrecci imprenditoriali ed economici, contatti e frequentazioni e in definitiva a un quadro che, nel complesso di tutti gli elementi e prescindendo dalle singole circostanze, rende plausibile e giustifica l'adozione dell'interdittiva quale specifica misura di tutela anticipata volta a prevenire e/o stroncare ogni possibile "inquinamento" delle aziende, degli appalti pubblici e quindi dell'attività della P.A., posto in essere notoriamente anche attraverso operazioni apparentemente legittime ma fittizie tipiche delle organizzazioni mafiose”. GMC



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Inserito in data 11/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 7 maggio 2014, n. 9846

La Suprema Corte su patti parasociali e contratto a favore del terzo

I patti parasociali, conosciuti già da lungo tempo nella prassi e, ad oggi, riconosciuti pacificamente dalla giurisprudenza e dal Legislatore italiano, seppur, tuttavia, dopo un iniziale sfavore presto superato, consistono in delle convenzioni che rimangono fuori dall’atto costitutivo.

La forma di questi, è totalmente libera, per cui, la forma scritta, la scrittura privata autenticata o l’atto pubblico, saranno richiesti soltanto nel caso in cui l’accordo si sostanzi in un negozio giuridico che la richieda ad substantiam ovvero per adempiere agli obblighi di comunicazione e pubblicità previsti dalla legge.

All’atto della formale costituzione del vincolo associativo o, tuttavia, anche durante il corso della vita della società, tali convenzioni vengono stipulate tra i soci, al fine di regolare, tra loro – o solamente tra alcuni di loro – uno o più profili concernenti gli aspetti fondamentali dei propri diritti e doveri all’interno della società medesima.

Essi, presentano l’aspetto di veri e propri contratti nei quali vengono stabiliti diritti e doveri  di coloro i quali aderiscono al patto, oltre alle sanzioni per l’inosservanza di quanto prescritto e sono, in genere, formulati in maniera ben precisa.

Mediante il patto parasociale, gli aderenti perseguono l'obiettivo di fornire un indirizzo all’organizzazione e alla gestione delle società, per assicurare la stabilità degli assetti proprietari, nonché l’incidenza sulla contendibilità del controllo societario, in modo sicuramente più agile rispetto al prescritto modello legale.

Come premesso, il Legislatore ne ha sancito la loro legittimità mediante il D.lgs. n. 58 del 1998 TUF (artt. 122 e ss.), il quale, detta la disciplina specifica dei patti parasociali per le società “aperte” quotate e gli artt. 2341-bis e 2341-ter c.c. che disciplinano i patti parasociali per le società azionarie in generale.

Contrariamente a quanto avviene per lo statuto sociale, il quale ha efficacia reale, e, in quanto tale, è vincolante per tutti i soci, attuali e futuri, i patti parasociali hanno, invece, un’efficacia meramente obbligatoria, per cui vincolano solo i soci contraenti e risultano non opponibili agli eventuali altri soci non aderenti, alla società ed ai terzi in genere (alla luce di uno dei principi cardine presenti nel codice civile, ossia l'art. 1372 del c.c.).

Quanto all’esistenza dei patti parasociali, questa può essere provata, anche ai fine dell’esercizio di azioni negoziali, con qualsiasi mezzo, salvo il limite di valore previsto dall’art. 2721 del codice civile.

Con la sentenza in epigrafe, la Suprema Corte statuisce che, alla luce della considerazione secondo la quale i patti parasociali rappresentano delle “convenzioni atipiche”, concernenti i rapporti personali tra soci ed altresì operanti sul piano organizzativo e gestionale, in cui taluni soci si prestano e si impegnano ad eseguire prestazioni a beneficio della società, essi sembrano integrare perfettamente la fattispecie del “contratto a favore di terzo”.

Di questo, poi, sono legittimati a pretendere l'adempimento sia la società (quale terzo beneficiario), che i soci stipulanti, moralmente ed economicamente interessati che l'obbligazione sia adempiuta nei confronti della società di cui fanno parte.

Nello specifico, ed alla luce della disciplina generale prevista dal codice civile, è bene rilevare che il contratto a favore di terzi, ricorre allorquando una parte, ossia lo stipulante, designa un terzo come avente diritto alla prestazione alla quale è obbligato il promittente.
Tale contratto è previsto all'articolo 1411 del codice civile, rubricato “Del contratto a favore di terzi”, che recita testualmente:
E' valida la stipulazione a favore di un terzo, qualora lo stipulante vi abbia interesse .
Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione.
Questa però può essere revocata o modificata dallo stipulante, finché il terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente, di volerne profittare .
In caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la prestazione rimane a beneficio dello stipulante, salvo che diversamente risulti dalla volontà delle parti o dalla natura del contratto
”. GMC




Inserito in data 09/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 8 maggio 2014, n. 2367

Revoca di agevolazioni finanziarie per inadempimento: giurisdizione del g.o.

La parziale revoca di agevolazioni finanziarie per mancato utilizzo temporale dei beni agevolati è riconducibile all’inadempimento per inosservanza del vincolo di legge, non già ad attività discrezionale.

Pertanto, si ha un credito vantato dalla PA su un diritto radicato in capo al soggetto finanziato a seguito dell’incasso percepito, entrato ormai nella sua disponibilità e della quale è richiesta in restituzione una parte.

Ne segue che la controversia sul punto è devoluta al giudice ordinario, non essendo riconducibile ad esercizio di potere pubblico discrezionale ma a rivendicazione civilistica della PA per l’indebito pagamento avvenuto. CDC



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Inserito in data 09/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 8 maggio 2014, n. 2362

Società ad oggetto non esclusivo ed applicabilità dell’art. 13 d.l. 223/2006

Alle società in house l’art. 13, comma 1, del d.l. n. 223 del 2006 impone l’obbligo di “operare con gli enti partecipanti o affidanti” e la preclusione a “svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara”. Così si intende evitare la distorsione della concorrenza che si determinerebbe in caso di partecipazione alle gare, indette da altri soggetti pubblici o privati, di soggetti già affidatari diretti di servizi pubblici locali, che non entrerebbero nel mercato “ad armi pari”, rispetto ad altri comuni operatori del settore.

Tali società sono quindi costituite per compiere a favore dell’ente socio, con affidamento diretto, attività strumentali a quelle di spettanza dell’ente stesso, che si avvale per tali attività di propri organismi, senza ricorrere al mercato. Tali società compiono un’attività amministrativa in forma privatistica, da non confondere con l’attività di impresa svolta da enti pubblici, in regime di concorrenza: si pone solo nel primo caso l’esigenza di non consentire che un soggetto che gode delle prerogative proprie di una PA possa svolgere al tempo stesso attività imprenditoriale.

Inoltre, l’art. 13, comma 2, del d.l. n. 223 del 2006 dispone che le predette società sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole citate. Ciò non significa che le società multiutilities siano automaticamente escluse dal divieto in questione e siano dunque legittimate a partecipare a gare indette da terze amministrazioni.

La locuzione va infatti riferita non alle attività enunciate nell’oggetto sociale, ma all’effettivo rapporto instaurato con gli enti locali di riferimento: tale rapporto, se esclusivo, non consente proiezioni extra ambito; anche le società di tal tipo, se integralmente partecipate da enti locali, essendo qualificabili come società strumentali, devono rivolgere la propria attività in via esclusiva a favore di tali enti, trattandosi di una derivazione, o una longa manus, dell’ente o degli enti pubblici controllanti, dato il rapporto di strumentalità fra le attività delle imprese in questione e le esigenze di interesse generale che detti enti sono tenuti a soddisfare.

In altre parole, quando sia di fatto riscontrabile la presenza di affidamenti diretti – tali da porre le società interessate in condizioni di non parità con altri operatori del settore – l’eventuale non esclusività dell’oggetto sociale recede e deve essere disattesa rispetto alla limitazione legale di legittimazione: diversamente opinando, le società in house potrebbero facilmente aggirare ogni restrizione imposta, con vanificazione delle regole dettate a tutela della concorrenza. CDC



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Inserito in data 08/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 7 maggio 2014, n. 2343

Applicazione dei principi di ragionevolezza e favor partecipationis agli appalti pubblici

Con la presente decisione, i Giudici di Palazzo Spada applicano in materia di contratti pubblici i principi del legittimo affidamento, di ragionevolezza e del favor partecipationis (cfr. art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici).

In relazione ad una clausola della lex specialis della procedura che “imponeva, a pena di esclusione, la sottoscrizione, con firma per esteso e leggibile, almeno della prima e dell’ultima pagina dell’offerta tecnica”, si afferma che:

a) per non incorrere nel vizio di eccesso di potere e di violazione dell’art. 46, c.1bis del codice dei contratti, tale clausola deve essere interpretata nel senso di imporre solo l’accertamento della chiara volontà del concorrente di appropriarsi della paternità dell’offerta;

b) perciò, non merita l’esclusione l’ATI, la cui volontà è evincibile in termini certi “dall’apposizione su tutte le pagine dell’offerta tecnica delle sigle dei rappresentanti legali delle imprese raggruppate, identificati con i timbri e con i documenti di identità allegati, e dall’inserimento dell’offerta in plichi sigillati e controfirmati inclusi in contenitori parimenti sigillati e controfirmati”. TM



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Inserito in data 08/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE PENALE, SENTENZA 5 maggio 2014, n. 18311

Confisca per equivalente dei beni dell’ente in caso di reato fiscale dell’organo

Con la sentenza in epigrafe, si procede ad una delle primissime applicazioni della sentenza n. 10561/2014 delle Sezioni Unite. Ci si chiedeva se potesse disporsi il sequestro preventivo finalizzato alla confisca, diretta o per equivalente, rispetto ai beni di una persona giuridica per le violazioni tributarie commesse dal legale rappresentante.

A) Un primo orientamento della Cassazione dava risposta affermativa, nonostante la persona giuridica non fosse responsabile ai sensi del d.lgs. n. 231/01 e purché non si dimostrasse la rottura del rapporto organico. Ciò in quanto la società otteneva comunque dei vantaggi economici dal reato.

B) Un secondo indirizzo dava risposta negativa, perché i reati fiscali non erano contemplati dal d.lgs. n. 231/01, tra quelli rispetto ai quali poteva configurarsi la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche. Faceva eccezione il caso in cui si fosse dimostrato che si era in presenza di una società “schermo” (creata apposta per farvi confluire i profitti degli illeciti fiscali).

Le Sezioni Unite hanno aderito a questo secondo indirizzo, con alcune precisazioni.

Resta ferma la possibilità di procedere al sequestro teso alla confisca diretta dei beni della persona giuridica, ove il profitto del reato sia rimasto nella disponibilità dell’ente. Però, nel caso di reato di omesso versamento delle ritenute certificate, il profitto coincide con l’importo delle ritenute non versate, in un mero risparmio di spesa. Perciò, è particolarmente difficile dimostrare che i beni dell’ente sono direttamente riconducibili al reato: tale prova potrebbe dirsi raggiunta ove si accerti che somme equivalenti a quelle sottratte all’erario sono state usate dalla società contestualmente o immediatamente dopo.

Ove la confisca diretta sia, anche temporaneamente, impossibile, si potranno confiscare per equivalente i beni del rappresentante legale.

Infine, è consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente del profitto non reperito, quando si dimostra che la società è uno schermo fittizio. Difatti, in questo caso “la trasmigrazione del profitto del reato in capo all’ente non si atteggia alla stregua di trasferimento effettivo di valori, ma si configura come un espediente fraudolento, non dissimile dalla figura dell’interposizione fittizia”.

Fuori da quest’ipotesi la confisca per equivalente dei beni della persona giuridica non è ammissibile, atteso che: a) la confisca per equivalente deve basarsi su specifiche disposizioni di legge; b) spesso la persona giuridica è danneggiata dal reato; c) i reati tributari non sono compresi nell’elenco di cui al d.lgs. n. 231/01, idonei a fondare la responsabilità amministrativa da reato degli enti (cfr. artt. 19 e 24); d) rispetto ai reati tributari, perciò, si ammette la confisca per equivalente solo con riguardo ai beni dell’autore o concorrente nel reato, mentre la persona giuridica non può assumere tale qualifica atteso che il nostro ordinamento non ammette una responsabilità penale degli enti; e) la disponibilità dei beni societari da parte dell’amministratore è fisiologica e, da sola, insufficiente a provare lo schermo fittizio; f) l’art. 1, c. 143, L. n. 244/07 ha previsto i reati tributari tra quelli idonei a legittimare la confisca per equivalente di cui all’art. 322ter c.p., ossia limitata ai beni dell’autore del reato. TM




Inserito in data 07/05/2014
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 5 maggio 2014, n. 13

La Convenzione di Bruxelles non si applica solo quando la PA svolge attività d’imperio

L’Adunanza Plenaria, al fine di verificare la giurisdizione del giudice inglese (giudice ordinario individuato dalle parti con espressa pattuizione), si è soffermata sull’analisi della natura negoziale o pubblicistica del rapporto controverso (nel caso di specie recesso unilaterale da parte della PA da alcuni contratti di finanza derivata finalizzati all’emissione di titoli obbligazionari).

Il Supremo Consesso, infatti, a dispetto del percorso argomentativo prospettato dalle parti, ha osservato che “La prevalenza della fonte comunitaria sulla normativa interna, anche di fonte legislativa, infatti, non esplica nella specie alcun effetto concreto, posto che, anche ammesso, in ipotesi, il superamento dell’art. 4 della legge n. 218 del 1995 ad opera del Regolamento n. 44 del 2001, la invalidità del patto sulla deroga alla giurisdizione italiana sulla presente controversia, ove risultasse fondata la tesi della Regione appellante, discenderebbe comunque dall’art. 1 del Regolamento nella parte in cui menziona, tra quelle escluse dall’efficacia del medesimo, la materia amministrativa”. Pertanto, considerato quanto affermato dalla Corte di Giustizia (C-167/00 Henkel), secondo cui, “…esulano dall’ambito di applicazione della Convenzione di Bruxelles solamente le cause tra una pubblica amministrazione e un soggetto di diritto privato, in quanto detta autorità agisca nell’esercizio della sua potestà di imperio”, il punto dirimete della controversa attiene all’esatta individuazione della natura del provvedimento (nello stesso senso Convenzione di Lugano 3’/1’/2007).

L’Adunanza Plenaria, peraltro, ha rigettato la tesi della natura di atti di imperio sostenuta dall’appellante che, qualificando come atto provvedimentale prodromico la determinazione all’emissione obbligazionaria, da concludersi con la stipula dei contratti derivati, sollevava il contrasto della dichiarazione del difetto di giurisdizione da parte del TAR con gli artt. 7, 120, 122 e 133 comma 1, lett. e) n.1 c.p.a., facendo riferimento alla precedente sentenza del Consiglio di stato 5032/2011.

A sostegno della propria decisione i giudici di Palazzo Spada hanno messo in evidenza le differenze esistenti sul piano fattuale tre il caso sottoposto al suo esame e quello deciso dalla sentenza sopra citata.

Invero, “sebbene possa definirsi non del tutto precisa l’espressione, che figura nella sentenza impugnata, che la deliberazione non conteneva alcuno specifico riferimento alla sottoscrizione dei contratti derivati qui in esame, non può negarsi che la menzione dei contratti derivati, quale risulta dai testi trascritti, è assolutamente generica e riferita a mere eventualità di cui si sarebbe valutata la convenienza e l’opportunità nel successivo percorso attuativo dell’operazione riguardante il prestito obbligazionario”. Né sono state considerate valide ed oggettive le prove sull’esistenza di un criterio di scelta per la gara che tenesse conto della capacità dei concorrenti di gestire contratti derivati.

Parimenti destituita di ogni fondamento è stata considerata anche la censura con la quale l’appellante, a dispetto della riconducibilità della stipulazione dei contratti alla gara, ritiene ugualmente espressiva di un potere di autotutela  l’iniziativa di riesame dell’Amministrazione in quanto “gli atti prodromici alla conclusione di un contratto da parte dell’Amministrazione avrebbero natura pubblicistica, perché il procedimento di formazione della volontà contrattuale della p.a. non si svolge integralmente ed esclusivamente sul piano del diritto privato. E ciò in ragione del fatto che nell’attività contrattuale delle pubbliche Amministrazioni vengono inevitabilmente in giuoco interessi patrimoniali pubblici, oltre che imprescindibili esigenze di imparzialità negli affidamenti”.

Il Supremo Consesso, infatti, ha osservato che, affinché possano trovare applicazione i principi sanciti dall’Adunanza Plenaria 10/2011 (secondo cui gli atti prodromici attengono al processo decisionale che, a dispetto di quello proprio di un soggetto privato, dove resta relegato nella sfera interna del soggetto, rilevando solo il negozio giuridico finale, per un ente pubblico assume carattere di procedimento amministrativo) la determinazione amministrativa deve assumere la natura propria di atto prodromico, occorrendo “che sia individuabile nell’atto stesso il compimento di un processo decisionale ossia la formazione della volontà di compiere un atto di diritto privato, di cui l’ente abbia valutato ed approvato il contenuto, e che ciò risulti verificabile in base al procedimento seguito”. Ma, come già rilevato, è stata esclusa l’esistenza di una prova di tale determinazione, essendo stata prospettata la stipula di contratti  finanziari derivati solo come mera possibilità.

Pertanto deve rigettarsi l’appello del ricorrente in quanto, “nonostante l’atto di annullamento impugnato rechi l’imputazione dei vizi dei contratti alla deliberazione, si tratta di un mero artificio che non impedisce di riconoscere che la materia del contendere nella presente controversia è costituita, non dal sindacato sulla legittimità di un atto di imperio, ma dal giudizio sulla fondatezza dei vizi addebitati ai contratti, che, secondo il fondamentale principio affermato dalla Corte costituzionale con la sent. n. 204 del 2004, esula dalla giurisdizione amministrativa”. VA

 

 



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Inserito in data 07/05/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 5 maggio 2014, n. 111

Art. 117 co 2. lett. e) ed m) Cost. ed abbattimento delle barriere architettoniche

La Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 26, comma 1, della legge reg. n. 8 del 2013, introduce il comma 7-bis nell’art. 8 della legge regionale 3 gennaio 2006, n. 1 (Disciplina delle attività di somministrazione di alimenti e bevande. Abrogazione della legge regionale 10 luglio 1996, n. 13), secondo cui «Agli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande non raggiungibili con strade destinate alla circolazione di veicoli a motore non si applicano le disposizioni vigenti in materia di abbattimento delle barriere architettoniche» per violazione dell’art. 117 comma 2 lett. e) ed m) della Costituzione sul riparto di giurisdizione.

Dovendosi guardare, infatti, alla ratio della disciplina al fine di identificare l’interesse tutelato (v. C.Cost. 207/2010) “l’art. 26, comma 1, della legge reg. n. 8 del 2013 esula dalle materie «strade e lavori pubblici di interesse regionale» ed «urbanistica, piani regolatori per zone di particolare importanza turistica», che l’art. 2, lettere f) e g), della legge cost. n. 4 del 1948 rimette alla competenza primaria della Regione.

La norma impugnata, pur inserendosi in un più ampio contesto normativo riconducibile al governo del territorio, attiene invece ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost. VA



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Inserito in data 06/05/2014
CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO, SECONDA SEZIONE, Requête n. 73869/10 - SENTENZA G.C./Italia - del 22 aprile 2014

Ritardo nelle cure mediche ai detenuti: Italia sanzionata

La Corte di Strasburgo, intervenendo ancora una volta riguardo alle condizioni del nostro sistema penitenziario, ha sanzionato l’Italia.

In particolare, ordina di risarcire i danni morali patiti dal detenuto ricorrente che, afflitto da una grave patologia, non ha ricevuto le cure adeguate o, quanto meno, non nei tempi in cui le stesse sarebbero state maggiormente efficaci e necessarie.

Una simile condizione di attesa, procurando uno stato di ansia continua, di prostrazione e di vergogna, ha inevitabilmente inciso sulla qualità della vita dell’odierno istante, al punto da spingerlo a tentare per ben due volte il suicidio.

Allo stato dei fatti, dunque, l’Italia cade nuovamente in una violazione dell’articolo 3 della CEDU, perché non in grado di assicurare ai carcerati condizioni compatibili con il rispetto della dignità umana.

Infatti, l’inosservanza dei parametri predisposti da Strasburgo riguardo alle cure mediche da somministrare ai detenuti ed i ritardi dell’Amministrazione penitenziaria, tali da non fronteggiare tempestivamente l’aggravarsi delle condizioni di vita del ricorrente, già più volte lamentate, espongono lo Stato italiano a forti critiche e alle relative conseguenze in sede sanzionatoria. CC




Inserito in data 06/05/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 5 maggio 2014, n. 112

Legittima la destituzione ex lege dell’agente di p.s. sottoposto a misura di sicurezza

Con la sentenza in epigrafe, il Giudice delle Leggi dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 8, primo comma, lettera c), del d.P.R. 25 ottobre 1981, n. 737 (Sanzioni disciplinari per il personale dell’Amministrazione di pubblica sicurezza e regolamentazione dei relativi procedimenti), nella parte in cui prevede la destituzione di diritto per gli appartenenti ai ruoli dell’Amministrazione della pubblica sicurezza sottoposti a misura di sicurezza personale, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione.

In particolare, la normativa introdotta dal D.P.R. 25 ottobre 1981, n. 737, prevedendo che la prestazione del servizio da parte del personale summenzionato “è necessariamente condizionata al permanere di specifici requisiti di idoneità, previsti ai fini dello svolgimento delle funzioni relative”, si pone “in termini di specialità nell’ambito dell’ordinamento del pubblico impiego”.

Sulla scorta di tale rilievo, pertanto, deve escludersi che dalla norma censurata derivi una irragionevole disparità di trattamento rispetto alla sentenza n. 971 del 1988,  “che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 85, primo comma, lettera a), del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), nella parte in cui non prevede, in luogo del provvedimento di destituzione di diritto, l’apertura e lo svolgimento del procedimento disciplinare”.

In conclusione, “appare compatibile con i principi costituzionali, una disciplina che valuti in termini rigorosi le conseguenze che discendono, sul piano del rapporto di impiego, dalla accertata pericolosità del pubblico dipendente”: essa “trasparentemente riflette la preminenza attribuita dal legislatore all’interesse della collettività ad essere difesa dalla pericolosità sociale di un suo membro … rispetto all’interesse del singolo alla graduazione della sanzione disciplinare che gli deve essere applicata”. EMF




Inserito in data 06/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 5 maggio 2014 n. 2289

Esclusione dalla gara per omessa dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali 

L’art. 38, c. 1, lett. f) del D.Lgs. n. 136/2006 impone, a pena di esclusione dalla, “la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche da parte di stazioni appaltanti diverse da quella che bandisce l’appalto”.

Si tratta, invero, “di dichiarazione/prescrizione essenziale che prescinde dalla stazione appaltante, la stessa o altra, perché attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’Amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualsiasi mezzo di prova.

Né può farsi ricorso al cd. soccorso istruttorio, che, volto a chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti (cfr. anche Ad. Plen. N. 9/2014), non può estendersi alla dichiarazione omessa in violazione dei c.d. “adempimenti doverosi” imposti dall’art. 38, c. 1, lett. f) summenzionato.

In sostanza, il Consiglio di Stato osserva che “le procedure concorsuali perseguono il rispetto rigoroso delle regole poste ad assicurare l’imparzialità e la parità di trattamento in tutte le loro fasi, per cui spetta al concorrente il dovere della diligenza nella osservanza delle disposizioni concorsuali proprio ai fini della tutela dell’interesse al concorso; né tale onere può essere posto a carico dell’Amministrazione, che altrimenti verrebbe a violare proprio quella par condicio, che invece nella fattispecie prevale sul diverso principio del favor partecipationis, dovendosi assicurare certezza agli elementi dell’offerta.”

Per tali ragioni, le “valutazioni che incidono sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non di certo al concorrente, che non può quindi operare alcun proprio “filtro” in sede di domanda di partecipazione e quindi di dichiarazione in proposito.” EMF



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Inserito in data 05/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA 29 aprile 2014, n. 2214

Chiamata la Plenaria: lettura sostanziale o formale art. 38 DLgs. 163/06?

Con la pronuncia in esame è chiamata l’Adunanza Plenaria – nell’esercizio della propria funzione nomofilattica - ex art. 99 -1’ c. Cp.A. – a risolvere un quesito alquanto lineare, ma dai risvolti pratici significativi.

La terza Sezione del Consiglio di Stato, recependo contrasti interni allo stesso Organo, unitamente alle recenti impostazioni emergenti dalla giurisprudenza comunitaria, si interroga sulla necessità che le dichiarazioni da rendere in sede di gara pubblica, all’atto della proposizione di un’offerta – ex articolo 38 D. Lgs. 163/06, debbano riferirsi personalmente a ciascun singolo membro o, come accaduto nel caso in esame, possano essere presentate da parte di un solo rappresentante legale dell’impresa aggiudicataria con riferimento a tutti i soggetti interessati, ma senza indicazione di ciascun singolo nominativo.

Il contrasto, in sostanza, riguarda la possibilità che, dell’articolo 38 oggi censurato, si debba dare una lettura in senso formale o, come sembrerebbe propendere la Sezione remittente, in maniera più sostanziale.

Il primo filone, avallato dalla prevalente giurisprudenza in materia (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 6053 del 16 novembre 2011; n. 3862 del 27 giugno 2011, Sez. V, n. 7578 del 20 ottobre 2010) ritiene, in pratica, che l’indicazione analitica circa l’insussistenza di cause ostative – con riferimento a ciascun singolo membro della ditta aggiudicataria – sia più fedele all’intenzione del Legislatore, teso ad epurare l’ambito soggettivo dei partecipanti alle gare pubbliche.

E non solo. Un’indicazione compiuta ad personam consentirebbe, altresì, all’Amministrazione di essere resa edotta tempestivamente di possibili cause di esclusione, con inutile, eventuale aggravio di attività amministrativa.

Invece, il percorso argomentativo opposto, seguito dal Collegio in sede di rimessione ed intriso di influenze comunitarie, propende per un’impostazione sostanziale – in forza della quale parrebbe sufficiente che l’indicazione – ex articolo 38 DLgs. 163/06 – sia compiuta dai soli rappresentanti legali della ditta, cumulativamente con riguardo agli altri membri della stessa.

Tale chiave di lettura, ritengono i Giudici della terza Sezione, non solo è più aderente allo spirito di semplificazione dell’attività amministrativa – ex lege 241/90 e ss. mm.; ma, altresì, appare in linea con lo spirito del Legislatore dei Contratti pubblici che tende, esclusivamente, a riscontrare l’insussistenza di requisiti di dubbia moralità – all’atto dell’aggiudicazione di un’offerta.

A sostegno di questa impostazione, infine, il Collegio remittente richiama l’esperienza giuridica comunitaria.

Si ricorda, infatti, che la recente nuova Direttiva in materia di appalti n. 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, proprio nell’ottica di una generale semplificazione del sistema, ha previsto la presentazione di un unico documento per la partecipazione alle gare, consistente in una unica autodichiarazione come prova documentale preliminare del possesso dei requisiti necessari per la partecipazione di una impresa ad una gara.

Peraltro, richiamando propri precedenti (Cfr. decisioni n. 4370 del 2013, n. 1487 e n. 1744 del 2014), questa Sezione ha già evidenziato come la partecipazione agli appalti pubblici, siano essi per forniture o servizi o forniture, sia ormai disciplinata da puntuali disposizioni normative comunitarie che sono volte «alla chiarezza e trasparenza delle procedure, alla par condicio, alla tutela della concorrenza, al favor partecipationis, alla tassatività delle cause di esclusione, al soccorso istruttorio laddove non si tramuti nell’integrazione sostanziale o nella modifica dell’offerta, all’inammissibilità di clausole ultra legem che in pratica si risolvono in meri appesantimenti formali e burocratici, all’approccio interpretativo rivolto a valorizzare il contenuto effettivo dell’offerta», e ad «assicurare che l’esito della gara venga a premiare in effetti la migliore offerta economica e tecnica, alla luce della corrispondenza degli aspetti formali con quelli sostanziali, dei requisiti di partecipazione con la verifica dei documenti prodotti a supporto, e quindi salve le dichiarazioni non corrispondenti al vero».

Delineata l’oscillazione giurisprudenziale unitamente alle articolazioni argomentative finora compiute, il Collegio della terza Sezione conclude evidenziando l’utilità ed il pregio di un’impostazione sostanzialistica dell’articolo 38.

Ne discenderebbe, infatti, un assottigliamento anche dell’eventuale contenzioso in sede di aggiudicazione. Un eventuale ricorso di altri concorrenti contro l’ammissione dell’aggiudicatario (e conseguentemente contro l’aggiudicazione), per l’appunto, sarebbe ammesso solo in quanto si deduca positivamente l’esistenza delle cause ostative.

E’ evidente che tutto risulterebbe più snello e, in considerazione di ciò, si reputa decisivo l’apporto chiesto e rimesso al massimo Consesso amministrativo. CC



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Inserito in data 04/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 30 aprile 2014, n. 2273

Sull'art. 68 del d.lgs. 163 del 2006

I Giudici di Palazzo Spada si soffermano in merito alla circostanza secondo la quale le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti ed i servizi offerti non sono conformi alle specifiche di riferimento, nel caso in cui, nell'offerta stessa, è data prova che le soluzioni proposte corrispondano in maniera equivalente.
Nel caso ivi esaminato, l’appellante censura con l’atto di appello all’esame la sentenza impugnata sia con riferimento all'accoglimento del ricorso principale sia con riguardo alla reiezione del suo ricorso incidentale.

Quanto al rigetto del ricorso principale, si evince che “l’appellante osserva in primo luogo che la valutazione espressa dall’Area farmaceutica concerne la mera conformità del prodotto alla specifica tecnica di cui al capitolato tecnico, ma non tiene conto del fatto che - alla stregua dei chiarimenti forniti dalla stessa stazione appaltante nonché ai sensi di precise disposizioni dell’art. 68 del D.Lgs. n. 163/2006 - è ammessa la fornitura di prodotti equivalenti ancorché non conformi, quale il prodotto offerto dalla medesima appellante” ed ancora che “tale giudizio di equivalenza non è stato a suo dire svolto dall’Area farmaceutica, che si è limitata ad una pedissequa valutazione di non conformità”.

Dunque, di fronte all’evidente omissione del giudizio di equivalenza da parte dell’Area farmaceutica, che “si era limitata assolutamente al vero il fatto che la provetta con le caratteristiche in questione è prodotta da altri, oltre che dall’odierna appellata”, come ammette l’azienda nel foglio illustrativo della provetta stessa; la disciplina di gara, pertanto, risulta essere palesemente anticoncorrenziale, se interpretata nel senso di ammettere prodotti fabbricati esclusivamente da un solo operatore economico.

Non è rilevante e non è neppure verosimile, poi, che, come sostenuto dalla appellante in base ad un dato meramente letterale (in quanto è utilizzata solo la espressione “non conforme”), che l’Area farmaceutica si sarebbe limitata a valutare la non conformità del prodotto e non abbia proceduto all’esame di equivalenza; è invece da presumere che, nelle circostanze date, il giudizio di non conformità comprenda necessariamente il giudizio di non equivalenza, se non viene altrimenti specificato.

In ogni caso, se è del tutto pacifico che, ai sensi dell'art. 68, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, non è consentito alle stazioni appaltanti respingere un'offerta per il motivo che i prodotti ed i servizi offerti non sono conformi alle specifiche di riferimento, se nell'offerta stessa è data prova, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte corrispondano in maniera equivalente ai requisiti richiesti dalle specifiche tecniche, ciò significa che, “in caso di prodotto non conforme e di mancanza della citata prova in sede di offerta (il che, come s’è detto, non è contestato nella fattispecie all’esame ), ne deriva l’automaticità dell’esclusione, senza che possa ravvisarsi in capo alla stazione appaltante un onere di attività di indagine circa l’eventuale equivalenza.” GMC



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Inserito in data 04/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 30 aprile 2014, n. 2271

Sull'azione di dissociazione in tema di gare d'appalto

Pur non essendo un istituto giuridico codificato, la dissociazione può aver luogo mediante forme diversificate, ma deve tuttavia risultare “esistente, univoca e completa.”

Infatti, alla luce della odierna giurisprudenza del Consiglio di Stato e della CGA, la dichiarazione di dissociazione, deve richiamare misure “concretamente adottate” e deve altresì correlarsi a “specifiche condotte penalmente rilevanti.”

Nel caso ivi esaminato, l'azione di dissociazione intrapresa dalla società non è sufficiente a realizzare un'effettiva dissociazione dalla condotta dell'ex amministratore; come premesso, per rilevare in senso esimente la dissociazione, infatti, deve, da un lato, correlarsi ad una specifica condotta penalmente sanzionata e deve richiamare soprattutto atti o misure concretamente adottate (ad es. azione di responsabilità) dall’impresa nei confronti dell’amministratore medesimo.

A ciò ne consegue, dunque, che la mera dichiarazione in via ipotetica ed eventuale prodotta dall’appellante, non comporta quella dissociazione esistente, univoca e completa richiesta dalla giurisprudenza (si confronti altresì la sent. n. 4804 del 2007) e quindi non vale a sopperire alle carenze sostanziali della originaria autocertificazione.

Risulta chiaro che, se non si richiedesse un' “effettività” della dissociazione, la norma che vieta la partecipazione delle imprese alle gare d'appalto i cui amministratori siano incorsi in reati incidenti sulla moralità professionale, si presterebbe a delle facili elusioni e le attività di dissociazione rivestirebbero la qualità di mere “operazioni di facciata'”, consentendo in tal senso il perpetrarsi di illeciti ed il rischio che si assuma, quale contraente con la Pubblica Amministrazione, un soggetto non affidabile, rischio che, alla luce dell'art. 38, del d.lgs. n. 163/2006, il quale prevede i “Requisiti di ordine generale” ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, servizi e forniture, il Legislatore tenta di fronteggiare. GMC



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Inserito in data 04/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 30 aprile 2014, n. 2271

Sull'azione di dissociazione in tema di gare d'appalto

Pur non essendo un istituto giuridico codificato, la dissociazione può aver luogo mediante forme diversificate, ma deve tuttavia risultare “esistente, univoca e completa.”

Infatti, alla luce della odierna giurisprudenza del Consiglio di Stato e della CGA, la dichiarazione di dissociazione, deve richiamare misure “concretamente adottate” e deve altresì correlarsi a “specifiche condotte penalmente rilevanti.”

Nel caso ivi esaminato, l'azione di dissociazione intrapresa dalla società non è sufficiente a realizzare un'effettiva dissociazione dalla condotta dell'ex amministratore; come premesso, per rilevare in senso esimente la dissociazione, infatti, deve, da un lato, correlarsi ad una specifica condotta penalmente sanzionata e deve richiamare soprattutto atti o misure concretamente adottate (ad es. azione di responsabilità) dall’impresa nei confronti dell’amministratore medesimo.

A ciò ne consegue, dunque, che la mera dichiarazione in via ipotetica ed eventuale prodotta dall’appellante, non comporta quella dissociazione esistente, univoca e completa richiesta dalla giurisprudenza (si confronti altresì la sent. n. 4804 del 2007) e quindi non vale a sopperire alle carenze sostanziali della originaria autocertificazione.

Risulta chiaro che, se non si richiedesse un' “effettività” della dissociazione, la norma che vieta la partecipazione delle imprese alle gare d'appalto i cui amministratori siano incorsi in reati incidenti sulla moralità professionale, si presterebbe a delle facili elusioni e le attività di dissociazione rivestirebbero la qualità di mere “operazioni di facciata'”, consentendo in tal senso il perpetrarsi di illeciti ed il rischio che si assuma, quale contraente con la Pubblica Amministrazione, un soggetto non affidabile, rischio che, alla luce dell'art. 38, del d.lgs. n. 163/2006, il quale prevede i “Requisiti di ordine generale” ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, servizi e forniture, il Legislatore tenta di fronteggiare. GMC




Inserito in data 03/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 30 aprile 2014, n. 2252

Nomina della commissione giudicatrice e onere di impugnazione

Il provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice di una gara d'appalto può essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi non in via autonoma, ma solo quando, con l'approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina dell'aggiudicatario, si esaurisce il procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato.

Anche in caso di concorso pubblico, si riconosce che il termine per l'impugnazione degli atti del procedimento diversi dall'esclusione dalla partecipazione o dai giudizi negativi formulati dalla Commissione sulle prove di esame decorre dalla data di conoscenza del relativo esito, coincidente col provvedimento di approvazione della graduatoria. Infatti, solo da tale atto può scaturire la lesione attuale della posizione degli interessati e la sua conoscenza reca in sé tutti gli elementi che consentono all'interessato di percepirne la portata lesiva.

Solo nel caso in cui evidenzi la presenza di una causa di astensione fondate su ragioni di opportunità, l’interessato è tenuto a farle emergere nel corso del procedimento amministrativo, a pena di preclusione della censura in un successivo contenzioso giurisdizionale. Sicché nel caso in cui l’amministrazione opponga un diniego alla sostituzione, l’interessato è tenuto ad impugnarlo, non potendo attendere di reagire avverso il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto. CDC

 



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Inserito in data 03/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 30 aprile 2014, n. 2280

Sul riparto di giurisdizione in tema di pubblico impiego

La sentenza conferma che la tutela giurisdizionale inerente al rapporto di lavoro di un pubblico dipendente può avvenire davanti al giudice amministrativo quando venga impugnato direttamente un atto di macro-organizzazione che si assume autonomamente lesivo e davanti al giudice ordinario quando il dipendente contesti l'atto di gestione, applicativo o consequenziale rispetto a quello organizzativo.

Dunque, come costantemente affermato in giurisprudenza, spetta alla giurisdizione del giudice amministrativo la diretta cognizione degli atti recanti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, adottati dalle amministrazioni quali atti presupposti, nei confronti dei quali sono configurabili situazioni di interesse legittimo derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall'atto presupposto, mentre la cognizione spetta al giudice ordinario quando il giudizio investe direttamente atti di gestione del rapporto in relazione ai quali i suddetti provvedimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti presupposti. CDC

 

 



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Inserito in data 02/05/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 30 aprile 2014, n. 2247

L’art. 21octies L. n. 241/90 non legittima la motivazione postuma del provvedimento

Con la pronuncia in commento, il Consiglio di Stato interviene sulla vexata quaestio dell’ammissibilità dell’integrazione postuma della motivazione provvedimento amministrativo alla stregua dell’art. 21octies L. n. 241/90.

Ad avviso del Giudice di primo grado, l’art. 21 octies, comma 2, prima parte, avrebbe introdotto la regola del regola del raggiungimento dello scopo, così trasformando il processo amministrativo relativo agli atti vincolati da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto e superando il tradizionale principio del divieto di motivazione postuma.

Diversamente, per la Terza Sezione del Consiglio di Stato, “la motivazione del provvedimento costituisce l’essenza e il contenuto insostituibile della decisione amministrativa, anche in ipotesi di attività vincolata, e non può certo essere emendata o integrata, quasi fosse una formula vuota o una pagina bianca, da una successiva motivazione postuma, prospettata ad hoc dall’Amministrazione resistente nel corso del giudizio”. Segnatamente, “il difetto di motivazione nel provvedimento impugnato non può essere in alcun modo assimilato alla violazione di norme procedimentali o ai vizi di forma, costituendo la motivazione del provvedimento il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 della l. 241/1990) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della l. 241/1990, il provvedimento affetto dai c.d. vizi non invalidanti”. TM



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Inserito in data 02/05/2014
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE PENALE, SENTENZA 16 aprile 2014, n. 16711

Compatibilità tra l’aggravante della premeditazione e il dolo alternativo

La Prima Sezione della Corte di Cassazione riconosce la compatibilità tra l’aggravante della premeditazione e il dolo alternativo.

Va premesso che il riconoscimento della premeditazione, configurata come circostanza aggravante nei delitti di omicidio volontario e di lesioni personali, è condizionato dal positivo accertamento di due presupposti, uno cronologico, altro soggettivo: il primo è rappresentato da un apprezzabile, ma non preventivamente individuato dalla norma di legge, lasso di tempo intercorso tra l’insorgenza del proposito criminoso e la sua attuazione concreta, tale comunque da consentire la possibilità di riflessione circa la possibilità e l’opportunità del recesso, il secondo dalla perdurante determinazione criminosa nell’agente senza soluzioni di continuità e senza ripensamenti dal momento del concepimento dell’azione antigiuridica fino alla sua realizzazione. Il legislatore ritiene dunque meritevole di una punizione più severa colui che, rispetto alla situazione di ideazione e normale ponderazione che usualmente precede l’agire umano, si distingue per la particolare fermezza e costanza nel tempo dell’intenzione criminosa […] perché dimostra la maggiore intensità del dolo e quindi una più spiccata capacità a delinquere”.

Si è altresì affermato che l’elemento cronologico non si presta in sé ad una quantificazione minima, valevole in astratto per ogni caso, ma richiede comunque un’estensione temporale tale da consentire all’agente la riconsiderazione della decisione assunta e da far prevalere la spinta al crimine rispetto ai freni inibitori.

Inoltre, […] la ricostruzione probatoria della premeditazione non può esaurirsi nel mero accertamento della preventiva acquisizione dei mezzi, dei luoghi e degli strumenti materiali con cui tradurre in pratica il proposito criminoso […]. E’ piuttosto necessario fare ricorso ad elementi estrinseci e sintomatici, individuati a livello esemplificativo nella causale dell’azione, nell’anticipata manifestazione dell’intento poi attuato, non contraddetto da condotte opposte, nella ricerca dell’occasione propizia, nella meticolosa organizzazione e nell’accurato studio preventivo delle modalità esecutive, nella violenza e reiterazione dei colpi inferti”.

Deve poi tenersi conto che per integrare l’aggravante, di natura soggettiva, non è sufficiente un generico proposito di fare ricorso alla violenza. Seppure, come è pacifico, il dolo quale rappresentazione del fatto reato tipizzato, non include l’identità personale della prefigurata vittima, in quanto elemento esterno al fatto […], ciò nonostante i caratteri di fermezza ed irrevocabilità della risoluzione, necessari per individuare la premeditazione, assumono rilievo se posti in relazione ad un bersaglio specifico, già previamente individuato e contro il quale sia diretta l’azione”: per cui l’aggravante non è ravvisabile quando, per l’interferenza di fattori e circostanze non preventivati, l’agente impulsivamente decida di offendere un soggetto diverso da quello premeditato; mentre, la premeditazione si configura in caso di aberratio ictus, ossia quando l’agente offende un soggetto diverso da quello programmato per un errore esecutivo, atteso che l’aggravante de qua non riguarda le condizioni o qualità della persona offesa o i rapporti tra offeso e colpevole (che, ai sensi dell’art. 60 c.p., non sono posti a carico dell’agente in caso di errore sulla persona offesa).

Nel caso del dolo alternativo, “l’agente si prefigura e vuole sin da un momento anticipato rispetto a quello della realizzazione del suo intento in modo indifferente e alternativo che si verifichi l’uno o l’altro degli eventi causalmente ricollegabili alla sua condotta cosciente e volontaria, sicché, posto l’atteggiamento psicologico di sostanziale equivalenza rispetto agli effetti conseguibili, egli risponde per quello in concreto determinato”.

Premesso ciò, per la Suprema Corte, “Questa equivalenza di conseguenze dell’azione, previste e perseguite con indifferenza da parte dell’autore del reato, per poter essere compatibile con la premeditazione deve risalire al momento dell’ideazione del progetto criminoso ed essere mantenuta costante per uno spazio temporale apprezzabile e tale da consentire una differente determinazione senza che mai nel frattempo la volontà del soggetto attivo abbia risolto l’alternativa con una risoluzione definitiva per l’evento meno grave”. TM




Inserito in data 30/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 29 aprile 2014, n. 2208

La tutela della situazione familiare prevale sugli automatismi delle condanne ostative

Il Supremo Consesso ha accolto il ricorso promosso da un cittadino albanese avverso il diniego di rinnovo di permesso di soggiorno motivato sulla base della mera esistenza di una condanna in materia di stupefacenti.

Ai sensi dell’art. 4 del TU n. 286/1998, come modificato dall’art. 4 della legge n. 189/2002, infatti, questa tipologia di reato rientrerebbe tra quelli che comportano automaticamente l’ostatività al rinnovo del permesso di soggiorno. 

L’appellante, tuttavia, ha osservato che la norma in questione, laddove fosse interpretata nel senso di escludere in modo assoluto la possibilità per il giudice amministrativo di valutare eventuali elementi sopravvenuti o la situazione lavorativa e soprattutto familiare meritevole di tutela, e di alcun accertare l’effettiva pericolosità sociale del richiedente, si porrebbe in contrasto con le disposizioni dell’art. 5, comma 5, del D.Lgs n. 286/1998, come modificate dal D.Lgs. n. 5/2007 e successivamente interpretate dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato e da quella della Corte di Cassazione.

La stessa Corte Costituzionale, con sent. 172/2012, con riguardo alle procedure di emersione, “ha escluso che sia costituzionalmente legittima la equiparazione degli effetti delle condanne ostative per i reati rientranti nell’art. 380 c.p.p. a quelle per i reati di minore gravità di cui all’art. 381 c.p.p., in relazione alle quali occorre una specifica verifica di effettiva pericolosità sociale”.

Più precisamente si rileva la necessità di tenere in debita considerazione alcuni elementi concomitanti quali la durata del soggiorno dello straniero, la situazione familiare dello stesso e l’attualità della pericolosità sociale.

Si veda sul punto la sentenza della Corte costituzionale n. 202/2013, che” ha esteso tale tutela alla situazioni familiari costituitesi in Italia, assimilabili al ricongiungimento familiare stesso”  il cui effetto è stato quello di dare prevalenza alla tutela della situazione familiare ed in particolare all’esistenza di effettivi legami familiari con figli pienamente radicati nel nostro paese “rispetto ai meccanismi automatici di valutazione della pericolosità sociale in base alle cosiddette condanne ostative”.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, dunque, anche in questo caso dovrà trovare applicazione l’art. 4, comma 3, ultimo periodo, del D.Lgs. n. 286/1998 secondo cui “Lo straniero per il quale e' richiesto il ricongiungimento familiare, ai sensi dell'articolo 29, non e' ammesso in Italia quando rappresenti una minaccia concreta e attuale per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato o di uno dei Paesi con i quali l'Italia abbia sottoscritto accordi per la soppressione dei controlli alle frontiere interne e la libera circolazione delle persone”. VA



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Inserito in data 30/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 29 aprile 2014, n. 2213

I maggiori costi espropriativi vanno addebitati solo al soggetto che vi ha dato causa

Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunziarsi in merito alla legittimità del provvedimento amministrativo con il quale è stata richiesta, a titolo di conguaglio, l’integrazione del corrispettivo per le concessioni del diritto di superficie assegnate giusta convenzioni stipulate ex art. 35 della legge 22 ottobre 1971 n.86, ha confermato la decisione del giudice di primo grado che ha affermato: “che il diritto al conguaglio esiste unicamente con riferimento ai costi relativi all’acquisizione dell’area oggetto di ciascuna specifica convenzione e non in relazione a quelli sopportati per tutte le aree dei vari comparti; che l’integrazione del corrispettivo di acquisizione per ciascuna area deve essere collegata ai costi effettivamente sostenuti per la singola area.

[…] Vero è che l’art.35 della legge n.865/1971 prevede l’esatta corrispondenza tra i costi effettivamente sostenuti dal Comune per l’acquisizione delle aree e il corrispettivo del diritto di superficie ( Cons. Stato Se. IV 22/3/2011 n.1751), ma tale regola deve essere fatta valere con riferimento al singolo intervento, cioè a ciascun area , oggetto di singola convenzione”.

Il Supremo Consesso, inoltre, ha precisato che le disposizioni di cui all’art. 5 bis del d.l. n.333/92 convertito nella legge n.359/92 recante un nuovo criterio di stima dell’indennità di esproprio delle aree edificabili (con riferimento alle quali era stata richiesta la revisione del prezzo), ai sensi del comma 6 dello stesso articolo, si applicano “ in tutti i casi in cui non sono stati ancora determinati in via definitiva il prezzo, l’entità dell’indennizzo e/o del risarcimento del danno”. Nel caso di specie, tuttavia, non risultavano contestazioni giudiziali aperte, presumendosi, dunque, la già avvenuta definizione dei costi e la loro consolidazione, sicché non si sarebbe potuto parlare di maggiori oneri espropriativi, anche a seguito della sopravvenienza di nuovi criteri di calcolo delle indennità.

“Se così è, la clausola di “salvo conguaglio” di cui all’art.3 delle convenzioni stipulate tra le parti qui in controversia non può essere fatta valere dall’Amministrazione giacché la richiesta di integrazione si pone in contrasto con l’assetto normativo sopra illustrato che consente il pareggio economico unicamente per ogni singolo intervento oltreché rivelarsi irrazionale ed ingiusta, non potendo il preteso conguaglio operare per un rapporto giuridico ormai definito ed intangibile (…), laddove i maggiori costi espropriativi riguardano aree diverse da quelle della concessionaria appellata e non possono essere “spalmati” indistintamente, anche su chi, per così dire, come la Società appellata, risulti incolpevole”. VA



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Inserito in data 29/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 11 aprile 2014 n. 1793

La proroga delle convenzioni Consip ex D.L. 95/12 viola il diritto comunitario

Con la sentenza in esame i Giudici di Palazzo Spada, conformemente all’insegnamento della Corte di Giustizia e della Corte Costituzionale, ritengono che vada disapplicato l’art. 1 del D. L. 95/2012 per contrasto con il diritto comunitario.

La disposizione suddetta, infatti, prevedendo che «le quantità ovvero gli importi massimi complessivi» delle Convenzioni CONSIP «sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012» e che «la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria», viola “gli artt. 28 e 31, Dir 2004/18 CE, che precludono la possibilità di affidare contratti pubblici di servizi e forniture senza procedure di gara a evidenza pubblica”.

Invero, dal combinato disposto delle norme comunitarie, si deduce che gli Stati membri possono aggiudicare gli “appalti pubblici facendo ricorso vuoi alla procedura aperta o ristretta, vuoi, nelle circostanze specifiche espressamente previste all’art. 29 della direttiva 2004/18, al dialogo competitivo, vuoi ancora, nelle circostanze specifiche espressamente elencate agli artt. 30 e 31 della medesima direttiva, ad una procedura negoziata. L’aggiudicazione di appalti pubblici mediante altre procedure non è autorizzata dalla detta direttiva” (Corte di Giustizia CE, sez. III, 10 dicembre 2009, causa C-299/08, punto 29).  

In particolare, l’art. 31, comma 1, n. 4, lett. b) “consente il rinnovo dell’affidamento ricorrendo alla procedura negoziata solo quando ricorrono le condizioni ivi indicate tra le quali rileva che la possibilità del rinnovo sia indicato “sin dall’avvio del confronto competitivo” e l’importo totale previsto per la prosecuzione sia individuato nel bando”.

D’altra parte, la violazione della normativa comunitaria non può essere confutata dalla “natura transitoria della norma”, né tanto meno dalla “finalità di risparmio per le Finanze pubbliche in periodo di necessaria “spending review” ”. EMF



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Inserito in data 29/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 23 aprile 2014 n. 2063

Esclusione dalla gara pubblica e regime della doppia impugnazione

La giurisprudenza è concorde nel ritenere che “l'interesse finale che un soggetto escluso da una gara pubblica fa valere è quello di assicurarsi il bene della vita cui mira, ossia l'aggiudicazione, atteso che la rimozione dell'esclusione costituisce un passaggio solo strumentale. Data la relazione intercorrente fra esclusione ed aggiudicazione, di conseguenza, anche quest'ultima deve essere necessariamente impugnata (eventualmente insieme alla prima), poiché il difetto d'impugnazione dell'aggiudicazione avrebbe come conseguenza l’inutilità di un’eventuale decisione di annullamento dell'esclusione. Tale decisione, infatti, non varrebbe a rimuovere anche l'aggiudicazione (che sarebbe affetta da un’invalidità ad effetto solo viziante, e non caducante : cfr. C.d.S., V, 14 dicembre 2011, n. 6539), e perciò non permetterebbe un reinserimento dell'escluso nel flusso della procedura, ormai esaurita ed inoppugnabile (C.d.S., III, 16 marzo 2012, n. 1091; V, 14 dicembre 2011, n. 6544; 17 maggio 2012, n. 2826)”.

In sostanza, il ricorso avverso l'esclusione da una gara diventa “improcedibile tutte le volte in cui l'aggiudicazione finale intervenga, e sia conosciuta, prima della pronunzia sul relativo gravame, senza che l'impugnazione sia stata estesa anche al nuovo atto (C.d.S., V, 19 luglio 2013, n. 3940; 15 maggio 2013, n. 2626; 14 dicembre 2011, n. 6539; 18 febbraio 2009, n. 950; 11 luglio 2008, n. 3433; III, 25 gennaio 2013, n. 481)”.

Ciò può desumersi anche dal disposto “dell’art. 79, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006, che impone all'Amministrazione di comunicare il provvedimento di aggiudicazione anche ai concorrenti esclusi che abbiano proposto -o siano in termini per proporre- ricorso avverso l'esclusione (C.d.S., II, 26 novembre 2008, n. 3921)”.

Né la parte può “ritenersi esonerata dalla necessaria impugnativa per il fatto di avere già gravato la precedente aggiudicazione provvisoria. Questa, infatti, ha natura di atto endoprocedimentale (la cui autonoma impugnabilità si riconnette ad una mera facoltà, e giammai ad un onere, del concorrente non aggiudicatario), ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva (C.d.S., V, 20 giugno 2011, n. 3671; 11 gennaio 2011, n. 80; III, 11 marzo 2011, n. 1581; VI, 20 ottobre 2010, n. 7586; Ad.Pl., n. 31 del 31 luglio 2012; V, 13 maggio 2013, n. 2578; 27 marzo 2013, n. 1828; III, 11 febbraio 2013, n. 763)”.

Sul tema, peraltro, l’Adunanza Plenaria n. 31 del 31 luglio 2012 “ha chiarito che l’onere di agire in giudizio contro l’aggiudicazione definitiva di cui si sia venuti a conoscenza è immediato, e la sua insorgenza non può essere differita all’esito del successivo controllo sul possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicataria ai sensi dell’art. 11, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006”.

La figura dell’atto ad efficacia subordinata a controllo successivo, infatti, non è in linea con le caratteristiche peculiari dell’aggiudicazione definitiva: quest’ultima “da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto” e, dall’altro, “produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” costituito dall’aggiudicazione”.

Sotto il profilo risarcitorio, invece, viene in rilievo la previsione dell’art. 34, comma 3, C.P.A., secondo la quale “Quando, nel corso del giudizio, l'annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimità dell'atto se sussiste l'interesse ai fini risarcitori”.

A tal proposito, è stato osservato che “l'applicazione di tale norma presuppone un’espressa istanza dell'interessato (V, 6 dicembre 2010, n. 8550; 14 dicembre 2011, n. 6539)”, il quale è tenuto a dimostrare “la concreta possibilità, attraverso il rinnovo delle operazioni di gara, di poter quantomeno avere in astratto titolo all'aggiudicazione. In tal senso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare come "la domanda di risarcimento del danno non può essere valutata in presenza della sola illegittimità dell'esclusione , non rilevando al momento un " danno risarcibile" connesso direttamente a tale illegittimità." (Consiglio Stato, sez. IV, 28 febbraio 2005 , n. 751)” (così C.d.S., V, 18 febbraio 2009, n. 950). EMF



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Inserito in data 28/04/2014
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 22 aprile 2014, n. 12

Traslatio iudicii in appello, consumazione del potere di impugnare e giudicato

Il massimo Consesso amministrativo risolve la diatriba riguardo alle conseguenze derivanti dalla dichiarazione di inammissibilità – a seguito della erronea devoluzione al Consiglio di Stato anzichè al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana - dell’appello avverso pronunce emesse dal TAR Sicilia.

Si pronuncia, frattanto, sul quesito relativo alla esperibilità della traslatio iudicii in sede di gravame; nella specie, avendo riguardo alla peculiarità del caso, invero prospettabile dinanzi al Collegio siciliano.

La questione controversa vede il confronto tra due orientamenti: il primo, prevalente, a tenore del quale dall’inammissibilità deriva il passaggio in giudicato della sentenza, poiché si è consumato il potere di impugnazione (ex plurimis Cons. St., sez. IV, 21.10.1993, n. 898; Cons. St., sez. IV, 19.2.1990, n. 103).

Invece, secondo altra tesi, minoritaria, la dichiarazione di inammissibilità non preclude la riassunzione, poiché non produce la consumazione del potere di impugnare (Cons. St., sez. III, 16.4.2011, n. 2340). A sostegno di tale assunto, peraltro, si sosteneva l'estensibilità – al giudizio di secondo grado – dell’art. 50 c.p.c. – che statuisce la riassunzione dinanzi al Giudice ritenuto realmente competente.

Il sommo Consesso amministrativo, richiamando ed applicando principi ormai saldi nell’esperienza processual – civilistica, aderisce al primo orientamento.

Evidenzia, infatti, come l’individuazione del giudice di appello, ex art. 341 c.p.c., attiene ad una “competenza” territoriale del tutto sui generis: dipende indefettibilmente dalla sede del giudice a quo, sicché è dotata di un carattere prettamente funzionale che impedisce il definitivo suo radicamento presso un giudice diverso, per il fatto che la questione non sia stata posta in limine litis (Sezioni Unite civili, 22.11.2010, n. 23594).

Pertanto, considerando la peculiare natura del Giudice d’appello – come appena descritta – si ritiene errata l’applicabilità della traslatio iudicii in sede di gravame – come paventata dal secondo filone giurisprudenziale: si tratta, infatti, di un Organo giudiziario che risponde a logiche peculiari, al punto da poter parlarsi di “competenza funzionale”.

Tanto più, sottolineano i Giudici della Plenaria, con riferimento al caso di specie, ove è espressamente prevista dalla legge (Cfr. Decreto legislativo presidenziale 6 maggio 1948 n. 654 attuativo dell’art. 23 dello Statuto della Regione Siciliana - R.D.L. 15 maggio 1946, n. 455 e ss. mm.) la competenza del CGA – in sede di appello – avverso le pronunce emesse dai TAR siciliani.

E’ una competenza funzionale, dunque inderogabile; come tale, non si ammette la “tollerabilità” propria dei difetti legati alla territorialità.

Dunque, applicando tali coordinate al rito amministrativo, va esclusa la possibilità di estendere le norme che, in primo grado, disciplinano la riassunzione del processo dinanzi al Giudice competente.

Il Collegio della Plenaria, consacrando la ratio della competenza dei Giudici d’appello siciliani, così conclude: l’appello ad un giudice diverso da quello individuato dalla legge determina la consumazione del potere di impugnare, ove siano decorsi i termini per il gravame, con conseguente passaggio in giudicato della sentenza impugnata. CC

 

 



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Inserito in data 28/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 24 aprile 2014, n. 9276

Perimetri boschivi: non può essere illimitata la responsabilità civile dell’Ente

Con un arresto di indubbia importanza ed intervenendo riguardo ad una vicenda “singolare”, gli Ermellini tracciano nuovamente i confini della responsabilità civile.

Il caso in esame, emerso a seguito di uno scontro tra un’autovettura ed un cinghiale improvvisamente sbucato fuori da un bosco, consente, infatti, una delimitazione della responsabilità da parte dell’Ente titolare del fondo.

Nella specie, si è ritenuto sostanzialmente ingiusto addebitare il carico della vicenda alla Regione: è impensabile, dicono i Giudici, pretendere che vengano recintate tutte le strade e che vengano segnalati tutti i perimetri boschivi.

Si tratta di un’area in cui la responsabilità civile recede dinanzi alla struttura territoriale ed alla conseguente difficoltà, oggettivamente sussistente, di prevedere e delimitare i rischi potenziali.

In forza di ciò, dunque, viene disposto l’esonero da ogni forma di responsabilità presuntivamente imputata all’Ente e, per l’effetto, annullata ogni pretesa risarcitoria avanzata nei riguardi di quest’ultimo. CC




Inserito in data 27/04/2014
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 22 aprile 2014, n. 11

Conflitto di competenza e coinvolgimento TAR Sicilia: disciplina applicabile

La pronuncia è significativa perché traccia un principio di diritto, nell’interesse della legge – ex art. 99, 5’ c. C.p.A. – in materia di conflitti di competenza in cui sia interessato il TAR Sicilia.

Il sommo Consesso, riecheggiando quanto già affermato dalla Plenaria 2/11, sostiene l’inapplicabilità – nel caso di specie - della norma di cui all'articolo 10, comma 5’ del decreto Legislativo 24 dicembre 2003, n. 373 recante "Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l'esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato".

Tale disposizione, infatti, attribuisce all'Adunanza plenaria, integrata da due magistrati della Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato, la cognizione della diversa fattispecie dei conflitti di competenza, in sede giurisdizionale, “tra il Consiglio di giustizia amministrativa ed il Consiglio di Stato”.

In questo modo, infatti, estendendo la composizione del massimo Collegio, diventa possibile garantire un maggiore equilibrio nel giudizio sui conflitti di competenza in cui sia coinvolto il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana.

Ove, invece, il conflitto di competenza coinvolga un TAR siciliano – come nella vicenda in esame – la conoscibilità della questione è disciplinata dalle previsioni ordinariamente previste dal Codice del processo amministrativo. E' in questo senso, infatti, il tenore letterale del citato art. 10, co. 5’, d.lgs 273/2003 – come pocanzi richiamato – limitato solo agli Organi giurisdizionali di appello. CC



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Inserito in data 27/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SECONDA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 23 aprile 2014, n. 9219

Forma scritta ad substantiam anche per i contratti delle Aziende comunali 

Il Collegio di piazza Cavour sottolinea l’importanza della forma scritta nella stipula dei contratti, ricordandone l’applicabilità anche in sede di esercizio dell’autonomia negoziale degli Enti Locali che - ex art. 114 L. 267/2000 TUEL - agiscono iure privatorum.

La forma scritta, infatti, ancor di più nell’ambito delle pratiche contrattuali destinate al pubblico interesse, è requisito imprescindibile che, ai sensi degli artt. 16 e 17 del R.D. n. 2440/1923, è  dettato a salvaguardia del regolare svolgimento dell'attività amministrativa nell'interesse del cittadino e della collettività.

Il rispetto di un simile parametro, infatti, costituisce remora ad arbìtri e, agevolando l'espletamento della funzione di controllo, consente il perseguimento dei principi di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione, siglati dall’articolo 97 della Costituzione.  

In guisa di ciò, i Giudici, evidenziando – nella vicenda in esame - la carenza della forma scritta, respingono il ricorso di un’Azienda municipale – intenta a richiedere alla ditta appaltatrice il riconoscimento di una somma di denaro, presuntivamente dovuta ma, purtroppo, non desumibile da alcun contratto. CC

 

 




Inserito in data 26/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 24 aprile 2014, n. 2064

Sul potere di qualificazione della domanda giudiziale

Il Consiglio di Stato, con la decisione n. 8010 del 2003, rigettava l’appello proposto dal Comune di Castellammare di Stabia avverso la sentenza del TAR Campania, la quale aveva riconosciuto ai ricorrenti, dipendenti assunti ai sensi della legge 1° giugno 1977, n. 285, il diritto al pagamento di n. 582 ore lavorative non retribuite poiché erroneamente considerate come “attività di formazione”.

Dunque, l’interessato, deducendo l’erroneità dei conteggi effettuati, nonché la conseguente insufficienza della somma liquidata dall’amministrazione nel 2004, adiva il Tribunale di Torre Annunziata, in funzione di giudice del lavoro, per ottenere il pagamento delle somme già riconosciute in sede di giurisdizione amministrativa con condanna generica, oltre al risarcimento dei danni, il quale declinava la propria giurisdizione in favore del g.a. Il TAR, dichiarando che l’amministrazione non aveva ancora eseguito il predetto giudicato e, perdurando l’ingiustificato inadempimento, ha nominato quale commissario ad acta il Prefetto di Napoli, respingendo la domanda volta ad ottenere un distinto risarcimento del danno, mancando i presupposti della responsabilità dell’amministrazione. Il Comune di Castellamare di Stabia ha chiesto la riforma della predetta sentenza, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di cinque motivi di gravame; l’interessato ha resistito al gravame, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

I giudici di Palazzo Spada hanno precisato che alla luce di “un consolidato indirizzo giurisprudenziale dal quale non vi è ragione per discostarsi, spetta al giudice la qualificazione giuridica dell’azione, potendo egli anche attribuire al rapporto giuridico dedotto in giudizio un nomen juris diverso da quello indicato dalle parti, purché non venga sostituita la domanda giudiziale, modificandone i fatti o fondandosi su una realtà fattuale diversa da quella allegata in giudizio (Cass. civ., sez. III, 3 agosto 2012, n. 13945; sez. I, 14 novembre 2011, n. 23794; sez. II. 10 febbraio 2010, n. 3012); ciò trova applicazione anche nel processo amministrativo, con la precisazione che in tale sede il potere del giudice deve esercitato nell’ambito e nei limiti dei motivi di censura sollevati dal ricorrente (principale ed eventualmente di quello incidentale).”

Inoltre “è  stato anche precisato che il potere di qualificazione della domanda giudiziale è consentito solo al giudice di primo grado (Cass. civ., sez. III, 14 maggio 2013, n. 11542), così che l’impugnazione di un provvedimento giurisdizionale deve essere proposta nelle forme previste dalla legge per la domanda così come è stata qualificata dal giudice, a prescindere dalla correttezza o meno di tale qualificazione, e non come le parti ritengano che debba essere qualificata (fermo restando poi il potere delle parti di censurare l’errore di giudizio relativo alla qualificazione della domanda con apposito motivo di gravame)”.

Ciò posto, nel caso in oggetto, avendo la sentenza impugnata qualificato la domanda giudiziale come ottemperanza al giudicato formatosi sulla precedente sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez. V, n. 463 del 6 febbraio 1998, anche il giudizio di appello deve seguire quel rito. GMC



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Inserito in data 26/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE – SECONDA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 15 aprile 2014, n. 8727

Litisconsorzio necessario per le cause sull'impianto di riscaldamento

La Suprema Corte torna sul  dibattuto tema del litisconsorzio necessario e, in tale specifico caso, si occupa delle cause concernenti l'impianto di riscaldamento all'interno di un condominio.

Alla luce di quanto da ultimo affermato dalla giurisprudenza di legittimità, “sussiste litisconsorzio necessario processuale nei confronti del condomino dissenziente” per quanto concerne l'impianto di riscaldamento centralizzato in un condominio.

La questione trattata in tal sede, ha avuto inizio già nel 2000 allorquando, due condomini, separatamente, adivano il Tribunale, successivamente ad una delibera condominiale che decideva la cessazione del servizio centralizzato di riscaldamento del “supercondominio”, senza indicazione alcuna con specifico riferimento alle modalità di trasformazione in impianti unifamiliari.

Successivamente, l'assemblea condominiale, accoglieva la richiesta di un condomino di procedere alla cessazione del servizio centralizzato di riscaldamento, tuttavia, in una successiva delibera, il condominio stabilisce di voler continuare ad usufruire dell'impianto centralizzato.

Dopo una riunione degli amministratori del condominio medesimo, si decise di negare gli stacchi unilaterali dall'impianto e, al condomino che già aveva proceduto a distaccarsene, si chiedeva, dunque, il pagamento delle quote ai fini dell'erogazione dell'elettricità.

Considerando, tuttavia, la volontà contraria del condomino di pagare, l'assemblea rinunciava al rimborso, statuendo però il divieto di ulteriori distacchi dell'impianto centralizzato, stabilendo che anche i condomini distaccatisi “avrebbero dovuto contribuire alle spese di manutenzione e di esercizio”.

Successivamente ad una vasta serie di ricorsi, la Suprema Corte ha sostenuto, nel caso di specie, che “sussiste litisconsorzio necessario processuale nei confronti del condomino dissenziente, che aveva impugnato la delibera assembleare, partecipato al giudizio di primo grado e non aveva appellato nel grado successivo. All'integrazione la Corte territoriale avrebbe dovuto provvedere d'ufficio e comunque la questione era stata sollevata dalle parti. Né al riguardo appare utile procedere all'interpretazione della presunta volontà di acquiescenza della parte pretermessa, con riguardo agli effetti che la pronuncia, adottata in assenza del contraddittorio necessario, potrebbe determinare. Infatti, deve rilevarsi che “se la decisione viene resa nei confronti di più condomini, che abbiano agito in uno stesso processo, tutti sono parti necessarie nei successivi giudizi di impugnazione, poiché per tutti deve potere fare stato soltanto la pronuncia finale, dandosi altrimenti luogo all'eventualità di giudicati contrastanti, con l'affermazione della legittimità della deliberazione per alcuni e della sua invalidità per altri” (Cass. n. 13331 del 2000, e n. 2471 del 1985). GMC




Inserito in data 25/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 23 aprile 2014, n. 2063

Ricorso avverso esclusione da una gara: occorre impugnare anche l’aggiudicazione

Il soggetto escluso da una gara pubblica fa l’interesse ad assicurarsi il bene della vita cui mira, cioè l'aggiudicazione, atteso che la rimozione dell'esclusione costituisce un passaggio solo strumentale. Dunque, anche l’aggiudicazione deve essere impugnata (eventualmente insieme all’esclusione), poiché il difetto d'impugnazione dell'aggiudicazione avrebbe come conseguenza l’inutilità di un’eventuale decisione di annullamento dell'esclusione. Tale decisione, infatti, non varrebbe a rimuovere anche l'aggiudicazione (affetta da un’invalidità ad effetto solo viziante, e non caducante), e perciò non permetterebbe un reinserimento dell'escluso nel flusso della procedura, ormai esaurita ed inoppugnabile.

Pertanto, è improcedibile il ricorso avverso l'esclusione quando l'aggiudicazione finale intervenga, e sia conosciuta, prima della pronunzia sul relativo gravame, senza che l'impugnazione sia stata estesa anche al nuovo atto.

Ciò si fonda anche sull’art. 79, comma 5, cod. appalti, che impone all'Amministrazione di comunicare il provvedimento di aggiudicazione anche ai concorrenti esclusi che abbiano proposto -o siano in termini per proporre - ricorso avverso l'esclusione.

Né la parte può ritenersi esonerata dalla necessaria impugnativa per il fatto di avere già gravato la precedente aggiudicazione provvisoria. Questa, infatti, ha natura di atto endoprocedimentale (la cui autonoma impugnabilità si riconnette ad una mera facoltà, e giammai ad un onere, del concorrente non aggiudicatario), ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva. CDC



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Inserito in data 25/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SECONDA SEZIONE PENALE, SENTENZA 9 aprile 2014, n. 15829

Presunzione di trasferimento fittizio: confisca allargata e misure di prevenzione

La sentenza affronta il tema del sequestro (funzionale alla confisca allargata ex art. 12-sexies d.l. 306/1992) di beni appartenenti ad un terzo. In tal caso, l’accusa è gravata da un duplice onere probatorio.

Anzitutto, deve provare che il bene appartiene di fatto all’indagato, in quanto l’intestazione a favore di un terzo è fittizia. A tal fine, rilevano presunzioni, quali la parentela e la convivenza fra il dante causa e l’avente causa, nonché rapporti di amicizia o di lavoro, la gratuità dell’atto, la circostanza che il soggetto ha continuato ad avere la disponibilità di fatto del bene trasferito a terzi.

Una volta che sia dimostrato che il bene è intestato fittiziamente al terzo, essendo, in realtà, di proprietà dell’indagato, scatta una nuova e diversa fase processuale nella quale l’accusa è gravata della prova vertente sull’esistenza di una sproporzione fra reddito dichiarato o proventi dell’attività economica dell’interessato e valore economico dei beni, nonché sulla mancanza di una giustificazione credibile circa la loro provenienza.

Una volta che i suddetti fatti risultino provati, scatta una presunzione (iuris tantum) di illiceità dei beni appartenenti all’indagato, sicché deve ritenersi ingiustificato un acquisto effettuato in un tempo in cui l’indagato (o il condannato) non aveva adeguate disponibilità economiche.

Queste norme sono diverse da quelle previste dall’art. 26 del d.lgs. 159/2011 per il procedimento di prevenzione. Tale disposizione prevede due presunzioni a favore dell’accusa, che riguardano i trasferimenti a favore di una determinata cerchie di persone (coniuge, parenti e affini) e gli atti a titolo gratuito avvenuti in un determinato arco temporale. Secondo la giurisprudenza, si tratta di norme dettate in un preciso ambito settoriale e non applicabili, in via analogica, nel normale processo penale, proprio perché si tratta di norme speciali.

Peraltro, come si è detto, anche nel processo penale in cui si discute di un sequestro finalizzato alla confisca su beni di un terzo, l’accusa può addurre come prova presuntiva della simulazione sia il rapporto di parentela, sia la gratuità del’atto. Tuttavia, “mentre nel processo penale questi indizi rimangono tali non determinando alcuna inversione dell’onere probatorio (salva, ovviamente, la facoltà del terzo di difendersi allegando e provando il contrario), nel processo di prevenzione fanno automaticamente presumere la fittizi età del trasferimento invertendo, illico et immediate, l’onere probatorio a carico del terzo”. CDC




Inserito in data 24/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 18 aprile 2014, n. 1998

G.O. sull’escussione di una fideiussione, il cui rapporto garantito ha natura pubblicistica

La Corte regolatrice della giurisdizione, ha avuto modo di chiarire, anche di recente, che è devoluta alla giurisdizione del Giudice Ordinario e non a quella del Giudice Amministrativo la controversia avente a oggetto l'escussione, da parte di un Comune, della polizza fideiussoria concessa a garanzia degli impegni assunti nell'ambito di una convenzione urbanistica relativa all'esecuzione di una costruzione edilizia, attesa l'autonomia tra i rapporti in questione e la circostanza che nella specie la P.A. agisce nell'ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri (Cfr. Cassazione civile, sez. un. 06/12/2012 n. 21912)”.

Non vale ad inficiare la validità del principio, la circostanza, evidenziata dagli appellanti in via incidentale, che nel caso di specie si tratterebbe non di un contratto autonomo di garanzia ma di una comune garanzia fideiussoria talchè vi sarebbe una dipendenza del rapporto di garanzia (privatistico) rispetto a quello garantito, quest’ultimo di natura pubblicistica”.

Il collegamento infatti non è riferito al pubblico potere, quanto, piuttosto alle obbligazioni scaturenti dall’accordo amministrativo, come tali involgenti posizioni paritarie di diritto soggettivo, non a caso rimesse alla giurisdizione esclusiva del GA. Le ragioni che hanno consigliato di estendere quest’ultima anche alle controversie relative all’esecuzione dell’accordo, non possono, di per sé sole, giustificare l’ulteriore estensione anche ai rapporti accessori a quelli obbligatori citati. La dilatazione sarebbe troppo ampia e striderebbe con la natura squisitamente privatistica del rapporto di garanzia”.

Del resto, “Le Sezioni Unite, nella loro veste di giudice del riparto, hanno in più occasioni disatteso la tesi dello spostamento della giurisdizione per motivi di connessione”.

D’altro canto, non può essere enfatizzata, per derogare a detto assetto, neanche la finalità “di assicurare la concentrazione delle tutele”, pur richiamata dall’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69”. Difatti, tale principio di concentrazione delle tutele costituiva uno dei criteri direttivi cui doveva attenersi il legislatore delegato, mentre “non consente di attrarre, in via meramente interpretativa e senza base normativa, nell’ambito della giurisdizione amministrativa controversie relative a diritti soggettivi, pure a prescindere dall’individuazione di una disposizione legislativa fondante un’ipotesi di giurisdizione esclusiva (così, Ad. Plen. n. 6 del 29/01/2014)”. TM



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Inserito in data 24/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE PENALI, SENTENZA 14 aprile 2014, n. 16207

L’induzione del minore alla prostituzione operata dal cliente rileva ex art. 600bis.2 cp

Le Sezioni Unite sono state chiamate a risolvere un contrasto interpretativo, stabilendo “se la condotta di promessa o dazione di denaro o altra utilità, attraverso cui si convinca una persona minore di età ad intrattenere rapporti sessuali esclusivamente con il soggetto agente, integri gli estremi della fattispecie di cui al comma primo o di cui al comma secondo dell’art. 600-bis del codice penale”.

In particolare, la più grave ipotesi di cui al primo comma punisce coloro che inducono i minori alla prostituzione, mentre il secondo comma punisce i clienti, ossia i soggetti che compiono atti sessuali col minore dietro pagamento.

Il dubbio ermeneutico si era posto perché, in alcune pronunce si era affermato che la promessa o la dazione di denaro o altra utilità sarebbe di per sé idonea a indurre il minore alla prostituzione, stante il mancato raggiungimento di un pieno livello di maturità e la conseguente impossibilità di compiere scelte davvero consapevoli. Pertanto, il comma secondo troverebbe applicazione solo rispetto al cliente di un minore “corrotto” (già dedito alla prostituzione).

Secondo le Sezioni Unite, invece, “la basilare distinzione fra induttore e cliente deve muoversi fra attività rientranti nell’ambito dell’offerta di prostituzione e attività rientranti nell’ambito della domanda”. Per cui, c’è induzione alla prostituzione quando un soggetto convince il minore a intrattenere rapporti sessuali con terzi, anche identificabili in un solo soggetto, a patto che questo non s’identifichi nell’induttore.

Infatti, dagli stessi lavori preparatori della l. n. 269/98, emerge che solo con l’introduzione del secondo comma dell’art. 600bis c.p. si è inteso incriminare il “cliente”.

Questa ricostruzione non compromette le esigenze di maggior tutela del minore sostenute a livello internazionale: infatti, tali esigenze hanno portato ad incriminare lo stesso pagamento del minore per ottenere una prestazione sessuale, mentre tale condotta non è punita se la prestazione sessuale acquistata è resa da un adulto.

Inoltre, tale interpretazione è conforme al principio di offensività: in effetti, il quadro edittale più rigoroso previsto dal comma primo dell’art. 600-bis c.p. rispetto a quello del primo comma si giustifica solo per condotte più offensive della mera fruizione della prestazione sessuale.

Infine, poiché la giurisprudenza ripudia l’idea di un minore “corrotto”, questa ricostruzione è l’unica che consente di evitare la tacita abrogazione dell’art. 600-bis c. 2°.

Pertanto, “La condotta di promessa o dazione di denaro o altra utilità, attraverso cui si convinca una persona minore di età ad intrattenere rapporti sessuali esclusivamente con il soggetto agente, integra gli estremi della fattispecie di cui al comma secondo e non al comma primo dell’art. 600-bis del codice penale”. TM




Inserito in data 23/04/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 18 aprile 2014, n. 105

Art. 69 – 4’ co. c.p., come sostituito dall’art. 3 L. 5 dicembre 2005, n. 251: questione di legittimità costituzionale

La Corte Costituzionale, pronunciandosi sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 69 comma 4 c.p., come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante dell’art. 648 comma 2 c.p. sulla recidiva dell’art. 99 comma 4 c.p.,  ne ha sancito l’illegittimità per contrasto con gli artt. 3, 25 e 27 Cost.

La Suprema Corte, invero, partendo dall’analisi della ratio che ha ispirato la formulazione dell’art. 69 c.p., ed in particolare del comma 4, consistente nella volontà di riequilibrare gli effetti della  penalizzazione, anche attraverso la modifica delle cornici edittali di alcune ipotesi circostanziali, sostanzialmente diverse dai reati base, attraverso la comparazione delle stesse, (v. corte cost. 251/2012), ha analizzato gli effetti che la norma produrrebbe nel caso di specie.

Se è vero, infatti, che sono ammesse delle deroghe al bilanciamento delle circostanza, la cui scelta introduttiva è rimessa al legislatore, queste sono “sindacabili da questa Corte « ove trasmodino nella manifesta irragionevolezza o nell’arbitrio» (sentenza n. 68 del 2012), ma in ogni caso «non possono giungere a determinare un’alterazione degli equilibri costituzionalmente imposti nella strutturazione della responsabilità penale» (sentenza n. 251 del 2012)”.

Analizzando la divaricazione tra i livelli minimi di pena si osserva che, sì come accaduto con riferimento all’art. 73 comma 5 del d.p.r. 309/90, si avrebbe un aumento eccessivo rispetto a quello prodotto dall’art. 99 comma 4 c.p.

Inoltre, “le differenti comminatorie edittali del primo e del secondo comma dell’art. 648 c.p. rispecchiano le diverse caratteristiche oggettive delle due fattispecie, sul piano dell’offensività e alla luce delle stesse valutazioni del legislatore”, ma laddove si applicasse l’art. 69 c.p. i due fatti verrebbero ricondotti nella medesima cornice edittale (con violazione dell’art. 25 cost.).

“La recidiva reiterata, invece, riflette i due aspetti della colpevolezza e della pericolosità, pertanto questi, pur essendo pertinenti al reato, non possano assumere, nel processo di individualizzazione della pena, una rilevanza tale da renderli comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo”.

Inoltre  “la norma censurata, oltre che irragionevole, sarebbe in contrasto con il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., perché condurrebbe, in determinati casi, ad applicare pene identiche a violazioni di rilievo penale molto diverso”.

Infine, osserva la Corte Costituzionale, la legittimità della previsione di trattamenti differenziati per i recidivi non esclude la possibilità di sottoporre al vaglio di legittimità costituzionale le singole previsioni laddove, come nel caso di specie, il trattamento sanzionatorio conseguente alla loro applicazione appaia sproporzionato rispetto alla gravità del fatto e, dunque, si ponga in contrasto anche con la finalità rieducativa della pena sancita a livello costituzionale (v. Corte Cost. 341/1994).

In conclusione è stata dichiarata l’illegittimità dell’art. 69 comma 4 c.p. nella misura in cui, impedendo la prevalenza della circostanza attenuante prevista dall’art. 648 comma 2 c.p. sulla recidiva reiterata, comporta un trattamento sanzionatorio più grave per il soggetto che abbia compiuto un reato oggettivamente più lieve rispetto a colui che, pur avendo posto in essere una condotta maggiormente offensiva per l’ordine sociale, si veda riconosciuta la prevalenza delle circostanze attenuanti generiche. VA



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Inserito in data 23/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 17 aprile 2014, n. 8965

Decorrenza del termine di prescrizione del danno da occupazione appropriativa

La Corte di Cassazione, a seguito delle numerose condanne da parte della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo per il meccanismo di decorrenza della prescrizione concernente le ipotesi di espropriazione indiretta, ha rivisto il proprio orientamento giurisprudenziale.

Con la pronuncia in questione, infatti, a dispetto delle precedenti pronunce nelle quali aveva individuato il dies a quo del decorso del termine prescrizionale nel momento in cui avviene l’irreversibile trasformazione del bene, la Suprema Corta ha affermato che “ai fini del decorso della prescrizione del diritto al risarcimento del danno da occupazione appropriativa, non è sufficiente la mera consapevolezza di avere subito un’occupazione e/o una manipolazione dell’immobile senza titolo, bensì occorre che il danneggiato si trovi nella possibilità di apprezzare la gravità delle conseguenze lesive per il suo diritto dominicale anche con riferimento alla loro rilevanza giuridica e, quindi, in particolare, al verificarsi dell’effetto estintivo-acquisitivo definitivo perseguito dall’amministrazione espropriante. L’onere di provare la ricorrenza del presupposto richiesto dall’art. 2947 c.c., coincidente con il momento in cui il trasferimento della proprietà con la sua rilevanza giuridica viene percepito o può essere percepito dal proprietario quale danno ingiusto ed irreversibile, grava sull’amministrazione, dovendosi ritenere, in mancanza, che tale momento coincida con quello della citazione introduttiva del giudizio, analogamente a quanto ritenuto dalla Corte europea”.

Invero, a parere del Supremo Consesso, opinando diversamente, rimarrebbe troppo incerta l’esatta individuazione del suddetto momento, quanto meno per gli atti compiuti prima dell’entrata in vigore della l. 458/88, e verebbe leso il principio di effettività della tutela giurisdizionale in quanto si correrebbe il rischio che la proposizione del giudizio risarcitorio possa avvenire successivamente al decorso del termine prescrizionale. A parere della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, infatti, anche questo settore necessita di norme di diritto interno che siano accessibili, precise e prevedibili. VA




Inserito in data 22/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 17 aprile 2014, n. 8957

Vendita con patto di riscatto e divieto di patto commissorio

La giurisprudenza è unanime nel ritenere che “il divieto del patto commissorio si estende a qualsiasi negozio che venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall'ordinamento, dell'illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento di proprietà di un suo bene come conseguenza della mancata estinzione del debito” (cfr. Cass., Sez. II, 20 febbraio 2013, n. 4262; 12 gennaio 2009, n. 437; Cass., Sez. III, 2 febbraio 2006, n. 2285).

In particolare, ai fini dell'operatività del divieto, assume rilievo il profilo funzionale dell'operazione, “nel senso che l'assetto d'interessi risultante dalle pattuizioni intervenute tra le parti dev'essere tale da far ritenere che il meccanismo negoziale attraverso il quale deve compiersi il trasferimento del bene al creditore sia effettivamente collegato, piuttosto che alla funzione di scambio, ad uno scopo di garanzia, restando invece irrilevanti la natura obbligatoria, traslativa o reale del contratto attraverso il quale si realizza il predetto intento, il momento in cui l'effetto traslativo è destinato a realizzarsi, lo strumento negoziale destinato alla sua attuazione e la stessa identità delle parti che abbiano posto in essere i negozi preordinati al conseguimento del predetto risultato: al di fuori dell'ipotesi tipica contemplata dall'art. 2744 cod. civ., caratterizzata dalla costituzione in garanzia di un bene di cui il creditore è destinato ad acquistare automaticamente la proprietà in caso d'inadempimento, l'operatività del divieto è infatti subordinata alla configurabilità del negozio come mezzo per eludere tale norma imperativa, e quindi all'accertamento di una causa illecita, tale da rendere applicabile la sanzione di cui all'art. 1344 cod. civ. (cfr. Cass., Sez. II, 10 marzo 2011, n. 5740; 5 marzo 2010, n. 5426; 19 maggio 2004, n. 9466).

Ne consegue che “pur non integrando direttamente un patto commissorio, anche la vendita con patto di riscatto o di retrovendita può rappresentare un mezzo per sottrarsi all'applicazione del relativo divieto, ogni qualvolta il versamento del prezzo da parte del compratore non si configuri come corrispettivo dovuto per l'acquisto della proprietà, ma come erogazione di un mutuo, rispetto al quale il trasferimento del bene risponda alla sola finalità di costituire una posizione di garanzia provvisoria, capace di evolversi in maniera diversa a seconda che il debitore adempia o meno l'obbligo di restituire le somme ricevute” (cfr. Cass., Sez. II, 8 febbraio 2007, n. 2725; 20 luglio 2001, n. 9900; Cass., Sez. I, 4 agosto 2006, n. 17705). EMF




Inserito in data 22/04/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 18 aprile 2014, n. 104

Illegittima la disciplina regionale sul commercio lesiva della concorrenza

Con la pronuncia in epigrafe, il Giudice delle Leggi dichiara l’illegittimità costituzionale degli articoli 2, 4, 7, 11 e 18 della legge della Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste 25 febbraio 2013, n. 5.

In particolare, l’art. 2 della legge reg. n. 5 del 2013, inserendo l’art. 1-bis nella legge reg. n. 12 del 1999, “conferisce alla Giunta regionale un potere di indirizzo volto alla determinazione di obiettivi di equilibrio della rete distributiva in rapporto alle diverse categorie e alla dimensione degli esercizi”.

L’attribuzione di tale potere alla Regione incide sulla materia della «tutela della concorrenza» spettante, ex art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., alla competenza esclusiva del legislatore statale.

Pertanto, “il titolo competenziale delle Regioni a statuto speciale in materia di commercio” non è idoneo ad impedire il pieno esercizio della competenza statale in materia di concorrenza, costituendo quest’ultima “un limite alla disciplina che le medesime Regioni possono adottare in altre materie di loro competenza” (C. Cost., sentenze n. 38 del 2013 e n. 299 del 2012).

Tale declaratoria di illegittimità costituzionale si riverbera anche sull’art. 7 della L. reg. n. 5 del 2013, che “fa dipendere il rilascio dell’autorizzazione alla apertura delle indicate strutture di vendita dall’attestazione della conformità agli indirizzi definiti dalla Giunta regionale”.

E’, altresì, illegittimo l’art. 4 della legge reg. n. 5 del 2013, che, “pur eliminando i vincoli alla apertura degli esercizi commerciali, eccettua espressamente dal suo ambito di applicazione le attività di commercio su area pubblica”.

La disposizione, infatti, ripropone “limiti e vincoli in contrasto con la normativa statale di liberalizzazione, così invadendo la potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza e violando, quindi, l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.”.

L’articolo 11 della L. Reg. summenzionata, invece, inserendo nell’art. 9 della legge reg. n. 12 del 1999 il comma 2-bis, introduce un divieto assoluto tanto all’apertura quanto al trasferimento delle grandi strutture di vendita nei centri storici.  Tale divieto, incidendo direttamente sull’accesso degli operatori economici al mercato, “si risolve in un vincolo per la libertà di iniziativa di coloro che svolgono o intendano svolgere attività di vendita” (sentenza n. 38 del 2013); con la conseguenza che esso deve essere subordinato al “rigoroso rispetto dei principi di stretta necessità e proporzionalità della limitazione, oltre che del principio di non discriminazione” (parere reso dall’Autorità garante della concorrenza in data 11 dicembre 2013, sull’art. 31, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011).  

La Corte Costituzionale dichiara, altresì, fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 18 L. Reg. Valle d’Aosta n. 5 del 2013 per violazione dell’art. 25 Cost., “il quale – data l’ampiezza della sua formulazione («Nessuno può essere punito […]») – può essere interpretato nel senso che ogni intervento sanzionatorio, il quale non abbia prevalentemente la funzione di prevenzione criminale (e quindi non sia riconducibile – in senso stretto – a vere e proprie misure di sicurezza), è applicabile soltanto se la legge che lo prevede risulti già vigente al momento della commissione del fatto sanzionato” (C. Cost. n. 196 del 2010).

Più in generale, la Consulta ha affermato che dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo sugli artt. 6 e 7 della CEDU si ricava “il principio secondo il quale tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo devono essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in senso stretto” (C. Cost. n. 196 del 2010). EMF



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Inserito in data 19/04/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 16 aprile 2014, n. 99

Infondatezza della questione di legittimità costituzionale art. 5, c. 5 d.l. n. 78/2010

La Corte Costituzionale ritorna sull'infondatezza della questione di legittimità dell'art. 5, comma 5, del d.l. n. 78/2010 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito, con modificazioni, dalla Legge 30 luglio 2010, n. 122.

Il decreto in oggetto, ha introdotto il principio di gratuità di tutti gli incarichi conferiti dalle Pubbliche Amministrazioni ai titolari di cariche elettive inclusa la partecipazione ad organi collegiali
Specificamente, l'art. 5, comma 5, del d.l. n. 78 del 2010, prevede che, “Ferme le incompatibilità previste dalla normativa vigente, nei confronti dei titolari di cariche elettive, lo svolgimento di qualsiasi incarico conferito dalle pubbliche amministrazioni di cui al c. 3 dell'art. 1 della l. 31 dicembre 2009, n. 196” –  ovvero dalle Amministrazioni inserite nel conto economico consolidato – “inclusa la partecipazione a organi collegiali di qualsiasi tipo, può dar luogo esclusivamente al rimborso delle spese sostenute”; e continua prevedendo che “eventuali gettoni di presenza non possono superare l'importo di 30 euro a seduta”.

La norma ivi in questione, è già stata espressamente qualificata, con sentenza n. 151 del 2012 della Corte Costituzionale, come principio fondamentale di “coordinamento della finanza pubblica”, riconducibile alla competenza legislativa dello Stato, ai sensi dell'art. 117, comma 3, della Costituzione.

Si afferma, altresì, che “il comma denunciato introduce il principio di gratuità di tutti gli incarichi conferiti dalle indicate pubbliche amministrazioni ai titolari di cariche elettive (inclusa la partecipazione ad organi collegiali di qualsiasi tipo), in forza del quale i soggetti che svolgono detti incarichi hanno diritto esclusivamente al rimborso delle spese sostenute”.

Secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale, a tale principio risponde anche la previsione che gli “eventuali gettoni di presenza non possono superare l'importo di 30 euro a seduta”.

Dalla qualificazione della norma censurata come principio fondamentale di “coordinamento della finanza pubblica”, segue, dunque, l'infondatezza delle censure prospettate in riferimento agli art. 117, comma 3, e 119 della Costituzione. GMC



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Inserito in data 19/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 15 aprile 2014, n. 1828

In merito alla delibera di istituzione di nuove farmacie ex art. 11 del D.L. n. 1/2012

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza n. 6615 del 19 giugno 2013, ha accolto il ricorso proposto dai due titolari di farmacie in Roma avverso la deliberazione della Giunta comunale di Roma n. 157 del 30 maggio 2012, recante revisione straordinaria per il 2012 della pianta organica delle farmacie di Roma Capitale con l’istituzione di 119 nuove sedi farmaceutiche, ai sensi dell’art. 11 del D.L. n. 1/2012 convertito in legge n. 27/2012, e in particolare delle nuove farmacie nn. 758 e 760.

In primo grado, Il T.A.R. ha dapprima disatteso la eccezione di incostituzionalità di quella normativa che ha attribuito ai Comuni, e non più alle Regioni, il compito di individuare, sentiti l’A.S.L. e l’Ordine provinciale dei farmacisti, le nuove sedi farmaceutiche in base al nuovo parametro di una ogni 3.300 abitanti residenti (anziché 4.000, come in precedenza) sulla base dei dati I.S.T.A.T. al 31 dicembre 2010, non ritenendo sussistente nel caso in esame alcun concreto conflitto di interesse con la posizione imprenditoriale dei Comuni, titolari di farmacie comunali, e comunque irrilevante ai fini del decidere il caso all’esame.

Ha quindi ritenuto fondata la censura di incompetenza della Giunta Comunale in materia, ritenendo che l’atto di istituzione e localizzazione di nuove farmacie costituisce esercizio di un potere del Comune di tipo “programmatico”, con riflessi sulla pianificazione e organizzazione del servizio farmaceutico nel territorio comunale

Il Consiglio di Stato afferma che non può non uniformarsi all’ormai prevalente orientamento espresso in particolare proprio nelle ultime pronunce (da ultimo, n. 4669/2013 e la n. 4257/2013), che individua invece nella Giunta l’organo comunale deputato all’adozione del provvedimento de quo.

Il Consiglio precisa che: “Dagli atti depositati, emerge che il Comune ha operato in corretta applicazione della nuova normativa, espletando la prescritta istruttoria con l’acquisizione dei pareri favorevoli dell’A.S.L. e dell’Ordine provinciale dei Farmacisti – che ha notoriamente la funzione di tutelare i propri iscritti quindi di interessi legittimi ma particolari assicurata proprio con la partecipazione al procedimento – nonché dei dati necessari per l’istituzione e l’ubicazione delle nuove farmacie, comprese quelle qui in contestazione, tenendo conto della specificità e delle caratteristiche del servizio pubblico da erogare e delle diverse aree del territorio comunale.

Il Comune ha in proposito esercitato un’attività tecnico-discrezionale allo stesso spettante con scelte insindacabili in quanto immuni da manifesta irrazionalità o illogicità.

A ben vedere, dunque, è la Giunta comunale ad esser competente ad adottare la delibera di istituzione di nuove farmacie, alla luce dell'art. 11 (Potenziamento del servizio di distribuzione farmaceutica, accesso alla titolarità delle farmacie, modifica alla disciplina delle somministrazione dei farmaci) del Decreto Legge n. 1/2012 cui s'è fatto riferimento. GMC

 



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Inserito in data 18/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI, sentenza 11 aprile 2014, n. 8510

Conversione della domanda di adempimento in risoluzione e risarcimento del danno

La questione affrontata dalle Sezioni Unite con la sentenza in esame è se il contraente fedele possa introdurre nel corso del giudizio la domanda di risarcimento del danno, ex novo e contestualmente al mutamento, consentito dall’art. 1453, secondo comma, cc, della originaria domanda di adempimento del contratto in quella di risoluzione del contratto inadempiuto.

Le Sezioni Unite accolgono l’orientamento estensivo, per le seguenti ragioni.

Anzitutto, secondo un argomento letterale, il secondo comma dell’art. 1453 cc nel fare “salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno”, configura come possibile il cumulo tra la domanda rivolta ad ottenere lo scioglimento del contratto e l’azione risarcitoria. Dunque, non esclude che, in occasione dell’esercizio dello ius variandi, vi si affianchino pretese che hanno funzione complementare rispetto al rimedio base.

Nello stesso senso depone l’interpretazione sistematica. Infatti, quando domanda la risoluzione, il contraente deluso ha interesse non solo allo scioglimento del vincolo, ma anche alla restituzione della propria prestazione e alla riparazione del pregiudizio sofferto. Precludere a chi abbia chiesto prima l’adempimento e poi la risoluzione di ottenere la tutela complementare restitutoria e risarcitoria vanificherebbe le finalità di concentrazione della tutela. Infatti, la vittima dell’inadempimento sarebbe costretta ad intraprendere un nuovo e separato processo per ottenere restituzione e risarcimento del danno.

A ciò non sono di ostacolo né la circostanza che l’art. 1453, secondo comma, cc dovrebbe formare oggetto di stretta interpretazione, in quanto deroga al generale divieto di nova (che non consente l’ampliamento successivo del thema decidendum) né il fatto che la pretesa risarcitoria sia non solo nuova per petitum e causa petendi, ma anche non consequenziale a quella di risoluzione del contratto. Infatti, già nel passaggio, consentito dal codice, dall’adempimento dalla risoluzione l’indagine si allarga, dovendo essere diretta all’acquisizione di dati ulteriori (in particolare, la gravità dell’inadempimento). Ed inoltre, anche la tutela restitutoria (sicuramente consentita) può esigere l’acquisizione di dati che non sono disponibili nel giudizio.

Pertanto, secondo il principio di diritto affermato, “la parte che, ai sensi dell’art. 1453, secondo comma, cc, chieda la risoluzione del contratto per inadempimento nel corso del giudizio dalla stessa promosso per ottenere l’adempimento, può domandare, contestualmente all’esercizio dello ius variandi, oltre alla restituzione della prestazione eseguita, anche il risarcimento dei danni derivanti dalla cessazione degli effetti del regolamento negoziale”. CDC




Inserito in data 18/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 16 aprile 2014, n. 1946

Giudicato di annullamento e sopravvenienze normative o di fatto

La sentenza riguarda il tema, già affrontato dalle Sezioni Unite della Cassazione in sede di ricorso per eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo in sede di ottemperanza, dell’attuazione di un giudicato di annullamento di una procedura per il conferimento di un incarico direttivo, nel corso del cui giudizio l’istante sia stato collocato in quiescenza.

In questi casi, la rinnovazione dell’attività amministrativa è inevitabilmente sottoposta alle sopravvenienze normative o di fatto, di cui il giudicato non ha potuto tenere conto. Dunque, il vincolo conformativo del giudicato può operare solo se e fino a quando l'incarico sia ancora conferibile e la procedura sia ancora espletabile. Al contrario, ogni ulteriore statuizione del giudice dell’ottemperanza eccede i limiti esterni del potere giurisdizionale.

Pertanto, in tali ipotesi deve essere dichiarata l’improcedibilità dell’appello, perché una eventuale nuova procedura concorsuale sarebbe priva di qualsiasi utilità per il ricorrente, in quanto, a causa del collocamento in quiescenza, non potrebbe più coltivare la pretesa ad una progressione di carriera. CDC



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Inserito in data 17/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 16 aprile 2014, n. 1862

Non è legittimato all’opposizione di terzo il titolare di una posizione secondaria

I giudici di Palazzo Spada si soffermano sui presupposti che legittimano a proporre l’opposizione di terzo ordinaria, ai sensi dell’art. 108, c. 1, c.p.a.

1) In primis, deve trattarsi di soggetti che non hanno partecipato al giudizio conclusosi con la sentenza che s’intende opporre.

2) In secundis, tali soggetti devono subire un pregiudizio ad una loro situazione giuridica dalla sentenza.

a) Secondo la giurisprudenza tradizionale, la legittimazione all’opposizione di terzo spetta al controinteressato pretermesso (soggetto cui non è stato notificato il ricorso di primo grado), ossia ad un “soggetto titolare di un interesse alla conservazione dell’atto o alla mancata adozione dell’atto, che il ricorrente intende superare, individuato nell’atto stesso o facilmente individuabile (come chiarito da Cons. St., Ad. Plen., 8 maggio 1996, n. 2)”: infatti, in questo caso, il pregiudizio è insito nella sua stessa condizione processuale.

Con la pronuncia n. 2/07, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha individuato altre tipologie di controinteressato:

b) il controinteressato sopravvenuto;

c) il controinteressato sostanziale ma non facilmente individuabile dalla lettura dell’atto impugnato;

d) il controinteressato occulto, ossia “colui che abbia conseguito un titolo abilitativo, un beneficio o uno status da un provvedimento ulteriore conseguente alla conclusione di un procedimento autonomo rispetto a quello presupposto già impugnato”.

In quest’ultima ipotesi, il pregiudizio non è in re ipsa: perciò, occorre accertare la titolarità di una posizione giuridica autonoma e incompatibile (requisito eliminato dall’art. 108 c.p.a. al solo fine di circoscrivere alla non integrità del contraddittorio la prova gravante sull’opponente). Ciò implica che: l’interesse fatto valere deve attenere ad una situazione giuridica soggettiva;  “la situazione giuridica in questione deve essere autonoma, ossia non deve essere direttamente incisa dalla sentenza opposta, né deve risultare in posizione di derivazione o dipendenza rispetto a quella oggetto di accertamento giudiziale”; “la situazione giuridica deve essere ‘incompatibile’, nel senso che l’accertamento giudiziale deve aver prodotto la contemporanea esistenza di poteri e facoltà su di un bene della vita che non possono coesistere, sotto forma di convergenza di interessi ovvero di divergenza di interessi”.

Ne consegue che non è legittimato all’opposizione di terzo ex art. 108 c.p.a. il soggetto titolare di una situazione secondaria, accessoria e riflessa (ad esempio, perché ha stipulato un contratto con una delle parti necessarie). TM



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Inserito in data 17/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 16 aprile 2014, n. 1970

Applicazione pratica dei principi affermati da A.P. 14/11

L’Adunanza Plenaria, con la decisione n. 14/11, ha affermato il principio secondo cui, in presenza di una graduatoria valida ed efficace, la P.A. deve scorrere la graduatoria o, altrimenti, motivare la scelta di indire un nuovo concorso.

Con la pronuncia in epigrafe, si precisa che tale principio non ha efficacia retroattiva: il che non esclude, però, la sindacabilità in concreto delle scelte operate dalle Amministrazioni, pure prima di tale pronuncia (contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado).

Sotto altro profilo, si sottolinea che tale principio presuppone la “corrispondenza fra i posti che l’amministrazione stessa ha esigenza di coprire, e quelli alla cui copertura è preordinata la graduatoria esistente”. Pertanto, esso non trova applicazione ove le due graduatorie non siano omogenee, come nel caso di specie: infatti, “La graduatoria “vecchia” era stata formata all’esito di un concorso articolato per regioni; e più precisamente era destinata alla copertura di posti presso uffici aventi sede in Campania. Il nuovo concorso è stato bandito su scala nazionale, ossia per un certo numero di posti non localizzati in alcuna regione in particolare, e non è detto che uno o più dei vincitori siano destinati a prendere servizio in Campania. Quindi le esigenze cui l’Istituto intende sopperire con il nuovo concorso non si identificano con quelle che, in ipotesi, potrebbero essere soddisfatte mediante l’utilizzazione della graduatoria in cui era inserita l’attuale appellante.”. TM



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Inserito in data 16/04/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 14 aprile 2014, n. 94

Giurisdizione esclusiva del g.a. su sanzioni della Banca d’Italia, eccesso di delega

La Corte Costituzionale si è pronunciata sulla questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tar Lazio avverso gli artt. 133 comma 1 lett. l); 134 comma 1 lett. c) e 135, comma 1, lettera c), del d. lgs. 104/2010, nonché dell’art. 4, comma 1, numeri 17) e 19), dell’Allegato 4 al medesimo decreto legislativo, nella parte in cui hanno trasferito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori di natura pecuniaria adottati dalla Banca d’Italia, per contrasto con l’art. 76 Cost. (eccesso di delega).

Nel pronunciare la parziale illegittimità delle norme in esame la Corte Costituzionale ha fatto riferimento ai principi dalla stessa enunciati nella precedente sentenza 162/2012.

In particolare si osserva che l’art. 44 l. 69/2009, contenendo una delega per il riordino normativo del riparto di giurisdizione, lascia un limitato spazio di discrezionalità al legislatore il quale, nel provvedervi deve comunque tenere in debita considerazione i principi ed i criteri enucleati nella legge delega.

Con riferimento al caso di specie, inoltre, si richiedeva di «adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori» (art. 44 della legge n. 69 del 2009), tra le quali si annovera quella delle sezioni unite civili della Corte di cassazione, tanto  con riguardo tanto alle sanzioni previste dall’art. 195 del d.lgs. n. 58 del 1998, quanto a quelle previste dall’art. 145 del d.lgs. n. 385 del 1993.

Così non è stato,“pertanto, deve ritenersi che, nel trasferire alla giurisdizione esclusiva, estesa al merito, del giudice amministrativo e alla competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio, sede di Roma, le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori adottati dalla Banca d’Italia, gli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 104 del 2012 abbiano ecceduto i limiti della delega conferita, con conseguente violazione dell’art. 76 Cost” ed anche “le norme abrogative, direttamente conseguenti alla disciplina ora dichiarata costituzionalmente illegittima, contenute nell’art. 4, comma 1, numeri 17) e 19), dell’Allegato 4 al d.lgs. n. 104 del 2010”. VA



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Inserito in data 16/04/2014
TRIBUNALE CIVILE di GROSSETO, ORDINANZA 9 aprile 2014, n. 544

Trascrivibile in Italia il matrimonio same-sex tra cittadini italiani

Il tribunale di Grosseto si è pronunciato in merito all’annosa questione sul riconoscimento, ed in particolare sulla trascrivibilità, dei matrimoni contratti all’estero tra persone dello stesso sesso e, più precisamente, tra cittadini italiani dello stesso sesso.

Con l’ordinanza in questione il Tribunale di merito, sovvertendo i precedenti giurisprudenziali delle autorità superiori (in particolare della Corte Costituzionale e della Corte di legittimità), ha ammesso la trascrivibilità nel registro di stato civile del matrimonio tra persone dello stesso sesso celebrato all’estero.

Il carattere innovativo della decisione in commento appare di tutta evidenza: infatti, sebbene negli ultimi anni le unioni tra persone dello stesso sesso abbiano ricevuto riconoscimento sia a livello nazionale, che a livello europeo(v. C. Cass. 4184/12; CgE, Shalk e Lopf c. Austria; C.Cost. 138/2010), si è sempre esclusa la piena equiparabilità delle suddette unioni al matrimonio civile propriamente inteso e, conseguentemente, se ne è esclusa la trascrivibilità nel registro di stato civile sulla base dell’asserita inidoneità delle stesse a produrre effetti nel nostro ordinamento.

Argomentando sulla propria decisione il Giudice di merito ha rilevato che il nostro ordinamento abbia già dato riconoscimento alle unioni same-sex le quali, pertanto, non sono considerate inesistenti né contrarie all’ordine pubblico; che nelle norme di cui agli artt. 84-88 c.c., richiamate dall’art. 27 l. 218/95, non è individuato alcun riferimento al sesso in relazione alle condizioni necessarie per contrarre matrimonio; che il matrimonio in oggetto è produttivo di effetti giuridici nell’ordinamento dello Stato dove è stato celebrato e non è previsto, nel nostro ordinamento alcun ulteriore e diverso impedimento derivante da disposizioni di legge alla trascrizione di un atto di matrimonio celebrato all’estero secondo le forme previste dalla legge straniera […] non avendo tale trascrizione natura costitutiva ma soltanto certificativa e di pubblicità di un atto già valido”. Sulla base di tali riflessioni ha ordinato all’Ufficiale di Stato civile di trascrivere il matrimonio nei registri di stato civile, peraltro il Procuratore ha già manifestato la volontà di impugnare tale decisione. VA




Inserito in data 15/04/2014
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III, 10 aprile 2014, n. 3922

Difetto di giurisdizione e spending review - ex D.L. 95/12

In primo luogo, il Collegio romano ritiene fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa di Consip sul presupposto che la proroga e l'incremento di una Convenzione concernente un appalto di servizi integrati “sarebbero avvenute quale effetto diretto della legge, per cui Consip non avrebbe esercitato alcun potere amministrativo o discrezionalità”.

I commi 15 e 16 dell'art. 1 del d.l. 95/2012 – “Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini” (cd. spending review) - prevedono, infatti, che la proroga e l'incremento delle Convenzioni avrebbero avuto effetto "a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012 e fatta salva la facoltà di recesso dell'aggiudicatario".

Pertanto, Consip “ha agito nell’osservanza dei i principi generali, secondo cui solo la legge può determinare modifiche unilaterali ad un rapporto contrattuale, cioè senza il consenso di ambedue le parti, se tale potere non è già attribuito ad una di esse dalla convenzione originaria (cfr. gli articoli 1321, 1372, e 1374 codice civile). Peraltro, anche quando la legge attribuisce tale potere ad una sola delle parti (circostanza che non si è verificata nel caso di specie), la parte che lo esercita fa uso di una posizione giuridica soggettiva di diritto comune”.

In ultimo, il Tar dichiara il proprio difetto di competenza in ordine agli atti con cui quattro diverse amministrazioni regionali hanno aderito alla predetta nota, non sussistendo “alcuna connessione procedimentale o funzionale tale da giustificare un unico processo (v. Cons. Stato, sez. IV, n. 359/2013; Cons. Stato, sez. V, n. 6537/2011)”. EMF



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Inserito in data 15/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 7 aprile 2014, n. 1630

L’abuso del processo è una species dell’abuso del diritto

La giurisprudenza è concorde nel ritenere che “integra un abuso del processo la contestazione della giurisdizione da parte del soggetto che abbia optato per quella giurisdizione e che, pur se soccombente nel merito, sia risultato vittorioso, in forza di una pronuncia esplicita o di una statuizione implicita, proprio sulla questione della giurisdizione”.

In particolare, la “sollevazione di detta auto-eccezione in sede di appello, per un verso, integra trasgressione del divieto di venire contrafactum proprium – paralizzabile con l’exceptio doli generalis seu presentis – e, per altro verso, arreca un irragionevole sacrificio alla controparte, costretta a difendersi nell’ambito del giudizio da incardinare innanzi al nuovo giudice, in ipotesi provvisto di giurisdizione, adito secondo le regole in tema di translatio iudicii dettate dall’art. 11 c.p.a. (Cons. St., sez. V, 7.2.2012, n. 656)”.

In conclusione, “alla stregua del principio del divieto di abuso del processo, precipitato del più generale divieto di abuso del diritto e della clausola di buona fede, deve considerarsi inammissibile il motivo di impugnazione con il quale il ricorrente contesti la giurisdizione, da lui stesso adita, al fine di ribaltare l’esito negativo nel merito del giudizio, ponendosi una siffatta prospettazione in palese contrasto con il divieto del venire contra factum proprium e con la regola di correttezza e buona fede prevista dall’art. 1175 c.c. (v., da ultimo, anche Cons. St., sez. VI, 8.2.2013, n. 703)”. EMF



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Inserito in data 14/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 9 aprile 2014, n. 1687

Rinnovo del permesso di soggiorno per attesa occupazione: aspetti valutabili

Il Collegio di Palazzo Spada, confermando quanto statuito dai primi Giudici, ritiene non sufficiente, ai fini del rinnovo del permesso di soggiorno a favore dell’appellante, il relativo inserimento sociale unitamente alla condizione di incensurato.

Occorre, infatti, che l’istante possegga un reddito minimo tale da consentire il proprio sostentamento, oltre a quello dell’eventuale nucleo familiare; l'insussistenza di tale requisito integra motivo ostativo al rinnovo del permesso di soggiorno, ai sensi dell'art. 5 del D.Lgs. 286/98.

I Giudici spiegano, infatti, che l’autosufficienza economica, sia pur minimamente richiesta, consente di evitare l’inserimento nel contesto sociale di soggetti che, altrimenti, finirebbero con il gravare sull’erario e che sarebbero seriamente esposti, peraltro, al rischio di contaminazioni socialmente non auspicabili.

In virtù di simili valutazioni, pertanto, il Collegio ritiene che il rifiuto del permesso di soggiorno sia stato correttamente adottato dalla Questura - sulla base della mancanza di sufficienti mezzi di sussistenza; e che, quindi, l’odierno appello debba essere respinto. CC



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Inserito in data 14/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 10 aprile 2014, n. 1725

Ricorso per revocazione: inammissibile per errore di giudizio. Confermata A.P. 5/14

La pronuncia in esame ricorda la definizione di errore di fatto revocatorio, confermando l’iter argomentativo seguito dalla Adunanza Plenaria n. 5 dello scorso 24 gennaio.

In particolare, il Collegio statuisce l’inammissibilità dell’odierno ricorso, posto che il vizio lamentato si fonda su un errore di giudizio, e non su una mera svista o abbaglio dei sensi che avrebbe provocato l’errata percezione del contenuto degli atti del giudizio, ritualmente acquisiti ai documenti di causa.

Ciò che può giustificare un ricorso per revocazione è, infatti, soltanto la sussistenza di un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l’una emergente dalla sentenza e l’altra risultante dagli atti e documenti di causa.

Tanto non ricorre nel caso in esame ove, invece, quel che viene contestato è il percorso valutativo del giudice, intendendo censurarne l’apprezzamento delle risultanze processuali.

Queste ultime, ammonisce il Collegio, afferiscono al procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, che non può essere contestato perché rientrante nelle incombenze di chi giudica.

Infatti, se si desse modo di sindacare la relativa attività ermeneutica ed i canoni adoperati, si finirebbe con il creare un ulteriore grado di giudizio, non contemplato nel nostro ordinamento giuridico e, pertanto, inammissibile. CC



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Inserito in data 13/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE - PRIMA SEZIONE CIVILE, SENTENZA 31 marzo 2014, n. 7485

Aumento importo assegno di mantenimento: ne ha diritto il coniuge che abbandona la carriera

Il Collegio di piazza Cavour, tenendo conto delle oggettive difficoltà che attualmente affliggono il mondo del lavoro, riconosce il diritto del coniuge - maggiormente dedito alla famiglia – di ottenere un aumento dell’assegno di mantenimento.

Si tratta, come è chiaro, di una decisione a favore di chi, dedicandosi alla crescita e all’educazione della prole, ha finito con l’abbandonare il proprio percorso professionale.

La Corte, certa della necessità di garantire, dopo la separazione, il medesimo tenore di vita che i coniugi avevano in costanza di matrimonio, evidenzia la necessità di un’adeguata tutela a favore del coniuge economicamente “più esposto”.

Nel compiere una valutazione complessiva e tenendo conto, altresì, delle difficoltà cui possa andare incontro chi, oggi, voglia rientrare nel mercato del lavoro, i Giudici mantengono l’attenzione di sempre a favore della parte più debole, sancendo a suo favore il diritto ad ottenere una maggiorazione della somma abitualmente percepita. CC




Inserito in data 13/04/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 2 aprile 2014, n. 69

Norma di interpretazione autentica, retroattività e affidamento dei consociati

I Giudici della Consulta, intervenendo in un giudizio in materia pensionistica, tracciano i limiti della retroattività della legge.

Infatti, ricordando come il divieto di retroazione della norma abbia assunto rango costituzionale solo limitatamente all’ambito penalistico, la Corte sottolinea che, per il resto,  tale principio trovi adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e purchè non contrasti con altri valori o interessi costituzionalmente protetti (Cfr. ex plurimis, sentenze n. 257 del 2011, n. 74 del 2008 e n. 234 del 2007).

E’ intuibile, d’altra parte, che l’eventuale retroattività della norma possa trovare un limite nell’affidamento dei consociati e, in particolare, nella speranza – comunemente condivisa – di poter confidare in un ordinamento giuridico certo e garantista.

Tanto non sarebbe consentito ove si rendesse possibile un’applicazione indiscriminatamente retroattiva della norma. Il medesimo auspicio è perseguibile anche in ambito processuale, venuto in evidenza con l’odierno ricorso.

Infatti, il voler conferire portata retroattiva ad una norma introduttiva di termini decadenziali più brevi rispetto a quelli in cui aveva confidato il ricorrente del giudizio a quo, finirebbe con il contrastare con il principio di eguaglianza – ex articolo 3 della Costituzione; oltrechè inficiare il diritto ad un giusto processo, anch’esso costituzionalmente siglato dall’articolo 111.

Del resto, questa Corte ha poi comunque escluso che l’istituto della decadenza tolleri, per sua natura, applicazioni retroattive, non potendo logicamente configurarsi una ipotesi di estinzione del diritto per mancato esercizio da parte del titolare in assenza di una previa determinazione del termine entro il quale il diritto in questione debba essere esercitato (Cfr. sentenza n. 191 del 2005).

Pertanto i Giudici della Consulta, circoscrivendo l’operatività temporale della norma censurata, ribadiscono con fermezza principi di indubbio spessore, quali quelli relativi alla delimitazione della retroattività della norma, in grado di incidere su aspetti dai decisivi riflessi costituzionali. CC

 



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Inserito in data 12/04/2014
CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO, SEZIONE SECONDA, AFFAIRE GRANDE STEVENS ET AUTRES c. ITALIE del 4 marzo 2014 - Requêtes nn. 18640/10, 18647/10, 18663/10

Diritto a non subire doppia sanzione per lo stesso fatto

Con la pronuncia in epigrafe, il Collegio di Strasburgo statuisce un principio di indubbio spessore e dai possibili, significativi sviluppi: il divieto di cumulabilità della doppia sanzione.

In particolare, avvalendosi della concezione autonomistica della fattispecie penale, la Corte EDU condanna l’Italia per il fatto di aver punito la medesima circostanza con due distinte sanzioni, una di natura penale e l’altra amministrativa.

A dispetto di quanto ritenuto dallo Stato italiano, certo della natura amministrativa della sanzione irrogata per la ritenuta manipolazione di mercato – oggetto del ricorso - e, conseguentemente, pronto alla possibile applicazione di ulteriori sanzioni di matrice penalistica, i Giudici francesi ravvisano, invece, una fortissima indole sanzionatoria nelle decisioni adottate dai Giudicanti italiani.

La CEDU, infatti, ricorda che non sono “penali” soltanto le sanzioni definite così dalla legge dello Stato, bensì anche quelle che, pur definite “amministrative”, comportino per chi le subisce conseguenze di tale gravità da essere considerate delle vere e proprie “pene”.

Tanto è accaduto nel caso oggetto della sentenza, ove la Corte di Strasburgo ha ritenuto equiparabili ad una pena le sanzioni amministrative comminate ai ricorrenti, a causa dell’elevato importo di denaro da pagare e del fatto che fossero altresì previste delle sanzioni accessorie di carattere interdittivo.

L’Italia, evidentemente, ha oltrepassato l’atteggiamento garantista proprio del Collegio alsaziano e, pertanto, incorre in sanzioni. CC




Inserito in data 12/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 10 aprile 2014, n. 1740

Revoca programma speciale di protezione: discrezionalità P.A. e spazio del Giudice

La pronuncia è interessante perché evidenzia lo spatium deliberandi del Giudice in sede di valutazione circa il persistere dell’idoneità, in capo al beneficiario, di misure speciali di protezione.

Il Collegio di Palazzo Spada ricorda, infatti, che un simile giudizio è espressione di una valutazione discrezionale dell’Amministrazione e come il Giudice abbia possibilità di verificare se l'esercizio di tale potere valutativo sia stato aderente ai presupposti normativi, ai dati di fatto ed ai criteri di logica e razionalità.

Nel caso di specie, la revoca della misura di sicurezza - disposta dal Giudice di primo grado ed avallata in sede di gravame – era stata statuita a carico di un soggetto autore di una serie di condotte di dubbia compatibilità con il programma di protezione predisposto a suo favore.

Si lamentava a suo carico, infatti, persino un arresto per spaccio di stupefacenti ed il conseguente procedimento penale.

Tali aspetti, pur rappresentando singoli elementi, appaiono comunque assai significativi, a prescindere dalla lieve entità, posto che – sottolineano i Giudici - la natura del reato si collega ai precedenti stili di vita e implica pericolose attività di relazione.

Si riscontrano, pertanto, i presupposti del provvedimento di revoca ai sensi di legge, contestata – invece - dalla difesa dell’appellante e si conferma, quindi, quanto già acclarato in primo grado. CC



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Inserito in data 11/04/2014
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. II, 4 aprile 2014, n. 555

Ancora sul riparto di giurisdizione tra Giudice ordinario e Giudice amministrativo in tema di sovvenzioni pubbliche

Il TAR Calabria pone alla propria attenzione la complessa questione del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche.

In dette materie, pur dopo l'introduzione del Codice del Processo Amministrativo, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere attuato sulla base del generale criterio fondato sulla “natura” della situazione soggettiva azionata. Conseguentemente: a) sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla pubblica amministrazione è demandato soltanto il compito di verificare l'effettiva esistenza dei relativi presupposti, senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l'an, il quid, il quomodo dell'erogazione; b) qualora la vertenza attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall'acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull'inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo, poiché, in tal caso, il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto e, in quanto tale, tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all'inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione; c) viceversa, sarà invece configurabile una situazione soggettiva di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo nel caso in cui la questione riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato, o revocato, per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario. GMC



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Inserito in data 11/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 7 aprile 2014, n. 1629

Differenziazione dei tributi per lo smaltimento dei rifiuti

Con riferimento alla necessità, per i Comuni, di differenziare i tributi per lo smaltimento dei rifiuti, distinguendoli per tipologie e categorie omogenee, interviene il Consiglio di Stato.

A ben vedere, i Comuni devono differenziare i tributi per lo smaltimento dei rifiuti, distinguendoli per “tipologie e categorie omogenee”.

Pertanto, nel caso ivi esaminato, la mancata equiparazione tra le due categorie – case di cure private e cliniche mediche, e ospedali ed istituti di ricovero – ai fini della tassa sui rifiuti, non appare sorretta da alcuna plausibile ragione e, dunque, per tal motivo, risulta palesemente illogica.

La motivazione del primo giudice risulta immune da censura, poiché, dal provvedimento impugnato non è dato evincere, in alcun modo, la ragione di tale differenziazione tra ospedali ed istituti di ricovero, da un lato, e case di cura, dall'altro, nonostante l'omogeneità di categoria; né tanto meno è possibile desumere palesemente, così come sancisce il richiamato art. 65 del d. lgs. 507/1993, il “rapporto di copertura” del costo prescelto, entro i limiti di legge, mediante la moltiplicazione del costo di smaltimento per unità di superficie imponibile accertata, previsto per l'anno successivo, per uno o più coefficienti di produttività quantitativa e qualitativa di rifiuti. GMC



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Inserito in data 10/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 9 aprile 2014, n. 1689

Sindacati nazionali e procedimento di repressione del comportamento antisindacale

La decisione del Consiglio di Stato è interessante, perché ci ricorda le condizioni legittimanti le associazioni sindacali nazionali all’esperimento del ricorso ex art. 28 L. n. 300/70.

1) In primis, l’atto impugnato deve ledere l’interesse collettivo statutariamente protetto. Infatti, “l'associazione sindacale è legittimata ad impugnare atti concernenti singoli iscritti solo in quanto i provvedimenti concretizzino anche una lesione dell'interesse collettivo statutariamente tutelato risolvendosi, altrimenti l'azione, in una non consentita sostituzione processuale con possibilità di realizzare un contrasto potenziale tra i vari iscritti”.

2) E’, inoltre, necessario che le associazioni presentino delle articolazioni locali. Come affermato dal Consiglio di Stato, “possono avvalersi del rimedio di cui all’articolo 28 della legge 300/1970 i sindacati che estendono la sfera di azione sull’intero territorio nazionale purché dimostrino di essere anche presenti localmente a mezzo delle proprie strutture associative periferiche”.

Questo secondo requisito sarà integrato se l’associazione è realmente presente nei luoghi di lavoro in cui si attuano le condotte antisindacali. Come sottolineato dalle Sezioni Unite della Cassazione (sentenza 21.12.2005 n.28269) affinché possa ritenersi sussistente, al di là dei variabili moduli organizzativi, un articolazione locale di una associazione nazionale, questa deve svolgere effettivamente un’azione sindacale per la promozione degli interessi dei lavoratori in favore dei quali si dirige, sul piano locale, l’azione dei singoli organismi territoriali”.

Pertanto, l’esistenza delle articolazioni locali deve, perlomeno, risultare dallo statuto interno (che, invece, nel caso di specie non era stato neppure depositato). TM



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Inserito in data 10/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 9 aprile 2014, n. 1691

Un caso d’illegittimità dell’atto impugnato per incostituzionalità della norma base

Con la pronuncia in esame, si è ritenuto che sia affetto da illegittimità derivata e, quindi, annullabile, l’atto amministrativo adottato sulla base di una norma successivamente dichiarata incostituzionale. Ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada, infatti, “La declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 38 del D.L. n. 269 del 2013, del quale l’atto impugnato costituisce […] mera e vincolata applicazione, comporta anche la caducazione di questo, per l'immediato, diretto e dedotto nesso di illegittimità derivata”.

La declaratoria di illegittimità costituzionale da cui trae spunto la controversia in esame si spiegava perché “la disposizione retroattiva, specie quando determini effetti pregiudizievoli rispetto a diritti soggettivi "perfetti" che trovino la loro base in rapporti di durata di natura contrattuale o convenzionale - pubbliche o private che siano le parti contraenti - deve dunque essere assistita da una "causa" normativa adeguata, intendendosi per tale una funzione della norma che renda "accettabilmente" penalizzata la posizione del titolare del diritto compromesso, attraverso "contropartite" intrinseche allo stesso disegno normativo e che valgano a bilanciare le posizioni delle parti”. “Ciò che non pare affatto essersi realizzato nel caso di specie nemmeno per l'odierno appellante , dal momento che gli interessi dei custodi - assoggettati, ratione temporis, al nuovo e, per i profili denunciati, pregiudizievole, regime di rapporti e di determinazione dei relativi compensi - risultano, secondo quanto ha evidenziato la Corte nella sentenza n. 92/2013, esser stati compromessi in favore della controparte pubblica, senza alcun meccanismo di riequilibrio ed in ragione, esclusivamente, di un risparmio per l'erario, che non può certo assumere connotati irragionevolmente, lato sensu, "espropriativi"”. TM



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Inserito in data 09/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 8 aprile 2014, n. 1672

Appalti pubblici: colpa della PA e danno da perdita di chance

Come già affermato in giurisprudenza, la vigente normativa europea relativa alle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi non consente che il diritto ad ottenere il risarcimento del danno da un’amministrazione pubblica che abbia violato le norme sulla disciplina degli appalti sia subordinato al carattere colpevole di tale violazione.

Poco importa che un ordinamento nazionale non faccia gravare sul ricorrente l’onere della prova della colpa dell’Amministrazione, ma la presuma a carico della stessa; infatti, se si consente a quest’ultima di vincere la presunzione di colpevolezza, si genera ugualmente il rischio che il ricorrente venga comunque privato del diritto di ottenere il risarcimento del danno.

In questo modo si conferisce massima importanza ai principi di equivalenza e di effettività, garantendo in tutto il territorio europeo un’uniforme disciplina degli appalti pubblici. Si assicurano così la partecipazione alle imprese comunitarie alle gare, la libera circolazione dei servizi e, più in generale, la tutela dei principi della massima concorrenza e della non discriminazione.

Inoltre, tale soluzione è coerente con la natura del risarcimento per equivalente, che costituisce “una misura residuale, di norma subordinata all’impossibilità parziale o totale di giungere alla correzione del potere amministrativo”. In tal modo, infatti, il ricorrente che non ottiene direttamente il bene della vita, ossia la riedizione della gara o l’aggiudicazione definitiva, “può aspirare alla monetizzazione del pregiudizio subito; se, tuttavia, anche tale ultima via di ristoro venisse resa impraticabile o assolutamente impervia, il privato rischierebbe di restare sprovvisto di qualsiasi forma di tutela”.

La sentenza affronta poi il tema del danno da perdita di chance, affermando che esso “non si identifica con la perdita di un risultato utile sicuro, ma con il semplice venire meno di un’apprezzabile possibilità di conseguirlo, in particolare per essere stato l’interessato privato della stessa possibilità concreta di aggiudicarsi un appalto”.

Dunque, la risarcibilità della chance non può essere subordinata ad una sua prova rigorosa, essendo invece sufficiente che gli elementi addotti consentano una prognosi concreta e ragionevole circa la possibilità di vantaggi futuri.

In ogni caso, non può essere riconosciuto il danno concernente le spese sostenute per la partecipazione alla gara annullata, trattandosi di costi che sarebbe stati comunque sostenuti anche in caso di aggiudicazione o di non aggiudicazione, cioè di legittimo esperimento della procedura di gara. CDC

 



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Inserito in data 09/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 8 aprile 2014, n. 1669

Rapporto tra autotutela amministrativa e giudicato amministrativo

Il rapporto di incidenza fra autotutela amministrativa e giudicato amministrativo non deve essere risolto aprioristicamente, con l'affermazione assoluta della prevalenza del secondo sul primo, ma affidato in concreto al riscontro dell'esatta portata del medesimo giudicato e del bene della vita riconosciuto.

Infatti, “solo ove il giudicato non inibisca l'esercizio dei tratti liberi dell'azione amministrativa, ovvero ne consenta espressamente la riedizione, è inconfigurabile una situazione di inottemperanza ed è pienamente esplicabile il potere di autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies della l. 241-90”.

Dunque, quanto agli effetti del giudicato di annullamento, essi vanno determinati sulla base del petitum e della causa petendi: “gli atti annullati sono quelli specificamente individuati nel dispositivo o nella motivazione della sentenza, ovvero (se tale individuazione manchi) quelli impugnati e affetti dai vizi accertati”.

Quanto invece al giudicato di rigetto, deve ritenersi superato l’orientamento assai risalente che tendeva a escludere che sulla sentenza di rigetto potesse formarsi il giudicato sostanziale, sul rilievo che la sentenza non produce effetti modificativi o innovativi rispetto al precedente assetto dei rapporti sostanziali. La tesi opposta, ormai prevalente, appare maggiormente aderente ai principi generali in materia di processo, poiché la sentenza di rigetto contiene un accertamento giudiziale della situazione di fatto e di diritto e su questo accertamento non vi è ragione di negare che si formi il giudicato. Del resto, la sentenza di rigetto deve dare al resistente la stessa utilità che il ricorrente ritrarrebbe dall'accoglimento del ricorso. Sul punto, appare preferibile, secondo la sentenza, ritenere che il giudicato non può che formarsi nei limiti dei motivi posti a fondamento della domanda.

La pronuncia di inammissibilità, invece, non è in alcun modo assimilabile ad una pronuncia di rigetto, in quanto “non ha nessun contenuto di accertamento da cui possano scaturire gli effetti del giudicato”. In particolare, la pronuncia di inammissibilità della censura perché relativa all’ambito della discrezionalità tecnica non contiene né può contenere alcun contenuto di accertamento, anzi, affida esclusivamente ogni valutazione in proposito alla discrezionalità tecnica, che rimane libera di esplicarsi. Dunque, la situazione considerata dall’Amministrazione, proprio perché oggetto di una valutazione tecnico-discrezionale riservata, poteva legittimamente essere eventualmente riconsiderata, nella ricorrenza dei necessari presupposti.

Da ciò deriva che la sentenza passata in giudicato che afferma l’inammissibilità della censura citata non può inibire l'esercizio del potere di autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies della l. 241-90, poiché si esplica su un tratto fisiologicamente libero dell'azione amministrativa, attinente al merito insindacabile. CDC



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Inserito in data 08/04/2014
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, 7 aprile 2014, n. 1605

Risarcibilità danno sine pregiudiziale e responsabilità per ordinanze emergenziali

Con la sentenza in epigrafe il Consiglio di Stato, dopo aver affrontato in via preliminare il problema dell’ammissibilità o meno del risarcimento del danno anche in assenza di un previo annullamento dell’atto illegittimo, causativo dello stesso, ha preso posizione sull’esatta individuazione dei soggetti responsabili per le ordinanze contingibili e urgenti emesse, in particolare nelle ipotesi in cui vi sia stato un commissariamento.

Nel caso di specie veniva richiesto un risarcimento del danno patito a seguito della occupazione di una cava disposta per lo sversamento dei materiali provenienti da alcuni comuni, coinvolti da eventi alluvionali, in carenza dell’annullamento dell’ordinanza autorizzatoria, così sfuggendo al principio della pregiudiziale amministrativa.

Invero, i fatti in questione si erano verificati in un periodo anteriore all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo con cui è stata definitivamente affermata l’autonomia dei due ricorsi.

Il Supremo Consesso, dichiarando l’ammissibilità del ricorso, ha ricordato come sia ormai “pacifico l’orientamento che riconosce anche nell’assetto anteriore all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo - che ha espressamente sancito, all’art. 30, in tema di risarcimento del danno da lesione degli interessi legittimi, l'autonomia, sul versante processuale, della domanda di risarcimento rispetto al rimedio impugnatorio – l’assenza di un rapporto di pregiudizialità processuale tra i due rimedi (Cons. St. Ad Pl, 23.3.2011, n. 3)”.

Dopo aver risolto le questioni preliminari i giudici di Palazzo Spada hanno affrontato le problematiche relative al merito, sancendo la responsabilità solidale della regione e dei comuni che, pur nella consapevolezza dell’illegittimità dell’ordinanza, avevano contribuito alla creazione ed al mantenimento dello stato di pericolo, sollevando lo Stato da ogni responsabilità, a dispetto dell’esistenza di un commissariamento.

Nel far ciò ha rilevato come “sia l’omissione di ogni riferimento all’esercizio dei poteri delegati dallo Stato per la gestione commissariale dell’emergenza, sia l’adozione dell’ordinanza facendo uso dei poteri attribuiti al Presidente della Giunta regionale dall’art. 13 d. lgs. n.22 del 1997 inducono ad escludere che la responsabilità dell’atto e, soprattutto, per le conseguenze connesse alla violazione di quanto stabilito dal comma 3 dell’art. 13 (…) possa essere ricondotta all’amministrazione statale che risulta estranea al procedimento in questione. […] Invero, l’attribuzione all’autorità centrale, per esigenze di coordinamento e di unitarietà a livello nazionale nel caso di eventi di natura straordinaria, di poteri generali in materia di protezione civile, ai sensi dell’art. 5 della legge n. 225 del 1992 , esercitati , d’intesa con le amministrazioni regionali interessate ai sensi dell’art. 107 d. lgs. 31 marzo 1998, n. 112, anche tramite un’apposita struttura commissariale con a capo il Presidente della Regione nella veste di delegato, non esclude né assorbe l’esercizio di poteri in base all’ordinario assetto di competenze delineato da norme di settore – quale è, in materia di ordinanze contingibili ed urgenzi in materia di rifiuti, l’art. 13 d lgs. n. 22 del 1997 - rientranti nella competenza esclusiva di amministrazioni a diverso livello territoriale, che , ove vi facciano ricorso, rispondono in via esclusiva del proprio operato. VA



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Inserito in data 08/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE, TERZA SEZIONE CIVILE - SENTENZA 2 aprile 2014, n.7694

Esecuzione coattiva dei debiti di gioco: obbligazioni naturali e diritto alla ripetizione

Il Supremo Consesso, con la sentenza in commento, è tornato a pronunciarsi sulla possibilità di esecuzione coattiva di debiti di gioco.

Si ricorda, infatti, che l’art. 1933 c.c.  esclude la possibilità di esperire un’azione per ottenere il pagamento di un debito di gioco o di una scommessa, consentendo esclusivamente al creditore di ritenere quanto volontariamente ricevuto dal debitore riconducendo l’ipotesi in questione all’interno della più ampia categoria delle obbligazioni naturali.

La vicenda sottoposta all’attenzione della Corte di legittimità ha richiesto un’attenta lettura del fatto sotteso alla domanda. Invero l’appellante asseriva la propria estraneità al debito di gioco, trattandosi di un operatore turistico il quale, adoperandosi nell’organizzazione di trasferte a costo zero presso alcuni casinò che ospitavano gratuitamente i gitanti, con l’unico vincolo della partecipazione al gioco, aveva ottenuto l’assegno a titolo di rimborso per le spese di viaggio affrontate.

Invero, “l'estensione della disciplina prevista dall’art. 1933 c.c. a fattispecie quali dazioni di denaro, di fiches, promesse di mutuo, riconoscimenti di debito, è possibile unicamente allorché tali atti risultino funzionalmente collegati all'attuazione del giuoco o della scommessa, di talché possa ritenersi sussistente un diretto interesse del mutuante a favorire la partecipazione al gioco del mutuatario; con la reciproca e speculare conseguenza che, ove siffatto interesse manchi, per essere il mutuante del tutto estraneo all'uso che il mutuatario fa delle somme erogategli, le cause dei due negozi non hanno tra loro, quel collegamento che solo giustifica la sottoposizione dell'uno alla disciplina dell'altro”.

Tuttavia, la Suprema Corte, avallando la decisione del giudice di secondo grado con la quale si escludeva la possibilità di esperire un’azione di adempimento, ha messo il luce il percorso argomentativo della Corte d’Appello, la quale ha fondato la propria decisione sulla corretta individuazione di un puntuale interesse dell’operatore turistico alla partecipazione al gioco, ciò “in quanto il meccanismo dei rimborsi è indicativo di un coinvolgimento anche economico dell’operatore giratario nell'organizzazione del giuoco, in quanto tale idoneo a fondare, sul piano giuridico, l'applicazione nei suoi confronti del disposto dell'art. 1933 c.c.”. VA




Inserito in data 07/04/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 2 aprile 2014, n. 73

La natura giustiziale del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica non è illegittima

Con la sentenza in esame, il Giudice delle Leggi dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 8, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo) per violazione degli artt. 76 e 77, primo comma, della Costituzione. 

In particolare, deve escludersi che la disposizione censurata dal Giudice a quo, secondo cui il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica «è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa», si riferisca “ad un oggetto estraneo alla delega per il «riassetto della disciplina del processo amministrativo», contenuta nell’art. 44 della legge n. 69 del 2009”. 

Con tale statuizione, infatti, il legislatore ha inteso modificare “la disciplina del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, rendendo vincolante il parere del Consiglio di Stato e consentendo che (in tale sede) vengano sollevate questioni di legittimità costituzionale”.

Per effetto di queste modifiche, l’istituto non ha più natura “puramente amministrativa”, ma “ha assunto la qualità di rimedio giustiziale amministrativo, con caratteristiche strutturali e funzionali in parte assimilabili a quelle tipiche del processo amministrativo”.

Peraltro, il ricorso straordinario è “metodo alternativo di risoluzione di conflitti”; con la conseguenza che esso “non può considerarsi al di fuori dell’oggetto della delega sul riassetto del processo amministrativo, la quale include, fra l’altro, il riordino delle norme vigenti «sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni»”.

Operando nel senso suindicato, dunque, il legislatore delegato ha superato “il regime di concorrenza fra tale rimedio amministrativo e il ricorso dinanzi all’autorità giurisdizionale ordinaria”; concorrenza che consentiva al Giudice ordinario di “disapplicare la decisione sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica”.

La norma censurata, infatti, risponde ad una evidente finalità di ricomposizione sistematica, compatibile con la qualificazione di delega di riordino o riassetto normativo propria dell’art. 44 della legge n. 69 del 2009. E', pertanto, non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 8, del d.lgs. n. 104 del 2010, come sollevata dal Consiglio di Stato in riferimento al combinato disposto degli articoli 76 e 77, primo comma, della Costituzione.  EMF

 

 

 



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Inserito in data 07/04/2014
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA, SENTENZA 3 aprile 2014, Causa C-301/12

Il SIC inidoneo ad assicurare gli obiettivi della direttiva Habitat va declassato

Con la pronuncia in epigrafe, la Corte di Giustizia prevede che gli articoli 4, paragrafo 1, 9 e 11 della direttiva 92/43/CEE del Consiglio, del 21 maggio del 1992, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche “devono essere interpretate nel senso che le autorità competenti degli Stati membri sono tenute a proporre alla Commissione europea il declassamento di un sito iscritto nell’elenco dei siti di importanza comunitaria, qualora sia stata ad esse presentata, da parte del proprietario di un terreno incluso in tale sito, un’istanza che adduce il degrado ambientale di quest’ultimo, purché tale istanza sia motivata dalla circostanza che, malgrado il rispetto delle disposizioni dell’articolo 6, paragrafi da 2 a 4, di detta direttiva, come modificata, il sito in questione non può definitivamente più contribuire alla conservazione degli habitat naturali nonché della fauna e della flora o alla costituzione della rete Natura 2000”.

D’altra parte, opinare diversamente comporterebbe un’ingiustificata violazione del diritto dominicale.

Per i Giudici del Lussemburgo, inoltre, le norme in esame “non ostano ad una normativa nazionale che attribuisca la competenza a proporre l’adattamento dell’elenco dei siti di importanza comunitaria soltanto agli enti locali territoriali, e non anche – quantomeno in via sostitutiva in caso di inerzia di tali enti- allo Stato, purché detta attribuzione delle competenze garantisca l’applicazione corretta delle prescrizioni della citata direttiva”.

Come ben noto, infatti, le direttive vincolano gli Stati membri al risultato da raggiungere, ma non alle forme ed ai mezzi. EMF

 




Inserito in data 04/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 31 marzo 2014, n. 1548

Partecipazione alla gara sotto forma di riunioni temporanee

In caso di procedure ristrette o negoziate, le imprese ammesse singolarmente possono partecipare alla gara sotto forma di riunioni temporanee.

In linea generale, è possibile affermare che il raggruppamento di imprese non costituisce un’impresa in senso tecnico e giuridico, bensì è uno strumento temporaneo, occasionale e limitato di cooperazione o di integrazione, messo in opera, di volta in volta, per consentire a più imprese, tra cui una “capogruppo”, di presentare un’offerta unitaria in gare di appalto, alle quali non avrebbero altrimenti potuto partecipare per mancanza di requisiti tecnici e finanziari o per eccessivo rischio, così come il Consiglio di Stato ha più puntualizzato negli anni.

Tali forme di collaborazione, le quali rinvengono, altresì, le proprie radici nelle c.d. joint ventures di matrice anglosassone, quali modelli “superindividuali” di organizzazione economica avanzata, prevedono che le imprese, associandosi tra di loro per la realizzazione di un’operazione comune o di un importante affare, non raggiungibili dalle stesse singolarmente considerate, siano in grado, in tal modo, di accrescere i propri livelli di redditività, incrementare la propria efficienza produttiva e acquisire altro spazio sul mercato limitandone e ripartendone altresì i rischi.

La riunione di imprese, inoltre, non presenta soggettività giuridica unitaria: ciascuna impresa, infatti, nonostante operi all’interno della riunione, si presenta munita della propria esperienza, dei propri mezzi economici, tecnici e finanziari, delle proprie metodologie applicative e di condizioni personali di affidabilità (Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2000, n. 801) e ciò non consente alla stessa di creare un nuovo soggetto giuridico, né una nuova associazione: "…il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione delle imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali" (si consideri, a tal proposito, l'art. 95, comma 7, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554).
L'art. 37, c. 12, d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), a tal riguardo prevede che: "In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti".

La norma in oggetto, a ben vedere, vanta una ratio fondamentalmente a favore della concorrenza, tendente ad un più ampio accesso al mercato dei contratti pubblici anche a dei soggetti, i quali, singolarmente considerati, non vanterebbero quei requisiti necessari per risultare aggiudicatari della gara.

A ciò ne consegue, pacificamente, che, nel caso di procedure ristrette o negoziate, le imprese singolarmente ammesse, possono prendere parte alla gara sotto forma di riunioni temporanee.
Specificamente, in tema di appalti pubblici, ai sensi dell'art. 13 c. 5 bis L. 11 febbraio 1994 n. 109, il cui contenuto è stato trasfuso nell'art. 37 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, il divieto di modificazione della compagine delle Associazioni temporanee di imprese, nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, è volto ad impedire l'aggiunta, o la sostituzione, di Imprese partecipanti all'a.t.i., e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò avvenga per esigenze organizzative proprie dell'a.t.i. o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara (in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. venuto meno per effetto dell'operazione riduttiva).

Pertanto, in assenza di un esplicito divieto contenuto nella lex specialis, stante la riconosciuta possibilità per gli operatori economici invitati di costituire associazioni temporanee di imprese, sarebbe irragionevole ritenere possibile una modificazione soggettiva delle a.t.i. costituende o costituite e non consentire che gli operatori economici invitati possano utilizzare il medesimo strumento. GMC



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Inserito in data 04/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 31 marzo 2014, n. 1537

Equilibrio tra merito tecnico e convenienza economica delle offerte

L'art. 83, comma 5, del d. lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), demanda alla stazione appaltante l'individuazione del giusto equilibrio fra merito tecnico e convenienza economica delle offerte, stabilendo che : "per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro finale l'offerta più vantaggiosa".

La norma, prevede espressamente che il bando di gara indichi i criteri di valutazione e precisi, altresì, la ponderazione attribuita a ciascuno di essi, ed in modo altrettanto chiaro prevede che i partecipanti alla gara debbano essere messi nella condizione di conoscere, prima della formulazione dell'offerta, tutti gli elementi che potrebbero incidere sulla determinazione della stessa.

La disposizione è finalizzata a garantire l'esclusione di offerte che, pur convenienti sotto il profilo economico, non siano tecnicamente adeguate e, dunque, idonee ad assicurare uno standard qualitativo minimo.

Si demanda, dunque, alla stazione appaltante l'individuazione del giusto equilibrio fra merito tecnico e convenienza economica delle offerte, e quindi l'articolazione dei punteggi attribuibili in relazione alle diverse voci.

In tal modo, il Legislatore rimette alla stazione appaltante la facoltà di determinare i criteri di valutazione delle offerte, precisando che questi ultimi vadano prefissati nella lex specialis, al fine di consentire, a tutti i partecipanti alla procedura di gara, di prendere, sin dall'inizio, conoscenza di tutti gli elementi che incidono sulla partecipazione, sulla valutazione delle offerte e, dunque, in ultima analisi sull'aggiudicazione.

A ciò, ne consegue che rientra nella discrezionalità della stazione appaltante predeterminare l'incidenza del prezzo in rapporto alla qualità della proposta, nella valutazione dell'offerta.

Il “criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa”, consiste, infatti, nell'individuare un ponderato bilanciamento tra le varie componenti dell'offerta e discende dalla valutazione comparativa di più fattori, previamente e discrezionalmente individuati dalla stazione appaltante.

Tale criterio, prevede, altresì, la definizione dei pesi ponderali da assegnare a ciascun criterio e sub - criterio di valutazione, cioè il livello di utilità per la stazione appaltante connessa a ciascun profilo in cui si scompone l'offerta.

Il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è basato, sostanzialmente, su un'idoneità tecnica – economica che deve essere rapportata alla natura ed all'importo delle prestazioni oggetto della gara.

La scelta dell'offerta, dunque, non è affidata al mero ribasso del prezzo, bensì coinvolge la valutazione comparativa di altri elementi della prestazione attinenti al termine di esecuzione o di consegna, al merito tecnico, alla qualità, alle caratteristiche estetiche e funzionali, al servizio post vendita, oltrechè all'assistenza tecnica. GMC

 

 



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Inserito in data 03/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 2 aprile 2014, n. 1572

Chiarimenti sulle condizioni dell’azione di annullamento

La pronuncia in esame è interessante perché chiarisce le condizioni dell’azione di annullamento, richieste a pena d’inammissibilità del ricorso.

Esse devono essere “valutate in astratto con riferimento alla causa petendi della domanda e non secundum eventum litis, devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione”.

Esse “assolvono una funzione di filtro in chiave deflattiva delle domande proposte al giudice, fino ad assumere l’aspetto di un controllo di meritevolezza dell’interesse sostanziale in gioco, alla luce dei valori costituzionali ed internazionali rilevanti, veicolati dalle clausole generali fondamentali sancite dagli artt. 24 e 111 Cost.; tale scrutinio di meritevolezza, costituisce, in quest’ottica, espressione del più ampio divieto di abuso del processo”.

Esse sono:

1) “il c.d. titolo o possibilità giuridica dell’azione - cioè la situazione giuridica soggettiva qualificata in astratto da una norma, ovvero, come altri dice, la legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo”; essa difetta quando il ricorrente fa valere un interesse di mero fatto (es. l’interesse a vedere modellata l’organizzazione dei servizi pubblici comunali secondo le proprie aspirazioni socio economiche).

2) “l’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. (o interesse al ricorso, nel linguaggio corrente del processo amministrativo)”; esso è “scolpito nella sua tradizionale definizione di “bisogno di tutela giurisdizionale”, nel senso che il ricorso al giudice deve presentarsi come indispensabile per porre rimedio allo stato di fatto lesivo; è dunque espressione di economia processuale, manifestando l’esigenza che il ricorso alla giustizia rappresenti extrema ratio; da qui i suoi caratteri essenziali costituiti dalla concretezza ed attualità del danno (anche in termini di probabilità), alla posizione soggettiva di cui si invoca tutela; esso resta logicamente escluso quando sia strumentale alla definizione di questioni correlate a situazioni future e incerte perché meramente ipotetiche”.

3) “la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva/passiva, discendente dall’affermazione di colui che agisce/resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo)”; infatti, “in termini generali trova ingresso nel sistema della giustizia amministrativa anche la tutela del c.d. interesse ad agire strumentale, ma solo in casi eccezionali, se ed in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, la cui soddisfazione sia realizzabile unicamente attraverso il doveroso rinnovo dell’attività amministrativa, dovendosi rifiutare, a questi fini, il riferimento ad una utilità meramente ipotetica o eventuale che richiede per la sua compiuta realizzazione il passaggio attraverso una pluralità di fasi e atti ricadenti nella sfera della più ampia disponibilità dell’Amministrazione”. TM

 



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Inserito in data 03/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE, QUINTA SEZIONE PENALE, SENTENZA 26 marzo 2014, n. 14342

Trattamento sanzionatorio e prescrizionale del falso in liste di candidati

La Cassazione si occupa del caso di un pubblico ufficiale che aveva falsamente autenticato le sottoscrizioni di elettori una lista di candidati.

In passato, condotte siffatte erano sussunte nel reato ex art. 90 del DPR n. 570/60, che era considerato speciale rispetto a quello sanzionato dall’art. 479 c.p. perché inglobava anche le falsità ideologiche degli atti inerenti le operazioni elettorali.

Poi, la L. n. 61/04 aveva previsto per alcune delle condotte precedentemente sanzionate dall’art. 90, tra cui la falsità nell’autenticazione delle liste elettorali, un trattamento più mite, trasformandole da delitti in contravvenzioni punibili con la sola pena dell’ammenda e, perciò, oblazionabili. Tali condotte erano state isolate nel comma 3. La giurisprudenza continuava a ravvisare un rapporto di specialità tra il reato di cui al novellato art. 90 DPR n. 570/60 e l’art. 479 c.p.

Successivamente, la Corte costituzionale (sentenza n. 394/06) ha dichiarato l’incostituzionalità per irragionevolezza della norma riformata nel 2004. Ciò in quanto la L. n. 61/04 aveva determinato un’asimmetria tra il trattamento sanzionatorio riservato alle falsità elettorali e quello previsto in generale dalle norme penali in tema di falso, sebbene i falsi elettorali erano di solito riconducibili pure al delitto di falsità ideologica di pubblico ufficiale in atto pubblico ex art. 479 c.p. (sanzionato con la reclusione da 1 a 6 anni).

A seguito della dichiarazione d’incostituzionalità, secondo la Corte di Cassazione, la condotta di falsificazione delle sottoscrizioni delle liste elettorali andrà ricondotta all’art. 90, c.2, DPR 570/60, come modificato dalla L. n. 61/04. A sostegno di questa conclusione si adducono i seguenti argomenti: il comma 2 era stato validamente modificato dalla L. n. 61/04 e non è stato travolto dalla pronuncia della Corte costituzionale, che ha interessato il comma 3; il rapporto tra il comma 2 e il 3  era di genere a specie, poiché il comma 2 riguardava le falsità commesse genericamente in atti destinati alle operazioni elettorali, il  comma 3 le falsità commesse nelle liste di elettori o di candidati. Pertanto, “La scomparsa di tale ultima disposizione ha dunque determinato la riespansione della previsione del secondo comma dell’art. 90 d.p.R. n. 570/1960 nel testo modificato dalla l. n. 61/2004 (che prevede tra l’altro una fornice edittale di pena compresa tra uno e sei anni di reclusione e non tra due e cinque come nel testo previgente)”.

Infine, la Suprema Corte ribadisce che il reato in esame, in quanto reato elettorale, soggiace al termine di prescrizione ordinario previsto dall’art. 157 c.p.: infatti, il termine di prescrizione biennale di cui all’art. 100 DPR n. 570/60 non si riferisce all’azione penale del pubblico ministero ma riguarda esclusivamente la decadenza della cd. azione popolare, ossia l’azione che qualunque elettore può promuovere costituendosi parte civile con riguardo a qualunque reato previsto dall’indicato Testo Unico. In tal senso depongono i seguenti argomenti: il concetto di “azione penale” deve essere ricostruito nello stesso modo nel primo e nel secondo comma; la peculiarità dell’azione popolare giustifica il termine prescrizionale ridotto, in quanto funzionale ad evitare abusi di parte lesivi delle esigenze di stabilità degli organi eletti; il principio di ragionevole durata del processo impone che il processo duri per il tempo necessario a garantire un adeguato dispiegarsi del contraddittorio e del diritto di difesa; l’applicazione del termine biennale contrasterebbe col principio di uguaglianza, sub specie di ragionevolezza, stante la previsione ex art. 157 c.p. di termini prescrizionali più lunghi per reati di minore gravità. TM




Inserito in data 02/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 31 marzo 2014, n. 1546

Domanda di concessione in sanatoria e legittimità del precedente ordine di demolizione

La richiesta di concessione in sanatoria di un'opera edilizia non inficia la legittimità dell'ordine di demolizione impartito in precedenza, quando la domanda di sanatoria sia stata poi respinta.

Ciò deriva dal fatto che l’ordine di demolizione è un atto vincolato che poggia sull’atto presupposto che accerta la presenza di un abuso edilizio. Pertanto, l’efficacia dell’ordine di demolizione resta sospesa all’indomani della presentazione della domanda di sanatoria, ma quando la stessa venga respinta, l’ordine di demolizione torna a spiegare i suoi effetti, né l’amministrazione è tenuta ad adottare un ulteriore ordine di demolizione, “poiché la domanda di sanatoria non caduca l’ordine di demolizione, ma ne sospende gli effetti, che ricominciano a decorrere a far data dall’adozione del diniego di sanatoria”. CDC

 



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Inserito in data 02/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 1 aprile 2014, n. 1568

Qualificazione degli atti di ritiro della PA secondo sostanza, ragioni e finalità

Non rileva, ai fini della interpretazione e qualificazione di un atto, il nomen iuris quale, nel caso, quello di “revoca”. Piuttosto, l’atto di ritiro va identificato per la sua sostanza, per le sue ragioni e per le sue finalità.

Pertanto, l’atto in esame deve essere qualificato come atto decadenziale, dal carattere sostanzialmente sanzionatorio, in ragione del contenuto dei fatti di riferimento e dei presupposti istruttori che lo hanno determinato.

Conseguentemente, non trova applicazione l’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, che si riferisce alla revoca in senso proprio: non vi era, infatti, una valutazione discrezionale da compiere circa la persistenza dell’interesse pubblico rispetto alle sopravvenienze, e nessun sopravvenuto interesse pubblico doveva essere identificato ed esternato.

Le violazioni delle prescrizioni hanno legittimamente determinato l'adozione del provvedimento di decadenza che, in quanto atto dovuto, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto emanato. Restava dunque irrilevante l'eventuale contributo partecipativo degli interessati. CDC



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Inserito in data 01/04/2014
CORTE DI CASSAZIONE, PRIMA SEZIONE PENALE, SENTENZA 27 marzo 2014, n. 14510

Giurisdizione italiana per i reati  di cui agli artt. 416 c.p. e 12 d.lgs. 286/1998

La Corte di cassazione, accogliendo il ricorso del procuratore della Repubblica presso il tribunale di Catania contro l'ordinanza che disponeva l'annullamento dell'ordinanza di custodia cautelare in carcere nei confronti di un tunisino accusato di aver guidato il gommone nelle acque extraterritoriali, ha affermato che deve riconoscersi la giurisdizione italiana per i reati di traffico di migranti dalle coste africane alla Sicilia, quand’anche questi siano stati abbandonati in mare in acque extraterritoriali su imbarcazioni precarie proprio al fine di precostituire uno stato di necessità e, conseguentemente, rendere necessario l’intervento dei soccorritori perché accompagnino i natanti all’interno delle acque territoriali.

In questo caso, infatti, “lo stato di necessità, è direttamente riconducibile ai trafficanti per averlo provocato e si lega, senza soluzione di continuità, al primo segmento della condotta commessa in acque extraterritoriali, venendo così a ricadere nella previsione dell'art. 6 c.p. L'azione dei soccorritori (che di fatto consente ai migranti di giungere nel nostro territorio) è da ritenere ai sensi dell’art. 54 comma 3 c.p., in termini di azione dell'autore mediato, operante in ossequio alle leggi del mare, in uno stato di necessità provocato e strumentalizzato dai trafficanti e quindi a loro del tutto riconducibile e quindi sanzionabile nel nostro Stato, ancorché materialmente questi abbiano operato solo in ambito extraterritoriale”.

A sostegno del proprio assunto la Suprema Corte ha rilevato come la condotta che caratterizza la fattispecie di reato in commento, a dispetto dell’interpretazione di quanti operano una ripartizione della stessa in due momenti distinti: il primo, illecito, che si esaurisce in acque extraterritoriali, che ricomprende il trasporto degli immigranti ed il loro abbandono in mare; il secondo, non solo lecito ma anche doveroso ai sensi delle Convenzioni internazionali sul diritto del mare (Convenzione di Amburgo del 27.4.1979, ratificata con legge n.147/1989 e relativo regolamento D.P.R. 662/1984, ed art. 98 della Convenzione di Montego Bay), anche una volta avuto contezza dell'illiceità dell'immigrazione, costituente la condotta terminale dell’azione criminosa che consente la realizzazione del fine perseguito, che si svolge in territorio italiano, deve essere intesa in senso unitario.

Invero, affermano i giudici di legittimità, “l'ultimo tratto della condotta altro non rappresenta che un tassello essenziale e pianificato di una concatenazione articolata di atti che non può essere interrotta o spezzata nella sua continuità, per la semplice ragione che l'intervento di soccorso in mare non è un fatto imprevedibile, che possa interrompere la serialità causale, ma è un fatto non solo previsto ma voluto e addirittura provocato[…]La volontà di operare in tale senso anima i trafficanti fin dal momento in cui vengono abbandonate le coste africane in vista dell'approdo in terra siciliana, senza soluzione di continuità, ancorché l'ultimo tratto del viaggio sia apparentemente riportabile all'operazione di soccorso, di fatto artatamente stimolato a seguito della messa in condizione di grave pericolo dei soggetti, strumentalmente sfruttata”.

Parimenti la Suprema Corte ha affermato l’esistenza della giurisdizione dello stato italiano anche con riferimento al reato di associazione a delinquere che può configurarsi in capo ai trafficanti di migranti clandestini operanti sia sul territorio libico che su quello italiano.

L’esistenza della giurisdizione del giudice italiano viene sostenuta attraverso la corretta collocazione del reato in questione all’interno della categoria del “reato transnazionale”, ricadente nell’ambito di applicazione dell’art. 7 n. 5 c.p., in forza dell'art. 15 c. 2 lett. c), che rinvia all'art. 5 paragrafo 1 della Convenzione delle Nazioni Unite, contro la criminalità organizzata transnazionale, sottoscritta a Palermo il 12-15.12.2000, ratificata dall'Italia con legge 146 del 2006, inteso come reato commesso da gruppo criminale organizzato che sia commesso in uno stato, ma che ne dispieghi gli effetti in un altro. VA

 




Inserito in data 01/04/2014
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 31 marzo 2014, n. 1527

Il Giudice dell’ottemperanza non può modificare il giudicato del G.o.

Il Consesso amministrativo, respingendo un ricorso proposto, in sede di ottemperanza da un dipendente dell’Archivio di Stato, al fine di vedersi riconoscere il diritto all’inquadramento nell’area della vice dirigenza, sì come previsto all’art. 17-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (‘Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze di amministrazioni pubbliche’), ha richiamato le caratteristiche ed i limiti del suddetto giudizio.

I giudici di Palazzo Spada, infatti, ricordano che “quando il giudice amministrativo è chiamato a decidere un’azione di ottemperanza al giudicato derivante da una sentenza emessa da un giudice appartenente ad un ordine giurisdizionale diverso da quello della giurisdizione amministrativa – attualmente, solo il Giudice ordinario -, la giurisdizione in ordine all'attuazione del suo giudicato - pur se estesa al merito - deve limitarsi ad usare i poteri di stretta esecuzione del giudicato, in quanto l'esercizio dei più ampi poteri di attuazione idonei a modificare (sia pure arricchendolo) il giudicato originario verrebbe ad incidere su situazioni soggettive estranee all'ambito della sua giurisdizione (in tal senso –ex plurimis -: Cons. Stato, VI, 26 gennaio 2009, n. 360)”.

[…] “in sede di giudizio di ottemperanza non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche se sia ad essa conseguente o collegato, non potendo essere neppure proposte domande che non siano contenute nel decisum della sentenza da eseguire. Le uniche eccezioni a tale principio risultano tassativamente codificate, ora, nell'art. 112, comma 3, c.p.a. (v. CdS, V, 24 gennaio 2013, n. 462; id., V, 16 gennaio 2013, n. 240; id., IV, 17 maggio 2012, n. 2830)”.

Pertanto, avendo il giudice civile escluso la diretta applicabilità dell’art. 17-bis d.lgs. 165/2001 in assenza della contrattazione collettiva richiesta, sì come confermato dall’art. 8 della l. 4 marzo 2009, n. 15, il quale dispone che “l’articolo 17-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che la vicedirigenza è disciplinata esclusivamente ad opera e nell'ambito della contrattazione collettiva nazionale del comparto di riferimento, che ha facoltà di introdurre una specifica previsione costitutiva al riguardo. Il personale in possesso dei requisiti previsti dal predetto articolo può essere destinatario della disciplina della vicedirigenza soltanto a seguito dell'avvenuta costituzione di quest'ultima da parte della contrattazione collettiva nazionale del comparto di riferimento. Sono fatti salvi gli effetti dei giudicati formatisi alla data di entrata in vigore della presente legge”, correttamente il giudice dell’ottemperanza ha respinto il riconoscimento di ogni forma di ristoro a titolo risarcitorio, essendo il ricorrente titolare esclusivamente di un generico titolo all’inquadramento, privo di alcuna rilevanza giuridica ed economica in attesa di essere riempito dall’intervento della contrattazione collettiva, di fatto mai verificatosi. VA



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Inserito in data 31/03/2014
CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA, 27 marzo 2014, n. 171

Sul conferimento di incarichi di collaborazione ex art. 7, co. 6 bis, D. Lgs. 165/2001

Secondo la giurisprudenza prevalente è pacifico “che, una volta che sia stata bandita una selezione pubblica al fine del conferimento di un incarico, sussiste il dovere dell’amministrazione di concludere il procedimento così aperto, a meno che non ricorra all’adozione di provvedimenti di revoca o di annullamento di ufficio dell’avviso stesso