La stipula del contratto non esclude l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione

Con la decisione in esame, il Consiglio di Stato ripropone il consolidato orientamento secondo il quale la stipula del contratto non esclude la legittimazione, in capo alla stazione appaltante, all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione.

A tal proposito, viene fatto riferimento a Cons. St., sez. V., 7 settembre 2011, n. 5032, secondo il quale “il provvedimento di aggiudicazione definitiva non costituisce di per sé ostacolo giuridicamente insormontabile al suo stesso annullamento, anche in autotutela, oltre che all’annullamento degli atti amministrativi che ne costituiscono il presupposto”.

Tale pronuncia si sofferma, altresì, sul profilo della giurisdizione, escludendo che l’intervenuta stipulazione del contratto e la sua attuale esecuzione possano essere, di per sé, sufficienti ad escludere la giurisdizione del giudice amministrativo e ad introdurre quella del giudice ordinario, dato che “di fronte all’esercizio del potere di annullamento la situazione del privato è di interesse legittimo, a nulla rilevando che tale esercizio, in ultima analisi, produca effetti indiretti su di un contratto stipulato da cui sono derivati diritti”.

Richiamando l’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990, n. 241 si rileva, altresì, che il carattere doveroso della determinazione di annullamento d’ufficio esclude, altresì, ogni rilevanza alle censure di incompetenza e di insufficienza della comunicazione di avvio del procedimento di annullamento e di quello di revoca di un finanziamento.

È da sottolineare, inoltre, che non rileva l’affidamento ingenerato nell’aggiudicatario nel caso in cui, al momento dell’adozione del provvedimento di autotutela, il contratto definitivo non fosse stato ancora stipulato: in tal caso le rispettive posizioni, infatti, non erano ancora definitivamente consolidate.

La sentenza del Consiglio di Stato analizzata si sofferma, altresì, sull’interesse pubblico a non procedere ad illegittime attribuzioni di denaro pubblico; tale interesse, infatti, prevale sull’aspettativa di possibili destinatari ad ottenere un illegittimo beneficio, così come previsto dall’art. 1, comma 136, l. n. 311 del 2004. GMC

Giudizio di ottemperanza: differenza tra “violazione” ed “elusione” di giudicato da parte della P.A.

Nel giudizio di ottemperanza, il giudice deve puntualmente verificare l’esatto adempimento da parte dell’Amministrazione dell’obbligo di conformazione al giudicato, al fine di far ottenere, in concreto, all’interessato, il bene della vita o l’utilità riconosciutagli già antecedentemente in sede di cognizione.

L’organo giudicante deve, altresì, apprezzare le possibili, ed eventuali, sopravvenienze di fatto e/o diritto al fine di determinare, in concreto, se il ripristino della situazione soggettiva, poiché illegittimamente sacrificata, sia compatibile con lo stato di fatto e/o diritto che si è realizzato medio tempore.

La giurisprudenza ha rilevato che in tale giudizio possa essere dedotta come contrastante con il giudicato, non solo l’inerzia della pubblica amministrazione, cioè il non facere (inottemperanza in senso stretto), ma anche un facere, cioè un comportamento attivo, attraverso cui possa realizzarsi un’ottemperanza parziale o inesatta ovvero, ancora, la violazione o l’elusione attiva del giudicato (CdS., sez. VI, 12 dicembre 2011, n. 6501).

Il nuovo atto emanato dall’amministrazione, dopo l’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento illegittimo, può essere considerato adottato in violazione o elusione del giudicato solo quando da quest’ultimo derivi un obbligo assolutamente puntuale e vincolato, così che il suo contenuto sia integralmente desumibile, nei suoi tratti essenziali, dalla sentenza (CdS., sez. VI, 3 maggio 2011, n. 2602; sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 70; 4 ottobre 2007, n. 5188).

In tal caso, la verifica della sussistenza del vizio di violazione o elusione del giudicato implica il riscontro della difformità specifica dall’atto stesso rispetto all’obbligo processuale di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire.

La violazione del giudicato è, pertanto, configurabile quando il nuovo atto riproduca gli stessi vizi già censurati in sede giurisdizionale ovvero quando si ponga in contrasto con le precise prescrizioni provenienti dalla statuizione del giudice; mentre si tratterà di elusione del giudicato allorquando l’amministrazione, pur provvedendo formalmente a dare esecuzione alle statuizioni della sentenza, persegue l’obiettivo di aggirarle dal punto di vista sostanziale giungendo, in tal modo, allo stesso esito già ritenuto illegittimo (CdS., sez. IV, 1° aprile 2011, n. 2070, 4 marzo 2011, n. 1415; 31 dicembre 2009, n. 9296).

In questo caso, è legittimo il provvedimento di revoca di una gara di appalto, disposta in una fase non ancora definita della procedura concorsuale, ancora prima del consolidarsi delle posizioni delle parti e quando il contratto non è stato ancora concluso, motivato anche con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa. Si sottolinea, infatti, che tale disposizione ammette un ripensamento da parte dell’amministrazione a seguito di una nuova, e diversa, valutazione dell’interesse pubblico originario.

Se l’aggiudicazione non è ancora intervenuta, infatti, l’amministrazione può discrezionalmente disporre la revoca del bando di gara, e di ogni atto successivo, nel caso in cui sussistano dei concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere fuori luogo la prosecuzione della gara.

Si rileva, a tal proposito, che profili concernenti, ad esempio, le ragioni tecniche riguardanti l’organizzazione del servizio, le concrete modalità di esecuzione, la volontà di provvedere non mediante esternalizzazione, ma in autoproduzione, ed il riassetto societario rappresentano, tutti, aspetti attinenti al merito dell’azione amministrativa e, di conseguenza, sottratti alla sfera di sindacabilità del giudice, in assenza di palesi indici di irragionevolezza.

Infine, anche il riferimento al risparmio economico, derivante dalla revoca, è stato ritenuto legittimo motivo della stessa. GMC

Anche gli episodi non gravi, se ripetuti, integrano giusta causa di licenziamento ex art. 2119 c.c.

In materia di lavoro, la Suprema Corte ha stabilito che ogni singolo episodio, seppur non in sé e per sé tale da comportare il licenziamento del lavoratore ma, comunque, idoneo ad incidere negativamente nel rapporto lavorativo, debba essere concretamente valutato in quanto, congiuntamente ad altri comportamenti od azioni oggettivamente ininfluenti, potrebbe comportare il licenziamento del dipendente per giusta causa.

L’art. 2119 del codice civile (recesso per giusta causa) prevede, infatti, la facoltà per le parti – lavoratore e datore di lavoro – di recedere dal contratto sottoscritto qualora si verifichi una causa che determini l’impossibilità di proseguire il rapporto di lavoro.

Nel caso in esame, ricorre il lavoratore avverso il licenziamento inflitto dalla società presso cui prestava servizio poiché il comportamento, a suo dire, non avrebbe integrato giusta causa di recesso unilaterale, risultando la sanzione inflitta sicuramente sproporzionata rispetto all’atteggiamento tenuto dallo stesso.

La Corte di Cassazione puntualizza che ogni situazione è da valutarsi nel contesto concreto in cui si verifica e che, inoltre, nonostante un singolo episodio possa apparire privo di significato alla luce del citato art. 2119 c.c., il susseguirsi di episodi simili, qualora congiuntamente ed in concreto esaminati, possono giustificare la correttezza di applicazione della sanzione disciplinare.

La decisione assunta dalla Corte d’Appello è stata cassata con rinvio poiché “la Corte, infatti, nell'esprimere un giudizio di sproporzione della sanzione irrogata rispetto alla condotta contestata ed accertata, ha, per un verso, del tutto omesso di valutare alcune circostanze di fatto, emerse nel corso dell'istruttoria e, per altro verso, mancato di verificare se le stesse, poste in relazione con le altre condotte accertate, fossero, ove complessivamente valutate, rivelatrici di un comportamento del dipendente che violava i doveri di correttezza e buona fede nell'esecuzione del rapporto, così giustificandone la risoluzione”. GMC

Inapplicabilità della riforma Fornero (L. n. 92/12) ai processi in corso

Nella sentenza in esame, la Sezione Lavoro della Corte di Cassazione nega l’applicabilità della riforma Fornero ai giudizi pendenti.

Precisamente, contro la sua immediata applicazione si adduce il principio della ragionevole durata del processo.

Infatti, la L. n. 92/12 ha stravolto il sistema dei licenziamenti, procedendo a una diversificazione dei regimi di tutela in ragione del tipo di illegittimità da cui è afflitto il licenziamento: di conseguenza, essa presuppone l’espletamento ad opera delle parti di un diverso onere di allegazione e di prova e, perciò, potrebbe applicarsi ai processi in corso solo ammettendone la regressione alle fasi iniziali.

A titolo esemplificativo, basti dire che a seguito della Legge Fornero il lavoratore ha diritto ad essere reintegrato nel posto di lavoro e al pieno risarcimento del danno solo quando si accerti la natura discriminatoria del licenziamento, l’inesistenza della condotta addebitata o la sua sussumibilità tra quelle punite con mere sanzioni conservative; mentre si riconosce soltanto la tutela risarcitoria nei casi in cui il licenziamento sia illegittimo per mancanza di giusta causa o di giustificato motivo soggettivo. TM

Pure l’aggiudicazione provvisoria è idonea a far sorgere di un legittimo affidamento

Il Consiglio di Stato si sofferma sui presupposti della responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione e, in particolare, sulla situazione di affidamento legittimo meritevole di tutela ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c.

La controversia trae origine dall’atto di ritiro ad opera dell’Amministrazione banditrice di un provvedimento di aggiudicazione provvisoria.

In prima battuta, si respinge la tesi secondo cui un atto endoprocedimentale a carattere interinale, come l’aggiudicazione provvisoria, sia inidoneo a far sorgere un affidamento meritevole di protezione: a giudizio del Giudice amministrativo, il carattere provvisorio dell’aggiudicazione oggetto di ritiro non è decisivo in tal senso.

Successivamente, si evidenzia come debba escludersi la sussistenza di un affidamento siffatto laddove l’Amministrazione appaltante, in omaggio al canone del clare loqui, abbia subordinato l’efficacia della procedura competitiva a delle condizioni non avveratesi: ciò in quanto, in questo caso, ”I concorrenti, già all’atto della presentazione delle domande di partecipazione, hanno … accettato il rischio della possibile evoluzione negativa della procedura competitiva”.

Pertanto, ”La verificazione dei fatti impeditivi, preventivamente pubblicizzati e non addebitabili a comportamento negligente della pubblica amministrazione, esclude in radice la sussistenza di una culpa in contrahendo e osta all’emersione di una situazione di affidamento ragionevole in merito allo sbocco favorevole della procedura”. TM

Anche i docenti universitari possono restare in servizio oltre i limiti di età

La Corte costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale, per violazione dell’art. 3 della Costituzione, dell’art. 25 della l. n. 240/10; quest’ultima disposizione “esclude l’applicazione a professori e ricercatori universitari dell’art. 16, comma 1, del d.lgs. n. 503 del 1992, così precludendo a tale categoria la facoltà, riconosciuta agli altri dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici, di permanere in servizio per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsto, previa valutazione favorevole dell’amministrazione di appartenenza, secondo i criteri nel medesimo art. 16 indicati”.

Preliminarmente, si rammenta che “il legislatore ben può emanare disposizioni che vengano a modificare in senso sfavorevole per gli interessati la disciplina dei rapporti di durata, anche se l’oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti, unica condizione essendo che tali disposizioni «non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l’affidamento dei cittadini nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento fondamentale dello Stato di diritto»”.

Nel caso in esame, le modifiche sfavorevoli per i professori e ricercatori universitari peccano di irragionevolezza, stante la mancanza di adeguate ragioni giustificative di tale trattamento deteriore.

Infatti, non convincono le giustificazioni addotte dalla difesa dello Stato, ossia le esigenze di contenimento finanziario e razionalizzazione della spesa pubblica, e l’interesse al ricambio generazionale del personale docente.

Sotto il primo profilo, la Corte costituzionale sottolinea come la disciplina speciale non possa incidere in maniera apprezzabile sulla finanza pubblica, poiché concerne un settore professionale numericamente ristretto e un arco di tempo contenuto. D’altro canto, pur applicando la disciplina generale di cui all’art. 16, c.1, d.lgs. n. 503/92, il trattenimento in servizio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo non riguarderebbe tutti i dipendenti ma solo quelli che ne abbiano fatto richiesta e la cui esperienza professionale appaia utile all’Amministrazione di appartenenza.

Sotto il secondo profilo, si puntualizza che l’interesse al ricambio generazionale del personale docente va bilanciato col principio del buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.) e, perciò, con l’esigenza di mantenere in servizio i docenti la cui particolare esperienza professionale non sia facilmente reperibile altrove.

Infine, l’insegnamento universitario, in quanto attività intellettuale, è meno usurante di altre attività cui si applica l’art. 16 summenzionato: pertanto, una tale disciplina di sfavore non ha proprio alcuna ragion d’essere. TM

Obbligo di motivazione negli atti di macro-organizzazione

La sentenza si occupa, fra l’altro, della natura giuridica degli atti di macro-organizzazione e delle conseguenze che ne derivano in termini di disciplina, con particolare riferimento all’esistenza di un obbligo di motivazione.

Gli atti in questione (di riorganizzazione di strutture e uffici comunali) sono stati definiti come “atti amministrativi aventi natura organizzatoria non generale, in quanto non abbisognano, per esplicare i loro effetti immediati, di altri successivi provvedimenti, ma sono al contrario idonei a modificare direttamente le strutture operative dell’ente”.

Pertanto, essi sono soggetti alla disciplina pubblicistica ai sensi dell’art. 2, comma 1, d.lgs. 165/2001, e, se oggetto di contestazione giurisdizionale, sono rimessi alla cognizione del g.a. secondo la regola fissata dall’art. 63, d.lgs. 165/2001. Agli stessi è applicabile il comma 1 dell’art. 3, l. n. 241/1990: è necessario, quindi, che gli atti amministrativi attraverso i quali vengono organizzati gli uffici si ispirino (rendendoli conoscibili) a principi di non manifesta illogicità o incongruità dell'assetto in concreto prescelto.

In relazione a tali principi va commisurato il quantum di motivazione esigibile, imposto all’amministrazione al fine di esplicitare congruità e non irragionevolezza delle scelte operate e dei modelli organizzatori adottati. Secondo la sentenza, è sufficiente che la motivazione sia di una latitudine tale da far comprendere come logico e congruente il nuovo assetto organizzativo introdotto, senza inutili appesantimenti, e dunque sintetica ed apprezzabile dal giudice ab externo. CDC

Modalità di applicazione del premio di maggioranza nelle elezioni comunali

La sentenza riguarda le modalità di applicazione del premio di maggioranza del 60% dei seggi alla coalizione vincente previsto dall’art. 73, comma 10, tuel. In particolare, si tratta di comprendere se, nel caso di quoziente frazionario, questo debba essere arrotondato all’unità immediatamente superiore o a quella inferiore. A favore delle due diverse soluzioni militano opposte considerazioni: nel primo caso, la necessità di assicurare la stabilità della maggioranza consiliare e dunque la governabilità dell’ente locale; nel secondo, il rispetto del principio di rappresentanza democratica.

Il Collegio ha accolto la prima soluzione, la quale trova conforto nella formulazione letterale della disposizione, in cui si prevede che qualora la coalizione non abbia conseguito “almeno” il 60 per cento dei seggi, questa percentuale le deve essere comunque attribuita; inoltre, essa è coerente con la ratio del premio di maggioranza, che è quella di garantire la governabilità dell’ente.

E’ infatti indubitabile che il 60% dei seggi costituisca la soglia minima che il legislatore ha individuato al fine di assicurare una maggioranza consiliare quanto più stabile al raggruppamento di liste presentatosi in appoggio al sindaco vincente. In altri termini, la mancanza di rappresentatività della coalizione del candidato sindaco risultato eletto viene comunque surrogata dall’appoggio assicurato a quest’ultimo, in un sistema elettorale-rappresentativo caratterizzato dall’investitura popolare dell’organo di vertice dell’ente locale.

La tesi opposta, volta a dare prevalenza alle esigenze di rappresentatività del consiglio e di salvaguardia dell’espressione del voto popolare trascura che queste sono già state considerate dalla norma in esame, la quale esclude l’attribuzione del premio di maggioranza nel caso in cui le liste presentatesi in appoggio al candidato sindaco risultato sconfitto abbiano nondimeno “superato il 50 per cento dei voti validi”. CDC

Responsabilità PA ex art. 2051 cc per inosservanza norme di diligenza e prudenza

La sentenza conferma che, in tema di responsabilità civile per danni cagionati da cose in custodia, per aversi caso fortuito occorre che il fattore causale abbia un'efficacia di tale intensità da interrompere il nesso eziologico tra la cosa custodita e l'evento lesivo, ossia che possa essere considerato una causa sopravvenuta da sola sufficiente a determinare l'evento.

Si aggiunge, inoltre, che la discrezionalità (con conseguente insindacabilità da parte del giudice ordinario) dei criteri e mezzi con i quali l’amministrazione realizza e mantiene un'opera pubblica trovano un limite nell'obbligo dell’amministrazione medesima di osservare, a tutela dell'incolumità dei cittadini e dell'integrità del loro patrimonio, le specifiche disposizioni di legge e di regolamento disciplinanti quelle attività, nonché le comuni norme di diligenza e prudenza. L'inosservanza di dette disposizioni e norme comporta responsabilità dell'amministrazione per i danni arrecati a terzi. CDC

Artt. 84, 4’ c. e 10 d.lgs. 163/06: principi generali e affidamento concessione di servizi

Dopo aver ricordato la definizione di concessione di servizi data dalla direttiva 2004/18/CE, nonché dal Codice dei contratti pubblici (art. 3, comma 12) come «il contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo», l’Adunanza Plenaria è passata a dirimere il contrasto giurisprudenziale in merito alla natura delle disposizioni previste dall’art. 84 comma 4 e 10 del d.lgs 163/2006.

Affronta la questione al fine di valutarne l’applicabilità anche all’affidamento di una concessione di servizi, non ricompresa nell’elenco delle materie cui deve applicarsi il codice dei contratti pubblici.

La giurisprudenza comunitaria, infatti, ha affermato che, sebbene le direttive appalti escludano dal proprio ambito di applicazione le concessioni di servizi, queste devono sottostare ai principi generali espressi dal Trattato in tema di concorrenza, con particolare riferimento ai principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi (art. 30 comma 3).

Inoltre, “l’art.2 comma 1 del codice prevede che l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture,…,deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nello stesso codice”.

“Nella interpretazione della giurisprudenza comunitaria la normativa di principio di derivazione comunitaria trova applicazione … pressoché generalizzata nel settore dei contratti pubblici”.

Dall’analisi della ratio sottesa alle norme in esame appare evidente rispettivamente che “la previsione di legge di cui al comma 4 (…) è evidentemente destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (…) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale (…) a tutela del diritto delle parti del procedimento ad una decisione amministrativa adottata da un organo terzo ed imparziale”. “A sua volta la regola della posteriorità della nomina della commissione rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte risponde alla convinzione diffusa che tale vincolo temporale sia posto a presidio della trasparenza (intesa in senso più lato rispetto al senso della generale accessibilità alla attività amministrativa) e della imparzialità della procedura (…) tra tante, Cons. Stato, V, 29 aprile 2009, n.2738)”.

Alla luce di quanto detto “ non si può non concludere nel senso che, in quanto tese ad evitare il pericolo concreto di violazione della imparzialità della commissione e quindi poste a tutela della correttezza del procedimento, della trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa, tali regole possano ben essere intese come imperative e come tali inderogabili e nel sistema applicabili, perché implicitamente richiamate, anche per la disciplina delle concessioni di servizi, sulla base di canoni di interpretazione sistematica, letterale(…)e logica”.

L’art. 30, infatti, mira ad una progressiva assimilazione delle concessioni agli appalti al fine di vincolare i soggetti aggiudicatori al rispetto dei principi dell’evidenza pubblica comunitaria, “stante la tendenziale assimilazione delle diverse fattispecie, almeno sotto il profilo del procedimento di scelta dell’altro contraente, dal punto di vista sistematico, il mancato rinvio da parte della legge di gara non può quindi ritenersi decisivo al fine di escludere l’operatività di precetti che dovessero ritenersi, proprio per la loro natura di derivazione diretta da principi generali, norme imperative, espressive di principi generali e consolidati della materia e quindi come tali, in grado di integrare e sovrapporsi alla lex specialis”.

L’Adunanza Plenaria ha, inoltre, precisato che il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza risulta ancora più stringente in materia di affidamento di una concessione di servizi svolto attraverso il criterio dell’offerta più vantaggiosa a fronte del più ampio margine discrezionale nella valutazione delle offerte tecniche.

In conclusione, quindi, “in sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono applicabili le disposizioni di cui all’art. 84, comma 4 (relativo alle incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice) e 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione) del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, richiamati dall’art. 30, comma 3, del medesimo d.lgs.”. VA

Dia: atto privato insensibile alle novità legislative intercorse nel tempo e buona fede

In riforma della sentenza confermata in grado d'appello il Consiglio di Stato evidenziava la natura di autocertificazione della d.i.a. sulla sussistenza delle condizioni necessarie per la realizzazione dell'intervento.

A dispetto di quanto ritenuto dal giudice di prime cure circa l'asserita sensibilità della d.i.a. alle modifiche legislative intervenute ratione temporis, argomentata facendo leva sulla mancanza di efficacia della stessa sino allo spirare del termine utile per l'esercizio del potere di controllo da parte dell'amministrazione, i giudici di Palazzo Spada hanno messo in evidenza i più recenti interventi giurisprudenziali.

In particolare il C.d.S. Sez, IV, 4669 e 4670 del 2012 hanno ricordato la soluzione accolta dall'Adunanza Plenaria 15/2011 dove si è affermato che “la denuncia di inizio attività non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà luogo in ogni caso ad un titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a comunicare l'intenzione di intraprendere un'attività direttamente ammessa dalla legge” recepita dallo stesso legislatore che ha introdotto il comma 6-ter dell'art.19 L. 241/90.

Ne consegue che “il passaggio del tempo non produce un titolo costitutivo avente valore di assenso, ma impedisce l'inibizione di un'attività già intrapresa in un momento anteriore (…) l’efficacia del titolo formatosi in base all’atto del privato si determina indipendentemente dal mancato esercizio del potere di interdizione da parte della pubblica amministrazione.

(…) si ha come corollario l'immediato sorgere dell’obbligo di corrispondere gli oneri di urbanizzazione e il costo di costruzione in relazione alla situazione esistente al momento della presentazione della domanda, art 42 commi 2 e 3 della legge regionale Lombardia n. 12 del giorno 11 marzo 2005 <<Legge per il governo del territorio>> (...)rendendo quindi impermeabile la disciplina ai mutamenti disciplinari successivi”.

Il Consiglio di Stato, inoltre, ha ritenuto fondato l'assunto secondo cui “la determinazione dei contributi urbanistici da parte dell’amministrazione costituisce estrinsecazione di un’attività di tipo paritetico non autoritativo e, pertanto, l’operato amministrativo che si contesta contrasta gravemente anche con i principi civilistici ed in particolare con il principio dell’affidamento secondo buona fede, su cui la parte privata deve poter contare al fine di programmare con un ragionevole margine di certezza la propria attività economico-imprenditoriale. Considerato che il momento su cui appuntare l’affidamento economico della società istante è quello della presentazione della DIA”. VA

Dichiarata la legittimità costituzionale del decreto “salva ILVA”

La Corte Costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi sull’eventuale conflitto della l. 231/2012, che ha convertito in legge il d.l. 207/2012 - recante disposizioni urgenti a tutela della salute, dell’ambiente e dei livelli di occupazione, in caso di crisi di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale.

La doglianza è sollevata in relazione agli artt. 2, 3, 9, secondo comma, 24, primo comma, 25, primo comma, 27, primo comma, 32, 41, secondo comma, 101, 102, 103, 104, 107, 111, 112, 113 e 117, primo comma, della Costituzione.

Sostanzialmente, nonostante i numerosi richiami normativi, si possono individuare due gruppi di problemi: la violazione del principio di uguaglianza (art. 3 cost.), a seguito del diverso trattamento delle aziende e dei soggetti danneggiati dall’attività di queste a seconda che vengano o meno dichiarate di <>.

Il secondo gruppo di censure concerne la  violazioni degli artt. 101, 102, 103, 104, 107 e 111 Cost. :“La normativa in questione, infatti, sarebbe stata adottata per regolare un singolo caso concreto, oggetto di provvedimenti giurisdizionali già assunti e passati in «giudicato cautelare», con norme prive dei caratteri di generalità ed astrattezza, e senza modificare il quadro normativo di riferimento, così da vulnerare la riserva di giurisdizione ed «il principio costituzionale di separazione tra i poteri dello Stato»”.

Infine, sarebbe eluso l’obbligo di accertamento e prevenzione dei reati: “Un ulteriore profilo «generale» di contrasto con il dettato costituzionale (ed in particolare con gli artt. 2, 9, 32 e 41 Cost.) è denunciato in quanto (...) annullerebbe la tutela del diritto fondamentale alla salute e all’ambiente salubre”.

 Nel dichiarare l’infondatezza delle questioni di legittimità sollevate, la Corte Costituzionale ha evidenziato come la legge in questione non abbia affatto reso lecito ciò che prima era illecito, né ha limitato il potere del P.M. alla repressione dei reati. 

Il proseguimento dell’attività, infatti, è subordinato al rilascio dell’AIA da parte dell’autorità competente (provvedimento che deve essere monitorato ed eventualmente modificato). Inoltre, in caso di violazione, è fatta salva la possibilità di applicare le sanzioni amministrative in misura crescente, in rapporto alla gravità delle violazioni accertate, “salvo che il fatto costituisca più grave reato.

“La semplice ricognizione della normativa sui controlli e sulle sanzioni, tuttora vigente ed esplicitamente richiamata dalla disposizione censurata, contraddice per tabulas l’assunto … che i 36 mesi concessi ad una impresa, che abbia le caratteristiche previste, per adeguare la propria attività all’AIA riesaminata, «costituiscono una vera e propria “cappa” di totale “immunità” dalle norme penali e processuali»”.

La  norma  “traccia un percorso di risanamento ambientale ispirato al bilanciamento tra la tutela dei beni indicati e quella dell’occupazione, cioè tra beni tutti corrispondenti a diritti costituzionalmente protetti”. “Il diritto dei cittadini, che si ritengano lesi nelle proprie situazioni giuridiche soggettive, di adire il giudice competente per ottenere i provvedimenti riparatori e sanzionatori previsti dalle leggi vigenti  non è inciso in senso sfavorevole dalla norma censurata, ma inserito nel contesto normativo di riferimento”.

La Corte, inoltre, opera un’importante precisazione affermando che “tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri (sentenza n. 264 del 2012). Il punto di equilibrio, proprio perché dinamico e non prefissato in anticipo, deve essere valutato(…)secondo criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, tali da non consentire un sacrificio del loro nucleo essenziale”.

Inoltre, la norma non introduce un’ingiustificata differenziazione di trattamento attraverso un provvedimento amministrativo altamente discrezionale che, dichiarando “strategici” taluni impianti li ponga in una posizione privilegiata. Invero l’elasticità di tale definizione è dovuta al carattere mutevole proprio dell’<>.

Diritto della concorrenza: è impresa un’unità economica, al di là dei membri

I Giudici di Lussemburgo, ricordando la natura personale della responsabilità in tema di infrazioni alle regole della concorrenza, confermano la sanzione pecuniaria già inflitta in primo grado ad una nota azienda.

Questa, controllante di altre imprese più piccole, è tenuta a rispondere delle gravi violazioni da queste ultime commesse, riguardo ad accordi di non aggressione e allo scambio di segreti in merito ad informazioni riservate su prezzi ed altre concorrenti.

Infatti, partendo dalla valutazione che è impresa un’unità economica – prescindendo dalle persone fisiche o giuridiche che la compongono, il Collegio di Lussemburgo chiarisce che la controllante sia responsabile, a meno che riesca a provare la piena indipendenza ed autonomia economica delle aziende controllate, autrici delle infrazioni contestate.

Tanto non è accaduto nella vicenda in esame, con la conseguente applicazione di gravi sanzioni pecuniarie a carico dell’azienda leader, prescindendo dalla prova circa il coinvolgimento personale della stessa, in linea con il rigore proprio del diritto europeo in tema di concorrenza e libero mercato. CC

Regolamento competenza e doppio grado di giudizio cautelare

Il Supremo Consesso amministrativo si pronuncia in tema di regolamento di competenza – ex art. 13 C.p.A., intervenendo, in particolare, su una pronuncia emessa in sede cautelare; affronta, contestualmente, la delicata questione del c.d. doppio grado di giurisdizione anche con riguardo a quel particolare tipo di giudizio.

Più nel dettaglio, uniformandosi alle doglianze dei Ministeri ricorrenti, i Giudici sanciscono la competenza – in tale sede – del TAR Lazio.

Infatti, trattandosi di un ricorso presentato da un Comune avverso il proprio inserimento nell’elenco degli Enti inadempienti al Patto di Stabilità interno, il Collegio riconosce la natura “sovranazionale” di tale obbligo e, pertanto, la spettanza ad un Giudice capace di esprimersi riguardo a tutto il territorio statale.

Peraltro, esaminando la questione sotto l’aspetto più tecnicamente processuale, si rileva come gli effetti direttamente prodotti dai provvedimenti impugnati, a carico del Comune appellato, non esauriscano la sfera di conseguenze rilevanti – ex art. 13 C.p.A.; con la conseguenza, pertanto, dell’erronea impostazione del giudizio innanzi al TAR territorialmente più vicino.

Del resto, il federalismo fiscale e, più in generale, gli obblighi di ripresa economica assunti nei riguardi dell’UE con il Patto di stabilità quivi contestato, non possono non conferire un rilievo costituzionale alla vicenda, con la conseguente necessaria rimessione al Collegio laziale.

Chiarita, così, la questione relativa alla competenza, i Supremi Giudici precisano, incidentalmente, la propria impossibilità di pronunciarsi riguardo alla fondatezza dell’istanza cautelare presentata dal Comune ritenuto inadempiente ed accolta dal Collegio di primo grado.

Essi, infatti, ricordano come una simile pronuncia sia destinata a perdere efficacia a seguito della declaratoria di incompetenza e, pertanto, dovrà essere riassunta dinanzi all’Organo individuato come competente.

I Giudici di Palazzo Spada, pertanto, non potrebbero pronunciarsi in tale sede, stante il vulnus al doppio grado di giudizio che, anche in sede cautelare deve essere garantito e che, in tal guisa, finirebbero, invece, con l’arrecare. CC

Proprietari vicini sono sempre legittimati ad impugnare titoli edilizi pregiudizievoli

La sentenza ribadisce che “i proprietari di immobili in zone confinanti o limitrofe con quelle interessate da una costruzione sono sempre legittimati ad impugnare i titoli edilizi che possono pregiudicare la loro posizione per l’incisione delle condizioni dell'area e, più in generale, per le modifiche all'assetto edilizio, urbanistico ed ambientale della zona ove sono ricompresi gli immobili di cui hanno la disponibilità, senza che sia necessaria la prova di un danno specifico, essendo insito nella violazione edilizia il danno a tutti i membri di quella collettività”.

Infatti, l'art. 31, comma 9 della legge n. 1150 del 1942 ha riconosciuto una posizione qualificata e differenziata in favore dei proprietari di immobili siti nella zona in cui la costruzione è permessa e a coloro che si trovano in una situazione di “stabile collegamento” con la zona stessa. La legittimazione che discende dalla c.d. vicinitas, cioè da una situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell'intervento costruttivo autorizzato esime da qualsiasi indagine al fine di accertare, in concreto, se i lavori assentiti dall'atto impugnato comportino o meno un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l'impugnazione, atteso che l'esistenza della suddetta posizione legittimante abilita il soggetto ad agire per il rispetto delle norme urbanistiche, che assuma violate, a prescindere da qualsiasi esame sul tipo di lesione, che i lavori in concreto gli potrebbero arrecare. CDC

Giurisdizione sul risarcimento dei danni subiti da società a partecipazione pubblica

La pronuncia conferma il principio, già espresso dalle Sezioni Unite, secondo cui “spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine all'azione di risarcimento dei danni subiti da una società a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti … non essendo in tal caso configurabile, avuto riguardo all'autonoma personalità giuridica della società, né un rapporto di servizio tra l'agente e l'ente pubblico titolare della partecipazione, né un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti”. Sussiste invece la giurisdizione della Corte dei conti “quando l'azione di responsabilità trovi fondamento nel comportamento di chi, quale rappresentante dell'ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione, ovvero in comportamenti degli amministratori o dei sindaci tali da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell'ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed implicante l'impiego di risorse pubbliche, o da arrecare direttamente pregiudizio al suo patrimonio”.

Infatti, non c’è giurisdizione della Corte dei conti in controversie che abbiano ad oggetto la responsabilità per mala gestio imputabile ad amministratori di società a partecipazione pubblica, ove il danno di cui si pretende il ristoro sia riferito al patrimonio sociale, cioè ad un patrimonio che, non potendosi quello della società confondere con quello dei soci, appartiene alla società medesima, la quale non diviene essa stessa un ente pubblico sol per il fatto di essere partecipata da un ente pubblico. CDC

Atti endoprocedimentali, prassi amministrativa e tutela praticabile

Sono oggetto della causa atti endoprocedimentali, impugnati perché ritenuti ostativi di una satisfattiva conclusione del procedimento amministrativo avviatosi con la proposta di lottizzazione. Secondo il giudice di primo grado, questi atti avrebbero determinato un arresto procedimentale, anche alla luce della prassi dell’ente di non sottoporre il piano di lottizzazione, bocciato dagli organi tecnici, alla valutazione di quelli politici; dunque, ciò sarebbe sufficiente a radicare l’interesse all’impugnazione.

Tuttavia, secondo la pronuncia, di arresto procedimentale può parlarsi ove ci si trovi dinanzi a fattispecie endoprocedimentali sostanzialmente provvedimentali, ossia preclusive delle aspirazioni dell’istante o comunque di uno sviluppo diverso e per esso maggiormente favorevole (è il caso, ad esempio, delle clausole escludenti). Esse onerano il destinatario del tempestivo esperimento dell’azione di annullamento, pena la decadenza.

Nel caso in esame, invece, difettano in concreto i presupposti per definire il parere tecnico negativo, oggetto di impugnazione, come un arresto procedimentale. Il riferimento alla “prassi” appare a tal fine dirimente. Infatti, la prassi, intesa quale “costante sperimentazione di protocolli procedimentali, praeter o addirittura contra legem, tesi ad elidere (come nel caso di specie) fasi essenziali del procedimento amministrativo, ivi compreso il provvedimento finale”, è inidonea a generare oneri di impugnazione, ponendosi piuttosto, essa stessa, come comportamento violativo dell’obbligo di concludere il procedimento.

Pertanto, dinanzi ad una siffatta prassi, l’unica tutela praticabile è l’azione di accertamento e condanna a provvedere. L’azione sul silenzio è tuttavia strumentale al provvedere e diviene recessiva, salvo ovviamente la risarcibilità del pregiudizio inferto, una volta che l’amministrazione provvede autonomamente. Ciò è avvenuto nel caso di specie: il ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’atto istruttorio a mezzo di un’azione sostanzialmente qualificabile quale azione di accertamento e condanna, ma nel corso del giudizio è sopravvenuto il provvedimento terminativo del procedimento. Ciò ha determinato l’improcedibilità. CDC

La confisca penale prevale sull’ipoteca, che si estingue

La sentenza si occupa del tema dei rapporti tra confisca penale e garanzie reali, rispetto al quale sono recentemente intervenuti il d. lgs. n. 159 del 2011 e la legge n. 228 del 2012.

Le questioni sottoposte alle Sezioni Unite riguardavano, in particolare, le condizioni per l’eventuale opponibilità dell’ipoteca allo Stato, la competenza a risolvere il conflitto tra creditore ipotecario e Stato, nonché l’individuazione del soggetto su cui grava l’onere di provare l’eventuale buona o mala fede del terzo creditore ipotecario. Esse sono state risolte alla luce della legge n. 228 del 2012, la quale si applica ai beni confiscati all’esito di procedimenti di prevenzione per i quali non si applica la disciplina del d. lgs. n. 159 del 2011, in quanto antecedenti all’entrata in vigore di tale decreto.

Quanto alla prima questione, opera l’art. 1, comma 197, secondo il quale “gli oneri e pesi iscritti o trascritti anteriormente alla confisca sono estinti di diritto”. Con questa disposizione, il legislatore sembra avere risolto, nel senso della prevalenza della misura di prevenzione patrimoniale, il quesito relativo ai rapporti ipoteca-confisca. Non c’è dubbio che la norma faccia riferimento anche all'ipoteca, al sequestro conservativo ed al pignoramento, ricompresi tra i pesi e gli oneri dei quali è affermata l'estinzione. Dunque, in ogni caso, la confisca prevarrà sull'ipoteca: la salvaguardia del preminente interesse pubblico, infatti, giustifica il sacrificio inflitto al terzo di buona fede, titolare di un diritto reale di godimento o di garanzia, ammesso ad una tutela di tipo risarcitorio.

Quanto alla seconda questione, opera il comma 199, che attribuisce la competenza al “giudice dell'esecuzione presso il tribunale che ha disposto la confisca”. Secondo le Sezioni Unite, nonostante il non corretto riferimento al “giudice dell'esecuzione”, è intuitivo e deriva dalla stessa interpretazione giurisprudenziale che si intende indicare, quale giudice competente, il tribunale – misure di prevenzione. E ciò perché, in materia di misure di prevenzione, il giudice dell'esecuzione è lo stesso tribunale che ha disposto la confisca, cioè il tribunale - misure di prevenzione.

Rispetto alla terza questione, si afferma che le nuove norme non contengono previsioni espresse in termini di onere della prova. Deve allora ritenersi che l'elaborazione giurisprudenziale e la veste sostanziale di attore nel procedimento giurisdizionale assunta dal creditore convergano nell'addossare a quest'ultimo la prova positiva delle condizioni per l'ammissione al passivo del suo credito, fra le quali vi è la sua buona fede. Si suppone, del resto, che se il legislatore, nel disciplinare una materia, non innova le soluzioni che costituiscono l'approdo interpretativo della giurisprudenza, vuoi dire che le recepisce: cioè le fa normativamente proprie. CDC

Rilevanza e modus operandi del principio di separazione tra politica e dirigenza

La Consulta si è pronunciata sulla compatibilità costituzionale dell’art. 48, comma 3, della legge regionale della Sardegna n. 9 del 2006, a mente del quale le procedure in materia di valutazione di impatto ambientale si concludono, sulla base dell’attività istruttoria svolta dai dirigenti regionali, con atto deliberativo assunto dalla Giunta regionale, su proposta dell’Assessore regionale della difesa dell’ambiente. Ad avviso del giudice rimettente, la disposizione predetta violerebbe l’art. 97 Cost., sotto il profilo del principio di separazione tra funzioni di indirizzo politico e funzioni di gestione amministrativa, nella misura in cui attribuisce ad un organo politico il potere di adottare un atto di gestione.

La Corte costituzionale reputa non fondata la questione di legittimità sollevata. Infatti, seppure si aderisca all’idea che il principio di separazione tra politica e amministrazione abbia rilevanza costituzionale in quanto espressione del principio costituzionale di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost., tuttavia si precisa che spetta al legislatore l’individuazione precisa degli atti riconducibili alle funzioni di indirizzo politico e di quelli da ricondursi alla competenza della dirigenza pubblica, col solo limite del rispetto del principio di ragionevolezza. In ordine alla disposizione censurata, si osserva che: “La scelta realizzata dal legislatore regionale determina una divisione di competenze tra la Giunta e i dirigenti regionali che non appare irragionevole, anche in considerazione della particolare complessità della VIA. In quest’ultimo atto, infatti, a verifiche di natura tecnica circa la compatibilità ambientale del progetto, che rientrano nell’attività di gestione in senso stretto e che vengono realizzate nell’ambito della fase istruttoria, possono affiancarsi e intrecciarsi complesse valutazioni che – nel bilanciare fra loro una pluralità di interessi pubblici quali la tutela dell’ambiente, il governo del territorio e lo sviluppo economico – assumono indubbiamente un particolare rilievo politico. In ragione di ciò, il riparto di competenze previsto dalla disposizione censurata, in un ambito caratterizzato da un intreccio di attività a carattere gestionale e di valutazioni di tipo politico, non viola l’art. 97 Cost.”. TM

Se offensivo, l’uso indebito del telefono d’ufficio integra peculato d’uso

Le Sezioni Unite sono state chiamate a pronunciarsi sulla seguente questione di diritto: “se l'utilizzo per fini personali di utenza telefonica assegnata per ragioni di ufficio integri o meno l'appropriazione richiesta per la configurazione del delitto di peculato ex art. 314 c.p., comma 1, ovvero una condotta distrattiva o fraudolenta rispettivamente inquadrabile nel delitto di abuso di ufficio o in quello di truffa aggravata a danno dello Stato”.

Preliminarmente, la Corte individua i tratti salienti del delitto di peculato. 1) In prima battuta, si sottolinea che il peculato è delitto plurioffensivo, perché posto a protezione del buon andamento dell’attività amministrativa e del patrimonio della PA o di terzi: plurioffensività ricostruita dai più come alternativa, con la conseguente rilevanza penale delle condotte lesive di uno solo dei beni giuridici tutelati. 2) Secondariamente, si rammenta che la giurisprudenza pacifica ricostruisce la nozione del previo rapporto del pubblico agente con la res in senso più ampio del possesso civilistico, comprensiva oltre che alla detenzione materiale, anche della disponibilità giuridica della cosa. 3) Inoltre, la "cosa mobile" suscettibile di appropriazione ex art. 314 c.p. è intesa come ogni entità oggettiva materiale, fungibile o infungibile, idonea ad essere trasportata da un luogo all'altro; in forza dell’art. 624 c.p. poi, in tale nozione si annoverano anche l’energia elettrica e tutte le altre energie aventi valore economico, ossia suscettibili di appropriazione e scambio dietro compenso. 4) L’appropriazione identifica la condotta di chi fa propria la cosa altrui, mutandone il possesso, e si articola in due momenti: l’espropriazione, ossia l’indebita alterazione della destinazione del bene; l’impropriazione, ovvero la destinazione del bene a vantaggio di soggetto diverso dal titolare originario. Tale condotta costituisce peculato e non abuso d’ufficio quando le risorse distratte vengono indirizzate ad interessi privati, propri dell’agente o di terzi. 5) In ordine al peculato d’uso, la giurisprudenza lo ricostruisce come delitto autonomo rispetto al peculato ordinario, caratterizzato per poter avere ad oggetto solo cose infungibili. Tale reato si configura quando il soggetto si appropria della cosa con l’intenzione di restituirla immediatamente dopo l’uso e così in effetti fa.

Dopo aver motivatamente confutato le tesi che riconducono la fattispecie in esame al peculato ordinario (“le energie in questione non possono tecnicamente essere oggetto di appropriazione, in quanto non sono oggetto di previo possesso o disponibilità da parte dell'utente del telefono. E questo perchè non preesistono all'uso dell'apparecchio, ma sono prodotte proprio dalla sua attivazione”), alla truffa aggravata (attesa la mancanza dell’induzione in errore quale causa dell’ingiusto profitto con altrui danno) e all’abuso d’ufficio (stante la natura residuale della fattispecie in esame), le Sezioni Unite affermano l’astratta riconducibilità dell’uso indebito del telefono d’ufficio al peculato d’uso. Infatti, nell’uso indebito del telefono d’ufficio, ciò che viene in rilievo è un abuso del possesso, ossia una temporanea sottrazione del telefono alla sua destinazione pubblicistica con contestuale impiego a fini personali. Inoltre, data la struttura del peculato d’uso implicante l’immediata restituzione, le singole condotte abusive potranno rilevare ex art. 314, c.2, c.p., a meno che non siano poste in essere in un unitario contesto spazio-temporale, dando vita ad una condotta inscindibile.

Tuttavia, in base al principio di offensività, l’uso del telefono d’ufficio per fini personali non sarà penalmente rilevante laddove l’Amministrazione abbia concluso un contratto telefonico cd. “tutto incluso”: infatti, in quest’ipotesi, non si verificherebbe alcuna lesione né alla funzionalità dell’ufficio, né al patrimonio pubblico.

In conclusione, le Sezioni Unite affermano il seguente principio di diritto: “La condotta del pubblico agente che, utilizzando illegittimamente per fini personali il telefono assegnatogli per ragioni di ufficio, produce un apprezzabile danno al patrimonio della pubblica amministrazione o di terzi o una concreta lesione alla funzionalità dell'ufficio, è sussumibile nel delitto di peculato d'uso di cui all'art. 314 c.p., comma 2". TM

Requisiti oggettivi, soggettivi e economici dei servizi pubblici locali

Con la decisione in esame, il Consiglio di Stato ricostruisce la nozione di servizio pubblico, al fine di qualificare il servizio di teleriscaldamento come servizio pubblico locale e, pertanto, affermare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla controversia inerente l’approvazione dell’aumento annuale della tariffa del servizio di teleriscaldamento.

“Difettando, com’è noto, una espressa definizione del servizio pubblico locale …, la giurisprudenza ha univocamente riconosciuto la qualifica di servizio pubblico locale a quelle attività caratterizzate sul piano oggettivo dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della società civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all’ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all’assetto organizzativo dell’ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico”.

e sociale della comunità locale di riferimento (C.d.S., sez. V, 13 dicembre 2006, n. 7369).

“La qualifica di servizio pubblico locale (in contrapposizione a quella si appalto di servizi) è stata pertanto riconosciuta a quelle attività destinate a rendere una utilità immediatamente percepibile ai singoli o all’utenza complessivamente considerata, che ne sopporta i costi direttamente, mediante il pagamento di un’apposita tariffa…; non configurano un servizio pubblico locale le prestazioni strumentali attraverso cui l’amministrazione direttamente o indirettamente provvede ad erogare una determinata attività in favore della collettività (C.d.S., sez. V, 1° aprile 2011, n. 2012, 22 dicembre 2005, n. 7345; 16 dicembre 2004, n. 8090); è stato anche precisato che “la subordinazione al pagamento di un corrispettivo, rilevante nella prospettiva abbracciata dal codice dei contratti pubblici in sede di distinzione tra la figura dell’appalto e quella della concessione (art. 2, comma 12) dipende dalle caratteristiche tecniche del servizio e dalla volontà “politica” dell’ente, ma non incide sulla qualifica del servizio pubblico locale ai fini dell’applicazione della disciplina di cui al T.U.E.L.” e che “relativamente ai servizi pubblici locali, l’art. 117 T.U.E.L. n. 267/2000 precisa che la tariffa ne costituisce il corrispettivo ma non ne definisce il contenuto, determinato dalla possibilità concreta di dividere sui singoli l’onere della gestione ed erogazione della prestazione” (C.d.S., sez. V, 25 novembre 2010, n. 8231).”.

Alla luce di quanto detto, l’attività di teleriscaldamento costituisce certamente servizio pubblico locale: sotto il profilo oggettivo, “non può infatti ragionevolmente dubitarsi che la valorizzazione delle risorse locali, il risparmio energetico, la diminuzione dell’inquinamento dell’aria ed anche la cura e la manutenzione dei boschi costituiscono tutti altrettanti indiscutibili strumenti ed elementi (del tutto peculiari per le comunità locali ed il territorio in cui si svolge l’attività della società appellante) per la realizzazione di fini sociali e per la promozione dello sviluppo economico e civile della comunità stesse”; sotto il profilo soggettivo, si evidenzia che l’attività di teleriscaldamento è resa da una società cui partecipavano quali soci due Comuni; sotto il profilo economico, infine, si precisa che i cittadini fruiscono del servizio di teleriscaldamento uti singuli, corrispondendo una tariffa direttamente alla predetta società. TM

Limitata potestà legislativa in materia sanitaria delle Regioni (commissariate)

Con la decisione in epigrafe, il Giudice delle Leggi dichiara l’incostituzionalità divari articoli della legge della Regione Campania n. 19/12, per violazione degli artt. 120, c.2, e 117 Cost.

Occorre premettere in fatto che la Regione Campania aveva disatteso l’Accordo sul Piano di rientro dai disavanzi sanitari 2007-2009 e che pertanto il Governo aveva esercitato i poteri sostitutivi previsti dall’art. 4, comma 2, del decreto-legge 1 ottobre 2007, n. 159, procedendo alla nomina del Presidente della Regione quale Commissario ad acta per la realizzazione del Piano di rientro. Con le disposizioni sotto esame poi si era previsto che la gestione di ogni registro tumori sia affidata ad unità operative appositamente create e sono stati nuovi incarichi professionali: il tutto in contrasto col Piano di rientro che riservava al Commissario il potere di riassetto della rete ospedaliera, di sospendere iniziative regionali per la creazione di nuove strutture sanitarie, di contenere la spesa pubblica e di bloccare totalmente le assunzioni.

La Corte costituzionale ritiene che le norme impugnate interferiscano con le funzioni e le attività del commissario ad acta e debbano, perciò, essere dichiarate costituzionalmente illegittime per violazione dell’art. 120, 2 c., Cost. La Corte conferma così il proprio precedente orientamento, secondo cui «l’operato del Commissario ad acta, incaricato dell’attuazione del Piano di rientro dal disavanzo sanitario previamente concordato tra lo Stato e la Regione interessata, sopraggiunge all’esito di una persistente inerzia degli organi regionali, essendosi questi ultimi sottratti ad un’attività che pure è imposta dalle esigenze della finanza pubblica. È, dunque, proprio tale dato – in uno con la constatazione che l’esercizio del potere sostitutivo è, nella specie, imposto dalla necessità di assicurare la tutela dell’unità economica della Repubblica, oltre che dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti un diritto fondamentale (art. 32 Cost.), qual è quello alla salute – a legittimare la conclusione secondo cui le funzioni amministrative del Commissario […] devono essere poste al riparo da ogni interferenza degli organi regionali» (sentenze n. 28 del 2013 e n. 78 del 2011). Segnatamente, «la semplice interferenza da parte del legislatore regionale con le funzioni del Commissario ad acta, come definite nel mandato commissariale, determina di per sé la violazione dell’art. 120, secondo comma, Cost.» (sentenza n. 28 del 2013; nello stesso senso, sentenza n. 2 del 2010).

Ad avviso della Corte, le disposizione della legge regionale impugnata, prevedendo l’istituzione di nuovi uffici e dotandoli di aggiuntive risorse strumentali, umane e finanziarie, si pongono in contrasto con l’obiettivo del rientro nell’equilibrio economico-finanziario e, di conseguenza, con l’art. 117 c.3 Cost. Infatti, si è ripetutamente affermato che «l’autonomia legislativa concorrente delle Regioni nel settore della tutela della salute ed in particolare nell’ambito della gestione del servizio sanitario può incontrare limiti alla luce degli obiettivi della finanza pubblica e del contenimento della spesa» (sentenze Corte cost. n. 91 del 2012 e n. 193 del 2007). TM

Aggiudicazione gara di appalto in favore di un R.T.I. Estremi di legittimità

I Giudici siciliani, accogliendo le doglianze di una ditta esclusa, precisano i requisiti necessari ai fini della partecipazione ed eventuale aggiudicazione di una gara in favore di un raggruppamento temporaneo di imprese.

In primo luogo, il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità del ricorso in ragione di un contraddittorio presuntivamente non integro, a causa della mancata evocazione in giudizio dell’azienda mandante.

Infatti, allineandosi a giurisprudenza ormai costante, i Giudici ricordano come la notificazione del ricorso alla sola impresa capogruppo e mandataria di una costituenda ATI sia sufficiente ai fini dell'adempimento delle formalità previste dall'art. 41 c.p.a., data la natura riconosciuta all'impresa mandataria, quale punto di riferimento unitario del costituendo raggruppamento.

Superata la questione di rito, il Tribunale palermitano prosegue ricordando che il dato letterale di cui all’articolo 37 – 6’ comma D. Lgs. 163/06 richiede l’effettiva e piena partecipazione di tutte le aziende partecipanti al raggruppamento; altrimenti, come nel caso di specie, verrebbe a mancare una dichiarazione di volontà essenziale per l'assunzione del vincolo contrattuale, “con conseguente compromissione della serietà ed affidabilità dell'offerta stessa”.

Sulla medesima scia si pone, ad avviso dei Giudici, l’altra disposizione – quella di cui al 13’ comma dell’articolo 37 suddetto, la cui incisione costituisce un ulteriore motivo di ricorso.

La necessaria corrispondenza tra la quota di partecipazione all’associazione temporanea e la misura in cui ciascuna delle ditte - articolazione di questa - esegue la prestazione dedotta in contratto, è valutata, altresì, quale requisito di legittimità, del quale occorre la specificazione all’atto di partecipazione alla gara.

Tanto non è ricorso nel caso in esame in cui, invece, la mancata corrispondenza tra i parametri appena descritti è, giustamente, evidenziata dai Giudici in accoglimento del gravame, giacchè incide, inevitabilmente, su quella esigenza di trasparenza propria della materia in esame. CC

Natura decreto reso su ricorso straordinario e giudice competente su ottemperanza

I Sommi Giudici amministrativi consacrano la natura giurisdizionale del decreto emesso a seguito di Ricorso straordinario al Capo dello Stato, confermando ulteriormente il prevalente indirizzo giurisprudenziale che, in linea con le recenti modifiche normative in tal senso, aveva già ravvisato una progressiva giurisdizionalizzazione del rimedio in esame.

In particolare, analizzando attentamente tali singole disposizioni ed allontanando l’ipotesi di una natura provvedimentale – spesso paventata, il massimo Collegio qualifica il Decreto presidenziale come una estrinsecazione sostanziale di funzione giurisdizionale che culmina in una decisione caratterizzata dal crisma dell’intangibilità, propria del giudicato.

A sostegno di tale approdo, i Giudici sottolineano l’indicazione ricavabile dall’art. 7 – 8’ co. del D. Lgs. 104/10 che delimita l’ammissibilità dell’odierno rimedio alle sole ipotesi in cui vi sia giurisdizione amministrativa. Essa diventa, quindi, presupposto generale di ammissibilità del ricorso straordinario.

In tal guisa si sancisce l’attrazione di tale mezzo nel sistema della giurisdizione amministrativa, di cui costituisce forma speciale e semplificata di esplicazione, e con riguardo alla quale si conferma, ulteriormente, l’alternatività, stante il medesimo campo su cui entrambi i rimedi – quello giurisdizionale e quello al Capo dello Stato – potrebbero estrinsecarsi.

Si ricava ulteriore conferma di tale impostazione, solo pensando all’ammissibilità, estesa anche a tale rimedio, del ricorso alla Corte di Cassazione – per i soli motivi inerenti alla giurisdizione – ex artt. 111, comma 8, Cost., 362, comma 1, c.p.c. e 110 c.p.a. – come già illustrato dalle Sezioni unite con la pronuncia del 19 dicembre 2012, n. 23464, che i Giudici di Palazzo Spada non esitano a richiamare.

Allo stesso modo, peraltro, l’assunto degli Ermellini riguardo a tale rimedio era visto come compatibile anche con il divieto di istituzione di nuovi giudici speciali sancito dall’articolo 102 – 2’ co. della Costituzione. Infatti, specie a seguito delle epurazioni realizzate dal Legislatore ordinario, la decisione del ricorso straordinario, nella parte in cui assume come unico sostrato motivazionale il parere del Consiglio di Stato, rientra a pieno titolo nella garanzia costituzionale dell'articolo 103 – 1’ co. Costituzione, che fa salvi, come giudici speciali, il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa.

Una volta esaurito il percorso motivazionale delle Sezioni Unite dello scorso dicembre, che il Massimo Collegio mostra di condividere – anche in ragione di un’effettività della tutela richiesta in attuazione di canoni costituzionali ed europei – ex art. 1 C.p.A. – si passa a valutare l’altro quesito, quello relativo all’individuazione del Giudice competente a pronunciarsi sul ricorso per ottemperanza.

Tale aspetto, conferendo ulteriore conferma alla natura giurisdizionale appena descritta, data la necessità di dare esecuzione satisfattoria al Decreto qui discusso, sorgeva dalla necessità di chiarire in quale novero esso dovesse catalogarsi, tra i vari provvedimenti elencati dall’art. 112 C.p.A.

Si era delineata, infatti, una netta distinzione fra l'ottemperanza di sentenze e altri provvedimenti del giudice amministrativo (art. 112, comma 2, lett. a) e b), per i quali è prevista la competenza del giudice amministrativo che ha emesso la sentenza o il provvedimento, e quella che interessa le sentenze passate in giudicato, o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice ordinario o di altri giudici, nonché i lodi arbitrali divenuti inoppugnabili (art. 112, comma 2, lett. c), d) ed e)), per i quali è competente il tribunale amministrativo regionale secondo il criterio di collegamento previsto dall'art. 113, comma 2.

Sulla falsariga delle valutazioni fin qui condotte, il Consesso giunge a collocare il Decreto, trattandosi di una decisione di giustizia, nel novero dei provvedimenti del giudice amministrativo di cui alla lettera b) dell'art. 112, comma 2.

Ne consegue che il ricorso per l'ottemperanza deve essere proposto, ai sensi dell'art. 113, comma 1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica "il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta".

Una simile posizione è avallata dal dato testuale di cui all’articolo 113 – 1’ co. C.p.A. che, fondando il criterio regolatore della competenza sulla base del Giudice che ha emesso la pronuncia cui dare esecuzione, finisce con l’insistere sulla posizione di indipendenza e terzietà propria del Consiglio di Stato in sede di decisione su ricorso straordinario, rinnovando, così, la natura giurisdizionale finora trattata ed ormai pienamente  riconosciuta.

D’altra parte, è fin troppo noto che il rimedio dell’ottemperanza sia finalizzato, expressis verbis all’attuazione di statuizioni costituenti esercizio di giurisdizione, pubblica o privata, mentre esulano dal raggio della sua azione iniziative finalizzate all’attuazione di determinazioni amministrative.

E’ fin troppo chiaro come, sulla base di tali valutazioni, il Massimo Organo di giustizia amministrativa abbia cristallizzato un approdo di innegabile rilievo giuridico, concretizzando le esigenze perseguite dal Legislatore.

Questi, infatti, era teso ad inserire un rito speciale e semplificato finalizzato a consentire, nell’accordo tra le parti, una sollecita definizione della controversia, in armonia a quella effettività di tutela delle posizioni giuridiche soggettive, oggi sempre più richiesta. CC

Aeroporti: furti, revoca aggiudicazione servizio sicurezza per culpa in eligendo

I Giudici pugliesi intervengono, in primo luogo, respingendo l’eccezione circa il proprio difetto di giurisdizione.

Riprendendo, infatti, giurisprudenza cristallizzata in una nota pronuncia delle Sezioni Unite del 2001 e ribadita in arresti più recenti del medesimo Collegio, il Tribunale barese chiarisce che il rapporto di sub concessione radica la giurisdizione del giudice amministrativo quando, alla stregua della vicenda in esame, è connotato dalla partecipazione attiva dell’Amministrazione che lo ha previsto ed autorizzato.

Pertanto, anche in linea con il dettato normativo di cui all’art. 133 – 1’ co. lett. c) C.p.A. che attribuisce alla giurisdizione amministrativa “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”, il Giudice territoriale conferma la propria giurisdizione, afferendo la questione concreta – ovvero la sicurezza dei voli e dei passeggeri – ad un aspetto della concessione aeroportuale che, indubbiamente, è esercizio di un pubblico servizio.

Il Collegio prosegue, poi, nel condividere la revoca, disposta in autotutela dall’Amministrazione appaltante, dell’aggiudicazione del servizio di sicurezza dei passeggeri, a causa di gravi inadempimenti commessi dalla ditta sub concessionaria, che finirebbero con il configurare l’ipotesi di esclusione di cui all’art. 38 – lett. f) del D. Lgs. 163/06.

E’, infatti, giurisprudenza pacifica – acutamente richiamata dal Collegio in questa sede – che il venir meno dell’elemento fiduciario, alla base del rapporto di concessione o sub – concessione, giustifichi il venir meno dell’aggiudicazione di una gara.

Peraltro, la natura discrezionale della valutazione compiuta, al riguardo, dalla stazione appaltante, esula ogni sindacato se non per eccesso di potere; ed è, in una simile vicenda, avallata dalla natura degli inadempimenti addebitati al soggetto sub concessionario che, colpevole di gravi mancanze nella gestione del servizio di sicurezza bagagli e passeggeri, ha indubbiamente causato, con la propria condotta, il venir meno di quella “affidabilità professionale” che è essenziale in un rapporto simile a quello quivi scrutinato.

In considerazione di ciò, è evidente l’avvenuta compromissione del rapporto di fiducia e, pertanto, la fondatezza della valutazione unilaterale della stazione appaltante, al punto da rendere legittima la decadenza dell’aggiudicatario del servizio per culpa in eligendo". Esso, infatti, in forza di una responsabilità oggettiva ex artt. 1228 e 2049 cod. civ., risponde per una presunzione assoluta di colpa che, in quanto tale, giustifica la risoluzione del contratto – epilogo di un’aggiudicazione a buon diritto revocata. CC

Ordinanza Sindaco regolante orari attività commerciali: legittimità

Con la pronuncia in esame si ritorna sulla legittimità di provvedimenti del Sindaco, regolanti gli orari di apertura ed organizzazione delle attività commerciali, specie alla luce dell’ulteriore intervento legislativo, teso alla liberalizzazione delle stesse, di cui all’art. 31 del D.L. 201/2011, convertito nella legge 214/2011 (c.d. decreto “Salva Italia”).

Più nel dettaglio i Giudici milanesi, accogliendo l’istanza di sospensiva dell’ordinanza sindacale - promossa dai commercianti ricorrenti, sottolineano come un simile provvedimento possa trovare seguito solo nelle ipotesi di accertato pericolo per l’incolumità pubblica, per ragioni di salute o sicurezza.

Tanto non è ricorso nel caso in esame in cui l’impugnato divieto di lavoro notturno parrebbe non trovare fondamento.

Infatti, ferma restando la libertà dell’Amministrazione di intervenire – in sede inibitoria – per comprovate ragioni di interesse pubblico, nel caso concreto nessuna esigenza di tutela dell’ordine e/o della sicurezza pubblica, nonché del diritto dei terzi al rispetto della quiete pubblica, parrebbe ricorrere.

E’ conseguente, quindi, il venir meno dell’esecutività di una simile ordinanza, alla stregua di quanto richiesto, in via cautelare, dagli istanti. CC

Svolgimento di mansioni superiori nel comparto sanitario e diritto alla retribuzione

Al personale del comparto della sanità spetta, in deroga al generale principio dell’irrilevanza ai fini giuridici ed economici dello svolgimento delle mansioni superiori nel settore del pubblico impiego, la retribuzione delle stesse, in presenza della triplice e contestuale condizione inerente: all’esistenza in organico di un posto vacante cui ricondurre le mansioni di più elevato livello; alla previa adozione di un atto deliberativo di assegnazione delle mansioni superiori da parte dell’organo a ciò competente, potendosene prescindere solo nel caso di sostituzione nell’esercizio delle funzioni primariali; all’espletamento delle suddette mansioni per un periodo eccedente i sessanta giorni nell’anno solare.

Sulle somme spettanti all’interessato devono essere calcolati gli interessi e la rivalutazione monetaria. Il divieto di cumulo fra rivalutazione monetaria e interessi, sancito per i crediti di lavoro dall’art. 22, comma 36, della legge 23 dicembre 1994 n. 724, trova applicazione soltanto per gli inadempimenti successivi all’entrata in vigore di tale norma (e quindi dal 1 gennaio 1995), con la conseguenza che sui crediti retributivi maturati sino al 31 dicembre 1994 deve essere corrisposto, insieme con gli interessi legali, anche il danno da svalutazione, mentre per i crediti maturati dopo il 31 dicembre 1994 competono solo gli interessi legali, mentre la rivalutazione spetta solo nella parte in cui quest’ultima ecceda eventualmente l’importo degli interessi.

Come è stato precisato dall’Adunanza Plenaria n. 18 del 5 giugno 2012, inoltre, il calcolo di rivalutazione monetaria ed interessi sulle somme dovute ai pubblici dipendenti deve essere effettuato sull’ammontare netto del credito del pubblico impiegato e non sulle somme lorde poste a base del prelievo fiscale e previdenziale. CDC

Abusi edilizi: non c’è obbligo di motivazione dei provvedimenti sanzionatori

In caso di intervento edilizio abusivo e concessione in sanatoria, la legge provinciale invocata nel giudizio prevede l’irrogazione della sanzione pecuniaria. Tale normativa non prevede l’obbligo della motivazione dei provvedimenti sanzionatori, sempre vincolati anche ai sensi della normativa statale, neppure in ordine alla ragione della specifica determinazione della sanzione.

In questo campo, non rileva, inoltre, la tematica dell’affidamento dei privati, in quanto “il complesso di norme introdotte ai fini della sanatoria degli abusi edilizi assumono a riferimento le opere in base al loro dato oggettivo (tipologia, consistenza, momento di esecuzione, disciplina della zona interessata dall’abuso) indipendentemente dall’elemento soggettivo (consapevolezza o meno della condotta “contra legem”) che abbia accompagnato la realizzazione delle opere stesse” (Cons. Stato, 9 luglio 2012, n. 4013; 2 febbraio 2009, n. 537). Rispetto all’esercizio del potere sanzionatorio, sono infatti irrilevanti le alienazioni del manufatto (in tutto o in parte abusivo) sotto il profilo privatistico. CDC

Valutazione equitativa del danno morale: possibili rilievi in sede di legittimità

Secondo la sentenza, la quantificazione del danno morale derivante da reato (da intendersi come 'voce' integrante la più ampia categoria del danno non patrimoniale) non può che avvenire in via equitativa da parte del giudice, sulla base di regole di esperienza, trattandosi di danno privo delle caratteristiche della patrimonialità.

La valutazione equitativa del danno, in quanto inevitabilmente caratterizzata da un certo grado di approssimatività, è suscettibile di rilievi in sede di legittimità, sotto il profilo del vizio della motivazione, solo se difetti totalmente la giustificazione che quella statuizione sorregge, o macroscopicamente si discosti dai dati di comune esperienza, o sia radicalmente contraddittoria. CDC

Diritto vivente sullo svolgimento di mansioni superiori da parte di dipendenti pubblici

Nella sentenza in esame si ricostruisce il diritto vivente in ordine alle conseguenze dello svolgimento di mansione superiori da parte di dipendenti pubblici.

“Secondo il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato…, in difetto di eccezionali ed espresse previsioni normative che consentano l'utilizzo del dipendente in posizione diversa da quella formalmente rivestita ed attribuiscano a questa destinazione effetti modificativi del suo status, nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, vige il principio generale di irrilevanza, sia agli effetti dell'inquadramento che della retribuzione, delle mansioni superiori (alla qualifica di appartenenza) svolte dal dipendente”. In altre parole, “la retribuzione corrispondente all'esercizio delle mansioni superiori può aver luogo non in virtù del mero richiamo all'art. 36 Cost., ma solo ove una norma speciale consenta tale assegnazione e la maggiorazione retributiva (Ad. plen. n. 22 del 1999, cit.)”.

“Detto indirizzo si collega:

a) al carattere rigido delle dotazioni di organico degli enti pubblici e dei relativi flussi di spesa;

b) all'assenza di un potere del soggetto preposto al vertice dell'ufficio di gestire in via autonoma la posizione di "status" dei dipendenti ed il relativo trattamento economico;

c) alla garanzia della parità di trattamento di tutti i soggetti che operino nella struttura organizzativa dell'ente ed aspirino ad accedere all'esercizio di mansioni di qualifica superiore, ove ne sussistano i presupposti, in condizioni di parità, trasparenza e non discriminazione”.

Il riconoscimento della rilevanza, sotto il profilo retributivo, dello svolgimento di mansioni superiori da parte di pubblici dipendenti è avvenuto con la riforma del 1998 (art. 15 d.lgs. 29 ottobre 1998, n.387): ad avviso della giurisprudenza amministrativa (Ad. plen. n. 11 del 2000 e da ultimo Ad. plen. n. 3 del 2006), tale norma ha carattere innovativo e, conseguentemente, produce effetti solo sulle situazioni verificatesi dopo la sua entrata in vigore, ossia dopo il 22 novembre 1998. TM

Cumulo di interessi e rivalutazione monetaria su crediti da lavoro pubblico

La Sesta Sezione delinea i presupposti, le modalità esecutive e i confini temporali del cumulo di interessi e rivalutazione monetaria rispetto ai crediti da lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione.

Sotto il primo profilo, il Collegio osserva che “l'obbligo di corrispondere gli interessi e la rivalutazione monetaria consegue al fatto obiettivo del ritardato adempimento, senza che assumano rilievo la peculiarità della singola fattispecie e l’eventuale assenza di colpa della parte debitrice”.

Relativamente alle modalità esecutive del cumulo, si rammenta innanzitutto che gli interessi legali sono dovuti sull’importo nominale (non rivalutato) del credito, dalla data di maturazione fino all’avvenuto pagamento: ciò in quanto il credito da lavoro è comunque un credito di valuta, “sicché la rivalutazione monetaria …non può essere inclusa ab origine nel contenuto del diritto”. Secondariamente, si ricorda che anche la rivalutazione monetaria è dovuta dall’Amministrazione competente sull’importo nominale del credito, dalla data di maturazione fino all’avvenuto pagamento; come tutti i crediti, anch’essa produce interesse a partire dalla data della costituzione in mora, che di solito coincide con la proposizione della domanda.

Con riguardo ai confini temporali della disciplina legittimante il cumulo di interessi e rivalutazione di crediti da lavoro pubblico, si osserva che l’art. 22, comma 36, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, che ha previsto il divieto di cumulo, è entrata in vigore il 1° gennaio 1995, applicandosi a tutti i crediti maturati a partire da quella data. Non esclude il cumulo, invece, la circostanza che crediti maturati prima dell’1.1.1995 siano stati pagati successivamente, in quanto “il tardivo pagamento non può considerarsi alla stregua di un nuovo fatto generatore di autonomi e distinti crediti retributivi accessori ma costituisce un adempimento solo parziale della precedente obbligazione, che non esclude la persistenza della mora, già in atto alla data del 31 dicembre 1994” (Cons. di Stato, Ad. Plen., 15 giugno 1998, n. 3). TM

Limiti all’applicabilità dell’aggravante della transnazionalità al reato associativo

Le Sezioni Unite sono state chiamate a pronunciarsi sulla seguente questione di diritto: "se la circostanza aggravante ad effetto speciale della c.d. transnazionalità, prevista dalla L. 16 marzo 2006, n. 146, art. 4, sia compatibile con il reato di associazione per delinquere o sia applicabile ai soli reati fine".

Occorre premettere che l’art. 4, comma I, L. n. 146/06 recita come segue: “Per i reati puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni nella commissione dei quali abbia dato il suo contributo un gruppo criminale organizzato impegnato in attività criminali in più di uno Stato la pena è aumentata da un terzo alla metà”.

In ordine all’interpretazione della suddetta disposizione si è sviluppato un contrasto giurisprudenziale. 1) Per un primo orientamento, “la speciale aggravante è concettualmente ed ontologicamente incompatibile con l'ipotesi associativa, sul riflesso che la detta circostanza presuppone l'esistenza del gruppo criminale organizzato e può accedere, pertanto, ai soli reati costituenti la diretta manifestazione dell'attività del gruppo (c.d. reati-fine dell'associazione) ovvero di quelli ai quali il gruppo abbia prestato un contributo causale”. 2) L’orientamento prevalente, invece, sosteneva l’applicabilità dell’aggravante de qua anche al reato associativo.

Le Sezioni Unite confermano l’indirizzo maggioritario, statuendo che “Il generico riferimento normativo a qualsiasi reato, purché ad esso si accompagni la previsione sanzionatoria di cui si è detto, porta allora a ritenere che l'apporto causale di un gruppo siffatto possa spiegarsi nei confronti di qualsivoglia espressione delittuosa, e dunque anche di quella associativa”. Evidenziano, poi, che l’opinione minoritaria “risente in tutta evidenza di un equivoco di fondo, ossia del convincimento che l'associazione per delinquere si identifichi nel gruppo criminale organizzato ovvero si sovrapponga ad esso.... In tale logica, se il gruppo criminale organizzato, il cui apporto è presupposto dell'aggravante, non fosse altro che la contestata associazione per delinquere, non sarebbe ovviamente ipotizzabile l'esistenza di un gruppo criminale che contribuisca all'esistenza di se stesso; donde, la ritenuta riferibilità del contributo ai soli reati fine. Invece, la formulazione normativa dell'aggravante, nella parte in cui evoca il contributo causale, lascia chiaramente intendere che presupposto indefettibile della sua applicazione è la mancanza di immedesimazione, richiedendo - piuttosto - che associazione per delinquere e gruppo criminale organizzato si pongano come entità o realtà organizzative affatto diverse. La locuzione "dare contributo" postula, infatti, "alterità" o diversità tra i soggetti interessati, ossia tra soggetto agente (il gruppo organizzato) e realtà plurisoggettiva (trattandosi, appunto, di aggregazione delinquenziale) beneficiaria dell'apporto causale… Ebbene, poiché quel contributo - ancorché realizzato in forma associativa - deve ontologicamente rappresentare una condotta materialmente scissa da quella che è necessaria per realizzare la fattispecie-base, se ne può dedurre che l'aggravante in questione non risulta compatibile con la figura della associazione per delinquere in tutti i casi in cui le due condotte associative coincidano sul piano strutturale e funzionale, dando luogo ad un'unica associazione transnazionale. Ove, invece, l'associazione per delinquere "basti a se stessa", nel senso che i relativi associati o parte di essi ed il programma criminoso posto a fulcro del sodalizio realizzino il fatto-reato a prescindere da qualsiasi tipo di contributo esterno, ben può immaginarsi che, a tale condotta, altra (e autonoma) se ne possa affiancare, al fine di estendere le potenzialità l'agere del sodalizio in campo internazionale; con la conseguenza che, ove un siffatto contributo sia fornito da persone che in modo organizzato sono chiamate a prestare tale collaborazione, non potrà negarsi che il reato-base assuma dei connotati di intrinseca maggiore pericolosità, tale da giustificare l'applicazione della aggravante in questione. Il tutto, ovviamente, a prescindere dalla circostanza che il contributo offerto dal "gruppo criminale organizzato impegnato in attività criminali in più di uno Stato" renda, poi, quello stesso gruppo partecipe o concorrente nel reato associativo "comune", posto che è proprio quel contributo a rappresentare il quid pluris che giustifica la ratio aggravatrice, che non può certo ritenersi assorbita dalle regole ordinarie sul concorso nei reati”.

“In conclusione, con riferimento alla questione sottoposta alle Sezioni Unite, deve essere affermato il principio di diritto secondo il quale "la speciale aggravante della L. 16 marzo 2006, n. 146, art. 4, è applicabile al reato associativo, semprechè il gruppo criminale organizzato transnazionale non coincida con l'associazione stessa". TM

Appalti: prive di valore circolari contra legem. Semplificazione amministrativa

La Terza Sezione, investita della riforma di un’ordinanza cautelare in tema di appalti pubblici, precisa alcuni aspetti di indubbio spessore.

In primo luogo, il Collegio ricorda la natura dell’aggiudicazione definitiva che, quale atto conclusivo della procedura di gara, postula, quale condizione di efficacia, il precedente controllo dei requisiti richiesti dal bando.

Pertanto non avrebbe senso, come richiesto da parte appellante, contestare in via autonoma la sussistenza di taluni presupposti, poiché presuntivamente assorbiti dall’atto di aggiudicazione che, altrimenti, “verrebbe ad assumere diversa valenza provvedimentale (e lesività), il che urta contro la logica complessiva del sistema normativo in esame” (cfr., sul punto, Cons. St., sez. V, 14.2.2012, n. 1516).

Ed ancora, rinnegando il fumus boni iuris – proprio dell’appello cautelare - ravvisato in presunte irregolarità fiscali che sarebbero scaturite dal mancato rispetto di circolari emesse da Enti coinvolti nella vicenda de qua, i Giudici di Palazzo Spada negano che debba essere emesso un DURC per ogni singola procedura di selezione.

Non si tratta, invero, di un requisito richiesto da alcuna norma primaria e, in quanto tale, non necessita quell’osservanza che il ricorrente, invece, chiede.

Il Collegio, richiamando l’attenzione sulla necessaria semplificazione amministrativa che verrebbe incisa da una documentazione costantemente rinnovata, sottolinea come non si debbano applicare circolari eventualmente contrastanti con la legge, come nel caso concreto.

Tali fonti, infatti, in spregio al principio di legalità, parrebbero invadere lo spazio riservato al Legislatore e, come tali, possono non essere rispettate. CC

Sistema universitario ed esclusione personale amministrativo: illegittimità

I Giudici costituzionali accolgono la censura proveniente da un TAR, in merito ad una controversia sorta tra soggetti appartenenti ai ruoli del personale amministrativo di un’Università ed il Preside della stessa.

Il motivo della doglianza riguarda proprio la norma oggetto di impugnazione dinanzi al Giudice amministrativo e contemplante, in pratica, l’impossibilità di conferire incarichi destinati all’insegnamento, anche  a titolo gratuito, a soggetti estranei al ruolo dei docenti universitari.

La Corte Costituzionale, condividendo la posizione del Giudice rimettente, ritiene che la norma contestata abbia una natura iniquamente ed ingiustificatamente discriminatrice, giacchè finisce con il procurare un trattamento inspiegabilmente differenziato tra dipendenti parimenti pubblici.

Infatti, pur riconoscendo la sostanziale diversità tra personale docente e non docente all’interno dell’apparato universitario, la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di tali norme, ritenute foriere di trattamenti differenziati privi di una solida e razionale giustificazione e, come tali, in aperto contrasto con il principio di ragionevolezza e di eguaglianza – ex articolo 3 della Costituzione. CC

Valorizzazione autonomia istituzioni scolastiche: norme regionali illegittime

I Giudici della Consulta sanciscono l’illegittimità costituzionale di talune disposizioni regionali, tese a consentire alle istituzioni scolastiche, nell’ambito delle norme generali sull’istruzione o di specifici accordi con lo Stato, di organizzare concorsi differenziati a seconda del ciclo di studi, in vista del reclutamento di personale docente con incarico annuale.

In sostanza, a parere del Rimettente, simili previsioni sarebbero in contrasto con l’articolo 117, secondo comma, lettere g), m) ed n), e terzo comma, della Costituzione, ove tali parametri della Carta Fondamentale tendono a mantenere l’ambito dell’istruzione tra i livelli essenziali delle prestazioni – cc.dd. LEP.

Il reclutamento del personale docente, infatti, rientra nell’assetto organizzativo della scuola che, quale struttura portante di una Nazione, spetta allo Stato regolamentare ed organizzare, come il suddetto referente costituzionale, effettivamente, statuisce.

La Corte Costituzionale non può non condividere un simile assunto, sulla base della necessità che l’intero “apparato” delle Istituzioni scolastiche goda di una disciplina uniforme su tutto il territorio nazionale.

Sottolinea, peraltro, un secondo aspetto non meno importante, sempre in sintonia con il giudizio a quo.

In particolare, i Giudici notano che le modalità di reclutamento del personale, previste con legge regionale – quali quelle oggetto di tale censura, oltre ad essere assolutamente eccentriche rispetto al sistema complessivo, arrecano un serio vulnus alla Costituzione nella misura in cui parrebbero regolare una materia, quella della organizzazione amministrativa dello Stato – di competenza legislativa esclusiva ex articolo 117, secondo comma, lettera g), della Costituzione.

Appare inevitabile, pertanto, la declaratoria di illegittimità costituzionale voluta dalla Consulta, posto che la valorizzazione dell’autonomia scolastica non può spingersi fino al punto di consentire a singoli istituti scolastici di disporre e decidere in merito al proprio personale docente con concorsi locali, tutti inevitabilmente diversi secondo criteri territoriali. CC

Distinzione occupazione acquisitiva-usurpativa rileva solo per dies a quo dell'illecito

La realizzazione dell'opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato è in sé un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo per il trasferimento della proprietà. Di conseguenza, negandosi tale trasferimento per effetto della irreversibile trasformazione del bene, appare palese la natura permanente dell'illecito dell'Amministrazione, finché dura l'illegittima occupazione del bene senza che vi sia un titolo idoneo a determinare il trasferimento della proprietà in capo all'Amministrazione medesima. Pertanto, non può ritenersi sussistente alcuna prescrizione del diritto al risarcimento.

Quanto al risarcimento del danno, la distinzione tra occupazione appropriativa ed usurpativa ha perso di significato sia con riferimento alla giurisdizione (residuano al giudice ordinario le sole ipotesi in cui ab origine manchi del tutto una dichiarazione di pubblica utilità dell'opera) che alla decorrenza del termine di prescrizione, trattandosi nei due casi di un illecito permanente. L'unico elemento di differenziazione ancora esistente riguarda l'individuazione del dies a quo di commissione dell'illecito: in caso di occupazione usurpativa, esso va fatto decorrere dal momento dell'immissione in possesso da parte dell'Amministrazione, mentre, in caso di occupazione appropriativa, dalla scadenza del termine di occupazione legittima del terreno. Ciò rileva al fine di individuare il momento in cui misurare il valore venale ai fini della quantificazione del risarcimento del danno, ex art. 42-bis, dpr 327/2001. CDC

Precisazioni su varie questioni in tema di appalti pubblici:

1) La pre-qualificazione, eventualmente prevista dal bando, ha natura di “autonoma fase sub procedimentale funzionalmente diretta ad una prima selezione dei soggetti da invitare, con la conseguenza che l’individuazione in capo alle imprese partecipanti dei requisiti sostanziali richiesti dalla lettera di invito non può essere anticipata alla preliminare fase della preselezione, ma deve essere riferita al momento della vera e propria individuazione del contraente, ossia al momento dell’aggiudicazione dell’appalto”. Pertanto, l’esame delle richieste delle ditte di essere invitate alla gara non deve essere effettuata dalla commissione di gara, sia perché non vi è da compiere alcuna attività di valutazione delle offerte (che in realtà neppure esistono in quella fase), sia perché la commissione stessa non è stata ancora nominata. Legittimamente, invece, l’esame delle richieste delle ditte di essere invitate alla gara può essere operato dagli uffici (e dai funzionari) dell’amministrazione appaltante.

2) In presenza del generale obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della stazione appaltante è da presumere che lo stesso sia stato assolto con l’adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei relativi plichi. Pertanto, la generica doglianza, secondo cui le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente custodite, è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto, quali anomalie nell’andamento della gara ovvero specifiche circostanze atte a far ritenere che si possa esser verificata la sottrazione o la sostituzione dei medesimi plichi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fine della regolarità della procedura.

3) Non sussiste un principio assoluto di unicità ed immodificabilità delle commissione giudicatrici (la cui applicazione finirebbe col negare in radice gli stessi principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, paralizzando l’attività dell’amministrazione). Detto principio recede ogni qualvolta si verifichi un'obiettiva situazione di indisponibilità di uno dei componenti della commissione.

4) Le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa postulano che le sedute di una commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e continuità e che la valutazione delle offerte tecniche ed economiche debba avvenire in una sola seduta, al fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l’assoluta indipendenza di giudizio dell’organo incaricato della valutazione stessa. Tuttavia, tale principio è soltanto tendenziale ed è suscettibile di deroga, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscono l’espletamento di tutte le operazioni in una sola seduta. In questo caso deve essere minimo l’intervallo tra una seduta e occorre predisporre adeguate garanzie di conservazione dei plichi.

5) Non può dubitarsi dell’esistenza di un generale principio regolatore delle gare pubbliche che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi di valutazione delle offerte (la cui ratio deve essere rintracciata nell’esigenza di assicurare la più ampia possibilità di partecipazione delle imprese alle gare attraverso la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e requisiti dell’offerta e dell’aggiudicazione). Tuttavia, tale principio non può ritenersi eluso o violato allorché gli aspetti organizzativi non sono destinati ad essere apprezzati in quanto tali, in modo avulso dall’offerta, come dato relativo alla mera affidabilità soggettiva, ma piuttosto quale garanzia della prestazione del servizio secondo le modalità prospettate nell’offerta, come elemento cioè incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio e quindi come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta. CDC

Esclusa la liquidazione del danno esistenziale come frazione del danno biologico

In caso di fatto illecito plurioffensivo, ciascun danneggiato è titolare di un autonomo diritto al risarcimento di tutto il danno, tanto morale (sofferenza interiore soggettiva sul piano strettamente emotivo), quanto dinamico-relazionale o esistenziale (peggioramento delle condizioni e abitudini di vita quotidiana). Quindi, nel caso della perdita del rapporto matrimoniale e parentale, ciascuno dei familiari superstiti ha diritto al risarcimento del danno, in proporzione alla durata e alla intensità del vissuto. A tal fine, si ha riguardo all'età della vittima primaria e a quella dei familiari danneggiati, alla personalità individuale di costoro, alla loro capacità di reazione e sopportazione del trauma, ed ad ogni altra circostanza del caso concreto, che deve esser allegata e provata, ancorché presuntivamente, secondo nozioni di comune esperienza.

Conseguentemente, poiché la liquidazione, necessariamente equitativa, deve esser circostanziata, se per ragioni di uniformità nazionale il giudice di merito adotti le tabelle del Tribunale di Milano, egli deve esplicitare se e come ha considerato tutte le concrete circostanze per risarcire integralmente il danno non patrimoniale subito da ciascuno. Va quindi esclusa “ogni liquidazione di tale pregiudizio in misura pari ad una frazione dell'importo liquidabile a titolo di danno biologico del defunto, perché tale criterio non rende evidente e controllabile l'iter logico attraverso cui il giudice di merito sia pervenuto alla relativa quantificazione, né permette di stabilire se e come abbia tenuto conto di tutte le circostanze suindicate”; è erronea anche una liquidazione uguale per tutti gli aventi diritto o globale con successiva ripartizione interna tra costoro. CDC

Diritto di accesso dello straniero alla propria scheda dattiloscopica

Con la pronuncia in esame e con altre emesse il medesimo giorno, i Giudici di Palazzo Spada condannano la Questura di Brindisi ad esibire agli stranieri richiedenti la propria scheda dattiloscopica (ossia rappresentativa delle impronte digitali della mano), accogliendo le domande di accesso da loro presentate e tese all’uso di tali documenti in procedimenti giudiziari.

Infatti, i “rilievi dattiloscopici, avendo un’esclusiva funzione identificativa, non potevano essere ricondotti alla categoria di cui all'art. 3 del D.M. 10 maggio 1994, n. 415, … che elenca una serie di categorie di documenti sottratti all'accesso per motivi di ordine e sicurezza pubblica, ovvero a fini di prevenzione e repressione della criminalità. Tra tali atti non è espressamente contemplata la scheda dattiloscopica, né potrebbe farsi rientrare per via interpretativa in alcuna delle altre categorie espressamente elencate (es. "relazioni di servizio", "informazioni fornite da fonti confidenziali"; documenti concernenti il "funzionamento dei servizi di polizia"; atti concernenti "la sicurezza delle infrastrutture") che riguardano tutte notizie rilevanti al fine di garantire la sicurezza pubblica, la prevenzione e la repressione della criminalità. I rilievi dattiloscopici (cioè le impronte digitali) eseguiti nei confronti dell'interessato sono diretti, invece, ad accertare le esatte generalità dell'extracomunitario in quanto il suo ingresso e la sua permanenza in Italia sono subordinati ai rilievi dattiloscopici raccolti nel sistema automatizzato in uso alle forze di polizia al solo fine di identificare, pur in presenza di diverse generalità, il soggetto al quale esattamente riferire precedenti penali ovvero elementi ritenuti ostativi al rilascio od al rinnovo del permesso di soggiorno. Tali rilievi riguardano, dunque, direttamente la persona dell'interessato, la cui conoscenza è insuscettibile di arrecare nocumento agli interessi generali in materia di ordine pubblico e sicurezza e, pertanto, non possono costituire una documentazione al medesimo inaccessibile”. TM

Disciplina transitoria sulla giurisdizione in materia di rapporti di pubblico impiego

L'articolo 69, comma 7, del D. Lgs. n. 165 del 2001 attribuisce al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie di cui all'articolo 63 dello stesso decreto, relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998, precisando che le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data rimangono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000.

Ad avviso della giurisprudenza unanime, ripresa dalla decisione in commento, tale disposizione non introduce un limite alla persistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, ma fissa un termine di decadenza del diritto di azione e di proponibilità della domanda giudiziale: per cui, spirato tale termine, la domanda è inammissibile e non può più essere proposta, né dinanzi al giudice amministrativo, né davanti al giudice ordinario; l’inammissibilità de qua è rilevabile d’ufficio, in quanto attiene allo stesso potere del giudice di esercitare validamente la propria funzione. TM

Sul potere delle Camere di vietare l’uso delle intercettazioni ex art. 68 della Costituzione

Con la sentenza in epigrafe, la Corte costituzionale si è pronunciata sul conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sollevato dall’autorità giudiziaria penale relativamente ad una deliberazione con cui la Camera dei deputati aveva negato l’autorizzazione all’uso di intercettazioni telefoniche casualmente captate e coinvolgenti l’allora deputato N.C., ex art. 6, comma 2, l. n. 140/03, e art. 68 Cost. L’esame di queste ultime norme conduce alla soluzione del caso.

Incominciando dalla disposizione costituzionale, si ritiene che essa assicuri esclusivamente che il potere giurisdizionale sia esercitato nei confronti dei Parlamentari in modo corretto e non persecutorio, ma non protegga invece i beni individuali dei componenti delle Camere, come la riservatezza, l’onore e la libertà personale.

Occorre considerare, poi, che l’art. 6, comma 2, l. n. 140/03, attribuisce alle Camere il potere di valutare che il potere giurisdizionale sia stato esercitato correttamente nei confronti dei loro membri, in base al criterio della necessità processuale; segnatamente, in forza di tale criterio, “la Camera alla quale appartiene il parlamentare le cui conversazioni siano state captate deve accertare che il giudice abbia indicato gli elementi su cui la richiesta si fonda – ovvero, «da un lato, le specifiche emergenze probatorie fino a quel momento disponibili e, dall’altro, la loro attitudine a fare sorgere la “necessità” di quanto si chiede di autorizzare» – e che la asserita necessità dell’atto sia «motivata in termini di non implausibilità»”. Inoltre, poiché la norma in esame deroga al principio di parità di trattamento dinanzi all’autorità giurisdizionale, è opinione comune che essa vada interpretata restrittivamente: ne consegue l’impossibilità per la Camera di appartenenza del parlamentare le cui conversazioni siano state intercettate di decidere su una richiesta di autorizzazione avanzata ai sensi dell’art. 6 summenzionato “alla stregua di criteri discrezionalmente scelti caso per caso o comunque diversi da quello indicato dallo stesso Parlamento in sede legislativa, nei limiti di cui all’art. 68 Cost.”.

Nel caso di specie, la Camera aveva negato l’autorizzazione a utilizzare le intercettazioni, sulla base di criteri differenti da quello della necessità processuale: ad esempio, adducendo che sarebbe stato contraddittorio autorizzare l’uso delle intercettazioni atteso che per fatti connessi era stato negato l’arresto del parlamentare; affermando che le intercettazioni erano di scarsa rilevanza probatoria in quanto relative a conversazioni risalenti nel tempo; sostenendo che il contenuto delle intercettazioni non era decisivo, in quanto non aggiungeva nulla al quadro probatorio sulla base del quale era stata rigetta la richiesta di arresto; concludendo nel senso della fragilità dell’impianto accusatorio.

Alla luce delle precedenti premesse di principio e di fatto, il Giudice delle Leggi ritiene che la deliberazione della Camera dei deputati esaminata trascenda i limiti del sindacato previsto dall’art. 68, terzo comma, Cost., invadendo la sfera di attribuzioni che l’art. 6, comma 2, della legge n. 140 del 2003 riserva in via esclusiva al giudice penale, e vada pertanto annullata. TM

Contrasto esegetico sull’ art. 38, 1’ co. lett. g) Cod. App: rimessione alla Plenaria

La Quinta Sezione si unisce alle doglianze già palesate, qualche mese addietro, dalla Sesta Sezione: condivide, quindi, la rimessione della questione controversa all’esame dell’Adunanza Plenaria – ex art. 99 C.p.A., aggiungendovi qualche censura propria.

In particolare, il contrasto esegetico investe il tenore dell’articolo 38 – 1’ comma lett. g) del Codice Appalti – D. Lgs. 163/06, circa la sussistenza del requisito della regolarità fiscale di ciascun partecipante ad una gara pubblica.

Il quesito sorge, infatti, dalla doglianza di un’azienda a carico della quale era stata disposta la revoca dell’aggiudicazione di una gara, per presunte anomalie fiscali e quindi, carenza del requisito della necessaria regolarità in sede contributiva, previsto – appunto - dal summenzionato articolo 38.

Invero, l’azienda appellante contestava di aver già presentato nei riguardi dell’Amministrazione finanziaria, alla data della revoca, istanza di rateizzazione del proprio debito – piuttosto esoso e, pertanto, di poter ritenersi beneficiaria di una situazione di “regolarità retributiva” ex articolo 38.

Il dubbio investe, quindi, l’idoneità o meno, della mera presentazione dell’istanza di rateazione di un debito tributario, ad escludere la situazione di irregolarità fiscale del contribuente.

Infatti, fermo restando il principio per il quale ciascun aspirante “ad un bene della vita” - offerto dall’Amministrazione – debba possederne i necessari requisiti alla data di scadenza del termine per la presentazione delle istanze di partecipazione, ciò di cui si dubita è se l’ammissione alla rateazione rilevi – ex articolo 38 - solo ove il relativo procedimento di istanza si sia concluso - accogliendo l’istanza del contribuente - prima del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, nella specie, alla gara di appalto. O se possa ritenersi bastevole, piuttosto, la mera presentazione dell’istanza.

A tale interrogativo, già palesato qualche settimana addietro, il Collegio della Quinta Sezione ne aggiunge un secondo, ponendo il dubbio se l’ammissione alla rateazione sia, tra l’altro, atto dovuto o, piuttosto, conferisca all’Amministrazione la discrezionalità di valutare "l'obiettiva difficoltà economica", determinante per l'eventuale concessione di un simile beneficio riguardo a somme già iscritte a ruolo – come accaduto nel caso in esame. CC

Diniego diritto accesso alle fatture: trattasi di documenti da redigere e non già esistenti

I Giudici del gravame riformano la sentenza di prime cure, ricordando l’orientamento costante in tema di diritto di accesso e di limiti dello stesso.

In particolare, sottolineando l’incertezza che, invero, aveva già connotato la pronuncia impugnata, il Collegio rammenta come l’accesso non dovrebbe risolversi in un’attività di facere da parte dell’Amministrazione, al fine di consentirlo.

I documenti ostensibili, infatti, devono essere già formati ed esistenti e, pertanto, non richiedere un’attività preparatoria da parte dell’Amministrazione che, al solo fine di evadere la richiesta, finisca con l’elaborare dati in suo possesso, come nel caso in esame relativamente alle fatture originariamente richieste da parte appellata. CC

Diniego emersione. Valutazione riguardo alle sopravvenienze incidenti sulla pericolosità

La pronuncia è significativa in quanto respinge l’appello di un immigrato, la cui istanza di regolarizzazione del lavoro subordinato era stata rigettata anche a seguito di un primo diniego.

Come si vede, infatti, è preminente l’interesse alla cura della sicurezza della collettività, al punto che il sindacato sulla legittimità dell’atto di diniego - quivi impugnato - si cristallizza con riferimento al momento ed alle circostanze di adozione della pena che ne costituisce il fondamento.

I Giudici veneti evidenziano, in sostanza, come le eventuali sopravvenienze riguardo al grado di pericolosità sociale del ricorrente non possano in alcun modo incidere sulla decisione di diniego, resa e in tale sede contestata.

Infatti, a fronte di un giudizio tanto grave, quale quello successivo al reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina – quì attribuito all’appellante - le sopravvenienze sono comunque soggette al discrezionale apprezzamento dell’Autorità e, in nessun caso, possono far automaticamente recedere l’interesse pubblico sotteso e tutelato dalla previsione legislativa rispetto a quello individuale volto alla concessione del titolo di soggiorno.

Si comprende, pertanto, la ragione dell’ennesimo diniego a carico del ricorrente, data la necessità di postergare il giudizio sulla sua pericolosità sociale – che è circostanza introdotta solo successivamente ai fatti di causa – rispetto al prioritario interesse pubblico, che l’Autorità competente, in tal guisa, riesce  invece a salvaguardare. CC

Art. 12 DL. 52/12 conv. in L. 94/12: norma transitoria rispetto al principio di diritto AP.13/11

I Massimi Giudici amministrativi risolvono la diatriba in merito alla portata della norma di cui all’articolo 12 del Decreto legge 7 maggio 2012, n. 52 - convertito in Legge n. 94 del 6 luglio 2012 che, imponendo l’apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica, recepisce un principio interpretativo, affermato dalla medesima Adunanza Plenaria con sentenza n. 13 del 28 luglio 2011.

Oggetto del contrasto giurisprudenziale, infatti, era la ratio di una simile disposizione, nonché le conseguenze dalla stessa derivanti – sulla base del tipo di valutazione cui si fosse approdati, in merito.

L’Adunanza plenaria condivide le conclusioni già definite dallo stesso Consiglio, secondo cui il sopra citato articolo 12 non ha portata ricognitiva del principio affermato con la pronuncia n. 13 del 2011, e quindi efficacia retroattiva; ha, semmai, la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure (Cfr. CdS - Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978).

In tal guisa, ritiene il Supremo Consesso, diventa possibile contemperare un principio – di chiara derivazione comunitaria e fatto proprio dall’Adunanza del 2011 – quale quello della pubblicità della gara, con uno proprio dell’esperienza giuridica interna – quale quello dell’affidamento incolpevole da parte dell’azienda aggiudicataria che avesse confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali che, nella specie, prevedevano l’apertura dei plichi in seduta riservata.

Con tale disposizione, quindi, si regola il regime intertemporale prima e dopo il 9 maggio 2012 – data della relativa entrata in vigore, salvaguardando tutti gli interessi, di inevitabile spessore economico, afferenti alle gare antecedenti alla data suddetta.

Il Collegio evita, in tal modo, di travolgere le numerosissime procedure in corso, con i conseguenti oneri amministrativi e di conflittualità che ne sarebbero potenzialmente scaturiti, come nella specie e, in tal fatta, riesce a tracciare i confini tra esperienza comunitaria e domestica proprio in un ambito di estremo rilievo e di costante incidenza. CC

Diritto al risarcimento danno alla salute da usura psicofisica, presunzioni e poteri G.A.

Con tale pronuncia il Massimo Consesso amministrativo interviene su più punti, chiarendo, contestualmente, l’esatta natura del diritto al risarcimento del danno alla salute procurato da attività lavorativa svolta in giornate dedicate al riposo, oltrechè le relative conseguenze in sede di prescrizione della pretesa risarcitoria.

Affronta, infine, la questione in merito alle allegazioni in ambito probatorio e le capacità proprie del Giudice amministrativo, al riguardo.

Si tratta, come è evidente, di un arresto dalla portata decisiva, nella misura in cui inquadra quale inadempienza contrattuale del datore di lavoro la condotta oggetto della censura, ovvero la mancata concessione, a favore dei propri dipendenti, della possibilità di fruire del riposo settimanale e compensativo, in un arco temporale reiterato e consistente.

Ritengono i sommi Giudici che la tutela richiesta (dai lavoratori appellati) non riguarda prestazioni periodiche o aventi causa debendi continuativa, ma l’accertamento di un debito connesso e tuttavia di distinta natura, per il quale vale la regola della prescrizione nel termine ordinario (decennale) e non la disciplina della prescrizione (quinquennale) stabilita dall’art. 2948 c.c..

Pertanto, chiarito tale punto e conseguentemente inquadrata la pretesa risarcitoria degli odierni appellati come un diritto perfetto ed irrinunciabile, poiché afferente alla sfera esistenziale del singolo oltrechè costituzionalmente siglato – ex articolo 36 - il Collegio prosegue nell’accertamento circa il supporto probatorio che ne sta a fondamento e la correlata capacità del Giudice amministrativo di pronunciarsi in merito.

Trattandosi, infatti, di una pretesa patrimoniale afferente ad un danno - conseguenza, occorre che il dipendente ne fornisca la prova, anche mediante un’allegazione semplice relativa al fatto – base, dalla quale poter desumere, poi, il pregiudizio/corollario sulla base di comuni regole dettate dall’esperienza.

Ed è quanto accaduto nella vicenda in esame, in cui gli odierni appellati hanno semplicemente prodotto in giudizio la continuità del proprio orario di lavoro e, quindi, il mancato godimento del riposo settimanale compensativo.

Il Supremo Consesso, partendo da tali allegazioni e prendendo in prestito principi tratti dalla giurisprudenza civilistica, ricorda, dunque, come la necessaria corrispondenza tra chiesto e pronunciato – ex articolo 112 c.p.c. – non venga violata dalla possibilità di desumere talune valutazioni oggettivamente connesse con il petitum o la causa petendi della questione portata in giudizio.

Tanto ricorre nel caso in oggetto, in cui è verosimile che la perdita definitiva del riposo settimanale – lamentata in ricorso - si traduca nella mancata ricostituzione delle energie psicofisiche del lavoratore, specie se reiterata nell’arco di un periodo complessivo notevole, come è nella specie.

Si configura, infatti, un dato grave, preciso e concordante che conduce incontestabilmente verso l’accertamento di un’usura psicofisica del dipendente, sulla cui gravità e consistenza anche il Giudice amministrativo può pronunciarsi.

Questi, infatti, è tenuto, al pari dell'Organo giurisdizionale civile, ad avvalersi – ex articolo 115 – 2’ co. c.p.c. - di tecniche di apprezzamento dei fatti di carattere generale, derivanti dall'osservazione reiterata di fenomeni naturali e socioeconomici.

In guisa di ciò, nel caso specifico, il Massimo Collegio non può non riconoscere la pretesa risarcitoria dei dipendenti appellati, fondando la propria regola di giudizio su argomentazioni di tipo presuntivo incontestabilmente a loro favore.

Pertanto, sulla base delle considerazioni appena lette, l’Adunanza Plenaria approda ai seguenti principi di diritto:

I) Nell’ipotesi in cui il dipendente pubblico chieda in giudizio il risarcimento per danno da usura psicofisica, deducendo che tale danno sia stato provocato dal frequente mancato godimento del riposo settimanale, reiterato nell’arco di un notevole periodo complessivo di tempo, senza che egli abbia fruito di riposo compensativo ed ancorché abbia percepito le previste maggiorazioni retributive per lo svolgimento di attività lavorativa in giorno festivo, deve ritenersi soddisfatto dal ricorrente l’onere di allegazione concernente sia l’oggetto della domanda che le circostanze costituenti il fatto-base su cui essa si fonda, sicché il giudice possa far ricorso alle presunzioni, basate sulle regole di esperienza, per ritenere provato il fatto-conseguenza del pregiudizio subìto dall’istante.

II) L’attribuzione patrimoniale rivendicata da un dipendente pubblico per danno da usura psicofisica, derivante dalla perdita del riposo settimanale, ha natura risarcitoria e non retributiva, non consistendo in una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione da corrispondersi periodicamente e destinata a compensare l’eccedenza della prestazione lavorativa, bensì essendo diretta ad indennizzare ai sensi dell’art. 2059 cod. civ. il lavoratore per il predetto danno correlato all’inadempimento contrattuale del datore di lavoro; pertanto, essa si prescrive nell’ordinario termine decennale di cui all’art. 2946 cod. civ., e non nel termine breve (quinquennale) di cui ai successivi artt. 2947, previsto per il risarcimento del danno aquiliano, e 2948, n. 4, previsto per i crediti. CC

Cure mediche all'estero, diniego diritto al rimborso spese e profili di giurisdizione

La pronuncia ripercorre indirizzi giurisprudenziali in parte ormai assestati, oltreché a lungo dibattuti, proprio per il tenore degli argomenti coinvolti.

In particolare, il Collegio etneo affronta la censura avverso un diniego di autorizzazione per visite e cure mediche da espletare all’estero e, attribuendo la consistenza di un diritto soggettivo perfetto a quello azionato dal ricorrente, sancisce il proprio difetto di giurisdizione a favore dell’Autorità giurisdizionale ordinaria.

Nel farlo, però, i Giudici siciliani ripercorrono le varie possibilità in ambito di giurisdizione suggerite da pronunce anche estremamente recenti.

Si passa, infatti, dall’orientamento che individua il discrimine fra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa sulla base della genericità o meno del contenuto della domanda volta all’Amministrazione (cfr.: T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 13 aprile 2005, n. 2696; Consiglio Stato, sez. V, 10 aprile 2000, n. 2077); ovvero, distinguendo tra interesse legittimo e diritto soggettivo sulla base dell’ampiezza, quindi della discrezionalità, lasciata all’Organo competente in sede di scelta in merito alla erogazione o meno del rimborso richiesto.

O, ancora, facendo riferimento ad altra corrente che si basa sul momento in cui la domanda è azionata: sicché nel caso in cui l'azione avesse contenuto impugnatorio, riguardando il diniego di autorizzazione da parte della Regione, si tratterebbe della tutela di un interesse legittimo, azionabile dinanzi al Giudice amministrativo. Laddove, invece, la domanda giudiziale riguardasse il diniego di rimborso patrimoniale delle spese sostenute per prestazioni sanitarie di cui il privato ha già fruito, ci si troverebbe di fronte ad un diritto soggettivo perfetto, tutelabile dinanzi al Giudice ordinario (cfr.: T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 17 luglio 2004, n. 7009).

Compiuto tale excursus, il Collegio etneo si allinea, infine, su un indirizzo ormai pienamente cristallizzato, oltreché recepito dalle Sezioni Unite di qualche anno addietro (cfr.: Cass. civ. Sez. Unite, Sent., 05-12-2011, n. 25925). Giunge, infatti, alla considerazione del diritto mosso dal ricorrente quale teso alla tutela della salute e, in quanto bene di rango costituzionale, in grado di prescindere da ogni forma di discrezionalità amministrativa, anche tecnica.

Ritiene, infatti, si tratti di una posizione creditoria correlata ad un diritto soggettivo primario e fondamentale, per sua natura non suscettibile di affievolimento e giudica, altresì, l’eventuale intervento della P.A., anche in sede di valutazione circa l’urgenza o meno lamentata dall’istante, come incapace di comprimere la pretesa azionata, e quindi non espressiva di alcuna forma di supremazia.

Ne discende, pertanto, la dovuta rimessione all’AGO, con il rispetto dei termini previsti dall’articolo 11, comma secondo, C.p.a. – volutamente richiamato dai Giudici siciliani. CC

Respinta q.l.c. sulla nuova disciplina in tema di riordino servizio farmaceutico

Il Collegio laziale rileva l’infondatezza del motivo con il quale è sollevata questione di incostituzionalità della nuova disciplina del servizio farmaceutico, definita dal D.L. n. 1/2012 convertito nella L. n. 27/2012, nella parte in cui è consentito ai Comuni di mantenere la titolarità di farmacie e, al tempo stesso, è ad essi attribuita la potestà di istituirne altre da assegnare a privati (in concorrenza con i punti vendita comunali).

Ad avviso dei Giudici, infatti, è previsto un vero e proprio procedimento in cui gli Enti locali sono vincolati al rispetto di distanze minime tra i vari punti vendita, oltreché di determinati parametri di congruità – eventualmente segnalati dagli Ordini professionali dei Farmacisti competenti per territorio.

Nella disciplina oggetto d’esame non si ravvede, dunque, alcuna violazione dei principi di imparzialità e di tutela della concorrenza, presuntivamente disattesi dagli Enti comunali.

Essi, infatti, operano ope legis ed il raggio di azione su cui si estende la scelta, volta all’individuazione delle nuove sedi da destinare all’attività farmaceutica, è espressione della propria discrezionalità, come tale non surrogabile da un intervento giurisdizionale, se non in caso di manifesta illogicità. Tanto non è ricorso nel caso in esame, in cui la delibera comunale impugnata si è svolta in modo congruo, esulando il sindacato giurisdizionale; oltreché operando sulla falsariga di un dettato normativo che, invero, non pare intaccare precetti fondamentali. CC

Ruolo delle linee guida nel giudizio di responsabilità penale in tema di colpa medica

La sentenza analizza le conseguenze derivanti dall’innovazione introdotta con l’art. 3 della legge 8 novembre 2012, n. 189. Secondo tale disposizione, l’esercente una professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida ed a buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve.

Tale disciplina opera una valorizzazione delle linee guida e delle buone pratiche terapeutiche. Esse non danno luogo a norme propriamente cautelari, sia per la loro varietà ed il loro diverso grado di qualificazione, sia per la loro natura di strumenti di indirizzo ed orientamento, privi della prescrittività propria della regola cautelare. Comunque, esse evitano un grave rischio, proprio dei reati colposi, cioè il fatto che si invertano i rapporti fra individuazione della regola cautelare e riscontro della sua violazione. Infatti, solo attraverso la scienza e la tecnologia, che individuano le linee guida e le pratiche terapeutiche, il giudice, consumatore e non produttore di leggi scientifiche e di prescrizioni cautelari, può rinvenire la fonte precostituita alla stregua della quale articolare il giudizio di responsabilità. Dunque, il sapere scientifico e le strategie tecniche svolgono un importante ruolo nel garantire legalità, imparzialità e prevedibilità delle valutazioni giuridiche.

Tuttavia, occorre sempre vagliare l’attendibilità delle linee guida ed, in particolare, la rigorosità e l’oggettività delle ricerche, nonché il grado di consenso raccolto nella comunità scientifica. Poiché il giudice di merito non dispone delle conoscenze per svolgere tale indagine, diventa fondamentale il ruolo dei consulenti. Essi non sono gli arbitri che decidono il processo, ma gli esperti che devono esporre al giudice il quadro del sapere scientifico nell’ambito proprio del giudizio. Da ciò risulta rafforzata la funzione del giudice, peritus peritorum, chiamato ad esplicitare le informazioni scientifiche disponibili e a fornire razionale spiegazione, in modo completo e comprensibile, dell’apprezzamento compiuto.

Dunque, per evitare l’affermazione della responsabilità penale, il medico potrà invocare le linee guida, purché siano solidamente fondate e come tali riconosciute. Proprio perché le linee guida, come si è detto, propongono solo direttive generali o istruzioni di massima, può però accadere che il medico, in alcuni casi, si trovi a doverle adattare alle contingenze del caso concreto o a dovervi addirittura derogare radicalmente. È in tali ipotesi che trova applicazione la nuova normativa, per cui il medico risponderà solo per colpa non lieve quando commetta qualche errore pertinente all’adattamento delle direttive di massima alle evenienze e alle peculiarità del caso concreto oppure non scorga la necessità di disattenderle per perseguire una diversa strategia che governi i rischi connessi al quadro d’insieme.

In mancanza di disposizioni legislative che chiariscano il confine tra la colpa lieve e la colpa non lieve, la Cassazione delinea quali possano essere le ipotesi di colpa non lieve nelle quali deve affermarsi la responsabilità penale del medico, alla luce della nuova normativa. Si tratta, conformemente a quanto appena detto, del caso in cui “l’erronea conformazione dell’approccio terapeutico risulti marcatamente distante dalle necessità di adeguamento alle peculiarità della malattia, al suo sviluppo, alle condizioni del paziente”; nonché del caso in cui “i riconoscibili fattori che suggerivano l’abbandono delle prassi accreditate assumano rimarchevole, chiaro rilievo e non lascino residuare un dubbio plausibile sulla necessità di un intervento difforme e personalizzato rispetto alla peculiare condizione del paziente”. CDC

Non si impugna il provvedimento del commissario ad acta: rimedio è opposizione di terzo

La pretesa dell’appellante ha ad oggetto l'annullamento di un provvedimento emanato da un commissario ad acta, nominato in esecuzione del giudicato con cui veniva statuito l’obbligo di un Comune a dar corso ad un permesso di costruire senza necessità di alcun atto pianificatorio attuativo.

Ai sensi degli art. 21 e 114, comma 4, lett. d) cpa, il commissario ad acta è un ausiliare del giudice e titolare di un potere che trova diretto fondamento nella pronuncia giurisdizionale da portare ad esecuzione. Ne deriva che egli è legittimato, anche al di fuori delle norme che governano l'azione ordinaria degli organi amministrativi sostituiti, ad adottare ogni misura conforme al giudicato che si appalesi, in concreto, idonea a garantire alla parte ricorrente il conseguimento effettivo del bene della vita di cui sia stato riconosciuto titolare nella sentenza da attuare.

Negata la valenza amministrativa dell’attività svolta dal commissario ad acta, in favore della sua natura di organo ausiliario del giudice esplicante attività giurisdizionale, va sottolineata la conseguente esclusione dell’impugnabilità in sede di giurisdizione generale di legittimità dei suoi provvedimenti.

Piuttosto, occorre evidenziare che l'appellante riveste la posizione di controinteressato in senso sostanziale, quale proprietario di area ricadente nella stessa maglia oggetto dell’impugnato titolo edilizio e quindi di titolare di interesse qualificato ed attuale al mantenimento dell’atto di diniego di permesso a costruire, originariamente impugnato ed annullato. Dunque, quale terzo controinteressato sostanziale rimasto estraneo nel giudizio amministrativo sull’annullamento del diniego di titolo edilizio, ha il potere di contestare quanto dedotto nel giudicato di annullamento, non gravando il provvedimento emesso dal commissario ad acta, ma esclusivamente valendosi del rimedio dell’opposizione di terzo ordinaria ex art 108 cpa. CDC

Diritto al risarcimento dei costi sostenuti per partecipazione a gara annullata in autotutela

Nel caso affrontato, si esamina una richiesta di risarcimento del danno, formulata da una società costretta a partecipare ad una gara illegittimamente indetta, in evidente violazione di un precedente giudicato, per non rischiare di essere esclusa dalla selezione. La stessa società deduceva di aver rinunciato a partecipare ad altre gare e a stipulare ulteriori contratti, con spese inutili, in quanto l'amministrazione aveva poi annullato la suddetta gara e indetto una nuova gara, con conseguenti ulteriori costi di partecipazione, risorse imprenditoriali e tempo da impiegare.

Secondo la sentenza, è vero che, di regola, si nega il risarcimento dei costi sostenuti per la partecipazione alle gare, costi che restano a carico delle imprese, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Tuttavia, il caso in esame presenta evidenti peculiarità, atteso che la società riveste una posizione differenziata rafforzata rispetto alle altre partecipanti, essendo stata costretta, quanto meno per finalità prudenziali, a partecipare alla nuova gara e investire in tale attività di partecipazione, tempo e denaro, pur a fronte di un bando meramente reiterativo di altro già annullato.

Pertanto, la responsabilità precontrattuale risiede nel contegno violativo del giudicato della stazione appaltante che indiceva per mera negligenza una gara ab origine illegittima, tale da essere costretta poi ad esercitare lo ius poenitendi, non improntata quindi ai canoni di correttezza e buona fede nelle trattative, costringendo la società ad uno spreco di risorse per potere partecipare, del tutto vano ed inutile.

Conseguentemente, per tale voce deve essere riconosciuto il risarcimento del danno prendendo a base la misura delle spese di partecipazione indicata dalla stessa società che, a mezzo di un perito, ha documentato puntualmente l’impegno lavorativo complessivo. CDC

Sulla legittimazione ad impugnare i provvedimenti amministrativi lesivi dell’ambiente

Il Consiglio di Stato si sofferma sui soggetti legittimati ad impugnare i provvedimenti amministrativi lesivi dell’ambiente.

In primo luogo, sono legittimate le Associazioni individuate dal Ministro dell’Ambiente ex artt. 13 e 18 della l. n. 349/86 e artt. 309 e 310 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152.

In seconda battuta, “continuano ad applicarsi, a tutte le associazioni sprovviste della suddetta legittimazione legale i criteri, da tempo elaborati dalla giurisprudenza, fondati sull'effettivo e non occasionale impegno a favore della tutela di determinati interessi diffusi o superindividuali, sull'esistenza di una previsione statutaria che qualifichi detta protezione come un istituzionale compito dell'associazione e delle sue articolazioni territoriali nonché sulla vicinanza spaziale della fonte del paventato pregiudizio agli interessi giuridici protetti al centro principale dell'attività dell'associazione o della sua specifica struttura periferica”; a tali requisiti, la Quinta sezione ne aggiunge un altro, ossia “la rappresentatività della collettività locale di riferimento (requisito quest'ultimo, che non può prescindere dalla considerazione, quanto meno indiziaria, del numero delle persone fisiche costituenti l'associazione).”. “Quindi il G.A. può riconoscere, caso per caso, la legittimazione ad impugnare atti amministrativi incidenti sull'ambiente ad associazioni locali”. Dette associazioni ambientalistiche “possono impugnare qualunque atto amministrativo, ma la specialità della loro legittimazione a ricorrere, condizionata a monte dagli scopi da esse perseguiti, consente loro unicamente la deduzione di censure funzionali al soddisfacimento di interessi ambientali”. Pertanto, il Giudice amministrativo nega la legittimazione attiva dell’associazione ricorrente, i cui scopi statutari sembrano “volti più a tutelare gli specifici interessi dei componenti che quelli generali alla tutela dell’ambiente”, la cui attività “appare essere stata prevalentemente strumentale alla proposizione di precise e specifiche iniziative di contrasto alla cava per cui è controversia” e che è “costituita con solo 18 persone, il che denota quindi l'assenza del fondamentale requisito di una adeguata rappresentatività della collettività locale di riferimento”.

Con riguardo alla legittimazione dei privati a proporre azioni tese alla tutela dell’ambiente, si ricorda che “la “vicinitas” costituisce elemento in grado di conferire posizione differenziata a coloro che possono farla valere e costituisce, dunque, elemento qualificante della legittimazione ad agire di costoro (cfr., “ex multis”, Consiglio di Stato, sez. IV, 11 novembre 2011n. 5986), ma, secondo la più recente e consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, essa non è sufficiente, occorrendo anche la prova di uno specifico e concreto pregiudizio derivante dall’opera contrastata, anche in termini di semplice deprezzamento delle proprietà limitrofe, per effetto dell’atto impugnato, diversamente potendo dirsi dimostrata soltanto una astratta legittimazione “ad causam”, ma non anche quella lesione concreta e attuale che giustifica la sussistenza dell'interesse a ricorrere (cfr., “ex plurimis”, Cons. Stato, sez. IV, 15 novembre 2011, nr. 6016; 24 gennaio 2011, n. 485; 29 dicembre 2010, n. 9537; 30 novembre 2010, n. 8364; 6 novembre 2007, n. 6619)”. Coerentemente, nel caso di specie, si nega la legittimazione dei ricorrenti privati, i quali si erano limitati ad affermare e provare la loro “qualità di proprietari e/o residenti nel territorio del Comune di Loria”, senza però allegare e dimostrare la vicinatas alla cava di cui si tratta e l’esistenza dell’interesse ad agire. TM

Dies a quo del termine per impugnare i provvedimenti di concessione edilizia

In riforma della sentenza di primo grado, i Giudici di Palazzo Spada giudicano in parte tardivo e, quindi, irricevibile il ricorso introduttivo. All’uopo si rammentano i criteri attraverso cui la giurisprudenza individua il dies a quo per la proposizione dell’azione di annullamento avverso i provvedimenti di concessione edilizia.

“Secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 15/2011, il termine per impugnare il permesso di costruzione edilizia decorre dalla piena conoscenza del provvedimento, che s'intende avvenuta al completamento dei lavori, a meno che sia data prova di una conoscenza anticipata … Una simile prova va addossata a chi eccepisce la tardività del ricorso, e può essere desunta anche da elementi presuntivi … Inoltre, la stessa non appare necessaria quando si deducono censure di inedificabilità assoluta, potendosi presumere la stessa dall’avvenuta affissione del provvedimento nell’albo pretorio, dall’affissione dei cartelli e dal concreto inizio dei lavori”.

“Il necessario contemperamento, infatti, tra il principio di certezza dell’azione amministrativa e di effettività della tutela giurisdizionale deve essere rinvenuto sul crinale della manifestazione della lesione dell’interesse legittimo, che impone al suo titolare di attivarsi per chiederne tutela innanzi alla giurisdizione amministrativa al momento in cui la lesione della posizione giuridica diviene attuale e manifesta. Appare, infatti, evidente che la titolarità della posizione di interesse legittimo si origina nel momento in cui l’amministrazione intraprende l’esercizio del potere per il soddisfacimento dell’interesse pubblico, quindi con l’apertura del procedimento. Mentre, l’onere per il privato, il cui interesse sia stato leso dall’amministrazione, di attivarsi in sede giurisdizionale si manifesta quando la lesione al bene della vita diviene chiaramente percepibile o perché il provvedimento lesivo entra nella sfera giuridica del destinatario o perché gli effetti materiali dell’attività assentita dalla p.a. a favore del terzo beneficiario si palesano all’interno della sfera di conoscenza del futuro ricorrente. Il dies a quo per impugnare decorre, quindi, dalla piena conoscenza dell’effetto lesivo dell’atto amministrativo che va determinata in relazione alle ragioni che a giudizio del ricorrente concretizzano una lesione giuridicamente tutelabile del bene della vita sotteso all’interesse legittimo di cui è titolare”.

Tanto esposto, il Consiglio di Stato considera tardivi i motivi di ricorso basati sull’inedificabilità assoluta, atteso che il termine per far valere tali censura decorre fin dall’inizio dei lavori piuttosto che dal loro completamento. TM

Reviviscenza norme abrogate: la discrezionalità legislativa non leda l’articolo 97 della Costituzione

I Giudici della Consulta sanciscono l’illegittimità costituzionale di una norma regionale che, originariamente abrogata, viene poi fatta “rivivere” da un intervento ondivago del Legislatore locale.

Una simile tecnica di produzione normativa produce, ad avviso del Giudice delle Leggi, un’incertezza chiaramente non auspicabile, perchè foriera di un potenziale cattivo esercizio della funzione pubblica, con conseguente vulnus al principio del buon andamento dell’attività amministrativa – costituzionalmente siglato all’articolo 97.

Con tale, significativa pronuncia, i Giudici della Consulta ricordano, infatti, la necessaria chiarezza che dovrebbe esser propria dell’attività normativa sulla cui base si svolgono, poi, i procedimenti amministrativi.

Tanto non è accaduto nel caso in esame in cui, invece, una discrezionalità legislativa tanto mutevole ha procurato un’indubbia incertezza nell’attività dell’Ente locale, a detrimento delle posizioni giuridiche alla cui tutela il principio costituzionale del buon andamento amministrativo è, incontestabilmente, rivolto. CC

Concorsi pubblici: sindacato di legittimità G.A. solo per vizio di eccesso di poter per illogicità manifesta

In base ad un consolidato orientamento sui giudizi afferenti prove di esame o di concorso, il sindacato di legittimità del giudice amministrativo è limitato al riscontro del vizio di eccesso di potere per illogicità, con riferimento ad ipotesi di erroneità o irragionevolezza riscontrabile ictu oculi dalla sola lettura degli atti.

Pertanto, solo in siffatte ipotesi è ammissibile il sindacato del giudice in subiecta materia, senza che si verifichi uno sconfinamento nel merito amministrativo e, quindi, una non ammessa sostituzione di una valutazione propria del giudice a quella rientrante nelle competenze proprie della Commissione di concorso. SL

Accesso ai documenti: Aeroporto di Roma, quale concessionario pubblico, deve garantirlo anche in merito a documenti la cui ostensione sia riconducibile a disciplina privatistica

Come ha evidenziato da tempo la giurisprudenza amministrativa (v. le decisioni nn. 4, 5 e 16 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato), l’ambito di applicazione delle norme in materia di accesso involge non solo l’attività puramente autoritativa, ma tutta l’attività funzionale alla cura degli interessi pubblici, inclusi gli atti di diritto privato, posti in essere dalle pubbliche amministrazioni o da soggetti privati, gestori di pubblici servizi.

E’ noto che l’accesso ai documenti è stato introdotto "al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale" (art. 22, comma 1, l.n. 241/1990) e dunque in attuazione del principio di rango costituzionale di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.). Il ‘diritto’ di accesso ai documenti amministrativi previsto dagli artt. 22 e 23 l. 7 agosto 1990, n. 241, la cui applicabilità riguarda non solo la pubblica amministrazione in senso stretto ma anche tutti i soggetti di diritto pubblico e di diritto privato, comprese le società commerciali (v., ad esempio, con riferimento alla società Poste Italiane s.p.a , Cons. Giust. Amm. Sic. 4 febbraio 2010, n. 108 e Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 252), limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario, è correlato non soltanto all’attività di diritto amministrativo, ma anche a quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità (cfr. Cons. Stato, VI, 2 maggio 2012, n. 2516, e 26 gennaio 2006, n. 229).

Soggetti legittimati passivi dell’istanza di accesso, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. e) della legge n. 241 del 1990 sono le pubbliche amministrazioni intese come "Tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario": l’art. 1, comma 1 ter, della stessa legge prevede che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa, tra cui sono inclusi quelli della pubblicità e della trasparenza.

L’ambito dei soggetti tenuti sul piano sostanziale al rispetto dei sopra citati art. 22 e ss. è stato tenuto bel presente dal legislatore delegato, in sede di redazione del codice del processo amministrativo, il cui art. 7, comma 2, stabilisce che "Per pubbliche amministrazioni ai fini del presente Codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo": i soggetti privati, gestori di un servizio pubblico (siano o meno essi concessionari in senso tecnico), per il fatto che sono a contatto col pubblico e con gli utenti, vanno qualificati come titolari di poteri pubblicistici nei casi previsti dalla legge, tra cui rientra quello dell’esame delle domande d’accesso, ai sensi degli artt. 22 ss. della legge n. 241 del 1990, che ha tenuto conto delle normative di settore che – sulla base dei princupi comunitari e costituzionali - consentono a soggetti privati di svolgere attività di natura imprenditoriale, caratterizzate dalla gestione di interessi pubblici e comunque superindividuali.

Correlativamente i documenti ostensibili – come già rilevato dalla richiamata giurisprudenza della Adunanza Plenaria - devono concernere attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblica o privata della loro disciplina sostanziale.

Soggetti legittimati all’accesso sono, ai sensi dell’art. 22 della legge citata, "i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso". Il collegamento, ossia il rapporto di strumentalità, tra l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza deve essere inteso in senso ampio (col solo limite del non trasmodare in uno strumento surrettizio di sindacato generalizzato sull’attività del soggetto cui è rivolta), ossia nel senso che la documentazione richiesta deve costituire un mezzo potenzialmente utile alla tutela (non necessariamente giudiziale) della situazione giuridicamente rilevante, non richiedendosi che essa sia idonea a costituire strumento di prova diretta della lesione dell’interesse tutelato (in tema cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 24 aprile 2012, n. 7 e, fra le tante, Cons. Stato, Sez. III 13 gennaio 2012, n. 116; Sez. IV 30 agosto 2011, n. 4883; Sez. V, 14 maggio 2010, n. 2966); l’interesse all’accesso ha, inoltre, consistenza autonoma e va considerato in astratto, escludendosi che in relazione ai casi specifici competa all’amministrazione compiere apprezzamenti in ordine alla fondatezza della pretesa sostanziale sottostante e così alla fondatezza o all’ammissibilità delle eventuali domande giudiziali ipoteticamente proponibili dal soggetto che ha chiesto l’accesso documentale (v., per tutte, la già richiamata sentenza della Sezione n. 2516 del 2012).

Impostati in tal modo i termini concettuali della questione, ne consegue l’infondatezza dell’odierno appello. La veste privatistica di Aeroporti Di Roma, così come l’addotta riconducibilità alla disciplina privatistica degli atti richiesti in ostensione, non sono di per sé sufficienti ad escludere l’obbligo di trasparenza e l’applicabilità della disciplina in tema di accesso. L’assunto dell’appellante della non afferenza di detta documentazione ad un tratto della sua azione di rilevanza pubblica non persuade, in quanto la sub concessione di aree all’interno dell’aeroporto – proprio perché costituisce un titolo legislativamente ammesso per attribuire la disponibilità e comunque l’utilizzo del sedime aeroportuale - è espressione di potere pubblicistico (mutuando la natura autoritativa della concessione che ne è il necessario antecedente), mentre non rilevano gli accenni alla non esclusività dell’utilizzo consentito ad Alitalia così come quelli al miglior perseguimento delle finalità della gestione aeroportuale, non venendo qui in discussione la legittimità degli atti di disposizione posti in essere da ADR e la scelta o i criteri di scelta di assegnazione di tali aree, ma unicamente la sussistenza dei presupposti per l’esercizio - da parte delle richiedenti operatrici del settore dell’handling - del diritto di conoscere il contenuto di tali atti, ossia le ‘condizioni’ giuridiche ed economiche dell’utilizzo delle aree aeroportuali sub concesse. SL

Conoscenza dell'atto quale percezione dello stesso, interesse e termine per impugnare

Negli ultimi anni la giurisprudenza amministrativa ha mostrato maggiore sensibilità nella lettura della nozione di conoscenza dell’atto dalla quale decorre il termine per impugnare, sposando un approccio più attento alle ragioni del ricorrente, che deve poter essere in grado di apprezzare l’esercizio del potere dell’amministrazione e valutare anche le possibilità dell’esito favorevole del rimedio giurisdizionale.

Tutte le pronunce richiamate dall’appellante ribadiscono un principio ormai acquisito dalla giurisprudenza di questo Consiglio: la conoscenza dell’atto non può essere separata dalla piena conoscenza della lesività dell’atto e dai possibili vizi che hanno inficiato l’agere dell’amministrazione (sul tema da ultimo la rimessione operata all’Adunanza Plenaria da Cons. St., sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 790).

Così, pronunce chiariscono che: "Il concetto di "piena conoscenza" — il verificarsi della quale determina il dies a quo per il computo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale — è integrato dalla percezione dell'esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l'attualità dell'interesse ad agire contro di esso, mentre la conoscenza "integrale" del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi" (Cons. St., 2974/2012). Nella fattispecie la piena lesività dell’atto era già conoscibile nel momento della lettura dello stesso, atteso che l’attività sostanzialmente vincolata dell’amministrazione di inquadramento secondo le tabelle contenute nella l. regionale 8/1979, sin da subito evidenziava la portata lesiva degli effetti ed i possibili vizi di legittimità che sulla stessa potevano gravare, che non a caso sono stati indicati dall’odierno appellante sin dall’atto introduttivo nel giudizio di prime cure. In questo senso non appare convincente sostenere che il difetto di motivazione, ossia la doglianza principale portata contro l’atto gravato, sia indicato quale ragione dell’assenza di quella piena conoscenza utile a far decorrere il termine decadenziale e vizio di legittimità che comporterebbe la caducazione dell’atto di inquadramento.

Lesività ed eventuale illegittimità dell’atto di inquadramento, infatti, si colgono all’unisono al momento del controllo circa l’inquadramento in concreto operato dall’amministrazione nel fare applicazione della disciplina contenuta nella citata legge regionale. SL

ATI costituenda, fideiussione: garanzia anche per inadempimento propedeutico delle mandanti 

In presenza di una Ati costituenda «il soggetto garantito non è la Ati nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata».

Si è ritenuto che «garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’amministrazione». Ne consegue che il fideiussore deve «garantire la stazione appaltante non solo per l’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti - mandanti e cioè deve garantire l’amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato».

In definitiva, «le obbligazioni, ad attuazione congiunta, da garantire con la cauzione provvisoria, quanto alle ATI costituende sono dunque quella finale della capogruppo (la sottoscrizione del contratto) e quella propedeutica delle mandanti di conferire il mandato».

Alla luce di quanto esposto, «nel caso di ATI costituende, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara», altrimenti «verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti». Per assicurare, pertanto, «in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), il fidejussore deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara» FT

Permesso di soggiorno, condanne ostative: casi in cui il diniego diventa discrezionale

Non si possono sollevare seri dubbi riguardo al carattere tassativamente ostativo delle condanne penali riportate dall’interessato, per il combinato disposto degli artt. 4, comma 3, e 5, comma 5, del t.u. n. 286/1998, tenuto conto dei titoli di reato. Vengono in rilievo, piuttosto, quelle peculiari circostanze che nel sistema della normativa in materia introducono un temperamento, trasformando da vincolato in discrezionale il diniego del permesso di soggiorno pur quando, come nella specie, vi siano quei presupposti che, in linea generale, sarebbero tassativamente ostativi.

In questo caso, la circostanza rilevante a questi fini è la presenza di tre figli minori, nati in Italia e conviventi con il padre. La disposizione applicabile è l’art. 5, comma 5, del t.u., e più precisamente l’ultima parte del comma, introdotta nella legge dal decreto legislativo n. 5/2007, emesso a sua volta per l’attuazione della direttiva comunitaria sulla tutela dell’unità familiare dei migranti. E’ vero che la disposizione ora citata si riferisce, testualmente, gli stranieri che abbiano esercitato il diritto al ricongiungimento familiare o siano essi stessi familiari ricongiunti; mentre nel caso in esame, a quanto pare, non vi è stata alcuna procedura di ricongiungimento. Ma la giurisprudenza di questa Sezione è consolidata nel senso che le agevolazioni a tutela dell’unità familiare, di cui al d.lgs. n. 5/2007, spettano anche ai nuclei familiari che abbiano la stessa composizione che, occorrendo, legittimerebbe una procedura di ricongiungimento, ma che non abbiano avuto bisogno di ricorrervi, in quanto riuniti ab origine; come nel caso in esame, in cui il nucleo familiare si è costituito per effetto delle nascite dei tre figli legittimi (ancorché i genitori non siano coniugati) tuttora minorenni e conviventi con i genitori. La norma sarebbe infatti palesemente irragionevole ed iniqua, se, a parità di ogni altra condizione, subordinasse, in via esclusiva, i benefici, all’esistenza di una pregressa procedura formale di ricongiungimento. FT

Ripartizione sedi farmaceutiche sul territorio, sovrapposizioni: disciplina e conseguenze

Ad avviso del Collegio, le nuove disposizioni non cambiano realmente il quadro, per quanto qui interessa. E’ vero, infatti, che sono state soppresse le disposizioni che prevedevano la formazione e la revisione periodica delle piante organiche comunali, a cura di un’autorità sovracomunale (da ultimo, la Regione o la Provincia, a seconda delle norme regionali). Tuttavia rimane invariato l’impianto generale della disciplina, a partire dal “numero chiuso” delle farmacie, pur se i criteri per la determinazione di tale numero sono alquanto modificati. Peraltro, il “numero chiuso” implica logicamente che la distribuzione degli esercizi sul territorio sia pianificata autoritativamente. E in effetti, il nuovo testo dell’art. 2 della legge n. 475/1968, come modificato dal d.l. n. 1/2012, dispone: «Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate». Non si parla più di “sedi” ma di “zone”; ma questo mutamento non è rilevante, perché la giurisprudenza aveva già da tempo avvertito che quando la normativa previgente usava il termine “sede” si doveva intendere “zona”, perché questo era il significato che si desumeva dal contesto. Peraltro usa il termine “zona” anche l'art. 1, comma settimo (originariamente comma quarto) della legge n. 475/1968, del seguente tenore: «Ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato (...) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona».

A sua volta il regolamento approvato con d.P.R. n. 1275/1971, art. 13, secondo comma, dispone: «Il locale indicato per il trasferimento della farmacia deve essere situato (...) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona». E’ vero che la nuova formulazione dell’art. 2 sembra riferirsi esplicitamente solo all’assegnazione delle “zone” alle farmacie di nuova istituzione, tacendo delle altre; ma stanti il contesto e la finalità dichiarata dalla legge, è ovvio che anche le farmacie preesistenti conservano il rapporto con le “sedi”, ossia “zone”, originariamente loro assegnate; e questo appunto dispone esplicitamente l’art. 13 del regolamento, che del resto esprime una implicazione naturale del sistema. Ed è nella logica delle cose che questo potere-dovere di pianificazione territoriale non si eserciti una tantum ma possa (e se del caso debba) essere nuovamente esercitato per apportare gli opportuni aggiornamenti, e che ciò venga fatto nel quadro di una visione complessiva del territorio comunale. In conclusione, benché la legge non preveda più, espressamente, un atto tipico denominato “pianta organica”, resta affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori, ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome.

E’ vero che, in linea di principio, la pianta organica dovrebbe essere formulata in modo tale da non lasciare né spazi vuoti né sovrapposizioni. Ma se questa è la regola (si ripete, non enunciata dalla legge, ma invalsa nella prassi e confortata dalla giurisprudenza), è umanamente possibile che venga alla luce una pianta organica che contiene spazi vuoti e/o sovrapposizioni, e che (come nella specie) non vi siano margini interpretativi per superare l’impasse. Potranno soccorrere semmai gli strumenti dell’impugnazione (che in questo caso non vi è stata) o dell’intervento d’ufficio di autoannullamento o di modifica (in questo caso vi è stata una proposta di rettifica, ma non è approdata alla conclusione).

E’ dunque giocoforza concludere che nella pianta organica del Comune ... vi è una limitata area di sovrapposizione fra le sedi n. ... e n. ... corrispondente al tratto di corso ... a nord dell’intersezione con via ... fino al civico n. ... incluso; e che pertanto il ripetuto n. ... appartiene a pari titolo alla zona della sede n. ... e a quella della sede n. ... In quest’area di sovrapposizione si trovano i locali nei quali la Farmacia ... si è trasferita.

Ciò posto, ci si chiede quali conseguenze giuridiche derivino dal fatto che in concreto i locali de quibus sono di pertinenza di due diverse sedi farmaceutiche, a pari titolo. In particolare ci si chiede se: ciascuno dei due farmacisti possa esercitare la facoltà di prescegliere quella ubicazione per il proprio esercizio, o al contrario nessuno dei due possa esercitarla, escludendosi reciprocamente. Il Collegio ritiene preferibile la prima soluzione, in quanto la normativa afferma positivamente ed esplicitamente la libertà (sia pure non incondizionata) del farmacista di ubicarsi a sua discrezione all’interno del perimetro che gli è assegnato; non gli attribuisce, invece, altrettanto esplicitamente e positivamente un “diritto di esclusiva” (ius excludendi). L’esclusiva, semmai, sorge di riflesso, in quanto, essendo ciascun farmacista vincolato al proprio territorio, gli altri farmacisti sono legittimati ad impugnare il provvedimento che autorizzi un trasferimento in violazione tale vincolo. D’altra parte, la soluzione contraria è appropriata al caso inverso, e cioè quello della “zona bianca”: se una determinata porzione di territorio non è assegnata ad alcuna sede, nessuno è autorizzato ad insediarvisi. Infine, nei casi dubbi, deve prevalere la libertà dell’iniziativa economica.

Riassumendo, nel caso di sovrapposizione di sedi, ciascuno dei farmacisti interessati è libero (in linea di massima, e subordinatamente all’autorizzazione dell’autorità sanitaria) di trasferirsi nella porzione di territorio assegnata a più sedi; varrà, in tal caso, il criterio della prevenzione oltre alla regola generale della distanza minima fra un esercizio e l’altro. FT

Permesso di costruire, interventi in parte difformi: limiti sanzione pecuniaria sostitutiva

L’art. 34 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), prevede, al primo comma, che «gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell’abuso» entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell’ufficio, con l’aggiunta che «decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del Comune e a spese dei medesimi responsabili dell’abuso». Il secondo comma dispone che «quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, (…), della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale».

La norma, da ultimo riportata, deve essere interpretata – in conformità alla natura di illecito posto in essere e alla sua valenza derogatoria rispetto alla regola generale posta dal primo comma – nel senso che si applica la sanzione pecuniaria soltanto nel caso in cui sia “oggettivamente impossibile” procedere alla demolizione. Deve, pertanto, risultare in maniera inequivoca che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso (cfr., con riferimento a fattispecie analoghe, Cons. Stato, V, 29 novembre 2012, n. 6071; Cons. Stato, V, 5 settembre 2011, n. 4982). Non possono, pertanto, venire in rilievo aspetti relativi alla “eccessiva onerosità” dell’intervento. Se si potessero prendere in esame anche questi profili si rischierebbe di trasformare l’istituto in esame in una sorta di “condono mascherato” con incidenza negativa grave sul complessivo assetto del territorio e in contrasto con la chiara determinazione del legislatore, che ha imposto che abbia luogo la demolizione parziale, tranne il caso in cui la relativa attività materiale incida sulla stabilità dell’intero edificio, e dunque anche nell’ipotesi in cui nella parte da demolire siano stati realizzati strumenti o impianti più o meno costosi. FT

Superamento dei tetti di spesa e legittimità dei provvedimenti di regressione tariffaria

Nel vigente quadro normativo, spetta alle Regioni provvedere con atti autoritativi e vincolanti di programmazione, alla fissazione del tetto massimo annuale di spesa sostenibile con il fondo sanitario regionale e di distribuire le risorse disponibili per singola istituzione o per gruppi di istituzioni, nonché di provvedere alla determinazione dei preventivi annuali delle prestazioni, assicurando l'equilibrio complessivo del sistema sanitario dal punto di vista organizzativo e finanziario (fra le più recenti: Consiglio di Stato, Sez. III, 30 gennaio 2013, n. 598). Anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, chiamata ad affrontare la questione della legittimità degli atti di programmazione delle risorse, con la fissazione dei tetti di spesa, intervenuti in corso d’anno, ha affermato che «alle Regioni è … affidato il compito di adottare determinazioni di natura autoritativa e vincolante in tema di limiti alla spesa sanitaria, in coerenza con l'esigenza che l'attività dei vari soggetti operanti nel sistema sanitario si svolga nell'ambito di una pianificazione finanziaria» (decisioni n. 3 e n. 4 del 12 aprile 2012). Ed ha aggiunto che tale attività di pianificazione delle risorse, in quanto necessaria, può essere esercitata anche nel corso dell’anno di riferimento. Si è poi precisato che l’osservanza del tetto di spesa rappresenta un vincolo ineludibile che costituisce la misura delle prestazioni sanitarie che il servizio sanitario nazionale può erogare e può quindi permettersi di acquistare da ciascun erogatore privato (Consiglio di Stato, Sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6432). Anche la Corte Costituzionale, nel sottolineare l'importanza del collegamento tra responsabilità e spesa, ha evidenziato che l'autonomia dei vari soggetti ed organi che operano nel settore, deve essere necessariamente correlata alle disponibilità finanziarie e non può prescindere dalla limitatezza delle risorse e dalle esigenze di risanamento del bilancio nazionale (Corte Costituzionale 28 luglio 1995, n. 416).

Nell’esercizio della indicata funzione programmatoria le Regioni hanno quindi un ampio potere discrezionale nello stabilire come le risorse disponibili per il sistema sanitario debbano essere utilizzate, ed esercitano tale potere tenendo conto di molteplici esigenze quali il diritto degli assistiti alla fruizione di prestazioni sanitarie adeguate, l'efficienza delle strutture pubbliche, le legittime aspettative degli operatori privati che operano secondo logiche imprenditoriale, l'interesse pubblico al contenimento della spesa (Consiglio di Stato, Sez. III, 14 gennaio 2013 n. 134). In tale quadro anche il sistema di regressione tariffaria per le prestazioni sanitarie che eccedono il tetto massimo prefissato, deve ritenersi espressione del potere autoritativo di fissazione dei tetti di spesa e di controllo pubblicistico della spesa sanitaria e si giustifica sia con la considerazione che, ove venisse consentito lo sforamento dei tetti complessivi di spesa fissati, il potere di programmazione regionale ne risulterebbe vanificato, sia con l’ulteriore considerazione che i soggetti erogatori delle prestazioni possono effettuare le opportune programmazioni della rispettiva attività sulla base delle risorse loro assegnate (Consiglio di Stato, Sez. III, 5 febbraio 2013 n. 679). FT

Diritto al risarcimento del danno subito dal promittente venditore per occupazione sine titulo

La Suprema Corte ribadisce il principio secondo cui “il promissario acquirente di un immobile che, immesso nel possesso all'atto della firma del preliminare, si renda inadempiente per l'obbligazione del prezzo, da versarsi prima del definitivo, e provochi la risoluzione del contratto preliminare, è tenuto al risarcimento del danno in favore della parte promittente venditrice”.

Ciò si fonda sul fatto che la legittimità originaria del possesso viene meno a seguito della risoluzione, per cui l'occupazione dell'immobile si configura come sine titulo. Da ciò consegue che i danni, consistenti nel lucro cessante per il danneggiato, il quale non ha potuto trarre frutti né dal pagamento del prezzo né dal godimento dell'immobile, sono liquidati con riferimento all'intera durata dell'occupazione e, dunque, non solo a partire dalla domanda giudiziale di risoluzione contrattuale.

In ipotesi, come quella appena descritta, di occupazione senza titolo di un immobile altrui, il danno per il proprietario è in re ipsa, ricollegandosi al semplice fatto della perdita della disponibilità del bene da parte del proprietario usurpato ed all'impossibilità per costui di conseguire l'utilità normalmente ricavabile dal bene medesimo in relazione alla natura normalmente fruttifera di esso. Pertanto, la determinazione del risarcimento del danno ben può essere, in tal caso, operata dal giudice sulla base di elementi presuntivi semplici, con riferimento anche al c.d. danno figurativo e, quindi, con riguardo anche al valore locativo del bene usurpato. CDC

Estinzione giudizio per riesame e riemanazione provvedimento dopo ordinanza cautelare

La sentenza si occupa, fra l’altro, dell’attività amministrativa effettuata in esecuzione di un’ordinanza cautelare del giudice amministrativo.

Si afferma che, di norma, il provvedimento amministrativo adottato in esecuzione di un’ordinanza cautelare del giudice amministrativo non implica di per sé il ritiro dell’atto impugnato. Del resto, il suddetto provvedimento ha una rilevanza solo provvisoria, in attesa che la decisione di merito accerti se l'atto stesso sia, o no, legittimo; infatti, la misura cautelare non configura di norma una radicale consumazione della potestà amministrativa e l'effetto caducante dell'eventuale sentenza definitiva si estende comunque a tutti gli ulteriori atti adottati dalla PA a seguito dell’adozione dell’ordinanza cautelare.

Tuttavia, in taluni casi, l’attività di riemanazione del provvedimento impugnato, conseguente in modo inderogabile all’ordine cautelare del giudice di riesaminare la vicenda e di provvedervi, può determinare una fattispecie estintiva della controversia cui la cautela accede. Ciò, infatti, si verifica non se la PA emani l’atto richiesto anche a seguito dell’obbligatoria istruttoria che il procedimento amministrativo sostanziale richiede, ma se siffatta statuizione intervenga senza riserve e senza condizioni, cioè alla luce d’una valutazione autonoma e non collegata all’oggetto del giudizio di merito. CDC

La falsità delle dichiarazioni è idonea a giustificare l’esclusione da una gara

Con questa sentenza, si afferma che la rilevata falsità in calce all’autentica di una convenzione è idonea a pregiudicare, alla stregua di una clausola del bando, la necessaria fiducia nei confronti della aggiudicataria provvisoria, fiducia su cui si deve fondare il rapporto contrattuale con l’ente.

Infatti, nell’ambito dei procedimenti selettivi rigorosamente disciplinati dalla lex specialis e dalla disciplina legislativa, l’elemento fiduciario “non si presta ad essere liberamente valutato dalla stazione appaltante, in quanto trova oggettiva concretizzazione nelle regole disciplinatrici della gara, il cui puntuale rispetto consente di individuare l’impresa che oggettivamente offra, per i requisiti posseduti e l’offerta presentata, le migliori garanzie di realizzazione dell’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Peraltro, l’ipotesi di falsità delle dichiarazioni è idonea a giustificare l’esclusione dalle gare d’appalto anche in costanza del principio di tassatività delle cause di esclusione, codificato dall’art. 46, comma 1-bis, del codice appalti, poiché costituisce sicuramente elemento essenziale dell’offerta la veridicità delle dichiarazioni che ne fanno parte. CDC

Anche le Regioni possono emanare leggi retroattive, in deroga all’art. 11 delle preleggi

Confermando i precedenti arresti giurisprudenziali (Cass. civ., SS.UU., 1 giugno 2010, n. 13338; Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3977), la Quinta Sezione del Consiglio di Stato riconosce la natura innovativa e retroattiva della L.R. n.12/97, con cui la Regione Calabria ha modificato il meccanismo di calcolo dei contributi concessi alle aziende esercenti i servizi di trasporto pubblico locale; in particolare, in forza di tale legge, i finanziamenti regionali sono parametrati ai costi e ricavi effettivi, come dichiarati negli stessi bilanci delle imprese concessionarie del trasporto pubblico locale, anziché ai costi medi sopportati dalle stesse imprese.

Detto ciò, i Giudici di Palazzo Spada respingono la tesi, sostenuta dall’appellante, secondo cui la L.R. n. 12/97 summenzionata sarebbe incostituzionale, stante l’inderogabilità del principio dell’irretroattività della legge (art. 11 disposizioni preliminari del Codice civile, cd. preleggi) da parte del legislatore regionale. Infatti, la Corte Costituzionale ritiene che il principio di irretroattività della legge sia stato costituzionalizzato solo in materia penale (art. 25, secondo comma, Cost.) e riconosce che l'art. 11 delle preleggi “non può assumere per il legislatore regionale altro e diverso significato da quello che esso assume per il legislatore statale, con la possibilità per l'uno e per l'altro di emanare fuori della materia penale norme legislative alle quali possa essere attribuita efficacia retroattiva” (Corte cost., sentenza n. 19 del 24 gennaio 1989; Corte cost. ordinanza n. 713 del 1988).

Di conseguenza, ad avviso del Consiglio di Stato, “anche alle Regioni è consentito, senza preclusioni assolute, emanare leggi aventi efficacia retroattiva, anche ove non qualificabili come di interpretazione autentica”. TM

Conseguenze (extrapenali) dell’accertamento della falsità dell’autocertificazione

L’art. 75 del d.p.r. n. 445/2000 prevede che il dichiarante, che ha reso una dichiarazione sostitutiva di certificato (art. 46 d.p.r. n. 445/2000) o di atto di notorietà (art. 47, ibidem) risultata non veridica nell’ambito dei controlli di cui all’art. 71 del medesimo d.p.r., “decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”.

“La norma… si inserisce in un contesto in cui alla dichiarazione sullo status o sul possesso di determinati requisiti è attribuita funzione probatoria, da cui il dovere del dichiarante di affermare il vero”.

“In tale contesto normativo, in cui la “dichiarazione falsa o non veritiera” opera come fatto, perde rilevanza l’elemento soggettivo ovvero il dolo o la colpa del dichiarante”.

“Ne consegue che … la comminatoria di decadenza è la naturale conseguenza dell’inidoneità della dichiarazione non veritiera a raggiungere l’effetto cui era preordinata”.

Attesa l’irrilevanza dell’elemento psicologico dell’agente e considerato che la norma intende tutelare l’interesse alla veridicità della dichiarazione sostitutiva, “deve ritenersi che il beneficio rispetto al quale opera la decadenza ai sensi dell’art. 75. l. n. 445 del 2000 è da individuarsi nell’utilitas diretta e immediata acquisita con la falsa dichiarazione. Restano, invece, estranee alla fattispecie dell’art. 75, ricadendo nella disciplina positiva di settore le ulteriori conseguenze connesse alla decadenza dal “beneficio”, ovvero alla dichiarazione non veritiera”.

In applicazione del principio suesposto, il Consiglio di Stato ritiene che l’accertamento della falsità del certificato di iscrizione alla Camera di Commercio del rappresentante legale della società ricorrente non implichi la decadenza dal beneficio dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande, bensì solo la decadenza dal requisito di cui è stato falsamente dichiarato il possesso (ossia dall’attestazione di iscrizione alla camera di commercio). La mancanza del suddetto requisito, conseguente all’applicazione dell’art. 75 d.p.r. n. 445/00, deve poi essere valutata alla luce dell’art. 32 L. R. Veneto n. 29/07 che per tali infrazioni prevede sanzioni sia di tipo pecuniario, sia di sospensione e chiusura dell’esercizio, ma precisa che “non dovrà darsi luogo all’esecuzione dell’ordine di sospensione nel caso in cui l’interessato dimostri di aver sanato la violazione”. Poiché nel caso di specie la società appellante aveva provveduto tempestivamente alla sostituzione del rappresentante legale colpevole della falsificazione, il Supremo Consesso amministrativo ritiene che ad essa vada applicata la norma di favore che esclude la più grave sanzione della sospensione o chiusura dell’esercizio. TM

Sorte della sentenza d’appello priva della sottoscrizione del presidente del collegio

Le Sezioni Unite sono state chiamate a dirimere il contrasto sorto all’interno della Cassazione in ordine alle conseguenze della mancanza nella sentenza di appello della sottoscrizione del presidente del collegio.

1) Secondo un primo indirizzo, la sentenza di appello priva della sottoscrizione del presidente del collegio e firmata dal solo giudice estensore è affetta da una mera irregolarità rimediabile con il procedimento di correzione dell'errore materiale. Ciò in quanto l’art. 546 c.p.p. statuisce la sanzione della nullità della sentenza se manca la sottoscrizione del giudice e questa previsione va riferita alla mancanza completa della sottoscrizione; per cui, laddove la sottoscrizione sia incompleta, si ricorrerà una mera irregolarità ex art. 547 c.p.p. Quest’orientamento si scinde in due ulteriori correnti, a seconda se si ritenga il procedimento di correzione utilizzabile sempre o solo fino al momento dell’impugnazione della sentenza; in favore della tesi restrittiva si allega che, ai sensi dell’art. 547 c.p.p., la correzione può essere operata solo dal giudice che ha emesso la sentenza e, di conseguenza, il giudice dell’impugnazione non potrebbe correggere la sentenza e la mancanza della sottoscrizione diverrebbe causa di annullamento della sentenza.

2) Altra giurisprudenza ritiene che la mancanza della sottoscrizione del presidente del collegio determini la nullità relativa ex art. 546 c.p.p. della sentenza di appello, con conseguente annullamento con rinvio al medesimo collegio affinché provveda alla sanatoria mediante nuova redazione della sentenza-documento. Il che si spiegherebbe considerando che la sottoscrizione del presidente garantisce la conformità della motivazione a quanto deliberato in camera di consiglio: per cui, in mancanza di tale sottoscrizione, non si potrebbe verificare se tale funzione di garanzia sia stata espletata o no. Non è invece necessaria la rinnovazione del giudizio, atteso che la nullità di un atto invalida gli atti successivi ma non si ripercuote sugli atti antecedenti ex art. 185 c.p.p. In senso parzialmente difforme, alcune pronunce hanno ritenuto che in questi casi la Corte di cassazione debba cassare senza rinvio e contestualmente ordinare la trasmissione degli atti allo stesso giudice a quo ai fini della rinnovazione della sentenza-documento.

3) Un’altra corrente giurisprudenziale sostiene che la nullità investa non solo la sentenza di appello bensì l’intero giudizio: perciò, andrebbe disposto l'annullamento con rinvio ad altro collegio ai fini la rinnovazione del giudizio medesimo (piuttosto che al limitato scopo di integrare la relativa omissione). A sostegno di quest’orientamento si evidenzia che l’art. 546 c.p.p. non prevede la possibilità di disporre il rinvio al giudice a quo per l’integrazione degli elementi mancanti e causativi di nullità. In seno a quest’orientamento, una corrente minoritaria afferma che la Cassazione debba annullare senza rinvio ma trasmettendo gli atti al fine della celebrazione di un nuovo giudizio.

Le Sezioni Unite aderiscono alla seconda tesi e affermano il seguente principio di diritto: “La sentenza di appello mancante della sottoscrizione del presidente del collegio non giustificata espressamente da un suo impedimento legittimo e firmata dal solo giudice estensore configura una nullità relativa che comporta l'annullamento senza rinvio e la restituzione degli atti affinché si provveda alla sanatoria mediante nuova redazione della sentenza-documento”.

Segnatamente, trattasi di nullità relativa, perché attiene alla fase della documentazione e non a quella della decisione e, pertanto, non è sussumibile tra quelle assolute inerenti la capacità costituzione del giudice di cui agli art. 178 e 179 c.p.p. Ne discende la sua deducibilità, a pena di decadenza, nell’atto di gravame.

Contro la tesi della mera irregolarità, le Sezioni Unite osservano che l’art. 546 c.p.p. stabilisce la sanzione della nullità per l’ipotesi della sentenza priva di sottoscrizione, senza distinguere tra sentenza del giudice monocratico e del giudice collegiale. Per cui, è arbitraria la differenziazione delle conseguenze dell’assenza della sottoscrizione nella sentenza collegiale, a seconda se la sottoscrizione manchi del tutto o solo in parte: in entrambi i casi la sentenza sarà nulla e perciò non emendabile ex art. 547 c.p.p. Questa conclusione è corroborata considerando l’importante funzione di garanzia svolta dalla sottoscrizione del presidente e la sua necessarietà ex art. 546 c. 2 c.p.p.

Infine, la Corte di Cassazione sottolinea come la tesi della nullità dell’intero giudizio debba essere ripudiata alla luce del disposto dell’art. 185 c.p.p. (specialmente del comma 3°, a tenore del quale, “la dichiarazione di nullità comporta le regressione del procedimento allo stato o al grado in cui è stato compiuto l'atto nullo”) e del generale principio di conservazione e di economia processuale. TM

Annullamento ministeriale autorizzazione paesaggistica: divieto nuove valutazioni di merito

L’art. 159 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137), applicabile ratione temporis, prevede che, in presenza di beni ed aree di interesse paesaggistico, la realizzazione di opere, quale quello che viene in rilievo in questa sede [un villaggio composto da 44 unità abitative suddivise in undici corpi di fabbrica], deve essere autorizzata dall’amministrazione competente che «dà immediata comunicazione alla Soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate, trasmettendo la documentazione prodotta dall’interessato nonché le risultanze degli accertamenti eventualmente esperiti». La Soprintendenza, se ritiene l’autorizzazione non conforme alla normativa sulla tutela del paesaggio, «può annullarla, con provvedimento motivato, entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa, completa, documentazione». La giurisprudenza di questo Consiglio è costante nel ritenere che il potere di annullamento ministeriale dell’autorizzazione in esame non comporta un riesame complessivo delle valutazioni compiute dall’ente competente «tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell’autorizzazione, ma si estrinseca in un vaglio di legittimità che si estende a tutte le ipotesi riconducibili all’eccesso di potere» (Cons. Stato, Sez. VI, 14 agosto 2012, n. 4562). Il divieto di effettuare valutazioni di merito sussiste, però, soltanto se l’ente che rilascia l’autorizzazione di base abbia adempiuto al suo obbligo di motivare in maniera adeguata in ordine alla compatibilità paesaggistica dell’opera. In caso contrario gli organi ministeriali possono annullare il provvedimento adottato per difetto di motivazione e indicare – anche per evidenziare il vizio di eccesso di potere dell’atto esaminato – le ragioni di merito, sorrette da un puntuale indicazione degli elementi concreti della specifica fattispecie, che concludono per la non compatibilità delle opere edilizie con i valori tutelati (tra gli altri, cfr. Cons. Stato, VI, 18 gennaio 2012, n. 173; VI, 28 dicembre 2011, n. 6885; VI, 21 settembre 2011, n. 5292). FT

Domanda di sanatoria: non causa carenza di interesse ad impugnare ordine di demolizione

Il primo e il secondo motivo di ricorso, con i quali si è chiesta la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha dichiarato l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso proposto ... avverso l’ordine comunale di demolizione, vanno accolti nei sensi di seguito indicati. Al riguardo il Collegio ritiene che – come ha correttamente evidenziato l’appellante – non vi è alcuna disposizione di legge, tanto meno nel testo unico n. 380 del 2001, per la quale la presentazione di una domanda di sanatoria di abusi edilizi renderebbe irrilevanti i precedenti ordini di demolizione e gli altri atti sanzionatori. Al riguardo, va osservato che alcune disposizioni del passato (riconducibili alla legge n. 47 del 1985 e aventi portata eccezionale) hanno previsto la sospensione dei giudizi pendenti e la mancata eseguibilità di atti di natura sanzionatoria, riguardanti i manufatti oggetto delle cd istanze di condono straordinario. Quando invece vi è l’impugnazione di un atto avente natura sanzionatoria in materia edilizia e vi è la proposizione di una domanda di accertamento di conformità, in base alla legislazione vigente nessuna disposizione prevede che il giudice amministrativo debba sospendere il giudizio, ovvero che l’amministrazione o il giudice debbano rilevare la sopravvenuta carenza di effetti dell’atto sanzionatorio in precedenza emesso. In materia, rileva il principio di tipicità del provvedimento amministrativo: la legge – così come determina gli effetti dell’atto – allo stesso modo può individuare le circostanze che incidano sui suoi effetti e sulla sua idoneità ad essere posto in esecuzione materiale. Ciò comporta che, quando è emesso un ordine di demolizione o un altro atto di natura sanzionatoria, impugnato in sede giurisdizionale, e l’interessato proponga una istanza di sanatoria o di accertamento di conformità, l’atto impugnato in sede giurisdizionale (salvo l’esercizio del potere cautelare del giudice) continua a produrre effetti, sicché: da un lato, il ricorrente mantiene l’interesse alla definizione del giudizio proposto avverso l’atto sanzionatorio (che potrebbe, in ipotesi, anche risultare illegittimo); l’amministrazione può portare senz’altro ad esecuzione il proprio provvedimento (e mantiene la qualità di proprietaria, quando ciò sia previsto dalla legge nel caso di inutile decorso del termine di novanta giorni, successivo alla notifica dell’ordine di demolizione), anche se costituisce una regola di buona amministrazione (per evitare responsabilità ove sia demolito un manufatto invece assentibile ex post) che l’esecuzione materiale dell’atto sanzionatorio sia preceduta – con la conseguente necessaria sollecitudine - dalla reiezione dell’istanza di sanatoria o di accertamento di conformità. In altri termini, salvo che la legge disponga altrimenti, la proposizione di una domanda di sanatoria o di accertamento di conformità non comporta la sopravvenuta inefficacia di un atto che l’ordinamento tipizza quanto ai suoi effetti (se del caso, anche di natura acquisitiva della proprietà), con la conseguenza che in sede giurisdizionale non si può constatare una sopravvenuta inefficacia, che non è disposta da alcuna legge. Ciò non toglie che, a seconda dei casi, il giudice amministrativo possa coordinare l’esercizio dei propri poteri con quelli di cui è titolare l’amministrazione, disponendo incombenti istruttori o, anche, la sospensione del giudizio, in attesa che l’istanza sopravvenuta sia rapidamente definita: ciò che non è consentito – in sede amministrativa o giurisdizionale - è ravvisare una sopravvenuta mancanza di effetti di un atto che, invece, continua ad avere i propri effetti tipici stabiliti senza eccezioni dalle legge di settore. FT

Ricorso per ottemperanza: ammissibile anche in mancanza di attestazione del giudicato

Erroneamente, il TAR ha ritenuto inammissibile il ricorso per l’ottemperanza sull’asserita mancanza della certificazione del passaggio in giudicato della sentenza azionata. Invero, la ricorrente ... aveva prodotto nel ricorso di primo grado copia conforme all’originale della sentenza del ... Tribunale ..., con apposita dichiarazione del Cancelliere del Tribunale ... che certificava che avverso la sentenza non era stato proposto appello o ricorso per cassazione, né istanza di revocazione ai sensi degli artt. 4 e 5 dell’art. 305 c.p.c., con ciò intendendosi in sostanza il passaggio in giudicato della sentenza. Inoltre, la sentenza era stata in precedenza notificata a [controparte] ai sensi degli artt. 114 del d. lgs. n. 104 del 2010, munita di formula esecutiva e la certificazione del cancelliere era stata apposta ... a distanza di 2 anni e nove mesi dalla pubblicazione della sentenza e dopo 2 anni e sette mesi dalla notificazione della sentenza munita di formula esecutiva. Tali elementi sono probanti, ove sussistessero dubbi, del passaggio in giudicato della sentenza azionata con ricorso per l’ottemperanza. Orbene, al giudice dell’ottemperanza, incombe, pur in mancanza di formale attestato della cancelleria del passaggio in giudicato della sentenza, verificare sulla base della documentazione agli atti, se la sentenza azionata sia passata in giudicato (cfr. Cons. Stato, terza sezione, n. 1464 del 16 marzo 2012: << Il Collegio ricorda che l’art. 124, cit., è del seguente tenore: «[I]. A prova del passaggio in giudicato della sentenza il cancelliere [del giudice che l’ha pronunciata] certifica, in calce alla copia contenente la relazione di notificazione, che non è stato proposto nei termini di legge appello o ricorso per cassazione, né istanza di revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell'articolo 395 del codice. [II]. Ugualmente il cancelliere certifica in calce alla copia della sentenza che non è stata proposta impugnazione nel termine previsto dall'articolo 327 del codice». Queste disposizioni conseguono a quelle dell’art. 123, il quale fa onere all’ufficiale giudiziario che notifica un atto d’impugnazione di darne avviso alla cancelleria del giudice a quo (si tratta peraltro di una mera comunicazione, la cui eventuale omissione non produce effetti rilevanti). Come si vede, al cancelliere non compete certificare che la sentenza sia passata in giudicato, bensì che non siano state proposte impugnazioni. E’ vero che tale certificazione ha lo scopo di fungere da prova del passaggio in giudicato; ma ai fini del relativo accertamento non è una prova risolutiva, e neppure indispensabile. E’ ovvio, infatti, che il cancelliere registra fatti, non esprime giudizi; e non può attestare altro, che ciò che risulta agli atti del suo ufficio. Tutto ciò che egli abbia certificato (o in senso positivo, o in senso negativo) è suscettibile di prova contraria, non perché abbia attestato il falso, ma perché vi sono elementi che sfuggono alla sua conoscenza ed alla sua competenza. E’ possibile che una impugnazione sia stata proposta, senza che il cancelliere del giudice a quo ne abbia avuta notizia; così come, al contrario, pur quando il cancelliere abbia ricevuto la comunicazione, e lo attesti, è possibile che poi l’appello non sia stato depositato, ovvero che l’appellante vi abbia rinunciato, etc. Ancora: il cancelliere può certificare che nessuna impugnazione è stata proposta nel termine di cui all’art. 327 c.p.c. (termine c.d. lungo) e tuttavia è possibile che taluno sia ancora in termini per proporla, come previsto dal secondo comma dello stesso art. 327. Non è certamente compito del cancelliere del giudice a quo darsi carico di tutti questi aspetti. Ma vi è di più: un atto di appello può essere stato ritualmente notificato e anche depositato, ed il relativo giudizio può essere effettivamente pendente, e nondimeno è possibile che questo o quel capo della sentenza di primo grado sia passato in giudicato perché non investito dall’atto di appello. Tutto ciò comprova che la certificazione di cui all’art. 124 disp. att. non è inoppugnabile, e non è neppure indispensabile: se rilasciata, può essere data la prova contraria; se non rilasciata, la prova può essere data in altro modo ... Spetta al giudice, davanti al quale venga dedotta l’esistenza di un giudicato per basarvi una domanda o un’eccezione, accertare pregiudizialmente se in realtà un giudicato vi sia e quali ne siano il contenuto e gli effetti sulla materia del contendere nell’ambito di quel processo. S’intende che se vi è una impugnazione pendente, il giudice davanti al quale viene dedotto il giudicato non può che prenderne atto, senza sostituirsi al giudice dell’impugnazione nel valutarne l’ammissibilità, la ritualità e la fondatezza. Ma può tuttavia giudicare se la pendenza di quel processo (quale che possa esserne l’esito futuro) abbia o meno l’effetto di precludere la formazione del giudicato sulle questioni a lui sottoposte >>). Risulta di conseguenza erronea la statuizione di inammissibilità del ricorso del giudice di primo grado, che si è attestato su posizioni meramente formali, lesive dei principi di effettività della tutela e del giusto processo di cui agli artt. 1 e 2, c.p.a. FT

Rigore negli illeciti edilizi: natura permanente ed assenza di ogni forma di affidamento

La pronuncia, confermando il decisum del Giudice di prime cure, sancisce il carattere permanente dell’illecito edilizio e, di conseguenza, la continuità dello stesso anche a fronte di mutamento nel titolare del diritto reale – come nel caso di specie.

L’atteggiamento della giurisprudenza amministrativa è, infatti, estremamente rigoroso nei riguardi di chi commetta un abuso edilizio e proceda, poi, ad alienare ad altri l’immobile iniquamente modificato. Il nuovo titolare, subentrando nella posizione del dante causa, merita di essere soggetto alle sanzioni previste ope legis.

Infatti, i Giudici d’appello ricordano, allineandosi anche a recentissimi arresti (cfr. Cons. Stato, VI, 4 marzo 2013, n. 1268), l’irrilevanza del decorso del tempo dalla realizzazione dell’abuso, stante il già evidenziato carattere permanente dell’illecito sotto il profilo edilizio.

E, cosa ancor più importante, sottolineano come non possa ingenerare alcun affidamento meritevole di tutela il mancato esercizio, fino ad allora, dei doverosi poteri repressivi da parte dell’Amministrazione eventualmente competente. CC

Mantenimento in servizio oltre limite d’età: decide il G.O.

I Giudici laziali ribadiscono, uniformandosi a giurisprudenza costante sul punto, la spettanza al Giudice Ordinario di controversie attinenti l’ineleggibilità, l’incompatibilità e la decadenza da cariche elettive.

Nel caso di specie, veniva impugnata la deliberazione con cui il Consiglio di Presidenza della Giustizia Tributaria aveva sancito la destituzione dalla carica, per sopraggiunto limite d’età, di un Magistrato – ancor prima della scadenza naturale originariamente statuita per il ruolo conferitogli in seno all’Organo.

Al di là della doglianza, il Collegio romano accoglie l’eccezione attinente al proprio difetto di giurisdizione – come sollevato dal controinteressato.

Si tratta, infatti, di una censura avente ad oggetto un diritto soggettivo perfetto, quale è quello inerente all’elettorato passivo.

Nel richiamare principi ormai cristallizzati dalle Sezioni Unite, il TAR ricorda che la giurisdizione del giudice ordinario non incontra limitazioni o deroghe anche nel caso in cui la questione di eleggibilità venga introdotta mediante impugnazione del provvedimento del Consiglio sulla convalida degli eletti, ovvero attraverso contestazione dell’atto di proclamazione o del provvedimento di decadenza, poiché anche in siffatte ipotesi la decisione verte non sull’annullamento del provvedimento amministrativo, bensì sul diritto perfetto relativo all’elettorato attivo o passivo.

Tanto è accaduto nel caso di specie, con conseguente invito – rivolto al Magistrato ricorrente – di rivolgere la propria doglianza all’AGO, nel rispetto dei limiti e delle modalità – ex articolo 11 D.Lgs. 104/10. CC

Università e numero chiuso: garantito il diritto allo studio

Il Collegio di Strasburgo interviene con una pronuncia significativa, destinata ad avere forti ripercussioni sul panorama universitario italiano.

A fronte di più ricorsi, presentati da un gruppo di studenti non ammessi alle Facoltà universitarie di Medicina e Odontoiatria, i Giudici francesi ritengono che il meccanismo selettivo dei cc.dd. test di ingresso, adoperato quale presupposto del numero chiuso volutamente mantenuto in tali contesti accademici, non violi il diritto allo studio – siglato all’articolo 2, Protocollo 1 della Convenzione EDU.

Un sistema simile, infatti, è giudicato, non solo in linea con un principio di tale rango, ma anche conforme all'ampio margine di discrezione che gli Stati hanno in questo ambito.

Inevitabilmente una decisione simile ha trovato, da subito, una chiara opposizione da parte della ricorrente Associazione a tutela dei diritti dei Consumatori che, invece, aveva ravvisato nella prassi universitaria italiana un’evidente contrarietà sia rispetto ai principi costituzionali – di cui agli articoli 3, 33 e 34 – sia in merito al libero accesso alle professioni, inciso da un ingresso presso le suddette Facoltà, “strozzato” a monte.

Il CodaCons, attendendo - frattanto - l’esito dinanzi alla Consulta per la medesima questione, condanna apertamente il decisum della Corte di Strasburgo ed invita il Governo, piuttosto, a seguire le indicazioni dell’AntiTrust in tema di libero accesso alle professioni, altrimenti osteggiato da una consuetudine universitaria ritenuta ingiustamente ostruzionistica. CC

Sul diritto dei dipendenti sanitari a differenze retributive per mansioni superiori svolte

La sentenza affronta il tema dell’esercizio di fatto di mansioni superiori nel comparto sanitario.

Si premette, sul punto, che l’istituzione dei posti in organico deve avvenire in tale settore a mezzo di un atto amministrativo, ed in particolare di un provvedimento di macro-organizzazione, unilaterale ed autoritativo, adottato in ottemperanza a norme di legge.

Pertanto, l'esercizio di fatto di mansioni superiori che non corrispondano ad alcun posto nella pianta organica dell’amministrazione è, in via di principio, improduttivo di conseguenze giuridiche ai fini del riconoscimento delle differenze retributive. Piuttosto, la preposizione di un pubblico dipendente ad un posto apicale ha rilevanza, sotto il profilo giuridico, solo se detto posto è stato istituito mediante un idoneo provvedimento di organizzazione e la sua titolarità è stata conferita dagli organi competenti nel rispetto della legge e mediante i procedimenti previsti dalle norme.

Ne consegue che “il diritto dei dipendenti sanitari al trattamento retributivo differenziato per lo svolgimento di mansioni superiori sorge esclusivamente se queste ultime corrispondono ad un posto istituito e vacante nella pianta organica della PA datrice di lavoro”. È irrilevante che questa sia definitiva o provvisoria, in quanto la giustificazione delle mansioni superiori si fonda nella temporanea assenza del titolare del posto che si sostituisce e non già su una mera scelta organizzatoria della PA stessa, ossia sulla convenienza di essa di utilizzare i propri dipendenti per compiti diversi da quelli che a costui possono essere richiesti in ragione della qualifica funzionale rivestita.

È stata rigettata, quindi, la pretesa relativa al conseguimento delle differenze retributive. CDC

Applicabilità ai rapporti di lavoro con l'ISVAP dei principi del d. lgs. 165/2001

Preliminarmente, si rileva nella sentenza che il rapporto di lavoro instaurato con l'ISVAP ha natura pubblicistica ed è regolato dall'art. 20 della legge istitutiva dell'ISVAP. Esso prevede che “il trattamento giuridico ed economico dei dipendenti dell’ISVAP … e l’ordinamento delle carriere sono stabiliti dal consiglio con proprio regolamento, con riferimento ai criteri fissati dai contratti collettivi nazionali di lavoro vigenti nel settore assicurativo, tenuto conto delle specifiche esigenze funzionali ed organizzative dell’ISVAP”.

Nonostante il rapporto di lavoro con l'ISVAP sia regolato autonomamente, l’organizzazione degli uffici ed il conferimento di incarichi dirigenziali non sono comunque sottratti alle disposizioni di principio contenute nel d.lgs. n. 165/2001, recante “norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”. Rileva, in particolare, l’art. 19, nel quale si dettano regole applicabili per l’assegnazione degli incarichi di funzione dirigenziale in tutte le “amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo”. Non sarebbe ragionevole, infatti, ritenere che alle stesse regole alcune amministrazioni possano sottrarsi, per ragioni che dovrebbero renderne, invece, anche più stringente l’applicazione, ovvero per la più forte connotazione pubblicistica delle funzioni svolte, ritenute tali da sottrarre il personale alla privatizzazione, disposta per altri settori.

Pertanto, deve essere assicurato anche nell'ambito dell'ISVAP il rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento, di cui all’art. 97 Cost, che debbono comunque estrinsecarsi nell’obbligo di valutazioni comparative per l’individuazione del soggetto più idoneo all’espletamento delle funzioni da svolgere, con forme di partecipazione degli interessati ai processi decisionali e con l’esternazione delle ragioni giustificatrici delle scelte.

Quando pertanto, al comma 12 dell'art. 19 si rinvia agli ordinamenti di settore per gli incarichi del personale non privatizzato, ciò non implica certamente deroga ai principi generali, cui deve comunque ispirarsi l’esercizio di funzioni pubbliche.

L’autonomia organizzativa conferita all’ISVAP non esime, pertanto, quest’ultimo dallo scindere la fase di individuazione delle esigenze operative, da soddisfare con l’istituzione di un nuovo ufficio, dall’individuazione del personale più idoneo a dirigere lo stesso o ad esservi addetto. CDC

Principio di conservazione del contratto non può operare contro la volontà delle parti

La sentenza si occupa del principio di conservazione del contratto, dettato dall’art. 1367 cc, secondo il quale, nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno.

La Suprema Corte ribadisce che il criterio contenuto nell'art. 1367 cc non deve essere inteso nel senso che è sufficiente il conseguimento di qualsiasi effetto utile per una clausola, per legittimarne una qualsivoglia interpretazione, pur contraria alle locuzioni impiegate dai contraenti. Piuttosto, esso opera nei casi dubbi, nei quali, tra possibili interpretazioni, deve tenersi conto degli inconvenienti cui può portare una (o più) di esse; in tali ipotesi, occorre evitare di adottare una soluzione che la renda improduttiva di effetti. Ne consegue che detto criterio, anzitutto, è sussidiario rispetto al principale criterio di cui all'art. 1362, primo comma, cc; inoltre, esso condivide il limite comune agli altri criteri sussidiari, per cui la conservazione del contratto non può essere autorizzata attraverso una interpretazione sostitutiva della volontà delle parti, dovendo in tal caso il giudice evitarla e dichiarare, ove ne ricorrano gli estremi, la nullità del contratto. CDC

Ex art. 13 c. 1 CPA il TAR Lazio conosce le sanzioni a tutela del patto di stabilità interno

Le Amministrazioni resistenti (Ministero dell’Economia e delle Finanze e Ministero dell’Interno) hanno proposto ricorso per regolamento di competenza ex art. 16 c.p.a., avverso l’ordinanza con la quale il T.A.R. Catania aveva sospeso i provvedimenti impugnati dal ricorrente (comune di Messina). Detti provvedimenti annoveravano la parte ricorrente tra i comuni inadempienti al patto di stabilità interno per il 2011 e, conseguentemente, lo sanzionavano.

“Orbene, … questa Adunanza plenaria condivide l’avviso della difesa erariale secondo cui le ricadute, pur estremamente rilevanti, che tali atti hanno nei confronti del Comune di Messina non esauriscono gli “effetti diretti” che essi producono, ai fini della determinazione della competenza territoriale ex art. 13, comma 1, cod. proc. amm.

Ed invero, certamente l’irrogazione delle sanzioni ha un’immediata incidenza sulle finanze del Comune ricorrente, il quale per effetto della riduzione dei trasferimenti erariali dovrà rivedere tutta la propria politica finanziaria...

Tuttavia, non può sottacersi che le predette sanzioni costituiscono parte di una manovra finanziaria unitaria, le cui ripercussioni sulla finanza pubblica statale non possono in alcun modo qualificarsi quali effetti indiretti non rilevanti ai fini suindicati.

In primo luogo, la stessa esistenza del patto di stabilità interno … deriva dagli impegni che lo Stato italiano ha assunto in sede europea per la riduzione e il contenimento del debito pubblico, impegni la cui violazione espone a sua volta l’Italia a conseguenze e sanzioni sul piano comunitario indipendentemente dall’ascrivibilità della violazione stessa alle Regioni o ad altre articolazioni territoriali interne...

In secondo luogo, è del tutto evidente che l’individuazione di un minor importo di risorse finanziarie da trasferire ai sensi della normativa sul federalismo fiscale incide direttamente sul complessivo equilibrio finanziario dello Stato, sotto il profilo della generale disponibilità di risorse da destinare agli altri obiettivi della più generale politica economica e finanziaria.

Infine, è vero anche che esiste una correlazione tra l’entità delle sanzioni irrogate agli enti inadempienti e l’importo complessivo delle premialità da riconoscere”: difatti, l’art. 1, c. 122, L. n. 220/2010 stabilisce che le misure premiali da riconoscere ai Comuni virtuosi siano determinate commisurandole agli “effetti finanziari derivanti dall’applicazione delle sanzioni”.

“In definitiva, il ricorso va accolto per la parte che qui rileva e va individuato come competente il T.A.R. del Lazio, dinanzi al quale la causa dovrà essere riassunta”.

L’Adunanza Plenaria dichiara inammissibile, invece, la domanda di riforma dell’ordinanza cautelare. Ciò in quanto, se intesa come richiesta di pronuncia omisso medio sull’istanza cautelare, l’esame della predetta domanda presuppone la tacita abrogazione dell’art. 15, c.7 e 8 c.p.a. (secondo cui la misura cautelare disposta dal T.A.R. dichiarato incompetente perde efficacia dopo 30 giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza che regola la competenza, salva la sua riproponibilità dinanzi al T.A.R. indicato come competente), la cui ratio è assicurare il doppio grado di giudizio pure in sede cautelare; se considerata quale richiesta di riesame della precedente ordinanza, impone di dar rilievo al provvedimento emesso dal giudice incompetente, in contrasto con la proclamazione dell’inderogabilità della competenza per territorio. TM

Lo status di soggiornante di lungo periodo si acquista con provvedimento discrezionale

Il Consiglio di Stato fa il punto sulle ragioni che possono giustificare il mancato rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato.

In primis, osta al rinnovo del permesso di soggiorno l’essere stati condannati per reati in materia di stupefacenti (cfr. artt. 4, comma 3, e 5, comma 5, del t.u. n. 286/1998).

Trascorso lungo tempo, la condanna penale è ritenuta non decisiva e, perciò, il mancato rinnovo è legittimo solo se motivato in base alla pericolosità sociale del soggetto secondo i criteri di cui alla legge n. 1423/1956.

Viceversa, depongono nel senso del rinnovo del permesso di soggiorno l’esistenza di legami familiari in Italia e la qualità di soggiornante di lungo periodo; sotto quest’ultimo profilo, la “normativa …è chiara nel senso che lo status di soggiornante di lungo periodo non si acquista ope legis, bensì per effetto di un atto di “conferimento” che ha natura costitutiva implicando anche valutazioni discrezionali”. TM

Sindacato intrinseco, non sostitutivo e di legalità sostanziale sui giudizi tecnici

Allo scopo di pronunciarsi sull’adeguatezza dei prezzi, determinati dall’AGCOM, che Fastweb deve pagare a Telecom Italia (TI), per la compravendita dei servizi di accesso fisico e virtuale alla rete fissa, il Giudice amministrativo si sofferma sul fondamento e sul limite del sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica.

Innanzitutto, “questo Consiglio, dopo un’iniziale autolimitazione del proprio scrutinio al solo profilo estrinseco dell’iter logico seguito dalla p.a. nella motivazione del provvedimento, ha riconosciuto successivamente la possibilità di un sindacato intrinseco sulla c.d. discrezionalità tecnica, al fine di vagliare la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto dall’amministrazione (Cons. St., sez. IV, 9.4.1999, n. 601). A questo approdo ermeneutico la giurisprudenza è giunta sulla base del dato obiettivo, difficilmente contestabile, che la p.a., anche nell’accertamento di fatti complessi alla stregua … di “regole tecnico-scientifiche opinabili”, debba ispirarsi ad un rigore metodologico e ad una coerenza applicativa che non possono non essere suscettibili di verifica e di controllo da parte del giudice amministrativo, nel loro intrinseco svolgimento, al fine di evitare che la discrezionalità tecnica trasmodi in arbitrio specialistico”.

“Fermo questo presupposto, … gli interpreti si sono poi interrogati e divisi sull’intensità di questo sindacato intrinseco, se, cioè, debba essere “forte”, sino al punto che il giudice pervenga a sostituire la propria all’erronea valutazione tecnica della p.a., come ha sostenuto una parte della dottrina, o sia invece “debole”, nella misura in cui impedisca un potere sostitutivo del giudice, ... potendo questi solo verificare la logicità, la congruità, la ragionevolezza e l’adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità del procedimento e la completezza dell’istruttoria, l’esistenza e l’esattezza dei presupposti di fatto posti a fondamento della deliberazione, secondo un orientamento che questo Consiglio ha avuto modo di esprimere in diversi arresti (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 21.3.2011, n. 1712)”.

“Più di recente, … la giurisprudenza di questo Consiglio, … si è attestata su una linea ermeneutica secondo la quale ciò che rileva non è tanto la qualificazione del controllo come “forte” o “debole”, ma “l’esercizio di un sindacato comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere, ma di verificare – senza alcuna limitazione – se il potere a tal fine attribuito all’Autorità antitrust sia stato correttamente esercitato” (Cons. St., sez. VI, 20.2.2008, n. 595)”.

“La sterilità della rigida contrapposizione sindacato forte-sindacato debole… si avverte tanto più in una materia, come quella presente, che interseca la problematica, altrettanto spinosa, del potere regolatorio dell’Autorità amministrativa indipendente”.

“L’esigenza che questo pubblico potere, da taluni definito anche “atipico” o “acefalo”, sia ricondotto e sottostia, come ogni altro, ad un principio di legalità sostanziale, non trovando esso un’espressa copertura costituzionale e suscitando, quindi, non poche riserve in ordine al fondamento della sua legalità formale, impone al giudice amministrativo di assicurare che la legittimazione di tale potere rinvenga la sua fonte, al di là delle garanzie partecipative che agli operatori del settore sono attribuite, a livello procedimentale, nella fase della consultazione, proprio o almeno nella corretta e coerente applicazione delle regole che informano la materia sulla quale incide”.

“La correttezza, la coerenza, l’armonia delle regole in concreto utilizzate, il loro impiego da parte dell’Autorità iuxta propria principia, secondo, quindi, un’intrinseca razionalità, pur sul presupposto e nel contesto di scelte ampiamente discrezionali, garantiscono e, insieme, comprovano che quel settore dell’ordinamento non sia sottoposto all’esercizio di un potere “errante” e sconfinante nell’abuso o nell’arbitrio”.

“Il limite del sindacato giurisdizionale… deve attestarsi sulla linea di un controllo che, senza ingerirsi nelle scelte discrezionali della pubblica autorità, assicuri la legalità sostanziale del suo agire, per la sua intrinseca coerenza, anche e, vien fatto di dire, soprattutto in materie connotate da un elevato tecnicismo, per le quali vengano in rilievo poteri regolatori con i quali l’autorità detta, appunto, “le regole del gioco”.

Sono proprio queste brevi considerazioni, che riconducono direttamente al centro della problematica qui esaminata, a lumeggiare il senso e il limite del sindacato giurisdizionale sulla c.d. discrezionalità tecnica anche nella presente controversia, dove il controllo, invocato dall’appellante, sulla correttezza del modello economico in concreto applicato dal AGCOM sul piano regolatorio non mira, in alcun modo, a sostituire la valutazione del giudice a quella della competente Autorità, ma solo a verificare se tale modello, una volta adottato, sia stato coerente nei suoi sviluppi proprio alla luce delle finalità che la scelta regolatoria, nel suo complesso, mira a perseguire”.

Così, ad esempio, poiché l’AGCOM intende incentivare gli operatori a procedere con investimenti infrastrutturali (a creare una loro rete di rame), il Consiglio di Stato ha ritenuto coerente la delibera impugnata nella parte in cui commisura i prezzo da corrispondere a Telecom Italia agli elementi di costo correnti, ossia a quanto costerebbe oggi realizzare la rete in rame. Viceversa, sono state giudicate illegittime per eccesso di potere le delibere n. 731/097CONS e n. 578/10/CONS, perché indicavano i prezzi praticati da Telecom Italia nel 2009 ai clienti finali come base per il calcolo dei prezzi dei servizi WLR e WBA sul versante wholesale, senza motivare sufficientemente, logicamente e coerentemente tale scelta e senza basarsi su un’adeguata istruttoria; di conseguenza, spetterà all’AGCOM valutare nuovamente se la scelta fatta in precedenza fosse quella preferibile alla luce delle finalità che essa persegue e motivare adeguatamente la nuova valutazione tecnica. TM

Supplisce l’art. 5 L. 241/90 in caso di omesse indicazioni sull’attività procedimentale

Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato enuncia i seguenti principi:

- la mancata indicazione del termine di conclusione del procedimento non costituisce vizio invalidante, applicandosi in tale ipotesi il termine "suppletivo" fissato in via generale dall’art. 2 della legge nr. 241 del 1990;

- neanche l’inosservanza di detto termine determina l’illegittimità del provvedimento, essendo pacifico che la scadenza dello stesso non consuma il potere di provvedere dell’Amministrazione, potendo determinare bensì conseguenze in termini di legittimazione dell’interessato all’esercizio del rimedio processuale avverso il silenzio-inadempimento, di responsabilità del dirigente proposto etc.;

- l’omessa indicazione della struttura amministrativa competente e del responsabile del procedimento non dà luogo a vizio di legittimità, salvo che sia dimostrato un concreto pregiudizio (ciò che nella specie non è), applicandosi la norma suppletiva di cui all’art. 5 della citata legge nr. 241 del 1990, a tenore della quale nella prospettata ipotesi è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto all’unità organizzativa competente. SL

La prescrizione crediti di lavoro di un dipendente pubblico non può essere eccepita, per la prima volta in appello, dalla P.A.

La giurisprudenza più recente applica anche al processo amministrativo l’art. 345, comma 2, del codice di procedura civile.

Di conseguenza, la prescrizione del credito di lavoro del pubblico dipendente non può essere eccepita, per la prima volta, in appello dalla pubblica Amministrazione. SL

Legittimità provvedimenti sulle graduatorie finalizzate all’assunzione: G.O.

La decisione della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 11 del 4 luglio 2011 ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale ed ha avuto modo di ribadire in via definitiva che: "la questione sottoposta va decisa confermando la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni fondate sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto; si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale." "infatti, da un lato, si tratta di atti gestiti dal datore di lavoro pubblico; dall’altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta all’assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo…".

Preso atto che dal richiamato orientamento giurisprudenziale emerge chiaramente che i provvedimenti concernenti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi (e nel caso di specie anche l’impugnato D.M. che detta disposizione per le graduatorie per il 2009/2011) non assumono vere e qualificazioni di atti di diritto pubblico espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi ma di atti"… che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato… di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione. SL

In house: illegittimo prevedere il rispetto dell’autonomia gestionale dell’affidatario

La Corte di giustizia dell’Unione europea ha riconosciuto che rientra nel potere organizzativo delle autorità pubbliche degli Stati membri “autoprodurre” beni, servizi o lavori, mediante il ricorso a soggetti che, ancorché giuridicamente distinti dall’ente conferente, siano legati a quest’ultimo da una “relazione organica” (cosiddetto affidamento in house). Allo scopo di evitare che l’affidamento diretto a soggetti in house si risolva in una violazione dei principi del libero mercato e quindi delle regole concorrenziali, che impongono sia garantito il pari trattamento tra imprese pubbliche e private, la stessa Corte ha affermato che è possibile non osservare le regole della concorrenza a due condizioni. La prima è che l’ente pubblico svolga sulla società in house un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; la seconda è che il soggetto affidatario realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente pubblico (sentenza 18 novembre 1999, in causa C-107/98, Teckal). Tale impostazione è costantemente richiamata dalla giurisprudenza di questa Corte (explurimis, sentenza n. 439 del 2008).

La norma regionale impugnata prevede che il controllo analogo sia esercitato – dall’ERSI ovvero dal Commissario unico straordinario (CUS) – sugli affidatari in house del servizio idrico integrato «nel rispetto dell’autonomia gestionale del soggetto gestore», attraverso «parere obbligatorio» sugli atti fondamentali di quest’ultimo. Si deve in proposito ricordare che l’art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 (...), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 20 novembre 2009, n. 166, novellando l’art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (...), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133, stabiliva: «Tutte le forme di affidamento del servizio idrico integrato, di cui all’articolo 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 […] devono avvenire nel rispetto dei principi di autonomia gestionale del soggetto gestore […]». A seguito dell’esito positivo della consultazione referendaria ammessa con sentenza n. 24 del 2011 di questa Corte, l’art. 23-bis del d.l. n. 112 è stato abrogato, mentre l’art. 4 del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (...), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 14 settembre 2011, n. 148, sostanzialmente riproduttivo della norma abrogata, è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo con la sentenza n. 199 del 2012, per violazione del divieto di ripristino di normativa abrogata a seguito di referendum, e quindi dell’art. 75 Cost. La conseguenza delle vicende legislative e referendarie brevemente richiamate è che, attualmente, si deve ritenere applicabile la normativa e la giurisprudenza comunitarie in materia, senza alcun riferimento a leggi interne.

Alla luce di quanto sinora esposto, il comma 16 dell’art. 1 della legge reg. Abruzzo n. 9 del 2011 deve ritenersi costituzionalmente illegittimo sia per la previsione del rispetto dell’autonomia gestionale del soggetto affidatario in house, sia per la prescrizione di pareri obbligatori, ma non vincolanti, sugli atti fondamentali del soggetto gestore. Per il primo profilo, si deve ricordare che la Corte di giustizia dell’Unione europea ha affermato che sul soggetto concessionario deve essere esercitato «un controllo che consente all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti» (sentenza 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen). Ciò non significa che siano annullati tutti i poteri gestionali dell’affidatario in house, ma che la «possibilità di influenza determinante» è incompatibile con il rispetto dell’autonomia gestionale, senza distinguere – in coerenza con la giurisprudenza comunitaria – tra decisioni importanti e ordinaria amministrazione. Anche con riferimento al secondo profilo, è appena il caso di osservare che il condizionamento stretto, richiesto dalla giurisprudenza comunitaria, non può essere assicurato da pareri obbligatori, ma non vincolanti, resi peraltro – come esplicitamente prevede la norma impugnata – «sugli atti fondamentali del soggetto gestore in house». FT

Aggravante metodo mafioso, custodia cautelare: presunzione adeguatezza solo relativa

Particolarmente significative, ai fini dello scrutinio delle questioni in esame, risultano due indicazioni offerte dagli orientamenti della giurisprudenza comune. Per un verso, infatti, la giurisprudenza di legittimità ha fatto riferimento, nell’individuazione della ratio dell’art. 7, a un intento legislativo «teso a colpire qualsiasi manifestazione di attività mafiosa, dalla partecipazione all’associazione, al favoreggiamento ed al semplice impiego di metodo mafioso o di isolata e minima agevolazione» (sentenza della Corte di cassazione, sezioni unite penali, 28 marzo 2001, n. 10); per altro verso, è consolidato l’indirizzo secondo cui la circostanza aggravante in esame, in entrambe le forme in cui può atteggiarsi, «è applicabile a tutti coloro che, in concreto, ne realizzano gli estremi», sia che essi siano «partecipi di un sodalizio di stampo mafioso sia che risultino ad esso estranei» (sentenza della Corte di cassazione, sezione prima penale, 2 aprile 2012, n. 17532). Le indicazioni della giurisprudenza comune appena richiamate mettono in luce come la presunzione assoluta sulla quale fa leva il regime cautelare speciale non risponda, con riferimento ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis cod. pen. o al fine di agevolare le attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, a dati di esperienza generalizzati, essendo “agevole” formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione stessa. Infatti, la possibile estraneità dell’autore di tali delitti a un’associazione di tipo mafioso fa escludere che si sia sempre in presenza di un «reato che implichi o presupponga necessariamente un vincolo di appartenenza permanente a un sodalizio criminoso con accentuate caratteristiche di pericolosità – per radicamento nel territorio, intensità dei collegamenti personali e forza intimidatrice – vincolo che solo la misura più severa risulterebbe, nella generalità dei casi, in grado di interrompere» (sentenza n. 164 del 2011).

Se, come si è visto, la congrua “base statistica” della presunzione in questione è collegata all’«appartenenza ad associazioni di tipo mafioso» (sentenza n. 265 del 2010), una fattispecie che, anche se collocata in un contesto mafioso, non presupponga necessariamente siffatta “appartenenza” non assicura alla presunzione assoluta di adeguatezza della custodia cautelare in carcere un fondamento giustificativo costituzionalmente valido. Il semplice impiego del cosiddetto “metodo mafioso” o la finalizzazione della condotta criminosa all’agevolazione di un’associazione mafiosa (la quale, secondo la giurisprudenza di legittimità, «non richiede anche che il fine particolare, perseguito con la commissione del delitto, debba in qualche modo essere realizzato»: sentenza della Corte di cassazione, sezione sesta penale, 19 settembre 1996, n. 9691) non sono necessariamente equiparabili, ai fini della presunzione in questione, alla partecipazione all’associazione, ed è a questa partecipazione che è collegato il dato empirico, ripetutamente constatato, della inidoneità del processo, e delle stesse misure cautelari, a recidere il vincolo associativo e a far venir meno la connessa attività collaborativa, sicché, una volta riconosciuta la perdurante pericolosità dell’indagato o dell’imputato del delitto previsto dall’art. 416-bis cod. pen., è legittimo presumere che solo la custodia in carcere sia idonea a contrastarla efficacemente.

Deve, pertanto, concludersi che le norme censurate sono in contrasto sia con l’art. 3 Cost., per l’ingiustificata parificazione dei procedimenti relativi ai delitti in questione a quelli concernenti il delitto di cui all’art. 416-bis cod. pen. e per l’irrazionale assoggettamento ad un medesimo regime cautelare delle diverse ipotesi riconducibili alle due fattispecie in esame; sia con l’art. 13, primo comma, Cost., quale referente fondamentale del regime ordinario delle misure cautelari privative della libertà personale; sia, infine, con l’art. 27, secondo comma, Cost., in quanto attribuisce alla coercizione processuale tratti funzionali tipici della pena. Come è stato già precisato, ciò che vulnera i parametri costituzionali richiamati non è la presunzione in sé, ma il suo carattere assoluto, che implica una indiscriminata e totale negazione di rilevanza al principio del «minore sacrificio necessario». La previsione, invece, di una presunzione solo relativa di adeguatezza della custodia carceraria – atta a realizzare una semplificazione del procedimento probatorio, suggerita da aspetti ricorrenti del fenomeno criminoso considerato, ma comunque superabile da elementi di segno contrario – non eccede i limiti di compatibilità costituzionale, rimanendo per tale verso non censurabile l’apprezzamento legislativo circa la ordinaria configurabilità di esigenze cautelari nel grado più intenso (sentenze n. 110 del 2012, n. 331, n. 231 e n. 164 del 2011, e n. 265 del 2010). FT

Nomina assessori; è diritto delle donne far parte dell’Esecutivo locale

I Giudici laziali, accogliendo il ricorso presentato da una lista civica, annullano il provvedimento con cui un Sindaco ha nominato, quali componenti della Giunta, solo cittadini di sesso maschile.

Infatti, uniformandosi a giurisprudenza ormai costante sul punto, il Collegio ricorda la prioritaria necessità di garantire il principio delle pari opportunità nell’ambito delle Istituzioni, anche locali.

Tutto questo, ricordano i Giudici, non solo in ossequio al dettato costituzionale di cui all’articolo 51 ed alla norma primaria di cui all’articolo 6 TUEL, ambedue statuenti la necessità di garantire e favorire la partecipazione femminile; ma anche in vista di un superiore interesse, quale quello del buon andamento dell’attività amministrativa che, invero, un’articolata e diversificata dimensione dell’Organo, in ragione proprio della diversità del genere di appartenenza, può consentire.

E' proprio la necessità di acquisire quella varietà culturale e sociale, che solo una compagine mista può garantire, che diventa ancora più rilevante in un Organo di vertice, caratterizzato da una spiccata connotazione politica – quale la Giunta comunale oggetto dell’odierna censura, pienamente accolta e condivisa dai Giudici latinensi. CC

Diniego rilascio permesso di soggiorno e sussistenza di una sentenza penale condanna

Il Collegio, ricordando un recente arresto dei Giudici costituzionali, annulla il provvedimento con cui l’Amministrazione ha rinnegato il rilascio del permesso di soggiorno sulla base di una presunta pronuncia penale incombente sullo straniero.

Difatti, la Corte Costituzionale, con sentenza 6 luglio 2012, n. 172, in riferimento all’articolo 3 della Costituzione, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 1-ter, comma 13, lettera c) – L. 102/09, nella parte in cui fa derivare automaticamente il rigetto dell’istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla pronuncia nei suoi confronti di una sentenza di condanna per uno dei reati per i quali l’art. 381, c.p.p. permette l’arresto facoltativo in flagranza.

In tal guisa, si finirebbe con il non consentire alla pubblica Amministrazione di accertare che lo straniero rappresenti o meno una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato, come effettivamente accaduto nel caso in esame.

Pertanto, l’appello dello straniero va accolto e condiviso, data la ricorrenza di una situazione assimilabile a quella oggetto della suddetta declaratoria di incostituzionalità. CC

Controversie in tema di P.I. Lo spartiacque della giurisdizione e il diritto al risarcimento

La pronuncia ricorda come l'articolo 69, comma 7, del D.Lgs. 165/2001 - secondo cui «sono attribuite al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie di cui all'art. 63 del presente decreto, relative alle questioni attinenti al periodo di lavoro successivo al 30 giugno 1998», mentre «le controversie relative a questioni attinenti al periodo di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000» segni lo spartiacque tra i due rami della giurisdizione, al fine unico di regolare un trapasso che, altrimenti, avrebbe procurato un serio nocumento alla tutela di situazioni giuridiche soggettive di estremo rilievo.

Precisa, inoltre, come il termine di decadenza previsto da tale norma abbia natura sostanziale, il cui infruttuoso decorso cagionerebbe, dunque, la perdita del diritto, oggetto di eventuale pretesa, e la cui perentorietà si giustifica alla luce di un necessario contemperamento di differenti esigenze organizzative, scaturite dal passaggio da un potere giurisdizionale ad un altro, quale quello accaduto in materia di Pubblico Impiego.

Fatta una simile premessa, i Giudici non condividono la censura dell’appellante che, lamentando un danno per il comportamento illegittimo dell’Amministrazione in sede di utilizzo delle graduatorie, avrebbe potuto chiedere il risarcimento delle proprie pretese economiche derivanti dalla mancata assunzione.

Tanto non è accaduto in primo grado; né è ugualmente ripetibile in sede di gravame, stante il decorso del suddetto termine decadenziale appena esaminato.

In ragione di ciò si giustifica la reiezione dell’appello, e si ribadisce, comunque, la giurisdizione amministrativa in sede esclusiva riguardo a simili pretese risarcitorie, atteso che la causa petendi si collega pur sempre, e non occasionalmente, al pubblico impiego e non afferisca, invece, ad un diritto patrimoniale conseguenziale, come paventato nelle censure. CC

Risarcimento del danno non patrimoniale per lesione del diritto all’immagine degli enti

La sentenza ribadisce che anche nei confronti degli enti è risarcibile il danno non patrimoniale quando il fatto lesivo incida su una situazione giuridica della persona giuridica equivalente ai diritti fondamentali della persona umana garantiti dalla Costituzione. Fra tali diritti rientra l'immagine dell'ente: pertanto, è risarcibile, oltre al danno patrimoniale, se verificatosi e dimostrato, il danno non patrimoniale costituito dalla diminuzione della considerazione della persona giuridica, sia sotto il profilo della incidenza negativa che tale diminuzione comporta nell'agire delle persone fisiche che ricoprano gli organi dell'ente, sia sotto il profilo della diminuzione della considerazione da parte dei consociati in genere o di settori o categorie di essi con le quali l'ente di norma interagisca.

Infatti, anche le persone giuridiche, tra cui vanno compresi gli enti territoriali esponenziali, quale un Comune, possono essere lesi in quei diritti immateriali della personalità, che sono compatibili con l'assenza di fisicità, quali i diritti all'immagine, alla reputazione, all'identità storica, culturale, e politica costituzionalmente protetti ed in tale ipotesi ben possono agire per il ristoro del danno patrimoniale.

Nell'ipotesi di lesione dell'immagine della persona giuridica, il danno non patrimoniale, in quanto tale, deve essere necessariamente liquidato in via equitativa, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto. CDC

Irrilevanza della colpa nella responsabilità aquiliana dell’amministrazione

Anzitutto, la sentenza respinge la tesi, sostenuta in primo grado, secondo la quale, nel caso si avanzi richiesta di risarcimento del danno per la mancata aggiudicazione, si è in presenza di un contatto sociale che genera una responsabilità contrattuale. Infatti, chi avanza in quest’ipotesi l’istanza di ristoro patrimoniale tutela, a ben vedere, il proprio interesse legittimo all’aggiudicazione della gara d’appalto. In questo senso, il presunto danneggiato non si duole dell’inottemperanza ad un preesistente obbligo, fondato sul rapporto tra amministrazione e cittadino e gravante in capo all’amministrazione, quanto di un comportamento consistente nello scorretto esercizio del potere amministrativo.

Occorre quindi ricondurre la questione nell’ambito della disciplina dell’illecito aquiliano, anche se con le peculiarità di regime che derivano dall’influsso del diritto dell’Unione Europea. Com’è noto, la giurisprudenza europea ha affermato l’irrilevanza dell’elemento della colpa nell’ambito della responsabilità dell’amministrazione in materia di affidamento di appalti pubblici (CGE, 30 settembre 2010, Graz Stadt). Com’è stato affermato anche da Cons Stato, 8 novembre 2012, n. 5686, ciò si fonda sul fatto che, di norma, la via del risarcimento per equivalente viene percorsa qualora risulti preclusa quella della tutela in forma specifica. Quest’ultima costituisce l'obiettivo tendenzialmente primario da perseguire e il risarcimento per equivalente costituisce invece una misura residuale, di norma subordinata all'impossibilità parziale o totale di giungere alla correzione del potere amministrativo. Attraverso il risarcimento per equivalente, quindi, il ricorrente che non ottiene direttamente il bene della vita a cui aspira, ossia la riedizione della gara o l'aggiudicazione definiva, può aspirare alla monetizzazione del pregiudizio subito. Se, tuttavia, anche tale ultima via di ristoro fosse resa impraticabile o assolutamente impervia, il privato rischierebbe di restare sprovvisto di qualsiasi forma di tutela (come può accadere quando una normativa nazionale subordini il risarcimento del danno al positivo riscontro della colpa della stazione appaltante). CDC

Non serve impugnare aggiudicazione definitiva se si contesta scelta di bandire la gara

Il Consiglio di Stato afferma l’infondatezza dell’eccezione di improcedibilità del ricorso, fondata sul fatto che non era stata impugnata l’aggiudicazione definitiva, ma solo quella provvisoria.

È vero che l'aggiudicazione provvisoria di una gara d'appalto, avendo natura di atto endoprocedimentale ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, è inidonea a produrre la definitiva lesione, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva, per cui di norma l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria è comunque condizionata, ai fini della sua procedibilità, alla tempestiva impugnazione con motivi aggiunti anche dell'aggiudicazione definitiva. Tuttavia, la problematica è diversa quando l’impugnazione provenga da un soggetto che contesti in radice la scelta della stazione appaltante di bandire la procedura di gara.

Nel caso in questione, infatti, l’originario ricorrente contesta non l’esito della gara, ma la possibilità stessa della gara, in quanto il bene della vita fatto valere è quello relativo alla possibilità di risultare affidatario diretto del servizio, senza gara. In questo senso il rapporto tra gli atti di indizione della gara, ritualmente impugnati, e l’aggiudicazione definitiva si pone nel senso di un rapporto di consequenzialità immediata, diretta e necessaria. L’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono da compiere nuove e ulteriori valutazioni discrezionali in merito alla scelta di affidare il servizio mediante gara pubblica. Ne consegue che non occorre impugnare gli atti di aggiudicazione ove siano impugnati quelli di indizione del procedimento di gara. Infatti, l’annullamento del bando di gara travolge il provvedimento di aggiudicazione, sicché la mancata impugnazione di quest’ultima non determina l’improcedibilità del ricorso. CDC

La sezione disciplinare del CSM deve assumere d’ufficio nuove prove ex art. 507 cpp

Con la sentenza de qua, le Sezioni Unite verificano la legittimità della sentenza della sezione disciplinare del CSM, con cui era stata negata la responsabilità disciplinare dell’incolpato per assenza di prove.

Preliminarmente, si sottolinea l’applicabilità dell’art. 507, c.1, c.p.p. (a mente del quale “Terminata l’acquisizione delle prove, il giudice, se risulta assolutamente necessario, può disporre anche di ufficio, l’assunzione di nuovi mezzi di prova”) al procedimento disciplinare riguardante i magistrati, stante il rinvio che l’art. 18 del d.lgs. n. 106/98 fa alle norme del codice di rito. Anzi, quest’ultima disposizione sembra riconoscere alla sezione disciplinare un potere ufficioso ancora più ampio, statuendo che essa può "assumere, anche di ufficio, tutte le prove che ritiene utili", e, quindi, non richiedendo che tali prove siano assolutamente necessarie.

Le Sezioni Unite individuano la ratio della suddetta disciplina nella circostanza che “il procedimento disciplinare nei confronti dei magistrati, così come quello penale, non soggiace alla regola dell'onere probatorio, e recepisce invece il principio della prevalenza del primato della ricerca della verità su ogni preclusione processuale” (cfr. Cass., S.U., n. 252 del 1999).

Ad avviso della giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass., S.U., pen., n. 41281 del 2006), il potere previsto dall’art. 507 c.p.p. sussiste pure in relazione a quelle prove che le parti avrebbero potuto richiedere e non hanno richiesto. Ciò è corroborato da svariati argomenti: a) “il nuovo codice, pur richiamandosi ad un modello processuale che fa riferimento al c.d. "processo di parti" non ha tuttavia inteso accogliere integralmente il principio dispositivo che pur caratterizza questo tipo di processo”, come risulta dall’art. 507 c.p.p.; b) si esclude che “sull'assetto codicistico abbia influito la riforma dell'art. 111 della Costituzione, che ha accentuato esclusivamente quello che costituisce il principio fondante del processo accusatorio - la formazione della prova nel contradditorio delle parti - ma nulla ha innovato sul principio dispositivo”; c) né il principio di terzietà del giudice, consacrato dalla predetta riforma costituzionale, è scalfito dall’art. 507 c.p.p., poiché questa norma è tesa solo a “salvaguardare la completezza dell'accertamento probatorio sul presupposto che se le informazioni probatorie a disposizione del giudice sono più ampie è più probabile che la sentenza sia equa e che il giudizio si mostri aderente ai fatti”; d) “Una limitazione dei poteri probatori officiosi del giudice sarebbe idonea a vanificare il principio dell'obbligatorietà dell'azione penale e si porrebbe in palese contraddizione con l'esistenza degli amplissimi poteri del giudice in tema di richiesta di archiviazione del pubblico ministero”.

Così chiarita l’estensione del potere ex art. 507 c.p.p., la Cassazione individua un limite al suo esercizio: “Il potere del giudice dovrà comunque essere esercitato nell'ambito delle prospettazioni delle parti e non per supportare probatoriamente una diversa ricostruzione che il giudice possa ipotizzare”.

Da ultimo, si precisa che l’art. 507 c.p.p. conferisce al giudice un “potere-dovere”, essendo obbligato il giudice a disporre l’acquisizione di nuovi mezzi di prova quando ciò sia indispensabile per decidere. Conseguentemente, il giudice ha un obbligo specifico di motivare il mancato esercizio di tale potere-dovere, pena la nullità della sentenza.

Nel caso di specie, la sentenza della Sezione disciplinare si pone in violazione dell’art. 507 c.p.p. e va annullata, atteso che nel capo d’incolpazione erano indicati nel dettaglio i documenti utili a valutare la colpevolezza dell’imputato, ma il Decidente non li aveva acquisiti d’ufficio, né aveva motivato sul punto.

In conclusione, le Sezioni Unite civili formulano il seguente principio di diritto: “nel giudizio disciplinare attribuito alla sua competenza, la Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura può esercitare il potere di disporre d'ufficio l'assunzione di nuovi mezzi di prova, previsto dall'art. 507 c.p.p., applicabile al giudizio disciplinare in virtù del rinvio di cui al D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 18, anche con riferimento a quelle prove che le parti avrebbero potuto richiedere e non hanno richiesto e, ove non si avvalga di tale potere, ha uno specifico obbligo di motivazione in ordine al mancato esercizio dello stesso”. TM

Le terre soggette ad usi civici sono concesse a terzi con procedure d’evidenza pubblica

La pronuncia in esame tratta, tra l’altro, la questione della disciplina applicabile agli usi civici.

“Come è noto, gli "usi civici" sono diritti reali millenari di natura collettiva, volti ad assicurare un’utilità o comunque un beneficio ai singoli appartenenti ad una collettività”. Essi spettano alle collettività, sia nel loro insieme, a ciascuno dei loro componenti singolarmente considerati.

“Essi sono disciplinati, in linea generale, dalla legge 16 giugno 1927, n. 1766 … e del relativo regolamento di cui al r.d. n. 332/1928.”.

“Il legislatore, nel disciplinare la destinazione delle terre sulle quali gravano usi civici all’art. 12, II° co. della L. n.1766 cit, ha sancito, in via di principio, l’inalienabilità e l’impossibilità di mutamento di destinazione, dei terreni convenientemente utilizzabili come bosco o come pascolo permanente e -- solo in via di eccezione-- salva la possibilità di richiedere l’autorizzazione (oggi di competenza della Regione in luogo del Ministero) a derogare dai predetti limiti”.

Dalla succitata norma si ricava, in primo luogo, la sostanziale riconducibilità degli usi civici al regime giuridico dei beni demaniali.

In secondo luogo, risulta che tali diritti sono esercitati dalla collettività, che ne è titolare, e dal Comune, che li amministra in nome proprio, quale ente esponenziale della collettività, sotto il controllo della Regione.

Per cui, “Quando il mutamento di destinazione “in deroga” delle terre sottoposte ad uso civico si risolve in un’attribuzione a terzi di diritti spettanti alla collettività, l’iter per il rilascio della relativa autorizzazione deve … essere necessariamente ricondotto all’ambito proprio dei procedimenti di concessione dei beni demaniali, in quanto ha l’identico effetto di privare i componenti della collettività (che ne sono i veri titolari) del beneficio, per trasferirlo a soggetti privati che richiedono l'utilizzazione imprenditoriale del terreno a fini di lucro personale per un consistente lasso di tempo”. Segnatamente, “La natura comunque “pubblica” dei diritti di uso civico comporta, in linea generale, l’applicazione dei principi di derivazione comunitaria, di concorrenza, parità di trattamento, trasparenza, non discriminazione, e proporzionalità, di cui all'articolo 1 della legge n. 241 del 1990 e s.m.i, i quali non solo si applicano direttamente nel nostro ordinamento, ma debbono informare il comportamento della P.A., anche quando, come nel caso di concessioni di diritti su beni pubblici, non vi è una specifica norma che preveda la procedura dell'evidenza pubblica“.

Di conseguenza, “l’interpretazione costituzionalmente orientata ai cardini di cui all’art. 97 Cost. impone che le procedure concernenti le richieste di autorizzazione al mutamento di destinazione debbano anche rispettare le regole di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e s.m.i. ed in particolare i principi generali:

-- del contraddittorio, di informazione e di partecipazione pubblica…;

-- di trasparenza, pubblicità ed imparzialità….

Sotto altro profilo poi, …quando… la richiesta di mutamento di destinazione comporti una rilevante e permanente alterazione dello stato dei luoghi non è escluso che -- a maggior garanzia dell’eventuale ripristino dei luoghi e del rispetto delle regole per la definizione dei rapporti giuridici successivi alla scadenza del periodo tra affidatari e collettività -- il beneficiario dell’autorizzazione per lo sfruttamento “in deroga” ex art. 12 della L. n.1766 di terreni gravati da usi civici possa essere individuato attraverso l’esperimento di una procedura di "project financing", ex art. 153, del d.lgs. 12/04/2006, n. 163 e s.m.i.( “ Codice dei contratti”)”.

L’onere della procedura ad evidenza pubblica, in una delle due forme ora ricordate, dovrà fare capo al Comune che amministra gli usi civici. Successivamente, si svolgerà una fase integrativa dell’efficacia del provvedimento comunale, costituita dal controllo della Regione, relativamente all’ “an” (rispetto della disciplina regionale in materia di usi civici), al “quid” (la nuova destinazione deve rappresentare un reale beneficio, non necessariamente economico, per la collettività) ed al “quomodo” (legittimità del procedimento svolto dal comune, veridicità e congruità degli elementi allegati a dimostrazione dell’utilità effettiva, fissazione di un termine di scadenza dell’autorizzazione al mutamento di destinazione, garanzie concrete di restituzione e di ripristino dei terreni concessi, indicazione delle nuove finalità cui destinare i terreni al momento della scadenza della deroga in caso di impossibilità di ripristinare la destinazione originaria).

Pertanto, dall’esame della disciplina applicabile agli usi civici e contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti emerge che, nella fattispecie esaminata, la Regione aveva legittimamente negato l’autorizzazione all’eliminazione del vincolo di uso civico e, conseguentemente, alla costruzione e all'esercizio di un impianto da fonte eolica, stante il mancato preventivo espletamento di una procedura di evidenza pubblica per l’assegnazione dell’area. TM

Legittimo il ticket sui medicinali di classe A surrogabili con medicinali più economici

La Terza Sezione del Consiglio di Stato sancisce la legittimità dei provvedimenti regionali impositivi di ticket con riguardo ai farmaci collocati in classe “A” nel prontuario farmaceutico e, quindi, definiti come essenziali per malattie croniche.

Sullo sfondo s’intravede lo scontro tra il principio secondo cui l’erogazione dei farmaci rientra nei livelli essenziali di assistenza LEA), da assicurarsi in condizioni di uguaglianza su tutto il territorio nazionale (Corte cost., sentenza n. 271/11.4.2008 ), e l’esigenza di contenimento della spesa sanitaria regionale.

A sostegno della tesi del Consiglio di Stato milita: 1) “L’art. 4, comma 3, lett. a) del D.L. n. 347/2001 ha conferito alle Regioni il potere-dovere di coprire gli eventuali disavanzi di gestione mediante l’introduzione di “misure di compartecipazione alla spesa sanitaria”, senza individuare alcuna eccezione a tale possibilità, fondata sulla particolare classificazione dei farmaci”; 2) l’art. 6, c. 1, del medesimo decreto legge, che attribuisce alla Commissione unica del farmaco il potere di selezionare “i farmaci che, in relazione al loro ruolo non essenziale, alla presenza fra i medicinali concedibili di prodotti aventi attività terapeutica sovrapponibile secondo il criterio delle categorie terapeutiche omogenee, possono essere totalmente o parzialmente esclusi dalla rimborsabilità”; 3) l’art. 6, c. 2, del d.l. n. 347/01 che recita “la totale o parziale esclusione della rimborsabilità dei farmaci di cui al comma 1 è disposta, anche con provvedimento amministrativo della Regione, tenuto conto dell’andamento della propria spesa farmaceutica rispetto al tetto di spesa programmato”.

Ad avviso del Consiglio di Stato, nell’art. 6 predetto, il legislatore ha inteso riferirsi ai farmaci di categoria A, così da escludere la loro piena rimborsabilità laddove essi non assumano in concreto un ruolo essenziale perché sovrapponibili per efficacia terapeutica a medicinali di minor prezzo.

In conclusione, “Un tale quadro normativo rende, quindi, evidente che il legislatore nazionale non esclude che, nell’ambito dei LEA, che pure hanno una generale finalizzazione di tipo egualitario, una Regione possa differenziare per il suo territorio il livello di rimborsabilità dei farmaci, purché la eventuale determinazione amministrativa regionale sia preceduta dal procedimento individuato nel primo comma dell’art. 6 del decreto-legge n. 347 del 2001 e la Regione operi al fine del contenimento della propria spesa farmaceutica.”. TM

È inammissibile il ricorso in ottemperanza di una pronuncia di rigetto

Il Supremo Consesso amministrativo ribadisce l’inammissibilità del ricorso in ottemperanza delle pronunce di rigetto.

Secondo l’orientamento pacifico del Consiglio di Stato, “il ricorso per l’esecuzione del giudicato […] non è utilizzabile per l’esecuzione delle pronunce di rigetto, anche in mancanza di un’espressa regola che circoscriva l’ottemperanza alle sole decisioni di accoglimento”.

“E’ stato, infatti, chiarito, a tale riguardo, che, relativamente alle decisioni del giudice amministrativo, sono le statuizioni preordinate ad una pronuncia di accoglimento a far nascere per l’amministrazione destinataria un obbligo di ottemperanza, che può dirsi adempiuto solo se vengono posti in essere atti completamente sattisfattivi rispetto a quelle statuizioni.

Viceversa, la pronunce di rigetto lasciano invariato l’assetto giuridico dei rapporti precedente alla radicazione del giudizio, rimanendo indifferente che la sentenza di rigetto sia stata pronunciata in primo grado ovvero in appello, con una sentenza di riforma della pronuncia di accoglimento emessa dal primo giudice”.

Peraltro, “non assume rilievo, in senso contrario, il principio desumibile dall’articolo 336, comma 2, cod. proc. civ. secondo cui “la riforma o la cassazione della sentenza estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata”, in quanto la disposizione […] riguarda i provvedimenti e gli atti del giudice e comunque non fornisce alcuna indicazione riguardante le modalità attraverso le quali far valere gli effetti della riforma sui provvedimenti amministrativi (ovvero sugli adempimenti di obbligazioni pecuniarie), posti in essere in esecuzione della sentenza di primo grado”.

Al fine di comprendere come e quando possa porsi un problema di ottemperanza ad una pronuncia di rigetto, è opportuno riportare, schematicamente, la vicenda processuale da cui è scaturita la pronuncia in epigrafe: in primo grado il Tribunale amministrativo aveva condannato l’Amministrazione al pagamento di una certa somma di denaro in favore dei ricorrenti; tale decisione era stata riformata dal Consiglio di Stato, con conseguente obbligo di restituzione delle somme percepite dai ricorrenti in esecuzione della prima sentenza; in attuazione del giudicato, l’Amministrazione aveva ripetuto oltre al capitale, anche gli interessi; ì gli originari ricorrenti avevano, perciò, proposto nuovamente ricorso, lamentando la violazione del giudicato, atteso che nella sentenza del Consiglio di Stato non si parlava di interessi. TM

Valutazione congruità offerta: il costo tabellare del lavoro non è un limite inderogabile

I valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell’offerta sotto tale profilo, ai sensi dell’art. 86 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163: di modo che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia, potendo essere accettato quando risulti puntualmente (e rigorosamente) giustificato ... Del pari consolidato è l’indirizzo secondo cui la verifica di anomalia dell’offerta deve avere a oggetto la congruità dell’offerta economica non con riferimento a ciascuna singola voce di essa, ma nella sua interezza e globalità, servendo le giustificazioni dell’impresa, e il contraddittorio che su di esse s’instaura ai sensi del citato art. 86, ad accertare l’effettiva sostenibilità e affidabilità dell’offerta nel suo complesso.

Tutto ciò premesso, risulta dagli atti che l’accoglimento delle giustificazioni presentate ... è stato determinato dall’avere la stazione appaltante acclarato che non vi era stata, nella specie, alcuna omissione del necessario calcolo delle ore di assenza del personale per ferie e per riposo festivo, in quanto di tali ore si era tenuto conto in altra parte dell’offerta economica, e segnatamente sotto la voce “costi differiti”, dunque portando in detrazione le ore de quibus in sede di detrazione dei costi rispetto al monte ore computato con riferimento al valore medio sopra indicato: siffatta particolare formulazione dell’offerta, tale da comportare all’esito – come già evidenziato – un forte ridimensionamento dell’apparente scostamento rispetto alle tabelle ministeriali, era dovuta alle specificità del rapporto d’impiego del personale di vigilanza, tale da contemplare tempi e modalità di prestazioni di lavoro (turni festivi, orario notturno etc.) che impongono una peculiare modulazione della fruizione dei riposi e delle ferie. Detta circostanza non implica ex se un’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione, atteso che certamente non sono previsti particolari moduli o formulari che i concorrenti siano necessariamente tenuti a rispettare per l’indicazione dei costi del lavoro, ovvero per l’esposizione delle giustificazioni ex art. 86, d.lgs. n. 163/2006 su questa come su altre voci dell’offerta economica, e ciò che conta è unicamente che alla stazione appaltante siano rappresentati in modo chiaro ed esaustivo tutti gli elementi dell’offerta medesima, in modo da fugare ragionevolmente gli eventuali sospetti di anomalia (e ferma restando l’impossibilità che in sede di giustificazioni tali elementi siano “corretti” o alterati, ciò che peraltro non è stato lamentato nel presente giudizio). FT

Art 38 co 1 let g dlgs 163/06: le irregolarità fiscali non determinano sempre esclusione

L’esame della documentazione relativa alla verifica del possesso dei requisiti dichiarati dalla aggiudicataria, eseguita dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 11, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006 avrebbe fatto emergere il mancato possesso ... del requisito soggettivo di cui all’art. 38, comma 1, lettera g), del medesimo decreto, a causa di due irregolarità fiscali a carico della predetta società ... Tuttavia, la Sezione ritiene che l’appellata ... abbia adeguatamente dimostrato (dapprima alla stazione appaltante, e quindi nella presente sede giurisdizionale) che le dette situazioni non sono tali da integrare la causa di esclusione di cui alla precitata lettera g) del comma 1 dell’art. 38, non trattandosi di “violazioni definitivamente accertate” alle norme fiscali.

Ed invero, con riguardo alla prima delle due cartelle suindicate risulta che già in epoca anteriore alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara per cui è causa ... ne aveva ottenuto in parte lo sgravio, essendone stata accertata la non debenza, e in parte la rateizzazione, con provvedimento dell’Agenzia delle Entrate ... Sul punto, la Sezione ritiene di non doversi discostare dal prevalente indirizzo giurisprudenziale secondo cui la presenza di provvedimenti del fisco di rateizzazione dei debiti tributari, purché anteriore alla presentazione dell’offerta, determina una sostanziale novazione dell’obbligazione tributaria, in modo da escludere che possa trattarsi di violazione “definitivamente accertata” ... Quanto alla seconda delle due pretese irregolarità innanzi richiamate, risulta per tabulas che la cartella di pagamento, pervenuta all’impresa in corso di gara, è stata tempestivamente impugnata e cautelarmente sospesa: ciò che già di per sé consente di escludere che la stessa potesse qualificarsi come riferita a violazione definitivamente accertata ... Inoltre, è documentato che con provvedimento ... anteriore alla stipulazione del contratto di appalto, l’impresa ha ottenuto lo sgravio totale del debito de quo, è cioè il riconoscimento della sua non debenza: di modo che può richiamarsi l’orientamento per cui, anche in chiave di corretta applicazione delle regole comunitarie in subiecta materia, deve escludersi la rilevanza di situazioni di irregolarità le quali, non dichiarate perché non note al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, siano sopravvenute nel corso di essa e siano state rimosse prima della sua conclusione con la sottoscrizione del contratto. FT

Sanzioni disciplinari e valutazioni ingiustificatamente peggiorative: non è mobbing

Per aversi mobbing è richiesto l’azione offensiva posta in essere a danno del lavoratore deve essere sistematica e frequente, posta in essere con una serie prolungata di atti e avere le caratteristiche oggettive di persecuzione e discriminazione o rivelare intenti meramente emulativi ( Cass. Sezione lavoro n.4774/2006; Trib. Roma 7marzo 2008 n.69). Di contro non si ravvisano gli estremi del mobbing nell’accadimento di episodi che evidenziano screzi o conflitti interpersonali nell’ambiente di lavoro e che per loro stessa natura non sono caratterizzati da volontà persecutoria essendo in particolare collegati a fenomeni di rivalità, ambizione o antipatie reciproche che pure sono frequenti nel mondo del lavoro.

Se quelli testè esposti sono rispettivamente i parametri del mobbing e la linea di demarcazione della nozione giuridica di siffatto fenomeno, nella fattispecie è da escludere che nei confronti dell’appellante sia sta posta in essere da parte dell’Amministrazione penitenziaria , quale datrice di lavoro, provvedimenti, atti e/o comportamenti di tipo mobizzante. Indubbiamente la sig.ra C. è stata destinataria di una serie di provvedimenti che hanno inciso negativamente sulle sue posizioni giuridiche soggettive e alcuni dei quali il Tar ha correttamente censurato come illegittimi, ma tutto ciò non vale a far configurare la sussistenza di una condotta di mobbing suscettibile di una pretesa risarcitoria. Invero, i provvedimenti recanti sanzioni disciplinari e l’attribuzione di una valutazione in sede di rapporto informativo ingiustificatamente peggiorativa , non rivelano alcun indizio sintomatico del mobbing e cioè l’esistenza di un atteggiamento sistematicamente persecutorio o vessatorio a nulla rilevando che l’interessata abbia avuto un aspecifica “ percezione “che tali vicende manifestino l’ intento dell’Amministrazione di emarginarla ed essendo gli episodi sottesi ai provvedimenti adottati a suo carico unicamente riconducibili al clima di conflittualità esistente tra il personale di custodia all’interno della struttura carceraria. Ne deriva cha alcun fondamento può rivestire la richiesta di risarcimento del pregiudizio patrimoniale e non patrimoniali sotto le varie forme di danno avanzata dall’interessata : se mobbing non sussiste, parimenti non vi può essere danno ( risarcibile ) da mobbing, sotto nessuna delle voci di danno dedotte in giudizio, per l’assenza materiale e giuridica del titolo cui far scaturire l’invocato ristoro. FT

Annullamento in autotutela: onere di motivazione e insufficienza clausole di stile

Parte appellante deduce la sussistenza a carico dell’atto impugnato del vizio di violazione dei principi che regolano l’esercizio del potere di autotutela con riferimento alla insufficiente motivazione resa in ordine alla sussistenza dell’ interesse pubblico all’annullamento Per costante orientamento giurisprudenziale , l’annullamento d’ufficio è il risultato di un’attività discrezionale dell’Amministrazione e non deriva in via automatica dall’accertata originaria illegittimità dell’atto essendo altresì necessaria una congrua motivazione in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico alla reintegrazione del preesistente stato di legalità. In particolare, la giurisprudenza amministrativa è assolutamente granitica nel precisare che l’interesse alla reintegrazione dell’ordine pubblico deve essere specificato e dimensionato in relazione alle esigenze concrete ed attuali, avuto riguardo anche gli interessi privati che militano in senso opposto , senza peraltro ricorrere in sede di motivazione a clausole di stile (ex multis, Cons. Stato VI 17 febbraio 2006 n.671 ). Ebbene, non pare che il provvedimento di autotutela qui in discussione sia rispettoso dei parametri giurisprudenziali sopra ricordati, se è vero che nella parte narrativa dell’atto si fa lapidariamente accenno alla necessaria prevalenza, nella valutazione comparativa, dell’interesse pubblico alla conservazione dello stato dei luoghi, nel che è ravvisabile una semplicistica formula stereotipa. Ora che nella specie a carico dell’amministrazione vi fosse un ben più pregnante onere di motivazione, non adeguatamente assolto dall’utilizzo di una clausola di stile apposta a sostegno della determinazione assunta, è un dato agevolmente rilevabile dalla circostanza per cui l’annullamento viene adottato a distanza di oltre otto anni dal rilascio dell’autorizzazione al restauro rilasciata in favore del sig. Viola senza che sia stata presa in considerazione la posizione del beneficiario del titolo ad aedificandum in questione. L’assenza di una idonea motivazione conforme ai principi ripetutamente sanciti dalla giurisprudenza rende invalido l’atto di annullamento d’ufficio qui in contestazione fatta salva, s’intende, l’adozione da parte dell’intimato Comune di ogni ulteriore provvedimento. FT

Decreto di esproprio tardivo: inapplicabile rito accelerato a domanda risarcitoria

Si ritiene ... che prevalenti ragioni sistematiche inducano ad escludere l'applicazione del rito accelerato di cui all'art. 23bis, l. T.A.R. quante volte (come nel caso di specie) non venga in contestazione in sede giudiziaria la legittimità in se del provvedimento di acquisizione [coattiva sanante disciplinata dall’art. 43 d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327], quanto piuttosto (e in modo esclusivo) i connessi profili risarcitori ... Una volta chiarito che la controversia in questione riguarda unicamente i profili risarcitori connessi alla illegittima occupazione del fondo e alla successiva adozione del decreto , si ritiene che la questione possa essere risolta facendo applicazione del consolidato orientamento secondo cui il giudizio risarcitorio non rientra tra quelli tassativamente enumerati al comma 1 dell'art. 23 bis, l. 6 dicembre 1971, n. 1034, le cui disposizioni acceleratorie, nella misura in cui derogano incisivamente all'ordinario regime processuale, devono essere considerate di stretta interpretazione e non possono perciò essere applicate estensivamente al di fuori delle ipotesi specificamente individuate dal legislatore, solo per queste ultime sussistendo, secondo il suo discrezionale e non irragionevole giudizio, speciali esigenze, in ragione degli interessi pubblici coinvolti, di contenimento dei tempi dell'azione giudiziaria ... Concorre peraltro a rafforzare il convincimento che la censura sia infondata la disamina delle disposizioni processuali che governano il giudizio di ottemperanza. Si rammenta in proposito che per espressa previsione del cpa i termini dei giudizi di ottemperanza sono dimezzati ai sensi dell'art. 87, comma 2 lett. d e 3, c.p.a. Né detti términi possono ritenersi ulteriormente dimezzabili per effetto della disposizione dell'art. 119, comma 2, c.p.a. (anche laddove si volesse ritenere che la controversia de qua rientri nel novero dei giudizi indicati al relativo comma 1), giacché la citata norma, laddove prevede il dimezzamento di "tutti i termini processuali ordinari", fa appunto riferimento ai termini del rito ordinario e non anche a quelli previsti per i riti speciali (cui è riconducibile il giudizio di ottemperanza), sì che non è ad avviso del Collegio ipotizzabile, per effetto del combinato disposto delle indicate norme, un ulteriore dimezzamento dei già dimezzati termini dell'ottemperanza sol perché si rientra in una delle materie indicate al comma 1 dell'art. 119; del resto, sia il "rito abbreviato" di cui all'art. 119 che il "giudizio di ottemperanza" di cui all'art. 112 e ss. c.p.a. sono disciplinati al Libro quarto del Codice del processo amministrativo e la previsione del dimezzamento dei termini ordinari recata dal citato art. 119 (che ha di per sé carattere eccezionale ed è perciò di stretta interpretazione), non può intendersi riferita ad un rito già speciale (quale quello di ottemperanza) la cui specifica disciplina già risponde alla finalità specifica di accelerazione del processo, propria di alcuni riti speciali, che un tale dimezzamento persegue. FT

Decreto di esproprio tardivo: applicabile l’art. 42 bis T.U. n. 327/2001

Risulta inammissibile ... e comunque infondata nel merito la tesi ... dell’amministrazione, secondo cui, a cagione della circostanza che si era comunque al cospetto di un decreto di esproprio (seppur asseritamente tardivo) il Tar non avrebbe potuto fare applicazione del disposto di cui all’art. 42 bis del TU n. 327/2001 onerando l’Amministrazione ad emettere un provvedimento di acquisizione sanante. Al contrario, proprio la constatata tardività dello stesso ... legittima l’applicazione della disposizione di cui all’art. 42 bis citato ... Ciò in quanto (e l’affermazione costituisce anche il presupposto dell’attribuzione della giurisdizione al plesso amministrativo in ipotesi di decreto di esproprio tardivo) “rispetto al diritto reale vantato dal proprietario, nel caso in cui il decreto di esproprio è mancante o tardivo perché emesso dopo la scadenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità, si è in presenza di un potere validamente sorto ma, in relazione alla sua struttura essenzialmente di durata, colpito da nullità sopravvenuta che va a sanzionare ex nunc una disfunzione dell'andamento amministrativo per il suo cattivo esercizio, non essendo stati rispettati i termini e operando dunque essa inefficacia sugli effetti futuri o meglio sulla operatività dei suoi presupposti -vincolo urbanistico e/o dichiarazione di p.u.- : in altri termini, la nullità "funziona" soltanto come nell'inefficacia originaria, ma con il limite dell'interesse tutelato e dei relativi meccanismi di consolidazione.”(Cons. Stato Sez. IV Sent., 19-12-2007, n. 6560). L’accertamento contenuto nella sentenza ottemperanda della tardività del decreto di esproprio implica senz’altro la possibilità che il primo giudice potesse applicare l’art. 42 bis, il cui primo comma è inequivoco nello stabilire che la disposizione trova applicazione in assenza di valido ed efficace provvedimento di esproprio, mentre l’ultimo comma espressamente vi ricomprende i fatti occupativi pregressi all’entrata in vigore del medesimo. FT

Gare evidenza pubblica: legittimo uso come parametro per valutare virtuosità enti

Innanzitutto, in relazione alla violazione degli artt. 117, comma secondo, lettera e), e 118 Cost., sembra opportuno premettere alcune considerazioni di massima, estensibili anche alle censure mosse dalla ricorrente Regione al successivo comma 4 del medesimo art. 3-bis del d.l. n. 138 del 2011 per violazione dell’autonomia finanziaria regionale, di cui all’art. 119 Cost. L’intervento normativo statale, con il d.l. n. 1 del 2012, si prefigge la finalità di operare, attraverso la tutela della concorrenza (liberalizzazione), un contenimento della spesa pubblica. Per quello che qui interessa, con la norma impugnata, il legislatore statale ritiene che tale scopo si realizzi attraverso l’affidamento dei servizi pubblici locali al meccanismo delle gare ad evidenza pubblica, individuato come quello che dovrebbe comportare un risparmio dei costi ed una migliore efficienza nella gestione. Da qui l’opzione – in coerenza con la normativa comunitaria – di promuovere l’affidamento dei servizi pubblici locali a terzi e/o a società miste pubblico/private e di contenere il fenomeno delle società in house. Le modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, secondo consolidata giurisprudenza della Corte, attengono alla materia «tutela della concorrenza», di competenza esclusiva statale, tenuto conto della sua diretta incidenza sul mercato e «perché strettamente funzionale alla gestione unitaria del servizio» (ex plurimis:sentenze n. 62 e n. 32 del 2012; n. 339, n. 320, n. 187 e n. 128 del 2011; n. 325 e n. 142 del 2010; n. 246 e n. 148 del 2009). Peraltro, per pervenire a questo obiettivo, il legislatore si è trovato di fronte al problema di coordinare la competenza esclusiva dello Stato in materia di «tutela della concorrenza» con le competenze concorrenti regionali. Da qui l’opzione, già sperimentata in altri contesti, di utilizzare una tecnica «premiale», dividendo gli enti pubblici territoriali in due classi, secondo un giudizio di “virtuosità” ai sensi dell’art. 20, commi 2 e 2-bis, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito dall’art. 1, comma 1, della legge 15 luglio 2011, n. 111, «sulla base della valutazione ponderata» di parametri di virtuosità, ai fini del rispetto del Patto di stabilità (sentenza n. 8 del 2013).

Nel caso di specie, «l’applicazione di procedure di affidamento dei servizi ad evidenza pubblica da parte di regioni, province e comuni o degli enti di governo locali dell’ambito o del bacino», previsto dalla disposizione impugnata, è stato inserito dal legislatore statale – quale ulteriore elemento di valutazione di “virtuosità” degli enti che ad esso si adeguano, al fine di consentire a questi ultimi di sottostare a vincoli finanziari meno pesanti rispetto agli altri enti – tra quelli già previsti dal citato art. 20, comma 2, del d.l. n. 98 del 2011. Secondo questa tecnica, dunque, riguardo al tema in esame, risultano più virtuosi gli enti che si conformano alle indicazioni del legislatore statale (indicazioni fornite in virtù della competenza esclusiva in materia di concorrenza) nell’affidamento dei servizi pubblici locali tramite gare ad evidenza pubblica. Questa tecnica ha, in generale, il pregio di non privare le Regioni e gli altri enti territoriali delle loro competenze e di limitarsi a valutare il loro esercizio ai fini dell’attribuzione del «premio», ovvero della coerenza o meno alle indicazioni del legislatore statale, che ha agito nell’esercizio della sua competenza esclusiva in materia di concorrenza. Infatti, «grazie alla tecnica normativa prescelta i principi di liberalizzazione presuppongono che le Regioni seguitano ad esercitare le proprie competenze in materia di regolazione delle attività economiche». Ne consegue, dunque, che le Regioni «non risultano menomate nelle, né tantomeno private delle, competenze legislative e amministrative loro spettanti, ma sono orientate ad esercitarle in base ai principi indicati dal legislatore statale, che ha agito nell’esercizio della sua competenza esclusiva in materia della concorrenza» (sempre sentenza n. 8 del 2013). FT

Società in house: modalità assoggettamento a Patto di stabilità definibili con D.M.

Per la difesa regionale, anche il comma 5 dell’art. 3-bis, così come inserito nel d.l. n. 138 del 2011 [articolo 25, comma 1, lettera a), del decreto-legge n. 1 del 2012, quale convertito dalla legge n. 27 del 2012], stabilendo l’assoggettamento delle società affidatarie in house al Patto di stabilità interno secondo le modalità definite dal decreto ministeriale previsto dall’articolo 18, comma 2-bis, del d.l. n. 112 del 2008, violerebbe l’art. 117, commi terzo e sesto, Cost. (...) Se il comma 5 dell’art. 3-bis , norma in esame, si leggesse nel senso che lo Stato avesse previsto l’utilizzazione della sua potestà regolamentare (e non quella legislativa) per assoggettare le società affidatarie in house al Patto di stabilità interno o avesse previsto, come nel precedente giurisprudenziale sopra richiamato, l’uso dello strumento regolamentare per intervenire nella suddetta materia, dovrebbe concludersi per la fondatezza della questione. Ma non è questa la corretta interpretazione da attribuire alla disposizione impugnata. (...) [Nella sentenza n. 325 del 2010] esclusa, quindi, qualunque possibile violazione della disciplina comunitaria, che potesse venire a vulnerare il comma primo dell’art. 117 Cost., questa Corte inquadra la disposizione nell’ambito della materia, di competenza concorrente, del «coordinamento della finanza pubblica» e, poiché il comma 10 del più volte citato art. 23-bis prevedeva che il Governo, su proposta del Ministro per i rapporti con le regioni e sentita la Conferenza unificata, adottasse «uno o più regolamenti, ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, al fine di: a) prevedere l’assoggettamento dei soggetti affidatari cosiddetti in house di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno», ha sancito l’illegittimità costituzionale di quest’ultimo periodo. Infatti la disposizione legislativa, prevedendo l’adozione, da parte del Governo, di un atto regolamentare in una materia di legislazione concorrente violava il comma sesto dell’art. 117 Cost. Ma, ed è questa l’erronea prospettazione della ricorrente, con la citata sentenza non si è certo affermato che, in mancanza del previsto regolamento, le società in house non fossero assoggettate al patto di stabilità interno (...). Chiariti, quindi, il percorso motivazionale della sentenza n. 325 del 2010 e la portata della declaratoria di illegittimità costituzionale in essa contenuta, occorre valutare se analogo vizio è riscontrabile nella disposizione legislativa attualmente impugnata (...) Al riguardo, il punto di partenza della ricorrente (cioè che con tale disposizione si è prevista la sottoposizione delle società in house al patto di stabilità interno) è esatto, ma sono errate le conclusioni. Con tale disposizione si è, infatti, reso legislativamente esplicito un adempimento di origine comunitaria rientrante in quei contenuti minimi non derogabili cui fa riferimento la sentenza n. 325 del 2010 e proprio la mancata estensione ad essa della pronuncia di illegittimità di parte del comma 10 dell’art. 23-bis dimostra che questa Corte, già dalla citata sentenza, ha ben differenziato tra l’assoggettamento delle società in house al patto di stabilità interno, che era fuori dal giudizio, e gli strumenti per renderlo normativamente o amministrativamente più facilmente gestibile che costituivano, invece, l’oggetto della pronuncia. È a tali strumenti, o, per meglio dire, alla loro natura, che occorre fare riferimento, dato che la materia cui le due disposizioni legislative attengono è la stessa, vale a dire quella del «coordinamento della finanza pubblica» di cui al comma terzo dell’art. 117 Cost., nella quale lo Stato non può ricorrere alla potestà regolamentare. Nel comma 10 dell’art. 23-bis si prevedeva il ricorso, da parte del Governo, ad uno o più regolamenti di cui all’art. 17, comma 2, della legge n. 400 del 1988, cioè ad un atto di normazione secondaria generale ed astratto, idoneo a determinare, nel rispetto dei principi che regolano la gerarchia delle fonti di produzione del diritto, innovazioni nella materia. Invece, nella disciplina legislativa attualmente impugnata ed in quella cui questa fa riferimento si prevede il ricorso ad un decreto ministeriale che, per quello che costituisce il suo oggetto, ha la natura di atto non regolamentare. Mentre, difatti, nel comma 10 dell’art. 23-bis si precisava che il regolamento avrebbe avuto come oggetto quello di «prevedere l’assoggettamento dei soggetti affidatari così detti in house di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno», con possibilità, quindi, di dettare regole che disciplinassero anche nel merito questo assoggettamento o che, in ogni caso, potessero, nel limite del rispetto di quanto contenuto nella legge che lo prevedeva, determinare innovazioni normative, nella disposizione legislativa cui rinvia il censurato comma 5 dell’art. 3-bis è previsto che il decreto ministeriale definisca esclusivamente le «modalità e la modulistica» dell’assoggettamento al patto di stabilità. Si tratta, quindi, di un atto che non ha contenuti normativi, ma che adempie esclusivamente ad un compito di coordinamento tecnico, volto ad assicurare l’uniformità degli atti contabili in tutto il territorio nazionale. (...) Con la norma impugnata, pertanto, il legislatore statale non ha oltrepassato i limiti posti dall’art. 117, comma terzo, Cost., né è venuto a ledere la competenza regolamentare della Regione, di cui al comma sesto dell’art. 117 Cost. FT

Il dolo revocatorio deve essere tale da aver leso il diritto di difesa della controparte

Anche nel processo amministrativo, il dolo di una delle parti in causa in danno dell'altra costituisce causa di revocazione della sentenza solo ove il comportamento della parte e dei suoi difensori sia così fraudolento da precludere al giudice l'accertamento corretto dei fatti allegati, configurando una situazione diversa da quella reale. Pertanto, non sono ricompresi in questa situazione “l'omessa allegazione di circostanze o documenti utili alla difesa avversaria, la semplice allegazione di fatti non veritieri favorevoli alla propria tesi, il silenzio su fatti decisivi della controversia o la mancata produzione di documenti”. Si tratta, infatti, di comportamenti censurabili sotto il diverso profilo della lealtà e correttezza processuale, i quali, però, non pregiudicano il diritto di difesa della controparte, la quale resta pienamente libera di avvalersi dei mezzi offerti dall'ordinamento al fine di pervenire all'accertamento della verità. Il dolo che dà luogo a revocazione, quindi, deve essere tale da aver leso o comunque gravemente compromesso il diritto di difesa dell’altra parte.

Comunque, non può esserci revocazione quando il comportamento asseritamente doloso della parte poteva desumersi dalla stessa lettura della sentenza di primo grado e doveva quindi essere fatto valere come motivo di appello. CDC

Dare prevalenza alle espressioni letterali nell'interpretazione di clausole del bando

Nell’interpretazione delle clausole del bando per l’aggiudicazione di un contratto d’appalto, laddove tali clausole abbiano un senso inequivocabile, deve darsi prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare pretesi significati e ad ingenerare incertezze nell’applicazione.

Nel caso, il tenore letterale della lex specialis, chiaro e inequivocabile, impone una lettura del bando tale da richiedere la sussistenza di una sede operativa, da parte dell’impresa concorrente, in Aosta, al momento di presentazione dell’offerta, e non già il mero impegno a porre tale sede in Aosta.

Tale lettura del bando è ancor più necessitata, sul piano logico, dalla considerazione che non avrebbe ragionevole significato e sarebbe anzi fonte di insindacabile arbitrio in sede di attribuzione del punteggio tecnico valutare non una situazione di fatto già esistente, ma l’impegno a realizzare tale situazione, preferendo una mera intenzione o un generico impegno ad un dato di fatto oggettivamente accertabile già al momento della valutazione dell’offerta.

Un simile ipotetico criterio di valutazione, oltre ad essere irragionevole ed arbitrario, porrebbe la stazione appaltante nell’impossibilità di verificare ex ante la serietà e la realizzabilità dell’impegno, sicché essa potrebbe sanzionare soltanto ex post il mancato rispetto di quest’obbligo, con la revoca o la decadenza dell’aggiudicazione. CDC

Sulla sproporzione fra le prestazioni nella revocatoria fallimentare

La sentenza si occupa della sproporzione fra le prestazioni, che costituisce presupposto dell'azione revocatoria fallimentare di cui all'art. 67, primo comma, n.1, legge fallim.

La ratio della revocatoria consiste nel ricostituire non solo il patrimonio del debitore, ma anche la par condicio creditorum. In questo contesto, la sproporzione fra le prestazioni dedotte in contratto rileva quale prova della partecipatio fraudis del terzo, a prescindere dal danno effettivamente procurato al patrimonio del fallito. Pertanto, sono irrilevanti, ai fini della valutazione dei presupposti della revocatoria, gli eventuali vizi della cosa venduta non dedotti in contratto, in quanto inidonei ad escludere la partecipatio fraudis.

Si precisa, inoltre, che la sproporzione delle prestazioni va valutata ex ante, con riferimento al momento della conclusione del contratto e non ex post, al momento della revocatoria. CDC

Il decreto di estradizione è atto di alta amministrazione e, perciò, sindacabile dal GA

Il Consiglio di Stato s’interroga sulla natura del decreto di estradizione e, conseguentemente, sulle forme di tutela concesse al privato che ne sia destinatario.

Ad avviso del Supremo Consesso amministrativo, “il provvedimento con il quale il Ministro della Giustizia […] concede l’estradizione è un provvedimento di alta amministrazione, come tale caratterizzato da ampia discrezionalità, ma non sottratto al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute dall’autorità politico-amministrativa in ordine alla concessione “in concreto” dell’estradizione”.

In particolare, “il Ministro della Giustizia, preso atto delle determinazioni dell’autorità giudiziaria in ordine alle condizioni legittimanti l’estradizione, è tenuto a valutare, nell’esercizio del suo potere latamente discrezionale, quali siano in concreto le condizioni dell’estradando, anche in considerazione del reato per il quale l’estradizione viene richiesta, le condizioni soggettive dell’interessato (in particolare, il suo stato di salute), la quantità e qualità della pena che, in caso di condanna, verrebbe concretamente erogata, a fronte di quanto già scontato in Italia dall’interessato”.

“In definitiva, la valutazione del Ministro della Giustizia, lungi dall’ancorarsi a mere considerazioni di “opportunità politica”, deve conseguire a parametri oggettivi (quali quelli sopra indicati), da verificare nel caso sul quale occorre provvedere”.

Nel caso in esame, il decreto di estradizione è illegittimo e va annullato, poiché il Ministro della Giustizia non ha tenuto conto di alcuni elementi ostativi alla sua concessione, ossia: l’impossibilità di sottoporre negli U.S.A. l’estradando agli arresti domiciliari disposti dal Giudice italiano a causa delle sue condizioni di salute (bene costituzionalmente tutelato ex art. 3 Cost.), atteso che il sistema giudiziario statunitense non prevede tale beneficio; l’impossibilità di sottrarre il periodo scontato agli arresti domiciliari in Italia dalla pena inflitta in caso di condanna definitiva (con conseguente temporanea incisione della liberta personale priva di giustificazione, in violazione dell’art. 13 Cost.), stante la diversità della disciplina vigente negli Stati Uniti rispetto a quella italiana. TM

L’intesa è costituzionalmente imposta nei casi d’intreccio tra funzioni statali e regionali

Il Giudice delle Leggi accoglie i ricorsi presentati da alcune Regioni con cui si lamentava l’illegittimità costituzionale dell’art. 61 c.3 del d.l. n. 5/2012. La norma impugnata dispone che, fatta salva la competenza legislativa esclusiva delle Regioni, in caso di mancato raggiungimento dell’intesa richiesta con una o più Regioni per l’adozione di un atto amministrativo da parte dello Stato, il Consiglio dei ministri – ove ricorrano gravi esigenze di tutela della sicurezza, della salute, dell’ambiente o dei beni culturali o si debba evitare un grave danno all’Erario – può, nel rispetto del principio di leale collaborazione, deliberare motivatamente l’atto medesimo, anche senza l’assenso delle Regioni interessate, nei sessanta giorni successivi alla scadenza del termine per la sua adozione da parte dell’organo competente. Poi, l’art. 61, c.4 del d.l. n. 5 del 2012 stabilisce che la disciplina predetta non si applica «alle intese previste dalle leggi costituzionali, alle Regioni a Statuto speciale e alle Province autonome di Trento e di Bolzano».

Secondo la giurisprudenza costante della Corte costituzionale, nelle ipotesi in cui è prescritta un’intesa in senso forte tra Stato e Regioni (ossia quando l’intesa è imposta dalla Costituzione, da leggi costituzionali o in base al principio di sussidiarietà ex art. 118 Cost. per l’esercizio unitario statale di funzioni attribuite alla competenza regionale o, infine, dall’intreccio tra funzioni statali e regionali, che rende impossibile o dannosa una netta separazione e impone un’armonica composizione dei rispettivi interessi costituzionalmente tutelati), vengono in rilievo atti a struttura necessariamente bilaterale. Pertanto, per il caso di mancato raggiungimento dell’accordo, devono essere previste delle procedure di reiterazione delle trattative, con l’impiego di specifici strumenti di mediazione. Viceversa, il mancato accordo non legittima l’assunzione unilaterale dell’atto da parte dello Stato, in violazione della sfera di competenza della Regione e del principio di leale collaborazione. Si ritiene, inoltre, che l’esercizio delle funzioni amministrative non possa essere legittimamente accentrato da parte dello Stato sulla base del mero rilievo nazionale degli interessi coinvolti, essendo costituzionalmente imposto il dialogo con gli enti originariamente titolari. Infine, la giurisprudenza della Corte costituzionale ha chiarito che neppure la congiuntura economico-finanziaria permette allo Stato di sospendere le garanzie costituzionali di autonomia degli enti territoriali, dovendosi affrontare la crisi col ricorso ai rimedi ammessi dall’ordinamento costituzionale.

Detto ciò, la norma impugnata legittima l’esercizio del potere sostitutivo sulla base del mero decorso del tempo, a meno che l’intesa sia prescritta da leggi costituzionali.  “Con un certo sforzo ermeneutico si potrebbe ritenere che il riferimento alle leggi costituzionali comprenda anche quello alla stessa Costituzione, e che siano pertanto salvaguardate le sfere di competenza delle Regioni a statuto speciale (previste da leggi costituzionali) e le competenze residuali delle Regioni ordinarie (previste dalla stessa Costituzione), pur in presenza dell’esercizio, da parte dello Stato, di funzioni regionali, in base al principio di sussidiarietà (art. 118, primo comma, Cost.). Non è possibile invece dedurre dalle disposizioni citate l’esclusione del potere di decisione unilaterale dello Stato nelle variegate ipotesi di collaborazione necessaria Stato-Regioni sopra richiamate, che possono coinvolgere tutte le competenze (esclusiva, concorrente e residuale) dello Stato e delle Regioni a causa dell’impossibilità di ricondurre un dato oggetto nell’ambito di una sola di esse, senza arrecare danno agli interessi sottostanti alle altre, che godono di eguale tutela costituzionale. Rimarrebbero, in ogni caso, ampi margini di incertezza, incompatibili con le norme sul riparto delle competenze e con il principio di leale collaborazione, così come emergono dalla giurisprudenza di questa Corte”.

“L’insufficienza dell’interpretazione adeguatrice prospettata dalla difesa statale rende inevitabile la dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma impugnata per violazione dell’art. 117 Cost. e del principio di leale collaborazione tra Stato e Regioni”. TM

Indennità d’accompagnamento e pensione d’inabilità anche senza carta di soggiorno

Sottoposto al sindacato della Corte costituzionale è l’art. 80, c. 19, della legge finanziaria del 2001, a mente del quale le provvidenze costituenti diritti soggettivi in base alla legislazione vigente in materia di servizi sociali sono concesse ai soli stranieri titolari della carta di soggiorno.

A seguito dell’art. 2, c. 3, d.lgs. n. 3/2007, l’istituto della carta di soggiorno è stato sostituito dal permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo. Il conseguimento del nuovo permesso di soggiorno è subordinato al possesso di tre requisiti, ovverosia: a) la disponibilità di un reddito adeguato, secondo i parametri legislativamente fissati; b) la disponibilità di un alloggio idoneo, sempre in base ai presupposti di legge; c) il possesso, da almeno cinque anni, di un permesso di soggiorno in corso di validità.

Di conseguenza, l’accesso degli stranieri alla pensione di inabilità e all’indennità di accompagnamento è divenuto ancor più difficile.

Tale limitazione (ratione temporis, così come ratione census) dei diritti sociali degli stranieri è inaccettabile perché colpisce dei soggetti portatori di handicap, in contrasto col riconoscimento del diritto alla salute in capo ad ogni individuo (art. 32 Cost), col dovere di solidarietà sociale nei confronti dei malati e delle loro famiglie (art. 2 Cost.) e col principio di non discriminazione ex art. 14 CEDU.

 “La normativa impugnata deve, pertanto, essere dichiarata costituzionalmente illegittima, nella parte in cui subordina al requisito della titolarità della carta di soggiorno – ora permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo – la concessione ai cittadini extracomunitari legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato della indennità di accompagnamento e della pensione di inabilità”. TM

Lavoratore extracomunitario ha diritto ad essere regolarizzato benché immigrato clandestino

Il reato di immigrazione clandestina, di cui sopra, non può più ritenersi ostativo ai fini della procedura di emersione dal lavoro irregolare dei cittadini extracomunitari dopo la direttiva U.E. n. 115 del 2008 che, essendo di immediata applicazione secondo l'interpretazione datane con sentenza 28 aprile 2011 della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, è entrata in vigore anche prima di essere recepita, trascorsi tre anni dalla sua adozione e ha determinato l'abolizione del suddetto reato, come anche riconosciuto dal Consiglio di Stato con le sentenze dell'Adunanza Plenaria 10 maggio 2011, n. 7 e n. 8 e da ampia giurisprudenza successiva (da ultimo Cons. Stato Sez. III, 17 gennaio 2013 n. 271);

In seguito, nell'ambito di una serie di modifiche di adeguamento alla direttiva CE n. 115/2998, il decreto legge 89/2011, art. 3, co. 1, lettera d), n. 6, ha sostituito il precedente testo dell'art. 14, comma 5 ter, citato, con un nuovo testo che prevede una multa nella misura massima di 20.000 euro.

La sentenza della Corte Costituzionale n. 172/2012 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale, per contrasto con il principio di ragionevolezza, dell'automatismo tra la condanna penale per uno dei reati di cui all'art. 381 c.p.p. e il diniego dell'istanza di regolarizzazione. SL

Precisato l’eccesso di potere per disparità nelle scelte discrezionali della P.A.

La censura di eccesso di potere per disparità di trattamento a fronte di scelte discrezionali dell'Amministrazione è riscontrabile soltanto in caso di assoluta identità di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità del trattamento riservato.

Trattasi di situazioni la cui prova rigorosa deve essere fornita dall'interessato, con la precisazione che la legittimità dell'operato della P.A. non può comunque essere inficiata dall'eventuale illegittimità compiuta in altra situazione. SL

Difetto di giurisdizione: rilevabile in appello solo se dedotto come specifico motivo di gravame

Il Consiglio di Stato ha chiarito che:

- ai sensi dell’art. 9 del codice del processo amministrativo, che ha recepito una regola già immanente nel sistema, quanto meno a far data dalla sentenza della Corte di Cassazione sez.un., 9 ottobre 2009, n. 24833, il difetto di giurisdizione è rilevato in primo grado anche d’ufficio mentre, in secondo grado, è rilevato solo se dedotto con specifico motivo avverso il capo della sentenza impugnata che, in modo esplicito o implicito (come nella specie), ha statuito sulla giurisdizione (Sez. VI, 23 aprile 2012, n. 2390);

- questa regola opera immediatamente sui processi in corso, in quanto norma processuale, nella parte in cui esclude che il giudice di impugnazione possa rilevare il difetto di giurisdizione se non eccepito, mentre si applica all’attività processuale delle parti secondo il principio tempus regit actum; - per i giudizi d’appello pendenti alla data di entrata in vigore del codice del processo amministrativo, l’eccezione di difetto di giurisdizione, riproposta dalla parte con memoria, è perciò ammessa se era stata presentata prima della detta data, poiché in precedenza poteva essere riproposta in appello anche con semplice memoria, mentre, se prima non era stata in alcun modo riproposta, non può essere ammessa, poiché lo stesso principio tempus regit actum impedisce al giudice di appello di rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione (Sez. VI, 18 dicembre 2010, n. 8925; Sez. III, 13 marzo 2012, n. 1415);

- la pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 11 del 2011 (che si è occupata di una questione di giurisdizione ritualmente sollevata con l’atto d’appello) non può valere, inoltre, a scalfire la regola della perpetuatio iuridictionis di cui all’art. 5 c.p.c., per la quale sono rilevanti "solo i sopravvenuti mutamenti legislativi e non gli indirizzi della giurisprudenza, interpretativi delle norme sul giudice competente: diversamente, si vincolerebbe il giudice al precedente giurisprudenziale e si limiterebbe il diritto di difesa nel prospettare una diversa interpretazione" (VI, 8 marzo 2012, n. 1308).

Ne consegue che nel caso di specie l’eccezione, formulata con una memoria difensiva non notificata e non con l’atto d’appello, è inammissibile. SL

Caso France Telecom: aiuto di Stato

I Giudici del Lussemburgo hanno invalidato la sentenza del Tribunale che aveva annullato la decisione della Commissione che qualificava come aiuti di Stato le dichiarazioni di sostegno e il prestito d’azionista dello Stato francese a favore di France Télécom.

In data odierna, in sostanza, la Corte Europea ha precisato, con una pronuncia recepita da un significativo plauso mediatico generale, la portata dell’aiuto di Stato, ravvisandolo persino nell’ipotesi in cui, come nel caso concreto, uno Stato si professi pronto ad intervenire in favore di una società di cui sia anche il proprietario.

Difatti, ritengono i Giudici, anche se poi, concretamente, in favore della società telefonica non fu eseguito alcun prestito – le dichiarazioni rese a suo tempo dal Ministro francese dell’Economia, delle Finanze e dell’Industria (che affermava che, qualora la società avesse dovuto avere problemi di finanziamento, lo Stato francese avrebbe preso le decisioni necessarie per superarli) hanno conferito a France Telecom un vantaggio, non ammissibile in un sistema di libera concorrenza quale quello che connota il mercato europeo, oggi sempre di più. CC

Diniego permesso di soggiorno: il ricorrente deve provare la fondatezza della propria pretesa

Il Collegio, traendo spunto da una doglianza avverso un diniego del permesso di soggiorno richiesto da un cittadino cinese ex lege n. 102/2009, ricorda come anche nel giudizio amministrativo sia onere della parte che agisce in giudizio fornire la prova in merito alla fondatezza della propria pretesa, ogni qual volta possa ritenersi che tale prova sia nella sua piena disponibilità (artt. 63, co. 1, e 64, co. 1, c.p.a.) e non vi sia quindi bisogno di acquisire d’ufficio informazioni e documenti nella disponibilità (invece) della Pubblica Amministrazione.

In ragione di ciò, infatti, l’appellante avrebbe dovuto dare piena prova circa l’esistenza e la prosecuzione di un proprio rapporto di lavoro, riguardo al quale, invece, non ha conferito alcun supporto probatorio.

Rimangono, pertanto, poco significative le censure – dal medesimo sollevate - in merito ad una mancata comunicazione di atti procedimentali la cui tempestiva conoscenza, comunque, non avrebbe potuto influenzare l’esito del procedimento (cfr. art. 21 octies, co. 2, l. 241/1990); né  riguardo ad un possibile onere a carico dell’Amministrazione di provare quanto, invece, sarebbe spettato al ricorrente, le cui doglianze vengono, pertanto, respinte, sulla falsariga di quanto già avvenuto in primo grado. CC

Demolizione opere abusive, atto vincolato e diniego del diritto al ripristino dello stato dei luoghi

La pronuncia ricorda la natura vincolata dei provvedimenti amministrativi in tema di demolizione di opere abusive e la conseguente impossibilità di intervenirvi secondo criteri o tempi diversi, stante la doverosità ex lege di un tale intervento repressivo, da parte dell’Amministrazione che abbia acclarato la sussistenza dell’abuso edilizio.

Pertanto, è infondato l’appello della proprietaria di un simile immobile, stante la non modificabilità – ex art. 21 octies L. 241/90 - del provvedimento impugnato, nonchè l’impossibilità, comunque, di soddisfare l’interesse della ricorrente, anche laddove fossero state maggiormente rispettate delle forme di partecipazione procedimentale.

Infatti, trattandosi di provvedimento vincolato, la relativa immodificabilità è in re ipsa – poiché imposta dalla legge, con la conseguente presunzione di conoscenza da parte dell’appellante e rigetto del relativo mezzo di gravame, come accaduto nell’odierna vicenda. CC

La Corte delimita il diritto al risarcimento dei singoli in assenza di VIA

I Giudici del Lussemburgo chiariscono la portata della Direttiva 85/337 che, pur imponendo una valutazione dell'impatto ambientale per i progetti pubblici o privati, non produce in via automatica la responsabilità dello Stato in caso di omesso controllo, ma ne richiede il doveroso accertamento caso per caso, in modo da vagliarne la sussistenza della necessaria causalità.

Nel caso concreto, l’avvenuto ampliamento dell’aeroporto viennese ed il diminuito valore patrimoniale di un immobile ad esso adiacente – ritenuto dalla proprietaria ricorrente quale possibile conseguenza – non conferisce ad essa, ipso iure, una pretesa risarcitoria, quale quella in questa sede avanzata.

Infatti, benchè siano minuziosamente indicate le norme di accurato controllo che la Direttiva comunitaria prescrive in tema di impatto ambientale, è pur vero che spetta a ciascun Giudice nazionale acclarare l’esistenza di un nesso causale diretto tra la violazione lamentata e i danni subiti.

La Fonte comunitaria, infatti, lascia impregiudicate le norme dei singoli Stati che eventualmente intervengano in merito, anche in senso eventualmente meno restrittivo.

Essa, altresì, non enuncia le regole sostanziali relative ad una ponderazione dell'impatto ambientale con altri fattori, né vieta la realizzazione dei progetti atti ad avere un impatto negativo sull'ambiente.
Di conseguenza, ritiene la Corte europea, l’omessa VIA non produce automaticamente un diritto al risarcimento da parte del singolo, né una responsabilità dello Stato, tranne nel caso in cui sia causalmente accertata la connessione tra l’impatto ambientale, eventualmente trascurato, e l’avvenuta diminuzione del valore patrimoniale del bene immobile – come in questa sede escluso. CC

Prova del danno da concorrenza sleale per denigrazione: serve gravità della lesione

La sentenza in esame affronta il tema del risarcimento del danno nel caso di concorrenza sleale per denigrazione.

Occorre precisare, anzitutto, che la concorrenza sleale per denigrazione (art. 2598, n. 3, cc), consistente nel diffondere notizie ed apprezzamenti sui prodotti altrui in modo idoneo a determinare il discredito, richiede un’effettiva divulgazione ad un numero indeterminato, o quanto meno ad una pluralità di soggetti, cioè ad un pubblico indifferenziato. Pertanto, essa non è configurabile nell'ipotesi di esternazioni occasionalmente rivolte a singoli interlocutori nell'ambito di separati e limitati colloqui.

Una volta provata la lesione della reputazione professionale ovvero commerciale, poiché il danno risarcibile a norma dell'art. 2043 cc è il danno-conseguenza patrimoniale, bisogna provare che la lesione abbia cagionato una perdita patrimoniale. A tal fine, è necessario dimostrare la gravità della lesione e la non futilità del danno, anche mediante presunzioni semplici, fermo restando l'onere del danneggiato di allegare gli elementi di fatto dai quali possa desumersi l'esistenza e l'entità del pregiudizio. CDC

Riemanazione dell'atto a seguito di ordinanza cautelare può estinguere controversia

Il provvedimento adottato in esecuzione di un’ordinanza cautelare non implica di per sé il ritiro dell’atto impugnato ed oggetto della pronuncia stessa e ha una rilevanza solo provvisoria, in attesa che la decisione di merito accerti se l'atto stesso sia o meno legittimo.

La misura cautelare, infatti, non configura una radicale consumazione della potestà amministrativa e l'effetto caducante dell'eventuale sentenza definitiva si estende agli ulteriori atti adottati dalla PA a seguito dell’adozione dell’ordinanza cautelare. Ciò non vuol dire che l’attività di riemanazione, conseguente all’ordine cautelare di riesaminare la vicenda e di provvedervi, non possa determinare una fattispecie estintiva della controversia. Tuttavia, ciò non si verifica per il semplice fatto che la PA emani l’atto richiesto, anche a seguito dell’obbligatoria istruttoria che il procedimento richiede, ma solo se la statuizione intervenga senza riserve e senza condizioni, alla luce d’una valutazione autonoma e non collegata all’oggetto del giudizio di merito. CDC

Documento contenuto anche in un'altra busta non integra inadempimento del bando di gara

Fra i motivi di appello, viene esaminato quello della violazione della lex specialis della procedura negoziata in esame, in quanto la “domanda di autorizzazione di commercio all’ingrosso di farmaci” era stata rinvenuta nella busta della documentazione amministrativa, e non in quella della documentazione tecnica, come era invece richiesto dal bando.

Tuttavia, secondo la sentenza, ciò non integra affatto un inadempimento della legge di gara, perché lo stesso seggio di gara ha dato atto che, nella busta della documentazione tecnica dell’aggiudicataria, era pure presente il predetto documento.

Inoltre, il documento in questione era obbligatorio in sé e non nella sua collocazione specifica, in un luogo piuttosto che in un altro. Infatti, la collocazione del documento si palesa irrilevante, a causa della non assoggettabilità di detto documento a qualunque punteggio. In altre parole, esso serve a dimostrare un requisito inderogabile, ma non è in grado d’alterare né la par condicio tra le imprese, né la valutazione complessiva delle offerte di tutti e di ciascun partecipante.

Peraltro, l’interpretazione delle clausole munite di sanzioni espulsive va condotta necessariamente alla luce dell’art. 46, c. 1-bis, d. lgs. n. 163 del 2006, che fa riferimento ai casi “di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”. Poiché nella specie, i plichi erano integri, completi, sicuramente provenienti e sottoscritti dalla controinteressata e non mancava l’atto richiesto, non è possibile interpretare la vicenda in esame fuori dal principio di tassatività delle cause d’esclusione indicate dalla norma. CDC

Il conferimento d’incarichi esterni è sindacabile sul piano della giuridicità sostanziale

Le Sezioni Unite negano che la pronuncia, con la quale la Corte dei Conti condanna dei pubblici amministratori al pagamento di una somma a titolo di responsabilità amministrativa per l’illecito conferimento di incarichi esterni, sia lesiva della riserva di amministrazione. Quest’ultima è prevista dall’art. 1, comma 1, L. n. 20/1994 ("...ferma restando l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali...") e va intesa come “preferenza tra alternative, nell'ambito della ragionevolezza, per il soddisfacimento dell'interesse pubblico”.

A sostegno della propria tesi, la Suprema Corte allega che la discrezionalità riconosciuta agli amministratori pubblici nell’individuazione della scelta più idonea, nel caso concreto, per il perseguimento del pubblico interesse è esercitata legittimamente solo quando si conforma ai criteri di legalità e a quelli giuridici di economicità (ottimizzazione dei risultati in relazione alle risorse disponibili), di efficacia (idoneità dell'azione amministrativa alla cura effettiva degli interessi pubblici da perseguire, congruenza teleologia e funzionale) e di buon andamento delineati nell’art. 97 della Costituzione, codificati nell’art. 1, comma 1, L. n. 241/90 e ribaditi nell’art. 1, D.Lgs. n. 29/93 e nell’art. 1, comma 1, L. 30 luglio 1999, n. 286. Pertanto, la scelta degli amministratori di conferire incarichi esterni è soggetta al controllo della Corte dei Conti, in quanto assume rilievo già sul piano della legittimità e non della mera opportunità.

Di conseguenza, la Corte dei Conti non viola il limite giuridico della riserva di amministrazione, non solo quando verifica se l’amministrazione ha compiuto l’attività per il perseguimento dei fini istituzionali dell’ente, bensì anche quando controlla la giuridicità sostanziale - e cioè il rispetto dei criteri di razionalità, logicità, e proporzionalità tra costi affrontati e risultati conseguiti - dell'esercizio del potere discrezionale.

Sulla scorta di quanto detto, la Suprema Corte ribadisce il principio secondo cui “l'insindacabilità "nel merito" delle scelte discrezionali compiute dai soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti non comporta che esse siano sottratte al sindacato giurisdizionale di conformità alla legge formale e sostanziale che regola l'attività e l'organizzazione amministrativa, e quindi il giudice contabile non viola i limiti esterni della propria giurisdizione quando sottopone a giudizio di responsabilità per danno erariale gli amministratori che hanno conferito incarichi professionali senza determinazione specifica di contenuto, durata, criteri, compenso, in contrasto con il D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 7, u.c., secondo il quale "per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali ad esperti di provata competenza, determinando preventivamente durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione", e dunque il conferimento dell'incarico è legittimo solo in ipotesi di impossibilità oggettiva, da rappresentare nella delibera di far fronte all'esigenza richiesta con personale interno all'organizzazione (Sezioni Unite 25 gennaio 2006 n. 1376), la cui qualificazione professionale l'amministrazione ha infatti l'obbligo di verificare periodicamente ed incrementare”. TM

Va esclusa la lista elettorale che mira a ricostituire il partito fascista

Il Consiglio di Stato si pronuncia sui casi in cui la Commissione elettorale può disporre la ricusazione delle liste e dei contrassegni elettorali.

Contrariamente a quanto affermato dal Primo Giudice, i casi di esclusione non sono tassativamente indicati negli artt. 30 e ss. del d.P.R. n. 570/1960, dovendosi verificare anche la legittimazione costituzionale del partito politico, ai sensi della XIII disposizione di attuazione e transitoria della Costituzione.

Tale precetto costituzionale vieta la riorganizzazione del disciolto partito fascista e, perciò, impedisce ai movimenti politici formatisi in violazione dello stesso di prender parte alla vita politica. Ne consegue, implicitamente ma necessariamente, il potere della Commissione di escludere le liste o i simboli attraverso i quali si persegue il fine vietato dalla Carta costituzionale.

Pertanto, il Supremo Consesso respinge la tesi, sostenuta dal Giudice di prime cure, secondo cui l’attuazione del precetto costituzionale predetto si realizzerebbe esclusivamente attraverso la repressione penale delle condotte finalizzate alla ricostituzione dell’associazione vietata.

Detto ciò, il Consiglio di Stato conclude “per la legittimità del provvedimento impugnato con cui la Commissione elettorale, facendo uso di un potere attribuito dal sistema normativo, ha disposto l’esclusione della lista sulla scorta di un’adeguata motivazione in merito al contrasto con la disciplina costituzionale, in ragione del simbolo del movimento (il fascio), della dizione letterale (acronimo di Fascismo e Libertà) e del richiamo ideologico al disciolto partito fascista”. TM

L’art. 38 Cost. tutela il diritto a lavorare fino alla pensione, ma non oltre i 70 anni

Secondo l’orientamento costante della Corte costituzionale, rientra nella discrezionalità del legislatore l’individuazione dei limiti massimi di età per il collocamento a riposo.

Detta discrezionalità legislativa può essere limitata, attraverso lo strumento della deroga ai limiti di età ordinari, al solo fine di garantire il conseguimento del minimo della pensione. Viceversa, non si ritiene costituzionalmente tutelato il raggiungimento di trattamenti pensionistici e benefici ulteriori.

Peraltro, la stessa deroga ai limiti di età al fine del conseguimento del bene costituzionalmente protetto del minimo pensionistico incontra un limite fisiologico nella persistenza di energie compatibili con la prosecuzione del rapporto, in mancanza delle quali l’attività lavorativa non può in nessun caso essere proseguita.

Col passare del tempo detto limite fisiologico è stato spostato in avanti, in considerazione dei riflessi positivi prodotti sulla capacità di lavoro dei lavoratori dal miglioramento delle condizioni di vita e di salute. Segnatamente, nel 1990 tale limite è stato modificato dai 65 ai 70 anni di età.

Il legislatore ha stentato a conformarsi all’orientamento giurisprudenziale in esame, dimenticando di prevedere, con riguardo a svariate fattispecie, la permanenza in deroga fino al compimento del settantesimo anno di età allo scopo del conseguimento del minimo pensionistico.

Tale sorte è toccata pure alla disposizione sottoposta al controllo di costituzionalità, ossia al combinato disposto degli artt. 15-nonies, comma 1, del d.lgs. n. 502 del 1992 e 16, comma 1, primo periodo, del d.lgs. n. 503 del 1992 – nel testo vigente fino all’entrata in vigore dell’art. 22 della legge n. 183 del 2010; infatti, in forza di tali norme, il limite massimo di età per il collocamento a riposo dei dirigenti medici del S.S.N. era stabilito al compimento del 65° anno di età, fatta salva la possibilità di rimanere in servizio per un periodo massimo di un biennio; perciò, il legislatore comprimeva entro i 67 anni di età la possibilità di rimanere in servizio al fine di raggiungere i requisiti per l’ottenimento della pensione, anziché entro i 70 anni indicati dalla Corte costituzionale. La normativa sopravvenuta ha posto rimedio a tale vizio legislativo, ma ciò non esclude la rilevanza della questione in esame, in quanto detta disciplina non si applica all’atto di cessazione dal rapporto di lavoro sub iudice perché ormai consolidatosi.

Sulla scorta di quanto detto, il Giudice delle Leggi ha ritenuto fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata in relazione all’art. 38, comma 2, Cost., “limitatamente alla parte in cui non consente al personale ivi contemplato che al raggiungimento del limite massimo di età per il collocamento a riposo non abbia compiuto il numero degli anni richiesti per ottenere il minimo della pensione, di rimanere, su richiesta, in servizio fino al conseguimento di tale anzianità minima e, comunque, non oltre il settantesimo anno di età”.

Da ultimo, la Corte costituzionale precisa che, nei casi in cui è stata illegittimamente disposta la collocazione a riposo prima della maturazione del diritto alla pensione e del compimento dei 70 anni di età, il pubblico impiegato non ha diritto ad essere reintegrato nel medesimo incarico ricoperto all’atto di cessazione del servizio, attesa la necessità di tener conto dei principi di buon andamento e ragionevolezza ex artt. 97 e 3 Cost. (ad esempio, il dipendente potrebbe non essere più reintegrato nel medesimo ufficio perché privo dei requisiti richiesti al momento della reintegrazione o perché il posto da lui ricoperto non è più disponibile). TM

L’art 42 bis TUE opera anche se un giudicato possessorio ordina la restituzione

Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione dell’art. 42 bis d.p.r. n.327/2001 in quanto tale norma non potrebbe trovare applicazione nell’ipotesi di un giudicato statuente la restituzione al proprietario del bene interessato dall’illegittima esecuzione di un’opera pubblica, come avvenuto nel caso di specie. Il motivo è infondato e pertanto deve essere rigettato. La locuzione “non retroattivamente” introdotta nella nuova versione dell’art. 42 bis, deve essere interpretata nel senso che l’atto di acquisizione ha effetti ex nunc senza cioè retroagire al momento dell’emanazione del provvedimento annullato o dell’occupazione illecita che abbia prodotto la trasformazione irreversibile. Ma esso tuttavia può riguardare anche fatti anteriori alla sua entrata in vigore anche se vi è stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato. L’intento del legislatore è di attribuire al nuovo provvedimento non solo una funzione sanante di un precedente comportamento illecito, bensì una propria finalità ablatoria ancorata a precisi requisiti espressamente previsti dalla norma. Il primo di questi è certamente l’utilizzazione sine titulo del bene immobile che, anche nell’attuale quadro normativo, l’amministrazione ha l’obbligo giuridico di far venir meno adeguando la situazione di fatto a quella di diritto. L’amministrazione deve restituire il terreno al titolare demolendo quanto realizzato e disponendo la riduzione in pristino, oppure deve attivarsi perché vi sia un titolo di acquisto dell’area da parte del soggetto attuale possessore. Ciò premesso non vi è dubbio che dal giudicato possessorio è disceso l’obbligo dell’amministrazione di restituire l’area occupata sine titulo al ricorrente ma è altrettanto indubbio che è proprio tale situazione di fatto illecita che l’amministrazione, con il provvedimento di acquisizione ex art. 42 bis, intende sanare acquisendo il relativo titolo di legittimazione. L'ordine giudiziale di restituzione, in buona sostanza, non incide sulla struttura dell'istituto che presuppone l'assodata lesione del diritto di proprietà altrui; la restituzione, infatti, è la conseguenza dell'accertamento del possesso del bene e non implica effetti costitutivi; il giudice che la dispone non modifica la situazione giuridica precedente l'abusiva detenzione del bene ma semplicemente l'accerta; il suo ordine, pertanto, non è idoneo a paralizzare un atto di autorità che, consapevolmente, viola il diritto di proprietà senza contestarne la titolarità secondo uno schema reso possibile dall'art. 42, co. 3, Cost. (in termini cfr. Cons. Stato sez. V 11 maggio 2009 n.2877). La natura del provvedimento di sanatoria è dunque tale da porre nel nulla la precedente condanna giudiziale (passata o meno in giudicato) alla restituzione del fondo occupato sine titulo. Una volta adottato il provvedimento di sanatoria, tutte le aspettative di tutela del privato, restitutorie e risarcitorie, si canalizzano nell'eventuale contenzioso avente ad oggetto il provvedimento in questione e ben possono essere integralmente soddisfatte a conclusione del relativo giudizio. FT

Requisiti imprese: illegittime norme regionali contrastanti col dlgs 163/06 

L’art. 4, comma 48, della legge impugnata proroga al 31 dicembre 2012 il termine di vigenza del regime transitorio previsto dall’art. 35 della legge regionale n. 14 del 2002, inizialmente fissato al 30 giugno 2003 e già in precedenza prorogato al 30 giugno 2004. In base a tale disposizione, possono partecipare alle procedure di affidamento di lavori pubblici che si eseguono nel territorio della Regione Sardegna anche le imprese che non dispongano della qualificazione attestata in conformità alla legge regionale n. 14 del 2002 stessa, a condizione di possedere alcuni requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi elencati dal medesimo articolo 35. Con la sentenza n. 328 del 2011, questa Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge della Regione Sardegna n. 14 del 2002, perché tali norme hanno dettato una «disciplina dei sistemi di qualificazione delle imprese per la partecipazione alle gare per gli appalti di lavori pubblici di interesse regionale difforme da quella nazionale» – prevista dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce) – «alla quale avrebbero invece dovuto adeguarsi», così incidendo «sul livello della concorrenza, garantito dalla normativa statale, strumentale a consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti (sentenza n. 114 del 2011)». Come gli artt. 1 e 2 della legge regionale n. 14 del 2002, dichiarati illegittimi da questa Corte, anche l’ulteriore proroga della disciplina transitoria prevista dal citato art. 35, che, dopo l’entrata in vigore del d. lgs. n. 163 del 2006, consente alle imprese – seppure in via provvisoria – di partecipare ad appalti di lavori pubblici effettuati nel territorio della Regione Sardegna in assenza dei requisiti di qualificazione previsti dalla disciplina nazionale, interferisce con la tutela della concorrenza, in violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.

L’art. 3, lettera e), dello Statuto speciale attribuisce alla Regione la competenza legislativa primaria in materia di lavori pubblici di esclusivo interesse regionale. Tale tipo di competenza deve essere esercitato «in armonia con la Costituzione e i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e col rispetto degli obblighi internazionali […], nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali» (art. 3 dello Statuto speciale di autonomia). Per costante giurisprudenza costituzionale, «le disposizioni del Codice degli appalti» – d.lgs. n. 163 del 2006 – «per la parte in cui sono correlate all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., ed alla materia “tutela della concorrenza”, vanno […] “ascritte, per il loro stesso contenuto d’ordine generale, all’area delle norme fondamentali di riforme economico-sociali, nonché delle norme con le quali lo Stato ha dato attuazione agli obblighi internazionali nascenti dalla partecipazione dell’Italia all’Unione europea” (sentenza n. 144 del 2011), che costituiscono limite alla potestà legislativa primaria della Regione» (sentenza n. 184 del 2011). La disposizione in esame, discostandosi da quanto previsto dal d.lgs. n. 163 del 2006 circa i requisiti di qualificazione delle imprese, non rispetta i limiti posti dallo Statuto speciale all’esercizio della competenza legislativa primaria della Regione autonoma. FT

Danno da ritardo: colpa della PA e necessità di provarne l’atteggiamento dilatorio

La richiesta di accertamento del danno da ritardo ovvero del danno derivante dalla tardiva emanazione di un provvedimento favorevole, se da un lato deve essere ricondotta al danno da lesione di interessi legittimi pretensivi, per l'ontologica natura delle posizioni fatte valere, dall'altro, in ossequio al principio dell'atipicità dell'illecito civile, costituisce una fattispecie sui generis, di natura del tutto specifica e peculiare, che deve essere ricondotta nell'alveo dell'art. 2043 c.c. per l'identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità. Di conseguenza, l'ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell'adozione del provvedimento amministrativo favorevole, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda ... In particolare, occorre verificare la sussistenza sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quello di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante): in sostanza, il mero “superamento” del termine fissato ex lege o per via regolamentare alla conclusione del procedimento costituisce indice oggettivo, ma non integra “piena prova del danno”. La valutazione è di natura relativistica, deve tenere conto della specifica complessità procedimentale, ma anche – in senso negativo per le ragioni dell’amministrazione intimata- di eventuali condotte dilatorie: si è detto pertanto che “il ritardo della P.A. non può essere giustificato con esigenze di sentire e risentire gli addetti ai lavori. La mancata organizzazione dell'ufficio e il ritardo nelle risposte alle legittime esigenze del privato comporta una responsabilità del Comune che ritarda il rilascio del permesso di costruire in variante con il risarcimento a favore del privato non solo del dannopatrimoniale, ma anche di quello non patrimoniale.”

Secondo l’appellante, l’approdo reiettivo del primo giudice sarebbe errato in quanto il procedimento sotteso alla variante presentata non era complesso; i termini di definizione del procedimento furono abbondantemente superati; l’Amministrazione andrebbe censurata anche per il suo indulgere in atteggiamenti dilatori. Il Collegio non condivide tali valutazioni e non ritiene ravvisabile alcuna colpa nell’operato dell’amministrazione comunale appellata. La tempistica procedimentale ... consente agevolmente di comprendere che la pluralità di modifiche presentate, i successivi esami che si resero necessari, le integrazioni documentali predisposte dalla società richiedente escludono alcun atteggiamento dilatorio in capo al comune. Il Collegio condivide la tesi per cui il danno da ritardo potrebbe in via teorica sussistere anche nel caso di riscontrata legittimità della statuizione finale reiettiva o parzialmente reiettiva: senonchè in un caso quale quello all’esame dal Collegio, caratterizzato dalla continua interlocuzione tra le parti (come è bene che sia, al fine di evitare il proliferare di inutili e dispendiosi contenziosi) non può certo affermarsi la speciosità o dilatorietà delle richieste di chiarimenti del Comune, sol che si consideri che taluni di essi erano diretti a provvedere a richieste dell’impresa appellante che hanno poi formato oggetto di domanda giudiziale e che sono state in parte respinte dal Tar e da questo Collegio. Né dicasi – come sostiene parte appellante- che dalla circostanza che il progetto di variante riguardava soltanto il 10% della superficie complessiva dell’immobile, e che tratta vasi di semplice variante di completamento possa inferirsi la circostanza che ci si trovava al cospetto di una pratica “facile da adempiere”. Al contrario, il progetto era ben complesso, e presupponeva il necessario esame di molti dettagli: né appare ex se censurabile il metodo seguito dalla competente Amministrazione riposante nella parziale disamina delle singole parti del progetto, apparendo lo stesso semmai, manifestazione di accurata attenzione ...  In considerazione di quanto fin qui esposto, appare evidente che, tenuto anche dei tempi tecnici legati all’esame del progetto nonché alle attività istruttorie necessarie per provvedere sull'istanza (attività anch'esse, per quanto sopra evidenziato, tali da rendere congrui i tempi impiegati), davvero non si ravvisa nella condotta dell'Amministrazione la sussistenza di manifeste violazioni di legge colposamente commesse, il che esclude la risarcibilità del danno lamentato (ex multis: “la domanda di risarcimento del danno da ritardo, azionata ex art. 2043 c.c. , può essere accolta dal giudice solo se l'istante dimostra che il provvedimento favorevole avrebbe potuto o dovuto essergli rilasciato già ab origine e che sussistono tutti i requisiti costitutivi dell'illecito aquiliano, tra i quali elementi univoci indicativi della sussistenza della colpa in capo alla pubblica amministrazione.”-Cons. Stato Sez. IV, 29-05-2008, n. 2564-). FT

Inquinamento acustico in danno di un unico soggetto, competenza ad ordinarne cessazione

Con il primo motivo di appello è stato dedotto che ... la accertata sussistenza di un fenomeno di inquinamento in danno di un unico soggetto comportava l’individuazione della Autorità competente ad ordinare l’abbattimento delle emissioni dannose non nel Sindaco, ex art. 9, comma 1 della l. n. 447/1995, ma nella Autorità giudiziaria ordinaria, ex art. 844 del c.c. Erroneamente avrebbe invece ritenuto il T.A.R. che l'accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico (pur se non coinvolgente l'intera collettività) giustificava l'eccezionale ed urgente necessità di intervenire a tutela della salute pubblica con lo strumento previsto dall'art. 9, comma 1, di detta l. n. 447/1995.; ciò in quanto la tutela della salute pubblica non presuppone necessariamente che la situazione di pericolo involga l'intera collettività, ben potendo richiedersi tutela alla P.A. anche ove sia in discussione la salute del singolo.

La Sezione condivide la tesi fatta propria dal primo Giudice, che il potere di cui al richiamato art. 9 della l. n. 447/1995 non va riduttivamente ricondotto al generale potere di ordinanza contingibile ed urgente in materia di sanità ed igiene pubblica, dovendo piuttosto essere qualificato quale ordinario rimedio in tema di inquinamento acustico; ciò perché, in assenza di altri strumenti a disposizione delle amministrazioni comunali, la presenza di una accertata situazione di inquinamento acustico rappresenta di per sè una minaccia per la salute pubblica, anche se in concreto è offeso un solo soggetto. Aggiungasi che mentre quella riconosciuta dal Codice Civile al privato interessato di adire l'Autorità Giudiziaria Ordinaria per far cessare le immissioni dannose che eccedano la normale tollerabilità è una mera facoltà, il potere del Sindaco di emanare la ordinanza ex art. 9 della l. n. 447/1995 è un dovere connesso all’esercizio delle sue pubbliche funzioni, al quale non può sottrarsi, anche se è leso un solo soggetto, spogliandosi del potere, di valore pubblicistico, di reprimere l’inquinamento acustico e attribuendolo al privato, cui il codice civile riconosce la facoltà di esercitare il diritto a non subire le emissioni dannose e non il dovere, se eccedenti i valori massimi consentiti. Deve quindi ritenersi che le facoltà concesse al privato dall’art. 844 del c.c. e i doveri della P.A. previsti dalla normativa in materia di attività produttive, laddove fissa le modalità di rilevamento dei rumori ed i limiti massimi di tollerabilità, hanno finalità e campi di applicazione distinti, atteso che la norma civilistica tutela il diritto di proprietà ed è finalizzato a disciplinare i rapporti di natura patrimoniale tra i privati proprietari di fondi vicini, mentre l’altra normativa ha carattere pubblicistico, dal momento che persegue finalità di interesse pubblico ed è volta a regolare i rapporti tra i privati e la P.A. Deve quindi ritenersi che condivisibilmente il Giudice di primo grado ha ritenuto competente il Sindaco del Comune di cui trattasi ad esercitare i poteri di cui all’art. 9 della l. n. 4471995 ordinando l’abbattimento delle emissioni dannose in questione. FT

Segnalazione esclusione all’AVCP: non produce direttamente un effetto lesivo

Quanto alla segnalazione all’Autorità, l’appellante sostiene che anche la sola sua trasmissione ha un effetto lesivo del suo interesse ... Il Collegio non condivide l’orientamento sul quale si basa la tesi dell’appellante ... La segnalazione all’Autorità di vigilanza dell’esclusione di un’impresa da una gara non produce direttamente un effetto lesivo, ma costituisce l’atto di promovimento di un procedimento in contraddittorio. Nel caso di esclusione per motivi diversi dal fatto di aver reso dichiarazioni false (art. 8, comma 2, lett. r) del d.p.r. n. 207 del 2010), essa stessa costituisce avviso di procedimento che consente all’impresa di presentare all’Autorità proprie deduzioni, ad esempio circa l’avvenuta impugnazione del provvedimento di esclusione (cfr. AVCP, determinazione n. 1 del 2008). Nel caso di esclusione per dichiarazioni false (art. 8, comma 2, lett. s) del d.p.r. n. 207 del 2010), è l’Autorità stessa che comunica all’impresa l’avviso di procedimento ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico e dell’eventuale irrogazione della sanzione pecuniaria (cfr. AVCP, determinazione n. 1 del 2010). La lesione si determina, dunque, con l’iscrizione della notizia nel casellario informatico (o con l’irrogazione della sanzione pecuniaria da parte dell’Autorità) e a seguito di un procedimento in contraddittorio nel quale l’impresa può presentare proprie deduzioni. Il fatto che la misura di pubblicità incida su un interesse oppositivo, come quello concernente l’onore della persona, la cui lesione richiede come misura riparatoria la reintegrazione, non può sovvertire il principio processuale secondo cui l’interesse a ricorrere deve essere attuale. Afferma, in conclusione, il Collegio che la mera segnalazione di un comportamento all’Autorità da parte della stazione appaltante è priva di efficacia lesiva; la sua impugnazione è quindi inammissibile per carenza di interesse. FT

Sui limiti alla derogabilità del principio di pubblicità delle gare ex art 17 Codice Contratti

L’art. 17 d. lgs. n. 163/2006 (che disciplina i “contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza” - nell’ambito del Titolo II della Parte I del Codice, relativa a “Contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice” - pur oggetto di diverse modifiche ad opera del legislatore, ha costantemente consentito (sia prima che dopo le modifiche apportate dal d. lgs. n. 208/2011), che le opere afferenti – tra le altre – all’amministrazione della giustizia, possono essere eseguite in deroga alle disposizioni relative alla pubblicità delle procedure di affidamento dei contratti pubblici “nei casi in cui sono richieste misure speciali di sicurezza o di segretezza in conformità a disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti o quando lo esiga la protezione degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato”. Anche il testo attualmente vigente dell’art. 17, sia pure senza alcun riferimento soggettivo a specifiche amministrazioni pubbliche consente la deroga alle disposizioni del Codice relative alla procedura di affidamento sia per quei contratti al cui oggetto è attribuita una classifica di segretezza, sia a quelli “la cui esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza, in conformità a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative”.

Orbene, da quanto sin qui esposto appare innanzi tutto evidente: per un verso, che il principio enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 13/2011, se costituisce certamente principio generale della pubblicità e trasparenza che devono governare le procedure di affidamento, ben può, al tempo stesso, essere derogato, laddove specifiche esigenze lo impongano, ai sensi dell’art. 17 d. lgs. n. 163/2011; né l’Adunanza Plenaria, con la sua interpretazione, ha inteso agire anche in senso limitativo della facoltà dell’amministrazione, sussistendone i presupposti normativamente previsti, di derogare alle disposizioni in tema di procedure di affidamento; per altro verso, lo stesso legislatore, in attuazione del principio giurisprudenzialmente affermato (ed in disparte gli effetti di “interpretazione autentica” rinvenibili nella novellazione degli artt. 120 e 283 del Regolamento), ha modificato articoli – quali quelli ora citati – che si riferiscono espressamente ai “settori ordinari”, senza nulla aggiungere a quanto già disposto (in senso derogatorio) dall’art. 17 del Codice dei contratti.

Le considerazioni ora espresse consentono quindi di affermare che né dalla elaborazione giurisprudenziale (Ad. Plen. n. 13/2011 cit.), né dal diritto positivo è dato rinvenire una limitazione alla derogabilità, ex art. 17 d. lgs. n. 163/2006, dell’obbligo, gravante sulla commissione di gara, di procedere all’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche.

Né può essere condiviso quanto affermato dall’appellante, secondo il quale l’art. 17 non ammette “una generale disapplicazione delle regole sulla pubblicità delle gare di appalto, bensì permette la deroga delle stesse in via eccezionale, solo ove la mancanza di secretazione potesse concretamente e seriamente dare luogo alla compromissione della difesa e sicurezza nazionale”. Ed infatti: per un verso, non vi è certamente una “generale disapplicazione” delle regole, per effetto dell’art. 17, ma solo la necessità di espressa indicazione – da parte dell’amministrazione con gli atti di disciplina della gara - delle regole cui si intende derogare (come avvenuto nel caso di specie), essendo ovviamente sottoposta tale decisione dell’amministrazione al normale sindacato giurisdizionale, anche sotto il profilo della ragionevolezza; per altro verso, non è possibile limitare (come affermato dall’appellante) la”secretazione” (ovvero, nel caso di specie, in modo più limitato, l’apertura delle buste non in seduta pubblica), solo ai casi di “compromissione della difesa e della sicurezza nazionale” (concretamente accertate), posto che il dato normativo (pur nel succedersi delle modifiche) fa riferimento anche ad ipotesi di “particolari” o “speciali” misure di sicurezza, che certamente non si iscrivono nel più alto e generale concetto di “sicurezza nazionale”, ma, più limitatamente, richiamano quella “sicurezza” che deve presiedere allo svolgimento di taluni servizi e funzioni pubbliche e nell’approntamento dei mezzi necessari al loro svolgimento. Nel caso di specie, la natura e destinazione dell’opera a istituto di reclusione rende ex se evidenti le ragioni di sicurezza che fondano la possibilità di deroga ad alcune disposizioni in tema di procedure di affidamento, ai sensi dell’art. 17 d. lgs. n. 163/2006. FT

Obbligo di dichiarazione ex art 38 cod appalti anche per amministratori di società fuse

Nel caso in esame, il bando di gara aveva previsto, pena l’esclusione, l’obbligo di rendere la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c, d. lgs. 163/2006 per gli amministratori con potere di rappresentanza cessati dalla carica nel triennio. Tuttavia, esso non aveva previsto espressamente il medesimo obbligo a carico degli amministratori di società fuse per incorporazione.

Secondo la sentenza, però, essi devono ritenersi inclusi tra gli “amministratori cessati nel triennio” considerato il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale risultante dalla fusione societaria a cui si riferiscono. Difatti, nelle ipotesi di fusione o di incorporazione di società, ancorché venute in essere antecedentemente all'avvio della gara, si realizza, anche se non la fattispecie di successione a titolo universale, “l'integrazione reciproca delle società partecipanti all'operazione, ossia una vicenda meramente evolutiva del medesimo soggetto, che conserva la propria identità pur in un nuovo assetto organizzativo” (Cass. civ. sez. un., 8 febbraio 2006, n. 2637). Ritenuta la continuità nel nuovo soggetto, perdura, per le società che proseguono sotto la nuova identità della società incorporante l'onere di rendere la dichiarazione relativa ai propri amministratori cessati.

In altri termini, la società incorporante o risultante dalla fusione, non è un soggetto "altro" e "diverso", ma semmai un soggetto composito in cui proseguono la loro esistenza le società partecipanti all'operazione di incorporazione e, per l'effetto, non si possono considerare "altrui" gli amministratori che sono amministratori di un soggetto che è parte del tutto e che conserva la sua identità originaria sotto una diversa forma giuridica. CDC

Art 129 cpa non opera per omessa correzione di errore materiale su manifesti elettorali

La formulazione letterale dell'art. 129 cpa rende evidente come la possibilità di impugnazione immediata riguardi esclusivamente e specificatamente “i provvedimenti immediatamente lesivi del diritto del ricorrente a partecipare al procedimento elettorale preparatorio per le elezioni”, come quelli di formale esclusione di liste o di candidati. Ciò costituisce peculiare disciplina derogatoria rispetto alla regola per la quale ogni provvedimento relativo al procedimento, anche preparatorio, per le elezioni amministrative, è impugnabile soltanto alla conclusione del procedimento elettorale, unitamente all'atto di proclamazione degli eletti. Pertanto, i casi di applicazione del rito speciale previsto dall'art. 129 cpa sono di stretta interpretazione.

È quindi evidente come l'onere di spiegare le impugnative introduttive del giudizio di specie, non rientrando esso nel nucleo di ipotesi contemplate dall'art. 129 cpa, non poteva sorgere se non alla conclusione del procedimento elettorale. Infatti, il ricorrente aveva chiesto l’annullamento non di veri e propri atti di esclusione dal procedimento preparatorio dalle elezioni regionali, ma delle “determinazioni omissive e soprassessorie assunte dai Presidenti dei seggi elettorali della circoscrizione elettorale della Provincia di Milano a fronte dell’ordine di correzione dell’errore materiale riportato sui manifesti elettorali consistente nell’erronea indicazione” del suo nome.

Le omissioni dei Presidenti di seggio concretamente impugnate non possono infatti assolutamente ritenersi, non essendo ammissibile il ricorso all’istituto della analogia, coincidenti con atti immediatamente comportanti l'impedimento alla partecipazione al procedimento elettorale. CDC

Giornalismo di denuncia: giornalista scriminato se c'è interesse pubblico alla notizia

Il giornalismo di denuncia è tutelato dal principio costituzionale in materia di diritto alla libera manifestazione del pensiero, quando indichi motivatamente ed argomentatamente un sospetto di illeciti, con il suggerimento di una direzione di indagine agli organi inquirenti o una denuncia di situazioni oscure.

Quindi, quando una notizia sia riferita in forma dubitativa, esclusi i casi in cui il sospetto sia obiettivamente assurdo e sempre che sussista l'interesse pubblico all'oggetto dell'indagine giornalistica, l'operato del giornalista è destinato a ricevere tutela primaria rispetto all'interesse del soggetto su cui il sospetto ricade; ciò affinché il risvolto del diritto all'espressione del pensiero del giornalista, costituito dal diritto della collettività ad essere informata su temi di rilievo generale, sia operativo in concreto.CDC

Negli scioperi brevi la trattenuta è pari alla reale durata dell’astensione dal lavoro

Il Collegio si pronuncia sull’ammontare della trattenuta da operare sugli stipendi dei personale statale nell’ipotesi di scioperi cd. “brevi”, ossia di durata inferiore alla giornata lavorativa. In particolare, oggetto della diatriba è se l’Amministrazione possa decurtare dallo stipendio una somma corrispondente all’intera giornata lavorativa, seppure lo sciopero sia stato breve nel senso anzidetto.

All’uopo si richiama l’art. 171 della L. 11 luglio 1980, n. 312, ove è contenuta sia la regola che l’eccezione. Segnatamente, la regola generale è che “Per gli scioperi di durata inferiore alla giornata lavorativa le relative trattenute  sulle  retribuzioni  possono  essere  limitate all'effettiva  durata  dell'astensione  dal  lavoro” (art. 171, c. 1, prima parte, L. n. 312/1980). L’ipotesi eccezionale in cui l’Amministrazione datrice di lavoro può operare una decurtazione pari all’intera giornata lavorativa a fronte di uno sciopero breve è costituita dai casi in cui “trattandosi di lavoro basato sull'interdipendenza funzionale di settori, reparti,  servizi  e  uffici  oppure  riferito  a  turni od attività   integrate,  lo  sciopero  limitato  ad  una  o  più  ore lavorative  produca  effetti  superiori o più prolungati rispetto a quelli derivanti dalla limitata interruzione del lavoro”.

Nel caso di specie, poiché in primo grado non era stato dimostrato che lo sciopero avesse procurato disagi maggiori di quelli corrispondenti alla durata dell’astensione dal lavoro, né era più facilmente dimostrabile stante il decorso di oltre 25 anni dal momento in cui la predetta astensione dal lavoro si era verificata, il Consiglio di Stato conferma la sentenza impugnata che aveva annullato il provvedimento con cui l’Amministrazione operava una trattenuta pari all’intera giornata lavorativa in relazione a uno sciopero breve. TM

L’episodica detenzione di stupefacenti rivela l’inidoneità all’arruolamento nella GDF

Requisito per l’arruolamento nelle forze di polizia (art. 26, L. n. 53/89), così come per essere ammessi alla magistratura, è il poter vantare una “condotta incensurabile”.

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, la valutazione sul possesso di tale condizione si compie mediante un giudizio prognostico: si deve valutare se il comportamento censurato è talmente grave da far ritenere che l’aspirante poliziotto/magistrato non darà affidamento per il futuro, considerati i delicati compiti che sarà chiamato a svolgere. La valutazione di incensuratezza deve basarsi su elementi di fatto concreti (piuttosto che su dicerie o sospetti) e inerenti alla persona dell’aspirante o alle sue frequentazioni. Trattasi di giudizio ampiamente discrezionale, sindacabile dall’A.G.A. esclusivamente sotto il profilo dell’eccesso di potere (es. mancanza e insufficienza della motivazione posta a fondamento del provvedimento; contraddittorietà e irragionevolezza della valutazione effettuata; illogicità della misura assunta).

Tra i fatti che possono deporre nel senso della mancanza del requisito delle qualità morali e di condotta si annovera la detenzione di sostanze stupefacenti. In alcune decisioni (cfr. sentenza 31 dicembre 2007 n. 6848), il Consiglio di Stato ha puntualizzato che “un unico, singolo episodio di detenzione di sostanze stupefacenti non può essere considerato di per sé ostativo al possesso della condotta incensurabile di soggetti candidati all’arruolamento nelle Forze armate e nei corpi di polizia”.

Di diverso avviso è il Consiglio di Stato nella decisione in commento. Si afferma, infatti, che non è viziata la decisione della Guardia di Finanza con cui è stato escluso dalla procedura selettiva, in considerazione di un singolo episodio di possesso di hashish, un aspirante allievo maresciallo, che aveva superato tutte le fasi concorsuali. Ciò in quanto “quell’unico episodio appare decisivo ed essenziale ai fini del giudizio prognostico di carattere negativo formulato dall’Amministrazione a mezzo del provvedimento impugnato […] in ordine alla futura tenuta comportamentale di chi rivestendo lo status di Maresciallo della G.d.F deve assolvere, quale ufficiale di polizia giudiziaria, a rilevanti e delicati compiti di contrasto e repressione dei fenomeni legati proprio all’uso di sostanze stupefacenti”. TM

Pratiche commerciali scorrette: servizi falsamente reclamizzati per gratuiti e opt out

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato esamina due differenti pratiche commerciali sospettate di scorrettezza: la reclamizzazione come gratuiti di prodotti che tali non sono; il metodo di adesione ai servizi aggiuntivi dell’opt out (che impone di deselezionare per non acquistare).

1) Il Supremo Consesso ricorda che una pratica commerciale è scorretta se idonea ad indurre il consumatore medio ad una scelta economica che altrimenti non avrebbe compiuto (art. 20 d.lgs. n. 206/05). Ciò si verifica, tra l’altro, quando la pratica commerciale: interferisce sulle caratteristiche principali del prodotto, sul modo di calcolo del prezzo (art. 21, c.1, lett. a) e b), ibidem); omette o presenta in forma poco chiara o incompleta informazioni rilevanti (art. 22, c.1 e 2, ibidem); non dà certezza sulla garanzia del prezzo offerto (art. 23, c.1, lett. e), ibidem); descrive il prodotto come gratuito pur gravando il consumatore di oneri ulteriori (art. 23, c.1, lett. v), ibidem). 

Alla luce dei premessi richiami legislativi, il Consiglio di Stato reputa di particolare gravità l’ingannevolezza dei messaggi pubblicitari sulle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica sub iudice, conformemente a quanto affermato dall’AGCM. Infatti, tali messaggi pubblicitari ponevano l’accento sulla gratuità del viaggio di ritorno (offerta “Vai in Sardegna o Corsica. TORNI GRATIS*”) e non enfatizzavano in modo eguale, sotto il profilo grafico, la circostanza che il viaggiatore avrebbe comunque dovuto pagare tasse, diritti e supplementi; la particolare gravità della pratica scorretta de qua risulta pure dalla limitazione dell’offerta alla sottoscrizione di una specifica tariffa per il viaggio di andata (tariffa BEST PRICE A) meno conveniente di altre (tariffa SUPER BEST PRICE), con la conseguente possibilità che la tariffa complessiva risultasse maggiore di altre non oggetto di promozione, come accertato dall’AGCM. Per cui, sebbene il consumatore avrebbe potuto individuare compiutamente il contenuto dell’offerta e il suo prezzo complessivo, il messaggio pregiudizialmente determinato dal segno della gratuità era fuorviante. Precisa, infine, il Consiglio di Stato che non rileva in senso contrario la circostanza che l’obbligo di indicazione del prezzo onnicomprensivo per il trasporto marittimo, a pena di ingannevolezza della relativa pubblicità, è stato introdotto successivamente allo svolgimento del procedimento de quo (con l’art. 22bis del d.lgs. n. 206/2005 del consumo entrato in vigore il 15 agosto 2009) poiché, come già evidenziato, la fattispecie esaminata appare illecita anche a fronte della normativa previgente.

2) In ordine al secondo profilo, la Sesta sezione aderisce all’orientamento giurisprudenziale secondo cui la previsione dell’adesione del consumatore all’offerta dei servizi aggiuntivi con meccanismo di opt out anziché di opt in non è di per sé idonea ad incidere sulla consapevolezza e volontarietà della decisione commerciale del consumatore; ciò in quanto tale metodo di espressione del consenso non esclude che il contenuto della proposta sia chiaramente determinato, sotto il profilo del tipo dei servizi accessori offerti, della loro facoltatività e del loro prezzo; d’altro canto, il meccanismo dell’opt out riflette anche la normale prassi negoziale in cui a fronte dell’offerta del venditore consegue il rifiuto del consumatore che ritenga non conveniente l’offerta. Pertanto, fino al 2008, la pratica dell’opt out non era necessariamente considerata ingannevole.

Poi, il regolamento CE n. 1008 del 2008 ha innovato sul punto, stabilendo la regola della scorrettezza in sé della pratica dell’opt out. Così si è inteso eliminare la discrezionalità della giurisprudenza nella valutazione in concreto della scorrettezza del meccanismo della deselezione, al fine di eliminare in radice il rischio che un consumatore possa essere costretto a pagare per un servizio aggiuntivo non realmente voluto. Tuttavia, tale regolamento non trova applicazione nel procedimento de quo, essendo entrato in vigore dopo lo svolgimento dello stesso (1/11/2008). TM

Atto illegittimo per difetto di motivazione: risarcimento del danno e riedizione del potere

Deve escludersi che l'annullamento di un atto illegittimo per difetto di motivazione possa ex se comportare il diritto al risarcimento dei danni subiti, in quanto tale vizio non esclude (ma, anzi, consente) il riesercizio del potere, con la conseguenza che la domanda di risarcimento non può essere valutata che all'esito del nuovo eventuale esercizio del potere. SL

Accesso ai documenti: inammissibile nel caso di controllo generalizzato sugli atti

A norma dell'art. 24, comma 7 della legge n. 241/1991, "deve…essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici"; nel caso di "documenti contenenti dati sensibili e giudiziari", poi, la medesima norma precisa che l’accesso è consentito solo "nei limiti in cui sia strettamente indispensabile" (in esito ad un sostanziale bilanciamento di interessi, operato già a livello legislativo).

Il tenore letterale e la ratio della disposizione legislativa in questione impongono un’attenta valutazione – da effettuare caso per caso – circa la stretta funzionalità dell’accesso alla salvaguardia di posizioni soggettive protette, che si assumano lese, con ulteriore salvaguardia, attraverso i limiti così imposti, degli altri interessi coinvolti, talvolta rispondenti a principi di pari rango costituzionale rispetto al diritto di difesa. In tale ottica solo una lettura rigorosa – che escluda la prevalenza acritica di esigenze difensive genericamente enunciate, ma riconosca tali esigenze come prevalenti, ove realmente funzionali al diritto di difesa – appare idonea a sottrarre la medesima norma a dubbi di costituzionalità, per irragionevole sacrificio di interessi protetti di rilevanza costituzionale e comunitaria. SL

Appello: inammissibili le perizie tecniche depositate per la prima volta in secondo grado

Costituisce ormai jus receptum che le perizie di parte, essendo mezzi di prova, non possono essere prodotte per la prima volta in grado di appello, ostandovi il divieto di nova oggi contenuto nell’art. 104, comma 2, cod. proc. amm. SL

Il coniugio quale situazione genetica di incompatibilità. Lex minus dixit quam voluit

La pronuncia è singolare nella misura in cui, intervenendo in un ambito estremamente controverso quale quello afferente al mondo accademico e relativo accesso, il Collegio riscontra un caso peculiare in cui la lex minus dixit quam voluit.

Più nel dettaglio, oggetto della doglianza è la mancata previsione, in ordine alle cause di esclusione da una selezione pubblica destinata all’attribuzione di assegni per la ricerca universitaria, del rapporto di coniugio di uno dei potenziali aspiranti, con taluno dei membri del Dipartimento sede dell’eventuale attività di ricerca  – come accaduto nel caso in esame.

I Giudici, condividendo la posizione dell’Organo di primo grado, riconoscono il rapporto di coniugio quale situazione genetica di incompatibilità; non vi è dubbio alcuno, infatti, per cui una circostanza di chiara “vicinanza”, quale quella derivante dal matrimonio, dettata anche dall’obbligo della coabitazione – ex art. 143 – 2’ co. cod. civ. - non possa non sfociare in un familismo universitario che va combattuto, anziché istituzionalizzato.

Il Collegio, pertanto, ritenendo questa un’ipotesi di carenza del dettato legislativo, insiste per un’interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni in esame; la sola in grado, in sostanza, di consentire il superamento della palese irragionevolezza, ritenendo esteso il precetto limitativo anche ai coniugi, come già previsto nel primo grado di giudizio.

La Sezione specifica, altresì, che una simile affermazione è condivisa alla luce del rilievo costituzionale attribuibile al principio di eguaglianza.

Infatti, un’incompatibilità, quale quella prevista dalla norma censurata, riferita a “un grado di parentela o di affinità, fino al quarto grado compreso” si fonda sul possibile affievolimento del principio di eguaglianza e della conseguente par condicio dei candidati, che deriva dalla familiarità tra giudicante e giudicato.

Questa familiarità, proseguono i Giudici del gravame, è certamente della massima intensità nel caso del coniuge e non vi è ragione alcuna, pertanto, per discostarsi dalla posizione assunta già dal Tribunale amministrativo locale. CC

Modificazioni soggettive esecutore contratto d’appalto e Giudice competente

Il TAR leccese ripercorre l’iter argomentativo, già pienamente avallato e condiviso dai due Massimi Collegi, riguardo al definitivo chiarimento circa la devoluzione, in sede giurisdizionale, di controversie pari a quella oggetto della vicenda in esame.

Le modificazioni soggettive dell’esecutore di un contratto di appalto, alla stregua di quanto accaduto in tale sede, costituiscono, infatti, mere vicende rientranti nella fisiologica esecuzione di un’ordinaria attività negoziale, come tale suscettibile di essere rimessa al Giudice Ordinario.

Ciò che si verifica, infatti, è un semplice accertamento circa la ricorrenza dei requisiti – ex art. 38 D. Lgs. 163/06 – in capo alla nuova ditta subentrante; non vi è alcuna valutazione discrezionale, né alcuna rinnovazione delle procedure di gara da parte della stazione appaltante – come paventato dalla ricorrente, all’atto di giustificare la devoluzione al Giudice amministrativo locale, per l’appunto adito.

L’attività ispettiva, attribuita alla stazione appaltante in vicende simili – ex art. 116 D. Lgs. 163/06, costituisce, piuttosto, un evidente potere di verifica, a fronte del quale la posizione del cessionario ha natura e consistenza di diritto soggettivo, con conseguente devoluzione all’AGO, secondo l’ordinario criterio di riparto della giurisdizione basato sulla natura giuridica della posizione soggettiva azionata. CC

Mansioni superiori svolte dai dipendenti pubblici: il dibattito circa la riconoscibilità

I Giudici, condividendo la posizione del Collegio di primo grado, sottolineano come la maggiorazione in sede retributiva sia dovuta ai dipendenti pubblici soggetti a reinquadramento in modo contestuale allo svolgimento effettivo, da parte degli stessi, delle superiori mansioni loro affidate.

Costituisce, infatti, ius receptum il principio secondo cui le pretese economiche non possono che avere riguardo alla effettiva prestazione del servizio, in aderenza a criteri di logica e buon andamento dell’azione amministrativa.

Pertanto, posto che la delibera dell’Amministrazione appellante dava atto dell’avvenuta ricollocazione, riguardo al funzionario appellato, nei ruoli dirigenziali – sulla base di mansioni di carattere superiore dallo stesso effettivamente svolte, non vi è ragione alcuna nel non voler procedere al giusto riconoscimento, negli appositi ruoli e nelle corrispondenti voci in sede giuridica ed economica, come dal medesimo richiesto. CC

Consiglieri regionali in rapporto alla popolazione. Coordinamento finanziario

I Giudici della Consulta sanciscono la manifesta infondatezza di una questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Difesa erariale in merito ad una legge regionale e ad una presunta violazione, dalla stessa arrecata, ai parametri di cui agli articoli 117 – 3’ co. e 134 della Carta Fondamentale.

In particolare, le disposizioni normative locali, sopraggiungendo rispetto alla originaria manovra di finanza pubblica – di cui al D.L. n. 138/11 convertito in Legge n. 148/11 – ne hanno rispettato le previsioni in ordine al tetto massimo previsto per il numero di consiglieri regionali, ritenuto ammissibile in ragione di esigenze di coordinamento finanziario.

La Regione resistente, infatti, avrebbe mantenuto il dettato normativo nazionale, in quanto il numero di consiglieri che risulterebbe dall’applicazione del criterio di proporzionalità previsto dalla relativa norma sarebbe rispettoso delle soglie dettate dalla disciplina statale, e perché la normativa regionale, determinando «il numero dei consiglieri regionali in rapporto alla popolazione residente» e con ciò «garantendo un buon rapporto tra rappresentanti e rappresentati», rispetterebbe il principio, contenuto nel parametro interposto, che «il numero dei seggi in Consiglio regionale sia parametrato alla popolazione residente nel territorio regionale».

Altrettanto infondata appare, ad avviso della Consulta, l’ulteriore censura riferita all’articolo 134 della Costituzione, posto che la Regione resistente ha sostenuto che, nell’emanare la legge regionale quivi scrutinata, essa «si è limitata ad esercitare, nell’ambito della propria autonomia statutaria costituzionalmente riconosciuta, le prerogative in materia elettorale del pari sancite in Costituzione».

Appare, pertanto, del tutto inconferente il parametro invocato dal Governo a quo, in quanto tale articolo disciplina le competenze della Corte costituzionale, che non sono state in alcun modo pregiudicate dall’esercizio della funzione legislativa da parte del Consiglio regionale – come in tale sede paventato. CC

Insegnante precario e abuso contratti a termine: diritto ad un maxi risarcimento

Con una pronuncia di indubbio peso sul piano sia giuridico che sociale, un Giudice del lavoro siciliano liquida una consistente cifra, anche a titolo di lucro cessante futuro, a favore di un docente precario, inserito da quasi un decennio nel mondo della scuola a mezzo di ripetuti contratti a termine.

Il Tribunale trapanese, esaminando una questione tristemente frequente nel contesto sociale odierno, sottolinea la necessità che, a soggetti che versino in situazioni analoghe a quella propria del ricorrente, si riconoscano consistenti voci retributive, comprendenti mancati scatti d'anzianità, stipendi estivi non corrisposti per gli anni passati e per quelli futuri fino alla pensione.

Infatti, prosegue il Giudice, è presumibile che l’Amministrazione scolastica continui, negli anni seguenti, ad avvalersi di una prassi – quale quella dei contratti a termine – estremamente iniqua per l’affidamento ingenerato nei vari contraenti, oltrechè per la carenza di voci pensionistiche e retributive che, altrimenti, dovrebbero essere corrisposte.

In ragione di ciò, si comprende la posizione del Tribunale siciliano che, distinguendo tra il periodo fuori graduatoria e quello all’interno della medesima, riesce ad individuare una quantificazione equitativa del danno per tutti gli anni lavorativi residui in capo all’insegnante ricorrente.

In particolare, limitatamente al periodo di mancata idoneità, è necessario riconoscere al docente le mensilità dei mesi estivi pregressi, oltrechè l’attribuzione dei punteggi frattanto maturati.

In un secondo momento, invece, raggiunta l’idoneità all’insegnamento, stante il pieno diritto del soggetto ad essere assunto a tempo indeterminato, occorre che gli “siano riconosciuti (a titolo di lucro cessante futuro) gli scatti di anzianità, la retribuzione per i mesi di luglio e agosto di ciascun anno e il relativo punteggio ai fini della graduatoria”.

Tutto ciò, insiste il Tribunale del Lavoro, in considerazione dell’erronea posizione dell’Amministrazione scolastica che, anziché abusare di contratti a termine, avrebbe dovuto porre le basi per una stabilizzazione – tanto sul piano giuridico ed economico – di migliaia soggetti aventi tutta la possibilità di potervi aspirare.

In tal guisa tale Giudice, provvedendo, a favore del ricorrente precario, al ristoro sin dalla presente pronuncia fino all’età pensionabile, statuisce la corresponsione di un maxi risarcimento – già inquadrato dai più come un equo indennizzo.

Questo rappresenta, del resto, l’epilogo di una triste vicenda in cui versa lo Stato italiano.

Infatti, l’abuso di contratti di supplenza ormai divenuti contra legem perchè stipulati a favore di soggetti invero idonei, cui la nostra Amministrazione scolastica ricorre, evidenzia un’immensa lacuna del nostro Ordinamento, esposto – ancora una volta – al probabile monito dei Giudici di Lussemburgo, da tempo, invece, intenti a dare continuità giuridica ed economica a soggetti aventi tutti i titoli richiesti ex lege. CC

Contestualità di sanzioni non viola il ne bis in idem

I Giudici europei, nella propria massima composizione, ricordano la possibile irrogazione, a carico del medesimo soggetto, di una sanzione di natura amministrativa e di una ulteriore – avente natura penale – in merito alla stessa vicenda.

In particolare, la Corte sottolinea come non sia violato il fondamentale principio giuridico del ne bis in idem laddove, come nel caso in esame, un soggetto risponda, al contempo, in ambito amministrativo ed in sede penale.

Gli Stati membri, infatti, dispongono di un’ampia libertà di scelta in merito ai tempi e ai modi delle sanzioni applicabili, nonché in ordine alla possibilità di combinare, persino, quelle di natura differente – come accaduto riguardo all’odierna doglianza.

L’unica eccezione ricorre nel caso in cui la sanzione fiscale fosse di natura penale e divenuta definitiva ai sensi della Carta; in un caso simile, il principio del ne bis in idem osta a che procedimenti penali per gli stessi fatti siano avviati nei confronti di una stessa persona. CC

Retribuibilità lavoro straordinario dei militari richiede previa formale autorizzazione

Anche nel rapporto di pubblico impiego dei militari della Guardia di finanza, la retribuibilità del lavoro straordinario è condizionata all'esistenza di una previa e formale autorizzazione allo svolgimento di prestazioni eccedenti l'ordinario orario di lavoro.

Essa svolge una pluralità di funzioni, riferibili alla concreta attuazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, e implica la verifica in concreto della sussistenza delle ragioni di pubblico interesse che rendono necessario il ricorso a prestazioni lavorative eccedenti l'orario normale di lavoro. Ciò serve ad evitare che mediante incontrollate erogazioni di somme per prestazioni di lavoro straordinario si possano superare i limiti di spesa fissati dalle previsioni di bilancio e che i pubblici dipendenti siano assoggettati a prestazioni lavorative le quali, eccedendo quelle ordinarie individuate come punto di equilibrio fra le esigenze dell'amministrazione e il rispetto delle condizioni psico-fisiche del dipendente, possano creare nocumento alla salute e alla dignità della persona. Inoltre, la preventiva autorizzazione al lavoro straordinario deve costituire per la PA anche lo strumento per un'opportuna e adeguata valutazione delle concrete esigenze dei propri uffici quanto al loro concreto funzionamento, alla loro effettiva capacità di perseguire i compiti ed espletare le funzioni attribuite dalla legge, nonché alla organizzazione delle risorse umane ed alla loro adeguatezza.

Pertanto, deve escludersi che la PA sia tenuta a pagare le ore di lavoro straordinario prestate in eccedenza al limite massimo previsto dal monte ore autorizzato e senza che risulti comprovata l'effettiva autorizzazione preventiva a svolgere il lavoro extra orario. In tal caso, va riconosciuto il diritto del lavoratore al godimento dei riposi compensativi per il lavoro straordinario effettivamente.

Tale principio deve trovare applicazione anche per il rapporto di pubblico impiego dei militari.

Se è vero, infatti, che il particolare status di questi ultimi non consente di contestare l'organizzazione degli uffici e dei servizi cui sono addetti e le concrete modalità di svolgimento delle loro prestazioni, ma li obbliga alla effettiva e completa prestazione lavorativa loro ordinata, non può però ammettersi che mediante gli ordini di servizio siano di fatto frustrate le finalità di garanzia del buon andamento dell'Amministrazione cui indubbiamente risponde il provvedimento di previa autorizzazione. Ciò non significa, naturalmente, che il militare - tenuto in base ad ordine a prestare servizio straordinario pur avendo raggiunto il tetto orario prefissato - non abbia diritto ad una piena reintegrazione: infatti in tale ipotesi, in cui per le ragioni anzidette non può operare il sinallagma retributivo, la tutela dell'integrità psicofisica del dipendente viene assicurata dall'istituto del riposo compensativo. CDC

Insindacabili nel merito le scelte della PA in tema di strumento urbanistico generale

Con uno dei motivi di appello, si deduceva l’illegittimità (per violazione di legge) della localizzazione in zona agricola di un impianto di deposito di GPL.

Il Consiglio di Stato ritiene infondato il motivo, in quanto le uniche doglianze che i vicini possono proporre attengono alla macroscopica illogicità, irrazionalità o erroneità della scelta; in altre parole, “le scelte effettuate dalla Pubblica amministrazione in sede di formazione ed approvazione dello strumento urbanistico generale sono accompagnate da un'amplissima valutazione discrezionale per cui, nel merito, appaiono insindacabili e sono per ciò stesso attaccabili solo per errori di fatto, abnormità e irrazionalità delle stesse” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 22 maggio 2012, n. 2952).

Non è sufficiente a sostenere la macroscopica illogicità della scelta la critica secondo cui nel Comune interessato sarebbero disponibili già varie aree industriali, come tali più idonee di quelle agricole a tali insediamenti. CDC

Diritto a indennizzo da durata irragionevole del processo: la parte non deve essere contumace

Il diritto all'indennizzo da durata irragionevole del processo presuppone che la parte abbia concretamente partecipato al giudizio presupposto, cioè che non sia rimasta contumace per tutta la sua durata. Qualora invece abbia assunto la posizione di contumace, non può ritenersi che essa abbia acquisito la qualità di parte danneggiata, non assumendo alcuna influenza, al riguardo, che essa sia, poi, destinataria degli effetti della sentenza, costituendo questa una conseguenza naturale del processo.

Infatti, il diritto all'indennizzo da durata irragionevole del processo implica necessariamente che la parte abbia subito, in concreto, un danno (patrimoniale o non patrimoniale) riconducibile alla protrazione intollerabile del processo oltre la sua durata ragionevole. Quindi, solo la parte che abbia attivamente partecipato al processo in quanto costituita può subire quel patema d'animo ovvero quella sofferenza psichica causata dal superamento del limite ragionevole della durata del processo e assumere la qualità di "parte danneggiata" (condizione imprescindibile tutelata dalla legge n. 89 del 2001).

Non può, invece, essere attribuita tale qualità a chi ha scelto, consapevolmente, di non costituirsi nel giudizio e, quindi, sostanzialmente, di disinteressarsi dello stesso, dimostrandosi incurante degli effetti di una possibile decisione negativa nei suoi confronti (ed insensibile ai tempi di svolgimento del processo, che, peraltro, non di rado, auspica che si protraggano oltre quella che dovrebbe essere la loro fisiologica durata). CDC

Diniego accesso: segretezza sul know-how aziendale e sui rapporti commerciali

La pronuncia è significativa poiché ricorda le possibili limitazioni ed il bilanciamento di valori, applicabili in genere al diritto di accesso.

In particolare, a fronte di una richiesta, rimasta inevasa e condotta da una ditta esclusa, di poter accedere alla documentazione tecnica ed amministrativa propria dell’azienda ammessa ed afferente alla gara, il Collegio laziale ricorda come si debba adeguatamente motivare la ragione della voluta segretezza sugli atti, ex art 13, comma 5, lett. a), d.lg. n. 163 del 2006 – quale quella paventata dall’azienda resistente.

Infatti, laddove l’ostensibilità dei documenti potesse consentire un rapido approdo ai segreti industriali e commerciali propri di una ditta commerciale, diventa facile comprendere la ratio della deroga alle norme sul diritto di accesso – quale quella oggetto dell’odierna censura.

Tuttavia, posto che non è stata fornita alcuna prova circa le specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale custodito negli atti di gara e pertinente a precisi dati tecnici, il diritto di accesso avrebbe dovuto essere consentito.

I Giudici romani, in tal guisa, avallano la posizione della ditta istante, in tale sede ricorrente. CC

Va annullata la prova concorsuale copiata, perché rielaborazione servile e imitativa

L’art. 23 ult. c., del r.d. n. 37/1934 impone l’annullamento della prova concorsuale e l’esclusione del candidato, qualora la commissione accerti che il lavoro sia copiato in tutto o in parte.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato e condiviso dalla decisione in epigrafe, la prova deve essere annullata laddove si accerti che l’elaborato del candidato sia in tutto o in parte copiato, sia individuato il lavoro o la pubblicazione cui il candidato ha attinto e sia indicata la supposta parte copiata.

La giurisprudenza accoglie un’accezione ampia di copiatura, ricomprendendovi sia la riproduzione fedele, che la rielaborazione servile e meramente imitativa (ravvisabile nell’identità di impostazione, contenuti e forma). Ciò in quanto l’art. 23 succitato mira a garantire non solo che “la selezione dei candidati avvenga secondo l’effettivo loro merito, senza apporti estranei”, ma anche “l’originalità del prodotto intellettuale del candidato, quale elemento rivelatore del grado di maturità e di preparazione richiesto per assolvere i compiti nel posto messo a concorso”.

Inoltre, nel motivare l’annullamento, si ritiene che la Commissione sia tenuta solo ad enunciare la propria certezza circa la copiatura dell'elaborato, non essendo necessario che dia una compiuta ed esaustiva dimostrazione della fondatezza del proprio convincimento, né che indichi analiticamente tutte le corrispondenze riscontrate.

Infine, è pacifico che il giudice non possa sostituirsi alla Commissione nella valutazione del merito dei compiti presentati, ma esclusivamente sindacare sotto i profili della logica e della razionalità, la legittimità o meno dell’esclusione di un candidato.

Nel caso di specie, è stata annullata la sentenza del T.A.R. e confermato il provvedimento di esclusione del candidato, in quanto la copiatura era ictu oculi evidente per la coincidenza dei richiami giurisprudenziali e per l’impostazione complessiva dell’elaborato. TM

Si al diritto di adozione della prole del partner omosessuale

I Giudici di Strasburgo, con una pronuncia inizialmente sorta con riguardo all’Austria, ma suscettibile di essere estesa a tutti i Paesi membri del Consiglio d’Europa, riconoscono la possibilità di adottare anche all’interno di una coppia omosessuale.

Infatti, a pena di violare gli articoli 14 e 8 della Convenzione Europea dei diritti umani, statuenti la non discriminazione e il diritto al rispetto della vita familiare, la Corte statuisce la possibilità che si adottino anche i figli, naturali o adottati, in precedenza avuti dal compagno/a.

Non c’è ragione alcuna, proseguono i Giudici di Strasburgo, per cui la necessità o l’opportunità di legalizzare un simile rapporto subisca delle limitazioni in ragione dell’orientamento sessuale proprio dei due partner - potenziali genitori.

La pronuncia, come è evidente, rispondendo ad un orientamento sempre più attuale, esprime un rigido monito nei confronti dell’Austria, così come nei riguardi degli altri Stati non contemplanti la c.d. “adozione successiva” unicamente nei riguardi delle coppie gay.

Infatti, posto che l’adozione dei figli dei compagni è possibile per le coppie eterosessuali non sposate, la Corte evidenzia come il governo austriaco non sia riuscito a dimostrare che la differenza di trattamento tra coppie gay ed eterosessuali fosse necessaria per proteggere la famiglia o gli interessi dei minori.

Finisce, dunque, con il violare quel parametro di rispetto della vita privata e familiare, particolarmente tutelato in sede CEDU. CC

Sul rimborso delle spese legali al dipendente prosciolto in un processo penale

“L'art. 18 d.l. n. 67/1997 conv. in l. n. 135/1997 individua i presupposti che legittimano l'amministrazione a contribuire alla difesa del suo dipendente imputato in un processo penale: è necessario che il giudizio di responsabilità sia stato promosso in conseguenza di fatti ed atti connessi con l'espletamento del servizio o con l'assolvimento degli obblighi istituzionali, e che esso si sia concluso con sentenza od altro provvedimento che abbia escluso la responsabilità dell'istante”.

Ai fini dell’applicazione della disposizione de qua, “la connessione dei fatti con l'espletamento del servizio o con l'assolvimento di obblighi istituzionali va intesa nel senso che tali atti e fatti siano riconducibili all'attività funzionale del dipendente stesso in un rapporto di stretta dipendenza con l'adempimento dei propri obblighi, dovendo trattarsi di attività che necessariamente si ricollegano all'esercizio diligente della pubblica funzione, nonché occorre che vi sia un nesso di strumentalità tra l'adempimento del dovere e il compimento dell'atto, nel senso che il dipendente non avrebbe assolto ai suoi compiti se non compiendo quel fatto o quell'atto”. Per ottenere il rimborso delle spese legali, non è sufficiente, perciò, che il fatto avvenga durante e in occasione della prestazione lavorativa: del resto, altrimenti ritenendo, dovrebbero ricomprendersi nell’ambito applicativo dell’art. 18 del d.l. n. 67/97 tutte le imputazioni relative a reati propri e inerenti a condotte che trovino nel servizio la mera occasione di realizzazione.

Nella specie, legittimamente l’Amministrazione aveva rigettato l’istanza di rimborso proposta dal pubblico dipendente, poiché il fatto dal quale aveva tratto origine l’accusa di concussione esulava del tutto dal servizio pubblico e riguardava fatti privati (in particolare, la condotta contestata consisteva nell’acquisto di cellulari a titolo personale). TM

I) Le parti intimate possono costituirsi nell’udienza di merito, svolgendo solo difese orali

L’Adunanza Plenaria risolve il quesito posto, così sintetizzabile: le parti intimate possono costituirsi in giudizio nell’udienza di discussione?

In proposito, era emerso un contrasto nella giurisprudenza amministrativa.

L’orientamento prevalente riteneva “possibile la costituzione fino all’udienza di discussione con svolgimento però soltanto di difese orali, restando ferma la preclusione alla produzione di documenti e memorie oltre i termini di cui all’art. 73, comma 1, del codice del processo amministrativo […] così come alla formulazione di domande che soggiacciono a termini perentori”. Esso si basava “sul presupposto della natura non decadenziale ma meramente ordinatoria del termine per la costituzione in giudizio delle parti intimate, stabilito in sessanta giorni dal perfezionamento della notificazione del ricorso dall’art. 46, comma 1, del codice”. In questa prospettiva, il termine per la costituzione in giudizio delle parti intimate aveva funzione dilatoria, essendo posto “a garanzia delle parti intimate affinché, prima del suo decorso, non siano compiuti atti per esse pregiudizievoli”.

L’orientamento minoritario reputava, invece, che le parti intimate non potessero costituirsi in giudizio nell’udienza di merito.

Ad avviso dell’ordinanza di rimessione, l’entrata in vigore del c.p.a. fornirebbe argomenti, formali e sostanziali, in favore di quest’ultimo indirizzo, sovvertendo gli equilibri precedenti. Disattendendo la posizione espressa nell’ordinanza di rimessione, l’Adunanza Plenaria conferma l’indirizzo prevalente, affermando che: “Il termine per la costituzione in giudizio delle parti intimate previsto dall’art. 46, comma 1, del codice del processo amministrativo ha natura ordinatoria; esse possono perciò costituirsi in giudizio anche nell’udienza di merito ma svolgendo solo difese orali senza possibilità di produrre scritti difensivi e documenti”.

Difatti, dal “profilo formale dalla normativa del codice si evince che:

- l’art. 46, comma 1, dispone che le parti intimate “possono” e non “devono” costituirsi entro il termine e non prevede, se il termine sia decorso, la decadenza dal potere di […];

- mentre, quando nel codice si è ritenuto l’effetto decadenziale ovvero la perentorietà dei termini, ciò di norma è stato richiamato espressamente (articoli 41, comma 2, 45, comma 1, 52, comma 1, nonché 54, comma 1, in relazione all’art. 73, comma 1), dovendosi perciò ritenere, in linea di principio, l’applicazione dell’art. 152 c.p.c. ai sensi del rinvio esterno di cui all’art. 39 del codice;

- non sembra inoltre che dalla normativa vigente risulti una disciplina nettamente diversa da quella precedente, come richiamato nella relazione finale al codice (luglio 2010), in cui si indica che “per quanto riguarda la costituzione delle parti intimate, sono stati ribaditi i termini, ordinatori, già in atto previsti…”; ed in effetti nella normativa antecedente il termine per la produzione di memorie, di cui all’art. 23, comma 4, della legge n. 1034 del 1971, era ritenuto perentorio mentre era qualificato ordinatorio quello per la costituzione delle parti intimate;

- in questo quadro la previsione espressa di cui all’art. 55, comma 7, da un lato, non vale, per sé sola, a far ritenere che la medesima possibilità sia da escludere per l’udienza pubblica e, dall’altro, si giustifica con l’esigenza di chiarire e assicurare che la rapidità dei tempi della fase cautelare non è a discapito della possibilità di difesa delle parti intimate”.

“Sotto il profilo sostanziale, poi, si osserva che il giudice per ovviare al rischio di una lesione del diritto di difesa della controparte può comunque disporre il rinvio dell’udienza a data fissa, nel termine che riterrà congruo rispetto alla rilevanza delle questioni sollevate in udienza per consentirne la valutazione a garanzia del contraddittorio sostanziale.”

“E si può anche osservare che l’eventuale privilegio difensivo di cui le parti intimate godrebbero per effetto della costituzione in udienza è bilanciato dalla perdita delle facoltà processuali nel frattempo decadute per il decorso dei relativi termini, anzitutto con riguardo alla presentazione di scritti e documenti ai sensi dell’art. 73, comma 1”.

“Sarebbero lese, per converso, le prerogative difensive delle parti intimate se fosse loro vietata la costituzione in giudizio per il solo decorso di un termine non stabilito come decadenziale; ne risulterebbe infatti che il soggetto che non ha dato impulso al processo ma che vi è stato chiamato non potrebbe assumere una partecipazione attiva al giudizio, pur non essendogli ciò precluso da alcuna norma espressa”.

Ad abundantiam, il Supremo Consesso aggiunge che non può estendersi alla costituzione in giudizio oltre il termine di trenta giorni individuato dall’art. 73, c. 1, c.p.a. per il deposito delle memorie difensive illustrative, stante la portata oggettiva, chiara e inequivoca di detta disposizione. TM

II) È legittimo mettere a gara gli spazi pubblici disponibili per la pubblicità commerciale

Nella medesima sentenza, l’Adunanza Plenaria scioglie l’ulteriore dubbio sulla legittimità dell’indizione di un’asta con offerta economica al rialzo per l’assegnazione degli spazi pubblici disponibili per gli impianti pubblicitari ad affissione diretta.

Invero, per un primo orientamento (sostenuto dal Consiglio di Stato e dal Consiglio di Giustizia), gli imprenditori sarebbero titolari di un diritto alla libera attività di affissione diretta, sottoposto ad autorizzazione onerosa al fine di salvaguardare valori estetici, ambientali e viabilistici. Di conseguenza, sarebbe illegittimo il provvedimento comunale che subordina l’accesso alla pubblicità stradale anche a concessione, con gara per l’attribuzione dell’area.

Viceversa, per il secondo orientamento (accolto in una pronuncia del Consiglio di Stato e condiviso dai T.A.R.), l’accesso alla pubblicità stradale sarebbe contingentato, stante la limitatezza degli spazi disponibili. Onde, sarebbe legittima la concessione degli spazi pubblicitari tramite gara.

L’Adunanza Plenaria aderisce a quest’ultimo orientamento, asserendo che: “E’ legittima la previsione di una procedura competitiva ad evidenza pubblica per la concessione degli spazi pubblici da utilizzare per la collocazione di impianti pubblicitari per affissione commerciale da parte di operatori economici privati”.

“In fatto la collocazione degli impianti pubblicitari commerciali su aree pubbliche urbane […] è vincolata dalla naturale limitatezza degli spazi disponibili all’interno del territorio comunale, ulteriormente ristretta per effetto dei vincoli sia di viabilità sia di tutela dei beni culturali gravanti sul territorio. Ciò motiva la statuizione di cui all’art. 3, comma 3, del citato d.lgs. n. 507 del 1993, per cui ciascun Comune “deve” determinare, oltre la tipologia, anche “la quantità” degli impianti pubblicitari e approvare un “piano generale degli impianti”, con la delimitazione della superficie espositiva massima dei diversi tipi di impianti (nella prassi ripartita tra le zone del territorio urbano), definendosi con ciò un mercato contingentato.”.

“Si configura con ciò un rapporto tra l’ente locale e il privato il cui modello di riferimento, alla luce della sua qualificazione sostanziale, è quello concessorio”.

Ciò premesso, tra i due possibili criteri di selezione dei concessionari (ossia tra il criterio dell’ordine cronologico di presentazione delle domande accoglibili e la procedura ad evidenza pubblica), l’Adunanza Plenaria preferisce il secondo, in quanto la gara è più idonea ad assicurare l’interesse pubblico all’uso efficiente del suolo pubblico e l’interesse privato al confronto concorrenziale. Da quest’ultimo punto di vista, infatti, si rileva che “la procedura ad evidenza pubblica è istituto tipico di garanzia della concorrenza nell’esercizio dell’attività economica privata incidente sull’uso di risorse pubbliche”. “Quanto sopra è peraltro coerente con i principi comunitari, in particolare di non discriminazione, di parità di trattamento e di trasparenza; questo Consiglio ha infatti chiarito da tempo che, sul presupposto per cui con la concessione di un’area pubblica si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato (come è nella specie), si impone di conseguenza una procedura competitiva per il rilascio della concessione, necessaria per l’osservanza dei ricordati principi a presidio e tutela di quello, fondamentale, della piena concorrenza”.

Infine, sotto il profilo impositivo, il Consiglio di Stato condivide l’orientamento secondo cui il titolo giuridico in base al quale i privati accedono agli spazi pubblici a fini pubblicitari non incide sull’assoggettamento o meno dell’impianto pubblicitario al canone (quale corrispettivo per la fruizione del bene pubblico) e/o alla tassa per l’occupazione di suolo pubblico (avente natura di prelievo tributario), oltreché all’imposta sulla pubblicità. TM

Confronto tra carenza d’interesse e cessazione della materia del contendere

Nel dichiarare l’improcedibilità del ricorso proposto, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato si sofferma sulla distinzione tra carenza d’interesse (figura di elaborazione giurisprudenziale e ora prevista dall’art. 35, c. 1, lett. c, c.p.a.) e cessazione della materia del contendere.

La figura della carenza di interesse “è accomunata a quella limitrofa della cessazione della materia del contendere per la disciplina, che determina in entrambi i casi l’improcedibilità del ricorso, e per la tipologia di fatto di origine, che è sempre un ulteriore provvedimento della pubblica amministrazione che interviene nel rapporto in contestazione”.

“Tuttavia le due figure si differenziano tra loro nettamente per la diversa soddisfazione dell’interesse leso. La sopravvenuta carenza di interesse, infatti, opera solo quando il nuovo provvedimento non soddisfa integralmente il ricorrente, determinando una nuova valutazione dell’assetto del rapporto tra la pubblica amministrazione e l’amministrato; al contrario, la cessazione della materia del contendere si determina quando l’operato successivo della parte pubblica si rivela integralmente satisfattivo dell’interesse azionato”.

“Inoltre, proprio perché la valutazione dell’interesse alla prosecuzione dell’azione spetta unicamente al ricorrente, la sua carenza può essere conseguenza anche di una valutazione esclusiva dello stesso soggetto, in relazione a sopravvenienze anche indipendenti dal comportamento della controparte”.

“Tale ultima evenienza si realizza proprio nella fattispecie in esame, in quanto la parte ricorrente ha dichiarato di non aver più interesse alla prosecuzione dell’azione, stante la nuova regolazione degli interessi derivante dalla sentenza del T.A.R. di Bari n. 601 del 18 marzo 2009, imponendo conseguentemente la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse”. TM

L’ammissibilità, in via di principio, dell’avvalimento interno non implica anche quello implicito

1. L’ammissibilità in via di principio dell’avvalimento interno non implica anche l’avvalimento implicito, nel senso che il ricorso all’avvalimento possa avvenire prescindendo dalle formalità previste dalla disciplina in materia (art. 49 del d. lgs. 163/06).

Poiché, infatti, l’avvalimento integra una mera facoltà, l’impresa che ha interesse ad avvalersi dell’istituto deve far constare con la necessaria chiarezza, all’atto di partecipazione alla singola gara, tale volontà con indicazione del soggetto sulla cui capacità intende fare affidamento, come pure specificando i requisiti che di siffatto affidamento formeranno oggetto e, soprattutto, dovrà rendere di tutto ciò necessariamente edotta l’amministrazione interessata al singolo appalto.

Evidenti ragioni di certezza, quindi, non consentono che l’istituto dell’avvalimento possa operare in mancanza di dichiarazione esplicita dell’ausiliata e dell’ausiliaria, non essendo possibile un avvalimento implicito o postumo.

2. Nel caso in cui la lex specialis richieda la necessità di dimostrare il possesso dei servizi affini a quello oggetto di gara attraverso una pluralità di servizi, non può essere ammessa in gara una ditta che abbia comprovato un solo servizio che raggiunga l’importo medio richiesto dalla legge di gara

3. L’impresa concorrente, che sia stata legittimamente esclusa dalla gara, non ha legittimazione né interesse a contestare l’ammissione di altra concorrente, posto che non è titolare di una posizione maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla gara. SL

Bando di gara: i requisiti di partecipazione devono soggiacere ai limiti di proporzionalità e ragionevolezza

La disciplina di una gara di appalto ben può richiedere ai concorrenti requisiti di partecipazione e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza con riguardo alle specifiche esigenze imposte dall’oggetto dell’appalto, e comunque non introducano indebite discriminazioni nell’accesso alla procedura. SL

Usucapione in favore della P.A. sul bene del cittadino illegittimamente occupato

Il Collegio pugliese ricorda, in primo luogo, come l’avvenuta approvazione di un piano di zona per l’edilizia popolare ed economica equivalga a dichiarazione di pubblica utilità delle relative opere e, come precisa sempre più spesso l’ultima giurisprudenza, in caso di mancata fissazione dei termini per l’espropriazione e i lavori, gli stessi vadano considerati unitariamente coincidenti con quello legale di efficacia del piano.

Fatta simile premessa, pertinente al caso in esame, i Giudici leccesi riconoscono l’intervenuta usucapione del fondo a favore della P.A. occupante.

Questa, infatti, pur avendo agito inizialmente sine titulo, ha poi provveduto costruendo sul fondo occupato zone di pubblico interesse, con il conseguente venir meno dell’illiceità permanente – dati gli effetti retroattivi propri dell’usucapione - e l’ulteriore corollario dell’estinguersi di qualsivoglia credito indennitario, vantato dal proprietario inizialmente estromesso in modo illegittimo.

Appare, pertanto, incongrua ogni pretesa risarcitoria e restitutoria – quali quelle avanzate dal ricorrente, nonché consolidata l’interversione del possesso, allo spirare del ventennio, a favore del Comune espropriante, che ha agito sul fondo uti dominus, al punto da espungere ogni dubbio di paventata e permanente illiceità. CC

La contestazione degli addebiti è adempimento a garanzia degli stessi destinatari

I Giudici fiorentini ribadiscono la priorità della partecipazione procedimentale, stante l’estremo rilievo degli interessi che ne stanno a fondamento, tutti convergenti in un’ottica di “bene comune” ex articolo 97 della Costituzione.

La mancata comunicazione di avvio di un procedimento, tanto più – come nel caso di specie – avente natura sanzionatoria, assolve, infatti, al duplice scopo di individuare il dies a quo del procedimento sanzionatorio e di cristallizzare il nucleo dei fatti su cui verteranno la fase istruttoria e decisoria.

Donde, come afferma giurisprudenza ormai salda, l’ineludibilità del medesimo, a garanzia del diritto di difesa dell’incolpato e dell’ottenimento, da parte sua, di un adeguato livello di conoscenza dei fatti, ai fini del contraddittorio.

Pertanto, sulla base di simili valutazioni, il Collegio annulla il provvedimento sanzionatorio impugnato dal ricorrente, avallandone le doglianze in ragione dell’evidente vulnus alle garanzie partecipative con esso procurate. CC

Illegittimità norme regionali statuenti nuovi limiti per gli esercizi commerciali

I Giudici della Consulta, uniformandosi a proprie pronunce già rese in merito, inquadrano la materia della regolazione delle attività commerciali nell’ambito della tutela della concorrenza, come tale, rimessa alla potestà legislativa esclusiva dello Stato – ex articolo 117 – 2’ co. lett. e) della Costituzione.

In guisa di ciò, sanciscono l’illegittimità costituzionale di talune disposizioni regionali che, apportando nuovi limiti in ordine agli orari di apertura e chiusura degli esercizi commerciali, e rimettendoli, al contempo, ad una previa determinazione dell’Ente comunale di appartenenza, finirebbero con l’incidere su quell’ottica di liberalizzazione che, invece, la normativa nazionale ha inteso introdurre.

Infatti, con l’avvento della nuova disciplina – di cui all’articolo 3, comma 1, lettera d-bis), del D.L. n. 223 del 2006, come novellato dall’articolo 31, comma 1, del D.L. n. 201 del 2011 – c.d. Decreto salva – Italia, l’obiettivo del Legislatore è stato quello di uniformare l’intero spazio nazionale, in vista di una  massima apertura da destinare alle attività commerciali, ineludibile, quindi, ad opera di un dettato normativo regionale.

Si giustifica, pertanto, la declaratoria di illegittimità di simili disposizioni, quale quella resa in tale sede dai Giudici costituzionali. CC

Richiesta di riesame del provvedimento: non è obbligatorio il preavviso di rigetto

La sentenza affronta (insieme ad altre questioni) l'istituto della comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza (art. 10-bis, legge n. 241/1990).

Secondo il Consiglio di Stato, l’esposto del privato che sollecita l’esercizio di poteri di autotutela si sostanzia in una richiesta di riesame, rispetto alla quale non sussiste alcun obbligo per la PA di far luogo al preavviso di rigetto qualora il successivo provvedimento sia sostanzialmente confermativo del precedente provvedimento. Infatti, l'art. 10-bis della legge n. 241/1990 “non deve essere interpretato in senso formalistico, ma si deve avere riguardo all'effettivo e oggettivo pregiudizio: la violazione dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza [...] è inidonea di per sé a giustificare l'annullamento di un atto, non essendo consentito, ai sensi del successivo art. 21-octies, l'annullamento dei provvedimenti amministrativi, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. CDC

Responsabilità della PA ex art. 2051 cc: prova liberatoria e riduzione risarcimento

La sentenza conferma, anzitutto, l'applicabilità alla PA dell'art. 2051 cc, relativamente ai danneggiamenti subiti da privati a seguito dell'utilizzo di strade pubbliche. L'insidia ed il trabocchetto non costituiscono  condizioni necessarie per l'applicabilità della suddetta norma, che riguarda ogni tipo di danno cagionato dalla res, indipendentemente dal fatto se il rischio sia visibile o nascosto.

Si precisa, inoltre, che il dovere di custodia non viene meno per la PA in caso di lavori di manutenzione della strada affidati a terzi. Infatti, l'affidamento della manutenzione stradale in appalto alle singole imprese non sottrae la sorveglianza ed il controllo all'ente pubblico, per assegnarli all'impresa appaltatrice, in quanto il contratto d'appalto costituisce solo lo strumento tecnico-giuridico per la realizzazione del compito istituzionale, proprio dell'ente territoriale, di provvedere alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade. Pertanto, l'ente proprietario continua a rispondere come custode, atteso che deve continuare ad esercitare sull'opera l'opportuna vigilanza e i necessari controlli.

Tale responsabilità, fondata sull'art. 2051 cc, integra una “vera e propria ipotesi di responsabilità oggettiva, che trova piena giustificazione, dal punto di vista della ratio, in ragione dei poteri che la particolare relazione con la cosa attribuisce al custode”. Essa è esclusa solo dal caso fortuito, che attiene non ad un comportamento del responsabile, ma al profilo causale dell'evento, riconducibile non alla cosa che è fonte immediata, ma ad un elemento esterno, recante i caratteri di inevitabilità ed imprevedibilità; in sostanza, il fortuito esclude il nesso eziologico e non la colpa.

Tuttavia, quando i danneggianti non riescano a provare l'esclusione del nesso causale, può essere applicata la regola posta dall'art. 1227, comma 1, cc, che prevede la riduzione del risarcimento in presenza della colpa del danneggiato proporzionalmente all'incidenza causale di tale colpa sull'evento dannoso. Ciò accade quando, come nel caso di specie, deve ritenersi imprudente il comportamento della vittima la quale, non esperta per la giovane età, in situazione di completa oscurità si era avventurata su un tratto di strada che, per la presenza di massi, poteva ritenersi non ancora aperta al traffico, a velocità non adeguata allo stato dei luoghi. CDC

Gli appalti sotto soglia non possono essere aggiudicati su base fiduciaria

La sentenza riguarda, fra l'altro, il tema degli appalti sotto soglia. Richiamando la giurisprudenza della Corte di Giustizia,  il Consiglio di Stato ricorda che gli incarichi tecnico-professionali (compresi quelli al di sotto della soglia comunitaria) sono appalti pubblici di servizi. Pertanto, anche se i contratti sotto soglia sono esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie, le amministrazioni aggiudicatrici sono comunque tenute a rispettare i principi fondamentali del Trattato, quali quelli di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza.

Quindi, anche un incarico sotto soglia non può essere aggiudicato direttamente senza alcuna concorrenza sulla base della  natura “fiduciaria” dell’affidamento, atteso che una simile nozione non ha nulla di giuridicamente definito e si risolve solo nella mancanza di un reale meccanismo di confronto concorrenziale. Nella realtà delle cose, la “fiducia” comporta, nella pratica, che i singoli professionisti sono individuati solo perché intrattengono dei rapporti di conoscenza o di amicizia (quando non politici o di favore) con i vertici delle amministrazioni pubbliche. CDC

Il criterio del luogo d’origine non si applica neppure ai rifiuti speciali non pericolosi

Il Supremo Consesso risolve il quesito sull’estensibilità ai rifiuti speciali del principio dell’autosufficienza locale (o criterio del luogo d’origine), a mente del quale i rifiuti prodotti all’interno della provincia devono essere smaltiti all’interno del medesimo ambito territoriale.

Sulla scorta del d.lgs. n. 22/97, recante la disciplina della gestione dei rifiuti con norme che si autoqualificano principi fondamentali della legislazione statale ai sensi dell’art. 117 della Costituzione, la giurisprudenza precedente aveva applicato un diverso trattamento giuridico alle diverse tipologie di rifiuti.

Segnatamente, rispetto ai rifiuti urbani non pericolosi, si riteneva trovasse applicazione il criterio del luogo d’origine (o dell’autosufficienza locale), da intendersi alla luce dell’art. 23 del d.lgs. n. 22/97 nel senso che i rifiuti dovevano essere smaltiti all’interno dello stesso territorio provinciale in cui erano prodotti. Invece, rispetto ai rifiuti pericolosi, doveva operare il criterio della pericolosità, desumibile dall’art. 5, c. 3, lett. b e c, del d.lgs. n. 22/97, poiché, per le loro caratteristiche, appariva prevalente l’esigenza di impianti di smaltimento specializzati rispetto alla rigida predeterminazione degli ambiti territoriali ottimali per lo smaltimento. Nulla era stato detto con riguardo ai rifiuti speciali.

Secondo il Supremo Consesso, deve escludersi l’estensibilità ai rifiuti speciali, seppur non pericolosi, del criterio del luogo d’origine. In tal senso, depongono vari argomenti.

In primo luogo, la circostanza che alcuni dei rifiuti cd. speciali ex art. 7 d.lgs. 22/97 siano pericolosi.

Secondariamente, si osserva che spesso è difficile determinare lo stesso luogo d’origine dei rifiuti speciali.

Inoltre, neppure per i rifiuti speciali il legislatore predetermina un ambito territoriale ottimale teso a garantire l’autosufficienza nello smaltimento.

A quanto detto si aggiunga che l’applicazione del criterio del luogo d’origine potrebbe ostacolare il raggiungimento dell’obiettivo di smaltire tali rifiuti “in uno degli impianti appropriati più vicini” (art. 5, c. 3, lett. b, d.lgs. n. 22/97).

Senza dimenticare che, altrimenti, s’introdurrebbe un ostacolo alla libera circolazione di cose tra le regioni, in assenza di adeguate ragioni giustificatrici e, quindi, in violazione dell’art. 120 Cost.

Da ultimo, si pone in luce che tale conclusione è necessitata dal principio comunitario della libertà di circolazione delle merci, applicabile anche ai rifiuti, stante la loro riconducibilità alla nozione di “prodotto”.

“Va quindi esclusa la possibilità di estensione ai rifiuti diversi da quelli urbani non pericolosi del principio specifico dell’autosufficienza locale nello smaltimento e va invece applicato anche ai rifiuti “speciali” non pericolosi il diverso criterio, pure previsto dal legislatore, della specializzazione dell’impianto di smaltimento integrato dal criterio della prossimità, considerato il contesto geografico, al luogo di produzione, in modo da ridurre il più possibile la movimentazione dei rifiuti, secondo la previsione dell’art. 22, comma 3, lettera c), del citato decreto legislativo n. 22 del 1997”.

Pertanto, è stato annullato il provvedimento amministrativo con cui era stata negata l’autorizzazione all’importazione di rifiuti speciali da altre province ad una società già autorizzata allo smaltimento dei rifiuti provinciali. TM

La scelta della sanzione disciplinare da irrogare al militare è ampiamente discrezionale

Il Consiglio di Stato conferma con riguardo alla sanzione della consegna di rigore il proprio pacifico orientamento secondo cui “il carattere e la misura della sanzione inflitta dall’Amministrazione militare all’esito del procedimento disciplinare risale a una valutazione ampiamente discrezionale, soggetta all’apprezzamento del giudice amministrativo solo in caso di vizio del procedimento, travisamento dei fatti o evidente irragionevolezza”.

“Se il principio è affermato con riguardo alla sanzione disciplinare massima, vale a dire quella espulsiva (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 19 dicembre 2012, n. 6540, ove riferimenti ulteriori), a maggior ragione dovrà valere nelle ipotesi in cui - come nel caso di specie – la misura adottata non rivesta un contenuto così radicale”.

Nel caso sub iudice, un maresciallo della Guardia di finanza aveva violato l’art. 33 del d.p.r. n. 545/86, che sottopone ad autorizzazione la pubblica manifestazione del pensiero dei militari su argomenti a carattere riservato di interesse militare o di servizio; tale infrazione è punibile con la consegna di rigore (cfr. art. 65 e del n. 6 allegato C al d.p.r. n. 545/86). Ad avviso del Supremo Consesso, il provvedimento sanzionatorio impugnato non presenta manchevolezze tali da giustificare l’annullamento. TM

Nel riesame di un progetto edilizio, rilevano i vincoli non strettamente urbanistici

La quarta sezione del Consiglio di Stato si pronuncia sulla disciplina urbanistica applicabile in occasione del riesame di un progetto edilizio, susseguente all’annullamento del diniego di concessione o alla declaratoria del silenzio-rifiuto serbato dall’Amministrazione.

Il Giudice amministrativo reputa ancora valida la soluzione contenuta in una risalente decisione (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n.1/86), tesa a contemperare il principio di effettività della tutela giurisdizionale - da cui deriva la regola della retroazione degli effetti della sentenza al momento della proposizione della domanda - con quello della prevalenza dell’interesse pubblico sugli interessi privati, sebbene meritevoli di tutela.

Precipuamente, “l’Adunanza plenaria ha ritenuto che:

restano inopponibili all’interessato le modificazioni della normativa di piano intervenute successivamente alla notificazione della sentenza di accoglimento del ricorso;

quando la nuova normativa sia opponibile, deve riconoscersi al privato, che abbia ottenuto un giudicato favorevole, un interesse pretensivo a che l’Amministrazione valuti la possibilità di introdurre una variante che recuperi, in tutto o in parte, l’originaria previsione del piano abrogato, posta a suo tempo a base della domanda di concessione”.

In linea con la storica pronuncia summenzionata (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n.1/86), il Supremo Consesso puntualizza che, nel nuovo esercizio del proprio potere, l’Amministrazione dovrà tenere conto degli eventuali vincoli e limiti diversi e ulteriori rispetto alla disciplina urbanistica in senso stretto (come le prescrizioni sanitarie, anti-sismiche, i vincoli a tutela delle bellezze naturali e di beni di interesse storico e artistico), i quali sono applicabili anche se sopravvenuti (a differenza dei vincoli urbanistici in senso stretto applicabili solo se preesistenti alla notificazione della sentenza di accoglimento del ricorso). Difatti, “va ricordato che lo jus aedificandi, quale facoltà compresa nel diritto di proprietà dei suoli rappresenta un interesse sottoposto a conformazione da parte della legge e della Pubblica amministrazione, in funzione dei molteplici interessi - pubblici e privati - diversi da quelli del proprietario del suolo, che sono coinvolti dall'edificazione privata, e che tale conformazione discende non solo dalla normativa di carattere urbanistico-edilizio, ma anche da altre normative settoriali”. TM

Giurisdizione del GA sugli atti dell’Agenzia delle entrate attributivi di codice fiscale

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie concernenti gli atti con cui l’Agenzia delle entrate attribuisce un numero di codice fiscale a soggetti che ne sono privi (nella specie, un fondo comune di investimento immobiliare).

A tale conclusione si arriva muovendo dai tradizionali criteri della causa petendi e del petitum.

Quanto alla causa petendi, “non può innanzitutto essere posto in dubbio che l’atto attributivo del codice fiscale costituisca esercizio di un potere autoritativo, di natura discrezionale; milita in favore di questa anzitutto il tenore dell’art 3, comma 2 , del dpr n.605/1973, il quale stabilisce che il numero di codice fiscale può essere attribuito d'ufficio ai soggetti per i quali l'amministrazione finanziaria dispone dei necessari elementi di identificazione. Ed a fronte di un potere discrezionale, secondo basilari principi (cfr., ex multis, Cass, ss.uu., n. 16041/2002), sussistono normalmente “interessi legittimi”, la cui presenza pertanto radica “naturaliter” la giurisdizione amministrativa”.

Quanto al petitum, i giudici di Palazzo Spada rilevano che l’impugnazione dell’atto di assegnazione del numero di codice fiscale ha finalità annullatoria, sebbene richieda l’accertamento di alcune questioni. 

Si respingono, inoltre, gli argomenti a sostegno della giurisdizione del giudice ordinario, e, in particolare, facenti leva sulla possibilità di ricomprendere le posizioni incise nei settori dello stato e della capacità delle persone.

A tal proposito, si rileva che l’atto impugnato ha natura accertativa, non modificando la forma giuridica assunta dal destinatario in base alle norme di diritto privato ad esso applicabili.

D’altro canto, si nega anche la giurisdizione tributaria, atteso che l’atto attributivo di numero di codice fiscale è privo di carattere impositivo, in quanto non costituisce un presupposto sufficiente per avviare un procedimento tributario.

In effetti, l’atto de quo è volto a consentire l’identificazione del soggetto che ne è destinatario per esigenze amministrative di carattere procedimentale ed informativo, quantunque nella prospettiva che l’attività dello stesso debba poi essere oggetto di successiva indagine per fini tributari.

Per cui, al momento dell’emissione dell’atto di attribuzione del codice fiscale, il procedimento tributario è solo una possibilità, come si ricava dalla lettura della legge istitutiva dell’anagrafe tributaria (ex art. 1, comma 2, d.p.r. n. 605/73, lo scopo dell’anagrafe tributaria è la raccolta di dati ai fini della valutazione della complessiva capacità contributiva e degli adempimenti conseguenziali di rettifica delle dichiarazioni e di accertamento; ex art. 1, comma 3, del medesimo d.p.r., “Sulla base dei dati in suo possesso l'anagrafe tributaria provvede alle elaborazioni utili per lo studio dei fenomeni fiscali”). TM

La dichiarazione di rispetto per la normativa a tutela dei disabili costituisce requisito di partecipazione fondamentale alla gara pubblica.

a) Il rispetto delle norme a tutela del diritto al lavoro dei disabili costituisce con tutta evidenza un requisito di partecipazione fondamentale (art. 17 l. 68 del 1999), la cui omissione costituisce causa di esclusione per la forza cogente derivante dalla legge, e perciò anche ove non richiamato dalla singola lex specialis.

b) Nel caso di omessa dichiarazione sugli obblighi di cui alla legge n. 68 del 1999, la commissione di gara non può richiedere chiarimenti ed integrazioni alla ditta interessata, sia perché ciò costituirebbe violazione dei principi di concorrenza e par condicio, ma anche perché ciò implicherebbe una conseguente indagine da parte della pubblica amministrazione di verifica sul numero dei lavoratori occupati dal soggetto interessato, tanto da esentarlo dall’assunzione dei disabili, passaggio certamente non conforme alla lettera dell’art. 17 L. n. 68/1999 e contrario ai principi di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa. SL

Non è illegittima ex sé quella clausola del bando che prevede l’esclusione delle ATI c.d. sovrabbondanti

L’impresa, già in sé qualificata che volesse fornire un’offerta in ATI (c.d. ATI “sovrabbondante”) deve  chiarire che, avuto riguardo allo specifico oggetto dell’appalto, solo tal forma di aggregazione le fornisce una chance seria di ottenere un risultato positivo.

Ciò al fine di evitare un uso improprio ed anticoncorrenziale della riunione temporanea di imprese, in coerenza con le regole ed i principi costituzionali e comunitari. SL

Contratti della P.A.: è illegittima la correzione materiale del bando dopo la prima seduta di gara

E’ illegittima la gara d’appalto il cui bando originariamente pubblicato dalla stazione appaltante sia stato successivamente modificato dalla P.A., a seguito di una discrasia contenuta nella lex specialis, emersa nel corso della prima seduta di gara, qualora tale correzione sia idonea a decidere l’attribuzione dei punteggi ai concorrenti.

Pur essendo apprezzabile, infatti, l’esigenza della stazione appaltante di salvaguardare l’attività amministrativa già svolta, la modifica dell’errore materiale, non immediatamente evidente, e, di fatto, potenzialmente decisivo nell’attribuzione dei punteggi, non può essere effettuata dopo la consegna delle offerte, essendo necessaria la ripubblicazione del bando, secondo il principio per cui le modifiche del bando di gara non hanno effetto nei confronti delle imprese partecipanti alla gara se non sono portate a conoscenza delle stesse nelle medesime forme attraverso le quali è stata data pubblicità al bando, o, per lo meno, l’avvio di una procedura in contraddittorio per la modifica, ove le parti potessero presentare le proprie osservazioni. SL

Confini del potere di accertare la fondatezza della pretesa nel giudizio sul silenzio

[Ottenuto l’annullamento della deliberazione della Giunta regionale, nella parte in cui aveva disposto la revisione del nomenclatore tariffario delle prestazioni di specialistica ambulatoriale, limitatamente alla branca relativa alle analisi di laboratorio, successivamente veniva proposta un’istanza, con cui si chiedeva alla Regione, tra l’altro, l’attivazione e conclusione del procedimento di rinnovazione della revisione delle tariffe. In mancanza di risposta, veniva adito il TAR con ricorso avverso il silenzio, che veniva accolto. Nel contempo, il TAR indicava anche “i principali elementi di riferimento che si sono stratificati nel tempo, al fine di individuare i corretti parametri normativi per la futura azione dell’Amministrazione …”. La sentenza di primo grado veniva impugnata di fronte al Consiglio di Stato con riferimento a quest’ultimo profilo].

In tema di azione avverso il silenzio, l’art. 31, co. 3, cod. proc. amm. dispone: “il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”.

Nei giudizi in parola la norma, che cristallizza l’orientamento giurisprudenziale formatosi in materia sulla base della disciplina di cui all’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241., vieta perciò al giudice amministrativo di andare oltre la declaratoria di illegittimità dell’inerzia e l’ordine di provvedere; di conseguenza, resta precluso al medesimo giudice il potere di accertare direttamente la fondatezza della pretesa fatta valere dal richiedente, sostituendosi all’amministrazione stessa (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 24 maggio 2010, n. 3270). Le uniche deroghe a siffatta regola, in cui nell'ambito del giudizio sul silenzio il giudice potrà conoscere del merito sostanziale dell'istanza restata inevasa, sono stabilite nelle ipotesi di fondatezza o infondatezza manifesta derivante dal carattere strettamente vincolato e dovuto dell’atto da adottare, ovvero quando non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione; in ogni altra ipotesi la potestà del giudice non può sovrapporsi alle valutazioni riservate a quest’ultima. A fronte di un’attività adempitiva di sentenza passato in giudicato, ogni inziativa sostitutiva dell’organo rimasto ulteriormente inerte spetta solo al commissario ad acta, da nominarsi in sede di giudizio di ottemperanza.

Il caso di specie non ricade evidentemente in alcuna di dette ipotesi, con la conseguenza che, in sede di accoglimento del ricorso – non per l’ottemperanza ma avverso il silenzio serbato dalla Regione Sardegna ed in relazione agli anzidetti limiti dell’azione proposta - al primo giudice competeva soltanto accertare la sussistenza dell’obbligo di provvedere, restandogli inibita ogni attività di concreta individuazione di contenuti ulteriori ai fini dell’adozione del nuovo provvedimento di revisione, quanto alle prestazioni di diagnostica di laboratorio del nomenclatore tariffario regionale delle prestazioni di specialistica ambulatoriale del 1998. Del resto, ai sensi del successivo art. 34, co. 2, cod. proc. amm. in sede di merito “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”. FT

Annullamento in autotutela di nomina a direttore amministrativo dell’ASL: spetta al GO

L’appello è fondato in relazione al primo mezzo di gravame, col quale si deduce difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere dell’annullamento in via di autotutela della nomina a direttore amministrativo dell’ASL ... In fattispecie analoga, con decisione 30 ottobre 2003 n. 6750 il Consiglio di Stato, pur consapevole del diverso orientamento in precedenza emerso al riguardo, basato sulla considerazione dell’ampio potere discrezionale da parte del direttore generale che caratterizza la scelta del direttore amministrativo, si è motivatamente allineato all’opposto indirizzo espresso dalla Corte regolatrice proprio in tema di annullamento della nomina. In particolare, è stato osservato che le Sezioni Unite della Cassazione hanno ripetutamente sostenuto la devoluzione alla giurisdizione del giudice ordinario del giudizio promosso dal direttore amministrativo di un'Azienda sanitaria locale - il cui rapporto è regolato da contratto di diritto privato, sicché sono configurabili soltanto posizioni di diritto soggettivo e non anche di interesse legittimo - per l'annullamento della delibera della Giunta regionale e del direttore generale dell'Azienda medesima con cui rispettivamente non era stato approvato il contratto di lavoro del ricorrente, quale direttore amministrativo, ed era stata disposta la revoca della nomina a tale qualifica, atteso che si tratta di atti che si configurano come espressione di autonomia negoziale privatistica, aventi natura sostanziale di atti di recesso dal rapporto contrattuale (Cass., ss.uu, 21 marzo 1997 n. 2518 e 10 marzo 1999 n. 114). Sulla scorta di tali argomentazioni e conclusioni, dalle quali la Sezione non ha motivo di dissentire ... , appartiene al giudice ordinario la cognizione sulla determinazione in questione, che non ha riguardato profili discrezionali nella scelta del direttore amministrativo, ma si è basata sul mero riscontro della ritenuta insussistenza dei presupposti soggettivi per l'attribuzione dell'incarico. E non diversamente deve concludersi in ordine alla nomina del successore, impugnata per soli profili di illegittimità derivata. FT

Natura oggettiva della responsabilità della PA in materia di appalti pubblici

[La sentenza del 30 settembre 2010, C314/09, della Terza Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ] ribadisce in modo chiaro e univoco che, in materia di appalti pubblici, da un lato non possa gravare sul ricorrente danneggiato l’onere di provare che il danno derivante dal provvedimento amministrativo illegittimo sia conseguenza di una colpa dell’Amministrazione; dall’altro lato, che non possa l’Amministrazione sottrarsi all’obbligo di risarcire i danni cagionati da un suo provvedimento illegittimo adducendo l’inesistenza a proprio carico di elementi di dolo o di colpa. In altre parole, la regola comunitaria vigente in materia di risarcimento dei danno per illegittimità accertate in materia di appalti pubblici per avere assunto provvedimenti illegittimi lesivi di interessi legittimi configurerebbe una responsabilità non avente natura né contrattuale né extracontrattuale, ma oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poiché derivante da principio generale funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza, nel settore degli appalti pubblici. Intesa in questo senso, è dunque evidente che tale regola non può essere circoscritta ai soli appalti comunitari ma deve estendersi, in quanto principio generale di diritto comunitario in materia dì effettività della tutela, a tutto il campo degli appalti pubblici, nei quali i principi di diritto comunitario hanno diretta rilevanza ed incidenza, non fosse altro che per il richiamo che ad essi viene fatto dal nostro legislatore nel Codice appalti (art 2 d. lgs. 163 / 06).

In questo modo si conferisce massima importanza ai principi di equivalenza e, soprattutto, di effettività, garantendo nel contempo in tutto il territorio dell’Unione un’uniforme disciplina degli appalti pubblici. L’effettività del comando normativo non viene perseguita attraverso prescrizioni di regolazione dei procedimenti amministrativi, ma avviene attraverso il versante delle garanzie, giurisdizionali o paragiurisdizionali: la direttiva 89/665, nei suoi considerando (e ancor più le successive direttive di codificazione attualmente vigenti, nonché la nuova direttiva ricorsi 66/2007/CE), rileva l’assenza, sia sul piano dei diritti nazionali che su quello del diritto comunitario, di adeguati strumenti di garanzia dell’applicazione effettiva della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici, determinando un freno alla partecipazione delle imprese comunitarie alle gare e, dunque, incidendo sulla libera circolazione dei servizi. Il fatto che manchino rimedi validi ed efficaci avverso le violazioni del diritto comunitario riduce la concorrenza comunitaria e determina un allontanamento dai finì del Trattato, improntata in questo settore ai principi della massima concorrenza e della non discriminazione. La disciplina comunitaria della concorrenza è rivolta, infatti, essenzialmente alla tutela delle posizioni soggettive delle imprese, cui dovrebbe corrispondere in capo alla Pubblica Amministrazione l’obbligo di tenere un corretto comportamento verso i concorrenti alle gare pubbliche; tale intento rischierebbe con ogni probabilità di essere frustato da una disciplina nazionale che subordinasse l’ottenimento del risarcimento dei danni, da parte dell’offerente offeso, al previo positivo riscontro dell’elemento soggettivo della responsabilità della Pubblica Amministrazione. L’ordinamento comunitario dimostra che ciò che rileva é l’ingiustizia del danno e non l’elemento della colpevolezza; ciò determina ipso facto la creazione di un diritto amministrativo comune a tutti gli Stati membri nel quale i principi che si elaborano a livello comunitario, in applicazione dei Trattati, trovano humus negli ordinamenti interni, e costituiscono una sorta di sussunzione unificante di regole riscontrabili in tali ordinamenti. In questo processo di astrazione è inevitabile che i principi di diritto interno vengano sostituiti da principi caratterizzati da più larga acquisizione, poiché il ravvicinamento e l’armonizzazione normativa premia il principio maggiormente condiviso, come è quello della responsabilità piena della P.A. senza aree di franchigia.

Peraltro, l’assenza, nella disciplina comunitaria degli appalti, di qualsivoglia riferimento ad un’indagine in ordine all’elemento soggettivo della responsabilità, lungi dall’essere una dimenticanza, si spiega ponendo mente al fatto che, di norma, la via del risarcimento per equivalente viene percorsa qualora risulti preclusa quella della tutela in forma specifica; la reintegrazione in forma specifica rappresenta, peraltro, in ambito ‘amministrativo l’obiettivo tendenzialmente primario da perseguire e il risarcimento per equivalente costituisce invece una misura residuale, di norma subordinata all’impossibilità parziale o totale di giungere alla correzione del potere amministrativo, come dimostra, d’altra parte, anche la vicenda giurisprudenziale e normativa relativa alla dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto, come da ultimo risolta per effetto del d.lgs. n. 53/2O1O, le cui previsioni sono confluite nel Codice del processo amministrativo agli artt. 121 e ss. In tal modo, dunque, il ricorrente che non ottiene direttamente il bene della vita a cui aspira, ossia la riedizione della gara o l’aggiudicazione definiva può aspirare alla monetizzazione del pregiudizio subito; se, tuttavia, anche tale ultima via di ristoro venisse resa impraticabile o assolutamente impervia, il privato rischierebbe di restare sprovvisto di qualsiasi forma di tutela. Quanto prefigurato è esattamente ciò che accade qualora una normativa nazionale subordini il risarcimento del danno al positivo riscontro della colpa della stazione appaltante. FT

Occupati spazi ultronei a quelli già compresi nella procedura ablatoria: giurisdizione

La pronuncia è significativa in quanto, ripercorrendo l’iter giurisprudenziale riguardo all’effettiva natura del potere esercitato dall’Amministrazione, a seconda della sussistenza o meno di poteri autoritativi in capo all’Autorità espropiante, consacra il definitivo superamento della distinzione tra occupazione usurpativa ed acquisitiva, quanto meno sotto il profilo della giurisdizione.

Si tratta, invero, di un fatto illecito comunque ed ugualmente ascrivibile ad un Ente pubblico espropriante, che finisce con l’incidere sui diritti dominicali altrui, tanto più ricomprendendo superfici ulteriori rispetto a quelle già previste dall’originaria procedura ablatoria e non coperte, pertanto, dalla previa dichiarazione di pubblica utilità.

In presenza, dunque, di un simile esercizio di poteri d’imperio, è corretta la giurisdizione amministrativa, come invocata da parte appellante. CC

Distanze tra esercizi commerciali: ostacolo alla concorrenza, quindi non più tutelabile

Il Collegio, alla luce degli insegnamenti comunitari ormai imperanti in materia, rigetta per difetto di legittimazione il ricorso proposto da una società, titolare di una stazione di servizio e distribuzione di carburante.

Quest’ultima, infatti, lamentando l’eccessiva vicinanza di altro stabilimento esercente la medesima attività, aveva impugnato l’avvenuta voltura dell’autorizzazione che il Comune aveva disposto a favore della nuova azienda, subentrata nella gestione di quest’ultimo esercizio.

I Giudici amministrativi, esaminata la doglianza, non ritengono sussistenti i motivi addotti a relativo fondamento posto che le distanze minime invocate, quali quelle previste da fonti interne, sono visibilmente in contrasto con la libertà di stabilimento e di libero mercato ormai trasposti dall’esperienza comunitaria e, in quanto tali, non più suscettibili di tutela alcuna.

Né, tanto meno, possono valere motivi di interesse generale, quali la tutela dell’ambiente o della salute in genere che, se applicati solo agli impianti di nuova creazione, come è prassi che accada, perderebbero di significato e pregnanza.

Appare, pertanto, congrua la reiezione di siffatto ricorso, stante l’insussistenza di un’incisione ad interesse legittimo, alla stregua dei nuovi dettami di provenienza europea, in materia di concorrenza. CC

Q.l.c. di una norma regionale regolante trattamento economico dipendenti regionali

I Giudici della Consulta sanciscono l’illegittimità costituzionale di una norma regionale statuente un trattamento economico per i dipendenti regionali.

Infatti, adeguandosi a precedenti pronunce, tutte uniformi sul punto, la Corte ricollega l’intera materia relativa alle condizioni economiche dei pubblici dipendenti al settore dell’ordinamento civile, come tale spettante al Legislatore statale ex art. 117 – 2’ co. lett. l) della Costituzione.

Né, prosegue la Corte, potrebbe obiettarsi che la disciplina sia riconducibile alla materia dell’organizzazione amministrativa delle Regioni e degli enti pubblici regionali e dello stato giuridico ed economico del relativo personale, di competenza legislativa regionale residuale ai sensi dell’art. 117, quarto comma, Cost., in quanto «il rapporto di impiego alle dipendenze di Regioni ed enti locali, essendo stato “privatizzato” ai sensi dell’art. 2 del decreto legislativo n. 165 del 2001, è retto dalla disciplina generale dei rapporti di lavoro tra privati ed è, perciò, soggetto alle regole che garantiscono l’uniformità di tale tipo di rapporti».

Pertanto, anche la norma oggetto dell’odierna censura, afferendo ad uno specifico profilo del trattamento economico del dipendente pubblico regionale, regolato dalla contrattazione collettiva nazionale, spetta, in quanto tale, all’intervento del Legislatore statale. CC

Diritto d’accesso dei consiglieri comunali e provinciali non consente strategie ostruzionistiche

La sentenza ha ad oggetto il diritto d’accesso dei consiglieri comunali e provinciali. Esso consente di ottenere dagli uffici notizie ed informazioni utili all’espletamento del mandato; si fonda sul principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale ed è direttamente funzionale alla cura dell’interesse pubblico.

Non è necessaria una connessione tra la conoscenza dei dati richiesti e l’attività espletata nel mandato di consigliere, né è previsto alcun onere motivazionale. Gli unici limiti all'esercizio di tale diritto si rinvengono nel fatto che l’esercizio di tale diritto debba avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali e non debba sostanziarsi in richieste assolutamente generiche o meramente emulative.

Il diritto d’accesso riconosciuto ai consiglieri permette di valutare con piena cognizione la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'amministrazione, nonché di esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio. Ciò vale in particolare per i consiglieri di minoranza, cui i principi fondanti delle democrazie e la legge attribuiscono compiti di controllo dell'operato della maggioranza.

Tuttavia, esso non può consentire ai consiglieri di porre in essere strategie ostruzionistiche o di paralisi dell'attività amministrativa con istanze che a causa della loro continuità e numerosità determinino un aggravio notevole del lavoro negli uffici ai quali sono rivolte e determinino un sindacato generale sull'attività dell'amministrazione vietato dall'art. 24, comma 3 della l. n. 241 del 1990. Peraltro, sulla base del modificato art. 22 della l. n. 241 del 1990, anche il consigliere deve essere portatore di un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento per il quale richiede l'accesso.

Pertanto, è legittimo il diniego opposto dall'amministrazione comunale alla richiesta rivolta dai consiglieri comunali, in presenza di numerose e reiterate istanze, che tendono ad ottenere la documentazione di tutti i settori dell'Amministrazione, al fine di compiere un sindacato generalizzato dell'attività degli organi dell'Ente, piuttosto che di esercitare il mandato politico. CDC

Esecuzione in forma specifica di preliminare: non serve sottoscrizione dei due coniugi

La Suprema Corte si occupa degli effetti derivanti dalla mancata sottoscrizione del contratto preliminare da parte di uno dei coniugi, in caso di comunione legale.

Si premette che “la comunione legale tra coniugi costituisce una comunione senza quote, nella quale i coniugi sono solidalmente titolari di un diritto avente ad oggetto tutti i beni di essa e rispetto alla quale non è ammessa la partecipazione di estranei; ne consegue che nei rapporti con i terzi ciascun coniuge, mentre non può disporre della propria quota, ben può disporre dell'intero bene comune [...], mentre il consenso dell'altro coniuge si configura come un negozio unilaterale autorizzativo che rimuove un limite all'esercizio del potere dispositivo sul bene e si traduce in un vizio da far valere ai sensi dell'art. 184 cc, nel termine di un anno decorrente dalla conoscenza dell'atto o dalla data di trascrizione”.

Da ciò deriva che la mancata sottoscrizione del contratto da parte di uno dei coniugi non comporta il rigetto della domanda di esecuzione in forma specifica del contratto preliminare. Infatti, in virtù dell'art. 184 cc, fondato sull'esigenza di tutelare la rapidità e la certezza della circolazione dei beni in regime di comunione legale, il contratto, in assenza del consenso del coniuge pretermesso, non è inefficace né nei confronti dei terzi, né nei confronti della comunione, ma è solo soggetto alla disciplina dell'art. 184 cc, comma 1.

Quindi, “per l'esecuzione in forma specifica di un preliminare di vendita immobiliare non è necessaria la sottoscrizione di entrambi i coniugi in comunione legale, ma è sufficiente il consenso dell'altro coniuge e la mancanza del suo consenso si traduce in un vizio da far valere ai sensi dell'art. 184 cc (nel rispetto del principio generale di buona fede e dell'affidamento)”. CDC

Malattie multifattoriali: nesso causale va riferito anche a natura e tempi dell'offesa

La sentenza riguarda l'accertamento del nesso causale in caso di malattie multifattoriali, cioè causate da più fattori concorrenti.

In tal caso, “per poter affermare la causalità della condotta omissiva ascritta all'imputato, rispetto alla patologia sofferta dal lavoratore, è necessario dimostrare che questa non ha avuto un'esclusiva origine nel diverso fattore astrattamente idoneo e che l'esposizione al fattore di rischio di matrice lavorativa è stata una condizione necessaria per l'insorgere o per una significativa accelerazione della patologia”.

Secondo la Suprema Corte, il rapporto causale va quindi riferito non solo al verificarsi dell'evento prodottosi, ma anche e soprattutto alla natura e ai tempi dell'offesa. Deve così riconoscersi il rapporto eziologico non solo nei casi in cui sia provato che la condotta omessa avrebbe evitato il prodursi dell'evento verificatosi, ma anche nei casi in cui sia provato che l'evento si sarebbe verificato in tempi significativamente più lontani ovvero quando alla condotta colposa omissiva o commissiva sia ricollegabile un'accelerazione dei tempi di latenza di una malattia provocata da altra causa.

Se l'affermazione di una relazione causale tra esposizione al fattore di rischio e malattia  richiede un elevato grado di credibilità razionale, nel caso di malattia multifattoriale quell'elevato grado può essere raggiunto solo con un'approfondita analisi del quadro fattuale, nutrito di dati relativi all'entità dell'esposizione al rischio, tanto in rapporto all'entità degli agenti fisici dispersi nell'area che in rapporto al tempo di esposizione, tenuto altresì conto dell'uso di eventuali dispositivi personali di protezione. CDC

Devono impugnarsi entro 30 gg tutti gli atti attinenti alla procedura di affidamento

La seconda classificata in una gara di appalto, avendo appreso che al momento dell’aggiudicazione l’aggiudicataria non era in regola con il versamento dei contributi previdenziali e assistenziali, proponeva istanza di annullamento in autotutela dell’atto di aggiudicazione.

L’amministrazione rigettava tale istanza, comunicando il rigetto a mezzo fax.

Dopo oltre trenta giorni da tale comunicazione, la società seconda classificata proponeva ricorso giurisdizionale, adducendo l’infondatezza dei motivi posti dall’amministrazione a base del rigetto della propria istanza e domandando il risarcimento del danno per la mancata percezione dell’utile derivante dall’esecuzione dell’appalto. 

Il T.A.R. adito dichiarava l’irricevibilità del ricorso ai sensi dell’art. 35, c. 1°, lett. a) e 120 d.lgs. n. 104/10, in quanto proposto più di trenta giorni dopo la comunicazione del provvedimento impugnato.

I giudici di Palazzo Spada confermano la tardività, e quindi l’irricevibilità, del ricorso di prime cure. A tal fine s’interrogano sul dies a quo del termine per ricorrere avverso al provvedimento impugnato e sull’applicabilità allo stesso della disciplina speciale ex art. 120 c.p.a.

Relativamente al primo profilo, il Supremo Consesso si allinea al pacifico orientamento giurisprudenziale secondo cui “in base alla più recente normativa (d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445) il fax - in quanto mezzo ordinario di comunicazione di atti e documenti, anche in materia di procedure ad evidenza pubblica (cfr. art. 77 del d. lgs. n. 163 del 2006) - costituisce strumento idoneo a garantire con sufficiente certezza l’effettività della comunicazione e, quindi, a far decorrere i termini di impugnativa, senza che il soggetto che ha trasmesso il fax debba fornire ulteriore prova oltre quella risultante dal rapporto di trasmissione che indichi le regolari avvenute trasmissione e ricezione, gravando, invece, sul ricevente che assume la mancata ricezione fornirne la prova contraria (Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2012, n. 722; 18 agosto 2010, n. 5845; 24 aprile 2002, n. 2202)”. A tal proposito, il Consiglio di Stato sottolinea come la ricorrente non abbia contestato il fatto storico della regolare ricezione da parte sua del fax recante la decisione regionale impugnata, né l’attitudine di siffatta ricezione ad ingenerare la relativa piena conoscenza.

In ordine al secondo profilo, si evidenzia come, con l’atto di appello, la ricorrente non abbia confutato la circostanza che la propria impugnativa fosse stata notificata oltre 30 giorni dopo la ricezione del fax contenente il provvedimento di rigetto impugnato; la ricorrente si sarebbe limitata a negare l’applicabilità della regola sul dimezzamento dei termini ex art. 120 c.p.a. al caso di specie: ciò in quanto, ai sensi dell’art. 120, c. 5, il termine dimidiato decorrerebbe dalla ricezione di una delle comunicazione di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, tra le quali non sarebbe ricompresa il rigetto di un’istanza di annullamento di un’aggiudicazione in via di autotutela.

In senso contrario, la quinta sezione del Consiglio di Stato rileva che: “anche l’impugnativa di una determinazione assunta dall’Amministrazione all’esito di un procedimento di autotutela riguardante una gara pubblica soggiace al termine di trenta giorni posto dall’art. 120, comma quinto, C.P.A.”.

Precisamente, la regola del termine dimidiato per ricorrere vale per tutti gli atti attinenti alla procedura di affidamento. In tal senso depone il dato letterale, stante l’utilizzo di espressioni -quali “atti attinenti la medesima procedura” (art. 120, c. 7, c.p.a.) e “provvedimenti concernenti le procedure di affidamento” (art. 119, c. 1, lett. a, c.p.a.) – che “fanno comprendere che ciò che è decisivo ai fini dell’applicabilità della regola speciale in discorso non è tanto l’appartenenza organica dell’atto da impugnare alla formale procedura di affidamento, quanto la sua inerenza funzionale ad essa”. Questa lettura trova conferma nella ratio della normativa speciale, consistente nell’assicurare la pronta definizione di ogni questione sulla scelta di chi debba eseguire il contratto. Né tale conclusione è contrastata dalla previsione di cui all’art. 120, c. 5, c.p.a. richiamata dall’appellante, poiché tale disposizione concerne solo una sottospecie in seno alla categoria di atti di cui si occupa l’art. 120 c.p.a. TM

Sussiste la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di accordi ex art. 11 l. 241/90

Il c.p.a. (d.lgs. n. 104/2010) ha abrogato il comma quinto dell’art. 11 della l. n. 241/1990, che riservava alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sostitutivi o integrativi di provvedimenti.

Tuttavia, ad avviso delle Sezioni Unite, non è mutata la giurisdizione in tema di accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento. Detti accordi sono conclusi dall'amministrazione con i privati per il perseguimento di pubblici interessi, concorrono a definire il contenuto discrezionale del provvedimento amministrativo che integrano o sostituiscono e sono, quindi, espressione di poteri discrezionali della P.A.: per cui, devono essere conosciuti dal giudice del potere amministrativo, ossia dal giudice amministrativo.

Coerentemente, le Sezioni Unite affermano il seguente principio di diritto: “Anche dopo la soppressione del D.Lgs. 7 agosto 1990, n. 241, art. 11, comma 5, di cui all'art. 4, comma 1, dell'allegato 4 del D.Lgs. n. 104 del 2010, resta devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l'osservanza degli obblighi sorti da una convenzione stipulata tra un comune e/o altro ente pubblico concedente con il privato concessionario, per disciplinare la concessione stessa, trattandosi di causa relativa all'esecuzione di accordo da qualificare come integrativo o sostitutivo del provvedimento amministrativo di concessione di cui al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133, lett. a, n. 2, che individua tali controversie tra quelle riservate per materia al giudice amministrativo”. In questo senso si era già pronunciato in precedenza il Supremo giudice della giurisdizione (cfr. S.U. ord. 9 marzo 2012 n. 3689, ord. 3 ottobre 2011 n. 20143, 2 dicembre 2010 n. 24419, e 1 luglio 2007 n. 15388). TM

Non integra peculato disporre del corrispettivo di un contratto di appalto pubblico

Con la decisione in epigrafe, la Corte di Cassazione s’interroga sulla configurabilità dei reati di peculato (art. 314 c.p.) e di malversazione a danno dello Stato (art. 316 bis cp) in capo al presidente e al vicepresidente di una cooperativa aggiudicataria della gara di appalto per la gestione delle attività socio-assistenziali e la fornitura di beni e servizi a favore di immigrati clandestini; infatti, l’accusa aveva contestato loro di essersi appropriati del corrispettivo dell’appalto, seppure esso provenisse da fondi dedicati, erogati dal Ministero dell'Interno alla Prefettura.

La Suprema Corte osserva come le somme oggetto di appropriazione fossero il corrispettivo di un contratto di appalto pubblico di servizi e non contributi, sovvenzioni, finanziamenti elargiti ad uno soggetto diverso dalla pubblica amministrazione per lo svolgimento di un’attività di interesse pubblico; solo rispetto a questi ultimi sussisterebbe l'obbligo, penalmente rilevante, di destinazione alle finalità proprie dello svolgimento del servizio di pubblico interesse.

Di conseguenza, si afferma il principio di diritto secondo cui ”nel caso di contratto di appalto pubblico di servizi non è configurabile il delitto di peculato per la gestione e destinazione, da parte dell'appaltatore, di somme di provenienza pubblica la cui ricezione costituisca il pagamento, da parte dell'appaltante soggetto pubblico, del corrispettivo per l'attività di fornitura del servizio pattuito.

In tal caso, infatti, il denaro perde la propria caratteristica di altruità (data dall'appartenenza alla pubblica amministrazione) all'atto della corresponsione all'appaltatore, che ne può pertanto disporre in autonomia.” TM

E’ inammissibile il diritto di accesso esercitato in maniera generica ed indifferenziata ma…

Anche se è vero che è inammissibile il diritto di accesso esercitato in maniera generica ed indifferenziata, chiedendo all’Amministrazione di svolgere un’attività di indagine e ricerca o un'attività valutativa ed elaborativa, è altresì vero che non può considerarsi generica una richiesta di accesso che indica precisamente quale sia il contenuto degli atti, ignorandone soltanto gli estremi, ma consentendone agevolmente all’Amministrazione l’identificazione. SL

Sulla responsabilità precontrattuale della P.A. e danno risarcibile; quattro spunti di riflessione 

1. La ammissibilità, anche nel processo amministrativo, dell’appello incidentale tardivo è ormai prevista espressamente dall’art. 96, comma 4, c.p.a., il quale specifica che l’impugnazione incidentale tardiva può riguardare anche capi autonomi della sentenza, con la sola precisazione che essa perde, tuttavia, ogni efficacia se l’impugnazione principale è dichiarata inammissibile.

2. La revoca degli atti di gara (nella specie per il venire meno delle risorse finanziarie necessarie al finanziamento dei lavori) integra un illecito precontrattuale, perché si pone in contrasto con le regole di buona fede e correttezza di cui all’art. 1337 cod. civ. riferite ad una Pubblica Amministrazione. La responsabilità precontrattuale prescinde dall’eventuale illegittimità del provvedimento amministrativo di autotutela che formalizza la volontà dell’Amministrazione di annullare o revocare gli atti di gara, atteso che essa non discende dalla violazione delle norme di diritto pubblico che disciplinano l’agire autoritativo della P.A., ma deriva dalla violazione delle regole comuni (in particolare del principio generale di buona fede in senso oggettivo dell’art. 1337 Cod. civ.) che trattano del "comportamento" precontrattuale, ponendo in capo alla P.A. stessa doveri di correttezza e di buona fede analoghi a quelli che gravano su un comune soggetto nel corso delle trattative precontrattuali.

3. Nel caso di responsabilità precontrattuale della P.A. da ingiustificato recesso dalla trattative, il danno va risarcito nei limiti dell’interesse negativo, che include soltanto le spese sostenute per la partecipazione alla gara ed, eventualmente, la perdita della c.d. chance contrattuale alternativa. Non meritano, quindi, risarcimento le voci che fanno riferimento all’interesse c.d. positivo (l’interesse all’esecuzione dell’appalto), che attengono, appunto, alle utilità e ai vantaggi che sarebbero derivati dall’esecuzione del contratto. In particolare, non è risarcibile il c.d. danno curriculare (e cioè quello derivante da mancato arricchimento del curriculum professionale), perché non attiene all’interesse negativo, ma, più propriamente, all’interesse positivo, derivando proprio dalla mancata esecuzione dell’appalto, non dall’inutilità della trattativa.

4. Nel caso di responsabilità precontrattuale, vanno risarcite tutte le spese documentate e specificamente sostenute per la gara. Vanno risarcite in particolare le spese inerenti la elaborazione dell’offerta, la progettazione e pianificazione della commessa nella fase precedente alla gara, le spese sostenute per la costituzione dell’associazione temporanea di imprese, le spese sostenute per le polizze fideiussorie e, più in generale, tutte le spese comunque riconducibili all’attività svolta per la partecipazione alla gara; tali spese vanno risarcite solo se, e nella misura in cui, la ditta interessata sia in grado di fornire alla stazione appaltante copia dei pagamenti effettuati per la partecipazione alla gara, non potendosi ritenere sufficiente la mera esibizione della fattura, atteso che essa non dimostra l’avvenuto pagamento e, quindi, l’effettivo sostenimento del costo da rimborsare. Devono essere risarcite anche le spese sostenute per la retribuzione del personale dipendente all’interno della società e le spese generali per il funzionamento struttura aziendale. Tale danno, non possibile da determinare nel preciso ammontare, può essere stabilito, in via forfettaria ed equitativa, nella misura del 25% dell’importo relativo alle spese sostenute per i c.d. costi vivi affrontati per la predisposizione dell’offerta e la partecipazione alla gara. SL

Difetto di giurisdizione eccepito in appello: giudicato implicito e abuso del processo

Il Supremo collegio amministrativo ribadisce il proprio convincimento in tema di abuso del processo, con riferimento ad una fattispecie in cui il ricorrente in primo grado, a fronte di una sentenza del TAR che aveva pronunciato nel merito, aveva eccepito il difetto di giurisdizione in appello, con il deposito delle memorie. Nella specie, si afferma che “va, anzitutto, disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione presentata dall’appellante in vista dell’odierna udienza con memoria peraltro tardivamente depositata ... In primo luogo, il difetto di giurisdizione, a fronte di una sentenza di primo grado che si pronuncia nel merito o (come accaduto nella specie) su questioni di rito che logicamente presuppongono l’esistenza della giurisdizione, andrebbe fatto valere con autonomo motivo di appello, formandosi altrimenti il giudicato implicito sulla giurisdizione (cfr. ora espressamente l’art. 9 Cod. proc. amm.). In ogni caso, come recentemente chiarito dal Consiglio di Stato, alla stregua del principio del divieto di abuso del processo, precipitato del più generale divieto di abuso del diritto e della clausola di buona fede, deve considerarsi inammissibile il motivo di impugnazione con il quale il ricorrente contesti la giurisdizione da lui stesso adita al fine di ribaltare l’esito negativo nel merito del giudizio, ponendosi una siffatta prospettazione in palese contrasto con il divieto del venire contra factum proprium e con la regola di correttezza e buona fede prevista dall’art.1175 c.c. (cfr. , Cons. Stato, V, 7 febbraio 2012, n. 656)”. FT

Il ricorso per revocazione non può trasformarsi in ulteriore grado di giudizio

I Giudici di Palazzo Spada, nel dichiarare inammissibile un ricorso per revocazione, ribadiscono il loro consolidato orientamento, secondo cui “l’errore di fatto, che consente di rimettere in discussione il decisum giudiziale con il rimedio straordinario della revocazione ex art. 395, n. 4), Cod. proc. civ. ... , è solo quello che non coinvolge l’attività valutativa dell’organo decidente, ma tende a eliminare l’ostacolo materiale frapposto fra la realtà del processo e la percezione che di questa il giudice abbia avuto, ostacolo promanante da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, sempre che il fatto oggetto dell’asserito errore non abbia costituito un punto controverso sul quale la sentenza impugnata per revocazione abbia pronunciato, dovendosi escludere che il giudizio revocatorio, in quanto rimedio eccezionale, possa essere trasformato in un ulteriore grado di giudizio”.

Tali affermazioni, infatti, con riguardo al caso di specie, inducono a ritenere che, in realtà, “attraverso il ricorso per revocazione, si cerca di ribaltare la conclusione cui è giunta la sentenza impugnata in ordine ad una questione che costituì un punto sul quale il Consiglio di Stato, con la sentenza impugnata, si è espressamente pronunciato ala luce di una valutazione degli atti di causa: l’esistenza o meno della prova in ordine al fatto dello smarrimento da parte del Tribunale amministrativo regionale dell’avviso di ricevimento e alla circostanza che nel giudizio fosse stata fornita la prova o meno dell’avvenuta notifica. L’appello sul quale si è pronunciata la sentenza oggi impugnata per revocazione aveva ad oggetto proprio tale questione, che quindi costituì il principale punto controverso risolto espressamente dalla contestata decisione. L’errore denunciato non è quindi un errore di fatto revocatorio, ma, semmai, un errore di giudizio, non proponibile in sede di revocazione, pena, altrimenti, la trasformazione di questo rimedio eccezionale in un ulteriore grado di giudizio”. FT

Ospedali privati classificati: non sussiste diritto a remunerazione prestazioni extra-budget  

La posizione degli ospedali privati classificati era, sotto alcuni aspetti, “equiparata” a quella degli ospedali pubblici. L’equiparazione certamente comportava, fin dalla legge 132/1968, la presenza degli ospedali classificati, al fianco di quelli pubblici, quale componente stabile del servizio sanitario, e rilevava nel momento della definizione delle aree di intervento e delle capacità operative delle strutture, assicurando ai primi una positiva considerazione ai fini del finanziamento pubblico dei necessari investimenti, a seconda del ruolo e delle funzioni rispettivamente attribuite nell’ambito della programmazione regionale. A ciò va aggiunto, con riferimento al sistema di remunerazione delle prestazioni introdotto, in attuazione dell’articolo 8 del d.lgs. 502/1992, con il D.M. 15 aprile 1994, che l’equiparazione degli ospedali privati classificati comportava il riconoscimento, per le prestazioni da essi erogate, delle medesime tariffe applicate alle aziende ospedaliere pubbliche.

La giurisprudenza ... si è incaricata di precisare ulteriormente il presupposto logico e gli effetti dell’equiparazione per quanto concerne il profilo dello svolgimento dell’attività, affermando che anche gli ospedali privati classificati hanno l'obbligo di rendere le prestazioni richieste dagli assistiti, nei limiti consentiti dalla loro capacità operativa determinata dall'assetto strutturale ed organizzativo. In particolare, si è consolidato l’orientamento secondo il quale «ai fini dell'operatività del meccanismo dei cd. tetti di spesa , da un lato stanno le strutture pubbliche e quelle ad esse equiparate (Ospedali classificati , I.R.C.C.S., etc.), dall'altro quelle private accreditate. Solo per le seconde, invero, ha senso parlare di imposizione di un limite alle prestazioni erogabili; mentre per le strutture che risultano consustanziali al sistema sanitario nazionale (Ospedali pubblici, Ospedali classificati , I.R.C.C.S., etc.) non è neppure teorizzabile l'interruzione delle prestazioni agli assistiti al raggiungimento di un ipotetico limite eteronomamente fissato»; infatti, la struttura ospedaliera «non può sottrarsi al dovere, non negoziabile, di erogare il servizio pubblico a tutti gli utenti», dovendo, dunque, ricondursi il tetto delle prestazioni erogabili al limite strutturale dell'ospedale.

Secondo la disciplina risultante dalla novella del d.lgs. 229/1999, gli accordi contrattuali dovevano individuare dei limiti di operatività delle strutture (un determinato volume per ogni tipologia di prestazioni, ed il relativo budget); ma che, tuttavia, detto limite non fosse invalicabile, posto che il corrispettivo indicato negli accordi contrattuali costituiva una sorta di “preventivo”, soggetto a verifica concreta in sede di consuntivo, in base ai risultati raggiunti ed alla attività effettivamente svolta (che poteva risultare superiore a quella massima individuata dagli accordi). La relativa “elasticità” del corrispettivo preventivato negli accordi contrattuali a fronte delle attività concordate non determinava, tuttavia, l'automatico diritto delle strutture ad essere remunerate sempre ed incondizionatamente per le prestazioni erogate oltre il volume massimo concordato; la remunerabilità di tali prestazioni, infatti, era legata ai criteri che la legislazione regionale avrebbe individuato, e quindi dipendeva da un presupposto frutto di una scelta legislativa, vale a dire da un titolo (legale) diverso dall’accordo contrattuale ... Vi era dunque, prima del decreto legge 112/2008, la possibilità che le prestazioni rese oltre i volumi predeterminati in sede di programmazione nazionale e regionale nonché negli accordi contrattuali potessero essere, in qualche misura, remunerate; anche se, sotto tale profilo, la posizione degli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti e classificati non risultava formalmente privilegiata, rispetto a quella degli altri enti erogatori privati. Tuttavia ... , supponendo che non fossero venuti meno l’obbligo di assistenza incondizionata e la correlata equiparazione, si poteva sostenere (con l’orientamento giurisprudenziale sopra ricordato) che anche per gli ospedali classificati, come per le aziende ospedaliere pubbliche, le prestazioni eccedenti i tetti prefissati, non soltanto potessero, ma addirittura dovessero essere remunerate.

E’ solo con la riforma attuata dal decreto legge/2008, che la diversità di trattamento tra le strutture pubbliche e le strutture private diviene incompatibile con gli effetti che si facevano discendere dall’equiparazione. Nell'articolo 8-quinquies del d.lgs. 502/92, vengono introdotti i commi 2-quater e 2-quinquies ... Il selettivo richiamo contenuto nell’ultimo periodo del comma 2-quater comporta che agli accordi in questione non si applichi il comma 1, lettera d) - vale a dire la disposizione che consentiva di rivedere l'importo del corrispettivo preventivato in funzione del volume delle attività erogate e dei risultati raggiunti. Conseguentemente, il corrispettivo preventivato in sede di programmazione regionale e negli accordi contrattuali diventa, di fatto, un tetto di spesa invalicabile. D’altro canto, agli accordi in questione si applica la nuova disposizione del comma 2, lettera e-bis), introdotto dalla legge 31/2008, di conversione del d.l. 248/2007, ...  la modificazione, in corso di esecuzione del contratto, dei valori unitari delle prestazioni comporta automaticamente la rideterminazione del solo volume delle prestazioni contrattualmente individuato, e ciò al fine di consentire il rispetto del corrispettivo preventivato, che deve rimanere invariato. Ad ulteriore garanzia del rispetto dei volumi di prestazione e dei tetti di spesa, individuati in sede di programmazione regionale ma da recepirsi in sede contrattuale, vi è poi la previsione del comma 2-quinquies, sulla (se non automatica, comunque doverosa) sospensione dell’accreditamento, e quindi della possibilità di erogare prestazioni per conto del servizio sanitario nazionale, per l’ipotesi di mancata stipula degli accordi contrattuali. Dette nuove disposizioni riguardano tutti gli enti erogatori, ad eccezione delle aziende ospedaliere e dei presidi delle unità sanitarie locali (viceversa, chiamate a stipulare accordi contrattuali alla luce di tutti i contenuti indicati dall'articolo 8-quinquies, comma 2, compresa la lettera d), che consente la rideterminazione, a consuntivo, del corrispettivo preventivato); quindi, anche gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti. A conferma di una disciplina che sembra ormai escludere per le strutture private (comprese quelle “equiparate” alle strutture pubbliche) il diritto alla remunerazione delle prestazioni rese al di fuori delle previsioni della programmazione, l'articolo 1, comma 18, ultimo periodo – anch’esso introdotto dal d.l. 112/2008 - ribadisce che «Le attività e funzioni assistenziali delle strutture equiparate di cui al citato articolo 4 comma 12, con oneri a carico del servizio sanitario nazionale, sono esercitate esclusivamente nei limiti di quanto stabilito negli specifici accordi di cui all'art. 8 quinquies». FT

Ente pubblico non economico ed azione di responsabilità

Il Collegio contabile friulano sancisce il proprio difetto di giurisdizione in ordine ad una complessa vicenda, avente ad oggetto la presunta responsabilità di un Ente pubblico non economico, quale il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati.

Tale Organo, infatti, chiamato ad esprimere il parere di congruità in merito a parcelle professionali rese per il rimborso di spese legali a favore di amministratori di un Ente locale, comportanti, tra l’altro, un consistente esborso di denaro a carico dell’erario comunale, era valutato quale presuntivamente responsabile.

Ad avviso della Procura regionale, infatti, si ravvedeva nell’Ente imputato una interposizione nel processo di attuazione dell’attività amministrativa che, in quanto errata, finiva con il procurarne un consistente grado di responsabilità, in sede erariale.

Ad avviso del Giudice contabile friulano, invece, pare non sussista alcun nesso causale tra il conferimento del parere e la conseguente abnormità della richiesta erariale condotta dall’Amministrazione; né, tantomeno, ricorre alcun obbligo ex lege o alcun vincolo funzionale tra l’Organo consiliare accusato e l’Ente comunale.  

Infatti, solamente con la L.R. n. 9/2008, che ne impone l’obbligatorietà, può ritenersi instaurato un rapporto diretto e funzionale tra l’ente locale e il Consiglio dell’Ordine che presenta detto parere di congruità, rendendo effettivo il rapporto di servizio necessario per ipotizzare l’eventuale responsabilità amministrativa dei componenti dell’organo di vertice del Consiglio professionale.

Tanto non è ricorso nella vicenda in esame in cui, tra l’altro, la richiesta del parere di congruità, qui lamentata, proveniva personalmente dai membri dell’Organo consiliare, senza alcun previo coinvolgimento dell’Amministrazione comunale.

Non ricorre, dunque, alcun danno erariale, né alcuna compartecipazione allo stesso da parte del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati friulano. La vicenda, pertanto, va rimessa al Giudice Ordinario, indicato dal Collegio triestino quale Organo competente per eventuali vertenze risarcitorie. CC

Concessione bene pubblico e prosecuzione del rapporto ad essa sotteso. Giudice competente

Il Collegio, uniformandosi a giurisprudenza costante sul punto, riconferma la giurisdizione esclusiva del G.A. in merito ai rapporti concessori aventi ad oggetto la gestione di impianti sportivi il cui godimento ed utilizzo spetta alla collettività.

Si tratta, infatti, di beni appartenenti al patrimonio indisponibile del Comune e, come tali, destinati ad assolvere un pubblico servizio e, pertanto, le esigenze di ciascun cittadino.

Appare congrua, quindi, la domanda del concessionario ricorrente volta ad acclarare, in tale sede, l’inadempimento dell’Amministrazione concedente, specie riguardo alle condizioni di manutenzione del bene oggetto del rapporto qui scrutinato, oltreché la possibile prosecuzione del medesimo. Il tutto in riforma della pronuncia del giudice di primo grado che, configurando, invece, il rapporto in esame quale contratto di locazione ex art. 1615 cod. civ., aveva ritenuto competente l’Autorità giurisdizionale ordinaria. CC

Non si esclude un concorrente, anche laddove svolga attività illecite

Ulteriore monito, dal Giudice del Lussemburgo, a favore della tutela della concorrenza e del libero mercato.

La Corte censura, infatti, la condotta di tre banche dell’Est europeo che, scontente dell’improvviso decremento dei propri affari, si erano accordate in vista della risoluzione di contratti di conto corrente che, ciascuna di esse, aveva instaurato con un’impresa operante in modo asseritamente illegale, al fine di poterla estromettere dal mercato.

Per i Giudici Ue, infatti, si è trattato di un vero e proprio cartello, avente specificamente ad oggetto la restrizione del gioco della concorrenza. Di conseguenza, la presunta illegalità dell’impresa osteggiata, non vale a sminuire l’irregolarità della condotta delle banche, responsabili di una vera e propria infrazione alle regole della concorrenza e, pertanto, condannate dalla Corte europea per l'evidente violazione del Trattato. CC

Norme su incandidabilità applicabili anche per sentenze precedenti ad entrata in vigore

La normativa di cui al d. lgs. n. 235/2012 ha previsto la non candidabilità di soggetti che abbiano subito condanne in relazione a determinate tipologie di reato caratterizzate da speciale disvalore. Essa ha il fine di “allontanare dallo svolgimento del rilevante munus pubblico i soggetti la cui radicale inidoneità sia conclamata da irrevocabili pronunzie di giustizia”.

In questo quadro la condanna penale irrevocabile costituisce il mero presupposto oggettivo cui è ricollegato un giudizio di "indegnità morale" a ricoprire determinate cariche elettive. Si tratta, quindi, di un “requisito negativo” o “qualifica negativa” ai fini della capacità di partecipare alla competizione elettorale e di mantenere la carica.

Pertanto, la normativa in questione non ha carattere sanzionatorio e non si può sostenere che essa sia applicabile solo con riferimento a sentenze di condanna successive alla sua entrata in vigore (secondo le disposizioni di cui all'art. 25 Cost e all'art. 7 Cedu).

Inoltre, “l’applicazione della richiamata disciplina ai procedimenti elettorali successivi alla sua entrata in vigore, pur se con riferimento a requisiti soggettivi collegati a fatti storici precedenti, non dà la stura ad una situazione di retroattività ma costituisce applicazione del principio generale tempus regit actum che impone, in assenza di deroghe, l’applicazione della normativa sostanziale vigente al momento dell’esercizio del potere amministrativo”.

In virtù di tali considerazioni, può altresì considerarsi manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale svolta con riferimento alla suddetta normativa (per violazione degli artt. 3 e 51 Cost). Infatti, costituisce una scelta discrezionale del Legislatore, certamente non irragionevole, l'aver attribuito alla condanna irrevocabile per determinati reati “una rilevanza così intensa, sul piano del giudizio di indegnità morale del soggetto, da esigere, al fine del miglior perseguimento delle richiamate finalità di rilievo costituzionale della legge in esame - connesse ai valori dell’imparzialità, del buon andamento dell’amministrazione e del prestigio delle cariche elettive - l'incidenza negativa sulle procedure successive anche con riguardo alle sentenze di condanna anteriori alla data di entrata in vigore della legge stessa”. CDC

Diritto al consenso informato violato anche se l'intervento è stato eseguito correttamente

La Suprema Corte dà continuità all'orientamento secondo cui “il diritto al consenso informato del paziente è un diritto irretrattabile della persona” e “al fine di escluderlo, non assume alcuna rilevanza il fatto che l'intervento absque pactis sia stato effettuato in modo tecnicamente corretto, per la semplice ragione che, a causa del totale deficit di informazione, il paziente non è stato posto in condizione di assentire al trattamento, di talché si è consumata, nei suoi confronti, comunque, una lesione di quella dignità che connota l'esistenza umana nei momenti cruciali della sofferenza fisica e/o psichica (confr. Cass. civ. 28 luglio 2011, n. 16543; Cass. civ. 14 marzo 2006, n. 5444)”.

Tuttavia, il ricorso viene rigettato in quanto l'inadempimento degli obblighi informativi gravanti sul medico è stato prospettato nel giudizio di merito solo in relazione alla pretesa inadeguatezza tecnica dell'intervento. La violazione del principio del consenso informato sotto il diverso profilo della lesione del diritto all'informazione e della libera e consapevole autodeterminazione (art. 32 Cost) costituisce quindi una questione nuova e da ciò deriva l'inammissibilità del ricorso.

La Suprema Corte conferma altresì che non è necessaria, ai fini della dimostrazione della sussistenza del nesso di causalità, una probabilità prossima alla certezza. Infatti, “la regola della prova 'oltre il ragionevole dubbio' vige nel processo penale, laddove quello civile è conformato sulla diversa regola della preponderanza dell'evidenza o 'del più probabile che non' (confr. Cass. civ. 26 luglio 2012, n. 13214; Cass. civ. 9 giugno 2011, n. 12686; Cass. civ. 5 maggio 2009, n. 10285)”. CDC

Continuità tra i nuovi artt. 317 e 319-quater cp ed il precedente testo dell'art. 317

Con la modifica introdotta dalla legge n. 190 del 2012, è stata estrapolata dalla struttura del reato di concussione (art. 317 cp) la condotta dell'induzione, prima alternativa alla costrizione. L'induzione è divenuta elemento costitutivo della nuova fattispecie di cui all'art. 319-quater cp, che vede tra i soggetti punibili anche il privato. Dunque, mentre l'art. 317 incrimina la condotta di costrizione, il nuovo art. 319-quater fa riferimento alla condotta di induzione.

Il termine “costringe” indica “qualunque violenza morale attuata con abuso di qualità o di poteri che si risolva in una minaccia, esplicita o implicita, di un male ingiusto recante lesione non patrimoniale o patrimoniale, costituita dal danno emergente o dal lucro cessante”. Invece, rientra nell'induzione la “condotta del pubblico ufficiale che prospetti conseguenze sfavorevoli derivanti dall'applicazione della legge per ottenere il pagamento o la promessa indebita di denaro o altra utilità”.

L'ambito di operatività delle due disposizioni (così ricostruite) corrisponde, se sommato, all'area del precedente art. 317 cp. Pertanto, gli attuali artt. 317 e 319-quater cp “sono in rapporto di perfetta continuità con il precedente testo dell'art. 317 cp, ex latu agente: la lettura congiunta delle due norme […] copre la medesima area in precedenza propria della concussione regolata dal precedente art. 317 cp”. CDC

Valide le regressioni tariffarie tese a garantire il rispetto dei limiti di spesa sanitaria

La decisione in esame concerne il problema del bilanciamento tra il diritto alla salute e le esigenze di equilibrio finanziario degli enti pubblici gravati dalla spesa sanitaria.

In proposito, si è già in più occasioni espressa la Corte costituzionale, sancendo l’esigenza di fare i conti con la realtà: ad avviso del Giudice delle Leggi, la spesa sanitaria non può essere commisurata soltanto ai bisogni, indipendentemente dalla loro gravità e urgenza, ma deve essere parametrata alle effettive disponibilità finanziarie.

L’applicazione pratica di tali asserzioni di principio ha portato il Consiglio di Stato ad affermare la legittimità di meccanismi di riequilibrio, che intervengano a consuntivo ed in via eventuale rispetto alla programmazione a monte, come nel caso della regressione tariffaria.

In particolare, con la sentenza n. 3 del 12 aprile 2012, l’Adunanza Plenaria ha subordinato la legittimità dei meccanismi di riequilibrio retroattivi al rispetto di tre condizioni: in primo luogo, deve essere garantita la partecipazione procedimentale; in secondo luogo, la motivazione deve essere tanto più approfondita quanto maggiore è il taglio delle spese; infine, al principio dell’esercizio finanziario, devono prevedersi dei tetti provvisori di spesa, così da orientare il privato convenzionato con l’ente pubblico nell’esercizio della sua attività imprenditoriale.  

Con la sentenza in epigrafe, la terza sezione del Consiglio di Stato conferma il proprio precedente orientamento, ritenendo che “la fissazione dei limiti di spesa e l'applicazione delle regressioni tariffarie volte a garantire l'effettività di tali limiti, anche se tardive e con sostanziale portata retroattiva, rappresentino comunque l'adempimento di un preciso ed ineludibile obbligo, che influisce sulla possibilità stessa di attingere le risorse necessarie per remunerare le prestazioni erogate”.

In relazione al caso sub iudice, il Consiglio di Stato osserva che la doglianza di violazione del principio di irretroattività non doveva neppure essere esaminata e che il ricorso di primo grado avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile sul punto; ciò in quanto il ricorrente non ha impugnato il provvedimento che estende il sistema a consuntivo alle prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale (deliberazione n. 512 dell’11 giugno 2001 della Giunta regionale calabrese), bensì solo il relativo atto applicativo (deliberazione n. 460 del 28 maggio 2002 della Giunta regionale calabrese) che mutua il carattere retroattivo dal provvedimento presupposto. Secondariamente, la retroattività della misura appare nella sostanza compensata dalla circostanza che i soggetti provvisoriamente accreditati, operanti nel campo dell’assistenza specialistica ambulatoriale, fossero consapevoli fin dalla prima delibera del meccanismo stesso e che la determinazione della misura della riduzione della remunerazione fosse intervenuta tempestivamente. TM

Riconoscimento causa di servizio non implica il diritto alla risarcibilità del relativo danno biologico

Nella pronunzia de qua, il Consiglio di Stato si concentra sulle tutele spettanti al lavoratore che riporti delle patologie in conseguenza del servizio svolto.

Precisamente, i giudici di Palazzo Spada pongono l’accento sulla differenza di presupposti esistente tra l’equo indennizzo, compensativo della diminuzione della capacità lavorativa, ed il risarcimento dell’ulteriore danno non patrimoniale. Invero, il riconoscimento dell’equo indennizzo è basato sul mero accertamento da parte della CMO del nesso eziologico tra la causa di servizio e le patologie invalidanti insorte a carico del lavoratore. Al contrario, il risarcimento del danno biologico presuppone la responsabilità organizzativa del datore di lavoro, ovverosia la violazione di specifici obblighi volti a garantire le condizioni di sicurezza dell’ambiente di lavoro (art. 2087 c.c.). Pertanto, “il risarcimento costituisce una forma di tutela autonoma offerta dall’ordinamento, basandosi non semplicemente sul rapporto oggettivamente accertabile tra causa (o concausa) ed effetto patologico, bensì sulla dimostrazione di una specifica e diretta relazione tra responsabilità organizzativa del servizio da parte del soggetto datore di lavoro e l’ evento dannoso insorto a carico del dipendente”. TM

La mancata assegnazione nella sede di servizio del coniuge, seppur discrezionale, va motivata

Il Consiglio di Stato rileva che il potere dell’amministrazione di appartenenza di accordare o meno, su istanza del dipendente, il beneficio dell’assegnazione nella sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale il coniuge esercita la propria attività lavorativa è ampiamente discrezionale.

L’Amministrazione, infatti, decide se accogliere o meno la domanda del dipendente, valutando discrezionalmente la compatibilità dell’istanza con le esigenze organizzative; segnatamente, dovrebbe comparare l’interesse specifico all’effettiva utilizzazione dell’interessato nella sede di appartenenza con l’eventualità di un suo utile inserimento nella sede richiesta, e con la serietà delle esigenze personali rappresentate. In mancanza di motivazione adeguata sul punto, il provvedimento di rigetto della richiesta di assegnazione prolungata è viziato per eccesso di potere e, conseguentemente, deve essere annullato. TM

Il dissenso manifestato in conferenza dei servizi deve essere motivato e costruttivo

Ai sensi dell’art. 14 ter della L. n. 241/1990, nella conferenza di servizi il dissenso per essere validamente espresso deve, tra le altre cose, essere sorretto da congrua motivazione e contenere altresì la critica costruens, volta ad indicare le modifiche progettuali necessarie per il superamento del dissenso medesimo. In conformità al precetto normativo, anche la giurisprudenza del Consiglio ha più volte chiarito come il dissenso di un’Amministrazione che partecipa alla conferenza di servizi deve rispondere ai principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicato dall’art. 97 Cost., non potendo limitarsi ad una mera opposizione al progetto in esame ma dovendo essere costruttivo e motivato (cfr. per tutte Sez. V, 23 maggio 2011, n. 3099).

Privo di fondamento, pertanto, si appalesa l’assunto del Comune appellante di non aver mai espresso il proprio assenso alla realizzazione dell’impianto per cui è causa, ma di essersi limitato ad esprimere un "generico punto di vista" relativamente al profilo urbanistico. Infatti, il modulo procedimentale della conferenza di servizi ammette che l’ente regolarmente convocato possa esprimersi unicamente in uno dei seguenti modi: a) consenso espresso (art. 14-ter, comma 6, della Legge n. 241/1990); b) consenso tacito proveniente dall’ente regolarmente convocato, il cui rappresentate non abbia espresso la volontà dell’amministrazione rappresentata in modo definitivo (art. 14-ter, comma 7, della Legge n. 241/1990); c) dissenso espresso, ammissibile solo se espresso in conferenza di servizi, motivato e circostanziato (art. 14-quater, comma 7, della Legge n. 241/1990). SL

Non è responsabilità precontrattuale P.a. in caso di mancata aggiudicazione definitiva

In tema di responsabilità precontrattuale della p.a., nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede, di cui è espressione l’art. 1337 c.c., consistono nell’obbligo di rendere al partecipante alla gara in modo completo e tempestivo tutte le informazioni necessarie e sufficienti a salvaguardare la sua posizione, circa fatti che possano far ipotizzare fondatamente la revoca dei relativi atti, in modo da impedire che si consolidi un ragionevole ed incolpevole affidamento sulla invece incerta conclusione del procedimento.

In particolare, in tema di contratti pubblici la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli art. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d.lg. n. 163 del 2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell’operato della p.a. SL

Capo dello Stato: riserbo sulle sue conversazioni è presupposto imprescindibile per un corretto esercizio delle relative funzioni

La ricostruzione del complesso delle attribuzioni del  Presidente  della Repubblica nel sistema costituzionale italiano mette in  rilievo  che lo stesso e' stato collocato  dalla  Costituzione  al  di  fuori  dei tradizionali poteri dello Stato e, naturalmente, al di sopra di tutte le parti politiche. Egli dispone pertanto di competenze che  incidono su ognuno dei citati poteri,  allo  scopo  di  salvaguardare,  ad  un tempo, sia la loro separazione che il loro equilibrio. Tale singolare caratteristica della  posizione  del  Presidente  si  riflette  sulla natura delle  sue  attribuzioni(...) il  Presidente  della  Repubblica «rappresenta l'unita' nazionale» (art. 87, primo  comma,  Cost.)  non soltanto nel senso dell'unita' territoriale dello Stato, ma anche,  e soprattutto, nel senso della coesione e  dell'armonico  funzionamento dei  poteri,  politici  e  di  garanzia,  che  compongono   l'assetto costituzionale della Repubblica. Si tratta di organo di moderazione e di stimolo nei confronti di altri  poteri,  in  ipotesi  tendenti  ad esorbitanze o ad inerzia.

Tutti i poteri del Presidente della Repubblica  hanno  dunque  lo scopo di  consentire  allo  stesso  di  indirizzare  gli  appropriati impulsi ai titolari degli organi che  devono  assumere  decisioni  di merito, senza mai sostituirsi a questi, ma avviando e assecondando il loro  funzionamento,  oppure,  in  ipotesi  di  stasi  o  di  blocco, adottando provvedimenti  intesi  a  riavviare  il  normale  ciclo  di svolgimento delle funzioni costituzionali. (…) Per svolgere efficacemente  il  proprio  ruolo  di  garante dell'equilibrio costituzionale e di "magistratura di  influenza",  il Presidente deve tessere costantemente una rete di raccordi allo scopo di  armonizzare  eventuali  posizioni  in   conflitto   ed   asprezze polemiche, indicare ai  vari  titolari  di  organi  costituzionali  i principi in base ai quali possono e devono essere ricercate soluzioni il piu' possibile condivise dei  diversi  problemi  che  via  via  si pongono.

E' indispensabile, in questo quadro, che il Presidente  affianchi continuamente  ai  propri  poteri  formali,   che   si   estrinsecano  nell'emanazione  di  atti  determinati  e   puntuali,   espressamente previsti dalla Costituzione, un uso discreto di quello che  e'  stato definito il  "potere  di  persuasione",  essenzialmente  composto  di attivita' informali, che possono precedere o seguire  l'adozione,  da parte  propria  o  di  altri  organi  costituzionali,  di   specifici provvedimenti,  sia  per  valutare,  in  via  preventiva,   la   loro opportunita' istituzionale, sia per  saggiarne,  in  via  successiva, l'impatto sul sistema delle relazioni tra i poteri  dello  Stato.  Le attivita' informali sono pertanto inestricabilmente connesse a quelle formali.

Le suddette attivita' informali, fatte di incontri, comunicazioni e raffronti dialettici, implicano  necessariamente  considerazioni  e giudizi parziali e provvisori da parte  del  Presidente  e  dei  suoi interlocutori. Le attivita' di raccordo  e  di  influenza  possono  e devono essere valutate e giudicate, positivamente o negativamente, in base ai loro risultati, non gia' in modo frammentario ed episodico, a seguito di estrapolazioni parziali ed  indebite.  L'efficacia,  e  la stessa praticabilita', delle funzioni di raccordo e  di  persuasione, sarebbero inevitabilmente compromesse dalla indiscriminata e  casuale pubblicizzazione dei contenuti dei  singoli  atti  comunicativi.  Non occorrono molte parole per dimostrare che un'attivita'  informale  di stimolo, moderazione e persuasione - che  costituisce  il  cuore  del ruolo  presidenziale  nella  forma  di  governo  italiana  -  sarebbe destinata a sicuro fallimento,  se  si  dovesse  esercitare  mediante dichiarazioni pubbliche. La discrezione, e  quindi  la  riservatezza, delle comunicazioni del Presidente  della  Repubblica  sono  pertanto coessenziali al suo ruolo nell'ordinamento costituzionale.  Non  solo le stesse non si pongono in contrasto con la generale eguaglianza dei cittadini  di  fronte  alla   legge,   ma   costituiscono   modalita' imprescindibili   di   esercizio   della   funzione   di   equilibrio costituzionale - derivanti direttamente dalla Costituzione e  non  da altre fonti normative - dal  cui  mantenimento  dipende  la  concreta possibilita' di tutelare gli  stessi  diritti  fondamentali,  che  in quell'equilibrio trovano la loro garanzia generale e preliminare. SL

Rimessione AP: impugnabilità immediata, solo clausole preclusive partecipazione gara

Il tradizionale indirizzo giurisprudenziale [prevede che] l’atto amministrativo generale, o l’atto di normazione secondaria presupposto debbono essere impugnati entro [gli ordinari] termini decadenziali – non assieme all’atto conclusivo della procedura – solo ove immediatamente lesivi di una situazione soggettiva protetta: situazione, quella appena indicata, ritenuta ravvisabile quando l’atto presupposto risulti di per sé ostativo per la realizzazione dell’interesse finale perseguito (ovvero in rapporto ad una procedura concorsuale, il cui bando sia per talune ditte preclusivo della partecipazione cfr. in tal senso Cons. St., Ad. Plen., 23.1.2003, n. 1 e successiva, pacifica giurisprudenza conforme).

Per quanto qui interessa, è dunque necessario stabilire se l’originaria ricorrente in primo grado ... dovesse impugnare immediatamente (e non dopo l’esito finale della gara, per la medesima non favorevole) una clausola del bando che – nel prevedere in modo esplicito l’apertura delle buste, contenenti l’offerta tecnica, in seduta non pubblica – la esponeva immediatamente alla violazione del principio di trasparenza procedurale, solo in un secondo tempo invocato. Una tempestiva contestazione non avrebbe potuto non ritenersi invece preferibile, essendo pacifico che la complessa ed onerosa partecipazione ad una gara, indetta dall’Amministrazione per l’affidamento di lavori, servizi o forniture – benchè conclusivamente finalizzata all’aggiudicazione – implichi per le imprese concorrenti anche un immediato interesse al corretto espletamento della procedura, sulla base di regole certe e non ulteriormente contestabili. Il Collegio ritiene quindi opportuno rimettere all’Adunanza Plenaria la questione della immediata impugnabilità del bando di gara per ogni vizio rilevato.

La sussistenza di giusti motivi per un indirizzo evolutivo, rispetto alla citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/2003, [possono essere] nei termini di seguito sintetizzati: la volontà deflattiva del contenzioso, sottostante all’indirizzo di immediata impugnabilità delle sole clausole escludenti, non ha trovato rispondenza nei fatti, con reiterate impugnazioni che, dopo la conclusione delle procedure di gara, postulano l’annullamento del bando e quindi l’azzeramento delle procedure stesse, con notevole aggravio di spese per l’amministrazione e danno per le imprese aggiudicatarie incolpevoli, sulle cui offerte non fosse emerso o riconosciuto alcun vizio; i principi di buona fede e affidamento, di cui agli articoli 1337 e 1338 cod. civ., dovrebbero implicare che le imprese, tenute a partecipare alla gara con attenta disamina delle prescrizioni del bando, fossero non solo abilitate, ma obbligate a segnalare tempestivamente, tramite impugnazione del bando stesso, eventuali cause di invalidità della procedura di gara così come predisposta, anche come possibile fonte di responsabilità precontrattuale; quanto sopra, in linea con la ratio ispiratrice dell’art. 243 bis del codice degli appalti (d.lgs. n. 163/2006), nel testo introdotto dal d.lgs. n. 53/2010 (informativa preventiva dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale).

Il Collegio condivide le predette osservazioni e ritiene che le imprese partecipanti a procedure contrattuali ad evidenza pubblica dovrebbero ritenersi tenute ad impugnare qualsiasi clausola del bando ritenuta illegittima, entro gli ordinari termini decadenziali. La questione sopra indicata appare connessa alla vera e propria svolta, impressa al contenzioso in materia di pubblici appalti dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011, ispirata al superamento di indirizzi giurisprudenziali, che finiscono per determinare una “litigiosità esasperata”, senza garantire il soddisfacimento dell’interesse primario di ciascun concorrente (aggiudicazione dell’appalto) e rendendo “estremamente difficoltosa e spesso impossibile (si pensi alla perdita di finanziamenti comunitari) l’esecuzione dell’opera pubblica”. Fra tali indirizzi, sembra al Collegio che possa annoverarsi quello riconducibile alla ricordata sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/2003, limitativa dell’immediata impugnabilità dei bandi di gara (o di concorso) – senza necessità di attendere i relativi atti applicativi – solo con riferimento alle clausole impeditive dell’ammissione di soggetti interessati alla selezione, ovvero impositive di oneri sproporzionati per la partecipazione, o di condizioni non comprensibili; quanto sopra, nella presupposizione che in ogni altro caso mancherebbe una lesione diretta ed attuale dell’interesse protetto.

Tale conclusione – oltre a non condurre, come già in precedenza rilevato, ad una riduzione del contenzioso, che viene normalmente avviato su ogni questione prospettabile (con aggravata lesione degli interessi sia pubblici che privati, in caso di azzeramento dell’intera procedura dopo la conclusione della stessa) – appare non più convincente anche sul piano dei principi, regolatori dell’impugnativa di atti amministrativi generali, destinati alla cura concreta di interessi pubblici nei confronti di destinatari indeterminati, ma determinabili. Con la domanda di partecipazione alla gara, infatti, le imprese concorrenti divengono titolari di un interesse legittimo, quale situazione soggettiva protetta corrispondente all’esercizio di un potere, soggetto al principio di legalità ed esplicato, in primo luogo, con l’emanazione del bando. A qualsiasi vizio di quest’ultimo si contrappone, pertanto, l’interesse protetto al corretto svolgimento della procedura, nei termini disciplinati dalla normativa vigente in materia e dalla lex specialis; l’inoppugnabilità della disciplina di gara contenuta nel bando, alla scadenza degli ordinari termini decadenziali, appare dunque conforme alle esigenze di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, che detti termini presuppongono, affinchè l’interesse pubblico sia perseguito senza perduranti margini di incertezza, connessi ad eventuali impugnative. FT

Rimessione AP: natura decisione ricorso straordinario e competenza ex art 113 Cpa

Nell’ordinanza del [Consiglio di Stato], sez. III, n. 4666 del 4.8.2011, ... – pur ribadendosi l’esperibilità del giudizio di ottemperanza, per la piena esecuzione del “decisum” conseguente a ricorso straordinario (in conformità alla sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 2065/2011) – si esprimeva un diverso avviso ... , per quanto riguarda l’individuazione del giudice dell’esecuzione competente, a norma dell’art. 113 c.p.a., con conclusiva riconduzione della decisione sul ricorso straordinario all’art. 112, comma 1, lettera d) c.p.a. (che sancisce la proponibilità del giudizio di ottemperanza non solo per le sentenze passate in giudicato, ma anche per “gli altri provvedimenti ad esse equiparati, per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi alla decisione”). Nella citata ordinanza si sottolineava come – pur dopo le significative novità introdotte dalla legge n. 69/2009 (natura vincolante del parere del Consiglio di Stato e possibilità di sollevare questioni di legittimità costituzionale) – l’attività consultiva del medesimo Consiglio di Stato conservasse “significativi profili” di differenza rispetto a quella giurisdizionale, organizzata “secondo i canoni più rigorosi del giusto processo (v. art. 2 c.p.a.)”, senza possibilità di integrale equiparazione del ricorso straordinario a quello giurisdizionale, tenuto conto, in particolare, della “specificità e perfettibilità del rito del ricorso straordinario….con riferimento ai nodi essenziali del contraddittorio, dell’istruzione probatoria e del doppio grado di giudizio”. Veniva altresì sottolineato come – “qualora venissero estese al procedimento straordinario tutte le garanzie e le formalità proprie del ricorso giurisdizionale, esso perderebbe le sue caratteristiche di semplicità, snellezza e concentrazione”, con sostanziale perdita di ogni relativa “ragion d’essere”. Per tali motivi si riteneva che l’atto conclusivo del ricorso straordinario dovesse identificarsi come provvedimento amministrativo, solo per certi aspetti equiparato ad una sentenza (fattispecie ricompresa nell’art. 112, comma 1 - lettera d - c.p.a.), e non come “provvedimento esecutivo del giudice amministrativo”, ovvero come atto propriamente giurisdizionale (art. 112, comma 1 - lettera b - c.p.a.). Secondo la tesi interpretativa sopra sintetizzata, pertanto, il giudice competente per l’esecuzione avrebbe dovuto essere individuato a norma non del primo, ma del secondo comma del successivo art. 113 c.p.a., ovvero con riferimento non al “giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta” (intendendo per tale, nel caso che qui interessa, il Consiglio di Stato in unico grado), ma al “tribunale amministrativo regionale, nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza”. A quest’ultimo riguardo, nella citata ordinanza n. 4666/11 non si trascurava di sottolineare come il termine “giudice” dovesse ritenersi richiamato nella norma in esame “in senso ampio e necessariamente atecnico”, come dimostrato dal fatto che nella categoria sono ricompresi anche gli arbitri – ex art. 112, comma 1, lettera e) c.p.a. – con conseguente assegnazione della competenza per l’ottemperanza ai ricorsi straordinari al TAR del Lazio, nella cui circoscrizione operano il Presidente della Repubblica, il Ministro proponente ed il Consiglio di Stato in sede consultiva.

Il Collegio ritiene che le diverse linee interpretative sopra sintetizzate, per i delicati profili ordinamentali coinvolti, meritino approfondimento da parte dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ... , tenuto conto delle argomentazioni che, in ordine alla natura giuridica del ricorso straordinario, emergono dal parere emesso dall’Adunanza delle Sezioni riunite prima e seconda del Consiglio di Stato n. 2131/2012 del 7.5.2012. Da tale pronuncia emerge – dopo un interessante excursus storico – una chiara (e, si ritiene, condivisibile) presa di posizione, circa la qualificazione del ricorso straordinario come “rimedio…tendenzialmente giurisdizionale nella sostanza, ma formalmente amministrativo”, per ragioni che nel medesimo parere si fanno risalire alla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di effettività della tutela e, soprattutto, all’entrata in vigore della legge 18.6.2009, n. 69 ... Le decisioni rese in esito a ricorso straordinario non perderebbero il formale carattere di provvedimento amministrativo, ma risulterebbero rafforzate sul piano dell’esecutorietà (in via ordinaria – ovvero per la generalità dei provvedimenti – rimessa all’Autorità amministrativa, ma nel caso di specie affidata al Plesso giurisdizionale di riferimento, risultando già effettuata dall’Organo di vertice di quest’ultimo la richiesta valutazione di legittimità, benchè senza le integrali garanzie del processo per la valutazione della fattispecie concreta).

A sostegno della tesi anzidetta si pongono considerazioni, che attengono alla natura del giudicato, ai limiti di competenza interna delle sezioni del Consiglio di Stato e al principio generale del doppio grado di giurisdizione.

Sotto il primo profilo, infatti, suscita perplessità la piena equiparazione, che si volesse ritenere introdotta fra pronuncia – emessa in esito a ricorso straordinario – e sentenza conclusiva del processo, con anomalo riconoscimento di un “doppio binario” giurisdizionale, nell’ambito del quale potrebbero acquisire la forza propria del giudicato (indiscutibile per principio risalente al diritto romano: “facit de albo nigrum, aequat quadrata rotundis….”) anche pronunce non assistite dalle previe garanzie del “giusto processo”, così come oggi scolpite nell’art. 111 della Costituzione. Quanto sopra con conseguenze che – per i limiti istruttori sottolineati nel citato parere n. 2131/2012 – implicherebbero un giudizio di esecuzione vincolato non solo dai principi di diritto, espressi nel parere del Consiglio di Stato, ma anche dai presupposti di fatto, nel medesimo parere talvolta non compiutamente accertati.

Ove, inoltre, il pronunciamento emesso a seguito di ricorso straordinario avesse la medesima natura giuridica di una sentenza, non si vede perché – a livello di competenza interna – detto ricorso non potrebbe essere esaminato (anche) dalle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, così come risulta anomalo che – per l’ottemperanza al medesimo – venga chiamata a pronunciarsi una sezione giurisdizionale, anziché la sezione consultiva che abbia emesso il parere; in altri termini, la possibile configurazione del parere in questione come “ius dicere”, non distinguibile dalla pronuncia giurisdizionale, porrebbe evidenti problemi di rilevanza costituzionale e comunitaria, ove le scarne indicazioni, contenute nell’art. 112 c.p.a., fossero da considerare introduttive di una totale equiparazione fra attività consultiva di tipo giustiziale e attività giudicante in senso proprio (riconducibili, rispettivamente, agli articoli 100 e 103 della Costituzione).

Ugualmente ardua appare la riconducibilità alle medesime indicazioni codicistiche della soppressione del doppio grado di giurisdizione, pacificamente riconosciuto anche per le sentenze emesse in sede di ottemperanza quando il gravame non investa mere questioni esecutive, con effetto devolutivo pieno in relazione alla regolarità del rito instaurato, alle condizioni soggettive ed oggettive dell’azione ed alla fondatezza della pretesa azionata (cfr. in tal senso per il principio, Cons. St., sez. V, 8.7.2002, n. 3789; Cons. St., sez. VI, 27.1.2012, n. 385); quanto sopra, oltre tutto, per una decisione che non perderebbe la propria natura di provvedimento amministrativo, continuandosi a ritenere ammissibile al riguardo anche l’ordinario ricorso giurisdizionale (cfr. in tal senso il citato parere n. 2131/2012). FT

Giudice competente sull’impugnazione dell’informativa tipica, prima del Codice Antimafia

Le controversie ... interessano l’informativa antimafia tipica emessa dalla Prefettura di Cagliari congiuntamente agli atti applicativi adottati da amministrazioni e società pubbliche operanti nell’ambito territoriale della Regione Sicilia. Ai fini della soluzione della questione di competenza devoluta a questa adunanza assume rilievo decisivo la circostanza che l’informativa prefettizia tipica non costituisce atto a portata generale né ha efficacia sull'intero territorio nazionale ma opera in seno al singolo rapporto cui attiene e, pertanto, sortisce i suoi effetti "diretti" nell'esclusivo ambito della circoscrizione territoriale ove quest'ultimo è costituito e si svolge. A tal proposito va ricordato che, ai sensi del d.P.R. 30 giugno 1998, n. 252 (Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia), le informazioni del Prefetto, richieste dall'amministrazione interessata (art. 10, comma 3), producono effetti giuridici diretti, in via esclusiva, nei confronti dell’ente istante, inibendo all’ amministrazione destinataria delle informazioni la stipulazione, l’approvazione o l’autorizzazione del contratto al pari del rilascio di concessioni e dell’autorizzazione di erogazioni (art. 10, comma 2), ovvero, ancora, innescando il dispiegarsi, da parte del medesimo ente, del potere discrezionale di revoca o recesso rispetto ai rapporti già in essere (art. 11, comma 2). Ciò non toglie, naturalmente, che il Prefetto possa corrispondere con analoghe informazioni alla richiesta di altra amministrazione pubblica o che possano intervenire informazioni di altre Prefetture che recepiscano ob relationem i contenuti dell’interdittiva originaria. In tal caso, tuttavia, verrà in rilievo un diverso provvedimento dotato di efficacia inibitoria o potenzialmente risolutoria nei riguardi di quell’ amministrazione e in relazione a quel rapporto in funzione del quale la richiesta sia stata formulata (vedi Cons. Stato, ad plen., ord. n. 34/2012, in materia di informativa atipica). La trasposizione di detti canoni interpretativi al caso di specie conduce allora all’affermazione della competenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia in quanto i ricorsi in esame hanno investito atti applicativi, adottati dagli enti destinatari dell’informativa, che spiegano effetti diretti, in via esclusiva, nell’ambito della circoscrizione di detto plesso giurisdizionale. Non è, infatti, revocabile in dubbio che l’informativa è stata oggetto di impugnazione nella parte in cui ha prodotto, attraverso la mediazione degli atti consequenziali a valle, effetti lesivi in un ambito territoriale circoscritto ai sensi dell’art. 13, comma 1, secondo periodo, cit. Di qui il corollario del radicamento della competenza territoriale del giudice periferico, id est il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia

La competenza territoriale di detto Tribunale deve essere affermata anche con riferimento al ricorso ... che ... ha investito l’informativa ex se, senza gravare i pur menzionati atti applicativi. Reputa infatti l’adunanza che l’impugnazione di un’interdittiva già investita, congiuntamente agli atti applicativi, da due precedenti ricorsi, debba essere attratta, anche in ragione di profili di connessione e del principio di prevenzione, dalla competenza già radicata con riguardo ai due gravami già incardinati. Si deve, infatti, escludere, alla stregua delle considerazioni che seguono, la sussistenza dei presupposti per la declaratoria della competenza sia del Tribunale amministrativo regionale del Lazio che del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna.

Non viene in rilievo, in primo luogo, al fine di supportare la tesi della competenza del Tribunale centrale, la disciplina dettata dall’articolo art. 13, comma 3, del codice del processo, secondo cui “negli altri casi e' inderogabilmente competente, per gli atti statali, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma e, per gli atti dei soggetti pubblici a carattere ultra regionale, il Tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il soggetto”. In disparte la questione della portata della locuzione “atti statali” e la connessa tematica del rapporto tra tale criterio di competenza e quello imperniato sulla sede dell’amministrazione, di cui al periodo iniziale del primo comma, non è ravvisabile, nel caso di specie, il profilo qualificante degli effetti ultra-regionali sortiti dell’atto impugnato. Si è già ricordato in precedenza che l’informativa antimafia non è un atto di natura generale operante su tutto il territorio nazionale in quanto la sua efficacia diretta è limitata alle amministrazioni richiedenti e ai relativi rapporti incisi dall’interdittiva. Non vale a spostare i termini della questione la dedotta circostanza fattuale della ripercussione prodotta dall’informativa in esame, anche attraverso l’intermediazione di informative rese da altri Uffici Territoriali di Governo, su ulteriori rapporti con altre stazioni appaltanti operanti nelle circoscrizioni di diversi tribunale periferici. A prescindere dalla qualificazione di detta propagazione effettuale in termini di efficacia diretta o indiretta, assume valore decisivo il principio della cd. scindibilità degli effetti, secondo cui, a fronte dell’ impugnazione di atto potenzialmente idoneo a operare in più regioni, debbono essere apprezzati, ai fini della statuizione sulla competenza territoriale, i soli effetti interessati dall’azione giudiziaria proposta e, quindi, la portata effettuale dell’ipotetica pronuncia di accoglimento (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8213) ... Ne deriva, anche in ragione del criterio della prevenzione temporale, la soggezione del terzo ricorso, privo di profili integrativi sul piano dell’oggetto e dell’effetto dell’impugnativa, alla vis attractiva spiegata dalla competenza operante per i primi due ricorsi.

Va altresì esclusa la competenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna in base al criterio della sede dell’amministrazione di cui al più volte richiamato articolo 13, comma 1, primo periodo, del codice del processo amministrativo. Ferme restando le assorbenti considerazioni prima esposte in merito alla prevalenza del criterio dell’efficacia territorialmente circoscritta di cui al secondo periodo di detta ultima disposizione, si deve soggiungere che la competenza del Tribunale amministrativo regionale della Sardegna va esclusa anche in base al principio della prevalenza, in caso di connessione, del criterio della competenza funzionale rispetto a quello della competenza territoriale ... Si deve allora convenire che, anche a dare seguito alla prospettazione di parte ricorrente in merito alla configurabilità ... della competenza del Tribunale amministrativo per la Sardegna in base al criterio territoriale della sede dell’amministrazione, l’applicazione del principio della prevalenza della competenza funzionale come criterio regolatore della connessione, produrrebbe in ogni caso l’estensione della competenza funzionale radicata in funzione dell’impugnazione degli atti applicativi, in materia di procedure di affidamento, al giudizio relativo all’informativa antimafia tipica già gravata con i due precedenti ricorsi. FT

Enti locali: è ragionevole valutarne la virtuosità in base al grado di liberalizzazione

La Regione Toscana e la Regione Veneto hanno proposto in via principale varie questioni di legittimità costituzionale, relative al d.l. 24 gennaio 2012 n. 1 (Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività), convertito, con modificazioni, nella L. 24 marzo 2012 n. 27, tra cui alcune aventi ad oggetto l’art. 1 co. 4.

Occorre, anzitutto, chiarire il significato della disposizione impugnata, alla luce del contesto normativo in cui s’inscrive. Il contenuto del censurato art. 1, comma 4, infatti, può essere compreso solo in relazione ai commi che lo precedono, dal momento che esso prevede che le Regioni e gli altri enti territoriali si adeguino ai principi desumibili dai primi tre commi del medesimo art. 1 e, al fine di incentivare gli enti territoriali ad operare nel senso indicato dal legislatore statale, il comma 4 afferma che «il predetto adeguamento costituisce elemento di valutazione della virtuosità», alla quale si connettono conseguenze di ordine finanziario, secondo quanto previsto dall’art. 20, comma 3, del decreto-legge 6 luglio 2011 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con modificazioni, nella legge 15 luglio 2011, n. 111. I principi contenuti nei commi 1, 2 e 3 dell’art. 1 – la cui attuazione da parte di tutti gli enti territoriali il legislatore intende incentivare con il dispositivo contenuto nel comma 4, oggetto del presente giudizio – riguardano la liberalizzazione delle attività economiche e si pongono in linea di continuità, anche attraverso richiami testuali espliciti, con l’art. 3 del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, nella legge 14 settembre 2011, n. 148, su cui questa Corte si è pronunciata con sentenza n. 200 del 2012.

Il principale elemento di novità della disposizione impugnata, rispetto all’evoluzione normativa sopra richiamata ... , è costituito dal raccordo tra attuazione dei principi di razionalizzazione delle attività economiche e implicazioni di natura finanziaria a carico delle autonomie territoriali. Proprio in ordine a tale correlazione è stato formulato il più nutrito gruppo di censure, per violazione dell’art. 117, terzo comma, e 119 Cost., rispettivamente in materia di coordinamento della finanza pubblica e autonomia finanziaria regionale. Le questioni non sono fondate.

L’art. 1, comma 4, censurato, prevede che la Presidenza del Consiglio comunichi al Ministero dell’economia «gli enti che hanno proceduto all’applicazione delle procedure previste dal presente articolo», volte all’attuazione del principio di liberalizzazione. Tale adeguamento viene considerato tra i parametri di “virtuosità”, sulla base dei quali, ai sensi dell’art. 20, comma 2, del decreto-legge n. 98 del 2011, gli enti territoriali vengono suddivisi in due classi, ai fini del rispetto del patto di stabilità interno. Gli enti stimati complessivamente virtuosi sono chiamati a rispettare vincoli di finanza pubblica meno stringenti rispetto agli enti meno virtuosi ... Al contrario, gli enti collocati nella classe meno virtuosa subiscono una riduzione dei trasferimenti e concorrono alla realizzazione di obiettivi di finanza pubblica maggiormente onerosi ... La valutazione della “virtuosità” degli enti si basa su un complesso di parametri assai articolato (ex art. 20, comma 2, lettere da a a l, e comma 2-bis, del decreto-legge n. 98 del 2011), tra i quali la disposizione impugnata introduce anche l’adeguamento ai principi della razionalizzazione della regolazione economica, quale elemento aggiuntivo rispetto agli altri fattori già previsti dal legislatore.

Non è difficile cogliere la ratio del legame tracciato dal legislatore fra le politiche economiche di liberalizzazione, intesa come razionalizzazione della regolazione, e le implicazioni finanziarie delle stesse. Secondo l’impostazione di fondo della normativa – ispirata a quelle evidenze economiche empiriche che individuano una significativa relazione fra liberalizzazioni e crescita economica, su cui poggiano anche molti interventi delle istituzioni europee – è ragionevole ritenere che le politiche economiche volte ad alleggerire la regolazione, liberandola dagli oneri inutili e sproporzionati, perseguano lo scopo di sostenere lo sviluppo dell’economia nazionale. Questa relazione tra liberalizzazione e crescita economica appare ulteriormente rilevante in quanto, da un lato, la crescita economica è uno dei fattori che può contribuire all’aumento del gettito tributario, che, a sua volta, concorre alla riduzione del disavanzo della finanza pubblica; dall’altro, non si può trascurare il fatto che il Patto europeo di stabilità e crescita – che è alla base del Patto di stabilità interno – esige il rispetto di alcuni indici che mettono in relazione il prodotto interno lordo, solitamente preso a riferimento quale misura della crescita economica di un Paese, con il debito delle amministrazioni pubbliche e con il deficit pubblico. Il rispetto di tali indici può essere raggiunto, sia attraverso la crescita del prodotto interno lordo, sia attraverso il contenimento e la riduzione del debito delle amministrazioni pubbliche e del deficit pubblico. In questa prospettiva, è ragionevole che la norma impugnata consenta di valutare l’adeguamento di ciascun ente territoriale ai principi della razionalizzazione della regolazione, anche al fine di stabilire le modalità con cui questo debba partecipare al risanamento della finanza pubblica. L’attuazione di politiche economiche locali e regionali volte alla liberalizzazione ordinata e ragionevole e allo sviluppo dei mercati, infatti, produce dei riflessi sul piano nazionale, sia quanto alla crescita, sia quanto alle entrate tributarie, sia, infine, quanto al rispetto delle condizioni dettate dal Patto europeo di stabilità e crescita.

Complessivamente, dunque, non è irragionevole che il legislatore abbia previsto un trattamento differenziato fra enti che decidono di perseguire un maggiore sviluppo economico attraverso politiche di ri-regolazione dei mercati ed enti che, al contrario, non lo fanno, purché, naturalmente, lo Stato operi tale valutazione attraverso strumenti dotati di un certo grado di oggettività e comparabilità, che precisino ex ante i criteri per apprezzare il grado di adeguamento raggiunto da ciascun ente nell’ambito del processo complessivo di razionalizzazione della regolazione, all’interno dei diversi mercati singolarmente individuati.

Introdurre un regime finanziario più favorevole per le Regioni che sviluppano adeguate politiche di crescita economica costituisce, dunque, una misura premiale non incoerente rispetto alle politiche economiche che si intendono, in tal modo, incentivare. FT

Confermata applicazione rito sommario di cognizione all’opposizione alla stima

La questione sollevata è inammissibile, sotto molteplici profili ... Deve preliminarmente ribadirsi che nella disciplina degli istituti processuali vige il principio della discrezionalità e insindacabilità delle scelte operate dal legislatore, nel limite della loro non manifesta irragionevolezza ... Anche nel caso in esame, in linea di principio, esiste una pluralità di possibili soluzioni, quanto al rito con il quale trattare le controversie relative alla opposizione alla stima dell’indennità di espropriazione, come nello specifico testimoniano anche le vicende che hanno condotto all’approvazione del decreto legislativo n. 150 del 2011 ... La decisione richiesta alla Corte avrebbe pertanto natura creativa e non sarebbe costituzionalmente obbligata, versandosi in materia nella quale sussiste la discrezionalità del legislatore: anche se esaminata sotto questo profilo la questione è quindi inammissibile ... In tal senso, la Corte ha affermato che non può ritenersi «che sia coperto da garanzia costituzionale, quale modello tendenzialmente vincolante per il legislatore, il processo ordinario di cognizione, i cui singoli istituti dovrebbero essere rinvenibili anche nei procedimenti di cognizione diversamente articolati dalla legge» ... Nel caso in esame, la scelta di trattare con il procedimento sommario di cognizione di cui agli artt. 702 bis ss., cod. proc. civ. le controversie richiamate, è stata motivata, nella relazione illustrativa al decreto impugnato, dalla «accentuata semplificazione della trattazione o dell’istruzione della causa, rivelata, spesso nella maggior parte dei casi, dal richiamo della procedura camerale prevista e disciplinata dagli artt. 737 ss., cod. proc. civ.. Il presupposto della semplificazione della trattazione è stato altresì rinvenuto in quei procedimenti che, nel loro pratico svolgimento, sono caratterizzati dal thema probandum semplice, cui consegue ordinariamente un’attività istruttoria breve, a prescindere dalla natura delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte o delle questioni giuridiche da trattare o decidere. Tale impostazione si evince anche dai pareri resi dalle competenti commissioni della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, che hanno concordemente suggerito di ricondurre al rito sommario di cognizione anche i procedimenti in materia di opposizione alla stima nelle espropriazioni per pubblica utilità (…) i quali sono caratterizzati, nell’esperienza pratica, da un’attività istruttoria ridotta, a fronte di questioni giuridiche spesso non altrettanto semplici». Nel quadro descritto, deve pertanto escludersi che le disposizioni impugnate siano manifestamente irragionevoli, ponendosi invece nell’ambito di un chiaro disegno riformatore, orientato alla semplificazione dei procedimenti civili in esame. FT

Revoca contributi pubblici, criteri riparto giurisdizione: rimessione alla Plenaria

Nel caso in cui sia stato emanato un atto di revoca di un provvedimento che abbia disposto un contributo pubblico, si è consolidato un risalente orientamento delle Sezioni unite della Corte di cassazione, per il quale rilevano gli ordinari criteri di riparto, fondati sulla natura delle situazioni soggettive azionate, con la conseguenza che, qualora la controversia sorga in relazione alla fase di erogazione del contributo o di ritiro della sovvenzione, sulla scorta di un addotto inadempimento del destinatario, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti denominati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull'asserito inadempimento, da parte del beneficiario, quanto alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo. A tale orientamento si è adeguata la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale è configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento attributivo del beneficio, o se, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse (ma non per inadempienze del beneficiario).

Ritiene al riguardo la Sezione che la consolidata giurisprudenza in materia (basata su considerazioni generali circa la nascita di un diritto soggettivo a seguito del rilascio del contributo o della sovvenzione) possa essere oggetto di una rimeditazione, ove si consideri che: a) il potere di autotutela dell’amministrazione, esercitato con un atto di revoca (o di decadenza), in base ai principi del contrarius actus, incide di per sé su posizioni d’interesse legittimo (come si evince dalla pacifica giurisprudenza della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato attinente ai casi in cui una concessione di un bene pubblico o di un servizio pubblico sia ritirata per qualsiasi ragione, anche nell’ipotesi d’inadempimento del concessionario); b) l’art. 7 del codice del processo amministrativo dispone che il giudice amministrativo ha giurisdizione nelle controversie “riguardanti provvedimenti, atti … riconducibili anche mediatamente all’esercizio” del potere pubblico (e non è dubbio che il provvedimento di ritiro di un precedente atto autoritativo a sua volta abbia natura autoritativa).

Peraltro, la sussistenza della giurisdizione amministrativa potrebbe anche essere affermata, in via esclusiva, in considerazione dell’art. 12 della legge n. 241 del 1990, riguardante i ‘provvedimenti attributivi di vantaggi economici’, che disciplina la “concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari”, attribuendo il nomen iuris di concessione a qualsiasi provvedimento che disponga l’erogazione del denaro pubblico. Sotto tale profilo, potrebbe risultare rilevante l’art. 133, comma 1, lettera b), sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva per le “controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici”.

La portata applicativa delle disposizioni di legge sopra richiamate non sembra riducibile in via interpretativa, per il rilievo da attribuire all’art. 44 della legge n. 69 del 2009 (che ha condotto all’approvazione del codice del processo amministrativo, disponendo che il riassetto del medesimo dovesse avvenire “alfine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di princìpi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele”). Infatti, la finalità di adeguamento alla giurisprudenza della Corte costituzionale ha consentito l’elaborazione dell’art. 7 del codice, ripetitivo di espressioni contenute nelle sentenze della Corte stessa n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006. Inoltre, la distinta, e parimenti rilevante, finalità di “assicurare la concentrazione delle tutele” comunque può aver giustificato l’attribuzione alla giurisdizione amministrativa delle controversie riguardanti - per il tramite dell’esercizio del potere di autotutela - il ritiro dei provvedimenti “attributivi di vantaggi economici”, aventi ex lege natura concessoria, e dunque delle controversie che peraltro già di per sé potevano essere riferite ai rapporti inerenti alla concessione di un bene pubblico (il denaro), prima ancora delle modificazioni disposte dal codice del processo amministrativo. FT

Illegittimo art 569 cp: perdita potestà non consegue di diritto a soppressione di stato

La soluzione del quesito di legittimità costituzionale coinvolge, come è evidente, i princìpi affermati da questa Corte nella sentenza n. 31 del 2012, relativa alla finitima fattispecie del delitto di alterazione di stato di cui all’art. 567, secondo comma, del codice penale ... Ebbene, tenuto conto della ratio decidendi che ha informato la richiamata pronuncia, appare evidente che lo stesso ordine di rilievi può riguardare anche il delitto di soppressione di stato, oggetto del giudizio a quo, posto che l’automatismo che caratterizza l’applicazione della pena accessoria risulta compromettere gli stessi interessi del minore che la richiamata sentenza della Corte ha inteso salvaguardare; mentre è certo che anche per la soppressione di stato valgono le stesse considerazioni di non necessaria “indegnità” del genitore che sono state evocate per la alterazione di stato. Va infatti evidenziato – come il giudice  a quo non ha mancato di sottolineare in punto di rilevanza della questione – che nella specie, una dichiarazione di nascita, seppure tardiva di oltre quattro anni, vi è stata, mentre, quanto agli interessi del minore ed alla condotta serbata dai genitori, il giudice dell’appello ha avuto modo di puntualizzare che, pur dovendosi stigmatizzare il fatto- reato loro addebitato, «non fu presente negli imputati la volontà di privare la nuova nata delle attenzioni materiali e anche dell’affetto e dell’assistenza che certamente non le sono mancate».

La nota problematica che affligge i perduranti caratteri di automatismo – e, per il caso qui in esame, anche la fissità che connota l’applicazione della pena accessoria, in perenne tensione rispetto alle esigenze di personalizzazione del trattamento sanzionatorio e della sua necessaria finalizzazione rieducativa – assume, con riferimento al quadro normativo qui coinvolto, una dimensione di particolare acutezza, proprio perché viene a proporsi in tutto il suo risalto, come necessario termine di raffronto (e, dunque, quale limite costituzionale di operatività della sanzione), la salvaguardia delle esigenze educative ed affettive del minore: esigenze che finirebbero per essere inaccettabilmente compromesse, ove si facesse luogo ad una non necessaria interruzione del rapporto tra il minore ed i propri genitori in virtù di quell’automatismo e di quella fissità: connotati, questi, in varie circostanze stigmatizzati da questa Corte, la quale, anche di recente, non ha mancato di segnalare «l’opportunità che il legislatore ponga mano ad una riforma del sistema delle pene accessorie» (sentenza n. 134 del 2012). In sostanza, incidendo la pena accessoria su una potestà che coinvolge non soltanto il suo titolare ma anche, necessariamente, il figlio minore, è evidente che, in tanto può ritenersi giustificabile l’interruzione di quella relatio (sul piano giuridico, se non naturalistico), in quanto essa si giustifichi proprio in funzione di tutela degli interessi del minore. All’irragionevole automatismo legale occorre dunque sostituire – quale soluzione costituzionalmente più congrua – una valutazione concreta del giudice, così da assegnare all’accertamento giurisdizionale sul reato null’altro che il valore di “indice” per misurare la idoneità o meno del genitore ad esercitare le proprie potestà: vale a dire il fascio di doveri e poteri sulla cui falsariga realizzare in concreto gli interessi del figlio minore. FT         

Chiariti confini del MAE: deroghe al diritto del ricercato di essere sentito

La Corte del Lussemburgo, delimitando i confini del mandato d’arresto europeo, evidenzia come le Autorità giudiziarie non possano rifiutare l’esecuzione dello stesso, emesso ai fini dell’esercizio di un’azione penale, per via del fatto che la persona ricercata non sia stata sentita nello Stato membro prima dell’emissione di tale mandato.

Infatti, pur essendo garantito dalla CEDU e sancito dalla Convenzione dei diritti fondamentali un diritto all’audizione dei condannati, in vista di un sistema simultaneo di esercizio congiunto dell’azione penale da parte dei singoli Stati, è altrettanto vero che sussistono dei casi particolari, in cui tale meccanismo di consegne tra le rispettive Autorità giudiziarie possa essere derogato.

D’altra parte, sottolinea la Corte, la necessità di eseguire il mandato all’improvviso può anche giustificarsi, talvolta, in vista di un più efficace e corretto esercizio dell’azione penale, altrimenti vanificato dall’obbligo e dai tempi necessari per sentire il soggetto ricercato.

Pertanto, in vista della realizzazione di un unico spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia, reale obiettivo della suddetta intesa tra gli Stati, il mandato d’arresto deve anche potersi giovare di un certo «effetto sorpresa», i cui confini sono pur sempre delimitati dal Legislatore europeo. CC

Se il diritto di visita al figlio non è reso possibile, sì al risarcimento

I Giudici di Strasburgo, esprimendo un aspro monito nei riguardi dei Tribunali italiani, sottolineano come, accanto all’indicazione delle misure effettive e necessarie ai fini dell’articolarsi dei giorni di visita della prole da parte di un genitore separato, si debbano altresì fornire ulteriori segnali a favore di una rapida attuazione delle stesse.

Infatti, posto che il diritto alla vita familiare vada assicurato nella sua pienezza in sede esecutiva, la Corte invita le Autorità competenti ad adottare misure più dirette e specifiche, in modo da consentire il recupero di rapporti personali aventi un tale spessore.

Del resto, è proprio nell’ambito di questioni tanto delicate che appaiono incongrue misure stereotipate ed automatiche, quali quelle adottate dai nostri Giudici in sede di omologazione delle separazioni, ritenute tali dal Collegio di Strasburgo che, proprio in tale sede, ricorda l’avvenuta violazione dell’articolo 8 della Convenzione, ove esso sancisce il diritto al rispetto della vita in famiglia. CC

Ustica: violata la norma cautelare. Diritto al risarcimento per i familiari delle vittime

La Suprema Corte boccia le doglianze del Ministero della Difesa e dei Trasporti, volte a contestare la pretesa risarcitoria avanzata dai familiari delle vittime del noto disastro aereo, verificatosi sui cieli di Ustica in data 27 giugno 1980.

La Terza Sezione civile, condividendo la posizione accolta dalla Corte di Appello di Palermo nel primo verdetto sui risarcimenti ai familiari delle vittime, definisce come abbondantemente e congruamente motivata la tesi del missile e, pertanto, ribadisce l’evidente, omessa vigilanza da parte dello Stato.

Non rileva, infatti, ai fini dell’esonero della relativa responsabilità, che quest’ultimo abbia provato la carente conoscenza in concreto circa l'esistenza del pericolo; sussisteva, a suo carico, l’obbligo di vigilare, in particolare di effettuare il controllo dei cieli, al fine di evitare episodi della gravità pari a quella oggi censurata.

Dunque, ricostruito il nesso eziologico e declarando l’infondatezza della prescrizione, quale presuntivamente ritenuta dalle Amministrazioni ricorrenti in ordine alla pretesa risarcitoria mossa dai familiari delle vittime, il Collegio provvede, invece, in ordine al riconoscimento di un simile diritto.

Ordina, pertanto, che lo Stato provveda a tale risarcimento, sul cui effettivo ammontare rinvia alla decisione della Corte d’Appello palermitana e rigetta, quindi, le posizioni sostenute dalla Difesa erariale, sancendone l’infondatezza, a fronte di una responsabilità dello Stato che, dopo più di un trentennio, viene sottolineata. CC

Apertura delle buste: ulteriore esegesi dell’art. 12 DL. 52/12. E’ norma di diritto transitorio

La Sezione interviene risolvendo un contrasto sorto negli ultimi mesi riguardo all’effettiva portata dell’articolo 12 del D.L. n. 52/12; norma che, entrata in vigore a far data dal 9 maggio dello scorso anno, ha novellato gli articoli 120 e 283 del D.P.R. n. 207/10 - in tema di modalità di apertura delle buste in sedute di gara.

Più nel dettaglio, questo Collegio ricorda come l’odierna disposizione avrebbe recepito la tesi della Plenaria n. 13 del 2011 – per cui la commissione giudicatrice deve procedere in seduta pubblica anche all’apertura della busta contenenti l’offerta tecnica, al fine di consentire a tutti i concorrenti di avere contezza della regolarità e completezza della documentazione prodotta.

Assodato tale punto, il Collegio delimita, altresì, la portata retroattiva della norma, incidendo, al contempo, sul correlato, eventuale tema dell’overruling giurisprudenziale.

Infatti, sancendo la capacità di tale precetto di cristallizzare un orientamento giurisprudenziale teso alla maggiore conoscibilità possibile, la disposizione in esame disciplina, altresì,  gli effetti del mutamento sui procedimenti di gara ancora in corso, facendosi carico dei delicati problemi di diritto transitorio.

In particolare, infatti, la norma interviene sulla fase inter – temporale, riconoscendo comunque validità a quei procedimenti di gara che si fossero già conclusi alla suddetta data del 9 maggio, ovvero i cui plichi fossero già stati aperti, pur pendendo tuttora le relative procedure.

 Tutto ciò al fine di sanare l’eventuale eccesso di costi che sarebbe scaturito dalla caducazione di procedimenti, altrimenti invalidi; e di salvaguardare l’affidamento di quanti avessero partecipato alla selezione, confidando nell’applicazione di regole procedimentali che, nella maggior parte dei casi, prima del pronunciamento della Plenaria 13/2011, prevedevano l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata.

Chiarita tale natura transitoria, il Collegio infine giustifica la ritenuta esclusione di questioni di legittimità costituzionale o comunitaria, eventualmente afferenti la norma in questione.

In primo luogo, perché il principio di pubblicità, fatto proprio dall’Adunanza 13 del 2011 e quindi dall’odierna disposizione, non ha ancora trovato un’ampia declinazione a livello di diritto europeo, ovvero nelle direttive.

E poi perché tale principio, per quanto necessario e cogente, necessita comunque di un adeguato bilanciamento con quello altrettanto saldo dell’affidamento.

Principio, questo, avente pari rango e matrice comunitaria, alla cui tutela è appunto preordinata la declinazione della norma in esame, come voluta e giustificata dalla Sezione e come scrutinata in questa sede, ad evidente appannaggio delle stazioni appaltanti e, ancor di più, degli interessi dell’impresa aggiudicataria. CC

L’aumento dei pedaggi sul passante di Mestre non è aiuto di Stato

Il Giudice del Lussemburgo respinge il ricorso dell'Associazione italiana delle società concessionarie per la costruzione e l'esercizio di autostrade e trafori stradali, che qualificava come iniquo, quindi non dovuto, l’aumento dei pedaggi richiesti sul passante di Mestre.

Tale tratto di strada, sorto in alternativa alla tangenziale di Mestre proprio al fine di decongestionare il traffico del Nord – Est, era stato costruito pochi anni addietro da una partecipata della Regione Veneto, dietro regolare concessione.

In merito alla contestata esazione di pedaggi, peraltro presuntivamente aggravati, il Tribunale, uniformandosi ad un precedente parere della Commissione Europea che aveva già esaminato la posizione dell’odierna ricorrente, ribadisce che le somme sono riscosse dalle concessionarie che gestiscono semplicemente il pedaggio, o in loro nome da una società di Autostrade per l'Italia, per essere successivamente trasferite alla concessionaria originaria.

Le somme derivanti dall'aumento del pedaggio, dunque, circolano direttamente ed esclusivamente fra società private, senza che alcun organismo pubblico ne acquisisca, nemmeno in modo temporaneo, il possesso o il controllo. Non costituiscono, pertanto, un aiuto di Stato, come lamentato dall’Associazione ricorrente. CC

 Illegittimità di norme regionali che stabilizzano personale assunto a tempo determinato

Nel giudizio che ha dato luogo alla sentenza in oggetto, sono state impugnate alcune disposizioni della Legge della regione Friuli Venezia Giulia n. 18 del 2011.  

In primo luogo, è stata fatta oggetto di censura quella che “prevede che il personale non dirigenziale in servizio presso le Province, alla data di entrata in vigore della legge, con un rapporto di lavoro a tempo determinato, che abbia già maturato, alla medesima data, almeno diciotto mesi di esperienza lavorativa nel settore delle politiche del lavoro, purché assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale, possa essere stabilizzato”. La disposizione, infatti, “non rispetterebbe il limite quantitativo indicato dalla legislazione statale, che consente una riserva di posti entro una soglia massima del 40 per cento, rispetto a quelli messi a concorso”.

Ha affermato la Corte che, “In effetti, la norma interposta invocata dal ricorrente (art. 17, comma 10, del decreto-legge n. 78 del 2009) prevede che, nel triennio 2010-2012, le amministrazioni pubbliche locali «possono bandire concorsi per le assunzioni a tempo indeterminato con una riserva di posti, non superiore al 40 per cento dei posti messi a concorso ... ». La norma regionale censurata, invece, consente alle Province di procedere alla stabilizzazione del personale non dirigenziale in servizio, secondo una modalità che, pur ispirandosi al procedimento delineato dalla norma interposta, nulla dice in merito alla quantificazione della riserva di posti disponibili. L’omessa indicazione di una soglia massima di posti riservati determina un contrasto con la legislazione statale e, di riflesso, con l’art. 117, terzo comma, Cost. Occorre, infatti, ricordare che l’invocato art. 17, comma 10, del d.l. n. 78 del 2009, è stato più volte qualificato da questa Corte come principio fondamentale di coordinamento della finanza pubblica, perché si ispira alla finalità del contenimento della spesa nello specifico settore del personale ... , al cui rispetto sono tenute anche le Regioni a statuto speciale ... In proposito questa Corte ha ritenuto che le previsioni della disposizione sopra citata hanno introdotto nuove modalità di valorizzazione dell’esperienza professionale acquisita dal personale precario, prevedendo l’espletamento di concorsi pubblici con parziale riserva dei posti in favore di tale personale, precludendo a tutte le pubbliche amministrazioni, a partire dal gennaio 2010, ogni diversa procedura di stabilizzazione del personale non di ruolo. A prescindere, dunque, da ogni ulteriore valutazione della disposizione censurata in relazione agli invocati artt. 3 e 97 Cost. che, a garanzia dell’uguaglianza dei cittadini e dell’imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, esigono il pieno rispetto del principio del pubblico concorso, specie per la definizione di posizioni a tempo indeterminato ... – principio che risulterebbe menomato da procedure selettive riservate, che escludano o riducano irragionevolmente le possibilità di accesso dall’esterno – la norma censurata risulta costituzionalmente illegittima per violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione”.

In secondo luogo, è stata impugnata la disposizione che “estende, dal punto di vista temporale, la disciplina ... in base alla quale «la Regione può continuare ad avvalersi del personale, in servizio al 31 dicembre 2007, nonché alla data di entrata in vigore della presente legge, con contratto di lavoro a tempo determinato, assunto mediante utilizzo di graduatorie di concorsi pubblici per l’accesso all’impiego regionale, anche in deroga alla scadenza delle graduatorie stesse, mediante proroghe dei rispettivi contratti, al fine di definire un piano di assunzioni a tempo indeterminato […]»”.

La Corte ha affermato che “La norma impugnata delinea, dunque, un processo di stabilizzazione di personale già in servizio con contratto di lavoro a tempo determinato, prorogando indefinitamente contratti a termine già scaduti e più volte rinnovati ai sensi della normativa regionale previgente, con chiara elusione del principio del pubblico concorso – previsto dall’art. 97 Cost. a garanzia dell’eguaglianza, dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione – e dell’art. 117, terzo comma, Cost. in riferimento all’art. 17, comma 10, del d.l. n. 78 del 2009, che, come è stato poco sopra ricordato, la Corte ha qualificato principio fondamentale in materia di coordinamento della finanza pubblica ... Le proroghe dei contratti a termine previste dalla disposizione impugnata sono chiaramente finalizzate a far rientrare i lavoratori titolari di tali contratti in un piano di assunzioni a tempo indeterminato. Non essendo previsto un termine finale per la proroga e neppure per la definizione del piano di assunzioni, la norma impugnata perpetua una modalità di assunzione del personale, per porre rimedio alle carenze di organico, che fa del contratto a termine un modulo ordinario di assunzione del personale della pubblica amministrazione e non già forma contrattuale riservata, come dovrebbe essere, ad esigenze eccezionali e straordinarie, in violazione, appunto dell’art. 97 Cost.

Né la circostanza che il personale titolare dei contratti a tempo determinato di cui si tratta sia stato selezionato attraverso l’«utilizzo di graduatorie di concorsi pubblici per l’accesso all’impiego regionale» vale a superare il conflitto con il principio del pubblico concorso. Anzitutto, perché la disposizione contiene un riferimento generico e indeterminato alle graduatorie per l’accesso all’impiego regionale, senza specificare né delimitare l’ambito delle graduatorie all’interno delle quali si può attingere per la stabilizzazione del rapporto di lavoro, cosicché la disposizione non offre sufficienti garanzie per assicurare che il rapporto di lavoro configurato nel contratto a termine stabilizzato riguardi funzioni corrispondenti o paragonabili a quelle per le quali era stata originariamente effettuata la selezione concorsuale. In secondo luogo, la disposizione autorizza esplicitamente l’amministrazione regionale ad attingere alle predette graduatorie anche in deroga alla scadenza delle stesse, cosicché il collegamento con l’originario concorso pubblico che ha dato luogo alla graduatoria può risultare assai remoto nel tempo. Infine, non si può ignorare che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, il concorso è necessario anche nei casi di trasformazione di rapporti non di ruolo in rapporti di ruolo ... Tale principio può subire limitate deroghe, giustificate dall’esigenza di garantire alla pubblica amministrazione specifiche competenze consolidatesi all’interno dell’amministrazione stessa e non acquisibili dall’esterno. Evenienza, quest’ultima, che non ricorre in ordine alla disposizione impugnata, la quale delinea una generica procedura di stabilizzazione del personale precario, del tutto priva di riferimenti alla specificità di particolari competenze e funzioni di cui l’amministrazione abbisogna.

La norma si pone, dunque, in aperto contrasto, tanto con l’art. 97 Cost., quanto con l’art. 117, terzo comma, Cost. in riferimento all’art. 17, comma 10, del decreto-legge n. 78 del 2009, le cui previsioni, come è stato poco sopra ricordato, costituiscono principi fondamentali in materia di coordinamento della finanza pubblica e precludono a tutte le pubbliche amministrazioni, a partire dal gennaio 2010, ogni diversa procedura di stabilizzazione del personale non di ruolo”. FT

Pubblicato il dispositivo, su istanza AGCM: si cedano slot Milano Linate – Roma Fiumicino

Il Giudice d’appello, confermando la pronuncia del Collegio laziale in primo grado, respinge il gravame sollevato dall’Alitalia avverso alcune misure restrittive promosse dall’Autorità competente.

Pur dando semplice lettura del dispositivo, pubblicato in anticipo previa espressa richiesta di parte resistente, si scorge da subito l’intento del Collegio di circoscrivere il  monopolio assunto dalla Compagnia italiana, consentendo, invece, l’avvio sul mercato di nuove aziende, frattanto incaricate di intervenire su tale ambito.

Si tratta, come è evidente, di una fascia di mercato di indubbio rilievo in senso economico ed estremamente incisiva, su cui diventa importante restituire ai consumatori la facoltà di scegliere, come richiesto da molteplici istanze; le stesse, del resto, che avrebbero fondato l’intervento restrittivo dell’AGCM, alla cui censura era destinato l’odierno appello. CC

Danno da usura psico-fisica, prova e problemi di prescrizione: temi rimessi all’Adunanza Plenaria

La VI Sezione di questo Collegio, rilevata la diversità di orientamenti rispetto alla V Sezione, in materia di danno derivante da usura psico – fisica da prestazione lavorativa e correlati problemi di prescrizione e regime probatorio, ha ritenuto di rimettere all’Adunanza Plenaria l’esame delle odierne controversie, ai sensi dell’art. 99 C.p.A., in previsione della possibilità che in materia si possano consolidare interpretazioni atte a dare luogo a contrasti giurisprudenziali riguardo ai principi di diritto, appena richiamati.

In particolare, la diatriba vede un primo filone giurisprudenziale – quello della Sezione sesta – teso ad inquadrare il danno suddetto nella più ampia categoria del danno non patrimoniale – ex articolo 2059 cod. civ. – come riletto dall’evoluzione giurisprudenziale successiva al 2008.

Si tratterebbe, dunque, di un comune danno conseguenza, per il cui ristoro parrebbe necessaria l’allegazione di ogni supporto probatorio, tale da poter sottolineare, ad opera del lavoratore danneggiato, la sussistenza del nesso eziologico rispetto all’attività lavorativa.

Inoltre, l’esatta configurazione giuridica, ad avviso di codesto Collegio, finirebbe con il far coincidere tale presunto diritto con un comune diritto di credito legato al rapporto di lavoro – ex art. 2948 n. 4) cod. civ. – con la conseguente prescrizione quinquiennale cui, genericamente, tali pretese soggiacciono.

Diversamente, invece, si muove la V Sezione, riconducendo il danno oggi controverso nel più ampio alveo di quello esistenziale, con conseguente possibilità di darne prova mediante il ricorso a presunzioni, trattandosi di pregiudizio relativo ad un bene immateriale.

Peraltro, riconducendo il tutto nell’ambito di un’inadempienza del datore di lavoro, la Sezione Quinta evidenzia come la tutela richiesta non riguardi prestazioni periodiche o aventi causa debendi continuativa, ma l’accertamento di un debito connesso e tuttavia di distinta natura, per il quale vale, invece, la regola della prescrizione nel termine ordinario.

Si attende, quindi, l’epilogo, assegnato all’intervento del Massimo Consesso. CC

Conferenza di servizi, art 14 quater L 241/90: sulla deliberazione Consiglio dei Ministri

Appare anzitutto evidente che, ove la deliberazione del Consiglio dei Ministri contrasti, anche in parte, l’atto di dissenso qualificato, deve fondarsi su una motivazione evidentemente divergente rispetto a quella, che dia adeguato e congruo conto delle ragioni specifiche per cui gli elementi del giudizio di compatibilità assunti dall’amministrazione dissenziente vanno, in quel concreto caso, diversamente valutati. Si tratta, è il caso di sottolineare, di una valutazione che non può disapplicare i parametri del giudizio tecnico (ad es. il vincolo, che non può per l’occasione essere messo nel nulla), che perciò non può prescindere dalla medesima natura tecnica di quella di base confutata; ma che nemmeno si esaurisce in un giudizio tecnico com’è per l’atto di base, perché comporta – in ragione dell’organo costituzionale chiamato alla decisione e della sua funzione di massima sintesi amministrativa – l’adozione, in deroga a quel dissenso, di un apprezzamento che, nei termini che si diranno, è di alta amministrazione (per quanto debba tenere in considerazione, in questa sua comparazione di interessi, l’incidenza concreta sul principio fondamentale di tutela del paesaggio da parte della Repubblica, posto dall’art. 9 della Costituzione). La deliberazione sulla “questione” da parte del Consiglio dei Ministri sintetizza cioè non un procedimento di riesame del dissenso qualificato, che resta comunque legittimamente espresso, ma un’eventuale e dominante riconsiderazione dei suoi effetti, che possono essere così impediti. In questo si realizza una manifestazione di potere governativo riferibile, se del caso, a quello sostitutivo ordinario e al rammentato art. 120 Cost.

Ove invece la deliberazione del Consiglio dei Ministri (come è nel caso presente) non contrasti l’atto di dissenso qualificato, non v’è ragione di una particolare esternazione di ragioni ulteriori di una decisione che, a sufficienza, intenda essere conforme a quel dissenso legittimamente espresso e che voglia lasciar permanere intatto negli effetti. Quel dissenso, va sottolineato, non era un semplice, vero e proprio parere (cioè un atto consultivo), ma un giudizio che di suo, fuori dello schema procedimentale della conferenza di servizi, sarebbe stato comunque ostativo all’approvazione del progetto. La sua contestualizzazione nella conferenza causava, prima di chiudere definitivamente in quella sede il procedimento, l’effetto di devolvere la “questione” al massimo livello amministrativo, con ivi - cioè nel quadro dell’attività di governo - l’eventualità di una riconsiderazione dei suoi effetti, o su intesa o su decisione autonoma del Governo, dove nel secondo caso il preliminare se procedere alla riconsiderazione è espressivo di un’insindacabile scelta governativa. Se in questa sede ultima non si assumono nuovi elementi di scelta o nuove valutazioni di alta amministrazione che conducano a un nuovo e diverso risultato, non sorge una necessità di giustificare autonomamente un non-dissenso dal dissenso, che nulla innova. È piuttosto manifesta – ed è chiara nella specie anche testualmente - la conferma delle ragioni del dissenso medesimo già congruamente motivato in conferenza dall’amministrazioni preposta alla cura degli interessi sensibili dell’art. 14-quater, comma 1. Questa decisione governativa di lata discrezionalità, che segue la mancata intesa, di non avvalersi dei poteri di alta amministrazione di deroga (al dissenso qualificato) compete alla responsabilità propria del Governo ed esprime in concreto un raccordo tra attività amministrativa e attività politica. La sua manifestazione consiste nella sua conclusione e i motivi sono per rinvio quelli del dissenso qualificato già espresso dall’organo amministrativo specificamente deputato.

Del resto, in forza del principio generale di legalità i rapporti tra interessi sono definiti in base alle leggi sostanziali e non prescindendo da quelle in nome della speditezza della decisione. Il dispositivo di semplificazione è procedimentale e non altera o inverte il rapporto sostanziale tra interessi posto dalla legge ..., sicché non impone affatto, come invece assume la sentenza gravata, “un bilanciamento tra l’interesse paesaggistico e gli altri interessi concorrenti” ... Così, nello schema complessivo dell’art. 14-quater, la semplificazione, vale a dire l’accelerazione e il coordinamento procedimentali, si manifesta essenzialmente con la formula concentrativa della conferenza di servizi (cfr. Cons. Stato, VI, 18 aprile 2011, n. 2378). La successiva devoluzione della “questione” al Consiglio dei Ministri (in luogo dell’immediata chiusura negativa del procedimento) ha solo una funzione, procedimentale anch’essa, di ultima ratio: compositiva o comunque conclusiva. Questa funzione, sempre in forza del principio di legalità, non è di deroga alle norme sostanziali ma è piuttosto di consentire – se possibile in fatto e in diritto - un’eventuale intesa tra le amministrazioni, o di risolvere definitivamente la questione stessa mediante un’eventuale riconsiderazione governativa che – come detto - è al contempo frutto di una valutazione di discrezionalità tecnica e di una valutazione di alta amministrazione. Sicché, ove il Consiglio dei Ministri, in questa sua autonomia (che non comporta un dovere di bilanciamento – cioè di composizione, o mediazione, o contemperamento - degli interessi, né di “dirimere il dissenso”), ritenga di non accedere a questa riconsiderazione e giudichi dominante ed esaustiva la valutazione negativa di base, non v’è motivo di giustificare, altrimenti che con il fatto della mancata confutazione delle ragioni del dissenso di base e il rinvio espresso a quest’ultimo e al suo contenuto valutativo, il non-dissenso governativo. FT

Esami avvocato: idoneità a seguito di verificazione ed effetti ex art 4 co 2 bis L 168/05

Va escluso ... che nella specie l’appello sia divenuto improcedibile per effetto del più volte citato art. 4, comma 2-bis, della legge nr. 168 del 2005 (il quale, come è noto, dispone che: “…Conseguono ad ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d’esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela”). Al riguardo, va richiamato l’orientamento di questa Sezione nel senso della permanenza dell’interesse alla decisione dell’appello proposto dall’Amministrazione avverso una sentenza che abbia annullato il giudizio negativo formulato sulle prove scritte dell’esame di abilitazione alla professione di avvocato sostenute dal ricorrente, qualora l’esito favorevole della rinnovata correzione delle prove scritte e di quella orale non sia sorretto da un unico provvedimento giudiziale, la cui validità ed efficacia siano perdurate per tutta la durata della procedura; ciò in quanto solo in presenza di tale presupposto si verificano gli effetti di stabilizzazione “sostanziale” dell’esito favorevole delle rinnovate valutazioni operate dall’Amministrazione previsti dalla disposizione sopra richiamata ... Nel caso di specie, la procedura di esame è proseguita sulla base di un giudizio di idoneità reso in esito a “verificazione” disposta dal primo giudice, che questa Sezione ha ritenuto impropriamente disposta per le ragioni che appresso verranno più analiticamente indicate, disponendone la revoca: con la conseguenza che la nuova correzione degli elaborati relativi alle prove scritte è venuta meno per effetto dell’ordinanza ... di questo Consiglio di Stato, che non poteva essere semplicemente ignorata in sede di definizione del giudizio di merito (come sembra aver fatto il primo giudice, al di là delle articolate motivazioni addotte a sostegno di tale posizione), in quanto ne derivava il carattere ineluttabilmente “monco” della procedura di esame che oggi l’appellato assume di aver validamente superato.

Nel caso di specie l’inapplicabilità della disposizione ex art. 4, comma 2-bis, della legge nr. 168 del 2005 discende da un’altra rilevante ragione: e, cioè, che la nuova correzione delle prove scritte risulta essere stata eseguita non già dall’Amministrazione in esecuzione di provvedimento cautelare, bensì direttamente dall’organo giurisdizionale attraverso lo strumento della verificazione. La distinzione non è di poco conto, non potendo attribuirsi rilievo ex se dirimente al fatto che nella specie la verificazione è stata svolta da un organo (la Prima Sottocommissione di Milano) in qualche modo “omologo” a quello che sarebbe stato istituzionalmente preposto a procedere al riesame degli elaborati: ciò che conta è che tutto ciò sia avvenuto in esecuzione di un’ordinanza del T.A.R. la quale a fini istruttori disponeva la detta attività di riesame, laddove il meccanismo di “stabilizzazione” introdotto dalla norma è testualmente riferito all’ammissione o alla ripetizione delle prove di esame compiute, sia pure in esecuzione di ordini del giudice, “da parte della commissione” (e, quindi, dell’Amministrazione nell’esercizio delle proprie ordinarie attribuzioni istituzionali).

Sul punto, peraltro, non è fuori luogo rilevare che, essendo all’evidenza la disposta attività finalizzata a consentire un sindacato giurisdizionale sulla valutazione tecnico-discrezionale compiuta dall’Amministrazione in ordine agli elaborati del ricorrente, ed ammesso che ciò non esorbitasse i noti limiti imposti a tale sindacato, lo strumento più idoneo sarebbe stato quello della consulenza tecnica d’ufficio piuttosto che quello della verificazione (la quale, di regola, ha lo scopo di fornire ausilio al giudice per attività meramente accertative e non involgenti valutazioni di tipo tecnico-discrezionale); che, in ogni caso, ai sensi dell’art. 19, comma 2, cod. proc. amm., l’incarico avrebbe dovuto essere affidato a soggetto “estraneo alle parti del giudizio”, prescrizione che non appare pienamente rispettata nel caso che qui occupa (per tacere della necessità di garantire a tutte le parti del giudizio il contraddittorio, anche attraverso la nomina di propri consulenti). In definitiva, la “verificazione” disposta dal T.A.R. lombardo ha costituito nulla più che un escamotage per consentire un sindacato giudiziale sul merito delle valutazioni addotte dall’Amministrazione a sostegno del giudizio di inidoneità, al di fuori dei limiti in cui un tale sindacato è ammissibile. FT

Sull’azione di risarcimento danni davanti al giudice dell’ottemperanza ex art 112 co 3 Cpa.

L’art. 112, co. 3 Cpa prevede, tra l’altro, che “può essere proposta, anche in unico grado dinanzi al giudice dell’ottemperanza ... azione di risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione”. Orbene, la disposizione ora riportata contempla espressamente una sola “azione di risarcimento” ma, in realtà, connessa a plurimi e distinti profili di danno, cui il giudice deve apprestare riparazione per il tramite della sua pronuncia. Ed infatti, in primo luogo, i danni possono essere connessi alla “impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato”. Proprio il riferimento alle due diverse situazioni (quali la “impossibilità” o la “mancata esecuzione” del giudicato), mette in rilievo come il danno può essere effetto: a) della oggettiva impossibilità di esecuzione, dipendente da cause diverse ed (eventualmente) estranee al giudizio, in particolare non riconducibili al comportamento della P.A.; b) del comportamento attivo dell’amministrazione, in quanto essa con diverso esercizio del potere – non strettamente afferente all’esecuzione del giudicato – rende impossibile l’esecuzione; c) del comportamento omissivo dell’amministrazione, che, non eseguendo il giudicato, rende – per il tramite della sua inerzia – non più eseguibile lo stesso. In secondo luogo, i danni possono essere conseguenti alla violazione o elusione del giudicato medesimo, previa la declaratoria della nullità di eventuali atti emanati in violazione o elusione del giudicato (art. 114, comma 4), e possono essere derivati sia dalla ritardata attuazione del giudicato (per avere invece l’amministrazione emanato un provvedimento nullo), sia direttamente (e distintamente) da tale provvedimento, una volta verificatone l’effetto causativo di danno.

Dal complessivo tenore dell’art. 112, co. 3, è possibile affermare che il Codice del processo amministrativo non considera l’ipotesi che una sentenza di accoglimento del ricorso – che, pertanto, afferma l’intervenuta lesione della posizione giuridica sostanziale (e, in particolare, dell’interesse legittimo) - possa non trovare “sbocco” in forme di riparazione, le quali possono essere sia di tipo “ripristinatorio” (a seconda dei casi, sia attraverso l’adozione di un provvedimento di contenuto favorevole all’interessato, sia attraverso il ripristino delle condizioni di esercizio del potere amministrativo), sia di tipo risarcitorio o “per equivalente”, laddove vi sia impossibilità di esecuzione del giudicato. Ne consegue che, per un verso, quale che sia la ragione dell’impossibilità di esecuzione (sia essa oggettiva, o sia essa riconducibile ad una attività o comportamento inerte dell’amministrazione), oggetto del risarcimento per equivalente monetario è la lesione stessa della posizione sostanziale accertata dal giudice del cognitorio e coperta dal passaggio in giudicato della relativa decisione. Non a caso l’art. 112, co. 3 evidenzia un danno “connesso” alla impossibilità dell’esecuzione e non già “conseguente” a tale impossibilità; dunque, non si tratta, necessariamente, di un danno “nuovo”, bensì (anche) del danno accertato con la sentenza passata in giudicato, non più riparabile nelle forme ivi indicate. Per altro verso, a questo primo aspetto del danno risarcibile, può aggiungersi (qualora questo ricorra in concreto e laddove debitamente provato), l’ulteriore danno derivante ex se dall’attività dell’amministrazione (ad esempio, derivante dal provvedimento adottato in elusione o violazione di giudicato e dichiarato nullo dal giudice dell’ottemperanza).

Quanto sin qui esposto appare a maggior ragione sostenibile laddove oggetto del giudizio amministrativo siano (come nel caso oggetto del presente giudizio), non già posizioni di interesse legittimo, bensì posizioni di diritto soggettivo. Stante la distinta natura del danno risarcibile ex art. 112, comma 3, Cpa, il Collegio osserva che nel caso in cui il danno risarcibile consista nella (originaria ed accertata in cognitorio) lesione della posizione giuridica sostanziale, il termine di prescrizione dell’azione di ottemperanza è di dieci anni (art. 114, co. 1) e decorre dal passaggio in giudicato della sentenza. Ed infatti, se il risarcimento del danno corrisponde ad una riparazione per equivalente della lesione subita dalla posizione sostanziale, per la quale non è più possibile la reintegrazione in forma specifica, non vi è alcuna ragione per ritenere che l’esercizio di tale azione risponda a termini di prescrizione diversi da quelli in generale previsti per l’actio iudicati, né che detto termine abbia diversa decorrenza. Al contrario, qualora oggetto della domanda di risarcimento, pur proposta in sede di ottemperanza, siano danni causati da attività ulteriore o inerzia dell’amministrazione (come nel caso di danno autonomamente ed ex novo derivante dal provvedimento adottato in elusione o violazione di giudicato), il termine di prescrizione per illecito (extracontrattuale) è quinquennale e non può che decorrere dall’evento causativo di danno. FT

Individuati i confini dell’immunità

A fronte di un’istanza, proveniente da un noto euro deputato francese, di annullamento delle delibere con cui il Parlamento europeo aveva deciso di revocarne l’immunità e, contestualmente, di non provvedere a difenderla, i Giudici del Lussemburgo confermano la suddetta posizione, chiarendo, al contempo, i limiti entro cui si possa godere di un simile beneficio.

Infatti, seguendo la giurisprudenza della Corte di giustizia, il Tribunale ricorda che l’opinione di un deputato possa beneficiare dell’immunità soltanto allorché sia stata manifestata “nell’esercizio delle sue funzioni”, implicando pertanto un nesso necessario tra l’opinione espressa e le funzioni parlamentari.

Tanto non è accaduto nel caso in esame in cui, invece, le dissertazioni dell’odierno imputato, di chiara matrice antisemita, si svolgevano nel corso di attività in seno al gruppo politico di appartenenza e non avevano, quindi, alcun legame con l’attività di parlamentare, comunque spettantegli.

Infine il Collegio, a buon diritto intransigente, precisa come sul caso, a dispetto di quanto asserito da parte accusata, non vi sia alcun fumus persecutionis, posto che i procedimenti giudiziari sono stati avviati non da un avversario politico, ma da un'associazione autorizzata dalla legislazione francese a perseguire dinanzi ai tribunali le dichiarazioni o gli scritti razzisti o antisemiti. CC

Ulteriori conferme sulla revocazione per errore di fatto; delimitata l’esperibilità

Il sommo Collegio interviene ancora una volta sui precisi confini dell’errore revocatorio – ex art. 395 n. 4 c.p.c. – come richiamato dall’art. 106 C.p.A., specie al fine di evitarne un uso distorto.

Il ricorso indiscriminato a tale rimedio, infatti, consentendo di porre in discussione il contenuto di una sentenza, parrebbe concedere un ulteriore giudizio sul merito, invero non previsto dal nostro ordinamento giuridico.

I massimi Giudici, quindi, allineandosi a pronunce ormai costanti in tal senso, ribadiscono la possibilità revocatoria solo in presenza di un’effettiva distonia tra i fatti di causa e quanto pronunciato in sede conclusiva.

Occorre, in sostanza, che si tratti di un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l’una emergente dalla sentenza e l’altra risultante dagli atti e documenti di causa: esso, insiste il Collegio, non può (e non deve) confondersi con quello che coinvolge l’attività valutativa del giudice.

Pertanto, posto che tale errore non ricorre nell’ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali, ovvero di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, il sommo Consesso si ritrova a declararne l’insussistenza nel caso in esame in cui, i precedenti giudici, ad avviso delle ditte ricorrenti, avevano interpretato in modo non consono i criteri di gara, previsti dalla lex specialis.

In funzione di ciò, non ricorrendo alcun abbaglio, ma solamente un eventuale ed ancora discutibile errore di valutazione o di giudizio, è opportuna la declaratoria di inammissibilità del presente ricorso, tanto più alla luce di un filone giurisprudenziale ormai saldo, quale quello qui puntualmente richiamato. CC

Archiviazione domanda di rinnovo del permesso di soggiorno; valutazione discrezionale

Il Giudice ribadisce la necessaria valutazione comparativa tra diversi profili, tutti afferenti alla sfera umana, familiare e socio – lavorativa dell’immigrato istante.

Occorre, infatti, che in sede di diniego del rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno – reso automatico al ricorrere di certe condotte penalmente rilevanti - in base al combinato disposto degli articoli 4, comma 3, e 5, comma 5, del d. lgs. n. 286 del 1998, si effettui un’attenta ponderazione, nella particolare ipotesi disciplinata dall’articolo 5, comma 5, del T.U. n. 286 del 1998, come modificato dal decreto legislativo n. 5/2007.

In tale circostanza, infatti, ricorrendo presupposti umani di un certo spessore, quali quelli sopra richiamati, occorre che si compia una valutazione discrezionale con riguardo alla personalità dell'interessato, alla gravità dei relativi precedenti penali, nonché alla lunga permanenza in Italia ed al suo inserimento, con il proprio nucleo familiare, nel contesto in cui, evidentemente, questi aspira a permanere. CC

Impatto ambientale. Non si rifiuta l’accesso invocando segreto commerciale

Il Giudice europeo, richiamando le norme della Convenzione di Aarhus del 1998, sottolinea come “il pubblico interessato abbia pieno accesso ad una decisione di assenso urbanistico edilizio sin dall’inizio del procedimento di autorizzazione dell’impianto di cui trattasi”.

Infatti, considerato il notevole impatto ambientale derivante da una discarica, quale quella del caso in esame, la Corte ricorda il veto imposto alle Autorità nazionali competenti, tenute a non rifiutare al pubblico interessato l’accesso alla decisione, adducendo la tutela della riservatezza delle informazioni commerciali o industriali.

Si tratta, come è evidente, di un diritto estremamente tutelato e salvaguardato dagli Organi competenti, come dimostra il fatto, sottolineato ancora da questa Corte, che Essi siano tenuti a consentire, in qualunque momento, la sanatoria, o l’adozione di qualsivoglia misura di emergenza, o inibitoria di un provvedimento eventualmente dannoso per la collettività. CC

Questione di legittimità costituzionale di norme Provincia Bolzano. Illegittime limitazioni gravanti sugli stranieri

La Consulta boccia numerose statuizioni di una legge della Provincia Autonoma di Bolzano del 2011, rubricata  Integrazione delle cittadine e dei cittadini stranieri.

In particolare, dichiara l’illegittimità costituzionale di quelle norme che, disponendo in merito all’annoso problema relativo all’integrazione degli immigrati, subordinano la concessione di taluni benefici in campo sociale, oltreché la sovvenzione per l’accesso a strutture para – scolastiche, alla residenza degli stessi, nel territorio provinciale e regionale, da un periodo di tempo predeterminato e significativo.

Una simile condizione, ritengono i Giudici della Consulta, oltreché lasciare il campo ad un’eccessiva discrezionalità del Legislatore, finirebbe con l’arrecare evidenti disparità tra gli stranieri, violando l’indissolubile principio di eguaglianza e di ragionevolezza di cui all’articolo 3 della Costituzione.

Sarebbe in grado, altresì, di procurare condizionamenti indebiti al libero ingresso di tali soggetti, incidendo sul parametro costituzionale di cui all’articolo 16; oltre a contrapporsi, con piena evidenza, al principio di libera circolazione e di libertà di stabilimento, ormai cristallizzato dalla giurisprudenza comunitaria.

Infine, l’ulteriore previsione circa l’erogazione di benefici in ambito scolastico, anch’essi subordinati al requisito della permanenza, parrebbe arrecare un serio vulnus all’articolo 34 della Costituzione, laddove esso, invero, subordina simili concessioni solo al criterio della meritevolezza.

Parametro, questo, chiaramente non rispettato dal Legislatore altoatesino, le cui previsioni, pertanto, meritano tutte le censure sollevate in tale sede ed evidenziate dal Giudice delle Leggi. CC

Riedizione attività amministrativa dopo giudicato: giudice naturale è il giudice dell'ottemperanza

L’ordinanza di rimessione all’esame dell’adunanza plenaria ha evidenziato l’opportunità di un esame della questione processuale di massima circa il corretto uso degli strumenti di tutela giudiziaria ove l’amministrazione, come nel caso di specie, reiteri con uguale risultato gli atti di una selezione tecnica già annullati dal giudice amministrativo. In sostanza, il collegio rimettente ritiene necessario affrontare il tema, di ordine generale, dell’oggetto, dei contenuti e dei limiti del giudizio di ottemperanza e della necessità di evitare duplicazioni di giudizi, in virtù del principio del ne bis in idem e delle esigenze di economia processuale. Osserva altresì come spesso (ciò che è avvenuto nel caso di specie) vengano affiancati due giudizi, uno ordinario e uno per ottemperanza, a fronte del rinnovo dell’attività amministrativa successivamente alla formazione di un giudicato, con conseguente aggravamento della tutela giudiziaria ed inevitabile produzione di incoerenze e di incertezze nella risposta giurisdizionale.

L’esame della disciplina processuale dell’ottemperanza, di cui agli artt. 112 ss. cpa (ai quali occorre doverosamente aggiungere l’art. 31, co. 4), porta ad affermare la attuale polisemicità del “giudizio” e dell’ “azione di ottemperanza”, dato che, sotto tale unica definizione, si raccolgono azioni diverse, talune meramente esecutive, talaltre di chiara natura cognitoria, il cui comune denominatore è rappresentato dall’esistenza, quale presupposto, di una sentenza passata in giudicato, e la cui comune giustificazione è rappresentata dal dare concretezza al diritto alla tutela giurisdizionale, tutelato dall’art. 24 Cost. Di conseguenza il giudice dell’ottemperanza, come identificato per il tramite dell’art. 113 cpa, deve essere attualmente considerato come il giudice naturale della conformazione dell’attività amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in esso trovano il proprio presupposto.

In via generale può ammettersi che, al fine di consentire l’unitarietà di trattazione di tutte le censure svolte dall’interessato a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato, le doglianze relative vengano dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, sia in quanto questi è il giudice naturale dell’esecuzione della sentenza, sia in quanto egli è il giudice competente per l’esame della forma di più grave patologia dell’atto, quale è la nullità. Naturalmente questi in presenza di una tale opzione processuale è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori. Nel caso in cui il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda. Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione.

Ciò appare consentito dall’art. 32, co. 2, primo periodo, cpa, in base al quale “il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali”, e la conversione dell’azione è ben possibile – ai sensi del secondo periodo del medesimo comma – “sussistendone i presupposti”. Ciò peraltro presuppone che tale azione sia proposta non già entro il termine proprio dell’actio iudicati (dieci anni, ex art. 114, co. 1, cui rinvia l’art. 31, co. 4, cpa), bensì entro il termine di decadenza previsto dall’art. 41 cpa: il rispetto del termine decadenziale per la corretta instaurazione del contraddittorio è reso necessario, oltre che dalla disciplina del giudizio impugnatorio, anche dall’espresso richiamo alla necessità di sussistenza dei “presupposti” (tra i quali occorre certamente comprendere il rispetto del termine decadenziale), effettuato dall’art. 32, co. 2, cpa. Giova osservare, infine, che la conversione dell’azione può essere disposta dal giudice dell’ottemperanza e non viceversa, perché solo questo giudice, per effetto degli articoli 21 septies l. 7 agosto 1990, n. 241 e 114, co. 4, lett. b), cpa, è competente, in relazione ai provvedimenti emanati dall’amministrazione per l’adeguamento dell’attività amministrativa a seguito di sentenza passata in giudicato, per l’accertamento della nullità di detti atti per violazione o elusione del giudicato, e dunque – come si è già evidenziato - della più grave delle patologie delle quali gli atti suddetti possono essere affetti.

Confini riedizione attività amministrativa dopo giudicato: buon andamento e buona fede

L’esigenza di certezza, propria del giudicato, ossia di un assetto consolidato degli interessi coinvolti, non può proiettare l’effetto vincolante nei riguardi di tutte le situazioni sopravvenute di riedizione di un potere, ove questo, pur prendendo atto della decisione del giudice, coinvolga situazioni nuove e non contemplate in precedenza. La questione si pone invece ove la riedizione del potere (come nel caso in esame) si concreti nel valutare differentemente, in base ad una nuova prospettazione, situazioni che, esplicitamente o implicitamente, siano state oggetto di esame da parte del giudice. In tal caso l’adunanza plenaria ritiene che non può escludersi in via generale la rivalutazione dei fatti sottoposti all’esame del giudice.

Ma va subito aggiunto che la riedizione del potere deve essere assoggettata a precisi limiti e vincoli. Anzitutto, poiché il cpa abilita all’utilizzo di mezzi di accertamento relativi alla esistenza dei presupposti della pretesa e non alle mere modalità di esercizio dell’azione amministrativa, consegue che sempre di più l’azione davanti al giudice amministrativo sia qualificabile come avente ad oggetto direttamente il fatto, senza doversi limitare all’esame tramite il prisma dell’atto (cfr., in questo senso, C.d.S., adunanza plenaria, 23 marzo 2011, n. 3) ... Da ciò discende che l’accertamento definitivo del giudice relativo alla sussistenza di determinati presupposti relativi alla pretesa del ricorrente non potrà non essere vincolante nei confronti dell’azione amministrativa ... Ma anche là dove non siano i fatti ad essere messi in discussione bensì la loro valutazione (come nel caso in esame, in cui i dati sull’attività didattica erano incontestati ed è cambiata invece la loro valutazione), non va dimenticato che alla stregua del principio ribadito anche dall’art. 112, comma primo, del codice, su tutte le parti incombe l’obbligo di dare esecuzione ai provvedimenti del giudice; e ciò vale specialmente per la pubblica amministrazione, in un’ottica di leale ed imparziale esercizio del munus publicum, in esecuzione dei principi costituzionali scanditi dall’art. 97 Cost. e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (ove il diritto alla esecuzione della pronuncia del giudice è considerato quale inevitabile e qualificante complemento della tutela offerta dall’ordinamento in sede giurisdizionale). Tale richiamo non deve apparire come un formale appello a principi inveterati ma di scarsa rilevanza effettuale, poiché l’esigenza di dare esecuzione secondo buona fede alla decisione giurisdizionale amministrativa è alla base di qualsiasi ricostruzione interpretativa della materia: la pubblica amministrazione, infatti, ha l’obbligo di soddisfare la pretesa del ricorrente vittorioso e di non frustrare la sua legittima aspettativa con comportamenti elusivi. Ed invero, occorre che la p.a. attivi una leale cooperazione per dare concreta attuazione alla pronuncia giurisdizionale anche e soprattutto alla luce del fatto che nell’attuale contesto ordinamentale la risposta del giudice amministrativo è caratterizzata da un assetto soggettivo, inteso come soddisfazione di una specifica pretesa. E se è vero che la sua soddisfazione non può prescindere dall’ottimale assetto di tutti gli interessi coinvolti ivi compresi quelli pubblici, è anche vero che ciò non può e non deve costituire un alibi per sottrarsi al doveroso rispetto del giudicato. Consegue da tutto ciò che la nuova operazione valutativa deve dimostrarsi il frutto della costatazione di una palese e grave erroneità del giudizio precedente e non sia, invece, l’espressione di una gestione – a dir poco – ondivaga e contraddittoria del potere e in quanto tale contrastante, nella prospettiva pubblicistica, con il principio costituzionale del buon andamento e, in quella privatistica, con i principi di correttezza e buona fede. Ed è inutile dire che la relativa argomentazione deve essere tanto più esplicita e pregnante nel caso in cui il riesame sia effettuato dagli stessi soggetti del primo giudizio. FT

Apertura in seduta pubblica plichi contenenti offerte tecniche: overruling procedimentale?

[Nella specie, i plichi contenenti le offerte tecniche delle imprese ammesse alla gara furono acquisiti e le offerte valutate in seduta riservata ossia ben prima della pubblicazione della sentenza dell’Adunanza plenaria, n. 13 del 28 luglio 2011 e dell’entrata in vigore dell’art. 12 del d.l. 7 maggio 2012 n. 52, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 luglio 2012 n. 94].

A tal riguardo, dopo la pronunzia dell’Adunanza plenaria sulla necessità dell’apertura di tali plichi in seduta pubblica —argomento, questo, più che dibattuto prima di tal decisione—, è appunto intervenuto l’art. 12 del DL 52/2012, recependone la tesi di fondo mediante una novella gli artt. 120 e 283 del DPR 5 ottobre 2010 n. 207 che, prima di allora, non contenevano una previsione espressa in tal senso. Tal modifica ha stabilito, tra l’altro, che la regola dell’ apertura de qua in seduta pubblica vale «…anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012…», con ciò chiudendo la disputa interpretativa circa il modus operandi cui d’ora in poi si sarebbero dovuti attenere i seggi di gara. Così facendo, però, sono sorti, per una non infrequente eterogenesi dei fini sottesa ad innovazioni legislative di non felice formulazione, nuovi dubbi sugli effetti della novella stessa nei confronti delle gare già bandite e ancora in corso. In particolare, a fronte della tesi che vede nell’art. 12 nulla più che la trasformazione del diritto vivente detto dall’Adunanza plenaria in diritto positivo, v’è quella, fatta propria dalla sentenza qui appellata, che invece scorge nell’art. 12 una sorta di sanatoria dei procedimenti di gara nei quali l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche si sia svolta in seduta riservata. Si tratta di un avviso che, partendo dalla considerazione che l’indirizzo accolto dalla citata Adunanza plenaria fosse in precedenza incerto, se non minoritario, non nasconde il timore che un simile mutamento di giurisprudenza implicasse in concreto la caducazione per meri (e non noti a priori) vizi procedimentali di un numero rilevante di gare, da rinnovare con significativi costi amministrativi ed economici.

I predetti dubbi appunto sorgono ogni qual volta intervenga un repentino mutamento di indirizzo da parte delle Corti superiori nei confronti d’un istituto fino a quel momento definito in modo pacifico in un altro modo, costringendo la giurisprudenza ad interrogarsi se i relativi effetti si producessero nei confronti pure dei giudizi instaurati prima della pubblicazione della sentenza innovativa. Nel caso di Cass. sez. un., n. 19246/2010, prevalse la soluzione negativa, in taluni casi applicando il rimedio della rimessione in termini, in altri casi dando efficacia vincolante alla giurisprudenza precedente ed assimilando il nuovo arresto ad una sorta di jus superveniens (operante, come tale, solo pro futuro), in altri ancora ravvisando nella giurisprudenza della Corte europea, che impone la conoscibilità della regola di diritto e la ragionevole prevedibilità della sua applicazione, un ostacolo insormontabile alla retroattività del dictum innovativo. Sul punto, Cass., sez. un., n. 15144/2011 ha affermato che la scelta, se attribuire o meno effetto retroattivo al nuovo orientamento, «… ruota intorno al nodo del valore del precedente e dell’efficacia temporale della c.d. overruling: che, a sua volta, incrocia le problematiche, di più ampio respiro, della funzione, meramente dichiarativa o (concorrentemente) creativa, riconosciuta alla giurisprudenza, del suo (eventualmente possibile) inquadramento tra le fonti di implementazione e conformazione dell’ordinamento giuridico e del discrimine tra modificazione del contenuto della norma per via interpretativa e novum ius; per coinvolgere, ancor più a monte, la definizione del ruolo del giudice nel sistema costituzionale di divisione dei poteri…».

Ebbene, fermi detti principi ed assodato che nella specie si tratta del mutamento d’interpretazione di regole non processuali, ma del procedimento amministrativo —tali, di per sé, da non creare preclusioni o decadenze—, probabilmente l’Adunanza plenaria n. 13/2011 determina non una svolta inattesa e repentina rispetto ad un precedente diritto vivente consolidato ma, piuttosto, il punto di arrivo di un processo di rilettura da tempo in itinere. Ciò non toglie che il legislatore abbia avvertito l’esigenza d’intervenire in questo caso ma non certo per riaffermare un precedente e prevalente indirizzo sulle modalità di apertura delle buste dell’offerta tecnica, bensì per disciplinare gli effetti del mutamento sulle gare ancora in corso. Tanto per una duplice ragione: A) – per il contenimento degli oneri amministrativi ed economici di caducazioni altrimenti inevitabili di centinaia di gare; B) – per la tutela dell’affidamento di quanti abbiano partecipato alla selezione confidando nella applicazione di regole procedimentali che, nella maggior parte dei casi, prima della sentenza n. 13/2011, prevedevano l’apertura dei plichi de quibus in seduta riservata. Da ciò discende che l’art. 12 del DL 52/2012 non ha una portata solo ricognitiva, ma salvaguarda gli effetti delle procedure già concluse alla data del 9 maggio 2012 o, se ancora pendenti a quella data, nelle quali si sia comunque già proceduto all’apertura dei plichi in seduta non pubblica.

Si tratta dunque di una soluzione normativa, come si vede transitoria o, comunque, ad esaurimento, della cui legittimità costituzionale e comunitaria il Collegio non dubita, almeno per due motivi. Per un verso, il principio di pubblicità, cui s’ispira il nuovo indirizzo interpretativo, non si è tradotto nel diritto comunitario positivo in disposizioni specifiche sulla questione, onde la soluzione non si poteva per forza considerare "obbligata" in virtù di tal diritto. Per altro verso, detto principio ha sì carattere generale e cogente, ma va pure bilanciato con principi di rango almeno equivalente, tra i quali il diritto europeo annovera quello dell’affidamento incolpevole, riferibile sia alla stazione appaltante, sia, ancora di più, all’impresa aggiudicataria della gara che abbia confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali. Né va sottaciuto come, pure in materia di contratti pubblici, il principio di affidamento e di buona fede è invocato proprio per salvaguardare la posizione del "terzo" contraente ignaro o non responsabile dei vizi commessi dalla stazione appaltante nel modo di condurre la gara, limitando gli effetti (invalidanti e/o caducanti) che l’annullamento dell’aggiudicazione è destinato a produrre sul contratto. FT

Revoca illegittima atti di gara: responsabilità precontrattuale e misura danno risarcibile

Tale ipotesi [ndr l’obbligo dell’amministrazione all’indennizzo, ex art. 21- quinquies l. n. 241/1990, per il caso di revoca del provvedimento amministrativo che abbia un beneficiario già individuato (ipotesi che non forma oggetto del presente giudizio)] differisce nettamente da quella risarcitoria, di modo che anche le due azioni devono essere tenute distinte, sia con riferimento alla causa petendi, sia con riferimento al petitum. La causa petendi, nel giudizio volto ad ottenere l’indennizzo, deve essere ravvisata nella legittimità dell’atto adottato dall’amministrazione, ovvero nella liceità della condotta da questa tenuta, e che ha causato il pregiudizio; mentre nel giudizio risarcitorio, essa consiste nel fatto o nell’atto produttivo del danno. Quanto al petitum, nel giudizio per responsabilità da atti legittimi o leciti, esso è limitato al pregiudizio immediatamente subito, ed è quindi limitato al cd. danno emergente, mentre nel giudizio risarcitorio esso si estende – fermi, ovviamente, i necessari presupposti probatori - a tutto il pregiudizio (danno emergente e lucro cessante), conseguente all’illegittima violazione della sfera giuridico - patrimoniale del soggetto leso.

Diversamente da quanto affermato per l’indennizzo, l’obbligazione della pubblica amministrazione per responsabilità contrattuale o extracontrattuale ha natura risarcitoria e, nel caso della responsabilità precontrattuale (che, per le ragioni di seguito esposte, il Collegio ritiene che ricorra nel caso in esame e che costituisce species della responsabilità extracontrattuale), si fonda, ai sensi dell’art. 1337 cod. civ., sulla violazione dei principi di correttezza e buona fede “nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto”. Come ha chiarito anche l’Adunanza Plenaria (dec. 5 settembre 2005 n. 6), l’accertamento della eventuale responsabilità precontrattuale dell’amministrazione non è esclusa dalla dichiarata legittimità del provvedimento (di annullamento o, in particolare, di revoca) assunto in via di autotutela, posto che, se “la revoca dell'aggiudicazione e degli atti della relativa procedura (vale) a porre al riparo l'interesse pubblico dalla stipula di un contratto che l'amministrazione non avrebbe potuto fronteggiare per carenza delle risorse finanziarie occorrenti” (tale il presupposto della revoca nel caso considerato), permane tuttavia “il fatto incancellabile degli "affidamenti" suscitati nell'impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi (affidamenti che sono perdurati fino a quando non è stata comunicata alla parte privata la revoca degli atti. . . .”, posto che “l'impresa non poteva non confidare, durante il procedimento di evidenza pubblica, dapprima sulla "possibilità" di diventare affidataria del contratto e più tardi - ad aggiudicazione intervenuta - sulla disponibilità di un titolo che l'abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso”. Precisa, inoltre, l’Adunanza Plenaria che “occorre, naturalmente, che i comportamenti predetti - per porsi quali fatti generatori di responsabilità precontrattuale - risultino contrastanti con le regole di correttezza e di buona fede di cui all'art. 1337 del c.c..”. In sostanza, ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della p.a. non si deve tener conto della legittimità dell'esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall'Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell'obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede ai sensi dell'art. 1337 c.c.

Così ricostruiti gli aspetti salienti della responsabilità precontrattuale, ... Il Collegio osserva, innanzi tutto, che la misura del risarcimento del danno, conseguente a responsabilità precontrattuale, non è concettualmente riducibile al solo “danno emergente”. Può dirsi, infatti, sufficientemente condiviso che la responsabilità precontrattuale comporta obbligo di risarcimento del danno nei limiti del cd. interesse negativo, e cioè dell’interesse del soggetto a non essere leso nell’esercizio della sua libertà negoziale (laddove l’interesse positivo è interesse all’esecuzione del contratto). Mentre l’interesse positivo consiste nella perdita che il soggetto avrebbe evitato (danno emergente) e nel vantaggio economico che avrebbe conseguito (lucro cessante) se il contratto fosse stato eseguito, al contrario il danno proprio dell’interesse negativo consiste nel pregiudizio che il soggetto subisce per avere inutilmente confidato nella conclusione e nella validità del contratto ovvero per avere stipulato un contratto che senza l’altrui ingerenza non avrebbe stipulato o avrebbe stipulato a condizioni diverse. Ne consegue che, nel caso di mancata conclusione del contratto, il soggetto avrà diritto al risarcimento del danno consistente innanzi tutto nelle spese inutilmente sostenute, e consistente inoltre nella perdita di favorevoli occasioni contrattuali, cioè di ulteriori possibilità vantaggiose sfuggite al contraente a causa della trattativa inutilmente intercorsa, ovvero a causa dell’inutile stipulazione del contratto. A tali voci, ritiene il Collegio che possa essere aggiunto il cd. “danno curriculare”, cioè quel danno consistente nell’impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito. E ciò nei casi in cui la responsabilità precontrattuale della P.A. non si configura con riferimento ad una interruzione delle trattative, che determina la mancata stipula del contratto, intervenuta in un generico momento delle stesse, bensì laddove si era già addivenuti alla sicura individuazione del contraente, a maggior ragione se per il tramite dell’aggiudicazione definitiva ed in presenza di un contenuto contrattuale già compiutamente definito, per il tramite del bando di gara e dell’offerta aggiudicataria.

In definitiva, mentre nel caso di indennizzo ex art. 21 – quinquies, la misura del medesimo è parametrata al solo “danno emergente”; nel caso di responsabilità precontrattuale, la misura del risarcimento comprende sia il danno emergente, sia (ove provato) il danno derivante dalla perdita di ulteriori favorevoli occasioni contrattuali, sia (laddove vi sia mancata stipulazione del contratto a fronte di aggiudicazione definitiva o di plausibile futura acquisizione dello status di aggiudicatario), il cd. danno curriculare. Ove si voglia diversamente considerare, appare singolare e privo di ragionevolezza che l’ordinamento riconosca due attribuzioni patrimoniali, distinte ma di identica misura, benché nel primo caso ( ex art. 21- quinquies l. n. 241/1990), non vi sia alcuna attività illegittima o illecita dell’amministrazione, mentre nel secondo – in modo ben diverso e più grave - vi è un accertato illecito comportamento della medesima, tale da fondare responsabilità precontrattuale.

Già tale considerazione – afferente al titolo causale dell’attribuzione patrimoniale – induce ad una ricerca più attenta sulla esatta misura del danno risarcibile, laddove, come nel caso di specie, vi sia stata revoca (illegittima) dell’atto di aggiudicazione definitiva ... Innanzi tutto, occorre ricordare, in via generale, che, secondo il Consiglio di Stato il danno, per essere risarcibile, deve essere certo e non meramente probabile, o comunque deve esservi una rilevante probabilità del risultato utile e ciò è quello che distingue la chance risarcibile dalla mera e astratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto, come tale irrisarcibile. In tal senso, la giurisprudenza ha ancorato il risarcimento del danno cd. “da perdita di chance” a indefettibili presupposti di certezza dello stesso, escludendo il caso in cui l’atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una “eventualità” di conseguimento del bene della vita. Ed infatti, in tale ultimo caso, risulta pienamente esaustiva la tutela ripristinatoria offerta dall’annullamento e dalle sue conseguenze.

Quanto al requisito soggettivo della colpa, questa deve essere valutata tenendo conto dei vizi che inficiano il provvedimento, della gravità delle violazioni ad essa imputabili (anche alla luce del potere discrezionale concretamente esercitato), delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati al procedimento. Il requisito è inoltre integrato dalla violazione delle regole procedimentali in tema di autotutela. In ogni caso, non è configurabile un danno risarcibile per equivalente, allorché, per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, vi sia ripetizione della gara d’appalto (e della connessa attività amministrativa), e quindi il ripristino della chance di aggiudicazione.

Quanto alle “voci” del danno risarcibile, esse consistono: a) nel danno emergente, costituito dalle spese e dai costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura; b) nel lucro cessante, determinato nel 10% del valore dell’appalto, precisandosi anche che il lucro cessante è innanzi tutto determinato sulla base dell’offerta economica presentata al seggio di gara; c) una ulteriore percentuale del valore dell’appalto, “a titolo di perdita di chance, legata alla impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito”, cd. “danno curriculare”; d) il danno, equitativamente liquidato, per il mancato ammortamento di attrezzature e macchinari; e) infine, il danno esistenziale, posto che “il diritto all’immagine, concretizzantesi nella considerazione che un soggetto ha di sé e nella reputazione di cui gode, non può essere considerato appannaggio esclusivo della persona fisica e va anzi riconosciuto anche alle persone giuridiche”. FT

Il giudizio della commissione di concorso è caratterizzato da profili di puro merito

La ricorrente contesta il giudizio della Commissione, sostenendo che la prova, pur se contenente errori, non era affetta da tali gravi insufficienze da non consentire l’esame anche degli altri elaborati per un giudizio complessivo. Su tale supposta erroneità del giudizio espresso, occorre richiamare la costante giurisprudenza (di recente, Cons. Stato Sez. IV, 27-04-2012, n. 2484) sulla natura delle decisioni delle commissioni esaminatrici, affermandosi che esse costituiscono "atti di natura mista", come tali aventi una "duplice valenza", e cioè natura "provvedimentale", quanto all'ammissione o meno alla fase successiva della procedura; nonché natura di "giudizio", circa la sufficienza della preparazione del candidato stesso al fine di detta ammissione (Cons. Stato, sez. VI, nn. 935/2008; 689/2008; 172/2006). Quanto a quest'ultimo profilo, si è affermato che "la commissione giudicatrice di concorso esprime un giudizio tecnico-discrezionale caratterizzato da profili di puro merito . . . non sindacabile in sede di legittimità, salvo che risulti manifestamente viziato da illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti" (Cons. Stato, sez. IV, n. 1237/2008). In sostanza, il sindacato in sede di legittimità sulle valutazioni espresse dalle commissioni giudicatrici in sede di concorso o di esame è consentito solo laddove le stesse risultino ictu oculi affette da eccesso di potere per illogicità o irrazionalità, ovvero per travisamento dei fatti. L'esame che si deve dunque compiere attiene alla coerenza logica "intrinseca" del giudizio operato dalla commissione giudicatrice, così valutandone la intrinseca logicità/ragionevolezza, non potendosi giustapporre e/o sostituire al giudizio già espresso un differente giudizio,evidentemente frutto di diversi criteri valutativi, posto che ciò rappresenterebbe una non consentita espressione di sindacato nel merito dell'attività amministrativa. FT

Esito incerto comunicazione ex art 82 cpa: accolta opposizione avverso perenzione

In materia di perenzione dei ricorsi ultraquinquennali le garanzie delle parti interessate debbono essere interpretate e applicate con il massimo rigore, considerato che la lunga giacenza del ricorso, pur rendendo opportuno ed utile che si proceda alla verifica della permanenza dell’interesse alla decisione, non necessariamente costituisce di per sé indizio di scarso interesse o di scarsa diligenza della parte, ma può anche essere originata (come di fatto è nella maggior parte dei casi) dalle cause obiettive e ben note che (al di là di ogni pur encomiabile sforzo delle persone addette) impediscono al sistema giudiziario di ottemperare al principio del “termine ragionevole” di cui all’art. 111, Cost., e all’art. 6, C.E.D.U.; sicché sarebbe ingiusto colpire con la perenzione la parte già sacrificata (senza sua colpa) dalla lunga giacenza del ricorso, se non quando il procedimento di verifica dell’attualità dell’interesse si sia svolto in modo tale da far ritenere con ogni ragionevole certezza che l’interesse è, in effetti, venuto meno.

In questa luce può apparire discutibile la scelta del legislatore delegato di prescrivere (art. 82) che l’avviso preordinato alla perenzione sia “comunicato”, laddove l’art. 9 della legge n. 205/2000 prevedeva che esso fosse “notificato”, considerato che la comunicazione può lasciare (come si riscontra nel caso in esame) qualche margine di incertezza sull’effettivo ricevimento dell’avviso. Tale margine di incertezza potrebbe ritenersi bilanciato e compensato dalla possibilità, per la parte interessata, di acquisire aliunde informazioni sullo stato del ricorso, impiegando la normale diligenza. Una simile possibilità potrebbe essere offerta fra l’altro dalla consultazione del sito internet www.giustizia-amministrativa.it, il quale, pur non avendo allo stato rilevanza processuale, presumibilmente rappresenta oggi lo strumento di informazione più usato dalle parti, anche per la comodità di accesso e per l’ampiezza e l’attendibilità delle informazioni acquisibili (come ad es. il testo integrale di tutti i provvedimenti ordinatori e decisori, dal momento stesso della loro formale pubblicazione). Tuttavia, a quanto il Collegio ha potuto verificare, sino a questo momento l’avvenuta emissione dell’avviso di cui all’art. 82 c.p.a. e/o la pendenza del termine per il relativo incombente non rientrano tra le informazioni acquisibili mediante la consultazione del suddetto sito internet. La mancata visualizzazione nel sito internet dell’avvenuta emissione dell’avviso di cui all’art. 82, ingenerando nella parte interessata un erroneo affidamento, e sommandosi ai margini di incertezza inerenti alle modalità della comunicazione, costituisce un elemento valutabile dal Collegio perché alla parte ricorrente si conceda il beneficio dell’ “errore scusabile”. Pertanto nella presente fattispecie, attesa la mancanza (pur non addebitabile a negligenze o errori dell’Ufficio) di una soddisfacente prova che l’avviso sia andato a buon fine, si giustifica l’accoglimento dell’opposizione sotto il profilo dell’errore scusabile. FT

Confermata ottemperanza al decreto decisorio ex lege n. 89/01, c.d. Legge Pinto

Il Collegio abruzzese, uniformandosi a giurisprudenza ormai costante sul punto, conferma l’equiparazione del decreto decisorio emanato, ex lege Pinto, ad un’ordinaria sentenza emessa da Giudice ordinario.

Infatti tale provvedimento, il cui passaggio in giudicato viene acclarato dagli atti dell’odierno giudizio, acquisisce la medesima pregnanza richiesta - dall’art. 112 comma 2 lett. c) del codice del processo amministrativo – con riguardo alle sentenze e diventa, pertanto, suscettibile di ottemperanza da parte del G.A.

L’assimilazione di tale decreto ad un più comune titolo esecutivo, con le conseguenze che ne discendono anche in tale sede, è prova dell’attenzione ormai rivolta ad un provvedimento di tale natura, da ultimo sempre più gravante sugli interessi della collettività. CC

Titolarità reale dell’area: non è questione pregiudiziale alla legittimità della sanatoria

Il giudizio ha ad oggetto la legittimità o meno della concessione in sanatoria, rilasciata con riferimento ad area, per l’accertamento della reale titolarità della quale pende un processo dinanzi al tribunale ordinario. Con riferimento alla doglianza tesa ad evidenziare l’erroneità dell’impugnata decisione, laddove non aveva disposto la sospensione del giudizio, in attesa della definizione del processo volto all’accertamento della reale titolarità dell’area, il Collegio ritiene che “impropriamente sia stata invocata – quale disposizione applicabile alla fattispecie - quella di cui all’art. 295 cpc: ciò in adesione al condivisibile orientamento giurisprudenziale, secondo cui, “qualora tra due giudizi esista un rapporto di pregiudizialità-dipendenza, e quello pregiudicante sia stato definito con sentenza non ancora passata in giudicato, la sospensione del giudizio pregiudicato è, ad ogni modo, possibile soltanto ai sensi dell'art. 337, comma 2, c.p.c., giammai ai sensi dell'art. 295 c.p.c.”. ( Consiglio di Stato sez. VI 15 febbraio 2012 n. 746; Cass. civ., Sez. III, ordinanza 16 dicembre 2009, n. 26435). Ciò premesso, invero la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 14-02-1989, n. 123) che: “ ai fini dell'applicazione nel processo amministrativo dell'istituto della sospensione necessaria del giudizio disciplinata dall'art. 295 c. p. c. per i casi di pregiudizialità tra giudizi, è necessario che sussista tra i diversi provvedimenti oggetto di distinte controversie, un nesso di presupposizione o un vincolo a fronte del quale un atto –pregiudicato- sia strumento di esplicazione, attuazione o svolgimento del contenuto precettivo di un'altro oppure trovi in questo il suo supporto logico”. Tale consolidato orientamento si armonizza con la costante giurisprudenza della Corte Suprema di Cassazione secondo la quale, in materia di procedimento civile, “la sospensione del giudizio ex art. 295 c.p.c. è necessaria soltanto quando la previa definizione di altra controversia civile, penale o amministrativa, pendente davanti allo stesso o ad altro giudice, sia imposta da una espressa disposizione di legge ovvero quando, per il suo carattere pregiudiziale, costituisca l'indispensabile antecedente logico - giuridico dal quale dipenda la decisione della causa pregiudicata ed il cui accertamento sia richiesto con efficacia di giudicato. Al di fuori di tali presupposti, la sospensione cessa di essere necessaria e, quindi, obbligatoria per il giudice, ed è meramente facoltativa , con la conseguenza che il disporla o meno rientra nel potere discrezionale del giudice di merito, insindacabile in sede di legittimità.” (Cassazione civile, sez. III, 12 maggio 2003 , n. 7195). Nel caso di specie il giudizio amministrativo verteva (e verte) sulla legittimità o meno della concessione in sanatoria rilasciata: esso è un giudizio, quindi, che si appunta in via principale, se non anche esclusiva, sulla oggettiva sanabilità del manufatto in relazione al contenuto della domanda presentata, a prescindere dal soggetto realizzatore dello stesso ovvero del titolare dell’area nel quale venne realizzato. E’ evidente pertanto che né in primo grado né nell’odierno giudizio d’appello sussistono le ragioni di pregiudizialità (neppure facoltativa) per sospendere il processo”. FT

Danno non patrimoniale, respinta domanda nuova in appello fondata sull’art 42 bis TU Espr

Il Collegio – ponendosi in espresso contrasto con una precedente decisione della sezione V (2 novembre 2011 n. 5844) - dichiara inammissibile la domanda di liquidazione del danno non patrimoniale, fondata sul nuovo art. 42-bis DPR n. 327/2001 (Testo Unico espropriazioni), introdotto dall’art. 34 d.l. 6 luglio 2011 n. 98, conv. in l. 15 luglio 2011 n. 111, il quale (co. 1) prevede che al proprietario venga “corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest’ultimo forfetariamente liquidato nella misura del 10 per cento del valore venale del bene”.

In primo luogo, occorre ricordare che le disposizioni di cui al’art. 42-bis del DPR n. 327/2001 (e segnatamente la norma di cui al comma 1, che introduce, appunto, anche l’ipotesi di risarcimento del “pregiudizio non patrimoniale”) sono rivolte non già al giudice, bensì alla amministrazione pubblica, e precisamente all’ “autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico”. Ne consegue che, nell’ipotesi normativamente prevista, è detta autorità che deve procedere (ovvero non procedere) a liquidare l’indennizzo per il pregiudizio non patrimoniale subito, potendo il giudice valutare la legittimità dell’attività amministrativa solo ex post, una volta che – richiestone dalla parte che si ritiene lesa – sia chiamato a sindacare l’operato della pubblica amministrazione. In secondo luogo, giova osservare che la previsione dell’indennizzo (anche) per il pregiudizio non patrimoniale subito dal proprietario spogliato del proprio diritto non comporta – anche nell’ipotesi normativamente prevista - alcuna automatica attribuzione di una somma a tale titolo, dovendo in ogni caso accertarsi la sussistenza e natura del detto pregiudizio, nonché la sussistenza di un nesso di causalità che consenta di attribuire il detto pregiudizio all’attività e/o ai comportamenti della pubblica amministrazione. In terzo luogo, proprio perché la previsione di indennizzo è normativamente riferita alla determinazione dell’amministrazione di acquisizione di un bene “modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità”, essa – come è evidente - non è immediatamente applicabile alla diversa ipotesi del risarcimento del danno, in ordine al quale (ed allo specifico profilo del risarcimento del danno non patrimoniale) essa può essere considerata solo come espressione di un principio generale, e non come norma comportante uno specifico riconoscimento di tale tipologia di danno risarcibile.

Pertanto, occorre innanzi tutto verificare ... la sussistenza di un pregiudizio non patrimoniale derivante da attività o comportamenti illegittimi o illeciti della P.A., ed a ciò in tanto il giudice può procedere, in quanto, nelle rituali forme processuali, ne venga investito da domanda di parte. La circostanza che il nuovo testo dell’art. 42-bis preveda anche (ed ex novo) l’indennizzo per il pregiudizio non patrimoniale sofferto, se può essere utilizzato dal giudice come argomento per estendere la responsabilità risarcitoria della Pubblica Amministrazione anche ai pregiudizi non patrimoniali/danni morali patiti dall’interessato, tuttavia non può nascondere che, nel caso di specie, il giudice proceda ad esaminare la sussistenza (o meno) di una autonoma e distinta voce di danno, fondante una altrettanto autonoma e distinta obbligazione risarcitoria. Il che a tutta evidenza comporta la necessità della domanda di parte (costituendo il diritto al risarcimento del danno diritto disponibile), le prove sulle quali la domanda si fonda, nonché il rispetto del doppio grado di giudizio, anche a tutela del diritto di difesa delle altre parti evocate.

In definitiva, per un verso (nell’ipotesi normativamente prevista), non può il giudice procedere ex officio a determinare l’indennizzo per un pregiudizio non patrimoniale, in difetto di determinazione in tal senso della pubblica amministrazione e di esercizio dello specifico potere di azione da parte dell’interessato; per altro verso, non può il giudice procedere, in assenza di domanda, all’accertamento della sussistenza di un danno non patrimoniale e della relativa responsabilità risarcitoria; per altro verso ancora, e tanto meno, a ciò può provvedere il giudice di appello, posto che non vi è stato alcun contraddittorio in primo grado (stante l’assenza della relativa domanda in tale grado di giudizio), e costituendo quest’ultima, dunque, “domanda nuova”, come tale inammissibile in appello.

Né a diversa conclusione si giunge ritenendo che la estensione delle disposizioni dell’art. 42-bis anche “ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore e anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato e annullato” (comma 8), comporta una sorta di applicazione ex officio di quanto previsto dal comma 1 da parte del giudice, indipendentemente dal grado di giudizio. Ed infatti, sul punto è agevole osservare, per un verso, che il comma 1 non si riferisce espressamente all’accertamento della responsabilità risarcitoria della P.A.; per altro verso, che, anche nelle ipotesi contemplate, esso non prevede alcuna deroga alle norme processuali (né tale “deroga” può essere desunta in via interpretativa, essendo ciò impedito dalla inviolabilità del diritto di difesa, ex art. 24 Cost.).

Pertanto, la domanda di liquidazione del danno non patrimoniale deve essere dichiarata inammissibile. FT

Procedura negoziata senza previo bando: si applica l’art 121 co 5 o l’art 122 cpa?

La vicenda in esame ha ad oggetto un appalto, per il quale si invoca l’applicazione della direttiva 2009/81/CE nei settori della difesa e della sicurezza. Tale direttiva contiene una disciplina pressoché corrispondente a quella di cui alla direttiva 89/665/CEE, per come modificata dalla direttiva 2007/66/CE. Il legislatore italiano ha recepito la direttiva 2007/66 attraverso il d.lgs. 53/2010, che ha modificato alcuni articoli del d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici). In seguito, con l’approvazione del Codice del Processo Amministrativo, la disciplina è confluita al suo interno, agli artt. 120-125.

Nel caso di specie, in particolare, viene in rilievo l’art. 57 co. 2 lett. b) del d.lgs. 163/2006 secondo cui, nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture e servizi, è consentita una “procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara”, “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”. Con riferimento a tali ipotesi, l’art. 121 co. 5 c.p.a prevede che “La inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettere a) e b), non trova applicazione quando la stazione appaltante ... abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell'articolo 79-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in cui manifesta l'intenzione di concludere il contratto”.

Il TAR adito, accolta la domanda di annullamento, ha ritenuto che nel caso di specie non fosse possibile pronunciare l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121 c.p.a. , dovendosi applicare il co. 5 di tale articolo. Secondo il TAR, ciò non significava che il contratto non potesse tuttavia essere dichiarato inefficace ai sensi dell’art. 122, ricorrendone le condizioni.

Il Consiglio di Stato, proprio in forza della conferma dell’annullamento dell’aggiudicazione, pronunciata in sede di sentenza parziale, ritiene di dover porre l’attenzione sulla sorte della convenzione stipulata. Da una prima disamina della disciplina comunitaria racchiusa nelle direttive, infatti, sembra potersi ricavare che:

“a) in alcuni casi, corrispondenti alle violazioni più gravi, gli Stati membri debbono assicurare che (in caso di annullamento dell’aggiudicazione) il contratto sia considerato privo di effetti;

b) in altri casi gli Stati membri prevedono che questa regola (di inefficacia tendenzialmente obbligatoria) non si applichi;

c) nei restanti casi è rimessa agli Stati membri la scelta di stabilire quali effetti abbia sul contratto l’annullamento dell’aggiudicazione.

Dove il punto da chiarire, nella vicenda in esame, riguarda l’ipotesi sub b), ovvero i casi per i quali la direttiva stabilisce che gli Stati membri prevedano che la privazione di effetti (tendenzialmente) obbligatoria non si applichi. Il Collegio si chiede se tale esclusione - ovvero tale eccezione alla regola di cui alla lettera a) - debba essere interpretata in maniera assoluta, nel senso che il contratto deve essere considerato sempre e comunque efficace; oppure se non sia possibile interpretarla nel senso che il contratto non è obbligatoriamente privo di effetti ma può essere riconosciuto come tale, a discrezione del diritto nazionale e, quindi, rientrare nelle ipotesi residuali di cui alla lettera c) [ come ritenuto dal TAR nella sentenza impugnata]. Ove si accolga la prima interpretazione, la conseguenza sarebbe che in un’ipotesi di affidamento diretto illegittimo, una violazione così grave, nell’ottica della tutela della concorrenza, non sarebbe mai sanzionabile con l’inefficacia del contratto. Questo perché la stazione appaltante avrebbe provveduto a fornire, mediante l’avviso preventivo, una pubblicità ritenuta equipollente, assicurando un termine sospensivo minimo per proporre ricorso”.

Pertanto, i giudici di Palazzo Spada rimettono all’esame della Corte di Giustizia dell’Unione europea due questioni pregiudiziali, relative all’interpretazione delle disposizioni della direttiva 2007/66/CE rilevanti nel caso di specie: “Dica la Corte di Giustizia se l’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva n. 2007/66 vada interpretato nel senso che, qualora un’amministrazione aggiudicatrice, prima di affidare il contratto direttamente ad un operatore economico determinato, scelto senza previa pubblicazione del bando, abbia pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea l’avviso di trasparenza preventiva e abbia atteso almeno dieci giorni per la stipulazione del contratto, sia automaticamente precluso – sempre e comunque - al giudice nazionale di pronunciare la privazione di effetti del contratto, anche se ravvisi la violazione delle norme che consentono, a determinate condizioni, di affidare il contratto senza l’espletamento di una gara.

[In subordine] Dica la Corte di Giustizia se l’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva n. 2007/66 - ove interpretato nel senso di escludere la possibilità che a norma del diritto nazionale (art. 122 del codice del processo amministrativo) sia pronunciata l’inefficacia del contratto, nonostante il giudice abbia accertato la violazione delle norme che consentono, a determinate condizioni, di affidare il contratto senza l’espletamento di una gara – sia conforme ai principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, nonché assicuri il diritto ad un ricorso effettivo sancito dall’art. 47 della Carta dei diritti dell’Unione europea”. FT

La CTU non può risolversi in una sostituzione del GA alle valutazioni della PA

La formale introduzione della consulenza tecnica nel processo amministrativo non autorizza a qualificare come diritto soggettivo la posizione (che permane di interesse legittimo) del dipendente pubblico che richiede il riconoscimento della dipendenza della patologia da causa di servizio; conseguentemente in materia non sono ammissibili azioni di accertamento.

 L’accertamento del nesso di dipendenza permane soggetto al sindacato del giudice amministrativo esclusivamente in casi di palesi illogicità o errore tecnico o fattuale (il c.d. “sindacato debole”), e al di fuori di tali ipotesi non può pertanto estendersi sino a sostituire le valutazioni di spettanza degli organi tecnici dell’amministrazione.

 Detto sindacato non esclude perciò che , sia pure nei cennati limiti, il giudice amministrativo possa far ricorso alla CTU, a norma dell’art. 67 del c.p.a., la quale deve però investire anche la attendibilità delle ragioni addotte dal Comitato di verifica per negare la dipendenza da causa di servizio. FT

Ricorso straordinario, la Cassazione cambia idea: ha natura giurisdizionale

Alle Sezioni Unite viene chiesto di chiarire se il decreto di accoglimento del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica costituisca una decisione idonea a formare il giudicato e, pertanto, impugnabile con il ricorso straordinario di cui all'art. 111 co. 8 Cost. e art. 362 co. 1 c.p.c. per motivi attinenti alla giurisdizione.

Dopo avere delineato l’evoluzione storica dell’istituto del ricorso straordinario, il Supremo Collegio mette in evidenza i segni sintomatici di una “tendenza alla giurisdizionalizzazione” dello stesso, nonché i momenti di contrasto a tale tendenza.

A questo punto, nella sentenza viene rilevato che “successivamente, in epoca più recente, è mutato il quadro normativo di riferimento rispetto alla disciplina dell’istituto, quale recata dal cit. D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199”. Ciò induce a ritenere che il parere emesso dal Consiglio di Stato sul ricorso straordinario, e la conseguente conforme decisione del Presidente della Repubblica, abbiano natura sostanzialmente giurisdizionale.

“Innanzitutto, può ricordarsi la L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 3, recante disposizioni in materia di giustizia amministrativa, che ha riformato il processo cautelare innanzi al giudice amministrativo ed in quel contesto normativo ha previsto in particolare, al comma 4, che nell'ambito del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica può essere concessa, a richiesta del ricorrente, ove siano allegati danni gravi e irreparabili derivanti dall'esecuzione dell'atto, la sospensione dell'atto medesimo. La sospensione è disposta con atto motivato del Ministero competente ai sensi del D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, art. 8, su "conforme parere" del Consiglio di Stato. Quindi il ruolo del Consiglio di Stato già muta in parte: il parere, reso in una sede che può qualificarsi cautelare nel più ampio contesto della sede consultiva tipica del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ha natura vincolante dovendo il Ministro competente provvedere in modo "conforme".

(...) La riforma del 2009 (L. 18 giugno 2009, n. 69, recante nuove norme in materia di processo civile) ha apportato, all'art. 69, significative modifiche alla disciplina del ricorso straordinario, ora qualificato nella rubrica della disposizione come rimedio "giustiziale" contro la pubblica amministrazione. L'art. 69 cit., comma 2, ha infatti novellato il D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 14, comma 1, primo periodo, con la previsione del carattere vincolante del parere reso dal Consiglio di Stato essendo ora prescritto che il decreto del Presidente della Repubblica, che decide sul ricorso straordinario, deve essere adottato su proposta del Ministero competente, "conforme al parere del Consiglio di Stato".

Conseguentemente è stata abrogata la precedente disciplina (art. 14, comma 1, secondo periodo, e comma 2, cit.) nella parte in cui consentiva la decisione del ricorso straordinario in termini "difformi" rispetto al parere, previa delibera del Consiglio dei ministri.

In tal modo è stato rimosso l'ostacolo che la giurisprudenza costituzionale ravvisava al riconoscimento della natura di "autorità giurisdizionale" al Consiglio di Stato nella suddetta sede consultiva. E quindi lo stesso art. 69 al primo comma - per fugare ogni dubbio interpretativo - ha espressamente sancito la possibilità per il Consiglio di Stato di sollevare la questione incidentale di legittimità costituzionale (ciò che peraltro finora in concreto non è ancora avvenuto). Ha infatti previsto che il Consiglio di Stato, se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata, sospende l'espressione del parere e, riferendo i termini e i motivi della questione, solleva l'incidente di costituzionalità ordinando l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale nonchè la notifica del provvedimento alle parti.

(...) Il codice del processo amministrativo (D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104) ha ulteriormente accentuato il carattere giurisdizionale del ricorso straordinario in varie disposizioni. Delle quali la più significativa appare essere l'art. 7 recante la definizione e l'ambito generale della giurisdizione amministrativa. E' in questo ambito, chiaramente attinente alla giurisdizione e non già all'amministrazione, che si colloca anche la prescrizione specifica (al comma 8) secondo cui il ricorso straordinario è ammissibile unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa e quindi nelle materie in cui il giudice amministrativo ha giurisdizione. Sicchè la "giurisdizione" diventa generale presupposto di ammissibilità del ricorso straordinario non diversamente che per il ricorso ordinario al giudice amministrativo.

E quando il successivo art. 126 contempla uno speciale ambito della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di contenzioso elettorale, che, in forza della generale prescrizione dell'art. 7 cit., avrebbe trascinato ex se anche un simmetrico allargamento dell'ambito di ammissibilità del ricorso straordinario, è necessaria una disposizione derogatoria ad hoc (l'art. 128) per escludere, come eccezione alla regola, tale allargamento.

In precedenza invece la predicata natura del ricorso straordinario come rimedio di carattere generale ... comportava non solo che la giurisdizione amministrativa non costituiva presupposto di ammissibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ma si riteneva ... essere quest'ultimo ammissibile anche a tutela di diritti soggettivi in materie estranee alla giurisdizione amministrativa e ricadenti nella giurisdizione del giudice ordinario ... sicchè in tale evenienza - salva l'ipotesi di competenza inderogabile (ma tale non era ritenuta, ad es., quella del giudice ordinario in materia di lavoro pubblico contrattualizzato) non vi era alternatività con la tutela giurisdizionale, ma al contrario vi era possibile concorrenza. Ciò che in realtà costituiva un'anomalia nella prospettiva della giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario (...).

Rimossa questa possibilità di ricorso straordinario in materie in cui il giudice amministrativo è privo di giurisdizione, ne è derivato un pieno e sistematico parallelismo tra ricorso straordinario e ricorso ordinario, anche se la simmetria non è proprio assoluta perchè la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. 3^, 15 ottobre 2010, n. 4609) ritiene una più ristretta esperibilità del ricorso straordinario quanto al novero delle azioni esercitabili in quella sede.

L'art. 48 cod. proc. amm. poi specifica in termini di maggior rigore e di accentuato parallelismo la regola dell'alternatività tra ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e ricorso ordinario al giudice amministrativo.

Innanzi tutto l'art. 48 contempla (al comma 1) la facoltà di opposizione (quella di cui al D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 10) in favore di qualsiasi parte nei cui confronti sia stato proposto il ricorso straordinario, laddove l'art. 10 contemplava tale facoltà unicamente in favore dei controinteressati e solo a seguito della declaratoria di incostituzionalità della disposizione (Corte cost. n. 148 del 1982) la stessa facoltà era stata estesa all'ente pubblico, diverso dallo Stato, che aveva emanato l'atto impugnato.

La nozione di "parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario" è amplissima sì da comprendere i controinteressati, i cointeressati, la pubblica amministrazione che ha emanato l'atto impugnato (non più escluso lo Stato, essendo venuta meno la possibilità che il Governo interloquisca con una delibera del Consiglio dei ministri per disattendere il parere del Consiglio di Stato); ciò che assicura il pieno rispetto del contraddittorio.

Tale generalizzazione della facoltà di opposizione assicura inoltre che la natura di decisione di giustizia del decreto del Presidente della Repubblica, che qui si viene ad affermare, è compatibile con la garanzia di tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.) innanzi ad un "giudice" sia esso ordinario (art. 102 Cost.) o speciale (art. 103 Cost.). Nessuna "parte" può - per così dire, contro la sua volontà - essere evocata in una sede contenziosa in cui la lite è destinata ad essere decisa sì nel rispetto del principio del contraddittorio, ma senza il doppio grado di giurisdizione e con un'istruttoria semplificata. La "parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario" può (nel termine perentorio di sessanta giorni dal ricevimento dell'atto di opposizione) opporsi all'iniziativa del ricorrente che abbia scelto questa strada più rapida e meno processualmente strutturata affinchè la lite sia invece trasferita e decisa nella sede ordinaria. Sicchè la concreta percorribilità della via più rapida del ricorso straordinario richiede, in sostanza, il consenso di tutte le parti secondo una ratio non dissimile da quella sottesa al ricorso per saltum ex art. 360 c.p.c., comma 2, che richiede appunto l'accordo delle parti.

Lo stesso art. 48 cod. proc. amm. prevede poi (al comma 3) una vera e propria ipotesi di translatio iudicii, non dissimile da quella generale del precedente art. 11 (tra giudice amministrativo ed altro giudice), qualora l'opposizione sia ritenuta inammissibile (ad es. perchè tardiva) dal tribunale amministrativo regionale, destinatario della stessa; prescrive infatti che quest'ultimo dispone la restituzione del fascicolo per la "prosecuzione del giudizio in sede straordinaria". Vi è quindi un'espressa ed inequivocabile qualificazione del procedimento per ricorso straordinario come "giudizio in sede straordinaria" che prosegue.

Questo accentuato parallelismo, coniugato alla regola della piena alternatività tra ricorso ordinario e ricorso straordinario, comporta che tale ultimo rimedio si è evoluto sì da poterlo considerare deputato tendenzialmente ad apprestare un grado di tutela analogo a quello conseguibile agendo giudizialmente nelle forme ordinarie.

Da ultimo, ma non ultimo tassello di questa evoluzione dell'istituto, c'è il recente arresto di queste Sezioni Unite (Cass., sez. un., 28 gennaio 2011, n. 2065), che - operando un revirement del precedente orientamento che dalla natura amministrativa della decisione del ricorso straordinario faceva derivare l'inammissibilità del giudizio di ottemperanza (Cass., sez. un., 18 dicembre 2001, n. 15978) - hanno all'opposto ritenuto quest'ultimo ammissibile proprio in ragione della natura della decisione del ricorso straordinario. Hanno richiamato l'art. 112 cod. proc. amm., che nel dettare le "disposizioni generali sul giudizio di ottemperanza", dispone, al comma 2, che l'azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l'attuazione delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato (lett. a) e, altresì, delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo (lett. b). In tale sistema la decisione su ricorso straordinario al Capo dello Stato, resa in base al parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, si colloca - secondo questa Corte - "nell'ipotesi prevista all'art. 112, comma 2, lett. b)"; ciò che significa che la decisione del ricorso straordinario si qualifica come "provvedimento esecutivo del giudice amministrativo". Si è ritenuto quindi essere "la decisione su ricorso straordinario come provvedimento che, pur non essendo formalmente giurisdizionale, è tuttavia suscettibile di tutela mediante il giudizio d'ottemperanza". Ed ha puntualizzato questa Corte che "in rapporto al decreto di accoglimento di ricorso straordinario, il configurarsi come giudicato può essere discusso in questa sede come questione di giurisdizione ai sensi dell'art. 362 c.p.c.". In breve, il modificato quadro normativo ha indotto questa Corte a rivedere la propria giurisprudenza ... , affermando che il decreto presidenziale, divenuto definitivo, è assimilabile al giudicato amministrativo e quindi è suscettibile del giudizio di ottemperanza (...).

In sintesi lo sviluppo normativo e giurisprudenziale di cui si è detto finora consente di assegnare al decreto presidenziale emesso, su conforme parere del Consiglio di Stato, nel procedimento per ricorso straordinario la natura sostanziale di decisione di giustizia e quindi natura sostanziale giurisdizionale: ossia vi è esercizio della giurisdizione nel contenuto espresso dal parere del Consiglio di Stato che, in posizione di terzietà e di indipendenza e nel rispetto delle regole del contraddittorio, opera una verifica di legittimità dell'atto impugnato con ricorso (straordinario) di una parte e senza l'opposizione (e quindi con il consenso) di ogni altra parte intimata, le quali tutte così optano per un procedimento più rapido e snello, privo del doppio grado di giurisdizione, per accedere direttamente - e quindi per saltum - al controllo di legittimità del Consiglio di Stato.

Nella forma vi è tuttora l'adozione del decreto presidenziale che potrebbe essere affetto da vizi propri del procedimento successivo all'adozione del parere. Ma questo residuo elemento formale che connota la struttura ancora composita del ricorso straordinario, radicata nelle origini storiche dell'istituto (di cui si è detto), non inficia, nè indebolisce la natura giurisdizionale sostanziale del rimedio impugnatorio nel contenuto recato dal parere del Consiglio di Stato.

La raggiunta natura di decisione di giustizia non significa anche che ogni aspetto della procedura (in particolare, l'istruttoria) sia pienamente compatibile con il canone costituzionale dell'art. 24 Cost., e con la garanzia del pieno contraddittorio, del diritto alla prova e all'accesso agli atti del procedimento; nonchè - dopo il noto nuovo corso della giurisprudenza costituzionale (Corte cost. nn. 348 e 349 del 2007) - con il parametro interposto del diritto ad un processo equo ex art. 6 CEDU ... Ma laddove l'interpretazione adeguatrice non riesca a modellare il procedimento per ricorso straordinario in termini tali da renderlo pienamente compatibile sul piano costituzionale, c'è spazio per il legislatore per avanzare ulteriormente nel processo di revisione dell'istituto”.

 La conclusione raggiunta dalle Sezioni Unite viene vagliata, poi, alla luce della compatibilità con la Costituzione.

“La conclusione raggiunta - che predica trattarsi nella fattispecie in esame di una decisione di giustizia e quindi di esercizio della giurisdizione che consente il sindacato sulla giurisdizione ad opera delle Sezioni Unite di questa Corte ex art. 111 Cost., comma 8, e art. 362 c.p.c. comma 1 - appare pienamente compatibile con l'art. 125 Cost., comma 2, che prevede che nelle regioni sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado ... Nella fattispecie ... il principio suddetto comunque non è violato perchè la generalizzata possibilità di opposizione (D.P.R. n. 1199 del 1971, ex art. 10; art. 48 cod. proc. amm.) della parte nei cui confronti è proposto il ricorso straordinario ha l'effetto di trasferire il contenzioso nella sede ordinaria del giudizio innanzi ad un t.a.r. in primo grado, sicchè la garanzia del doppio grado di giurisdizione non è affatto violata, ed anzi è pienamente assicurata nella misura in cui non siano le parti stesse ad optare per il procedimento per ricorso straordinario che consente l'accesso diretto per saltum al Consiglio di Stato (...).

Parimenti può ritenersi la compatibilita con l'art. 102 Cost., comma 2, che non consente l'istituzione di nuovi giudici speciali, salva la revisione degli organi speciali di giurisdizione esistenti al momento di entrata in vigore della Costituzione stessa (6^ disposizione transitoria e finale della Costituzione) e ferma restando (ex art. 103 Cost., comma 1) la giurisdizione amministrativa del Consiglio di Stato e degli altri "organi di giustizia amministrativa".

La giurisprudenza costituzionale in materia rifugge da un approccio formalistico e guarda alla sostanza delle cose. E' noto - in altra materia, però pure attinente alla giurisdizione - che da una parte la Corte, dopo aver ripetutamente affermato ... che le commissioni tributarie dell'epoca erano organi non già giurisdizionali ma di natura amministrativa, ha poi ritenuto ... che "fatti nuovi, in sede legislativa" (ossia la riforma del contenzioso tributario del 1972) facevano ormai propendere decisamente "nel senso della giurisdizionalità" (...).

Rileva poi anche che, in riferimento ad altra fattispecie, la Corte, per escludere che una disposizione all'epoca censurata prevedesse un giudice speciale piuttosto che una sezione specializzata del giudice ordinario, ha posto l'accento sul "nesso organico" e sulla "compenetrazione istituzionale" di quest'ultima con il giudice ordinario (Corte cost., ord., n. 424 del 1989).

Orbene, richiamati questi principi e tornando alla fattispecie del ricorso straordinario, può ora considerasi che c'era, già prima dell'evoluzione normativa più recente, sopra indicata, la decisione di un contenzioso che non era censurabile innanzi al giudice amministrativo se non sulla base di un vizio di forma o di procedimento verificatosi successivamente al parere del Consiglio di Stato ... ; decisione che quindi già si presentava come alternativa a quella del giudice amministrativo. Ossia già in origine, una volta posta la regola dell'alternatività ... , il Consiglio di Stato non poteva essere chiamato due volte a pronunciarsi sullo stesso contenzioso: prima in sede consultiva e poi in sede giurisdizionale; altrimenti ... ne conseguirebbe una duplicazione di giudizi" e "la nullificazione del principio dell'alternatività; così l'Adunanza Plenaria ha interpretato il D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 10, u.c., cit., che prevede che, ove la controversia non sia trasferita dalla sede del ricorso straordinario all'ordinaria sede giurisdizionale, la decisione adottata con decreto presidenziale sul ricorso straordinario è impugnabile per vizi di forma o del procedimento.

Quindi la decisione del ricorso straordinario già esibiva, nel suo nucleo essenziale, la connotazione di decisione di giustizia pur se per vari aspetti, evidenziati dalla giurisprudenza di cui si è detto sopra, non poteva parlarsi di "funzione giurisdizionale" nel significato pregnante dell'art. 102 Cost., comma 1, e art. 103 Cost., comma 1.

D'altra parte, questo regime impugnatorio, che comportava che la decisione del ricorso straordinario faceva perno sulla delibazione del Consiglio di Stato in sede consultiva, rivelava anche il "nesso organico" e la "compenetrazione istituzionale" di tale decisione con il Consiglio di Stato quale organo di giustizia amministrativa ex art. 103 Cost., comma 1.

Ed allora, in sintesi, la decisione sul ricorso straordinario aveva fin dall'origine connotati di decisione di giustizia anche se non poteva parlarsi di "funzione giurisdizionale" pienamente realizzata. Ma una volta che il legislatore ordinario ne ha operato la revisione, depurando il procedimento da ciò che non era compatibile con la "funzione giurisdizionale", la decisione del ricorso straordinario, nella parte in cui prende come contenuto il parere del Consiglio di Stato, rientra a pieno titolo nella garanzia costituzionale dell'art. 103 Cost., comma 1, che fa salvi, come giudici speciali, il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa”. FT

Controversie in merito alla corresponsione canone rivendita monopoli

Il Collegio abruzzese sancisce il proprio difetto di giurisdizione in merito ad una controversia avente ad oggetto la determinazione del canone di concessione per la rivendita di generi di monopolio, spettando al Giudice ordinario - ex articolo 133 – 1’ co. C.p.A.

Nel rimettervi gli atti, ricorda, altresì, la salvaguardia degli effetti sostanziali e processuali connessi alla domanda – c.d. traslatio iudicii, a condizione che la riproposizione della stessa dinanzi al Giudice, dichiarato competente, avvenga nel termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza – ex articolo 11 C.p.A. CC

Aggiornamento e integrazione graduatorie personale ATA – Giudice competente

Si ribadisce il principio secondo cui le procedure relative alla gestione ed aggiornamento di graduatorie non costituiscono espressione di poteri autoritativi, né di alcuna forma di discrezionalità dell’Amministrazione, visto che non attengono ad una procedura concorsuale.

Persino i D.M. attinenti alla gestione di tali graduatorie a fini assuntivi, come nel caso in esame, non afferiscono ad un ambito organizzatorio/autoritativo, bensì appartengono alle determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato, di fronte alle quali sono configurabili solo diritti soggettivi.

Va, pertanto, devoluta l’odierna questione all’AGO, uniformandosi a giurisprudenza ormai costante, cristallizzata anche dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 11 del 4 luglio 2011, puntualmente richiamata, in tale sede, dal Collegio laziale. CC

Giudizio di appello: espressa censura dei motivi di gravame, a pena di inammissibilità

Viene ribadito un principio di carattere processuale di estremo rilievo, riguardo alle modalità di esercizio del giudizio di appello.

Occorre, infatti, che la parte interessata al gravame sottolinei espressamente i motivi di doglianza, richiamandoli minuziosamente, in modo da poter rimettere alla cognizione del giudice di secondo grado una compiuta conoscenza delle relative questioni e conferire alle controparti la possibilità di contraddire consapevolmente sulle stesse.

Tale c.d. onere di espressa riproposizione non può definirsi soddisfatto per effetto di un indeterminato rinvio agli atti di primo grado, senza alcuna precisazione circa il relativo contenuto, quale quello quivi compiuto, con conseguente inammissibilità del relativo giudizio. CC

Pagamento “monetizzazione” di aree per urbanizzazioni secondarie; debenza della somma

Il Collegio ribadisce, richiamando anche propri precedenti, la posizione assunta dal Giudice di prime cure in ordine alla natura delle somme previste ai fini dell’urbanizzazione di aree secondarie.

A dispetto dell’assunto di parte appellante, infatti, chiarisce che la diversità ontologica della monetizzazione rispetto al contributo di concessione è tale da non procurare una duplicazione del contributo concessorio, poichè viene in rilievo un obbligo diverso ed aggiuntivo.

Inoltre, ciò incide anche sotto il versante processuale, posto che la carente debenza di tali somme, come paventata dal ricorrente, andrebbe acclarata in sede di contestazione della legittimità degli atti e provvedimenti di imposizione presupposti, e non con un’azione di mero accertamento – quale quella qui esperita, sull’errato presupposto si trattasse di un ordinario diritto soggettivo.

Occorre, invece, un normale giudizio impugnatorio, soggetto ai consueti termini decadenziali, stante l’afferenza di tali oneri alla concessione edilizia, cui direttamente accedono e la cui censura va attuata nei termini previsti dal C.p.A. CC

Diniego regolarizzazione occupazione alloggio popolare. Inammissibili censure personali

Viene respinto, anche in appello, il ricorso proposto da un cittadino che ripropone la censura di carente istruttoria e motivazione avverso il diniego di regolarizzazione all’occupazione di alloggio popolare, oppostogli dall’Amministrazione comunale.

L’avvenuto diniego si fonda, invero, sul dato oggettivo consistente nella sussistenza di un diritto di proprietà vantato dal medesimo appellante su un altro immobile e, come tale, comportante causa di esclusione dalla facoltà di godimento dell’area residenziale pubblica.

Non può avere alcun peso, ritiene il Collegio, la censura di carattere personale/familiare che l’istante frappone all’utilizzo di tale ulteriore cespite (nella specie, il fatto che fosse stato dato in comodato al proprio figlio e relativo nucleo familiare), giacché altrimenti le esigenze di equa e razionale utilizzazione e gestione del patrimonio immobiliare residenziale pubblico verrebbero facilmente frustrate con il comodo espediente di attribuire ad altri il godimento dell’alloggio popolare. CC

Variante strumento urbanistico: vincolo a verde ed esatta qualificazione giuridica

Il Collegio, assestandosi sulla posizione assunta dal primo Giudice, riconosce natura conformativa all’azione mossa dal Comune resistente che, intendendo preservare le qualità e caratteristiche di un’ampia fascia territoriale, vi ha disposto un vincolo a verde pubblico.

Si tratta, sostengono i Giudici dell’appello, di un’espressione del potere pianificatorio avente ad oggetto una razionale sistemazione del territorio in zone omogenee in vista, quindi, di un preminente interesse sociale.

E’, evidentemente, un potere in radice diverso da quello ablatorio, preordinato, invece, all’adozione di provvedimenti di espropriazione.

Persino il fondamento giuridico di quest'ultimo, ravvisabile nel parametro costituzionale di cui al comma terzo dell’articolo 42 sottolinea, ancora, la carente generalità propria, invece, dell’attività conformativa, quivi esplicata.

In forza di ciò, non appaiono applicabili alla vicenda in esame le disposizioni in materia espropriativa, statuenti la decadenza del vincolo al decorso del quinquennio, come richieste dagli appellanti. CC

Controversia sorta in merito alla revoca di contributi. Profili di giurisdizione

I Giudici confermano, anche in materia di sovvenzioni pubbliche, il consueto riparto di giurisdizione sulla base della situazione giuridica soggettiva azionata.

Pertanto, trattandosi, nel caso di specie, di revoca di un contributo a seguito dell’inadempimento del beneficiario rispetto alle obbligazioni previste per la concessione di un simile beneficio, sarà competente il Giudice ordinario.

Infatti, pur parlandosi di revoca o decadenza, la situazione giuridica del ricorrente è, ugualmente, di diritto soggettivo; a dispetto di un interesse legittimo che sarebbe comparso solo dinanzi ad un vizio eventualmente sorto nella fase, tutta pubblicistica, attinente al procedimento di assegnazione dell’odierno contributo.

Tanto non ricorre nel caso di specie; è opportuna, pertanto, la devoluzione all’AGO. CC

Difetto del G.A. in merito alla rideterminazione dei canoni demaniali marittimi

Il Collegio avalla la posizione assunta dal Giudice amministrativo di primo grado che ha declinato la propria giurisdizione in materia di rideterminazione dei canoni demaniali marittimi.

Si tratta, infatti, di controversie vertenti su questioni, quali quelle relative alla legittimità della riconduzione dei canoni per la nautica da diporto a quelli relativi a concessioni per finalità turistico-ricreative che, a buon diritto, rientrano nell’esclusione prevista dall’articolo 133 C.p.A., come richiamata dal Primo Giudice.

E’ corretta, infatti, la riconduzione dell’odierna vicenda alle questioni relative alla scelta del parametro da applicare in sede di determinazione dei canoni demaniali e, come tale, ugualmente riconducibile a valutazioni di natura meramente patrimoniale; suscettibile, pertanto, di essere rimessa al Giudice ordinario. CC

Tirocini formativi, durata e requisiti dei promotori: illegittima disciplina statale

Alla luce del menzionato, costante orientamento di questa Corte, appare evidente che il censurato art. 11 si pone in contrasto con l’art. 117, quarto comma, Cost., poiché va ad invadere un territorio di competenza normativa residuale delle Regioni. Il comma 1 della disposizione, infatti, interviene a stabilire i requisiti che devono essere posseduti dai soggetti che promuovono i tirocini formativi e di orientamento. La seconda parte del medesimo comma, poi, dispone che, fatta eccezione per una serie di categorie ivi indicate, i tirocini formativi e di orientamento non curricolari non possono avere una durata superiore a sei mesi, proroghe comprese, e possono essere rivolti solo ad una determinata platea di beneficiari. In questo modo, però, la legge statale – pur rinviando, nella citata prima parte del comma 1, ai requisiti «preventivamente determinati dalle normative regionali» – interviene comunque in via diretta in una materia che non ha nulla a che vedere con la formazione aziendale.

D’altra parte, che la normativa in esame costituisca un’indebita invasione dello Stato in una materia di competenza residuale delle Regioni è confermato dal comma 2 del censurato art. 11, il quale stabilisce la diretta applicazione – in caso di inerzia delle Regioni – di una normativa statale, ossia l’art. 18 della legge n. 196 del 1997 – peraltro risalente ad un momento storico antecedente l’entrata in vigore della riforma costituzionale del 2001 – che prevede l’adozione di una disciplina volta a «realizzare momenti di alternanza tra studio e lavoro e di agevolare le scelte professionali mediante la conoscenza diretta del mondo del lavoro, attraverso iniziative di tirocini pratici e stages a favore di soggetti che hanno già assolto l’obbligo scolastico».

L’art. 11 del d.l. n. 138 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 148 del 2011, pertanto, deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo per violazione dell’art. 117, quarto comma, della Costituzione, rimanendo assorbiti gli ulteriori parametri richiamati. FT

Principi in tema di autorizzazione e vigilanza sulle istituzioni sanitarie private

La Corte dichiara l’illegittimità di diversi commi della legge della Regione Campania n. 4 del 2011, laddove essa viola i principi fondamentali, stabiliti dalla legislazione statale, in materia di autorizzazione e vigilanza sulle istituzioni sanitarie private.

In particolare, viene ribadita la distinzione, successiva al riordino del sistema sanitario, tra gli aspetti che attengono all’ autorizzazione, prevista per l’esercizio di tutte le attività sanitarie, da quelli che riguardano l’ accreditamento delle strutture autorizzate. Ai sensi del d.lgs. n. 502 del 1992, quanto all’ autorizzazione, vengono stabiliti requisiti minimi di sicurezza e qualità per poter effettuare prestazioni sanitarie. Per l’accreditamento occorrono, invece, requisiti ulteriori (rispetto a quelli necessari all’autorizzazione) e l’accettazione del sistema di pagamento a prestazione. La Corte ha riconosciuto che tali disposizioni rappresentano principi fondamentali stabiliti dalla legislazione statale, che le Regioni devono rispettare: nel caso dell’autorizzazione,  indipendentemente dal fatto che la struttura intenda o meno chiedere l’accreditamento; con riguardo ai requisiti ulteriori, invece, non potendosi attribuire l’accreditamento ope legis a strutture di cui viene presunta la regolarità, indipendentemente dal possesso effettivo di tali requisiti. La legislazione statale, d’altra parte, ha stabilito un passaggio graduale dal sistema precedente (convenzionale, basato sul pagamento dei fattori produttivi) a quello nuovo (basato sul pagamento delle prestazioni, previo accreditamento delle strutture). Si è così previsto un accreditamento temporaneo per le strutture precedentemente convenzionate, che avessero accettato il sistema di pagamento a prestazione, nonché un accreditamento provvisorio per le strutture nuove, o per attività nuove in strutture accreditate per altre attività, in attesa della verifica del volume e della qualità delle prestazioni. Peraltro, la conseguenza della disciplina transitoria di cui sopra, è il fatto che, in attesa che si perfezioni il procedimento di verifica, potrebbero operare, addirittura in regime di accreditamento (temporaneo o provvisorio), strutture che poi si vedano negare, per mancanza dei requisiti, l’accreditamento definitivo o l’autorizzazione all’esercizio di ulteriori attività sanitarie; ciò sia in ragione di difetti strutturali, sia in conseguenza di eventuali violazioni dei tetti di spesa. Per questo, il legislatore statale ha previsto che le Regioni avviino una procedura di accreditamento (definitivo o istituzionale) anche per le strutture temporaneamente accreditate, da concludersi inderogabilmente entro un termine finale stabilito dalla legge. Anche tale termine, poi, è espressione di un principio fondamentale che le Regioni sono tenute a rispettare, dovendosi fare salve solo quelle discipline regionali di proroga che, in presenza di situazioni “eccezionali”, lungi dal costituire sanatoria di situazioni illegali, rappresentino un mezzo per consentire e promuovere la regolarizzazione delle posizioni dei soggetti privati ancora aperte, senza dover procedere alla revoca dell’autorizzazione. In ordine al termine finale per il passaggio dall’accreditamento provvisorio a quello definitivo, infine, deve rilevarsi come esso sia stato prorogato sino al 1° gennaio 2013, mantenendo però fermo per le strutture ospedaliere e ambulatoriali il termine già fissato del 1° gennaio 2011.

Sulla scorta delle predette considerazioni, tra le altre, la Corte ha dichiarato illegittime le disposizioni che “prevedono una procedura di accreditamento che si articola in due fasi. La prima è rappresentata dalla conferma dell’accreditamento provvisorio mediante decreto commissariale di presa d’atto, per le domande regolarmente ammesse sulla piattaforma informatica applicativa. La seconda è costituita dalla verifica dei requisiti di accreditamento, che avviene in un momento successivo alla presa d’atto. In tal modo si finisce per riconoscere l’accreditamento definitivo senza previa verifica dei requisiti ulteriori richiesti dal legislatore statale, la cui mancanza determina significativamente, ai sensi della normativa qui in discussione la revoca dell’accreditamento, che perciò deve intendersi già riconosciuto sin dal momento della presa d’atto”.

Inoltre, sono state oggetto di censura quelle previsioni che consentono “alle strutture di fisiokinesiterapia, già provvisoriamente accreditate, di presentare domanda di accreditamento istituzionale per l’area socio-sanitaria, cioè per un’attività più ampia e diversa da quella per la quale dette strutture sono state autorizzate e provvisoriamente accreditate”. FT

Controllo del personale di custodia e diritto alle relazioni affettive dei detenuti

Viene dichiarata inammissibile la questione di legittimità costituzionale della disposizione dell’ordinamento penitenziario, che prevede “il controllo visivo del personale di custodia sui colloqui dei detenuti e degli internati, impedendo così a questi ultimi di avere rapporti affettivi intimi, anche sessuali, con il coniuge o con la persona ad essi legata da uno stabile rapporto di convivenza”. La Corte premette che << l’ordinanza di rimessione evoca, in effetti, una esigenza reale e fortemente avvertita, quale quella di permettere alle persone sottoposte a restrizione della libertà personale di continuare ad avere relazioni affettive intime, anche a carattere sessuale: esigenza che trova attualmente, nel nostro ordinamento, una risposta solo parziale nel già ricordato istituto dei permessi premio, previsto dall’art. 30-ter della legge n. 354 del 1975, la cui fruizione – stanti i relativi presupposti, soggettivi ed oggettivi – resta in fatto preclusa a larga parte della popolazione carceraria. Si tratta di un problema che merita ogni attenzione da parte del legislatore >>. Secondo la Corte, tuttavia, << risulta evidente come un intervento puramente e semplicemente ablativo della previsione del controllo visivo sui colloqui – quale quello in apparenza richiesto dal giudice a quo, alla luce della formulazione letterale del petitum – si rivelerebbe, per un verso, eccedente lo scopo perseguito e, per altro verso, insufficiente a realizzarlo >>. Infatti, << il controllo a vista del personale di custodia non mira, in effetti, ad impedire in modo specifico ed esclusivo i rapporti affettivi intimi tra il recluso e il suo «partner», ma persegue finalità generali di tutela dell’ordine e della sicurezza all’interno degli istituti penitenziari e di prevenzione dei reati. L’ostacolo all’esplicazione del «diritto alla sessualità» ne costituisce solo una delle conseguenze indirette, stante la naturale esigenza di intimità connessa ai rapporti in questione. L’asserita necessità costituzionale di rimuovere tale conseguenza non giustificherebbe, dunque, la caduta di ogni forma di sorveglianza sulla generalità dei colloqui >>. Al tempo stesso, << l’eliminazione del controllo visivo non basterebbe comunque, di per sé, a realizzare l’obiettivo perseguito, dovendo necessariamente accedere ad una disciplina che stabilisca termini e modalità di esplicazione del diritto di cui si discute: in particolare, occorrerebbe individuare i relativi destinatari, interni ed esterni, definire i presupposti comportamentali per la concessione delle “visite intime”, fissare il loro numero e la loro durata, determinare le misure organizzative. Tutte operazioni che implicano, all’evidenza, scelte discrezionali, di esclusiva spettanza del legislatore: e ciò, anche a fronte della ineludibile necessità di bilanciare il diritto evocato con esigenze contrapposte, in particolare con quelle legate all’ordine e alla sicurezza nelle carceri e, amplius, all’ordine e alla sicurezza pubblica >>. Infine, ritiene la Corte, il problema non potrebbe nemmeno essere superato ritenendo che il giudice a quo abbia richiesto una sentenza additiva “di principio che << risulterebbe, infatti, essa stessa espressiva di una scelta di fondo. Nella prospettiva del giudice a quo, il «diritto alla sessualità» intra moenia dovrebbe essere, infatti, riconosciuto ai soli detenuti coniugati o che intrattengano rapporti di convivenza stabile more uxorio, escludendo gli altri (si pensi, ad esempio, a chi, all’atto dell’ingresso in carcere, abbia una relazione affettiva “consolidata”, ma non ancora accompagnata dalla convivenza, o da una convivenza «stabile»). Detta soluzione non solo non è l’unica ipotizzabile (come di nuovo attestano i progetti di legge in materia), ma non appare neppure coerente con larga parte dei parametri costituzionali evocati dallo stesso giudice a quo: talora “per eccesso”, talaltra “per difetto” >>. FT

Art 26 co 2 cpa, sanzione al soccombente in caso di orientamenti consolidati

Il TAR Lazio ha sollevato, in riferimento agli articoli 3, 23, 24, 97, 111 e 113 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 246-bis del Codice dei contratti pubblici (rubricata «Responsabilità per lite temeraria»), che stabilisce, nell’ambito dei giudizi in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, che il giudice, fermo restando quanto disposto dall’articolo 26 del codice del processo amministrativo, «condanna d’ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio quando la decisione è fondata su ragioni manifeste od orientamenti giurisprudenziali consolidati».

La Corte ha rilevato che << successivamente alla pubblicazione dell’ordinanza di rimessione, [il primo decreto correttivo] ha determinato l’abrogazione della norma denunciata. Peraltro, lo stesso [correttivo] ha modificato l’art. 26, comma 2, del codice del processo amministrativo,  rubricato «Spese di giudizio» – e cioè la norma che il rimettente assume a tertium comparationis – nel senso del recepimento, della disciplina già oggetto della norma speciale abrogata, nella norma più generale di cui, appunto, al citato art. 26, comma 2. Pertanto, alla luce del sopravvenuto mutamento del quadro normativo sopra descritto (con incidenza non solo sulla norma denunciata, ma anche su quella assunta a tertium comparationis), gli atti devono essere rimessi al giudice a quo affinché proceda ad una nuova valutazione della rilevanza e non manifesta infondatezza della questione sollevata. FT

Mobilità volontaria tra enti. Natura giuridica e giudice competente

Il Collegio etneo interviene in una controversia avente ad oggetto l’impugnazione degli atti di una procedura selettiva pubblica, inizialmente indetta da una Asl, ex art. 9 L. n. 150 del 2000, per il conferimento di un incarico a tempo determinato, proseguita, poi, in un’istanza di mobilità.

In merito a quest’ultima, nonché alle relative doglianze, i Giudici siciliani sottolineano la natura privatistica, con la conseguente ricaduta al cospetto dell’AGO.

Infatti, posto che per giurisprudenza ormai consolidata, spettano alla riserva residuale della giurisdizione amministrativa – ex art. 63 4’ co. T.U. 165/01 - solo le procedure concorsuali strumentali alla costituzione del rapporto con la P.A., spetta, invece, al G.O. tutta la restante parte del contenzioso in tema di pubblico impiego.

In particolare, la mobilità volontaria tra enti – ex art. 30 D. Lgs. 165/01 – codificata quale fattispecie di cessione del contratto e modificazione soggettiva del rapporto di lavoro, ha una chiara indole privatistica; né può trarre in inganno, prosegue il Collegio, la posizione soggettiva di colui il quale ne fa istanza, al pari dell’odierno ricorrente.

Si tratta, infatti, di "un interesse legittimo di diritto privato", che non è altro che un diritto soggettivo perfetto; il che conferma, ancora, la necessaria devoluzione al G.O.

Appare congruo, pertanto, il difetto di giurisdizione sollevato dall’Amministrazione resistente e la necessaria rimessione all’AGO – in funzione di giudice del lavoro, data l’acclarata natura gestionale propria della procedura di mobilità, in quanto mera cessione di un contratto. CC

Confermata competenza TAR Lazio in caso di impugnativa silenzio in tema di cittadinanza

Il Collegio amministrativo, ripercorrendo giurisprudenza anche recente, sottolinea gli effetti non territorialmente delimitati del provvedimento in ambito di concessione della cittadinanza italiana, attribuendovi identica valenza anche in un’eventuale condotta omissiva da parte dell’Amministrazione competente.

Pertanto, l’eventuale silenzio serbato in tale ambito dovrà essere sindacato dal Giudice laziale, a nulla rilevando che eventuali lacune del procedimento possano essersi verificate in ambito locale, come l’appellato contesta.

E’ assolutamente preminente l’atto conclusivo, per l’appunto emanato dall’Amministrazione centrale; è il solo dotato di rilevanza esterna, in merito al quale, pertanto, è condivisibile la tesi dell’Amministrazione appellante che richiede l’attrazione di questioni, pari a quelle odierne, in favore del Collegio romano. CC

Obbligo della gara anche tra Enti pubblici

La Corte di giustizia, nella sua massima composizione, ribadisce il principio della priorità della gara anche nei contratti di cooperazione tra Enti pubblici.

In particolare, il Giudice europeo era stato investito dell’odierna questione da parte del Consiglio di Stato, incerto riguardo alla possibilità che la normativa comunitaria potesse o meno ostare ad una disciplina nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale due enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, quale quella controversa, rientrante nell’ambito della ricerca scientifica.

I Giudici di Lussemburgo risolvono la vicenda ricordando propria giurisprudenza ormai salda, in merito all’assoluta ininfluenza riguardante la natura dell’operatore, la mancanza di un preminente scopo di lucro, o di una struttura imprenditoriale, o di una presenza continua sul mercato.

Pertanto, trattandosi, nel caso di specie, di servizi di ricerca e sviluppo comunque contemplati dalla direttiva 2004/18, la relativa vicenda contrattuale ricade nell’alveo degli appalti pubblici e, come tale, postula l’espletamento della previa gara ad evidenza pubblica, in ossequio ai principi di libera concorrenza, perseguibili, dunque, anche nei rapporti tra più Amministrazioni. CC

Condannata l’Italia per violazione della normativa sulle polveri

I Giudici di Lussemburgo, affermando che la Repubblica italiana, avendo omesso di provvedere affinché le concentrazioni di PM10 nell’aria ambiente non superassero, nelle 55 zone e agglomerati italiani i valori limite fissati dall’articolo 5 della direttiva 1999/30/CE è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tale disposizione, accolgono le doglianze palesate in ricorso dalla Commissione europea.

Tale Organo, infatti, aveva già diffidato lo Stato italiano a fronte di una simile condotta, palesemente difforme rispetto alla normativa UE in materia di tutela dello spazio atmosferico e controllo dell’inquinamento.

Né era valsa, a giustificazione dell’errato contegno italiano, l’estrema complessità del fenomeno, da mantenere entro certi valori – limite, dichiarati come difficilmente controllabili; viene, pertanto, acclarata l’inadempienza dell’Italia. CC

Corresponsione somme per espletamento di mansioni superiori e differenze retributive

Il Collegio ricorda una posizione già assestata in merito all’eventuale espletamento, da parte di un dipendente pubblico, di mansioni avente carattere superiore rispetto alla propria qualifica di appartenenza.

Infatti, richiamando una pronuncia resa dall’Adunanza n. 3 del 2006 e recentemente confermata da altre Sezioni di codesto Organo – Sez. V, 7 novembre 2012, n. 5647, i Giudici ricordano che il diritto del dipendente pubblico che abbia svolto mansioni superiori al trattamento economico va riconosciuto solo a decorrere dalla data di entrata in vigore dell'art. 15 d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387.

In data anteriore al sopravvenire dell’appena citato ius superveniens, come nel caso dell’odierno appellante, l’esercizio di simili attività erano considerate prive di ogni rilievo. Appare, quindi, un’immediata conseguenza, la necessaria reiezione di ogni pretesa risarcitoria, quale quella azionata in questa sede. CC

Inidoneità all’esito di accertamenti tecnici. Portata del vizio di motivazione carente

I Giudici accolgono i motivi di appello addotti dall’Amministrazione sulla base della consueta perimetrazione dei poteri spettanti all’Organo giurisdizionale.

Questi, infatti, non può sovrapporre il proprio sindacato a valutazioni tecnico – discrezionali spettanti, fisiologicamente, all’Amministrazione.

Un simile passo, alla stregua di quello compiuto – in tal caso - dal Collegio di primo grado, finirebbe con il determinare un’ingerenza eccessiva del Giudice su valutazioni esorbitanti il suo effettivo potere.

In forza di ciò, non è possibile vagliarne l’eventuale carenza in ambito motivazionale, come quivi lamentata, trattandosi di considerazioni comunque scaturenti da accertamenti tecnici, sulla cui portata e validità è dato solo all’Amministrazione il potere di intervenire.

Appare, pertanto, meritevole di accoglimento la censura mossa dall’Amministrazione, le cui risultanze, in sede di accertamenti valutativi dell’idoneità del candidato, non appaiono inficiate da incongruenze tanto grandi e manifeste; ovvero, gli unici vizi in grado di postulare una pronuncia giurisdizionale. CC

Ricorso a mobilità esterna: non vi è onere di motivare mancato utilizzo graduatorie

In tema di utilizzazione di una graduatoria di un pubblico concorso per attribuire agli idonei i posti di organico resisi successivamente disponibili, un consolidato indirizzo giurisprudenziale ritiene che la nomina di idonei nei posti vacanti costituisce una facoltà e non un obbligo per l'amministrazione, trattandosi di un potere che rientra, di norma, nella discrezionalità dell'Ente, fatte salve situazioni particolari in cui il legislatore abbia espressamente disposto l'obbligo per l'Amministrazione di procedere allo scorrimento della graduatoria. E’ stato infatti osservato che il c.d. scorrimento della graduatoria e la successiva assunzione postula necessariamente una decisione dell'amministrazione di coprire il posto (si deve trattare di posti non solo vacanti, ma anche disponibili, e tali diventano sulla base di apposita determinazione): decisione che una volta assunta risulta equiparabile all'espletamento di tutte le fasi di una procedura concorsuale, con l'identificazione degli ulteriori vincitori. In altri termini, il diritto all'assunzione sorge con il completamento di una fattispecie complessa: perdurante efficacia di una graduatoria e decisione di avvalersene per coprire i posti vacanti (Cass. SS.UU. 18 giugno 2008, n. 16527). Con la conseguenza che il soggetto risultato idoneo ad un concorso pubblico sussiste soltanto una posizione di mera aspettativa all'utilizzo della graduatoria per scorrimento ed all'assunzione.

Va anche richiamata la decisione del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria n. 14 del 2011 ai sensi della quale “l'Amministrazione, una volta che abbia deciso di provvedere alla copertura dei posti vacanti, è tenuta a motivare in ordine alle ragioni che la inducono ad optare per una o l'altra forma di reclutamento, e cioè il concorso pubblico ovvero lo scorrimento di graduatoria ancora efficace, ma tenendo nel debito conto che l'ordinamento attuale afferma un generale favore per l'utilizzazione delle graduatorie degli idonei, avente anche una chiara finalità di contenimento della spesa pubblica che il concorso pubblico comporta, e che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso”. Tale decisione, nella specie, a fronte della decisione del Comune di riformulare il programma di assunzioni contendendo le spese, ricorrendo, fra l’altro, non alla dispendiosa scelta di indire nuove procedure concorsuali ma di fare ricorso alla mobilità o a procedure di interscambio a costo zero, si appalesa giustificata. La preferenza affermata dalla Adunanza Plenaria per il ricorso allo scorrimento della graduatoria rispetto all’indizione di una nuova procedura concorsuale, si giustifica pienamente ma non può essere riferita al diverso caso in cui allo scorrimento della graduatoria sia preferito il ricorso alla procedura di mobilità di personale proveniente da altre amministrazioni , ciò atteso il fatto che la mobilità consente varie finalità quali l’acquisizione del personale già formato, l’immediata operatività delle scelte, l’assorbimento di eventuale personale eccedentario ed i risparmi di spesa conseguenti a tutte le ricordate situazioni. Ne consegue il rigetto del ricorso. FT 

Decreto Salva Italia, attribuzioni in tema di immobili degli enti territoriali

Le doglianze avanzate dalla Regione ricorrente – formalmente rivolte all’intero art. 27 [del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214] ma sviluppate, nei motivi, solo in riferimento ai commi 1 e 2 – fanno dunque leva, essenzialmente, sulla pretesa lesione della sfera delle attribuzioni legislative regionali in tema di gestione del patrimonio immobiliare delle Regioni. Si sottolinea, in particolare, come gli interventi legislativi censurati si iscrivano in un complesso di misure che, da un lato, concentrano in capo alla Agenzia del demanio un ruolo determinante nella valorizzazione, trasformazione, gestione ed alienazione del patrimonio pubblico, anche di proprietà delle Regioni e degli enti locali controllati, così da rivelare un intendimento dello Stato di pervenire ad una diretta e abnorme gestione di questi processi; dall’altro, finiscono con lo specificare nel dettaglio competenze e procedure al di là di una semplice normativa di principio, quale dovrebbe essere quella statale in materie – quali il governo del territorio e la valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico – a legislazione concorrente. Entrambi i motivi di impugnazione non sono, però, persuasivi, avuto riguardo alla cornice entro la quale deve iscriversi il provvedimento legislativo oggetto di censura e, in tale ambito, alla ratio che risulta ispirare le peculiari e composite disposizioni dettate in tema di valorizzazione e gestione del patrimonio immobiliare pubblico.

Ebbene, non sembra dubbio che il nucleo della pur complessa disciplina dettata dal decreto-legge n. 201 del 2011 (e che ne ha costituito in larga misura la “giustificazione” anche sul piano dei relativi presupposti di straordinaria necessità ed urgenza) è rappresentato – come emerge dal relativo preambolo (nel quale, in sintesi, si addita il fine «di garantire la stabilità economico-finanziaria del Paese nell’attuale eccezionale situazione di crisi internazionale e nel rispetto del principio di equità, nonché di adottare misure dirette a favorire la crescita, lo sviluppo e la competitività») – dall’esigenza di introdurre meccanismi multisettoriali (misure in tema di sviluppo ed equità; in tema di rafforzamento del sistema finanziario nazionale ed internazionale; in tema di consolidamento dei conti pubblici, fra le quali quelle relative alle riduzioni di spesa, alla riduzione del debito pubblico, e, in particolare, alle dismissioni immobiliari, qui in discorso, nonché in tema di concorrenza e di sviluppo industriale ed infrastrutturale) evidentemente appartenenti al complesso dei provvedimenti riconducibili alla manovra finanziaria e, perciò, naturalmente attribuibili alla materia “coordinamento della finanza pubblica”. Si tratta, infatti, di interventi che si saldano strettamente alle misure che, nell’attuale fase, compongono il piano di stabilizzazione e che, del resto, tendono ad allinearsi alle raccomandazioni a tal proposito fornite, anche di recente, dagli organismi dell’Unione europea. La prospettiva evocata dalla Regione ricorrente appare, al contrario, ispirata  da una visione essenzialmente “patrimonialistica”, e finisce per risultare, perciò, eccentrica rispetto al contesto del provvedimento censurato: il quale, lungi dal proporre una contaminazione delle competenze circa la titolarità dei beni in questione, introduce unicamente meccanismi volti alla ottimizzazione complessiva del patrimonio immobiliare pubblico, incidendo in primo luogo sul profilo funzionale della sua destinazione ed utilizzazione economica. Il profilo, per così dire, “finanziario” appare, in altri termini, del tutto prevalente rispetto a quello meramente “patrimoniale” dei diritti, o delle competenze, che gli enti territoriali esercitano su quei beni, consentendo di ricondurre l’innesto normativo censurato nel panorama, come già detto, delle misure di coordinamento della finanza pubblica.

Sembra, anzi, potersi rilevare – tanto sul piano del linguaggio normativo quanto su quello contenutistico, desumibile dallo stratificato succedersi delle varie iniziative legislative sulla materia qui in discorso – come la legislazione statale appaia da tempo  generalmente orientata a introdurre discipline del patrimonio immobiliare “pubblico” considerato nel suo complesso, indipendentemente, cioè, dalla questione della specifica appartenenza dei singoli beni a questo o a quello tra i diversi enti pubblici territoriali coinvolti; e ciò nella ovvia prospettiva di tracciare obiettivi di “governo” rispondenti a fini e interessi generali o comuni, destinati a concorrere, ma su un piano prevalentemente finanziario, alla gestione dei beni da parte del singolo ente che ne disponga a titolo meramente “dominicale”. L’oggetto – o, se si vuole, la materia – dell’intervento finisce, quindi, per non riguardare i singoli immobili degli enti coinvolti, ma piuttosto l’insieme del patrimonio immobiliare pubblico, individuato come entità a sé stante, e rispetto al quale – quindi – i criteri di gestione ottimale, sul piano economico-finanziario, non possono che essere, per ovvie ragioni, uniformi su tutto il territorio nazionale.

D’altra parte, rispetto a materie tanto complesse ed articolate come il “coordinamento della finanza pubblica”, specie se ragguagliato ad un settore strutturalmente e funzionalmente composito come la gestione del patrimonio immobiliare degli enti pubblici, soltanto in presenza di una legislazione statale che effettivamente “esproprii” – nello specifico settore preso in considerazione e in misura inaccettabile rispetto agli obiettivi perseguiti dalla normazione di principio – gli spazi della autonomia regionale, potrà dirsi intervenuto un vulnus sul versante della relativa sfera di attribuzione legislativa. Ma perché una simile ipotesi possa risultare concretamente verificata occorrerebbero dei sicuri indici di riconoscimento, che attestassero uno sviamento della funzione normativa di “principio”, con correlativa invasione nella sfera della funzione normativa di “dettaglio”, non legittima, del resto, proprio perché non essenziale alla prima. Evenienza, questa, che, per le predette ragioni, non si è realizzata nel caso di specie. FT

Art 30 co 5 cod proc amm: inammissibile questione di legittimità costituzionale

Il giudice a quo ha ritenuto che la domanda proposta col ricorso in esame non fosse attinente né alla esecuzione del giudicato di annullamento né ad un danno da mancata esecuzione di giudicato. Ha escluso che nel giudicato di annullamento formatosi sulla citata sentenza del TAR (e già eseguito dall’Amministrazione) fosse compresa «anche la corresponsione degli emolumenti economici per la durata dell’efficacia del provvedimento annullato», rimarcando che «tale adempimento attiene alla refusione di danno da provvedimento illegittimo e non costituisce effetto naturale del giudicato di annullamento», ed ha ritenuto che la fattispecie «si inquadra perfettamente nell’ambito precettivo dell’art. 112, comma 4, cod. proc. amm.» (norma oggi abrogata dall’art. 1, comma 1, lettera cc, n.2, del d.lgs. n. 195 del 2011, ma vigente all’epoca dell’ordinanza di rimessione).

Tuttavia, così operando, il TAR ha trascurato di considerare che non si limitava ad una semplice qualificazione giuridica della domanda, rientrante senz’altro nei poteri del giudice prescindendo dalle indicazioni di parte o dalla loro assenza, ma dava luogo ad una modifica sostanziale della causa petendi azionata dalla parte privata, così incorrendo nel vizio di extrapetizione e sostituendo la domanda proposta con una diversa, in violazione dell’art. 112 del codice di procedura civile, pacificamente applicabile anche al processo amministrativo e comunque oggetto del rinvio di cui all’art. 39 del relativo codice (Nella giurisprudenza è, infatti, costante l’affermazione del principio di diritto secondo cui il giudice ha il potere-dovere di qualificare giuridicamente l’azione e di attribuire al rapporto dedotto in giudizio un nomen juris diverso da quello indicato dalle parti, purché non sostituisca la domanda proposta con una diversa, modificandone i fatti costitutivi o fondandosi su una realtà fattuale non dedotta né allegata in giudizio dalle parti, (ex plurimis: Corte di cassazione, sezione terza, sentenza 3 agosto 2012, n. 13945; sezione seconda, sentenza 17 luglio 2007, n. 15925; sezione prima, sentenza 12 aprile 2006, n. 8519 e sezione quinta, sentenza 1° settembre 2004, n. 17610; Consiglio di stato, sezione quinta, sentenza 27 dicembre 2011, n. 3191; sezione quinta, sentenza 17 febbraio 2010, n. 910; sezione quinta, sentenza 2 novembre 2009, n. 6713).

Sulla base dei rilievi che precedono, la valutazione di rilevanza effettuata dal giudice a quo non appare plausibile, perché egli ha  denunciato una norma – l’art. 30, comma 5, del d.lgs. n. 104 del 2010 – della quale non doveva fare applicazione, in quanto estranea al tema sottoposto al suo esame. Ne deriva l’inammissibilità della questione. FT

Portata dell’art. 13, c. 4 bis C.p.A. introdotto dal 2’ Correttivo – D. Lgs. 160/12

Il sommo Consesso amministrativo interviene, ancora una volta, sui criteri di delimitazione della competenza per territorio, specie a seguito degli ulteriori interventi realizzati con il secondo decreto correttivo del Codice del processo amministrativo – D. Lgs. n. 160 del 14 settembre 2012.

In particolare, ricordando che l’articolo 13 C.p.A. fissa il criterio ordinario di riparto della competenza per territorio con riguardo a quello della sede dell’Autorità amministrativa cui fa capo l’esercizio del potere oggetto della controversia – come chiarito, altresì, dall’Adunanza Plenaria n. 33/12 – i Giudici sottolineano la peculiarità dell’aggiunta normativa, effettuata con il suddetto Decreto del settembre scorso – al comma 4 bis.

Quest’ultimo, infatti, disponendo che “la competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti, tranne che si tratti di atti normativi o generali, per la cui impugnazione restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza”, intende evidentemente evitare la produzione di effetti distorsivi, sulla perimetrazione del Giudice territoriale, per effetto di atti aventi valenza meramente endoprocedimentale.

Una simile natura, per l’appunto, viene riconosciuta alle delibere dirigenziali con funzione di presupposto della vicenda oggetto dell’odierno scrutinio, con il conseguente radicarsi della competenza per territorio in capo al TAR periferico.

Si tratta, infatti, di una sequenza procedimentale i cui effetti si producono interamente in ambito regionale, con la conseguente necessità che il Giudice chiamato sia quello territorialmente più vicino, come il sommo Consesso, in tale sede, ancora una volta ricorda. CC

Impignorabilità somme di Enti pubblici. Q.l.c. art. 1 l. Reg. Puglia n. 23/03

I Giudici della Consulta sanciscono l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 della legge della Regione Puglia 10 ottobre 2003, n. 23 - Disposizioni urgenti in materia di Consorzi di bonifica e di personale forestale – nella parte in cui estendeva l’impignorabilità di somme proprie di un Consorzio regionale, il cui patrimonio era soggetto ad esecuzione forzata, oltreché la rilevabilità di tale situazione ostativa, da parte del Giudice locale, secondo tempi e modi propri.

Una simile statuizione, come è evidente, finirebbe con l’incidere su circostanze – quali quelle relative alla responsabilità patrimoniale del debitore, l’impignorabilità ed insequestrabilità di taluni beni, aventi valenza nazionale e, come tali, insuscettibili di disciplina particolareggiata ad opera di un Legislatore regionale, come accaduto nel caso in esame.

Si finirebbe, infatti, con il creare una situazione di estrema eterogeneità in una materia, quale quella relativa al soddisfacimento delle ragioni dei creditori, avente come imprescindibile sottofondo talune situazioni giuridiche soggettive meritevoli, invece, di un trattamento omogeneo su tutto il territorio nazionale e, proprio perché tali, spettanti al Legislatore statale – ex art. 117 – 2’ co. lett. l) della Costituzione.

In guisa di ciò i Giudici, riecheggiando pronunce pregresse rese in situazioni simili, dichiarano l’illegittimità dell’intervento legislativo regionale, ritenendo oltrepassata una materia, quale quella dell’ordinamento del diritto privato che, per ovvie ragioni costituzionali di eguaglianza, costituisce un limite alla legislazione regionale, meritando, invece, un’unica regolamentazione a livello statale. CC

Portata della Direttiva 2008/115/CE sul rimpatrio cittadini irregolari

La Corte UE fornisce ancora chiarimenti sulla portata della Direttiva europea del 2008, in merito al rimpatrio degli immigranti irregolari.

In particolare, intervenendo sulla vicenda di un venditore ambulante senza fissa dimora, chiamato dinanzi al Tribunale locale per il proprio soggiorno irregolare, i Giudici di Lussemburgo specificano che gli arresti domiciliari, eventualmente disposti a suo carico, non possano bloccare l’espulsione, su tale soggetto, comunque incombente.

Infatti, chiarisce la Corte, la suddetta Direttiva deve essere interpretata nel senso che osta “alla normativa di uno Stato membro che consente di reprimere il soggiorno irregolare di cittadini di paesi terzi con un obbligo di permanenza domiciliare, senza garantire che l’esecuzione di tale pena debba cessare a partire dal momento in cui sia possibile il trasferimento fisico dell’interessato fuori di tale Stato membro”.

Infatti, posto che l’obbligo di permanenza domiciliare potrebbe ritardare e ostacolare le misure di accompagnamento alla frontiera e di rimpatrio forzato per via aerea, la direttiva Ue non ammette che uno Stato membro sanzioni il soggiorno irregolare con l'obbligo di permanenza domiciliare, laddove non possa essere garantito che la pena termini non appena sia possibile trasferire l'interessato fuori dallo Stato membro.CC

Limiti di applicabilità del criterio del c.d. foro speciale del pubblico impiego

Il Massimo Collegio, investendo incidentalmente una questione di peculiare interesse, quale la propria necessaria composizione ai fini della elezione di un Giudice della Corte Costituzionale, si esprime sulla portata dei criteri individuati dal C.p.A. in vista di un regolamento di competenza di tale portata.

Infatti, a seguito di un decreto del Presidente del Consiglio di Stato, con il quale era stato negato il diritto di elettorato attivo per l’elezione di un Giudice costituzionale ai componenti cc.dd. laici del C.G.A., questi ultimi provvedevano alla relativa censura dinanzi al TAR palermitano.

La Difesa erariale, rappresentando il Presidente del Sommo Consesso e ritenendo errata la designazione del Giudice siciliano, proponeva, invece, il TAR Lazio, in considerazione di vari aspetti.

Infatti, non solo valorizzando gli effetti finali che l’atto in questione era destinato a produrre, nonché l’Autorità emanante, emergeva la competenza del Collegio laziale; ma, altresì, applicando il c.d. foro speciale del pubblico impiego – ex art. 13 – 2’ co. C.p.A. – come richiamato dai ricorrenti, l’esito non sarebbe stato dissimile.

Al di là della peculiarità della vicenda, invero difficilmente inquadrabile in un rapporto di pubblico impiego, è, infatti, altrettanto indubbio che il suddetto criterio sia stato frequentemente soggetto a deroghe.

Come già espresso dall’Adunanza Plenaria n. 20 del 16 novembre 2011, infatti, «il foro speciale della sede di servizio dell’impiegato ricorrente è destinato a cedere rispetto alla regola generale della sede dell’autorità emanante quando fra gli atti impugnati ve ne sia qualcuno che sia idoneo a spiegare effetti al di fuori dell’ambito circoscrizionale del Tribunale periferico o nei confronti di altri impiegati».

Tanto, per l’appunto, ricorre nella peculiare vicenda in esame in cui è incontestabile che il provvedimento scrutinato appartenga ad una sequenza procedimentale più ampia, destinata a produrre effetti sul territorio nazionale nonché riguardante interessi pubblici di gran lunga soverchianti la sfera di un presunto rapporto d’impiego che, in tale sede, non riveste nemmeno i requisiti voluti dal suddetto articolo 13 – 2’ co. C.p.A.

In guisa di ciò, il Massimo Collegio non esita a dichiarare la competenza del TAR Lazio – sede di Roma. CC

La Corte fissa i parametri della c.d. domanda di ingiunzione europea

I Giudici di Lussemburgo,ricordando che “il regolamento, benché non sostituisca né armonizzi i meccanismi nazionali di recupero di crediti non contestati, intende istituire un meccanismo uniforme per il recupero di crediti”, intervengono in una controversia avente ad oggetto la portata ed i limiti di una domanda d’ingiunzione di pagamento europea. Essa, dice la Corte, deve possedere caratteri comuni, specie in merito al regime delle spese di giudizio o alla maturazione degli interessi.

Infatti, precludendo ai singoli Stati la possibilità di prescrivere, nella propria legislazione nazionale, requisiti aggiuntivi, sarebbe possibile evitare un aggravio della complessità, della durata e dei costi del procedimento europeo d’ingiunzione di pagamento – quali quelli oggetto della censura odierna.

In quest’ottica di auspicata uniformità sul piano europeo, la Corte conclude chiarendo, infine, che il creditore debba avere la possibilità di richiedere l’integralità degli interessi maturati fino alla data del pagamento dell’importo principale del credito, in modo da non penalizzare lo strumento comunitario rispetto a quelli nazionali magari a lui più favorevoli. CC

Approvato il progetto di legge di riforma del condominio: in evidenza le novità più importanti

La Commissione Giustizia del Senato, in data 20 novembre, ha approvato definitivamente in sede deliberante il progetto di legge di riforma del condominio, già passato al vaglio della Camera.

Il testo, che si propone di riformare organicamente le disposizioni del Codice Civile in materia di condominio, entrerà in vigore dopo sei mesi dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Di seguito, vengono evidenziate le novità più importanti introdotte dalla riforma, anche attraverso l’accostamento con le precedenti disposizioni codicistiche. FT

Illegittimo l’art 69 co 4 cp (divieto prevalenza attenuanti su recidiva reiterata)

L’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 ha sostituito il quarto comma dell’art. 69 cod. pen., sul giudizio di bilanciamento delle circostanze, stabilendo, tra l’altro, un divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti su quella prevista dall’art. 99, quarto comma, cod. pen., e il giudice a quo prospetta l’illegittimità costituzionale di tale norma «nella parte in cui esclude che la circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 5,d.P.R. 309/90 possa essere dichiarata prevalente sulla recidiva reiterata», con la precisazione che «la questione si appunta sulla sola circostanza attenuante specificamente indicata, senza carattere di generalità», perché in altri casi il divieto può trovare giustificazione.

 La manifesta irragionevolezza delle conseguenze sul piano sanzionatorio del divieto di prevalenza dell’attenuante di cui al quinto comma dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 sulla recidiva reiterata è resa evidente dall’enorme divaricazione delle cornici edittali stabilite dal legislatore per il reato circostanziato e per la fattispecie base prevista dal primo comma della disposizione citata e dagli effetti determinati dal convergere della deroga al giudizio di bilanciamento sull’assetto delineato dallo stesso art. 73: nel caso di recidiva reiterata equivalente all’attenuante, il massimo edittale previsto dal quinto comma per il fatto di “lieve entità” (sei anni di reclusione) diventa il minimo della pena da irrogare; ciò significa che il minimo della pena detentiva previsto per il fatto di “lieve entità” (un anno di reclusione) viene moltiplicato per sei nei confronti del recidivo reiterato, che subisce così di fatto un aumento incomparabilmente superiore a quello specificamente previsto dall’art. 99, quarto comma, cod. pen. per la recidiva reiterata, che, a seconda dei casi, è della metà o di due terzi.

Le rilevanti differenze quantitative delle comminatorie edittali del primo e del quinto comma dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 rispecchiano, d’altra parte, le diverse caratteristiche oggettive delle due fattispecie, sul piano dell’offensività e alla luce delle stesse valutazioni del legislatore: il trattamento sanzionatorio decisamente più mite assicurato al fatto di “lieve entità”, la cui configurabilità è riconosciuta dalla giurisprudenza comune solo per le ipotesi di «minima offensività penale» (Cass. pen., sezioni unite, 24 giugno 2010, n. 35737), esprime una dimensione offensiva la cui effettiva portata è disconosciuta dalla norma censurata, che indirizza l’individuazione della pena concreta verso un’abnorme enfatizzazione delle componenti soggettive riconducibili alla recidiva reiterata, a detrimento delle componenti oggettive del reato. Due fatti, quelli previsti dal primo e dal quinto comma dell’art. 73, che lo stesso assetto legislativo riconosce come profondamente diversi sul piano dell’offesa, vengono ricondotti alla medesima cornice edittale, e ciò «determina un contrasto tra la disciplina censurata e l’art. 25, secondo comma, Cost., che pone il fatto alla base della responsabilità penale» (sentenza n. 249 del 2010) ... La recidiva reiterata riflette i due aspetti della colpevolezza e della pericolosità, ed è da ritenere che questi, pur essendo pertinenti al reato, non possano assumere, nel processo di individualizzazione della pena, una rilevanza tale da renderli comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo: il principio di offensività è chiamato ad operare non solo rispetto alla fattispecie base e alle circostanze, ma anche rispetto a tutti gli istituti che incidono sulla individualizzazione della pena e sulla sua determinazione finale. Se così non fosse, la rilevanza dell’offensività della fattispecie base potrebbe risultare “neutralizzata” da un processo di individualizzazione prevalentemente orientato sulla colpevolezza e sulla pericolosità.

È da aggiungere che, come ha rilevato il rimettente, la norma censurata dà luogo anche a una violazione del principio di uguaglianza perché il recidivo reiterato, cui siano riconosciute le attenuanti generiche, autore di un fatto “non lieve” da punire con il minimo edittale della pena stabilita dall’art. 73, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990, riceve lo stesso trattamento sanzionatorio – quest’ultimo irragionevolmente più severo – spettante al recidivo reiterato, cui pure siano riconosciute le attenuanti generiche, ma autore di un fatto di “lieve entità”.

È fondata anche la censura formulata dal giudice a quo in relazione al principio di proporzionalità della pena (art. 27, terzo comma, Cost.). La disciplina censurata, nel precludere la prevalenza delle circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata, realizza, come è stato già rilevato da questa Corte con riferimento ad altra fattispecie, «una deroga rispetto a un principio generale che governa la complessa attività commisurativa della pena da parte del giudice, saldando i criteri di determinazione della pena base con quelli mediante i quali essa, secondo un processo finalisticamente indirizzato dall’art. 27, terzo comma, Cost., diviene adeguata al caso di specie anche per mezzo dell’applicazione delle circostanze» (sentenza n. 183 del 2011); nel caso in esame, infatti, il divieto legislativo di soccombenza della recidiva reiterata rispetto all’attenuante dell’art. 73, comma 5, deld.P.R. n. 309 del 1990 impedisce il necessario adeguamento, che dovrebbe avvenire attraverso l’applicazione della pena stabilita dal legislatore per il fatto di “lieve entità”. L’incidenza della regola preclusiva sancita dall’art. 69, quarto comma, cod. pen. sulla diversità delle cornici edittali prefigurate dal primo e dal quinto comma dell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990, che viene annullata, attribuisce alla risposta punitiva i connotati di «una pena palesemente sproporzionata» e, dunque, «inevitabilmente avvertita come ingiusta dal condannato» (sentenza n. 68 del 2012). FT

Graduabilità della confisca obbligatoria di strumenti finanziari ex art 187 sexies TUF

La Corte di appello ... dubita della legittimità costituzionale dell’articolo 187-sexies, commi 1 e 2, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), nella parte in cui prevede la confisca obbligatoria, anche per equivalente, degli strumenti finanziari «movimentati» tramite le operazioni integrative dell’illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate, «senza consentire all’autorità amministrativa prima e al giudice investito dell’opposizione poi di graduare anche tale misura in rapporto alla gravità in concreto della violazione commessa».

Nel denunciare le conseguenze ultra modum che possono scaturire, in determinati contesti, dalla previsione della confisca obbligatoria, non solo del profitto, ma anche dei beni strumentali alla commissione dell’illecito, specialmente se contemplata anche nella forma «per equivalente» – problema in sé reale e avvertito, da sottoporre all’attenzione del legislatore – il giudice a quo invoca, in effetti, una pronuncia che, per i suoi contenuti, esorbita dai poteri di questa Corte. Nell’attuale panorama ordinamentale, la confisca – tanto penale che amministrativa – è, infatti, sempre e soltanto una misura “fissa”. L’alternativa “di sistema” al regime dell’obbligatorietà è quella della facoltatività (è quest’ultima, appunto, la regola generale in tema di confisca amministrativa dei beni impiegati per commettere la violazione, rispetto alla quale la norma censurata assume carattere derogatorio: art. 20, terzo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689, recante «Modifiche al sistema penale»): nel qual caso, peraltro, la discrezionalità della pubblica amministrazione o del giudice si esplica esclusivamente in rapporto all’an della misura. La confisca può essere disposta o meno: ma, se disposta, colpisce comunque nella loro interezza il bene o i beni che ne costituiscono l’oggetto tipico. La Corte torinese non chiede, peraltro, di trasformare, in parte qua, la confisca prevista dall’art. 187¬-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998 da obbligatoria in facoltativa: chiede, invece, di introdurre un innovativo “terzo regime”, a carattere intermedio (la “graduabilità”), a fronte del quale la discrezionalità amministrativa o giudiziale si esplicherebbe in relazione al quantum. La confisca degli «strumenti finanziari movimentati» resterebbe, cioè, obbligatoria, ma non “obbligatoriamente integrale”: la CONSOB e il giudice dell’opposizione stabilirebbero, infatti, per quale parte i predetti strumenti finanziari, o il relativo controvalore, debbano essere assoggettati alla misura ablativa, sulla base del parametro costituito dalla gravità in concreto della violazione (peraltro, senza che risulti chiaro se vi sia un limite minimo oltre il quale il preconizzato potere di abbattimento del quantum non potrebbe andare, e quale esso eventualmente sia). Per questo verso, l’intervento richiesto assume, dunque, il carattere di una “novità di sistema”: circostanza che lo colloca al di fuori dell’area del sindacato di legittimità costituzionale, per rimetterlo alle eventuali e future soluzioni di riforma, affidate in via esclusiva alle scelte del legislatore. FT

Notifica della cartella di pagamento agli irreperibili: disciplina applicabile

Nel merito, il rimettente deduce, tra l’altro, che la disciplina della notificazione da effettuarsi a soggetto temporaneamente assente dalla sua casa di abitazione o dal luogo in cui ha l’ufficio od esercita l’industria o il commercio è ingiustificatamente diversa (nel caso in cui non sia possibile consegnare l’atto per irreperibilità, incapacità o rifiuto delle persone abilitate alla ricezione), a seconda che oggetto della notificazione sia un atto di accertamento oppure una cartella di pagamento. Nel primo caso, infatti, si applicherebbero le modalità di notificazione previste dall’art. 140 cod. proc. civ.; nel secondo, invece, solo quelle previste dall’art. 26 del d.P.R. n. 602 del 1973, che garantiscono al destinatario una minore conoscibilità dell’atto. La questione è fondata.

Tale peculiarità della normativa riguardante la notificazione a soggetto “relativamente” irreperibile comporta che, nella notificazione di un atto di accertamento, l’avvenuto deposito di tale atto nella casa comunale viene comunicato al destinatario sia con l’affissione di un avviso alla porta dell’abitazione, dell’ufficio o dell’azienda, sia con l’invio di una lettera raccomandata con avviso di ricevimento e, quindi, secondo modalità improntate al criterio dell’effettiva conoscibilità dell’atto. Viceversa, nella notificazione di una cartella di pagamento, l’avvenuto deposito di questa nella casa comunale non viene comunicato al destinatario, né con l’affissione alla porta, né con l’invio di una raccomandata informativa, ma – essendo prevista solo l’affissione nell’albo del Comune – secondo modalità improntate ad un criterio legale tipico di conoscenza della cartella. Tale disciplina, con riferimento alla cartella di pagamento, non assicura, dunque, né l’«effettiva conoscenza da parte del contribuente», né, quale mezzo per raggiungere tale fine, la comunicazione «nel luogo di effettivo domicilio del contribuente, quale desumibile dalle informazioni in possesso della […] amministrazione» finanziaria; finalità queste fissate dal comma 1 dell’art. 6 della legge 27 luglio 2000, n. 212 (Disposizioni in materia di statuto dei diritti del contribuente). Siffatta evidente diversità della disciplina di una medesima situazione (notificazione a soggetto “relativamente” irreperibile) non appare riconducibile ad alcuna ragionevole ratio, con violazione dell’evocato art. 3 Cost. Per ricondurre a ragionevolezza il sistema, è necessario pertanto, nel caso di irreperibilità “relativa” del destinatario, uniformare le modalità di notificazione degli atti di accertamento e delle cartelle di pagamento. A questo risultato si perviene restringendo la sfera di applicazione del combinato disposto degli artt. 26, terzo comma, del d.P.R. n. 602 del 1973 e 60, primo comma, alinea e lettera e), del d.P.R. n. 600 del 1973 alla sola ipotesi di notificazione di cartelle di pagamento a destinatario “assolutamente” irreperibile e, quindi, escludendone l’applicazione al caso di destinatario “relativamente” irreperibile, previsto dall’art. 140 cod. proc. civ. In altri termini, la notificazione delle cartelle di pagamento con le modalità indicate dal primo comma, alinea e lettera e), dell’art. 60 del d.P.R. n. 600 del 1973 deve essere consentita solo ove sussista lo stesso presupposto richiesto dalla medesima lettera e) per la notificazione degli atti di accertamento: la mancanza, nel Comune, dell’abitazione, dell’ufficio o dell’azienda del destinatario (irreperibilità “assoluta”) ... Nei casi di irreperibilità “relativa” (cioè nei casi di cui all’art. 140 cod. proc. civ.), sarà applicabile, con riguardo alla notificazione delle cartelle di pagamento, il disposto dell’ultimo comma dello stesso art. 26 del d.P.R. n. 602 del 1973, in forza del quale – come visto – «Per quanto non è regolato dal presente articolo, si applicano le disposizioni dell’art. 60 del predetto decreto» n. 600 del 1973 e, quindi, in base all’interpretazione data a tale normativa dal diritto vivente, quelle dell’art. 140 cod. proc. civ., cui anche rinvia l’alinea del primo comma dell’art. 60 del d.P.R. n. 600 del 1973. FT

Illegittimità costituzionale per eccesso di delega della previsione del carattere obbligatorio della mediazione.

Ecco i passaggi più importanti della motivazione:

Come emerge dalla ricognizione che precede, dai richiamati atti dell’Unione europea non si desume alcuna esplicita o implicita opzione a favore del carattere obbligatorio dell’istituto della mediazione. Fermo il favor dimostrato verso detto istituto, in quanto ritenuto idoneo a fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale, il diritto dell’Unione disciplina le modalità con le quali il procedimento può essere strutturato («può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro», ai sensi dell’art. 3, lettera a, della direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008), ma non impone e nemmeno consiglia l’adozione del modello obbligatorio, limitandosi a stabilire che resta impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio (art. 5, comma 2, della direttiva citata). Allo stesso principio, come risulta dal dispositivo, s’ispira la sentenza della Corte di giustizia richiamata nel paragrafo che precede ... Pertanto, la disciplina dell’UE si rivela neutrale in ordine alla scelta del modello di mediazione da adottare, la quale resta demandata ai singoli Stati membri, purché sia garantito il diritto di adire i giudici competenti per la definizione giudiziaria delle controversie. Ne deriva che l’opzione a favore del modello di mediazione obbligatoria, operata dalla normativa censurata, non può trovare fondamento nella citata disciplina. Infatti, una volta raggiunta tale conclusione, si deve per conseguenza escludere che il contenuto della legge delega, richiamando la direttiva comunitaria, possa essere interpretato come scelta a favore del modello di mediazione obbligatoria.

Si deve ora procedere all’interpretazione della legge delega (art. 60 della legge n. 69 del 2009), al fine di verificare il rispetto dei principi da essa posti in sede di emanazione del d.lgs. n. 28 del 2010 e, in particolare, delle disposizioni oggetto di censure. Orbene, la detta legge delega, tra i principi e criteri direttivi di cui all’art. 60, comma 3, non esplicita in alcun modo la previsione del carattere obbligatorio della mediazione finalizzata alla conciliazione. Sul punto l’art. 60 della legge n. 69 del 2009, che per altri aspetti dell’istituto si rivela abbastanza dettagliato, risulta del tutto silente. Eppure, non si può certo ritenere che l’omissione riguardi un aspetto secondario o marginale. Al contrario, la scelta del modello di mediazione costituisce un profilo centrale nella disciplina dell’istituto, come risulta sia dall’ampio dibattito dottrinale svoltosi in proposito, sia dai lavori parlamentari durante i quali il tema dell’obbligatorietà o meno della mediazione fu più volte discusso. Non si potrebbe ritenere che il carattere obbligatorio sia implicitamente desumibile dall’art. 60 citato, comma 3, lettera a). Tale disposizione, nel prevedere che la mediazione abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, aggiunge la frase «senza precludere l’accesso alla giustizia». Si tratta, però, di un’affermazione di carattere generale, non a caso collocata in apertura dell’elenco dei principi e criteri direttivi e non necessariamente collegabile alla scelta di un determinato modello procedurale, tanto più che nella norma di delega non mancano spunti ben più espliciti che orientano l’interprete in senso contrario rispetto alla volontà del legislatore delegante di introdurre una procedura a carattere obbligatorio.

Il denunciato eccesso di delega, dunque, sussiste, in relazione al carattere obbligatorio dell’istituto di conciliazione e alla conseguente strutturazione della relativa procedura come condizione di procedibilità della domanda giudiziale nelle controversie di cui all’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010. Tale vizio non potrebbe essere superato considerando la norma introdotta dal legislatore delegato come un coerente sviluppo e completamento delle scelte espresse dal delegante, perché – come sopra messo in rilievo – in realtà con il censurato art. 5, comma 1, si è posto in essere un istituto (la mediazione obbligatoria in relazione alle controversie nella norma stessa elencate) che non soltanto è privo di riferimenti ai principi e criteri della delega ma, almeno in due punti, contrasta con la concezione della mediazione come imposta dalla normativa delegata.

Né giova il richiamo alla sentenza di questa Corte n. 276 del 2000. Invero, con quella pronuncia fu dichiarata (tra l’altro) non fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 410, 410-bis e 412-bis cod. proc. civ. ... La Corte pervenne a tale decisione escludendo (tra l’altro) che le norme censurate fossero viziate da eccesso di delega. ... La sentenza n. 276 del 2000, per giungere alla conclusione secondo cui «L’introduzione del tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie ex art. 409 del codice di procedura civile ha dunque rispettato la delega» (punto 2.5. quarto capoverso, del Considerato in diritto), fece leva sia sul contesto della riforma attuata, senza dubbio di ampio respiro ma circoscritta alle controversie nel settore del diritto del lavoro, sia sulla presenza in tale settore di un tentativo facoltativo di conciliazione per le controversie ai sensi dell’art. 409 cod. proc. civ., e di un tentativo obbligatorio di conciliazione per le controversie di pubblico impiego privatizzato. Pertanto la previsione dell’obbligatorietà, nel quadro delle «misure organizzative e processuali anche di carattere generale atte a prevenire disfunzioni dovute al sovraccarico del contenzioso» (art. 11, comma 4, lettera g, della citata norma di delega) non appariva come un novum avulso da questa, ma costituiva piuttosto il coerente sviluppo di un principio già presente nello specifico settore. La fattispecie qui in esame è, invece, diversa: a parte la differenza di contesto, essa delinea un istituto a carattere generale, destinato ad operare per un numero consistente di controversie, in relazione alle quali, però, alla stregua delle considerazioni sopra svolte, il carattere dell’obbligatorietà per la mediazione non trova alcun ancoraggio nella legge delega. Né varrebbe addurre che l’ordinamento conosce varie procedure obbligatorie di conciliazione, trattandosi di procedimenti specifici, per singoli settori, in relazione ai quali nessun rapporto di derivazione è configurabile in riferimento all’istituto in esame. Infine, quanto alla finalità ispiratrice del detto istituto, consistente nell’esigenza di individuare misure alternative per la definizione delle controversie civili e commerciali, anche al fine di ridurre il contenzioso gravante sui giudici professionali, va rilevato che il carattere obbligatorio della mediazione non è intrinseco alla sua ratio, come agevolmente si desume dalla previsione di altri moduli procedimentali (facoltativi o disposti su invito del giudice), del pari ritenuti idonei a perseguire effetti deflattivi e quindi volti a semplificare e migliorare l’accesso alla giustizia.

In definitiva, alla stregua delle considerazioni fin qui esposte, deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010, per violazione degli artt. 76 e 77 Cost. La declaratoria deve essere estesa all’intero comma 1, perché gli ultimi tre periodi sono strettamente collegati a quelli precedenti (oggetto delle censure), sicché resterebbero privi di significato a seguito della caducazione di questi [ndr nonché l’illegittimità delle altre disposizioni del d. lgs. n. 28, che si rende necessaria in via consequenziale alla decisone adottata]. FT

  Gara d’appalto, competenza a verificare la congruità delle offerte sospette di anomalia

Nel caso di specie, la previsione regolamentare non è applicabile ratione temporis, trattandosi di gara il cui bando è stato pubblicato anteriormente all’entrata in vigore del d.P.R. nr. 207 del 2010; è invece applicabile l’art. 88 del Codice nella versione novellata nel 2009, essendo il medesimo bando successivo al menzionato intervento riformatore. La tesi dell’odierno appellante è che, prima e indipendentemente dalle specificazioni introdotte in sede regolamentare, il comma 1-bis dell’art. 88 sia applicabile unicamente alle gare da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, e non anche a quelle da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: per queste ultime, sarebbe prevalente il già richiamato principio che individua nella commissione aggiudicatrice l’organo competente in via esclusiva per qualsiasi attività valutativa (e, quindi, anche per quelle connesse alla verifica di congruità delle offerte). L’adunanza plenaria ritiene di non condividere tale impostazione.

In definitiva, l’opzione interpretativa qui accolta risulta maggiormente in linea con la logica complessiva del sistema normativo in subiecta materia: è il giudizio sulla complessiva attendibilità dell’offerta economica meno agganciato a valutazioni di natura tecnico-scientifica e più direttamente connesso con scelte rimesse alla stazione appaltante, quale espressione di autonomia negoziale in ordine alla convenienza dell’offerta ed alla serietà e affidabilità del concorrente che dell’Amministrazione è destinato a divenire l’interlocutore contrattuale. Quanto sopra induce l’adunanza plenaria ad escludere che, nel caso che occupa, l’aver proceduto direttamente il R.U.P. alla verifica di anomalia possa costituire ex se un vizio di legittimità della procedura, e quindi a respingere il primo motivo di impugnazione.

Nelle gara d’appalto da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è legittima la verifica di anomalia dell’offerta eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante. Infatti, anche nel regime anteriore all’entrata in vigore dell’art. 121 del d.P.R. 5 ottobre 2010, nr. 207, è attribuita al responsabile del procedimento facoltà di scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice. FT

Lavoro domenicale senza riposo compensativo e ambito della prova per presunzioni

Il collegio non ignora che diverse sentenze di questo Consiglio di Stato (cfr. da ultimo sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1317; 15 luglio 2010, n. 4553), modificando un precedente orientamento di segno contrario, hanno affermato, ritenendo di uniformarsi alla più recente giurisprudenza delle sezioni unite della Corte di cassazione circa il danno non patrimoniale, che, nel caso in cui il lavoratore sia stato adibito ad attività lavorativa anche nel giorno destinato al riposo settimanale (senza, peraltro, aver goduto di alcun riposo compensativo), laddove il medesimo lavoratore richieda, in relazione alle indicate modalità della prestazione, il risarcimento del danno non patrimoniale per usura psicofisica, ovvero per la lesione del diritto alla salute o del diritto alla libera esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana, questi è tenuto, comunque, ad allegare e provare in termini reali, sia nell'an che nel quantum, il pregiudizio del suo diritto fondamentale, nei suoi caratteri naturalistici nonchè nella sua dipendenza causale dalla violazione dei diritti patrimoniali di cui all'art. 36 Cost. (...) Ora, vero è che la giurisprudenza ha ripudiato il convincimento che in questi casi il danno sia in re ipsa e che non necessiti di alcuna prova. Va peraltro osservato che la predetta sentenza delle Sezioni unite ha segnalato (al p. 4.10 della motivazione), circa il pregiudizio non patrimoniale diverso dal danno biologico, che: “Attenendo il pregiudizio (non biologico) ad un bene immateriale, il ricorso alla prova presuntiva è destinato ad assumere particolare rilievo, e potrà costituire anche l’unica fonte per la formazione del convincimento del giudice, non trattandosi di mezzo di prova di rango inferiore agli altri (v., tra le tante, sent. n. 9834/2002). Il danneggiato dovrà tuttavia allegare tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto”. Non senza ricordare che la menzionata sentenza ha segnalato, è vero, che la prova del danno biologico richiede l’accertamento medico-legale. Ma anche che, “così come è nei poteri del  giudice disattendere, motivatamente, le opinioni del consulente tecnico, del pari il giudice potrà non disporre l’accertamento medico-legale, non solo nel caso in cui l’indagine diretta sulla persona non sia possibile (perché deceduta o per altre cause), ma anche quando lo ritenga, motivatamente, superfluo, e porre a fondamento della sua decisione tutti gli altri elementi utili acquisiti al processo (documenti, testimonianze), avvalersi delle nozioni di comune esperienza e delle presunzioni”.

Questo spunto argomentativo intercetta un tema fondamentale di questa controversia e del processo amministrativo in generale: l’ambito della prova per presunzioni semplici e l’allegazione dei fatti come suo limite. La prova per presunzioni semplici vale a facilitare l'assolvimento dell'onere della prova da parte di chi ne è onerato, trasferendo sulla controparte l'onere della prova contraria: una volta che la presunzione semplice si sia formata, e sia stata rilevata (cioè, una volta che del “fatto base” sul quale si fonda sia stata data o risulti la prova), essa ha la medesima efficacia che deve riconoscersi alla presunzione legale iuris tantum, in quanto l'una e l'altra trasferiscono a colui contro il quale esse depongono l'onere della prova contraria (Cass., 13 giugno 2006, n. 13546). Per questo, il giudice attraverso il ricorso alle presunzioni può sopperire alla carenza di prova, ma non anche al mancato esercizio dell'onere di allegazione, concernente sia l'oggetto della domanda che le circostanze in fatto su cui la stessa si fonda (Cass., 13 maggio 2011, n. 10527). Ragion per cui la prova per presunzioni semplici postula l’allegazione dei fatti della parte interessata. FT

Politica economica dell’UE. Talvolta è legittimo il segreto BCE

Il Tribunale europeo, respingendo il ricorso di una nota testata giornalistica inglese, ha ritenuto legittimo il rifiuto all’accesso di propri documenti, portato avanti dalla Banca Centrale europea.

Questa, infatti, valutando la pericolosità di talune informazioni di natura finanziaria, riguardanti, nella specie, la gravissima crisi economica greca, ha giustamente ritenuto non ostensibili i relativi documenti.

E’, in primo luogo, la necessaria tutela dell’interesse pubblico, suscettibile di essere leso dalla divulgazione di informazioni così delicate, ad aver spinto la Banca europea ad una simile valutazione, adesso avallata dal Giudice, specie in vista di una valida ed efficace politica economica europea che, per la peculiarità degli interessi coinvolti, deve essere fortemente difesa. CC

Il Consiglio di Stato ed il vizio di eccesso di potere giurisdizionale

Gli Ermellini intervengono ancora una volta, in linea con l’orientamento da ultimo sempre più diffuso, sui confini esterni dell’esercizio del potere giurisdizionale da parte del Massimo Organo di giustizia amministrativa.

Nel caso in esame, la Suprema Corte specifica la portata dell’intervento dei giudici amministrativi in materia di appalti, perimetrandone la portata del giudizio di conformità dei prodotti, oggetto della gara di cui si chiede l’odierno scrutinio.

In particolare, i Giudici affermano, infatti, che “né l’operazione, consistente nella corretta individuazione del contenuto e della portata della regola stabilita nella lex specialis del concorso, né quella risolventesi in un accertamento nei fatti, necessario al fine di applicare la suddetta regola, esulano dal normale esercizio della giurisdizione di legittimità”.

E’ possibile, infatti, che il Collegio amministrativo ponderi il contenuto, nonché la corrispondenza rispetto al capitolato di gara, delle offerte presentate dalle ditte partecipanti, senza che ciò comporti un’ingerenza del potere giurisdizionale sull’attività tecnica spettante alla stazione appaltante.

Non si tratta, dicono gli Ermellini, di incidere su una sfera di discrezionalità riservata all’Amministrazione; anche perché si tratterebbe, comunque, di un ambito connotato da un alto grado di tecnicismo, invero non pervaso da alcun merito che, altrimenti, non sarebbe ponderabile dai Giudici.

Piuttosto, si è in presenza di un accertamento di fatti rilevante ai fini del decidere sulla legittimità dell’agere amministrativo, come tale perfettamente rientrante nell’alveo della giurisdizione dell’Organo di giustizia amministrativa che, pertanto, non è suscettibile, nel caso in esame, di censura da parte del Giudice della giurisdizione. CC

Viola la legge un’ordinanza contenente misure urgenti in tema di randagismo

Il Collegio marchigiano, dietro istanza di un’Associazione contro l’attività venatoria, sottolinea l’illegittimità di un’ordinanza emessa da un Ente locale, statuente il divieto di somministrare alimenti ad animali randagi.

Una simile previsione, infatti, parrebbe evidentemente iniqua, data la contrarietà alle norme di legge.

In particolare, tanto la legge quadro nazionale n. 281/91, dettata a prevenzione del randagismo e a tutela degli animali d’affezione, quanto la legge regionale n. 10/97, che prevede il controllo di un simile fenomeno oltre alla protezione del benessere degli animali, hanno una cogenza tale da inficiare l’attività amministrativa in tal guisa esercitata.

E’ ovvio corollario, pertanto, l’annullamento dell’ordinanza impugnata, limitatamente alle parti oggetto dell’odierna censura. CC

Ammissibilità di un ricorso ex art. 1 D.Lgs. n. 198/09 per l’efficienza P.A.

La pronuncia in esame è significativa poiché consente, attraverso un significativo excursus in merito all’evoluzione normativa della c.d. class action per l’efficienza della P.A., di ravvisarne gli aspetti essenziali.

Nel dettaglio, infatti, i Giudici laziali, pur riconoscendo la legittimazione processuale dell’Associazione ricorrente, ravvedono un evidente limite contenutistico all’azione dalla stessa promossa.

In particolare essa, richiamando il Ministero della Giustizia affinchè si munisca, in modo più sollecito ed attento, di strutture territoriali e controlli che consentano di evitare la lesione del diritto dei minori alla bigenitorialità in sede di separazione, divorzio e verifica della potestà dei propri genitori, parrebbe fuoriuscire dall’ambito del D. Lgs del 2009 – in tema di efficienza pubblica.

In tal guisa, infatti, l’Associazione a tutela dei minori non si duole di un mancato efficientismo dell’Amministrazione, bensì finisce con l’entrare nel merito, contestando la cattiva applicazione della Legge n. 54/2006 – sulla bigenitorialità, appunto - da parte dei competenti organi giurisdizionali e, per tale via, criticando l’esercizio della stessa funzione giurisdizionale, che in qualche modo si vorrebbe reindirizzare attraverso lo stimolo di un’azione di controllo e verifica da parte del Ministero della Giustizia, quivi non comparso.

Appare evidente, quindi, come la ricorrente abbia superato, tradendola, l’impostazione del Legislatore delegato del 2009, con la conseguente inammissibilità di una simile censura, che il Collegio laziale non esita a dichiarare. CC

Sui presupposti della misura del divieto di accesso agli impianti sportivi - DASPO

Il Collegio, confermando la pronuncia del primo Giudice ed avallando giurisprudenza ormai salda, ricorda come la misura del divieto di accesso agli impianti sportivi (c.d. "DASPO") possa essere disposta non solo nel caso di accertata lesione, ma anche in caso di pericolo di lesione dell’ordine pubblico, come nel caso di condotte che comportino o agevolino situazioni di allarme, al pari di quelle qui contestate.

Inoltre, nel sancire la regolarità del provvedimento impugnato, i Giudici sottolineano la pregnanza e l’utilità di una simile misura, in quanto rivolta essenzialmente a comportamenti collettivi sulla cui potenziale pericolosità, altrimenti, non sarebbe stato possibile agire in sede individuale. CC

Altre conferme, in punto di giurisdizione, in tema di Pubblico Impiego privatizzato 

Il Massimo Organo di giurisdizione ordinaria interviene, ancora una volta, in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali, nell’ambito del pubblico impiego privatizzato.

In particolare, distinguendo sulla base della natura della domanda eventualmente avanzata, gli Ermellini ricordano come sia differente la pretesa al riconoscimento del diritto allo “scorrimento” della graduatoria del concorso espletato, rispetto a quella con la quale l’interessato censuri la scelta discrezionale dell’Amministrazione di provvedere alla copertura di posti dirigenziali vacanti mediante lo scorrimento della graduatoria del concorso in precedenza espletato, anziché tramite l’indizione di un nuovo concorso.

Si tratta, rispettivamente, di azionare posizioni giuridiche soggettive decisamente diverse: mentre nel primo caso, infatti, si fa valere il c.d. diritto all’assunzione, trovandosi, ormai, il candidato al di fuori della procedura concorsuale. Nell’altro caso, invece, ciò che si censura è la scelta discrezionale dell’Amministrazione, in merito alla ricorribilità o meno allo strumento concorsuale, con conseguente profilarsi di un interesse legittimo del ricorrente.

E’ immediato corollario, dunque, la corrispondente ripartizione tra G.O. e G.A., che le Sezioni Unite non esitano, in tale sede, ad evidenziare, in ossequio ai precetti costituzionali doverosamente qui richiamati.  CC

Modalità attuative delle forme di esenzione IMU. Richiamo al diritto dell’UE

La Sezione Consultiva, sollecitata dal Ministero dell’Economia e Finanze, chiarisce la portata di un regolamento recante disposizioni in merito alle modalità attuative delle esenzioni IMU.

In particolare il Collegio, ricordando la pregnanza dei principi di provenienza comunitaria a proposito dei criteri di definizione degli enti commerciali e non, appare discorde rispetto a taluni settori, sulla cui natura non commerciale e conseguente esenzione, come prevista dallo schema di regolamento, appunto, Esso dissente.

Tali Giudici, infatti, osservano che anche nei settori presi in considerazione dall'art. 4 dello schema di regolamento (attività assistenziale, sanitaria, didattica, ricettiva, culturale, ricreativa e sportiva), pur svolti da operatori in apparenza "non commerciali" possono, in taluni casi, trovarsi a svolgere attività economiche in concorrenza con analoghi servizi offerti da altri operatori economici.

Pertanto occorre, dicono i Giudici, che lo Stato faccia chiarezza, allineandosi al diritto dell’Unione europea che, già da tempo,  ha inquadrato in che modo il carattere non economico debba qualificare l’attività non commerciale.

Richiamando, tra le righe, l’ormai imprescindibile dogma della neutralità della forma giuridica, codesto Collegio evidenzia, infatti, come anche enti non commerciali possano svolgere attività commerciali, assumendo, in tal guisa, necessariamente natura economica ai sensi del diritto dell’Unione europea; con la conseguenza che gli immobili destinati a tali attività saranno soggetti al pagamento dell’IMU, non potendo beneficare dell’esenzione quivi discussa.

La Sezione consultiva, pertanto, ritenendo necessario inserire e valorizzare nel testo del regolamento il concetto di attività economica, inteso in senso comunitario, invita ad una maggiore coerenza con i menzionati principi di provenienza europea, anche allo scopo di evitare il rischio di una procedura di infrazione avente ad oggetto il nuovo atto normativo, oggetto dell’odierno esame. CC

Competenza territoriale inderogabile del TAR estesa anche all’atto presupposto

Il Massimo Collegio amministrativo interviene in tema di competenza per territorio, chiarendo la portata dell’art. 13 C.p.A. – come da ultimo integrato dall’art. 1, lett. a), del c.d. 2’ Decreto correttivo - D.lgs. 14 settembre 2012 n. 160.

In particolare, ricordando il principio secondo cui “La competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento”, i Giudici attribuiscono natura endoprocedimentale e, come tale, priva di efficacia immediatamente lesiva, all’informativa prefettizia supplementare atipica antimafia.

Questa, svolgendo i propri effetti nell’ambito del diniego di autorizzazione al subappalto, di cui costituisce atto presupposto, rientra nella sfera di cognizione del T.A.R. al quale compete, data la connessione tra il potere svolto e l’ambito territoriale, di conoscere di un tale provvedimento negativo, quale quello, appunto, oggetto della vicenda in esame. CC

Sui limiti circa l’adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente

A fronte di una pretesa, avanzata dall’Amministrazione comunale con il ricorso ad uno strumento straordinario – quale quello di cui all’art. 54 TUEL, volta alla rimozione di uno sbarramento che un cittadino aveva apposto ad una strada, asserendone la proprietà privata, il Collegio abruzzese oppone la carenza di fondamento.

Parrebbero non sussistere, infatti, quei presupposti di indifferibilità ed urgenza, oltreché di fondato pericolo per la pubblica incolumità, necessari a fondare il ricorso ad uno strumento extra ordinem, quale quello adottato dall’Ente resistente e quivi discusso.

Pertanto il Collegio aquilano, ricordando il possibile ricorso, da parte dell’Amministrazione, all’autotutela possessoria o ad altri strumenti maggiormente garantisti e regolari sotto il profilo procedurale, sancisce l’illegittimità ed il conseguente annullamento dell’ordinanza censurata.  CC

Trasporto ferroviario: diritto ad una maggiore tutela a favore del passeggero

La Corte dell’Unione europea, in linea con la costante attenzione prestata a favore della libera circolazione dei cittadini, detta alcuni principi significativi anche in tema di trasporto ferroviario.

In particolare, afferma che tali passeggeri debbano essere informati dei ritardi o delle soppressioni di tutti i treni, indipendentemente dall’impresa ferroviaria che li garantisca; dispone, altresì, a carico di tutte le imprese ferroviarie, la necessità che esse rendano accessibili simili informazioni, in tempo reale e con riguardo a tutte le compagnie di viaggio.

Diversamente, infatti, affermano i Giudici europei, si rischierebbe di compromettere l’obiettivo d’informazione perseguito dal diritto dell’Unione, incoraggiando i passeggeri a preferire solo le grandi imprese ferroviarie, eventualmente già in grado di fornire loro, in tempo reale, informazioni relative a tutte le tappe del loro viaggio. CC

Lavoratrici dipendenti ed iscritte a gestione separata: stesso diritto all’indennità

La Consulta dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 64 – 2’ co. - D.lgs. n. 151/01, come integrato dal richiamo al D.M. 4 aprile 2002 del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, nella parte in cui, relativamente alle lavoratrici iscritte alla gestione separata di cui all’art. 2 – 26’ co. - L. n. 335/95, che abbiano adottato o avuto in affidamento pre - adottivo un minore, prevede l’indennità di maternità per un periodo di tre mesi anziché di cinque.

La disparità di trattamento, rispetto a quello più favorevole previsto a favore delle dipendenti, non solo crea un’irragionevole discrasia tra le due categorie di lavoratrici, ma è foriera, altresì, di un’inadeguata assistenza al minore che, proprio per la priorità dell’interesse da tutelare, non è possibile ammettere.

Pertanto, alla luce di tale preminente interesse, specie in contesti delicati quali quello dell’affidamento e dell’adozione – come nella presente pronuncia, i Giudici costituzionali sanciscono l’iniquità di un simile trattamento differenziato. CC

Emersione dal lavoro irregolare e caratteri del relativo provvedimento di revoca

I Giudici di appello confermano quanto già sostenuto in primo grado, a proposito della validità del decreto con cui l’Amministrazione competente ha deciso di revocare il provvedimento di emersione dal lavoro irregolare, previamente disposto a favore dell’odierno appellante.

In particolare, non può trovare accoglimento la doglianza circa una carente e valida istruttoria, nell’ambito della quale lo straniero asseriva che avrebbe potuto essere meglio difeso, al momento del rilascio delle dichiarazioni riguardo la propria condizione lavorativa, oltreché assistito da un interprete.

Il Collegio infatti, ricordando la profonda diversità del giudizio amministrativo rispetto al rito penale, sottolinea come non occorresse in sede di istruttoria l’assistenza di un difensore, né, ancor di più di un interprete, stante il contenuto delle dichiarazioni, circa la propria data di approccio al lavoro, sulla cui veridicità il medesimo appellante non discute.

Né, infine, vale la censura in merito alla mancata comunicazione di avvio del procedimento,  dal momento che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso a norma dell’art. 21 octies, co. 2, secondo periodo, della legge n. 241/1990, come la medesima Amministrazione ha prontamente affermato e dimostrato. CC

Impugnazione di sanzioni pecuniarie irrogate dalla CONSOB, post Consulta n. 162/12

Il Collegio, con tale pronuncia, conferisce immediata e chiara applicazione del suddetto arresto dei Giudici costituzionali, in tema di impugnazione di sanzioni pecuniarie irrogate dalla CONSOB.

Infatti, ricordando come ai sensi dell’art. 136 della Costituzione e 30 – 3’ co. - della legge n. 87 del 1953 (sul funzionamento della Corte Costituzionale), le norme dichiarate incostituzionali cessino di avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione, con la sola eccezione dei vincoli scaturenti dal giudicato e dai rapporti esauriti, codesti Giudici sottolineano l’ormai avvenuta espunzione dal mondo giuridico delle precedenti previsioni in materia, di cui agli artt. 133, comma 1, lettera l), 135, comma 1, lettera c) e 134, comma 1, lettera c) del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104 – Codice del Processo amministrativo – C.p.A.

Pertanto, sancendo la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo in merito a tale ambito, oltreché la conseguente reviviscenza delle vecchie disposizioni illegittimamente abrogate, contenute nel D.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, che restituiscono alla Corte d’appello la competenza funzionale in materia di sanzioni inflitte dalla Consob, il Collegio declina la propria giurisdizione, a favore di quella ordinaria.

Con tale azione, inoltre, i Giudici applicano altri importanti principi di rango processuale  posto che, annullando la pronuncia di primo grado e disponendo la rimessione all’AGO, ricordano il necessario mantenimento degli effetti processuali inizialmente collegati alla domanda – ex art. 11 – 7’ co. C.p.A. CC

Giudice competente ad intervenire sul diritto all’assunzione con contestazione di quello altrui

Il Collegio, avallando la pronuncia di primo grado, conferma un orientamento giurisprudenziale già assestato in tema di assunzione a pubblico impiego.

L’appellante, infatti, ha contestato la posizione assunta dal primo Giudice, ritenendo che il c.d. petitum sostanziale della propria domanda fosse riferito all’illegittimità dell’assunzione delle altre dipendenti - controinteressate, posto che l’Ente locale, in sede di assunzione, avrebbe dovuto attingere alla propria graduatoria, in cui ella era collocata in terza posizione.

Sulla base di una simile impostazione, l’appellante ravvedeva l’esercizio di un potere autoritativo da parte dell’Ente e, pertanto, giustificava così la devoluzione effettuata a favore del Giudice amministrativo.

Il Collegio, invece, unitamente ai Giudici di primo grado, collega l’interesse della ricorrente alla necessità di vedere riconosciuto il proprio diritto all’assunzione con contestazione di quello altrui; materia, questa, devoluta all’A.G.O. in funzione di Giudice del lavoro – ex art. 63 – D. Lgs. 165/01.

Trattandosi, quindi, di una doglianza avente carattere esclusivamente descrittivo, episodico e condizionale, collocata nell’ambito delle procedure di stabilizzazione degli L.S.U., è corretta la rimessione al G.O., come già previamente disposto e quivi confermato. CC

Giudizio di inidoneità all’arruolamento; accertamento tecnico e carente discrezionalità

A fronte delle doglianze palesate dall’Amministrazione appellante, i Giudici ricordano come, in un contesto quale quello dell’accertamento della statura ai fini dell’arruolamento, non sia possibile replicare, in un ambito giurisdizionale, le valutazioni tecniche compiute dall’Amministrazione in sede concorsuale.

Si tratta, infatti, di mero accertamento tecnico in relazione al quale non residua alcun margine di discrezionalità all’esito del giudizio.

E’, pertanto, corretta la valutazione già compiuta dal primo Giudice, in merito alla carente plausibilità di una misurazione, potenzialmente incisa anche da fattori esogeni che, comunque, non è possibile replicare in sede di giudizio. CC

Confermata la validità in ambito comunitario del marchio “Pagine Gialle”

Il Tribunale europeo, respingendo il ricorso di una società francese concorrente del nostro marchio “Pagine Gialle”, ne sancisce la rilevanza in ambito comunitario.

Infatti, sostengono i Giudici, che «non ci sono prove per concludere che (esclusa l'Italia), il pubblico di riferimento dell'Unione sia in grado di comprendere il significato di "Pagine Giallé", al punto da poterlo confondere con un’espressione simile, propria di un marchio affine, alla stregua di quanto affermato dall’azienda d’oltralpe.

Questa, in particolare, non ha dimostrato che i consumatori dell'Unione possano essere in grado di stabilire una connessione tra questa espressione ed altre equivalenti in altre lingue dell'Unione; non è provato, pertanto, il rischio di confusione tra le varie sigle aziendali e, di conseguenza, appare priva di senso la correlata istanza inoltrata, dalla concorrente francese, all'UAMI (Ufficio per l'Armonizzazione nel Mercato Interno).

I Giudici europei, inoltre, confermando l’attività di registrazione ottemperata dall’azienda italiana, in linea con la prassi commerciale dell'UE, ne asseriscono, pertanto, la natura di marchio denominativo comunitario. CC

Corresponsione di somme dovute per lavoro straordinario. Ammessa autorizzazione ex post

A fronte di una contestata autorizzazione al lavoro straordinario, sul cui carente rilascio da parte propria l’Amministrazione sanitaria di appartenenza, quivi resistente, insiste, il Collegio riconosce la validità, sia pure in via residuale, di un’autorizzazione in sanatoria, in presenza di situazioni contingenti che abbiano reso indispensabile il ricorso alle prestazioni oltre il normale orario di servizio, risolvendosi detta autorizzazione nel riconoscimento a posteriori dell'utilità delle prestazione rese.

Non è possibile porre in discussione, nel caso concreto, che le prestazioni di lavoro siano state rese e che l’Amministrazione, effettivamente, ne abbia tratto vantaggio.

E’ corretto, pertanto, riconoscere il credito preteso dal medico appellante, tenendo conto, come ricordano codesti Giudici, che gli interessi dovuti non possono produrre a loro volta interessi e come nel calcolo della rivalutazione vada applicato l’indice vigente alla data della decisione, alla luce della più recente giurisprudenza in tal senso -  cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 18 del 13 aprile 2011. CC

Occorre rivedere il principio dell’anonimato in sede di concorso

Il Collegio pugliese, ridimensionando la portata del criterio dell’anonimato nei concorsi pubblici, concede la misura cautelare a favore dello studente ricorrente, il cui elaborato era stato respinto per presunta riconoscibilità e rintracciabilità dello stesso.

In particolare, affermano i Giudici, la regola dell’anonimato deve essere letta restrittivamente, ovvero nella misura in cui il segno oggetto di esame assuma un carattere anomalo rispetto alle ordinarie manifestazioni del pensiero.

Non si può dire in tal senso in riguardo alla scaletta che il ricorrente aveva predisposto a supporto della propria prova; tanto più che la Commissione esaminatrice non aveva detto nulla in merito.

Da qui, pertanto, la fondatezza della pretesa avanzata dallo studente escluso.CC

Artt. 9 e 17 bis, 2’ co. R.D. 773/31 – TULPS. Sospensione e non revoca licenza

A fronte dell’avvenuta revoca della licenza di polizia per audizioni musicali, il ricorrente lamenta l’eccesso di potere da parte dell’Amministrazione intimata, oltreché un’errata applicazione delle norme di legge – di cui al TULPS.

Esse norme, invero, prevedono in un caso simile a quello oggi occorso, la sospensione e non la revoca della licenza.

E’ condivisibile, quindi, la contestata violazione degli articoli 9 e 17 bis, comma 2, R.D. 773/1931 (T.U.L.P.S.) mossa dal titolare dell’esercizio commerciale e, pertanto, la declaratoria di illegittimità, emessa dal Collegio etneo, del provvedimento di revoca quivi censurato. CC

Controlli nelle aziende, purchè ci siano seri indizi

 Il Tribunale, perimetrando i confini di operatività della Commissione europea in merito alla regolamentazione delle ispezioni cui sottoporre le aziende, ne annulla parzialmente una decisione riguardante due imprese italiane, riguardo ad una possibile infrazione dalle stesse compiute in sede di tutela della concorrenza.

Infatti, prosegue il Tribunale “se la Commissione non fosse soggetta a limitazione, anzitutto essa avrebbe in pratica la possibilità - ogni volta che possiede un indizio legittimante il sospetto che un’impresa abbia commesso un’infrazione alle regole di concorrenza in un ambito preciso delle sue attività - di effettuare un accertamento riguardante l’insieme di tali attività e avente come fine ultimo di scoprire l’esistenza di qualsiasi infrazione alle regole suddette che tale impresa possa aver commesso. Il che sarebbe in contrasto con la tutela della sfera di attività privata delle persone giuridiche.

Principio, come ricorda il Giudice europeo, garantito quale diritto fondamentale in una società democratica. CC

Si al congelamento dei beni, purchè motivato

La Corte di Lussemburgo, intervenendo con il solito rigore in tema di lotta al terrorismo, ritiene che le misure di congelamento dei beni, disposte a carico del coniuge di un esponente di spicco contrario al processo di riappacificazione in Costa d’Avorio, siano conformi al diritto dell’Unione Europea.

E’ necessario, infatti, che il destinatario di tale provvedimento cautelare sia posto nella condizione di comprendere la portata della misura presa nei propri confronti; invero, tanto è accaduto nel caso in esame.

Ribadisce la Corte, infatti, che il controllo sull’obbligo di motivazione debba essere distinto dal controllo della legittimità nel merito di detti atti, che invece consiste nel verificare se gli elementi invocati siano stati effettivamente accertati e se essi potevano giustificare l’adozione delle misure in questione.CC

Diritto di accesso ed al rilascio di cartella clinica. Risarcimento danni

 Il Collegio, confermando la pronuncia di primo grado, statuisce l’inammissibilità della domanda risarcitoria avanzata dalla ricorrente, in quanto formulata in maniera imprecisa ed estremamente generica.

Infatti, ciò che è oggetto di doglianza non è la mancata ostensione della cartella clinica da parte dell’Azienda sanitaria appellata; quanto, piuttosto, l’avvenuto accesso solo ad un aspetto del suddetto documento, la cui restante parte, invece non resa ostensibile, avrebbe arrecato un vulnus nella sfera morale e nell’equilibrio interiore della ricorrente.

Tuttavia, data la carenza  in ordine alla prova circa il nesso eziologico, presuntivamente ritenuto esistente fra il comportamento omissivo dell’Amministrazione in materia di accesso ed il danno che la paziente afferma di aver sofferto nella sfera morale, i Giudici respingono il relativo appello. CC

Amministrazione penitenziaria e relativa applicabilità della Novella alla L. 104/92

 A fronte di un’istanza di trasferimento avanzata da un agente del Corpo di Polizia penitenziaria, i Giudici chiariscono la portata della norma speciale – l’art. 19 della L. 183/10 che, pronunciandosi riguardo al personale delle Forze armate,  parrebbe avere un effetto “inibitorio” delle modifiche del 2010, limitatamente a tali Organi.

Invero, un’esegesi attenta della norma censurata conduce, ad avviso del Collegio, a ritenere che tale “norma speciale” non faccia, comunque, specifico riferimento alle agevolazioni finalizzate all’assistenza dei familiari con disabilità grave.

Ne discende, pertanto, che il venir meno di taluni presupposti agevolatori, come depennati dal Legislatore del 2010 e che la Difesa erariale, nel caso in esame, avrebbe voluto ampliare, continuano a non applicarsi con riguardo alle categorie cui appartiene l’appellante. CC

Allontanamento dall’attività scolastica. Eccesso di potere

 Il Collegio abruzzese, pur ribadendo l’incontestabile gravità della condotta tenuta dallo studente ricorrente, ritiene ugualmente riscontrabile un eccesso di potere nella determinazione dell’Organo scolastico competente.

Esso, infatti, non ha dato fondamento alcuno alla gravissima sanzione irrogata che appare priva, infatti, di un regolamento che la contempli alla base, oltreché di una finalità rieducativa che, nella specie, non è stata affatto perseguita a vantaggio dell’allievo allontanato da ogni attività didattica.

Appare, pertanto, sussistente l’illegittimità del provvedimento disciplinare adottato, oltreché il diritto del ricorrente ad essere risarcito per il danno non patrimoniale connesso ai disagi psicologici ed esistenziali cui questi verosimilmente è andato incontro. CC

Sequestro cautelativo per gravi carenze igienico-sanitarie; Giudice competente

I Giudici bresciani, intervenendo in punto di giurisdizione, chiariscono che, per quanto il sequestro cautelativo sia stato effettuato dalla ASL in base all’art. 13 della legge 689/1981 – sulla base di una propria potestà esercitata a fronte di gravi carenze sanitarie, l’ordine di distruzione delle provviste alimentari sequestrate sia, comunque, espressione della funzione amministrativa che tutela l’igiene e la sanità pubblica.

Il relativo sindacato, pertanto, spetterà al G.A., posto che, ad avviso di codesto Collegio, tale funzione si esplica attraverso provvedimenti del tutto assimilabili a ordinanze contingibili e urgenti. CC

Diniego rinnovo porto d’armi; limiti sindacato su provvedimenti così discrezionali

Il Collegio, confermando una pronuncia resa dal TAR competente, ricorda la portata del sindacato del giudice amministrativo su atti di tal genere, caratterizzati da un’amplissima discrezionalità.

Infatti, trattandosi di provvedimenti destinati a far fronte a situazioni di obiettivo pericolo, per superiori ragioni di ordine pubblico e sicurezza della collettività, non consentirebbero al Giudice amministrativo una nuova ponderazione valutativa, comportante la riedizione di un’attività discrezionale, invero già compiuta dall’Autorità competente.

E’ pur vero, del resto, che nel sindacare la legittimità degli atti ampiamente discrezionali, la valutazione comparativa degli interessi contrapposti assume essenziale rilievo, in quanto espressione del principio di proporzionalità e di adeguatezza che, in tale sede, sono state ugualmente rispettate.

Pertanto, alla luce di tali valutazioni, il Collegio respinge l’appello, ricordando la possibilità che simili provvedimenti, proprio per l’accentuata discrezionalità che li connota, possano essere, comunque, eventualmente revocati dall’Organo competente a seguito di una nuova evoluzione dei fatti e di una conseguente, possibile valutazione discrezionale. CC

Diniego permesso di soggiorno. Automatismo ex artt. 4, 3’ co. e 5, 5’ co. T.U. n. 286/98

Viene meno, nell’ipotesi in cui versava la straniera ricorrente, l’automatismo inerente al combinato disposto degli artt. 4, comma 3, e 5, comma 5, del t.u. n. 286/1998, concernente il diniego del permesso di soggiorno o del rinnovo dello stesso in caso di compimento di uno dei reati elencati nelle norme appena dette.

Il furto che la medesima ha commesso, infatti, è di speciale tenuità quanto a valore ed incidenza economica e, altresì, non ha comportato a suo carico l’arresto in flagranza.

L’Amministrazione appellata, pertanto, avrebbe dovuto compiere una nuova valutazione, ponderando la situazione complessiva in cui l'istante versava. CC

Silenzio riguardo alla concessione di cittadinanza italiana. Competente TAR Lazio

La concessione della cittadinanza italiana è atto dell’amministrazione centrale dello Stato e produce effetti non territorialmente limitati ex art 13, commi 1 e 3, c.p.a.

In considerazione di ciò il Collegio, avallando la posizione del Viminale appellante, invero disattesa dal Giudice di primo grado, sancisce la competenza del TAR Lazio – sede di Roma – in merito tanto all’impugnazione di provvedimenti espressi che di diniego aventi ad oggetto simile materia.

Infatti, allineandosi ad un orientamento ormai saldo, i Giudici sottolineano l’inevitabilità che il giudice territorialmente competente a sindacare la legittimità del silenzio, sia lo stesso che è territorialmente competente a sindacare il provvedimento una volta che esso sia stato emanato ed invitano, pertanto, alla riassunzione del giudizio dinanzi al Collegio laziale. CC

Ottemperanza decreto di liquidazione somme previste ex lege n. 89/01

I Giudici pugliesi, riconoscendo al decreto di liquidazione di somme previste ex lege n. 89/01 – c.d. Legge Pinto - l’idoneità di cosa giudicata, stante la relativa natura decisoria e l’incidenza sui diritti soggettivi, ammettono il ricorso in ottemperanza del medesimo, come proposto dai ricorrenti. CC

Ottemperanza decreto di liquidazione somme previste ex lege n. 89/01 #diritto CC

Atti sottratti al diritto di accesso. Limiti della discrezionalità in caso di ostensione

Il Collegio, ricollegandosi ad un orientamento ormai saldo, ricorda come, una volta acclarata la riconducibilità di un documento alle categorie di atti sottratti all’accesso, il divieto di ostensione sia cogente nei confronti della stessa P.A., alla quale non è consentito con propria valutazione discrezionale “desecretare” il documento medesimo.

Pertanto appare congruo, oltrechè conforme al disposto normativo di cui all’art. 24 – 2’ co. L. 241/90, il motivo di gravame dell’Amministrazione appellante che, richiedendo l’esclusione di ogni margine di discrezionalità in merito ad una possibile ostensione, si contrappone allo spazio, sia pur minimo, ravvisato invece dal Giudice di primo grado. CC

Ammissibilità del provvedimento di acquisizione ex art. 42 bis D.P.R. 327/01 

Il Collegio pugliese accoglie i motivi di impugnazione avanzati dal ricorrente in ordine ad un provvedimento di acquisizione – ex art. 42 bis T.U. 327/01 - eseguito a danni di un’area di sua proprietà.

L’atto emesso dall’Amministrazione comunale, infatti, appare carente di motivazione, con speciale riguardo alla eccezionalità delle ragioni di interesse pubblico che avrebbero dovuto fondarlo, oltreché al ponderarsi di opposti interessi, eventualmente presenti e che, nella specie, non pare siano stati adeguatamente bilanciati.

Pertanto, l’azione amministrativa, quivi censurata, parrebbe fuoriuscire dai paletti di cui al quarto comma dell’articolo 42 bis e, come tale, passibile di annullamento. CC

Dubbi sulla legittimità della sospensione cautelare dal servizio di dipendente comunale

I Giudici amministrativi, accogliendo l’appello dell’Amministrazione locale il cui provvedimento di sospensione avverso il dipendente era stato rimosso dal Tribunale di primo grado, chiariscono la portata della norma del relativo C.C.N.L., sancendone la legittimità.

A dispetto di quanto ritenuto dal Giudice locale, infatti, il Collegio definisce l’ipotesi della sanzione espulsiva, quale quella lamentata dal dipendente appellato, come un predicato del potere datoriale di autotutela durante il tempo occorrente alla definizione del procedimento penale, eventualmente gravante sul dipendente cautelativamente sospeso da parte dell’Ente locale.

Pertanto, è legittima una simile risoluzione, quale quella quivi gravata, data la relativa strumentalità al regolare funzionamento del servizio ed al prestigio dell’Amministrazione che, in tal guisa, Essa stessa tende a tutelare. CC

Divieto assoluto di uso di un locale seminterrato. Limiti e portata dell’art. 54 TUEL

Ancora una pronuncia in grado di perimetrare l’ambito di estensione dell’art. 54 del D. Lgs. 267/00 – TUEL.

I Giudici amministrativi, infatti, riformando una pronuncia di primo grado che condivideva un provvedimento contingibile ed urgente, disposto dall’Amministrazione comunale e consistente nell’immediato sgombero di un locale seminterrato, delimitano il ricorso allo strumento di urgenza di cui al suddetto Testo Unico.

Ricordano, in particolare, come l’utilizzo di un simile mezzo sia consentito nei limiti in cui la situazione di pericolo sia già positivamente accertata, mentre eventuali altri esigenze debbano essere affrontate con gli ordinari strumenti autoritativi di cui dispone l’Amministrazione.

Tanto non è ac