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Altri Temi e Dibattiti


Inserito in data 05/04/2018
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 5 febbraio 2018, n. 2720

Interpretazione funzionale di un capitolato speciale di gara ed eccesso di potere, di Carola Parano

 

 



A cura di Carola Parano



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Inserito in data 01/12/2017
Il neoformalismo per la tutela della parte debole e dei mercati finanziari - a cura di FABIO LIPAROTI

Sull'importanza della forma



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Inserito in data 04/11/2017
Ancora sulle comunità montane piemontesi - a cura di LUIGI SPADONE

Una Riforma infinita e relativo seguito: le comunità montane



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Inserito in data 25/10/2017
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 19 settembre 2017, n. 5 - brevi riflessioni a cura di DALILA UCCELLO

E' unica sia l'offerta al margine delle ali che quella che si pone all'interno di esse



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Inserito in data 20/10/2017
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 20 settembre 2017, n. 7 - brevi riflessioni a cura di DALILA UCCELLO

Abilitazione forense e voto numerico



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Inserito in data 02/10/2017
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - SENTENZA 1 febbraio 2017, n. 2611 - considerazioni a cura di FULVIO GRAZIOTTO

La condotta colpevole del Comune che non esercita i poteri di vigilanza dopo la concessione del suolo pubblico ne determina la responsabilità e deve rispondere dei danni non patrimoniali per lo sconvolgimento dell'ordinario stile di vita.



Se si sconvolge l'ordinario stile di vita sono risarcibili i danni non patrimoniali da immissioni sonore

A cura di Fulvio Graziotto

Il caso.

Una famiglia proponeva citazione nei confronti del Comune e di un comitato per i festeggiamenti del Santo patrono chiedendo di condannarli al risarcimento dei danni, in conseguenza del posizionamento del palco a meno di un metro dalla propria abitazione.

Oltre ad aver ostacolato l'accesso, e aver determinato immissioni sonore a turbativa della vita domestica, addebitava al Comune anche la responsabilità per non averlo fatto smontare una volta finiti i festeggiamenti, e aver conseguentemente consentito che fosse utilizzato per giochi e schiamazzi da parte dei ragazzi locali.

Il comune contestava il fondamento della domanda, sostenendo di non aver alcun obbligo di vigilanza: il suo intervento istituzionale si era esaurito con il rilascio della concessione amministrativa per l'installazione della pedana sul suolo pubblico.

Il Tribunale adito rigettava le domande degli attori, ma in secondo grado la Corte di Appello le accoglieva.

Il Comune propone ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte di Appello, affidandosi a tre motivi.

Il ricorso viene rigettato dalla Suprema Corte.

La decisione.

Per la Cassazione, il secondo motivo proposto dal comune ricorrente va esaminato con priorità logica: con tale motivo «il Comune eccepisce la carenza di giurisdizione dell' AGO in ragione del fatto che i danni lamentati sarebbero stati in stretta correlazione con il presunto cattivo esercizio dell'attività provvedimentale».

Il Collegio ritiene tale motivo inammissibile «perché la giurisdizione ordinaria non è mai stata contestata nei precedenti gradi di giudizio, di tal che le domande e le difese delle parti l'hanno sempre presupposta; ne deriva che il punto non è più suscettibile di ulteriore verifica».

E spiegandone le ragioni, precisa che «va infatti messo in evidenza che nel caso di specie sin dal primo grado di giudizio la res controversa era costituita dalla lesione della sfera patrimoniale e personale delle allora parti attrici causata da un'attività del privato - il Comitato per i Festeggiamenti di San P. - assentita dal Comune e da questi non adeguatamente vigilata nel suo svolgimento: a fronte di ciò l'ente territoriale aveva impostato sin da allora la propria linea difensiva sulla non diretta incidenza dell'attività amministrativa nell'ambito del privato».

La Suprema Corte passa quindi a esaminare il primo motivo, con il quale «viene denunciata la violazione degli artt 1227 e 2043 cod. civ. innanzi tutto perché la tutela risarcitoria presupporrebbe un'attività illegittima della PA, in concreto non riscontrabile : all'uopo sottolinea il Comune ricorrente che le controparti non hanno mai chiesto l'accertamento della illegittimità provvedimentale di esso ricorrente , presupposto per attivare la propria responsabilità; in secondo luogo assume che non sarebbero risarcibili i danni derivanti dall'attività del Comitato in quanto evitabili "per la mancata diligente utilizzazione degli strumenti di tutela previsti dall'ordinamento (è richiamata Cons. Stato Sez. IV, n. 1750/2012); sotto diversa ottica poi parte ricorrente lamenta che la Corte di Appello sia pervenuta alla identificazione di una propria responsabilità aquiliana senza un'appropriata indagine sull'effettiva presenza di tutti gli elementi contemplati nell'art 2043 cod. civ. : quanto all'ingiustizia del danno, atteso che non avrebbe valutato la mancata impugnativa del provvedimento autorizzatorio; quanto al nesso di causalità tra potere esercitato e l'evento di danno ( concretatasi nell'ostacolo all'ingresso alla propria abitazione) , dal momento che non avrebbe posto a mente che, una volta emesso il provvedimento che autorizzava il posizionamento del palco, ogni diversa conseguenza pregiudizievole per i terzi sarebbe derivata dalle modalità esecutive di esclusiva spettanza del Comitato, che dunque non potevano essere fatte risalire a propria responsabilità; quanto infine all'elemento soggettivo del dolo o della colpa ne assume l'assenza , ribadendo la legittimità del proprio operato».

Ma la Cassazione ritiene infondato anche il primo motivo: «Va innanzi tutto messo in evidenza che il petitum sostanziale ( causa petendi in relazione alla concreta fattispecie) posto a base della originaria domanda conteneva non già una censura all'esercizio del potere amministrativo manifestatosi con il provvedimento di concessione di suolo pubblico, ma si concretizzava in una denuncia del mancato esercizio dei poteri di vigilanza successiva su come sarebbe stato utilizzato il palco - sia nei giorni stabiliti per il festeggiamento del Santo Patrono, sia nell'estate successiva da parte della cittadinanza-; si aggiunga che l'art 7, comma 4, del decreto legislativo n. 104/2010 non è richiamabile a disciplina della fattispecie , ratione temporis ( la domanda è stata introdotta con citazione notificata nel dicembre 2003) e comunque non sarebbe applicabile perché il comma quarto fa rientrare nella giurisdizione generale amministrativa le controversie anche risarcitorie, per lesione di interessi legittimi- posizione giuridica che non viene mai rivendicata dai ricorrenti che si sono sempre doluti della violazione di propri diritti assoluti - e il comma quinto attrae nella ridetta giurisdizione generale amministrativa anche le controversie risarcitorie per lesione di diritti soggettivi, ma a condizione che si verta in materia di giurisdizione esclusiva - positivamente da escludersi, nella fattispecie ».

Per il Collegio «Appare allora evidente che l'affermazione della sussistenza di un diritto soggettivo che si assume leso dalla condotta - e non dal provvedimento - del Comune, toglie di sostanza alle censure attinenti al mancato sindacato dell'atto amministrativo innanzi al giudice amministrativo, come condizione per l'azione risarcitoria nei confronti del Comune».

La Suprema Corte rileva che «Dal momento poi chei controricorrenti avevano lamentato una lesione di propri diritti soggettivi assoluti, da far risalire - come detto - non già all'autorizzazione concessa dal Comune, quanto piuttosto all' inerzia che l'ente locale avrebbe serbato, pur a fronte delle loro reiterate proteste, a causa del perdurare della situazione dannosa e che la Corte del merito ha poi specificato ( vedi fol sesto della decisione) che entrambe le parti convenute erano chiamate a risarcire i danni in quanto il Comitato aveva posto in essere le condizioni materiali della situazione dannosa e l'ente territoriale aveva omesso di intervenire per porvi rimedio - in tal modo localizzando (con statuizione non specificamente impugnata) l'insorgenza della condotta censurata in epoca successiva all'emissione del provvedimento-, da ciò deriva la sussistenza dell'elemento colposo che consente di addebitare al Comune le conseguenze della propria inerzia che concretizzava un agire non jure e contro jus per la situazione che si era venuta a creare - ostacolato ingresso all'abitazione dei controricorrenti per tutto il periodo estivo ( dacchè il palco non era smontato tra uno spettacolo e l'altro) ; la sussistenza poi di emissioni sonore e luminose ( per il solo periodo dei festeggiamenti) - che ben avrebbe potuto esser evitata con l'ordine di riposizionare il palco dall'altro lato della piazza (come risulta essere avvenuto due anni dopo) messa in relazione all'inerzia serbata dall'Ente territoriale nel frangente, costituiva indice certo ed ulteriore della sua colpa».

Il Collegio passa a esaminare il terzo e ultimo motivo «formulato in via subordinata al rigetto del precedenti» con il quale «viene denunciata la violazione dell'art. 2059 cod civ. nonché la violazione degli artt 3, 32 e 41 della Costituzione, laddove la Corte distrettuale ebbe a riconoscere la sussistenza di danni non patrimoniali, pur in assenza dei loro presupposti - indicati: o nell'esistenza di una condotta astrattamente qualificabile come reato; o nella grave lesione di interessi costituzionalmente garantiti».

Il motivo è ritenuto infondato in quanto «sebbene il referente normativo della lesione al godimento della propria abitazione non possa essere rinvenuto nell'art. 41 della Costituzione, sibbene nell'art. 42, secondo comma, che tutela la proprietà privata e detta i limiti per la compressione del relativo diritto, la base fattuale posta a fondamento della sentenza - dalla quale è emerso che sebbene l'abitazione fosse munita anche di un accesso secondario, il secondo era di dimensioni esigue e spesso neppure sufficienti al concreto uso- non è stata specificamente contestata; per quello poi che riguarda la prova del danno alla salute, premesso che non è stato richiesto il risarcimento del danno biologico determinato dalle immissioni sonore e luminose bensì si è fatto valere il pregiudizio non patrimoniale derivante dallo sconvolgimento dell'ordinario stile di vita, va data continuità all'indirizzo interpretativo di recente espresso in sede di legittimità, in forza del quale il danno non patrimoniale conseguente ad immissioni illecite è risarcibile indipendentemente dalla sussistenza di un danno biologico documentato, quando sia riferibile alla lesione del diritto al normale svolgimento della vita familiare all'interno della propria abitazione e del diritto alla libera e piena esplicazione delle proprie abitudini di vita quotidiane, trattandosi di diritti costituzionalmente garantiti, la cui tutela è ulteriormente rafforzata dall'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, norma alla quale il giudice interno è tenuto ad uniformarsi ( vedi Cass. Sez. 3, n. 20927/2015); ne consegue che la prova del pregiudizio subito può essere fornita anche mediante presunzioni, sulla base delle nozioni di comune esperienza ( sul punto vedi Cass. Sez. 3 n. 26899/2014). Nella fattispecie la dimostrazione del pregiudizio è stata ricavata dall'esame della natura e dell'entità delle immissioni sonore e luminose, con ragionamento non specificamente censurato.»

La Cassazione rigetta quindi il ricorso.

Osservazioni.

La Cassazione ha messo in evidenza che quanto chiedevano gli attori non era una censura all'esercizio del potere amministrativo in sede di rilascio della concessione di suolo pubblico, ma il mancato esercizio dei poteri di vigilanza successivi su come sarebbe stato utilizzato il palco.

Gli attori non hanno invocato la tutela di interessi legittimi, ma la violazione di diritti soggettivi assoluti, i quali - ad esclusione dei casi in cui si verta in materia di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (che qui non ricorre) - ricadono nella giurisdizione del giudice ordinario.

La lesione dei diritti soggettivi degli attori derivava dalla condotta - e non dal provvedimento - del Comune, e nel caso di specie non è stato chiesto alcun risarcimento del danno biologico, ma quello - non patrimoniale - a fronte dello sconvolgimento dell'ordinario stile di vita, danno che è risarcibile indipendentemente dalla sussistenza di un danno biologico documentato.

Ed è risarcibile in quanto trattasi di diritti costituzionalmente garantiti, la cui tutela è rafforzata dalla Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo (art.. 8). FG




Inserito in data 26/09/2017
Il ruolo dell’enforcement antitrust nel mercato della gestione collettiva dei diritti connessi al diritto d'autore - a cura di CATERINA IACOVELLI

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Inserito in data 22/07/2017
I minori stranieri non accompagnati e la recente regolamentazione italiana - a cura di PAOLA D'ABBRUNZO

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Inserito in data 30/06/2017
Il ricorso per revocazione nel giudizio amministrativo: breve excursus della giurisprudenza amministrativa dall'Adunanza Plenaria n. 19/2016 ad oggi - a cura di ILARIA MOSCARDI

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Inserito in data 17/06/2017
Diritto antitrust e diritto civile: complessità di un rapporto complementare - a cura di FRANCO GABOARDI

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Inserito in data 13/04/2017
CONSIGLIO DI STATO - QUINTA SEZIONE, SENTENZA 4 gennaio 2017, n. 10 - considerazioni a cura di FULVIO GRAZIOTTO

Assegnazione delle cause ai singoli giudici sottratta al sindacato del giudice amministrativo



L'assegnazione presidenziale delle cause alle sezioni e ai giudici si esplica attraverso atti che non sono atti amministrativi, ma atti di amministrazione del singolo processo, oggettivamente inerenti alla giurisdizione e disciplinati dal codice di procedura civile.

A cura di Fulvio Graziotto

Il caso

Una signora promuoveva una causa civile ereditaria, e il Tribunale adito si dichiarava incompetente; la causa veniva riassunta da altro Tribunale.

Il procedimento veniva poi sospeso a seguito dell'appello proposto dal convenuto, che contestava l'affermata giurisdizione italiana in luogo di quella svizzera.

Dopo aver proposto regolamento di competenza, il giudizio veniva proseguito e, giunto in fase istruttoria, il Presidente del Tribunale emetteva ordine di servizio con il quale ridistribuiva le cause pendenti.

La signora, temendo rischio di ulteriori ritardi, impugnava l'atto al Tribunale Amministrativo Regionale, chiedendo di accedere alle tabelle di organizzazione del Tribunale.

In assenza di riscontro, formulava al T.A.R. adito istanza di accesso agli atti ex art. 116, comma 2, del codice del processo amministrativo, ma alla successiva camera di consiglio il T.A.R. tratteneva in decisione e declinava la giurisdizione amministrativa, ritenendo che il provvedimento di riassegnazione delle cause non sia soggetto alla giurisdizione amministrativa.

La signora proponeva appello al Consiglio di Stato, che lo respinge.

La decisione

Il Consiglio di Stato parte dalle argomentazioni del T.A.R. che ha emesso il provvedimento impugnato: «Il giudice di primo grado riteneva che il provvedimento di riassegnazione delle cause tra le sezioni civili del Tribunale, impugnato dalla sig.ra O., pur astrattamente adottato da una «pubblica autorità», si inserisce nondimeno in «una vicenda incardinata in un giudizio pendente». Pertanto - secondo il Tribunale amministrativo - le questioni hanno una diretta inerenza alle garanzie costituzionali della precostituzione del giudice naturale (art. 25, comma 1) e di indipendenza esterna e interna dei magistrati (artt. 101, 104 e 107), e sono affidate alla cura esclusiva del Consiglio superiore della magistratura, organo di autogoverno di quell’ordine giurisdizionale. Essendo pertanto collocate in un ambito sottratto all’esercizio di qualsiasi potestà amministrativa discrezionale, secondo il giudice di primo grado l’assegnazione degli affari alle sezioni di tribunale e ai giudici ad essi assegnati è espressione di «una funzione che non sembra tollerare intromissioni da parte di altre giurisdizioni, quanto meno per quel che riguarda il singolo affare», per cui eventuali violazioni di legge verificatesi nel relativo esercizio possono essere fatte valere all’interno dell’ordinamento processuale civile, come motivo di nullità della sentenza di primo grado ex art. 161 del Codice di procedura civile».

Esaminando le censure mosse dalla ricorrente, il Collegio anzitutto rileva che «Per il principio di legalità in materia giurisdizionale, che vuole che il giudice eserciti i soli poteri che la legge gli conferisce, non può infatti il giudice che non ha - in ipotesi - giurisdizione, prendere alcun provvedimento, se non pronunciarsi in limine negativamente sulla giurisdizione medesima. E’ del resto regola generale dello Stato di diritto che ogni organo pubblico verifichi anzitutto l’esistenza del potere che va ad esercitare. Il che vale nei qui presenti termini dell’art. 9 Cod. proc. amm. sul difetto di giurisdizione».

Affrontando le lamentele dell'appellante, il Consiglio di Stato così riassume la questione: «L’appellante premette che oggetto della presente lite non è la sollecita definizione della propria causa civile, ma il rispetto del principio costituzionale del giudice naturale precostituito per legge e delle tabelle di organizzazione del Tribunale, i cui provvedimenti di attuazione non hanno natura giurisdizionale (non si sostanziano in uno ius dicere) ma amministrativa; a sostegno dei propri assunti richiama la sentenza della IV Sezione di questo Consiglio di Stato del 1° settembre 2015, n. 4098, a tenore della quale nel processo amministrativo la nomina del relatore di una causa non è un atto giurisdizionale e il principio fondamentale sull’assegnazione del lavoro ai magistrati è quello dell'art. 25, primo comma, Cost., sul giudice naturale, che implica che il giudice di ogni controversia sia precostituito o determinato in base a criteri generali con riferimento a situazioni astratte che non si siano ancora verificate e che si realizzeranno solo in futuro. La signora O. contesta inoltre l’affermazione della sentenza del Tribunale amministrativo secondo cui eventuali vizi nell’assegnazione delle controversie alle sezioni e ai giudici assegnati al Tribunale costituiscono causa di nullità ex art. 161 Cod. proc. civ. della sentenza, evidenziando in contrario che ai sensi dell’art. 7-bis, comma 1, ultimo periodo dell’Ordinamento giudiziario di cui al citato regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, la violazione delle tabelle di organizzazione del Tribunale commessa nell’assegnazione degli affari "non determina in nessun caso la nullità dei provvedimenti adottati"».

Quindi, il Collegio spiega, richiamandosi a precedenti decisioni, perché tali lamentele non possono essere condivise: «Anzitutto va rilevato che qui è impugnato, come accennato, un atto presidenziale di amministrazione del processo e non - come invece nell’invocato precedente Cons. Stato, IV, 1° settembre 2015, n. 4098 - un atto a carattere generale di un organo di autogoverno recante i criteri generali per l'assegnazione dei fascicoli di causa e gli atti a questa connessi (delibera del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa 1° luglio 2004 e succ. modd.). La differenza è essenziale, perché un organo di autogoverno non è (salva e nei termini di legge la giurisdizione disciplinare) un organo giurisdizionale ma è un organo amministrativo e i suoi atti sono atti amministrativi, come tali sottoposti alla giurisdizione amministrativa (Corte cost., 14 maggio 1968, n. 44; 8 febbraio 1991, n. 72; 22 aprile 1992, n. 189; 19 novembre 2002, n. 457; Cons. Stato, IV, 27 dicembre 2004, n. 8210; 20 dicembre 2005, n. 7216; 10 luglio 2007, n. 3893; 27 giugno 2011, n. 3858; 2 settembre 2011, n. 4975; 1 febbraio 2012, n. 486); oggi in virtù dell’art. 7 Cod. proc. amm. che devolve alla giurisdizione amministrativa le controversie concernenti l’esercizio del potere amministrativo, riguardanti atti riconducibili all’esercizio di tale potere posti in essere da pubbliche amministrazioni. Sicché non si pone a quel riguardo il tema che caratterizza il presente caso, vale a dire l’attinenza dell’atto impugnato alla funzione giurisdizionale. Al contrario, il presidente di un tribunale (come le corrispondenti figure per gli altri organi giudiziari) è il preposto con funzioni di direzione a un organo della giurisdizione e come tale nell’esercizio degli specifici poteri di legge emette vuoi atti monocratici di giurisdizione o inerenti alla giurisdizione vuoi - ad es., per quanto concerne il governo del personale - atti amministrativi in senso proprio».

E, più in dettaglio, così sintetizza la natura dell'ordine di servizio presidenziale: «Non si tratta quindi di un atto del processo, perché è un atto di amministrazione del processo. Ma è un atto comunque non amministrativo: non giurisdizionale in senso stretto (cioè processuale), ma comunque inerente alla giurisdizione. Non è infatti cura diretta di interessi pubblici, ma solo necessaria organizzazione della trattazione e della dichiarazione a opera del giudice della volontà di legge nel caso controverso. L’organo da cui emana è un organo giudiziario e non vi è soggetto a controlli esterni o gerarchie ministeriali. I suoi effetti naturali si dispiegano sulla gestione del singolo processo»

E ancora: «L’atto impugnato in via principale in realtà è, come detto, solo un atto di amministrazione del singolo processo, anche se contestualizzato in un atto plurimo (che riguarda cioè anche altri processi) e che proviene da un organo della giurisdizione; ed è oggettivamente inerente alla giurisdizione. Esso esaurisce i suoi effetti nel processo cui è accessorio e strumentale e non è un atto amministrativo. Non compete a questo giudice - che è altro rispetto a quello della controversia tra i privati, il solo se del caso competente al riguardo - valutare se l’atto produca effetti processuali riflessi sulla validità della costituzione del giudice così determinando nullità processuali (art. 158 Cod. proc. civ.) come si rileva in giurisprudenza civile circa l’affidamento di atti giudiziali a persona estranea all’ufficio e non investita della funzione; ovvero se non ne produca, come per principio consolidato è per la violazione delle regole sulla destinazione della persona del magistrato a una sezione e l’attribuzione dell’affare in conformità delle norme che ne disciplinano l’organizzazione, che ha rilevanza solo interna e la cui inosservanza non incide sulla validità degli atti processuali adottati da giudici irregolarmente investiti del caso (cfr. Cass., III, 18 gennaio 2000, n. 489; 22 maggio 2001, n. 6964; 8 febbraio 2007, n. 2745, che parlano di “mera irregolarità di carattere interno”)».

L'appello viene quindi respinto.

Osservazioni

Il Collegio ha affermato la correttezza delle conclusioni del giudice di primo grado, ribadendo che in sede giurisdizionale amministrativa «non vi è luogo al sindacato di legittimità domandato, perché l’assegnazione presidenziale degli affari alle sezioni e ai giudici si esplica attraverso atti che - sebbene non concretizzantesi in ius dicere - nondimeno costituiscono atti di “amministrazione del processo civile”, oggetto di disciplina da parte del relativo Codice». FG

 



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Inserito in data 28/03/2017
La triplice declinazione del diritto di accesso all’indomani dell’introduzione del FOIA - a cura di ALESSANDRA VALLEFUOCO

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Inserito in data 22/03/2017
Conferenza di servizi: evoluzione, questioni problematiche e connessioni con altri istituti - a cura di ROBERTA ROMANO

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Inserito in data 06/03/2017
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE CIVILE, ORDINANZA 19 febbraio 2016, n. 3361 - considerazioni a margine a cura di SALVATORE MESSINA

Considerazioni sulla natura giuridica dell’impresa esercente il servizio di “handling” aereo e sui connessi profili di responsabilità



A cura di Salvatore Messina



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Inserito in data 20/02/2017
CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE QUARTA, SENTENZA 27 gennaio 2017, n. 352 - considerazioni a cura di FULVIO GRAZIOTTO

Ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse se la legge regionale innova durante il contenzioso



Anche in sede di appello, se la legge regionale cambia la disciplina e l'appellante non trarrebbe alcun vantaggio da una decisione a suo favore perché non potrebbe comunque conseguire il bene della vita a cui aspira, il ricorso di primo grado è improcedibile.

A cura di Fulvio Graziotto

Il caso

Una società proprietaria di un edificio adibito ad albergo, impugnava tutti gli atti di adozione, formazione e approvazione del PUC (piano urbanistico comunale) nella parte in cui l'edificio veniva mantenuto con destinazione turistico-ricettiva di tipo alberghiero, anziché consentirne l'uso residenziale come richiesto dalla società.

In primo grado il Tribunale Amministrativo Regionale accoglieva il ricorso, basandosi sul fatto che tanto la normativa nazionale, tanto quella regionale, attribuiva la competenza al Consiglio Comunale, mentre nel caso di specie la determinazione sui pareri e le osservazioni della società era stata assunta con delibera di giunta.

Il comune proponeva appello al Consiglio di Stato, che riforma la sentenza del T.A.R. impugnata e dichiara improcedibile il ricorso di primo grado per sopravvenuta carenza di interesse.

La decisione

Per il Collegio ha rilevato d'ufficio la questione relativa alla sopravvenuta carenza d'interesse: «Il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e a questa conclusione non è di ostacolo la mancata richiesta del Comune appellante, trattandosi di circostanza che - a norma dell’art. 35 c.p.a. - il giudice può rilevare anche d’ufficio, fermo restando l’obbligo di comunicazione alle parti in udienza a norma dell’art. 73, comma 3, c.p.a., che nella specie il Collegio ha assolto. Infatti, mutata la disciplina regionale di riferimento, intervenuta la variante al P.U.C. e incluso l’Hotel E.P. nel nuovo elenco degli alberghi assoggettati a vincolo alberghiero con la ricordata determinazione dirigenziale n. 32/2014, la società appellante non trarrebbe alcun vantaggio da una decisione che respingesse l’appello comunale confermando la decisione impugnata, perché in tal modo non potrebbe comunque conseguire il bene della vita cui aspira, cioè lo svincolo in vista della sostituzione della destinazione alberghiera con quella residenziale».

La società escludeva la sopravvenuta carenza di interesse, richiamando due precedenti della Sezione, relativi entrambi a vincoli alberghieri imposti nella Regione Liguria, oggetto di giudizio, ma «Il Collegio ritiene tuttavia che, alla luce delle intrinseche diversità delle situazioni prese in esame, le sentenze richiamate non siano decisive per impedire una pronunzia di improcedibilità in quanto: a) nel caso deciso dalla sentenza 11 settembre 2012, n. 4812, la parte privata contestava l’applicabilità della nuova disciplina legislativa (legge regionale n. 1/2008) all’albergo di proprietà e valorizzava l’esistenza dell’interesse ai fini risarcitori; mancava inoltre quel puntuale provvedimento di riapposizione del vincolo che è invece presente nella presente fattispecie; b) nel caso deciso dalla sentenza 10 marzo 2014, n. 1081, l’eccezione era formulata (non dal Comune appellante, come nella vicenda precedente, ma) dalla parte privata appellata ed è stata disattesa dalla Sezione sul rilievo che la nuova previsione normativa della legge regionale n. 4/2013 (nel senso di stabilire delle deroghe al regime vincolistico per le strutture ex alberghiere aventi determinate caratteristiche tipologiche e dimensionali, fra le quali si assumeva rientrare quella della società appellata) fosse destinata a operare per il futuro e quindi non si applicasse alla fattispecie per cui era causa».

Il Consiglio di Stato riforma quindi la decisione del T.A.R., e dichiara il ricorso di primo grado improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Osservazioni.

La sopravvenuta carenza di interesse a seguito di mutamenti della disciplina normativa rimane una spada di Damocle che può rendere improcedibile il ricorso di primo grado anche in sede di impugnazione.

Se il cd. "bene della vita" a cui aspira il ricorrente non può più essere conseguito a seguito delle modifiche intervenute nelle more dei giudizi, una decisione non gli attribuirebbe alcun vantaggio, e quindi rende inutile procedere nel giudizio. FG



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Inserito in data 15/02/2017
TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO, SENTENZA 12 aprile 2016, n. 133 - considerazioni a cura di FULVIO GRAZIOTTO

E' legittimo il diniego di accesso agli atti amministrativi all'amministratore del condominio che non dimostra la propria legittimazione ai sensi degli artt. 1130 e 1131 codice civile



Accesso agli atti amministrativi non dovuto se l'amministratore non è autorizzato dall'assemblea condominiale

A cura di Fulvio Graziotto

Il caso.

L'amministratore di un condominio richiedeva l'accesso agli atti relativi alle autorizzazioni di un vicino impianto di distributori di carburanti.

La richiesta alla Provincia e al Comune era stata inviata via posta elettronica certificata senza firma digitale, e non era stata formulata "in nome" del condominio; mancava, inoltre, la dimostrazione della necessaria deliberazione autorizzativa dell'assemblea condominiale.

A seguito del silenzio della Provincia, l'amministratore proponeva ricorso al T.A.R. (Tribunale Amministrativo Regionale), che lo ha ritenuto inammissibile per difetto di legittimazione attiva dell'amministratore condominiale.

La decisione.

Il T.A.R. dapprima rileva che «Il ricorso in esame è stato presentato dal Condominio R., “in persona dell’Amministratore e legale rappresentante pt, Rag. S. K.”, il quale dichiara di agire in giudizio in nome e per conto del Condominio, senza però fornire alcuna prova in ordine al proprio potere di rappresentanza in giudizio nel caso specifico».

Poi ricorda che «l’art. 1130 c.c. stabilisce quali poteri spettano all’amministratore del condominio», e che «il potere di rappresentanza dell’amministratore condominiale è limitato alle attribuzioni di cui alla citata disposizione, salvo il caso in cui il regolamento condominiale o l’assemblea, con propria deliberazione, gli attribuiscano poteri maggiori, così come previsto dall’art. 1131 c.c., il quale così recita: “Nei limiti delle attribuzioni stabilite dall'articolo 1130 o dei maggiori poteri conferitigli dal regolamento di condominio o dall'assemblea, l'amministratore ha la rappresentanza dei partecipanti e può agire in giudizio sia contro i condomini sia contro i terzi. Può essere convenuto in giudizio per qualunque azione concernente le parti comuni dell'edificio; a lui sono notificati i provvedimenti dell'autorità amministrativa che si riferiscono allo stesso oggetto. Qualora la citazione o il provvedimento abbia un contenuto che esorbita dalle attribuzioni dell'amministratore, questi è tenuto a darne senza indugio notizia all'assemblea dei condomini”».

Il Collegio richiama poi il costante orientamento giurisprudenziale in tema di legittimazione condominiale: «Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, “nel condominio, in materia di azioni processuali, il potere decisionale spetta solo ed esclusivamente all’assemblea, la quale deve deliberare se agire in giudizio, se resistere e se impugnare i provvedimenti in cui il condominio risulta soccombente. Un tale potere decisionale non può competere in via autonoma all’amministratore che, per sua natura, non è un organo decisionale, ma meramente esecutivo del condominio” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 ottobre 2013, n. 4944; nello stesso senso, Sez. VI, 8 ottobre 2013, n. 4944; TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2511 e Cassaz. Sez. Un., 6 agosto 2010, n. 18331)».

Poi il T.A.R. affronta la questione relativa alla legittimazione attiva dell'amministratore nel processo amministrativo: «Nel caso di specie l’Amministratore non ha dimostrato in giudizio di essere stato autorizzato dall’assemblea condominiale a proporre l’azione di accesso di cui all’art. 116 c.p.a., né l’esercizio di tale azione può farsi rientrare in una delle attribuzioni proprie dell’amministratore, tassativamente elencate nel citato art. 1130 c.c..».

Con la conseguenza che «Il ricorso deve, pertanto considerarsi inammissibile, per difetto di legittimazione processuale dell’Amministratore del Condominio ricorrente».

In ogni caso, il Collegio rafforza la decisione chiarendo che «Ad abundantiam, va aggiunto che è fondata anche l’eccezione subordinata di inammissibilità, sollevata dalla difesa provinciale sul rilievo che, da un lato, la richiesta di accesso agli atti, inviata tramite posta elettronica certificata (PEC) il 22 novembre 2015, proviene dalla casella PEC della ditta P. (di cui non si conoscono i legami con il Condominio) e non da una casella PEC riconducibile al Condominio R. e al suo Amministratore e, dall’altro lato, che la richiesta inviata mediante PEC è priva della firma digitale, cosicché non risulta avvenuto, né provato, alcun ricevimento da parte del destinatario. Osserva a tal riguardo il Collegio che la firma digitale, nella PEC, costituisce l'equivalente informatico della tradizionale firma autografa apposta su carta e serve a garantire l’identità del sottoscrittore, ad assicurare che il documento non sia stato modificato dopo la sua sottoscrizione e ad attribuire piena validità legale al documento».

Ne deriva pertanto che «Nel caso di specie, mancando la firma digitale, non è possibile attestare l’integrità e l’autenticità della sottoscrizione dell’Amministratore del Condominio ricorrente, né la validità della manifestazione di volontà contenuta nella richiesta di accesso, considerato che essa proviene da una casella PEC intestata ad una società (P. Sas) che, in assenza di prova contraria, non ha alcun collegamento».

Osservazioni.

Nel decidere sulla questione, il T.A.R. ha rilevato il difetto di legittimazione processuale dell'amministratore condominiale, e ha ricordato che, mancando la firma digitale sulla richiesta di accesso agli atti inviata tramite PEC dalla una casella di una ditta (e non del condominio), non era possibile attestare l'integrità e l'autenticità della sottoscrizione dell'amministratore del condominio. FG

 

 



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Inserito in data 21/12/2016
CONSIGLIO DI STATO - QUINTA SEZIONE, SENTENZA 5 maggio 2016, n. 1821 - considerazioni a cura di FULVIO GRAZIOTTO

Nessuna SCIA per il commercio elettronico di auto nuove e usate



Per il commercio online di auto usate, il comune non può richiedere una SCIA, ma è sufficiente la presa d'atto dell'autorità di pubblica sicurezza ai sensi dell'art. 126 del TULPS (Testo Unico Leggi di Pubblica Sicurezza).

A cura di Fulvio Graziotto

Il caso

Lo Sportello Unico per le Attività Produttive del comune di Roma aveva negato l'autorizzazione ad avviare l'attività di commercio elettronico di autovetture a seguito di SCIA (Segnalazione certificata di inizio attività) presentata da una SRL per l'esercizio .della vendita, in forma elettronica, di autovetture nuove e usate.

Il comune aveva comunicato alla società che la SCIA non poteva essere accolta e di conseguenza la stessa società non era autorizzata ad avviare l'attività commerciale.

L'atto di diniego si basava sul rilievo che «l’attività di vendita di auto nuove ed usate non può essere esercitata mediante il commercio elettronico di cui all’art. 21 del D. Lgs. 114/98 in quanto il bene di scambio, nel caso di specie auto nuove o usate, rientra nella categoria dei beni mobili registrati per cui data la natura giuridica degli stessi, è necessaria la sottoscrizione del contratto di compravendita, anche ai fini della successiva registrazione al P.R.A. Tale tesi risulta avvallata da quanto disposto all’art. 11 del D. Lgs. n. 70/2003, che disciplina i casi di esclusione dei contratti di beni di scambio che non possono essere oggetto di commercio elettronico».

La società istante proponeva ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Roma, il quale lo respingeva, e la società impugna la decisione del TAR al Consiglio di Stato chiedendone l'annullamento, impugnazione che viene accolta..

La decisione

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Roma, nel decidere il ricorso presentato dalla società, aveva così motivato:

«Il contratto di compravendita di un’automobile non richiede la forma scritta ad substantiam, ma si perfeziona, così come la vendita di qualsiasi bene mobile, con il semplice consenso delle parti validamente manifestato.

La forma scritta, però, è richiesta ai fini della trascrizione al Pubblico Registro Automobilistico e, può essere sostituita, ai sensi dell’art. 6, comma 3, r.d. 29 luglio 1927, n. 814, nel caso di vendita verbale, da dichiarazione autenticata sottoscritta dalla sola parte venditrice.

Pertanto, ai fini della validità ed efficacia del trasferimento di proprietà del bene non rileva la circostanza della non eseguita trascrizione dell’atto di alienazione presso il P.R.A., che, invece, configura uno strumento di pubblicità legale e di tutela in quanto volto a dirimere i conflitti che dovessero sorgere tra aventi causa dal medesimo venditore che vantino diritti sullo stesso bene.

Tuttavia, appare indubitabile che - richiedendo il contratto, sia pure al fine di costituire uno strumento di pubblicità legale e di risoluzione di conflitti tra più aventi causa dal medesimo dante causa, la sottoscrizione di almeno una delle due parti, la parte venditrice, e l’esercizio di pubblici poteri, funzionale all’esecuzione della trascrizione presso il P.R.A. - la fattispecie rientra tra le cause di esclusione del commercio elettronico di cui all’art. 11 d. lgs. n. 70 del 2013.

L’attività avente ad oggetto il commercio di veicoli, intesa nel senso del perfezionamento della vendita degli stessi, pertanto, non può avvenire in forma elettronica per espressa previsione legislativa.

Diversamente, può senz’altro essere effettuata in forma elettronica l’attività di offerta al pubblico degli autoveicoli al pubblico, che costituisce una fase antecedente al perfezionamento del contratto di compravendita attraverso il quale avviene il trasferimento di proprietà del bene verso il pagamento di un prezzo».

La società deduce che il TAR avrebbe ritenuto applicabile l'art. 11 del D. Lgs. n. 70/2003 anche ai contratti in cui l'intervento degli organi contemplati non è richiesto "ad substantiam", e per il Consiglio di Stato le doglianze della società sono fondate.

Infatti, per il Collegio «la trascritta disposizione va intesa nel senso che restano esclusi dal campo di applicazione del decreto legislativo n. 70/2003, i contratti in relazione ai quali l’intervento degli organi ivi contemplati è necessariamente richiesto ai fini della validità o dell’efficacia del negozio.

La norma non è, dunque, applicabile alla compravendita di autoveicoli, la quale, com’è noto, si perfeziona, al pari della vendita di qualsiasi bene mobile, per mezzo del semplice consenso fra le parti e non richiede, perciò, né la forma scritta “ad substantiam”, né l’intervento di alcun particolare organo (Cass. Civ., Sez. III, 11/4/2006, n. 8415).

La forma scritta, con relativa autenticazione, è richiesta ai soli fini della trascrizione al P.R.A., la quale, però, non costituisce requisito di validità e di efficacia del trasferimento, ma mero mezzo di pubblicità, inteso a dirimere potenziali contrasti tra più aventi causa del medesimo venditore (Cass. Civ., Sez. III, 26/10/2009, n. 22605).

Quella della trascrizione al P.R.A. costituisce, peraltro, una fase del tutto eventuale, essendo rimessa alla volontà dell’interessato la facoltà di richiederla.».

Il Consiglio di Stato ha quindi accolto l'appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, è stato accolto il ricorso di primo grado, con annullamento del provvedimento impugnato.

Osservazioni

La compravendita di auto usate può perfezionarsi, come la vendita di qualsiasi bene mobile, anche con semplice accordo verbale, mentre la trascrizione al P.R.A. è del tutto eventuale e rimessa alla richiesta dell'interessato ai fini della pubblicità legale.

Il comune non può richiedere una SCIA, ma è sufficiente la presa d'atto dell'autorità di pubblica sicurezza ai sensi dell'art. 126 del TULPS (Testo Unico Leggi di Pubblica Sicurezza). FG

 



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Inserito in data 13/12/2016
Il ricorso incidentale nella giurisprudenza amministrativa, comunitaria e nazionale, del 2016

Dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea C - 689/13 del 5 aprile 2016 al TAR Palermo n. 2244 del 22 settembre 2016

A cura di VALENTINA ZIRAFA



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Inserito in data 07/12/2016
Il soccorso istruttorio nella giurisprudenza amministrativa del 2016

Dal TAR Campania n. 456 del 27 gennaio 2016 al Consiglio di Stato n. 4528 del 6 ottobre 2016

A cura di IRENE VAGLIA



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Inserito in data 03/12/2016
Considerazioni in ordine alle Autorità Amministrative Indipendenti

Poteri e caratteri delle A.A.I.

A cura di Alessandra Pulitano



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Inserito in data 29/11/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - SENTENZA 8 novembre 2016, n. 22645

Giudizio di parificazione e ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per motivi di giurisdizione

A cura di Salvatore Ganci



Delibere della Sezione di Controllo della Corte dei Conti e profili di giurisdizione

Le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, con la sentenza in esame, hanno dichiarato inammissibile il ricorso avverso la decisione di parificazione del rendiconto generale della regione Liguria, con il quale il Procuratore Regionale presso la Sezione Giurisdizionale della Corte dei Conti per la regione Liguria aveva dedotto il difetto assoluto di giurisdizione.

Il Giudice regolatore della giurisdizione è giunto a tale conclusione, in ragione della natura non giurisdizionale né di atto amministrativo della delibera che conclude il giudizio di parificazione.

Aggiunge, poi la stessa sentenza che – stante la possibilità di proporre ricorso avverso tali delibere innanzi alle SSRR della Corte dei Conti in speciale composizione (Corte dei Conti, SSRR in Speciale composizione, n. 27 del 28 luglio 2014) – il ricorso per motivi di giurisdizione è comunque inammissibile non sussistendo la definitività in senso sostanziale delle relative decisioni.

L’allegata sentenza si segnala anche nella parte in cui, in via preliminare, ha definito l’area della giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica, sulla base del principio secondo cui il d.l. n.174/2012 – nel fare riferimento in ordine a determinate fattispecie (approvazione o diniego del piano di riequilibrio finanziario pluriennale, provvedimenti di ammissione al fondo di rotazione, art.243, commi quater e ter del TUEL) alla giurisdizione esclusiva ai sensi del secondo comma dell’art.103 Cost. – costituisce esplicita manifestazione di un disegno normativo sistematico, che riconosce, la giurisdizione piena ed esclusiva della Corte dei Conti in tema di contabilità pubblica.

Ciò significa che le citate norme non integrano una mera interpositio legislatoris, ma un vero e proprio rinvio diretto della norma ordinaria all’art.103, secondo comma, della Costituzione, che, in tal modo, assurge a norma di chiusura e di garanzia di valori ordinamentali, quali quelli di tutela degli equilibri finanziari. SG

 




Inserito in data 24/11/2016
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - GRANDE CAMERA, SENTENZA 24 maggio 2016 - C - 396/14 - considerazioni a cura di FULVIO GRAZIOTTO

Negli appalti pubblici è lecito il subentro dell'impresa all'ATI/RTI di cui era già parte



Negli appalti pubblici, se l'operatore soddisfa i requisiti può subentrare al raggruppamento di imprese che, dopo aver partecipato alle fasi iniziali, si è sciolto. Ai fini della direttiva 2004/17/CE tale subentro in una procedura negoziata è ammissibile - a certe condizioni - senza che ciò violi il principio di parità di trattamento.

A cura di Fulvio Graziotto

Il caso.

In una controversia relativa a una procedura negoziata per l'aggiudicazione di un appalto pubblico da parte del gestore delle ferrovie danesi attraverso procedura negoziata con previa indizione di gara.

Tra gli operatori che avevano presentato la propria candidatura, figurava anche un raggruppamento fra due imprese, una delle quali è stata dichiarata fallita lo stesso giorno in cui è stato concluso il contratto di raggruppamento, e l'altra impresa è stata autorizzata a continuare a partecipare da sola alla procedura, quale successore del raggruppamento disciolto, e la sua offerta è risultata la migliore, aggiudicandosi l'appalto.

Le altre due imprese escluse hanno adito la commissione di ricorso danese in materia di appalti pubblici, la quale ha sollevato la seguente questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE:

«Se il principio della parità di trattamento di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17, in combinato disposto con il suo articolo 51, debba essere interpretato nel senso che esso osta, in una situazione come quella in esame nel procedimento principale, a che un’amministrazione aggiudicatrice attribuisca l’appalto a un offerente che non ha presentato la domanda di partecipazione alla preselezione e, quindi, non è stato preselezionato».

La Corte di Giustizia ha ritenuto ammissibile la partecipazione dell'impresa risultata aggiudicataria dell'appalto.

La decisione.

La Corte ha dapprima affrontato la questione della giurisdizione della Commissione di ricorso in materia di appalti pubblici.

Poi affronta la questione pregiudiziale sollevata: «Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se il principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17, in combinato disposto con l’articolo 51 della medesima, debba essere interpretato nel senso che esso osta a che un ente aggiudicatore autorizzi un operatore economico, che faceva parte di un raggruppamento di due imprese preselezionate e che avevano presentato la prima offerta in una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, a continuare a partecipare in nome proprio a tale procedura in seguito allo scioglimento del raggruppamento di cui trattasi.».

Per risolvere il punto, precisa che «Al fine di rispondere a tale questione, va rilevato che la direttiva 2004/17 non contiene norme riguardanti specificamente le modifiche sopraggiunte in ordine alla composizione di un raggruppamento di operatori economici preselezionato quale offerente per un appalto pubblico, sicché la disciplina di una siffatta situazione rientra nella competenza degli Stati membri (v., in tal senso, sentenza del 23 gennaio 2003, Makedoniko Metro e Michaniki, C‑57/01, EU:C:2003:47, punto 61).

Né la normativa danese né il bando di gara di cui trattasi nel procedimento principale contengono norme specifiche a tal riguardo. Ciò posto, la possibilità per l’ente aggiudicatore di autorizzare una modifica del genere deve essere esaminata alla luce dei principi generali del diritto dell’Unione, segnatamente del principio di parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza che ne deriva, nonché degli obiettivi di tale diritto in materia di appalti pubblici.».

Il Collegio ricorda dapprima la valenza del principio di parità di trattamento e dell'obbligo di trasparenza:«va ricordato che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza significano, in particolare, che gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice e costituiscono la base delle norme dell’Unione relative ai procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici (v., in tal senso, sentenza del 16 dicembre 2008, Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, punto 45 e giurisprudenza ivi citata).

Il principio di parità di trattamento tra gli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed effettiva tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti (sentenze del 29 aprile 2004, Commissione/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punto 110, e del 12 marzo 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punto 33).».

Poi fornisce le indicazioni sui criteri di applicazione del principio: «Un’applicazione restrittiva del principio di parità di trattamento tra offerenti, quale esposto all’articolo 10 della direttiva 2004/17, in combinato disposto con l’articolo 51 della medesima, condurrebbe alla conclusione che solo gli operatori economici così come sono stati preselezionati possono presentare offerte e diventare aggiudicatari».

In effetti, la direttiva presuppone un'identità tra operatori selezionati e quelli che presentano le offerte, ma questo requisito è suscettibile di essere attenuato: «Tale approccio trova fondamento nell’articolo 51, paragrafo 3, della direttiva 2004/17, secondo cui le amministrazioni aggiudicatrici «verificano la conformità delle offerte presentate dagli offerenti così selezionati», il che presuppone, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 63 delle sue conclusioni, un’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici preselezionati e quelli che presentano le offerte. Tuttavia, il requisito dell’identità giuridica e sostanziale menzionato al punto precedente della presente sentenza può essere attenuato al fine di garantire, in una procedura negoziata, un’adeguata concorrenza, come richiesto dall’articolo 54, paragrafo 3, della direttiva 2004/17».

Per la Corte di Giustizia, il subentro è ammesso ma «È comunque anche necessario che il fatto che l’operatore economico continui a partecipare alla procedura negoziata in nome proprio, in seguito allo scioglimento del raggruppamento di cui faceva parte e che era stato preselezionato dall’ente aggiudicatore, non leda il principio della parità di trattamento di tutti gli offerenti».

Quindi avvalla la decisione presa dalle ferrovie danesi: «A tal riguardo, un ente aggiudicatore non viola tale principio se autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da tale ente a presentare offerte, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, alla procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa, da solo, i requisiti definiti dall’ente di cui trattasi e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione alla suddetta procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza».

La Grande Sezione della Corte di Giustizia dichiara quindi il seguente principio:

«Il principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, in combinato disposto con l’articolo 51 della medesima, deve essere interpretato nel senso che un ente aggiudicatore non viola tale principio se autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da siffatto ente a presentare un’offerta, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, a una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti dall’ente di cui trattasi e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza.».

Osservazioni.

Per la Corte di Giustizia, il subentro è ammissibile e non viola il principio di parità di trattamento purché il singolo operatore che faceva parte del raggruppamento a cui subentra soddisfi da solo i requisiti richiesti, e non abbia beneficiato di un vantaggio in termini di concorrenza dal fatto di subentrare da solo. FG

 



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Inserito in data 05/11/2016
TAR LIGURIA - GENOVA, SEZIONE SECONDA - SENTENZA 5 novembre 2015, n. 875 - considerazioni a cura di FULVIO GRAZIOTTO

Inammissibili le ordinanze contingibili e urgenti se usate quali strumenti di tutela contrattuale



Le ordinanze contingibili e urgenti presuppongono situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere accertata da una adeguata istruttoria e da una congrua motivazione, e sono inammissibili se usate quali strumenti di tutela contrattuale.

A cura di Fulvio Graziotto

Con contratto di appalto, un comune aveva affidato a una ATI la realizzazione di un impianto di depurazione, nonché la gestione quinquennale dell’impianto una volta realizzato.

I lavori sono stati ultimati più di 20 anni dopo la stipula del contratto, e il Comune ha considerato iniziato il periodo della gestione provvisoria, di durata annuale previsto dal contratto, circa un anno dopo l'ultimazione dei lavori.

Sorgevano a questo punto problemi in ordine alla stipula del contratto di gestione, della durata di anni 5, previsto dal contratto di appalto, che l’amministrazione comunale pretendeva venisse stipulato alle condizioni previste dal contratto d’appalto, mentre la ricorrente riteneva che, a ragione del lungo lasso di tempo trascorso e della sostanziale modifica del sistema di depurazione, fosse necessaria una riparametrazione dei prezzi.

Scaduto l’anno di gestione provvisoria, il comune ha deliberato di affidare provvisoriamente, mese per mese e nelle more della stipula del contratto di gestione, la gestione dell’impianto alle condizioni originariamente stabilite dal contratto di appalto.

Anche l'accertamento tecnico preventivo, concordato al fine di determinare il compenso per il gestore, non sortiva effetti.

L'ATI avviava un contenzioso teso a costringere l'amministrazione a prendere in consegna l'impianto, liberando l'ATI dalla gestione dello stesso, e formulava offerta per intimazione ex art. 1216 c.c.

Ricorreva poi al Tribunale depositando ricorso per provvedimento d'urgenza, ma il Tribunale lo respingeva per mancanza del periculum in mora: per il Tribunale l'ATI aveva la possibilità di rifiutarsi di continuare la gestione dell’impianto, senza che ciò possa costituire reato di interruzione di pubblico servizio ex art. 331 c.p.

Quindi l'ATI inviava nota al Comune ove preannunciava l'intenzione di abbandonare la gestione dell'impianto, e il Comune adottava ordinanza con cui si ordina di proseguire la gestione dell'impianto di depurazione, nonché ordinanza sindacale con cui l’amministrazione ordinava di provvedere alle operazioni di manutenzione straordinaria.

L'ATI proponeva quindi ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, delle due ordinanze.

La decisione.

Il TAR ritiene fondato il ricorso, e così motiva: «Difetta nella specie la contingibilità ed urgenza che costituiscono i presupposti per l’esercizio del potere extra ordinem previsto dall’art. 54 d.lgs. 267/00. L'adozione di un'ordinanza sindacale contingibile e urgente, infatti, presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da un'istruttoria adeguata e da una congrua motivazione, in ragione delle quali si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale, nella quale la contingibilità deve essere intesa come impossibilità di fronteggiare l'emergenza con i rimedi ordinari, in ragione dell'accidentalità, imprescindibilità ed eccezionalità della situazione verificatasi e l'urgenza come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile (Cs. III 29 maggio 2015 n. 2697). Nella specie difettano i requisiti di accidentalità imprescindibilità ed eccezionalità della situazione alla quale l’ordinanza dovrebbe fare fronte in quanto la situazione potenzialmente pericolosa, l’arrestarsi dell’impianto di depurazione, costituisce in realtà la conseguenza prevista e per certi versi inevitabile e nient’affatto eccezionale dello sviluppo della vicenda contrattuale prima e giudiziaria di poi. Addirittura la stessa potrebbe essere imputabile all’amministrazione nella misura in cui ha omesso di coltivare la soluzione dell’accertamento tecnico con funzione conciliativa che era stata pure oggetto di accordi con la ricorrente. L’ordinanza impugnata in principalità è stata assunta con lo scopo di costringere la ricorrente a continuare la gestione dell’impianto alle originarie condizioni di cui al contratto di appalto».

E poi precisa che «Tutte le pur meritevoli considerazioni svolte dall’amministrazione non danno conto della ragione per la quale ad oltre una anno e mezzo dalla scadenza della gestione transitoria annuale dell’impianto l’amministrazione non sia stata in grado di assumerne la gestione.».

Non solo: il TAR rileva che «successivamente all’ordinanza del Tribunale che sostanzialmente facoltizzava la ricorrente ad abbandonare la gestione le ragioni di contingibilità ed urgenza che avrebbero giustificato la sostanziale vanificazione di tale posizione soggettiva avrebbero dovuto essere assolutamente cogenti e temporalmente limitate. Tutto ciò nella specie è mancato e la successiva ordinanza impugnata con motivi aggiunti rende manifesta l’intenzione dell’amministrazione nella prosecuzione della gestione affidata alla ricorrente».

Il Collegio distingue nettamente gli strumenti di tutela contrattuale da quelli basati sull'imperium: precisa infatti in motivazione che «se ciò può avere un senso nell’ottica contrattuale dove le rispettive posizioni si fronteggiano su una posizione di parità ciò non può avvenire mediante un’ordinanza contingibile ed urgente pena lo sviamento del potere esercitato».

Accoglie quindi il ricorso e annulla i provvedimenti impugnati, respingendo però la domanda della ricorrente finalizzata ad ottenere coattivamente la presa in consegna dell’impianto da parte dell’amministrazione; domanda che, attinendo ad una tipica vicenda di debito credito, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo.

Osservazioni.

 La pronuncia ricorda che sono inammissibili le ordinanze contingibili e urgenti se usate quali strumenti di tutela contrattuale, e che tali ordinanze presuppongono situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere accertata da una adeguata istruttoria e da una congrua motivazione.

Afferma anche che la domanda del ricorrente, finalizzata ad ottenere coattivamente la presa in consegna dell’impianto da parte dell’amministrazione, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo perché attiene ad una tipica vicenda di debito credito.

 



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Inserito in data 12/10/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - ORDINANZA 3 ottobre 2016, n. 19677

Azione risarcitoria nei confronti del solo funzionario in proprio: G.O.

A cura di Pierluigi Chiarenza


Regolamento preventivo di giurisdizione ex art. 41c.p.c. - azione risarcitoria nei confronti del solo funzionario in proprio: Giudice ordinario 

    Con l’Ordinanza emarginata in epigrafe, i Giudici di Piazza Cavour ribadiscono che le controversie aventi ad oggetto azioni risarcitorie nei confronti dei soli funzionari delle Pubbliche amministrazioni appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.

    Detto altrimenti, il giudice amministrativo ha giurisdizione solo per le controversie nelle quali una pubblica amministrazione o un soggetto ad essa equiparato sia parte processuale.

    La Corte Suprema, sulla scia delle celebri pronunce della  Corte Costituzionale (la n. 104 del 2004 e la n. 191 del 2006), chiarisce che la estensione della giurisdizione amministrativa anche alle controversie aventi ad oggetto azioni risarcitorie si giustifica per la presenza di una pubblica amministrazione quale parte del giudizio.

    Più in particolare, la ricorrente, rectius: la istante ex art. 41 c.p.c. (società operante nel settore dei rifiuti) ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione con riguardo al giudizio dalla medesima introdotto nel 2013 davanti al Tribunale di Roma al fine di fare accertare la responsabilità, in solido tra di loro, di un dirigente e di un funzionario dell’ARPA Lazio (Agenzia regionale protezione ambiente per il Lazio)  in dipendenza di attività provvedimentale e di comportamenti, tenuti nelle indicate qualità dai convenuti nello svolgimento delle funzioni loro commesse.  

    I convenuti, costituendosi in giudizio, hanno eccepito il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

    La istante ex art. 41 c.p.c., a sostegno della sua prospettazione, fa riferimento ad altre decisioni della Corte Suprema (ordinanza n. 5914 del 2008 ed alla sentenza n. 738 del 2015). Adduce, poi, che l'orientamento, di cui a dette decisioni, ha trovato conferma nel c.p.a., atteso che l'art. 7 di esso riferisce la giurisdizione amministrativa sempre ad atti, provvedimenti o comportamenti posti in essere da pubbliche amministrazioni e considerato che l'art. 133 del detto codice nemmeno nelle materie di giurisdizione esclusiva consente di ritenere che gli atti illeciti dei pubblici funzionari possano considerarsi espressione di pubblico potere, com'è richiesto per la sussistenza di quella giurisdizione.

    Nella Ordinanza che qui ci occupa, le Sezioni Unite svolgono alcune considerazioni sulla evoluzione del riparto di giurisdizione iniziata con il d.lgs. n. 80 del 1998 e, quindi, consolidatasi con la 1. n. 205 del 2000  nonché l'assetto delineatosi dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale e dalla n. 191 del 2006 e confermano il principio di diritto secondo cui l'art. 103 Cost. non consente di ritenere che il giudice amministrativo possa conoscere di controversie di cui non sia parte una P.A., o soggetti ad essa equiparati, sicché la pretesa risarcitoria avanzata nei confronti del funzionario in proprio, cui si imputi l'adozione del provvedimento illegittimo, va proposta dinanzi al giudice ordinario.

    Secondo il ragionamento della Cassazione, la causa petendi dell’azione risarcitoria contro i funzionari del’ARPA è quella di stabilire se essi siano  ricaduti in responsabilità ex art. 2043 cc; detta questione, non inerendo alla responsabilità dell’Ente per cui essi hanno agito (rompendo o meno il c.d. rapporto organico), non può rientrare né nella giurisdizione del giudice amministrativo riguardo alla tutela della lesione degli interessi legittimi estesa al profilo risarcitorio né nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo estesa anche ai diritti soggettivi e, quindi, estesa anche al profilo risarcitorio. Ed infatti, secondo la Carta costituzionale, presupposto indefettibile della tutela giurisdizionale amministrativa, sia quella generale di legittimità sia esclusiva, è la partecipazione in posizione attiva o passiva della pubblica amministrazione del soggetto che, pur non facendo parte dell'apparato organizzatorio di essa, eserciti le attribuzioni dell'Amministrazione, così ponendosi come pubblica amministrazione in senso oggettivo.

    D’altra parte, le Sezioni Unite rilevano che il profilo della giurisdizione amministrativa così come sopra delineato trova conferma nell’art. 7 del c.p.a. che, nell'individuare la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie, di diritti soggettivi, riferisce tali controversie a “l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”. Ora, vero è che il riferimento al potere amministrativo, potrebbe  suggerire che il Legislatore abbia voluto riferirsi anche alle controversie in cui tale potere venga in discussione in quanto esercitato dai soggetti all'Amministrazione legati da rapporto organico (i funzionari dell’Ente); tuttavia,  questo suggerimento è subito contraddetto, in modo decisivo, dalla successiva precisazione che le forme dell'esercizio del potere specificamente indicate sono considerate  poste in essere da "pubbliche amministrazioni": tale precisazione evidenzia in modo indubitabile che la controversia riguarda quelle forme di esercizio del potere in quanto poste in essere dall'Amministrazione, il che non lascia dubbi sul fatto che soggettivamente la controversia esige che una delle parti sia la pubblica amministrazione e l'altra il soggetto che faccia la questione sull'interesse legittimo o sul diritto soggettivo.

    Il dubbio sulla possibilità che la controversia possa riguardare la lesione di interessi legittimi o di diritti soggettivi fra tale soggetto e colui che agisca per l'Amministrazione con nesso di rappresentanza organica è, pertanto, chiaramente fugato.

   Lo è ancora di più quando si legge il comma 2 dello stesso articolo, là dove esso proclama che “per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo”. PC 




Inserito in data 05/10/2016
CORTE DEI CONTI - SEZIONE PRIMA GIURISDIZIONALE CENTRALE DI APPELLO, SENTENZA 16 dicembre 2015, n. 609 - considerazioni a cura di FULVIO GRAZIOTTO

La banca risponde verso la Pubblica Amministrazione per i danni erariali da derivati 



L'advisor finanziario è tenuto a particolari vincoli e obblighi, tra i quali la cd. "valutazione di adeguatezza", e il rapporto di servizio è configurabile anche per soggetti estranei alla PA indipendentemente dal ruolo, con conseguente loro assoggettamento anche alla giurisdizione della Corte dei Conti

A cura di Fulvio Graziotto

Il caso.

La Procura della Repubblica segnalava alla Procura contabile un procedimento penale per truffa aggravata nei confronti di un Comune in relazione ad alcuni contratti finanziari derivati di swap.

La banca che aveva svolto attività di advisory aveva eccepito il difetto di giurisdizione della magistratura contabile, e l'avvenuta prescrizione; la sentenza/ordinanza di primo grado rigettava l'eccezione sul difetto di giurisdizione e accoglieva parzialmente l'eccezione di prescrizione.

Avverso la sentenza/ordinanza la banca propone appello principale, ma la Sezione centrale di appello non lo accoglie.

La decisione.

Dapprima la Corte dei Conti affronta la questione in via preliminare circa l'eccepito difetto di giurisdizione della magistratura contabile nei confronti della banca, e chiarisce che «secondo la giurisprudenza della Corte regolatrice (Corte di Cassazione, sezione u civile, ordinanza 22 settembre 2014, n. 19891) il Regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, articolo 52, manifesta il trasparente intento di non limitare la categoria dei destinatari delle norme in materia di responsabilità amministrativa ai soli soggetti che abbiano instaurato con lo Stato o con altro ente pubblico un rapporto di impiego vero e proprio, dato che menziona, oltre agli impiegati, i funzionari e gli agenti, civili e militari, tout court, siano essi dipendenti ovvero comunque retribuiti da amministrazioni, aziende e gestioni pubbliche».

Ricorda anche che la giurisprudenza di legittimità «al fine di individuare lʹambito di estensione della giurisdizione della Corte dei conti in relazione alla posizione dellʹautore della condotta, pretesamente responsabile di danno erariale, si sono avvalse anzitutto del criterio cd. dellʹappartenenza, andando a scrutinare se, in relazione alle connotazione che, in concreto, ha assunto il singolo rapporto, il soggetto possa considerarsi parte integrante (e costitutiva) di una pubblica amministrazione. Ne è derivata lʹelaborazione di una nozione di rapporto di servizio, come rapporto che è configurabile tutte le volte in cui il soggetto, persona fisica o giuridica, benchè estraneo allʹente, si trovi investito, anche di fatto, dello svolgimento, in modo continuativo, di una determinata attività in favore dello stesso, venendo conseguentemente a inserirsi nella sua organizzazione e ad assumere particolari vincoli ed obblighi funzionali ad assicurare il perseguimento delle esigenze generali, cui lʹattività medesima, nel suo complesso, è preordinata indipendentemente dal ruolo in cui il soggetto che interloquisce con la P.A.viene a trovarsi. (Cass. SS.UU. 14 maggio 2014, n. 1229; Cass. SS.UU. 9 febbraio 2011, n. 3165; Cass. SS.UU. 3 luglio 2009, n. 15599; Cass. SS.UU. 9 settembre 2008, n. 22652)».

Poi ricorda che «va sottolineato, agli stretti fini di poter definire il livello di “coinvolgimento” del consulente nei confronti dell’Ente pubblico, che l’art. 12 comma 1 reg. n. 17310/2010 (Delibera Consob n. 17130 del 12 gennaio 2010. Adozione del regolamento recante norma di attuazione degli articoli 18‑bis e 18‑ter del D.lgs. 58/1998 in materia di consulenti finanziari) richiama “diligenza”, “correttezza” e “trasparenza”, allo scopo di determinare quale debba essere il buon comportamento dei consulenti finanziari. Diligenza, correttezza e trasparenza sono menzionate espressamente nella disposizione‑cardine in materia di norme di comportamento dei soggetti abilitati, ossia nell’art. 21 T.u.f., dove si afferma che nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori, i soggetti abilitati devono “comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati” (art. 21 comma 1 lett. a T.u.f.). Osserva il Collegio che in materie così tecniche come l’intermediazione finanziaria e la consulenza finanziaria non è possibile lasciare a mere clausole generali la funzione di determinare quali siano i “giusti” comportamenti degli operatori del settore».

Il Collegio precisa che ai fini dell'affermazione della giurisdizione della magistratura contabile, «la tipicità delle azioni che l’advisor deve porre in essere è tale da porre in risalto il suo inserimento nella organizzazione dell’Ente pubblico con l’assunzione di particolari vincoli ed obblighi funzionali atti ad assicurare il perseguimento delle esigenze generali. Inoltre, e nella stessa ottica, va sottolineato che uno dei principali doveri che fanno capo ai consulenti finanziari è la c.d. “valutazione di adeguatezza”».

Quindi, ricorda che «la prevalente giurisprudenza della Corte di cassazione e di questa Corte dei conti citata e richiamata anche dal giudice di primo grado considera rilevante, ai fini della sussistenza del rapporto di servizio, anche l’attività meramente consultiva concorrente alla produzione dell’evento dannoso quando essa si appalesi essenziale per l’assunzione del provvedimento finale e, ancor più, quando, per l’autorevolezza del consulente e per il particolare rapporto anche di tipo fiduciario con l’ente, essa risulti decisiva ai fini del contenuto del provvedimento».

Il Collegio trae la conclusione che «Quanto precede, quindi, non può che portare all’affermazione di un rapporto fra Banca ed Ente publico caratterizzato da elementi che vanno ben oltre la mera consulenza e che integrano un vero e proprio rapporto di servizio (poco importa se di diritto o di fatto) destinato a dimostrare e giustificare in pieno la sussistenza della giurisdizione di questa Corte».

Oltre al difetto di giurisdizione, gli appellanti avevano eccepito l'avvenuta prescrizione, che secondo gli appellanti decorrerebbe dal momento in cui il contratto fu sottoscritto perché il danno configurabile nelle operazioni in derivati consisterebbe esclusivamente nel mark to market, che esprime il valore di mercato del derivato al momento della sottoscrizione.

La Corte così affronta l'eccezione di prescrizione: «in base a più che consolidata giurisprudenza di questa Corte dei conti, la locuzione di cui al comma 2 dell’articolo 1 della legge numero 20/1994 “Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si eʹ verificato il fatto dannoso” si interpreta nel senso che il fatto dannoso va identificato, salvo circostanziate eccezioni, nel momento in cui l’erario subisce l’effettivo nocumento. Inoltre, la richiamata natura del contratto in strumenti derivati di cui è causa e cioè la sua aleatorietà fa sì che l’ipotesi dannosa possa essere rilevata e valutata solo al consolidamento degli oneri effettivi che il contratto pone in capo all’ente contraente e ciò non può accadere se non allo scadere degli effetti del contratto medesimo».

Il Collegio respinge tutti gli appelli e conferma la pronuncia impugnata.

Osservazioni.

La Sezione centrale di appello della Corte dei Conti ricorda che l'advisor finanziario è tenuto a particolari vincoli e obblighi, tra i quali la valutazione di adeguatezza, e anche l'attività meramente consultiva concorrente alla produzione dell'evento dannoso, se si rivela essenziale per adottare il provvedimento finale, si considera rilevante ai fini della sussistenza del rapporto di servizio, e della conseguente giurisdizione della Corte dei Conti.

 

 




Inserito in data 25/09/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, SENTENZA 22 febbraio 2016, n. 703 - considerazioni a cura di FULVIO GRAZIOTTO

I requisiti di forma sono fondamentali nelle offerte di partecipazione a una procedura di gara, ma non vanno intesi come un valore assoluto e insuperabile



Se il bando lo prevede l'offerta tecnica può contenere voci di prezzo senza violare la segretezza delle offerte

A cura di Fulvio Graziotto

Il caso.

Un'impresa, risultante seconda in graduatoria nella procedura per l'aggiudicazione di un appalto per lavori di viabilità, si vedeva respingere dal Tribunale Amministrativo Regionale il ricorso proposto per l'esclusione della prima classificata.

L'impresa appellava la decisione di primo grado affidandosi a due motivi, ma il Consiglio di Stato respinge l'impugnazione.

La decisione.

Nell'affrontare la questione, la sezione del Consiglio di Stato non ravvisa ragioni per discostarsi dalle conclusioni negative del giudice di primo grado: afferma, infatti, il Collegio che «I requisiti di forma sono fondamentali nelle offerte di partecipazione a una procedura di gara; ma non vanno intesi come un valore assoluto e insuperabile, specie quando la legge di gara permetta una serie di attenuazioni basate sulla logica e sulla ricerca del migliore offerente; tanto vale anche per la pur necessaria separazione tra offerta tecnica, da valutare per prima, e offerta economica, solo dopo la quale si forma la graduatoria finale».

Il Collegio precisa che se il bando prevede soluzioni migliorative connotate da tecnicità che implica analisi comparative anche sugli aspetti economici, l'esame dell'offerta tecnica non può prescindere dagli aspetti economici: «la previsione della necessità dell’assenza, nell’offerta tecnica, di elementi riferibili all’offerta economica è a presidio del principio dell’autonomia dell’apprezzamento discrezionale dell’offerta tecnica rispetto a quello dell’offerta economica, e che il suo rispetto è garantito dall’anteriorità della prima valutazione e dalla necessità che dall’offerta tecnica esulino elementi e valori propri dell’offerta economica (es. Cons. Stato, VI, 27 novembre 2014, n. 5890), sicché è principio che le offerte economiche restino segrete fino alla conclusione della valutazione delle offerte tecniche. Ma se il bando, come era nel caso di specie, richiede o permette soluzioni migliorative, la cui tecnicità richieda necessariamente anche esami di tipo aritmetico o l’indicazione di parametri dei costi o, ancora, comparazioni rispetto a prezzi di mercato o listini ufficiali, ne viene che fatalmente (come è stato qui) l’offerta tecnica va a dover contenere alcuni elementi di rilievo economico, al limite indici indiretti di prezzi. Il che, nel limite della ragionevolezza e delle proporzionalità, non vulnera il principio generale di separatezza delle due offerte».

Nella pronuncia, il Consiglio di Stato afferma che in tali casi «l’offerta tecnica va a dover contenere alcuni elementi di rilievo economico, al limite indici indiretti di prezzi», e ciò «nel limite della ragionevolezza e delle proporzionalità, non vulnera il principio generale di separatezza delle due offerte», e che «ricorre il divieto solo nel caso in cui quel limite sia concretamente superato e dunque dall’offerta tecnica si possa agevolmente desumere l’offerta economica, con conseguente lesione effettiva della separatezza dell’offerta tecnica dall’offerta economica».

Nel respingere l'appello, il Collegio ricorda che «È giurisprudenza pacifica che il principio che il giudizio di valutazione sia espressione di un potere ampiamente discrezionale connotato da elementi di tecnicismo insindacabili in questa sede, fatti salvi i limiti di illogicità o irrazionalità manifeste. L’utilizzazione della tecnica per le attività valutative delle giustificazioni sulla congruità dell’offerta tecnica si sostanzia in un’operazione tipica di merito, con uso di criteri e regole di fatto, nel caso di specie tecniche e comunque non giuridiche: per cui - per il principio di separazione dei poteri - non possono essere oggetto di sindacato del giudice amministrativo, seppur con le eccezioni delle manifeste irrazionalità richiamate, oppure laddove si sia fatto improprio uso di scienze esatte che consentano di ottenere dati o accertamenti matematicamente ripetibili».

Osservazioni.

Per il Consiglio di Stato, il principio generale di separatezza delle due offerte (economica e tecnica) va esercitato nel limite della ragionevolezza e della proporzionalità, e i requisiti di forma, pur essendo fondamentali, non vanno intesi come un valore assoluto e insuperabile; specialmente se il bando richiede o permette soluzioni migliorative per l'esame delle quali l'offerta tecnica deve contenere alcuni elementi di rilievo economico.



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Inserito in data 03/08/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA della COMMISSIONE SPECIALE, PARERE 2 agosto 2016, n. 1767

Il parere del Consiglio  di Stato sulle prime tre linee guida dell'ANAC 



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Inserito in data 28/06/2016
«Dal Codice un aiuto al mercato»

INTERVISTA MICHELE CORRADINO CONSIGLIERE ANAC CON DELEGA AGLI APPALTI



«Dal Codice un aiuto al mercato»
 
ROMA. Tutt'altro che un codice che blocca il mercato. L'Anticorruzione non ci sta a far passare il messaggio del codice appalti «che paralizza l'Italia». E appena approvate le prime linee guida, tocca a Michele Corradino, consigliere Anac con il ruolo di braccio destro di Raffaele Cantone sui contratti pubblici, chiarire subito che «in questa fase è sbagliato seminare terrore: la responsabilità di tutti noi, per prima l'Anac, è aiutare Pa e imprese a intraprendere un cammino di rinnovamento. Rallentarlo è una grave responsabilità».
I dati sui bandi a maggio dimostrano che c'è stata una pesante caduta delle gare per opere pubbliche dopo l’entrata in vigore del codice.
Anche noi abbiamo fatto fare una elaborazione. Si tratta di una tendenza che viene da più lontano. È vero che a maggio c’è stata un caduta che noi misuriamo al 60%. Ma abbiamo rilevato che già lo scorso novembre c’era stato un calo del 30% delle gare su base annuale. Ricordo che in quel mese è scattato l’obbligo di centralizzare gli appalti per i piccoli comuni. Serve un’analisi più complessa.
Fatica ad adeguarsi alle nuove regole?
Di recente la World Bank ha pubblicato uno studio in cui si fa vedereche in tutti gli stati c'è una parte della Pa che fa resistenza al cambiamento. Ci sono grandi rischi nell'innovazione. Ed è chiaro che i funzionari hanno paura di sbagliare. Il rischio che vedo io è però che questa naturale resistenza al cambiamento di una parte, va sottolineato, non di tutta la Pa, finisca per saldarsi con quelle lobby che il cambiamento non lo vogliono perché si chiude lo spazio per utilizzare le varianti in forma strumentale, la possibilità di individuare un commissario di gara compiacente o di fare leva sul massimo ribasso offrendo scarsa qualità perché tanto poi si recupera.
I costruttori (ma anche il governatore campano De Luca) contestano la scelta di vietare l'appalto integrato, obbligando ad affidare i lavori solo su progetto esecutivo.
Mettere il progetto esecutivo alla base degli appalti risponde a due esigenze. La prima è quella di restituire la Pa alla sua funzione principe che è quella di programmare gli investimenti . La seconda è quella di ridurre la spesa per le opere pubbliche. Noi abbiamo dimostrato che nel 90% dei casi il costo delle varianti equivale, con ujna precisione pari all’euro, allo sconto offerto in gara. Le varianti non vanno demonizzate: giusto.
Vanno bene però se servono a rispondere alle soprese geologiche.Non devono invece essere un modo per rimettere in circolo il denaro che è stato risparmiato con il ribasso d'asta. È questo utilizzo anomalo, spesso illecito, possibile solo in assenza di una vera progettazione, che ha comportato un aumento mostruoso dei costi delle opere pubbliche. Ecco perché il progetto deve essere al centro di tutto il sistema e deve essere quello esecutivo.
 
NORME E TRIBUTI - 28 Giugno 2016- Il Sole 24 Ore

 



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Inserito in data 08/06/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V, SENTENZA 19 maggio 2016, n. 2095 - considerazioni a cura di FULVIO GRAZIOTTO

Illegittima la revoca di un'aggiudicazione definitiva in vista del contenzioso giurisdizionale



Sui limiti in tema di revoca dell'aggiudicazione definitiva ed affidamento del privato
A cura di Fulvio Graziotto
 

Il caso.

Una ditta partecipante a un bando di gara proponeva ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale, contestando la sussistenza dei requisiti in capo alla ditta aggiudicataria definitiva (la quale aveva indicato quale direttore dei lavori un architetto, e non un ingegnere come richiesto dal Regio Decreto n. 2537/1925).

Il bando riguardava l'affidamento del servizio di direzione lavori, e altre attività inerenti l'intervento di potenziamento e sistemazione della rete idrica comunale.

Nella more del giudizio innanzi al T.A.R., il comune provvedeva a revocare in autotutela la gara di appalto, disponendo la nomina di una figura interna all'ente: dopo aver deciso di esternalizzare il servizio di direzione lavori dell'impianto idrico, dopo non molto tempo venivano rinvenute proprie risorse interne che ne permettevano l'internalizzazione (tra l'altro, si trattava di figure apicali già esistenti nella pianta organica del comune).

Sia l'aggiudicataria che la ditta controinteressata impugnavano il provvedimento di revoca avanti al T.A.R., il quale rigettava le istanze cautelari, successivamente accolte in riforma dal Consiglio di Stato.

Il T.A.R. decideva poi sui due ricorsi, previa loro riunione, affermando la legittimità del provvedimento di revoca del comune.

Le due ditte ricorrono al Consiglio di Stato, il quale accoglie i ricorsi e riforma la sentenza impugnata del T.A.R.

La decisione.

Dopo aver dato conto dello svolgimento dei giudizi innanzi al T.A.R., il Consiglio di Stato affronta le motivazioni addotte dai ricorrenti e le giustificazioni del comune per la revoca in autotutela dell'aggiudicazione, tali ultime così sintetizzabili: «La revoca era stata giustificata con la necessità di provvedere con la massima urgenza alla nomina del direttore dei lavori per non perdere il finanziamento»«I tempi occorrenti per la definizione dei giudizio dinanzi al TAR aveva inibito la sottoscrizione del contratto di appalto e conseguentemente la nomina del direttore dei lavori e l’attesa avrebbe potuto compromettere il finanziamento dei lavori»«La nomina di personale interno aveva reso necessaria la revoca in autotutela della gara di appalto indetta con determina dirigenziale (...), ed i principi di buon andamento e di economicità dell’azione pubblica, oltre al risparmio per le casse comunali, rendevano indispensabile che tale passaggio: infatti era sopraggiunta la disponibilità da parte del responsabile dell’ufficio tecnico comunale ad assumere l’incarico di direzione dei lavori»«la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca era giustificata dalle richiamate esigenze di celerità ».

Le motivazioni del T.A.R. che hanno portato a ritenere legittima la revoca possono essere così riassunte: «il Collegio riteneva che sarebbe stato comunque applicabile alla fattispecie in questione il disposto dell’art.21 octies della legge 7 agosto 1990 n.241, in quanto il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato»«Il Collegio rilevava come l’ordinamento giuridico riconosceva in via generale ad un’amministrazione potesse revocare l’affidamento dell’incarico e l’intera procedura di gara di gara, fino alla stipula del contratto di appalto, qualora l’affidamento non fosse più rispondente all’interesse pubblico, salve le conseguenze di natura risarcitoria o indennitarie»«Nel caso di specie poi la motivazione di interesse pubblico fornita dal Comune, consistente nelle ragioni di urgenza di far iniziare i lavori dell’appalto collegato, per il rischio di perdere il finanziamento relativo a quest’ultimo, giustificava del tutto la revoca».

La ditta appellante, da parte sua, si doleva della disapplicazione delle norme in materia di necessità della comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca, considerato che l’aggiudicazione definitiva è idonea ad ingenerare legittimo affidamento in tal maniera da imporre l’instaurazione del contraddittorio procedimentale prima di un passaggio così radicale.

E censurava la sentenza del T.A.R. relativamente all'assolvimento degli oneri di motivazione: «altrettanto illegittima era la mancata contestualità, ritenuta non necessaria dal giudice di primo grado, della fissazione di un indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies della L. 241 del 1990, così come era illogico il richiamo alle “lungaggini” dei tempi di definizione del processo amministrativo, soprattutto ove si fosse andato a rilevare la gara era stata bandita il 14 maggio 2014 ed era trascorso oltre un anno per giungere all’aggiudicazione definitiva, senza ignorare l’accelerazione processuale dei giudizi in materia di appalti»; da ultimo, «quanto ai costi sostenuti, la sentenza è erronea, poiché il risparmio per le casse pubbliche è del tutto inesistente rispetto all’offerta dell’aggiudicataria e non si comprende come tale evenienza sia sopraggiunta dopo tanto tempo».

Il Consiglio di Stato ritiene le censure dei ricorrenti fondate: infatti «Se l’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva non è sufficiente in generale per superare la potestà della pubblica amministrazione di emanare atti di secondo grado, impediti solo dalla sussistenza del seguente contratto con l’aggiudicatario, si deve però rilevare che la posizione dell’aggiudicatario definitivo non è rimovibile in base a presupposti di fatto di scarsa consistenza così come quelli invocati dalla resistente P.A.

Si deve considerare innanzitutto quanto deliberato dal Comune non appare configurare un annullamento d’ufficio giustificato in primo luogo da ragioni giuridiche, ma esso riveste la tipologia della revoca per sopravvenuti motivi di opportunità, motivi che si dovrebbero rinvenire tra il non previsto contenzioso giurisdizionale apertosi a seguito dell’aggiudicazione, contenzioso che avrebbe portato l’affidamento definitivo a tempi lunghi e comunque alla perdita dei finanziamenti, alla possibilità sopravvenuta di “internalizzare” la direzione dei lavori idraulici oggetto della gara ed infine la minor spesa derivante alle casse comunali da tale “internalizzazione”.

Ora, come si è appena ritenuto, la revoca dell’aggiudicazione definitiva può sempre intervenire, ma deve essere accompagnata da ragioni convincenti sull’interesse della pubblica amministrazione coinvolta tanto da non comprimere oltre la giusta misura l’affidamento del privato e soprattutto deve essere corredata da un’applicazione corretta delle norme in materia e dei principi generali dell’ordinamento giuridico.

Nel caso di specie, si deve ritenere patentemente illegittima una deliberazione di ritiro di un’aggiudicazione definitiva in vista del formarsi di un contenzioso giurisdizionale, sia perché ciò porterebbe ad una chiara ed evidente violazione della tutela dei diritti degli interessi dei soggetti, principio garantito dall’art. 24 della Costituzione, e ciò in un campo ove la velocizzazione dei processi negli ultimi anni non può essere messa in discussione, se non cadendo in grave mala fede e senza ignorare i lunghi tempi amministrativi richiamati dalle parti appellanti che hanno preceduto l’aggiudicazione in questione; sia perché una diversa interpretazione potrebbe portare facilmente ed assurdamente ad una continua elusione di qualsiasi forma di tutela giurisdizionale.

Non è poi del tutto comprensibile la vicenda della modificazione delle decisioni del Comune di “esternalizzare” dapprima il servizio di direzione dei lavori acquedottistici ponendolo in gara e quindi, in tempi non lunghi, del rinvenimento delle proprie risorse interne che permettevano l’”internalizzazione”, trattandosi tra l’altro individuare figure professionali di carattere apicale esistenti nella pianta organica comunale.

Ancora, sono del tutto inadeguati richiami ai risparmi (...)»

Il Collegio, infine, chiosa affermando: «Se a tali conclusioni si aggiungono la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca con il conseguente mancato ascolto delle parti interessate, passaggio che avrebbe implicato la spendita di pochi giorni e la mancata previsione di un indennizzo, rinviabile ma nemmeno menzionata, si comprendono appieno le ragioni degli appellanti».

Infine, pronuncia per l’annullamento della revoca impugnata, che comporta la reviviscenza dell’aggiudicazione definitiva e la procedibilità della ditta controinteressata avverso l'aggiudicazione.

Osservazioni.

La pronuncia del Consiglio di Stato ribadisce i limiti della potestà della pubblica amministrazione di emanare atti tra l'aggiudicazione e il contratto con l'aggiudicatario, affermando che la posizione di quest'ultimo non è rimovibile in base a presupposti di fatto di scarsa consistenza: per arrivare alla revoca dell'aggiudicazione definitiva per sopravvenuti motivi di opportunità devono essere allegate ragioni convincenti sull'interesse della pubblica amministrazione che non comprimano oltre la giusta misura l'affidamento del privato, e corredate da una corretta applicazione delle norme in materia e dei principi generali dell'ordinamento giuridico.

 



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Inserito in data 14/05/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II, SENTENZA 11 febbraio 2016, n. 1969 - considerazioni a cura di FULVIO GRAZIOTTO

Negli appalti pubblici il CCNL non è vincolante neppure per l'impresa subentrante



In tema di appalti pubblici di servizi, la stazione appaltante non può imporre l'applicazione di un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro per i lavoratori

A cura di Fulvio Graziotto

Il caso

Una ONLUS si era vista esclusa dai tre lotti di relativi all'affidamento del servizio di assistenza educativa e culturale, perché "il calcolo percentuale dei costi i coordinamento e gestione è influenzato dalla determinazione del rapporto con la tariffa oraria prevista per l'operatore definita non conforme. Si ritiene quindi di non potere attribuire alcun punteggio e si rimanda alla stazione appaltante per le successive determinazione del caso."

 

La ONLUS aveva anche presentato un'istanza di autotutela per il riesame della determinazione di esclusione, ma l'amministrazione non ha dato riscontro positivo.

La ricorrente evidenziava che la lex specialis della procedura non obbligava, in alcuna parte, al rispetto di altri CCNL se non quello di riferimento, e che l'applicazione di un determinato contratto collettivo di lavoro non può essere imposto alle imprese concorrenti agli appalti pubblici.

Il Tribunale Amministrativo Regionale ha quindi ritenuto il ricorso fondato e meritevole di accoglimento.

La decisione.

Nell'affrontare la questione, la ONLUS argomenta anche che sostenere che l’amministrazione dovrebbe imporre l’applicazione del solo CCNL cooperative sociali a qualunque soggetto partecipante ad un gara per l’affidamento di servizi socio – assistenziali, si risolverebbe, comunque, in una indebita limitazione della concorrenza, con la conseguenza che gli unici soggetti che potrebbero accedervi sarebbero le cooperative sociali.

Il TAR, dapprima rileva dagli atti che «L’esclusione della ricorrente è stata determinata dal fatto che, secondo la commissione di gara “il calcolo percentuale dei costi di coordinamento e gestione è influenzato dal rapporto con la tariffa oraria prevista definita non conforme. Si ritiene quindi di non potere attribuire alcun punteggio e si rimanda alla stazione appaltante, per le successive determinazioni del caso».

Poi sottolinea che , come già evidenziato nella precedente fase cautelare, la delibera «non richiede affatto che gli organismi partecipanti alle procedure di selezione per l’affidamento dei servizi socio – assistenziali in esame, applichino il C.C.N.L. delle cooperative sociali. Tale contratto viene preso soltanto quale parametro di riferimento per il calcolo del “tetto massimo riconoscibile per ora di servizio” da parte dell’amministrazione. Al contrario, è invece espressamente previsto che gli organismi fornitori, applichino il “contratto collettivo di riferimento”, con la precisazione che “si considerano assimilabili alla figura del C1 tutte le qualifiche professionali che abbiano funzioni e mansioni equipollenti a quelle previste per l’operatore C1”.».

Il giudice amministrativo identifica quindi le ragioni che hanno portato l'amministrazione a prendere in considerazione il CCNL di maggior diffusione: «al fine non già di limitare la partecipazione ai soli organismi che ne facciano applicazione, bensì, piuttosto, per consentire la partecipazione anche a quegli enti che abbiano hanno costi del lavoro più elevati, e che avrebbero potuto, di fatto, trovarsi nell’impossibilità di competere per l’incapienza del corrispettivo erogato dall’amministrazione per tale voce».

Il Collegio, precisando che nel caso di specie la lex specialis non imponeva l'applicazione di un determinato contratto collettivo, richiama una precedente decisione del Consiglio di Stato e fa osservare che «in linea generale, che l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l'esclusione, “sicché deve negarsi in radice che l'applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro possa determinare, in sé, l'inammissibilità dell'offerta” (Cons. St., sez. III^, sentenza n. 5597 del 9.12.2015).».

E rileva che, comunque, «Anche la c.d. clausola sociale non può imporre all’impresa subentrante in una gara pubblica di prescegliere un determinato contratto collettivo, potendo essa applicare un contratto collettivo diverso, pertinente all’oggetto dell’appalto, che salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo (così, ancora, Cons. St., sent. ult. cit.)».

Infine, esamina il profilo probatorio in merito ai livelli retributivi del CCNL utilizzato dalla ONLUS: «Nel caso di specie, non vi è comunque alcuna prova del fatto che il contratto ANFFASS non preveda livelli retributivi adeguati e congrui, idonei a remunerare anche il personale da riassorbire».

Nell'accogliere il ricorso, il TAR precisa che siccome l'esclusione della ricorrente è avvenuta in modo automatico, senza operare alcuna delle verifiche demandate ala commissione e alla stazione appaltante, la pronuncia comporta la necessità di rinnovare la procedura di selezione e la rielaborazione della graduatoria finale.

Osservazioni.

In tema di aggiudicazione dei servizi, anche la cd. "Clausola sociale" non può imporre l'impresa subentrante in una gara pubblica di prescegliere un determinato CCNL: "l'applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l'esclusione, sicchè deve negarsi in radice che l'applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro possa determinare, in sé, l'inammissibilità dell'offerta".

 



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Inserito in data 05/05/2016
TRIBUNALE CIVILE DI VERBANIA - SEZIONE LAVORO, 16 marzo 2016 - considerazioni a margine a cura di BARBARA BONO e LUIGI SPADONE

Pubblico impiego: legittimo il licenziamento di un dipendente che ha posto in essere azioni che, seppure non attinenti in via diretta al rapporto di lavoro, non ne consentono la prosecuzione per la loro specifica gravità



Sulla legittimità di un licenziamento



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Inserito in data 27/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV, SENTENZA 24 marzo 2016, n. 1214 - considerazioni a cura di FULVIO GRAZIOTTO

Sulla gestione dell'identità digitale dei cittadini e delle imprese (SPID)

 



Nei servizi tecnici il requisito di capitale minimo stabilito con regolamento è ingiustificato

A cura di Fulvio Graziotto

Il caso

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio- Roma annullava l'art. 10, comma 3, lettera a) del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 24/10/2014, impugnato in primo grado da alcune associazioni rappresentative delle imprese nei settori tecnologici.

Il regolamento impugnato definiva le caratteristiche del sistema pubblico per la gestione dell'identità digitale dei cittadini e imprese (SPID).

In particolare, veniva contestato il requisito di un capitale sociale minimo di 5 milioni di euro per l'accreditamento dei gestori dell'identità digitale, con la conseguenza di introdurre un ingiustificato sbarramento per l'accesso al mercato di riferimento.

La Presidenza del Consiglio dei Ministri impugna la decisione di primo grado, ma il Consiglio di Stato rigetta l'appello.

La decisione.

Per il Tribunale Amministrativo Regionale il requisito di un capitale minimo fissato con regolamento non è giustificato: «la previsione, tra i requisiti per l’accreditamento dei gestori dell’identità digitale, del possesso, da parte della società di capitali, da costituire obbligatoriamente, di un capitale sociale di 5 milioni di euro non è basata su alcuna percepibile caratteristica tecnica e/o organizzativa del servizio né ricavabile da alcuna fonte normativa di grado superiore».

Per il giudice di primo grado, il requisito è sproporzionato rispetto al fine voluto dalla legge e introduce un limite privo di ragionevolezza, anche in virtù del fatto che lo stesso decreto impugnato prevede (ai commi 2, 3 e 4) l'adozione di regolamenti per definire le regole tecniche e le modalità attuative per la realizzazione dello SPID, nonché le modalità di accreditamento dei soggetti e le procedure necessarie.

Questo importa la conseguenza che «dal sistema SPID, a seguito dell’introduzione di requisito di capitale sociale di quel genere, restano escluse tutte quelle imprese che già esercitano un’attività di identificazione nello specifico settore di operatività, generando nel contempo una perdita per pubblica amministrazione che, invece, potrebbe contare ab initio, in questo settore, sulla presenza di medie imprese sul territorio».

In sede di appello, la Presidenza del Consiglio dei Ministri argomenta, tra l'altro, che «La previsione di un capitale sociale minimo rientrerebbe nella definizione - ragionevole e proporzionata all'importanza del progetto - dei requisiti necessari per l'accreditamento, ed è volta alla salvaguardia di un interesse generale.

Il capitale minimo fissato, secondo la difesa erariale, non sarebbe affatto sproporzionato ove si consideri che l'identità digitale delle persone e delle imprese è un tema di fondamentale importanza per lo sviluppo economico, civile e sociale del Paese che accompagna il processo di digitalizzazione della pubblica amministrazione».

E nelle argomentazioni spese in primo grado dal Tribunale Amministrativo Regionale, condivise e fatte proprie dal Consiglio di Stato, viene ricordato «il richiamo che la Presidenza appellante effettua, a proposito dell’entità del capitale sociale, alla disciplina legale dei gestori di firma digitale (art. 29 del codice dell’amministrazione digitale cit.), che viene a sua volta rapportato “a quello necessario ai fini dell’autorizzazione all’attività bancaria”».

Ma il Collegio Supremo precisa che «com’è evidente, si tratta in quest’ultimo caso di “ identità digitali forti”, che in quanto tali sono state direttamente disciplinate dalla legge allo scopo di rafforzare la garanzia dell’ “uso pubblico” della firma digitale, quali la carta d’identità elettronica e la carta nazionale dei servizi, che consentono l’accesso in rete ai servizi erogati dalle pubbliche amministrazioni (cfr. l’art. 10, 3° comma, del D.L. 13 maggio 2011 n. 70, come sostituito dall’art. 1 del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179 conv. con L. 17 dicembre 2012 n. 221). Contrapposte ad esse sono le “identità deboli”, com’è quella collegata al sistema SPID , che vengono utilizzate dagli operatori on line per l’accesso a servizi digitali non pubblici (e-mail, social network, e–commerce), utilizzando una sostanzialmente una password eventualmente insieme ad altre credenziali d’accesso. L’appartenenza alle dette “identità deboli” delle modalità d’accesso al sistema SPID, sottolineata dalle associazione appellanti, viene confermata, ad avviso della Sezione, proprio dall’utilizzazione della fonte regolamentare in luogo della “fonte normativa di grado superiore”, la cui assenza è stata sottolineata dal primo giudice.

E’, invero, proprio il diverso grado che quella norma riveste nella gerarchia delle fonti, a rendere di per sé incongrua la previsione, attraverso un regolamento, del possesso del capitale di 5 milioni di euro per l’accreditamento dei gestori dell’identità digitale. Quest’ultima condizione, seguendo la logica della Presidenza appellante, per essere in linea con la voluntas legis invocata, avrebbe invero richiesto, come per la firma digitale, che la sua introduzione fosse recata da un atto avente forza di legge, piuttosto che da una fonte subordinata quale il regolamento, mentre così non è stato».

Il Consiglio di Stato, prima di respingere l'appello, ricorda poi che «nel sistema SPID un ruolo di rilievo preminente è riconosciuto all’AGID, per i poteri di vigilanza che ad essa spettano proprio con riferimento agli aspetti dell’affidabilità del sistema dell’identità digitale rilasciata dai gestori che essa stessa ha il compito di accreditare. All’AGID, infatti, spetta la verifica puntuale e continua dell’affidabilità organizzativa, tecnica e finanziaria delle società accreditate, attività che non esclude certamente, ricorrendone le condizioni, la facoltà di sospendere o revocare l’accreditamento, anche in via preventiva. La previsione di questi penetranti poteri pubblici di vigilanza fanno sì che la richiesta di una misura tanto elevata del capitale sociale per l’esercizio dell’attività di identificazione, appaia senz’altro sproporzionata».

Osservazioni.

Con la sentenza richiamata, la Sezione IV del Collegio ha condiviso e fatto propri gli argomenti del giudice amministrativo di primo grado, che ha ritenuto il requisito fissato con una disposizione di rango regolamentare sproporzionato rispetto al fine voluto dalla legge, con l'effetto di introdurre un limite privo di ragionevolezza.

Anche in virtù del fatto che, a differenza delle "identità digitali forti" che sono state disciplinate direttamente dalla legge, si contrappongono le "identità digitali deboli" come quelle collegate al sistema SPID, «che vengono utilizzate dagli operatori on line per l’accesso a servizi digitali non pubblici (e-mail, social network, e–commerce), utilizzando una sostanzialmente una password eventualmente insieme ad altre credenziali d’accesso».

Lo stesso decreto impugnato prevede l'adozione di regolamenti per definire le regole tecniche e le modalità attuative per la realizzazione dello SPID, nonché le modalità di accreditamento dei soggetti e le procedure necessarie.

 



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Inserito in data 19/04/2016
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I QUATER, SENTENZA 18 marzo 2016 - n. 3364 - considerazioni a cura di FULVIO GRAZIOTTO

La riservatezza di chi rende dichiarazioni in sede ispettiva assume una peculiare rilevanza e può prevalere sul diritto di identificare chi segnala presunti abusi in mancanza di un interesse diretto, concreto e attuale



Anonimato garantito per l'esposto al Garante per la Privacy

A cura di Fulvio Graziotto

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio spiega anzitutto che «l’art. 2, d.P.R. 12.4.2006, n. 184, recante la disciplina applicativa in materia di accesso, prevede che “Il diritto di accesso ai documenti amministrativi è esercitabile nei confronti di tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario, da chiunque abbia un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l'accesso. Il diritto di accesso si esercita con riferimento ai documenti amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta e detenuti alla stessa data da una pubblica amministrazione, di cui all'articolo 22, comma 1, lettera e), della legge, nei confronti dell'autorità competente a formare l'atto conclusivo o a detenerlo stabilmente. La pubblica amministrazione non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste di accesso.” Il delineato quadro normativo fa ritenere al Collegio che l’interesse all’accesso deve evidenziare la sua strumentalità rispetto alla sussistenza di un’ulteriore situazione soggettiva cui l’ordinamento riconosce tutela (“per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”, giusta l’art. 22, legge n. 241 del 1990, sopra richiamato) che deve essere necessariamente, a sua volta, d’interesse legittimo o di diritto soggettivo, onde evitare che, attraverso il ricorso a tale mezzo di tutela si determini, di fatto, l’accesso indifferenziato alla attività amministrativa, mentre invece la struttura normativa come sopra indicata porta ad escludere che il diritto di accesso comporti un indiscriminato potere esplorativo né, tantomeno, un generalizzato potere di vigilanza sull’operato delle Amministrazioni».

Poiché il procedimento si è concluso favorevolmente con una archiviazione, non essendo emerse violazioni della disciplina rilevante in materia di protezione dei dati personali suscettibili di costituire oggetto di specifici interventi da parte dell’Autorità, il Collegio identifica il nodo da sciogliere: «la questione giuridica da porsi è quella della prevalenza comunque del diritto alla ostensione rispetto alla tutela, non tanto della riservatezza di un terzo che, peraltro, nemmeno è parte del presente giudizio, ma, più in radice, delle forme di tutela che il legislatore ha posto a presidio del diritto alla protezione dei dati personali, attraverso la garanzia dell’anonimato di chi, esercitando un diritto espressamente previsto dall’ordinamento, si pone quale stimolo dei poteri di accertamento e di controllo, anche a mezzo di ispezioni, propri del Garante per la protezione dei dati personali».

E quindi, con una serie di passaggi nei quali richiama l'indirizzo del Consiglio di Stato nei controlli sui contratti di lavoro (sentenza 5779/2014), ribadisce l'importanza della riservatezza di chi denuncia: «E’ il caso, invero, dei procedimenti avviati sulla base di segnalazioni, ai sensi dell’art. 141, lett. b), che il d.lgs. n. 196/2003 annovera tra le forme di tutela del diritto alla protezione dei dati personali, cui il Collegio ritiene possano essere estesi i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in materia affine a quella oggetto della presente controversia.

Esiste, infatti, un orientamento assunto dal Consiglio di Stato (ancorché in occasione di controversie su una differente tipologia di procedimento, ma i cui tratti sono assimilabili per i fini di interesse; cfr. Sez. VI, n. 5779/2014)), secondo cui l’esigenza di tutela della riservatezza di chi rende dichiarazioni in sede ispettiva assume una peculiare rilevanza, onde scongiurare eventuali ritorsioni o indebite pressioni da parte del soggetto nei cui confronti sono state rese le dichiarazioni, ma anche, (e, ritiene il Collegio, soprattutto) per preservare, su di un piano più ampio, il generale interesse ad un compiuto controllo delle attività oggetto di ispezione (nella specie, si trattava dell’attività ispettiva sulla regolarità dei rapporti di lavoro).

Se, infatti, il bilanciamento tra diritto di accesso per la difesa e cura dei propri interessi, da un lato, e diritto di riservatezza del terzo, dall’altro, è stato risolto dal legislatore con la prevalenza alla tutela del diritto di accesso, quando questo sia strumentale alla cura o difesa di propri interessi giuridici (art. 24, co. 7, legge n. 241/21990), non può essere trascurato che, nel caso di specie esiste, sullo sfondo, un preminente interesse dell’ordinamento giuridico, quale la tutela dei dati personali come declinata nei diversi mezzi pure previsti dal legislatore, che è altrettanto meritevole di essere preservato nella sua integrità ed effettività.

Come si evince dall’incipit della nota oggetto di contestazione, il Garante ha precisato che l’attività istruttoria in merito al trattamento dei dati personali effettuato dalla ricorrente in qualità di titolare dell’Agenzia “Il filo rosso”, era stata avviata d’ufficio e sulla base di una segnalazione.

Si tratta, dunque, di un caso in cui l’attività amministrativa è stata sollecitata facendo legittimo ricorso ad uno strumento (la segnalazione) che costituisce una precisa forma di tutela, a prescindere dal fatto che poi il procedimento si sia concluso, per la ricorrente, con una archiviazione.

Ed invero, il potere di controllo, che il Garante può esercitare anche in via del tutto autonoma, ottiene la più completa ed esauriente esplicazione anche con l’esercizio dei mezzi di tutela posti dall’art. 141, d.lgs. 196/2001, tra cui, le segnalazioni che possono essere presentate in mancanza di elementi tali da consentire la presentazione di un ricorso o di un reclamo circostanziato.

Pertanto, ammettere che la conoscenza del nominativo del segnalatore costituisca un diritto indefettibile del soggetto che tratta dati personali, che, in ragione di ciò, si ricorda, è sottoposto al permanente potere di controllo del Garante circa la regolarità e conformità a legge di tale trattamento si risolverebbe, di fatto, in un depotenziamento di questo utile strumento posto a tutela di un bene giuridico considerato di particolare rilievo, quali sono, appunto, i “dati personali”».

Per il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, la riservatezza di chi rende dichiarazioni in sede ispettiva assume una peculiare rilevanza e può prevalere sul diritto di identificare chi segnala presunti abusi in mancanza di un interesse diretto, concreto e attuale.

Il Collegio, in sostanza, sottolinea che identificare chi segnala un presunto abuso si risolverebbe in un depotenziamento dello strumento della segnalazione, posto a tutela di un bene giuridico di particolare rilievo come i "dati personali".



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Inserito in data 12/04/2016
TRIBUNALE CIVILE DI ROMA - SEZIONE LAVORO, 10 dicembre 2015 - considerazioni a margine a cura di MARCO FERRUCCI

Concorsi pubblici: può un Ente sospendere o differire l’assunzione di vincitori di concorso?



Sulla persistenza di un diritto soggettivo in capo ai vincitori di concorso pubblico



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Inserito in data 02/04/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA DELLA COMMISSIONE SPECIALE, PARERE 1 aprile 2016, n. 855

Il parere del Consiglio di Stato sul nuovo codice dei contratti



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Inserito in data 22/03/2016
TAR PUGLIA - BARI, SEZ. I, SENTENZA 18 dicembre 2015, n. 1646 - considerazioni a cura di FULVIO GRAZIOTTO

Illegittima l'esclusione dell'offerta telematica se la P.A. non riesce a leggere i files firmati digitalmente



Files firmati digitalmente ed esclusione offerta telematica

A cura di Fulvio Graziotto

Il Tribunale Amministrativo Regionale di Bari ha accolto il ricorso di una ditta esclusa dalla gara pubblica perché l'ente non è riuscito a leggere i files inviati con firma digitale come previsto dal bando.

Si trattava di offerta telematica sul MEPA (Mercato Elettronico della PA).

Il caso.

Una ditta concorrente aveva inviato l'offerta telematica come previsto dal bando.

Ma l'ente, che non è riuscito ad aprire i documenti firmati digitalmente, li ha considerati danneggiati.

A gara scaduta, i documenti richiesti per una ulteriore verifica avevano una estensione differente perché non firmati digitalmente, e l'ente ha escluso la ditta dichiarando illegittima l'aggiudicazione sulla piattaforma MEPA.

La decisione.

Il collegio barese, con la pronuncia in esame, ha accolto il ricorso della ditta esclusa, precisando che se l'offerente ha inviato l'offerta come previsto nel bando, la mancata lettura dei documenti a corredo è «imputabile esclusivamente a responsabilità della Pubblica Amministrazione».

Il T.A.R. ha anche evidenziato che, in una perizia di parte, i documenti sono risultati leggibili.

Osservazioni.

In considerazione della magra consolazione che l'annullamento degli atti comporta per la ditta ingiustamente esclusa, il T.A.R. ha anche affermato che la stessa vanta un interesse meritevole di tutela per richiedere il risarcimento del danno in relazione alla possibile probabilità di vittoria in conseguenza della illegittimità dell'azione amministrativa.

Le fasi delle procedure di affidamento sono disciplinate nell'art. 11 del Decreto legislativo n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), che al comma 10bis richiama il mercato elettronico della PA.



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Inserito in data 19/03/2016
CONSIGLIO DI STATO - QUARTA SEZIONE, SENTENZA 7 dicembre 2015, n. 5564 - considerazioni a cura di FULVIO GRAZIOTTO

Legittima l'esclusione del contraente uscente dalla nuova gara di appalto se negligente o in malafede

 



Sulla esclusione del contraente se negligente o in malafede

A cura di Fulvio Graziotto

Il Consiglio di Stato ha confermato l'esclusione dalla nuova gara del contraente che ha eseguito il precedente appalto con grave negligenza o malafede.

Il caso.

Una società contestava il mancato invito alla nuova gara, indetta da un tribunale, per il noleggio di sistemi per le intercettazioni della Procura.

Il mancato invito era motivato da disservizi e inadempimenti nell'esecuzione del precedente contratto.

La società ricorreva al Tribunale Amministrativo Regionale e sosteneva che, ai fini della esclusione dalla nuova gara, fosse necessario un atto formale e motivato, come previsto dall'art. 38, comma f, del Decreto Legislativo n. 163/2000 (Codice dei contratti pubblici).

Il T.A.R. rigettava il ricorso, e la società adiva il Consiglio di Stato.

La decisione.

Nella fattispecie oggetto di pronuncia, il Consiglio di Stato ha stabilito che "la determinazione del mancato invito e le sue ragioni possono essere individuate anche in atti precedenti nei quali la pubblica amministrazione abbia in anticipo chiaramente palesato la propria volontà di non affidare il servizio per il futuro a tale operatore economico".

Da parte sua, il tribunale appaltante aveva espresso la propria "motivata valutazione" in una nota nella quale contestava, tre mesi prima della scadenza del precedente contratto, le gravi violazioni della ditta; precisava non solo di preferire attendere il termine oramai prossimo del contratto alla sua risoluzione o recesso anticipato, ma faceva anche presente di non volerlo rinnovare a causa del venire meno del rapporto di fiducia.

Osservazioni.

Per il Consiglio di Stato, nel caso in esame si era in presenza di un mancato invito che la normativa consente in quanto non solo non era arbitrario né irragionevole, ma si rendeva addirittura un "atto vincolato" meramente applicativo di una scelta già in precedenza espressa dall'organo pubblico.

E afferma che la non annullabilità degli atti adottati in violazione della legge è consentita dall'art. 21-octies della Legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo quando, per la natura vincolata del provvedimento, il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato in concreto.



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Inserito in data 10/03/2016
TRIBUNALE DI CATANIA - GIUDICE DELLE INDAGINI PRELIMINARI - SENTENZA 12 febbraio 2016, n. 1077

Dopo la sentenza Contrada è ancora possibile parlare di concorso esterno in associazione mafiosa? La risposta è negativa

A cura di Simona Sgroi



Concorso esterno in associazione mafiosa post sentenza Contrada

Dopo aver ripercorso pedissequamente le principali pronunce giurisprudenziali che si sono occupate di applicare in concreto la – solo in via teorica – chiara distinzione fra intraneus ed extraneus al sodalizio mafioso, il G.I.P. del Tribunale di Catania ha pronunciato una sentenza di non luogo a procedere perché il fatto non è previsto dalla legge come reato addivenendo così alla negazione, nel nostro ordinamento, del concorso esterno in associazione mafiosa ex artt. 110 e 416-bis c.p.

In particolare, la soluzione costituisce l’approdo di un’ampia disamina di due recenti pronunce della Corte Costituzionale (n. 48/2015) e della Corte EDU (sentenza Contrada c. Italia del 2015): la prima ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 275, comma 3 c.p.p. nella parte in cui - nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all’art. 416-bis c.p., è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari - non fa salva, altresì, rispetto al concorrente esterno nel suddetto delitto, l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure.

La seconda pronuncia ha affermato che il concorso esterno, in violazione dell’art. 7 CEDU, è “frutto di una complessa evoluzione giurisprudenziale posteriore all’epoca dei fatti” e ha considerato, inoltre, oramai pacifico il riconoscimento del concorso esterno in associazione mafiosa quale figura criminosa di origine giurisprudenziale. Essa ha poi incentrato il proprio ragionamento sul concetto di prevedibilità del reato da parte dell’imputato all’epoca dei fatti contestati ed ha posto a fondamento della propria decisione la sentenza delle SS.UU. della Corte di Cassazione nel caso Demitry del 1994, ossia la sentenza “capostipite” nella giurisprudenza interna sul concorso esterno in associazione mafiosa che ha stabilito definitivamente i presupposti applicativi della incriminazione in questione.

Il GIP catanese, al fine di valutare se dopo la pronuncia CEDU sia ancora possibile considerare esistente la fattispecie in esame pena la violazione del principio di legalità, ripercorre l’evoluzione che quest’ultima ha avuto in giurisprudenza e approda alle conclusioni seguenti.

“La prima volta che tale reato viene citato è nell’ordinanza-sentenza del primo maxi processo contro Cosa Nostra, istruito da Giovanni Falcone e Paolo Borsellino, fattispecie ottenuta sommando gli articoli 110 e 416-bis del codice penale, onde perseguire i cosiddetti “colletti bianchi”, soggetti che apportano dei concreti contributi alla attività mafiosa. Il riferimento storico non è di poco momento se si considera che l’articolo 416 bis c.p. viene introdotto nel 1982 e il grandissimo intuito di Falcone aveva portato a coprire una zona meritevole di tutela giurisdizionale”.

Tuttavia, nel 2015, “ci si trova di fronte ad una situazione diversa che ha avuto una notevole evoluzione nel tempo, non potendosi non osservare che sono passati oltre trent’anni senza che il legislatore abbia inteso disciplinare questa delicatissima materia nonostante siano stati proposti diversi progetti di legge”: ebbene “se i giudici sono soggetti soltanto alla legge occorre una norma di legge affinché il giudice adotti un provvedimento giurisdizionale motivato”.

“L’intuizione di Giovanni Falcone e la conseguente creazione di una fattispecie di reato che potesse coprire la zona grigia della collusione con la mafia, oggi non può che essere demandata al legislatore il quale deve farsi carico di stabilire i confini di tali figure di reato secondo precisi criteri di ermeneutica giuridica. Una volta individuata legislativamente tale fattispecie, sarà allora compito dell’interprete capire se il comportamento del singolo individuo vada ricompreso nella figura dell’associato di cui all’articolo 416-bis o meno: il problema non è di poco momento. Soprattutto perché lascia all’interprete il compito di definire qualcosa che, allo stato, non è definibile”.

Continua il GIP, “la creazione del cosiddetto concorso esterno, appare (purtroppo) una figura che si potrebbe definire quasi “idealizzata” nell’ambito di un illecito penale così grave per la collettività. Invero, la figura del concorso esterno è stata definita quale “mezza-mafia” con ciò volendosi intendere che un professionista, o addirittura un appartenente alle istituzioni, non possa ontologicamente essere considerato un mafioso, ma un mezzo mafioso si. Un qualcosa di mafia c’è in lui ma non così tanto da volerlo considerare inserito nella compagine criminosa mafiosa, tanto che nei suoi confronti non scatta la presunzione assoluta ai fini della custodia in carcere, per come indicato dalla sentenza della Corte Cost., n. 48/2015”.

Peraltro, il Giudice, per avvalorare che il concetto di concorso esterno del 1994, ontologicamente distinguibile da quella del concorso interno, sia stato nel tempo vanificato, dà conto di alcune pronunce in cui analoghe fattispecie (come quelle degli avvocati cd. consigliori) hanno dato luogo a soluzioni diversificate (in un caso hanno ritenuto l’avvocato intraneus, nell’altro  extraneus): ne consegue, ad avviso del Giudice, che i canoni per differenziare le suddette fattispecie, astrattamente ineccepibili, possono in concreto, risultare di nebulosa applicazione, il che significa che associazione mafiosa e concorso esterno costituiscono fenomeni completamente alternativi tra loro, concretandosi, nel secondo caso, le condotte in un ausilio occasionale all’associazione. SS




Inserito in data 04/03/2016
Sull’articolo 45 Direttiva 2014/24: Le varianti “quanto più spesso possibile” - a cura di CAROLA PARANO

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Inserito in data 02/03/2016
CONSIGLIO DI STATO - PRIMA SEZIONE, PARERE 3 luglio 2015, n. 1958 - considerazioni a margine a cura di AURELIO SCHIAVONE

Ricorso straordinario al Capo dello Stato: esenzioni ex art. 10 T.U. Spese di Giustizia, C.U. in materia di pubblico impiego e accesso al gratuito patrocinio a spese dello Stato

 



Sull’applicabilità dell’istituto del gratuito patrocinio a spese dello Stato al ricorso straordinario al Capo dello Stato 



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Inserito in data 25/02/2016
CORTE COSTITUZIONALE - SENTENZA 19 novembre 2015, n. 237 - considerazioni a cura di AURELIO SCHIAVONE

Patrocinio a spese dello Stato: i limiti di reddito per accedervi nel giudizio penale sono diversi dagli altri giudizi, civile o amministrativo, date le particolari esigenze di difesa di chi subisce l’azione penale

A cura di Aurelio Schiavone


Limiti reddituali, legittimità costituzionale e diritto alla giustizia

Le norme dell’Ordinamento che sanciscono un diverso e più favorevole limite di reddito per accedere al Patrocinio a Spese dello Stato nel giudizio penale rispetto agli altri giudizi, civile e amministrativo, sono costituzionalmente legittimi. 

Con la Sentenza n. 237 del 2015, la Corte Costituzionale ha infatti ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale - sollevata dal Tribunale di giustizia amministrativa di Trento - del combinato disposto degli artt. 76, comma 2, e 92 del decreto legislativo 30 maggio 2002, n. 113 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di spese di giustizia – Testo B), «riprodotti» nel d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia – Testo A) in riferimento agli artt. 3, primo comma, 24, primo e terzo comma, e 113, primo comma, della Costituzione. 

Ciò in ragione delle esigenze di tutela della libertà personale connesse all’esercizio della giurisdizione penale. Il legislatore ha infatti reputato necessario approntare un sistema di garanzie nel processo penale che ne assicurasse al meglio la effettività, anche sotto il profilo dei limiti di reddito per poter fruire del patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti. 

La Corte afferma che fra i processi penale, civile e amministrativo vi è un’indubbia distinzione, tale da escludere una valida comparabilità fra istituti che concernano ora gli uni ora le altre (cfr. Corte Cost. ord. n. 270/2012; n. 201/2006 e n. 35072005). Detto altrimenti, la diversità che vi è fra «gli interessi civili» e le «situazioni tutelate che sorgono per effetto dell’esercizio della azione penale» implica non già la determinazione di una improbabile gerarchia di valori fra gli uni e le altre.

Detta differenziazione vi è anche riguardo al diverso regime di liquidazioni dei compensi degli avvocati, i quali in materia civile sono ridotti alla metà. Anche in tale ipotesi la diversità di disciplina fra la liquidazione degli onorari e dei compensi nel processo civile e nel processo penale trova fondamento nella diversità delle relative situazioni sottese alle relative azioni.

Del resto, anche l’art. 111 Cost. ha distinto in modo marcato le caratteristiche del giusto processo penale rispetto agli altri processi. 



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Inserito in data 16/02/2016
CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 9 febbraio 2016, n. 2

L'Adunanza Plenaria chiarisce natura giuridica e presupposti applicativi dell'acquisizione sanante ex art. 42 bis T.U. Espropriazioni.

A cura di Filippo Mauro



Acquisizione sanante e poteri sostitutivi del giudice e del commissario ad acta

Con la sentenza in commento il supremo consesso, primariamente, affronta il tema della natura giuridica, dei presupposti applicativi, e degli effetti, della c.d. acquisizione sanante ex art. 42-bis t.u. delle espropriazioni, alla luce dei più recenti arresti giurisprudenziali, nella prospettiva segnata dalle pronunce sul tema della Corte di Strasburgo.

Si osserva preliminarmente come la condotta occupativa illecita dell’amministrazione, indipendentemente dalla forma che assume, “non può comportare l’acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c. (…) che viene a cessare solo in conseguenza: a) della restituzione del fondo; b) di un accordo transattivo; c) della rinunzia abdicativa (e non traslativa…) da parte del proprietario implicita nella richiesta di risarcimento del danno per equivalente (…) a fronte della irreversibile trasformazione del fondo; d) di una compiuta usucapione (…) (solo a condizione che sia configurabile il carattere non violento della condotta; che sia possibile individuare il momento esatto della interversio possesionis; e che si faccia decorrere la prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del t.u. delle espropriazioni, “perché solo l’art. 43 del medesimo t.u. aveva sancito il superamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva, e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art. 2935 c.c., il giorno in cui il diritto può essere fatto valere”); e) di un provvedimento emanato ex art. 42-bis t.u. espr.”.

L’art. 42-bisintroduce una norma di natura eccezionale”, coerentemente “con l’impostazione tradizionale che considera a tale stregua le norme limitatrici della sfera giuridica dei destinatarî, con particolare riguardo a quelle che attribuiscono alla p.a. un potere ablatorio”.

L’istituto “configura un procedimento ablatorio sui generiscaratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc), il cui scopo non è (e non può essere) quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’amministrazione (perché altrimenti integrerebbe una espropriazione indiretta per ciò solo vietata), bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra iusconsistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell’infrastruttura realizzata sine titulo”.

L’obbiettivo istituzionale “deve emergere necessariamente da un percorso motivazionale – rafforzato, stringente e assistito da garanzie partecipative rigorose – basato sull’emersione di ragioni attuali ed eccezionali che dimostrino in modo chiaro che l’apprensione coattiva si pone come extrema ratio (perché non sono ragionevolmente praticabili soluzioni alternative e che tale assenza di alternative non può mai consistere nella generica ʻ…eccessiva difficoltà ed onerosità dell’alternativa a disposizione dell’amministrazione…’), per la tutela di siffatte imperiose esigenze pubbliche”.

L’indennizzo previsto per il destinatario del provvedimento viene calcolato secondo il valore venale del bene (“al momento del trasferimento, alla stregua del criterio della taxatio rei, senza che, dunque, ci siano somme da rivalutare ma, in ogni caso, tenuto conto degli ulteriori parametri individuati dagli artt. 33 e 40 t.u.espr.”), “maggiorato della componente non patrimoniale (dieci per cento senza onere probatorio per l’espropriato), e con salvezza della possibilità, per il proprietario, di provare autonome poste di danno”.

Per evitare che l’eccezionale potere ablatorio previsto dall’art. 42-bis possa essere esercitato sine die in violazione dei valori costituzionali ed europei di certezza e stabilità del quadro regolatorio dell’assetto dei contrapposti interessi in gioco, la disciplina ivi dettata è inserita in (ed arricchita da) un più ampio contesto ordinamentale che – in ragione della sussistenza dell’obbligo della p.a. di valutare se emanare un atto tipico sull’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto – prevede per il proprietario strumenti adeguati di reazione all’inerzia della p.a., esercitabili davanti al giudice amministrativo, sia attraverso il c.d. rito silenzio (artt. 34 e 117 c.p.a.), sia in sede di ordinario giudizio di legittimità avente ad oggetto il procedimento ablatorio sospettato di illegittimità (o altro giudizio avente ad oggetto la tutela reipersecutoria, …), secondo le coordinate esegetiche esplicitamente stabilite dalla sentenza n. 71 del 2015 (della Corte costituzionale)”.

Assume un rilievo centrale (…) un ulteriore elemento caratterizzante l’istituto in esame, ovvero l’impossibilità che l’amministrazione emani il provvedimento di acquisizione in presenza di un giudicato che abbia disposto la restituzione del bene al proprietario; tale elemento (…) si desume implicitamente dalla previsione del comma 2 dell’art. 42-bis”.

La scelta che l’amministrazione è tenuta ad esprimere (…), non concerne l’alternativa fra l’acquisizione autoritativa e la (…) restituzione del bene, ma quella fra la sua acquisizione e la non acquisizione, in quanto la concreta restituzione rappresenta un semplice obbligo civilistico (…), ed essa non costituisce (…), espressione di una specifica volontà provvedimentale dell’autorità, atteso che, nell’adempiere gli obblighi di diritto comune, l’amministrazione opera alla stregua di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento e non agisce iure auctoritatis”.

La procedura prevista dall’art. 42-bis non rappresenta più (…) il punto di emersione di una defaillance structurelle dell’ordinamento italiano (…) ma costituisce, essa stessa, espropriazione adottata secondo il canone della ʻbuona e debita forma’ predicato dal paradigma europeo”.

Il collegio passa, successivamente, ad affrontare il quesito di diritto sottopostogli: “Se nella fase di ottemperanza – con giurisdizione, quindi, estesa al merito – ad una sentenza avente ad oggetto una domanda demolitoria di atti concernenti una procedura espropriativa, rientri o meno tra i poteri sostitutivi del giudice, e per esso, del commissario ad acta, l’adozione della procedura semplificata di cui all’art. 42-bis t.u.espr.”.

I giudici emarginano una serie di risposte articolate in base ai variabili contesti processuali di riferimento.

È già stato rilevato come in presenza di un giudicato restitutorio non possa essere emanato il provvedimento di acquisizione. Si pone pertanto il problema dell’individuazione di un simile giudicato. La questione appare di semplice soluzione in ipotesi di pronuncia, amministrativa o civile, la quale espressamente disponga la restituzione del bene al proprietario. Occorre, inoltre, precisare “che una tale statuizione restitutoria potrebbe sopravvenire anche nel corso del giudizio di ottemperanza”.

Non è infrequente che nelle more del processo intentato avverso una procedura espropriativa, il bene subisca alterazioni “tali da rendere necessario il compimento (…) di rilevanti attività giuridiche o materiali”. In tali circostanze, potrebbe accadere che il privato non conservi alcun interesse alla tutela reipersecutoria, in ordine alla quale non viene dunque proposta alcuna domanda rituale (cfr. artt. 30, comma 1, e 34, comma 1, lett. c) ed e), c.p.a.); “in questo caso il giudicato si presenterebbe come puramente cassatorio, per scelta (e a tutela) del proprietario, ma non si produrrebbe l’effetto inibitorio dell’emanazione del provvedimento ex art. 42-bis”. Il proprietario potrebbe, invece, ancora avere interesse alla restituzione del bene, previa riduzione in pristino, e formulare la relativa domanda, senza tuttavia ottenere una pronuncia in tal senso; “in tal caso il rimedio è affidato ai normali strumenti di reazione processuale, in mancanza (o all’esito) dei quali se il giudicato continua a non recare la statuizione restitutoria, comunque l’amministrazione potrà emanare il provvedimento ex art. 42-bis non sussistendo la preclusione inibente dianzi richiamata”.

A diverse conclusioni deve giungersi allorquando (…), il giudicato rechi, in via esclusiva o alternativa, la previsione puntuale dell’obbligo dell’amministrazione di emanare un provvedimento ex art. 42-bis. In realtà è bene precisare subito che non esiste la possibilità, tranne si versi in una situazione processuale patologica, che il giudice condanni direttamente in sede di cognizione l’amministrazione a emanare tout court il provvedimento in questione: vi si oppongono, da un lato, il principio fondamentale di separazione dei poteri (e della riserva di amministrazione) su cui è costruito il sistema costituzionale della giustizia amministrativa, dall’altro, uno dei suoi più importanti corollarî processuali consistente nella tassatività ed eccezionalità dei casi di giurisdizione di merito sanciti dall’art. 134 c.p.a. fra i quali non si rinviene tale tipologia di contenzioso”. “Se del caso, dovrà essere cura delle parti evitare che si formi un giudicato di tal fatta su domande il cui petitum ha proprio ad oggetto l’emanazione di un provvedimento ex art. 42-bis, attraverso la proposizione di specifiche eccezioni (o mezzi di impugnazione all’esito della sentenza di primo grado)”.

È ben possibile, invece, che il giudice amministrativo, adito in sede di cognizione ordinaria ovvero nell’ambito del c.d. rito silenzio, a chiusura del sistema, imponga all’amministrazione di decidere – ad esito libero, ma una volta e per sempre, nell’ovvio rispetto di tutte le garanzie sostanziali e procedurali dianzi illustrate – se intraprendere la via dell’acquisizione ex art. 42-bis ovvero abbandonarla in favore delle altre soluzioni individuate in precedenza”.

Conclusivamente, e richiamando l’a.p. n. 2/2013, il collegio statuisce che: “L’effettività delle tutela giurisdizionale e il carattere poliforme del giudicato amministrativo, impongono di darvi esecuzione secondo buona fede e senza che sia frustrata la legittima aspettativa del privato alla definizione stabile del contenzioso e del contesto procedimentale: in tali casi, la totale inerzia dell’autorità o l’attività elusiva di carattere soprassessorio posta in essere da quest’ultima, consentiranno al giudice adito in sede di ottemperanza di intervenire, secondo lo schema disegnato dagli artt. 112 e ss. c.p.a., direttamente o (più normalmente) di nominare un commissario ad acta che procederà, nel rispetto delle prescrizioni e dei limiti dianzi illustrati, a valutare se esistono le eccezionali condizioni legittimanti l’acquisizione coattiva del bene ex art. 42-bis”. “Il commissario ad acta può emanare il provvedimento di acquisizione coattiva previsto dall’articolo 42-bis (…): a) se nominato dal giudice amministrativo a mente degli artt. 34, comma 1, lett. e), e 114, comma 4, lett. d), c.p.a., qualora tale adempimento sia stato previsto dal giudicato de quo agitur; b) se nominato dal giudice amministrativo a mente dell’art. 117, comma 3, c.p.a., qualora l’amministrazione non abbia provveduto sull’istanza dell’interessato che abbia sollecitato l’esercizio del potere di cui al menzionato art. 42-bis”. FM



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Inserito in data 03/02/2016
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - SENTENZE 5 gennaio 2016, nn. 29 e 30

La Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, afferma la pregiudizialità della questione di giurisdizione rispetto a quella di competenza

A cura di Salvatore Ganci


Pregiudizialità tra giurisdizione e competenza: la parola alle Sezioni Unite

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione civile, con sentenze nn.29 e 30 del 5 gennaio 2016, affrontano la seguente questione: “se, qualora avverso una sentenza di primo grado – con la quale il giudice ordinario adito abbia esaminato e deciso sia una questione di giurisdizione, dichiarando esplicitamente la giurisdizione del giudice ordinario, sia una questione di competenza, dichiarando la propria incompetenza per territorio ed indicando il diverso giudice ritenuto territorialmente competente – sia stato proposto regolamento di competenza, la Corte di Cassazione possa o no, in tale sede, rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione del giudice ordinario originariamente adito”.
Le sentenze esaminano, in via preliminare, il tema del rapporto di pregiudizialità tra le questione di giurisdizione e quella di competenza.
Le SS.UU, dopo aver ricordato che in merito a tale questione sono emersi orientamenti divergenti, affermano che l’argomento dirimente non può consistere nella mera definizione della competenza come frazione o misura della giurisdizione: il tema proposto, infatti, implica necessariamente l’analisi dell’ordinamento giurisdizionale e in primo luogo del relativo sistema normativo costituzionale.
Seguendo tali coordinate, il giudice della nomofilachia, innanzi tutto, fa riferimento al primo comma dell’art.25 Cost. (“Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge”) e, più in generale, alla disciplina costituzionale relativa all’ordinamento giurisdizionale della Repubblica (Sezione prima del titolo quarto della Costituzione) e all’attribuzione della giurisdizione al giudice ordinario, al giudice amministrativo e ad altri giudici speciali.
Il principio del giudice naturale, corollario del più generale principio di eguaglianza, da un lato, precisano le SS.UU., è posto a tutela del diritto di difesa (art.24 Cost.) nel senso che nessuna controversia può essere definita da un giudice creato a posteriori, dall’altro, costituisce regola fondamentale di organizzazione istituzionale del potere giurisdizionale, volta ad assicurare l’indipendenza e l’imparzialità di ogni giudice.
Tale garanzia, ricordano le SS.UU, alla luce della giurisprudenza della Corte Costituzionale, non concerne soltanto la competenza in senso stretto, ma anche la giurisdizione.
Del resto, la previsione al riguardo del termine competenza in atti sovranazionali (art.47, pr.2, Carta dei diritti fondamentali UE; art.6 pr.1 CEDU) si giustifica in ragione della differente natura dei differenti sistemi di organizzazione della giustizia adottati dagli Stati contraenti (monistico o pluralistico, come l’ordinamento italiano).
E allora, proseguono le sentenze annotate, l’estensione del principio del giudice naturale anche alla giurisdizione deriva proprio dall’esistenza, accanto alla giurisdizione ordinaria, di giurisdizioni speciali, determinate in ragione della natura della posizione giuridica (diritto soggettivo o interesse legittimo) o sulla base di specifiche materie (art.103 e art.125, secondo comma, Cost; art.16 disp. trans. e fin.).
Le SS.UU evidenziano poi che la stessa Costituzione, oltre a individuare le differenti giurisdizioni e i relativi criteri di attribuzione della potestas iudicandi, indica la Corte di Cassazione quale unico giudice legittimato a dirimere questioni di giurisdizione (art. 111, comma 8, Cost.), così esprimendo, ancora una volta, il fondamento della pregiudizialità della questione di giurisdizione rispetto alla questione di competenza e tutto ciò in coerenza con gli articoli 24, primo comma e 25, primo comma Cost., oltre che con i princìpi del giusto processo (art.111, comma 1, Cost.).
Del resto, l’eventuale preventiva decisione sulla competenza rispetto a quella sulla giurisdizione potrebbe risultare in totale contrasto con il principio del giusto processo (nel suo corollario di ragionevole durata) e, più in generale, con il canone di economia processuale: si pensi all’ipotesi in cui il giudice adito risultasse in seguito privo di giurisdizione.
Quindi, le SS.UU affermano il principio secondo cui la pregiudizialità della questione di giurisdizione rispetto alla questione di competenza può essere derogata soltanto in ragione di norme o princìpi costituzionali, come nei casi – a monte - di mancanza della condizioni minime di legalità costituzionale in ordine all’instaurazione del giusto processo, in seguito, ad esempio, a omessa promozione di effettivo contraddittorio o a fronte di nullità degli atti introduttivi del giudizio (ex multis, Cass. SS.UU. nn.22776 e 5873 del 2012 e n.26019 del 2008). 
Altra deroga, questa volta a valle, è costituita dalla formazione del giudicato implicito o esplicito: infatti, il giudicato risponde all’esigenza di definitività e certezza delle situazioni giuridiche controverse, che costituisce un valore costituzionalmente protetto, essendo ricollegabile sia al diritto alla tutela giurisdizionale (art.24 Cost.), sia al principio (art.111, comma 2, Cost.) di ragionevole durata del processo (ex multis, Cass. SS.UU n.224/1996; n.129/2008; n.24883/2008).
In tale contesto, le SS.UU. risolvono la suindicata questione di massima nel senso che la Corte di Cassazione può esaminare la questione di giurisdizione, stante che il regolamento di competenza - riguardando una sentenza relativa non solo alla competenza ma anche al merito (comprendendo quest’ultimo, ma solo ai fini della determinazione del carattere necessario o facoltativo del regolamento di competenza, anche la giurisdizione) – è da ritenere di natura facoltativa ai sensi dell’art.43 c.p.c., con conseguente assenza di giudicato (implicito o esplicito) sulla giurisdizione, secondo il terzo comma dello stesso art.43 c.p.c., essendo sospeso il termine per interporre l’impugnazione ordinaria.




Inserito in data 30/01/2016
La nuova articolazione della autonomie locali, tra deficit di democraticità e tagli ai bilanci, al vaglio della Corte Costituzionale

Riforma Delrio: I deficit di democraticità e di rappresentatività al vaglio della prima giurisprudenza

A cura di Giuseppina Laura Candito



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Inserito in data 28/01/2016
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE PENALE, SENTENZA 20 gennaio 2016, n. 2210

La Terza Sezione penale della Suprema Corte conferma l'orientamento del Giudice europeo nel caso Taricco

A cura di Tiziana Mastrojeni



Disapplicazione in malam partem degli artt. 160 e 161 CP e principio di legalità

La Terza Sezione della Cassazione penale disapplica gli artt. 160 e 161 c.p., in ossequio alla sentenza della Corte di Giustizia dell’U.E. dell’8 settembre 2015 (causa C-105/14, caso Taricco). In tale pronuncia il Giudice europeo aveva affermato l’incompatibilità comunitaria degli artt. 160 e 161 c.p. italiano, nella parte in cui prevedono che, anche in caso di atti interruttivi, il termine prescrizionale non possa essere aumentato più di una certa frazione della sua durata iniziale (di regola ¼); ciò in quanto tale normativa determina la sistematica impunità delle frodi, anche gravi, in materia di IVA e, di conseguenza, non assicura un’adeguata tutela agli interessi finanziari dell’Unione. Pertanto, in forza del principio del primato del diritto europeo su quello nazionale, la Corte di Lussemburgo aveva affermato l’obbligo per il giudice penale italiano di disapplicare gli artt. 160 ult. c. e 161 ult. c. c.p., nella misura in cui il giudice italiano ritenga che tale disciplina, assicurando la prescrizione anche delle frodi gravi, impedisca allo Stato italiano di adempiere agli obblighi di tutela degli interessi finanziari dell’Unione Europea, imposti dall’art. 325 TFUE.

Essendo il caso sottoposto al suo esame analogo a quello deciso dal Giudice di Lussemburgo, la Cassazione si chiede se esistano dei “contro limiti” che impediscano al giudice italiano di procedere alla disapplicazione degli artt. 160 e 161 c.p. In particolare, la disapplicazione della norma interna, comportando effetti sfavorevoli per l’imputato, potrebbe sembrare in contrasto col principio di legalità (sub specie di irretroattività) in materia penale (previsto dagli artt. 25 Cost., 7 CEDU e 49 CDUE).

Invero, con la sentenza dell’8 settembre 2015, la CGUE aveva escluso l’esistenza di un simile contrasto, rilevando che la materia della prescrizione del reato attiene alle condizioni di procedibilità del reato e non è quindi coperta dalla garanzia del nullum crimen. Come ci ricorda il Giudice della legittimità, “Dopo il caso Niselli (in cui la CGUE aveva suggerito al giudice nazionale di disapplicare l'interpretazione autentica di rifiuto e condannare l'imputato applicando la nozione di rifiuto vigente al momento dei fatti: Corte di Giustizia, 11 novembre 2004, C-457/02), questa sentenza è la seconda che prevede, almeno così apertamente, risvolti contra reum. Nel caso N., il principio di legalità non era violato, perchè, al momento del fatto, era vigente la disciplina penale più sfavorevole, poi modificata in mitius (ma illegittima per il diritto europeo). Nel caso T., la legalità penale non è violata in quanto la disciplina della prescrizione (o almeno la disciplina della interruzione della prescrizione) ha, per la CGUE, natura processuale.”

Pure la Corte di Cassazione nega che l’obbligo di disapplicazione de quo violi il principio di legalità, ma, a tal fine, ritiene non necessario stabilire se le norme sulla prescrizione abbiano natura sostanziale o processuale. Secondo la Corte Suprema, “quale che sia la natura sostanziale o processuale della prescrizione o, più specificamente, degli effetti della interruzione, si deve ritenere che, in ossequio alla citata pronuncia della Corte di Giustizia, nell'ipotesi di contrasto col diritto europeo, per i processi in materia di gravi frodi in tema di IVA in cui il termine di prescrizione non è spirato, le specifiche norme di cui all'art. 160 c.p., comma 3, e art. 161 c.p., comma 2, vadano disapplicate, non ponendosi del resto - attesa anche la natura dichiarativa e non costitutiva della sentenza della C.G.U.E. - alcun problema di controlimiti. L'interpretazione della Corte di Giustizia U.E. è, infatti, di natura dichiarativa, non creativa, quindi si intende che interpreti le norme comunitarie come sono in origine al momento della loro approvazione. Pertanto, portata e senso delle interpretazioni sono applicabili retroattivamente anche per leggi degli Stati membri emanate in momenti compresi tra la data della norma comunitaria e la sentenza della Corte”. In altri termini, per la Cassazione, “la disapplicazione della specifica norma di cui agli artt. 160 e 161 c.p. nei termini indicati dalla sentenza T. (norma contrastante fin dalla sua origine con i principi del Trattato, per come specificati dalla Corte di Giustizia, in particolare con il già esistente art. 280 TCE, poi sostituito dall'art. 325 TFUE), non comporta dunque alcun contrasto con l'art. 25 Cost., non ravvisandosi un'applicazione retroattiva di norme penali incriminatrici sanzionatorie”.

Per quanto riguarda le ricadute pratiche, la Corte precisa che l’obbligo di disapplicazione in esame non determina né la reviviscenza della disciplina in tema di prescrizione antecedente alla L. 251/05 (perché non incide sulla norma abrogatrice), né la revoca della dichiarazione di estinzione del reato già intervenuta (perché con essa l’imputato acquisisce un diritto soggettivo prevalente sulle istanze punitive dello Stato), bensì implica che “anche per l'ipotesi di reati concernenti gravi frodi in materia di IVA, in applicazione della regola già prevista da dette disposizioni per i reati di cui all'art. 51 c.p.p., commi 3 bis e 3 quater, il termine ordinario di prescrizione … ricomincerà da capo a decorrere dopo ogni atto interruttivo …, come accade nei procedimenti attribuiti alla competenza della Procura distrettuale dove appunto già vige questa regola, senza essere vincolato dai limiti massimi stabiliti dal successivo art. 161 in maniera differenziata per delinquenti primari o recidivi”. TM

 




Inserito in data 28/12/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - SENTENZA 22 dicembre 2015, n. 25767

Le Sezioni Unite civili chiudono il dibattito in tema di "danno da nascita indesiderata" e "diritto a non nascere se non sano"

A cura di Michela Bordonaro



“Danno da nascita indesiderata” e “diritto a non nascere se non sano”: la parola alle SS.UU.

Le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, con la pronuncia n. 25767, hanno composto un complesso e delicato contrasto giurisprudenziale in tema di danno da c.d. nascita indesiderata - con particolare riguardo all’onere probatorio - e di legittimazione a non nascere se non sani.

Con riferimento alla prima delle richiamate questioni, ad un più risalente orientamento che sostiene che “corrisponde a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza, se informata di gravi malformazioni del feto”; si contrappone una diversa e più recente interpretazione, secondo la quale incomberebbe invece su parte attrice l’onere di “allegare e dimostrare che, se informata delle malformazioni del concepito, avrebbe interrotto la gravidanza”.

Il punto di partenza della disamina – afferma il Supremo Consesso - è l’interpretazione della l. n. 194/78 che ha introdotto nell’ordinamento la possibilità legale di ricorrere all’aborto, legittimando l’autodeterminazione della donna, a tutela della propria salute, pur nel rispetto di rigorose condizioni, espressione di un bilanciamento di esigenze di primaria rilevanza. In particolare – prevede l’art. 6 della stessa legge - la presenza, dopo il novantesimo giorno di gravidanza, di condizioni tassativamente individuate e tipizzate genera un vero e proprio diritto della gestante all’autodeterminazione in ordine all’interruzione della gravidanza.

In questa cornice normativa, deve essere provata la volontà della donna di interrompere la gestazione in presenza delle specifiche condizioni facoltizzanti.

Appare di tutta evidenza – sottolinea la Corte – come l’onere probatorio in capo alla madre per veder riconosciuto il risarcimento da nascita indesiderata, si appalesi particolarmente gravoso, essendo il thema probandum costituito da molteplici circostanze: dovrà infatti essere fornita la prova circa la rilevante anomalia del nascituro, l’omessa informazione da parte del medico, il grave pericolo per la salute psicofisica della donna, nonché l’intento volitivo di interrompere la gravidanza, qualora avvisata delle menomazioni del feto.

Sotto questo profilo, l’onere probatorio può ritenersi assolto attraverso l’allegazione di tutti i fatti rappresentativi dal cui insieme sia possibile ricavare la conoscenza dell’intero fatto complesso. Tuttavia – osserva la Corte di legittimità - l’aspetto più delicato è certamente costituito dalla necessità di dover altresì fornire la prova circa lo stato psicologico della donna, l’atteggiamento psichico e volitivo, del quale – è evidente - non è agevole offrire una rappresentazione immediata e diretta.

In questo senso, l’onere probatorio può ritenersi soddisfatto dalla dimostrazione di altre circostanze dalle quali si possa ragionevolmente risalire, per via induttiva, all’esistenza del fatto volitivo da provare.

Nel caso de quo, le SS.UU. hanno affermato come la Corte di appello di Firenze avesse correttamente ritenuto che l’onere della prova di tutti i presupposti della fattispecie di cui all’art. 6 ricadesse sulla gestante, tuttavia, rilevando come, pur se la premessa astratta fosse in linea di principio generale corretta e rispettosa del canone della vicinanza della prova, si appalesasse manchevole ove non avesse preso in considerazione “la possibilità di una prova presuntiva, in concreto desumibile dai fatti allegati”.

La Corte di legittimità chiarisce che qui si verte non già nel campo delle presunzioni legali, bensì in quello della “praesumptio hominis“, prevista dall’art. 2729 c.c., consistente “nell’inferenza del fatto ignoto da un fatto noto, sulla base non solo di correlazioni statisticamente ricorrenti secondo l’id quod plerumque accidit, ma anche di circostanze contingenti, emergenti dai dati istruttori raccolti”, tra cui, il ricorso al consulto medico finalizzato a conoscere le condizioni di salute del nascituro, le precarie condizioni psico-fisiche della gestante, le sue pregresse manifestazioni di pensiero nell’eventualità di una propensione all’opzione abortiva nell’ipotesi di grave malformazione del feto.

Con la sentenza de qua, la Suprema Corte si è altresì espressa in ordine alla delicata questione della legittimità del nato a pretendere il risarcimento, a carico del medico e della struttura sanitaria, per la negazione di un’esistenza sana e dignitosa.

Sul controverso tema del c.d. diritto a non nascere se non sani, si sono contrapposti due diversi indirizzi di pensiero: ad una tesi negativa, “fa riscontro la contraria opinione che esclude il requisito della soggettività giuridica del concepito e la sua legittimazione, dopo la nascita, a far valere la violazione del diritto all’autodeterminazione della madre, causa del proprio stato di infermità che sarebbe mancato se egli non fosse nato”.

Punto di partenza della disamina – ha chiarito la Corte – deve essere quello della legittimazione ad agire di chi, al momento della condotta del medico, alla luce del principio di cui all’art. 1 c.c., non era ancora soggetto di diritto.

L’argomento, apparentemente, preclusivo non è tuttavia insuperabile. Ed infatti, alla tutela del nascituro si può pervenire, senza postularne la soggettività, considerandolo oggetto di tutela.

Seppure l’astratta riconoscibilità della legittimazione attiva del minore disabile non trovi un ostacolo insuperabile nell’anteriorità del fatto illecito alla nascita, giacché si può essere destinatari di tutela anche senza essere soggetti dotati di capacità giuridica ai sensi dell’art. 1 c.c., il supposto interesse a non nascere – afferma la Corte - “mette in scacco il concetto stesso di danno”.

Anzitutto, perché, in questo modo, “si farebbero interpreti unilaterali i genitori nell’attribuire alla volontà del nascituro il rifiuto di una vita segnata dalla malattia; come tale, indegna di essere vissuta”; in secondo luogo, perché l’ordinamento non riconosce “il diritto alla non vita”.

Ed infatti, nel riconoscere tale diritto si correrebbe il rischio di una “reificazione dell’uomo, la cui vita verrebbe ad essere apprezzabile in ragione dell’integrità psico-fisica: circostanza che costituirebbe una vera e propria deriva eugenica”. Quindi, la vita di un bambino disabile non può mai considerarsi un danno sul presupposto implicito che abbia minor valore di quella di un bambino sano.

Sulla scorta di tali considerazioni, la Suprema Corte ha conclusivamente negato l’esistenza del cd. “diritto di non nascere se non sani”, affermando che il nato con disabilità non è legittimato ad agire per il danno da vita ingiusta.

Le Sezioni Unite hanno altresì ritenuto infondata l’invocazione del diritto di autodeterminazione della madre, leso dalla mancata informazione sanitaria, ai fini di una propagazione intersoggettiva dell’effetto pregiudizievole. Con riguardo a tale censura, la Corte di legittimità ha infatti chiarito che “non si può pretendere di estendere al nascituro una facoltà che è concessa dalla legge alla gestante, in presenza di rigorose condizioni”.

Da ultimo, è stato messo in luce come l’ipotetica affermazione di una responsabilità del medico verso il nato aprirebbe, per coerenza, la strada ad un’analoga responsabilità della stessa madre, che nelle circostanze contemplate dall’art. 6 1.194/1978, benché correttamente informata, abbia portato a termine la gravidanza.

Quindi, la Corte, accogliendo il primo motivo e rigettando il secondo, ha cassato la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta, rinviando la causa alla Corte d’Appello di Firenze per un nuovo giudizio. MB

 




Inserito in data 19/12/2015
Sul termine decadenziale - ex art. 30, 5' comma, C.p.A.

Il regime applicabile alle pretese risarcitorie sorte antecedentemente all’entrata in vigore dell’art. 30, comma 5, c.p.a.: tra ultrattività del termine di prescrizione e principio del tempus regit actum

A cura di Giuseppina Laura Candito


 

 



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Inserito in data 15/12/2015
Le società partecipate

Inquadramento giuridico e fallimento

A cura di Gerardo Guzzo



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Inserito in data 19/11/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - ORDINANZA 29 ottobre 2015, n. 22096

Le Sezioni Unite civili risolvono il contrasto in ordine alla natura, se indennitaria o patrimoniale, del quantum - ex art. 42 bis T.U. Espr. - dovuto dalla P.A.

A cura di Claudia Caponetto 



Indennizzo dovuto dalla P.A. ex art. 42 bis T.U. Espr.: contenzioso spetta al G.O.

Il Massimo Consesso civile si pronuncia, in punto di giurisdizione, sulla natura dell’indennizzo dovuto – ex articolo 42 bis T.U. Espropriazione e, di conseguenza, statuisce in merito al Giudice competente.

In particolare, le Sezioni Unite civili, con l’ordinanza in epigrafe, hanno risposto solo al primo dei due quesiti - sottoposti al loro vaglio da parte della Prima Sezione civile, con l’Ordinanza di rimessione del 28 luglio u.s. – attinente, per l’appunto, al Giudice competente, come di seguito riportato: se l’azione proposta dal privato nei confronti della P.A., volta a contestare  l’indennizzo determinato dalla P.A. stessa nei casi previsti dall’art. 42-bis deld.P.R. n. 327 del 2001 (c.d. “acquisizione sanante”), rientri nella giurisdizione del giudice ordinario ovvero in quella del giudice amministrativo.

I sommi Giudici, tentando di rimettere ordine su tale questione – dibattuta tra i massimi Organi giurisdizionali, descrivono la perdurante querelle, sottolineando – in particolare – la mancanza di specifici precedenti in materia da parte propria e l’incertezza più volte palesata dai Giudici di Palazzo Spada.

In ultimo, allineandosi ad una posizione emersa con forza dalla giurisprudenza costituzionale e seguita, poi, da alcuni Giudici amministrativi di prima istanza (Cfr. Corte Costituzionale n. 71 del 30 aprile 2015 e TAR Toscana – Firenze, sentenza 11 giugno 2015, n. 890), le Sezioni Unite dichiarano la natura indennitaria del quantum dovuto dalla P.A. occupante – ex art. 42 bis T.U. Espr. e, come tale, valutano l’eventuale contenzioso sollevato dai privati come sottoponibile al vaglio dell’A.G.O.

 I Giudici di piazza Cavour, in particolare, evidenziano la debolezza degli argomenti posti a sostegno della opposta teoria risarcitoria – prospettata finora dalle Sezioni di Palazzo Spada.

Infatti, così recitano gli Ermellini, l’uso, da parte del legislatore, del termine “indennizzo” anzichè di quello “indennità”, e la previsione di tale indennizzo per il ristoro anche del “pregiudizio non patrimoniale” – appaiono intrinsecamente deboli: il primo, perché – a prescindere da altre pur possibili osservazioni – presuppone una permanente, appropriata e precisa utilizzazione del lessico giuridico da parte del legislatore che, invece ad esempio, nello stesso art. 42-bis, comma 3 richiamando il D.P.R. n. 327 del 2001, art. 37 (che reca la rubrica “Determinazione dell’indennità nel caso di esproprio di un’area edificabile”) per la determinazione dell’indennizzo in caso di provvedimento di acquisizione di aree edificabili, mostra evidentemente di utilizzare i due termini come sinonimi; il secondo, perché il ristoro del pregiudizio non patrimoniale, automatico e predeterminato nel quantum in una percentuale del valore venale del bene, è chiaramente misura accessoria inidonea ad incidere, di per se sola, sul riparto di giurisdizione.

A detrimento, ancora, della paventata tesi risarcitoria, le Sezioni Unite civili – uniformandosi a rilevanti prese di posizione della Dottrina – ricordano, altresì, che “ad essere rilevante non è il complessivo operato pregresso, contra jus, dell’amministrazione, bensì, a valle, il provvedimento di acquisizione sanante che sia stato emanato: se è legittimo quest’ultimo provvedimento, l’indennizzo liquidato non potrà che avere natura indennitaria; con conseguente radicamento della controversia sul quantum in capo al giudice ordinario”.

In considerazione di ciò, i Giudici ricomprendono nell’eventuale prestazione indennitaria ambedue le voci del pregiudizio patrimoniale e non.

Essa, infatti, equivale al corrispettivo da erogare al privato per la perdita della proprietà dell’immobile; al tempo stesso, può comunque configurarsi quale epilogo di un procedimento espropriativo potenzialmente condotto in modo lecito sin dall’inizio e, come tale, non contra jus.

In forza di un simile approdo, le Sezioni Unite negano natura risarcitoria all’indennizzo ex art. 42 bis T.U. Espr. e, pertanto, rimettono l’eventuale, futuro contenzioso al cospetto del Giudice Ordinario. CC

 




Inserito in data 19/11/2015
CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO - CASO B. contro Italia - SEZ. IV, SENTENZA 17 novembre 2015 - n. 35532/12

La Corte di Strasburgo condanna l'Italia per violazione dell'articolo 8 della Convenzione EDU

A cura di Claudia Caponetto



Italia condannata: figli separati e diritto di visita del padre 

La Corte di Strasburgo interviene severamente nei riguardi dello Stato italiano, addebitando una condotta violativa dell’articolo 8 della Convenzione EDU.

Tale norma,  obbligando al rispetto della vita familiare e privata dell'individuo, intende impedire qualsivoglia ingerenza delle Autorità competenti che, sia con una condotta attiva che omissiva, abbiano potuto incidere sull’osservanza di tale precetto, a meno che siano mosse dalla tutela di un interesse superiore – quale la difesa della Patria o la protezione della salute e/o della morale pubblica.

In particolare, contemplando - il caso di specie - la denegata possibilità, per un padre separato, di far visita al figlio, in considerazione di presunte patologie di natura psicologica addebitategli, ma non correttamente accertate, i Giudici alsaziani hanno ritenuto che la giurisdizione italiana abbia mancato di agire con la diligenza necessaria per evitare che all'uomo fosse concesso un diritto di visita molto limitato

Prosegue la Corte EDU, lo Stato italiano non ha profuso gli sforzi necessari e sufficienti affinché venisse garantito il diritto di visita del padre, non proteggendo adeguatamente il diritto dell'interessato al rispetto della sua vita familiare. 

Pertanto, è evidente una violazione dell'art. 8 della Convenzione e sarà incombenza delle Autorità interne dello Stato riesaminare la richiesta del ricorrente, tenendo conto della situazione attuale del bambino e del suo interesse superiore. CC

 




Inserito in data 13/11/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, SENTENZA 20 ottobre 2015, n. 21217

Giurisdizione della Corte dei Conti e ricapitalizzazione di una società per azioni in mano pubblica; riferimenti al principio di insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali

A cura di Salvatore Ganci



Giurisdizione contabile e scelte discrezionali

La sentenza si segnala sotto un duplice profilo: giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti delle S.p.a in mano pubblica e insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali.

Per quanto riguarda la giurisdizione, il Collegio afferma che la fattispecie in esame riguarda un danno subito direttamente da un Comune, in seguito ad una deliberazione della Giunta con la quale sono stati disposti aumenti di capitale a favore di una società per azioni partecipata, la cui futura continuità aziendale era esclusa.

Si tratta quindi di esborsi monetari del tutto inutili corrispondenti a un danno che non riguarda la società partecipata, con conseguente rigetto delle doglianze avanzate dai ricorrenti, secondo cui la fattispecie non rientrava nella giurisdizione per danno erariale, non ricorrendo i presupposti dell’in house providing, sulla base dell’orientamento affermato, per la prima volta, dalle SS.UU della Corte di Cassazione con sentenza n. 26283/2013.

In definitiva, la sentenza annotata afferma la giurisdizione della Corte dei Conti a prescindere dalla questione se la stessa giurisdizione possa radicarsi in capo agli amministratori e dipendenti della S.P.A. partecipata, in quanto, si ripete, l’azione esercitata dalla Procura Regionale riguarda un’utilizzazione di risorse finanziarie del tutto arbitraria e inutile con danno subito, in via diretta, dal Comune.

Il secondo profilo esaminato riguarda il principio di insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali, principio più volte esaminato dal giudice regolatore della giurisdizione, il quale, ormai all’unisono, ha affermato che l’insindacabilità nel merito comporta che il giudice, nell’area dell’opinabilità, non può sostituirsi all’amministrazione nella scelta della regola del caso concreto.

Tuttavia, la scelta in concreto adottata dalla Pubblica amministrazione potrà essere sindacata sotto il profilo dell’efficacia, dell’efficienza e dell’economicità, criteri assurti -  per effetto dell’art.97 Cost. e della legge n. 241/90 – a parametri di legittimità dell’azione amministrativa, che si pongono su un piano ben distinto rispetto all’opportunità e all’adeguatezza e, quindi, al merito.

E allora, in definitiva, al giudice contabile non è precluso l’esame in termini di ragionevolezza, logicità e di rapporto tra costi e benefici.




Inserito in data 09/10/2015
Un nuovo soggetto dell'ordinamento giuridico:

"L'Artigiano digitale" e le difficoltà di inquadramento: la realtà del movimento dei Maker  e relative definizioni

A cura di Paola Papadia          



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Inserito in data 31/07/2015
Verso una dichiarazione dei diritti in Internet

Una missione culturale: la Dichiarazione dei diritti in Internet

A cura di Ilaria Moscardi 



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Inserito in data 19/06/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - ORDINANZA 21 aprile 2015, n. 8077

Le Sezioni Unite regolano il criterio di giurisdizione nei riguardi di un soggetto appartenente ad un gruppo consiliare.

A cura di Salvatore Ganci

 

 



Gruppo consiliare, spese ingiustificate e giurisdizione

Le SS.UU. della Corte di Cassazione, con l’ordinanza di cui in epigrafe, affermano la giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti di un soggetto appartenente ad un gruppo consiliare per spese di rappresentanza ingiustificate.

Il Giudice regolatore della giurisdizione, innanzi tutto, evidenzia che le guarentigie riconosciute ai componenti la Camera e il Senato non possono essere equiparate a quelle dei consiglieri regionali: le prime, infatti, sono espressione di sovranità, le seconde, invece, costituiscono una delle manifestazioni dell’autonomia regionale.

Del resto, precisano le SS.UU., in ogni caso nessuna forma particolare di tutela può essere invocata a fronte di gestioni di risorse finanziarie del tutto ingiustificate, che nulla hanno a che vedere con l’insindacabilità, riconosciuta dalla Costituzione, ai componenti dei consigli regionali nell’esercizio delle loro funzioni e con l’autonomia organizzatoria dei medesimi Consigli.

Ciò posto, la sentenza ribadisce l’orientamento, ormai consolidatosi, secondo cui la giurisdizione della Corte dei Conti - come definita dalla Costituzione, art.103 - è di natura tendenzialmente generale.

Ancora, nessun rilievo può assumere, come asserito dal ricorrente, la natura privata del gruppo consiliare: al fine di definire il riparto di giurisdizione, infatti, il fattore dirimente si basa sulla natura pubblica delle risorse, mentre è irrilevante la natura pubblica o privata del soggetto.

Pertanto, anche i soggetti privati - quali i concessionari, le persone fisiche o giuridiche destinatari di contributi – sono sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti e ciò in ragione della natura del danno, delle risorse e dello scopo perseguito (Cfr. Ord. Cass. SS.UU. n. 19667/2003).




Inserito in data 26/05/2015
CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE TERZA, SENTENZA 7 maggio 2015, n. 2291

Sull'in house providing

A cura di Epifania Ferro



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Inserito in data 22/05/2015
CORTE DI CASSAZIONE - TERZA SEZIONE PENALE, ORDINANZA 20 maggio 2015, n. 21014

La Terza Sezione penale richiama l'attenzione delle Sezioni Unite riguardo all’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto

A cura di Giada Maria Ciampi



Sull’applicazione dell’art. 131 – bis c.p.: rimessione alle S.U.

Riprendendo uno dei tempi più “caldi”, nonché discussi degli ultimi tempi, la Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione, ritorna, nuovamente, a discutere circa l’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, rimettendo, stavolta, la questione di diritto alle Sezioni Unite, al fine di ricevere accurate indicazioni sulla sua deducibilità “per la prima volta” in sede di legittimità, nonché sulle modalità di formulazione da parte del difensore e di valutazione ed applicazione da parte della Suprema Corte.

Anzitutto, la norma suddetta, prevede che nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo – valutate alla luce dell’art. 133, primo comma, c.p., l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta “non abituale”.

Trattando del caso di specie, la Suprema Corte – chiamata a pronunciarsi in tema di reato di cui all’art. 10 – ter del d.lgs. 74/2000 (si tratta di un omesso versamento IVA per l’anno di imposta 2007, reato commesso il 27 dicembre 2008), ha, anzitutto, chiarito le linee direttrici della riforma del Legislatore penale, che rappresenta, come chiarito, “una delle colonne portanti della Legge delega n. 67/14 sulle modifiche del sistema penale”, per poi, in seguito, approfondire le articolate ricadute pratiche dell’istituto de quo.

È bene evidenziare che il d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28, ha introdotto l’art. 131 – bis c.p., collocato nel titolo V, Capo I del c.p., intitolato “Della non punibilità per particolare tenuità del fatto. Della modificazione, applicazione ed esecuzione della pena” e disciplina, in termini generali e secondo le indicazioni contenute nella delega, l’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto.

Tale decreto legislativo, è bene sottolineare, tuttavia, non contiene, al suo interno, alcuna disciplina transitoria, circostanza che – alla luce di quanto chiarito dagli Ermellini – “potrebbe creare difficoltà interpretative in ordine ai criteri applicativi da seguire”.

In virtù di quanto chiarito, dunque, occorrerebbe far riferimento ai principi generali in tema di successione delle norme nel tempo, al fine di verificare se, ma, specialmente, in quali termini, l’istituto de quo possa applicarsi ai procedimenti in corso.

Considerando i suddetti principi, l’art. 2, nello specifico, al comma 4 del c.p., prevede che se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, s’applicherà quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, tranne nel caso in cui sia stata pronunciata sentenza irrevocabile ex art. 648 c.p.p.

Trattando del caso di specie, gli Ermellini, hanno accolto la richiesta del procuratore generale di rimessione alle Sezioni Unite della questione dell’applicabilità dell’art. 131 bis del c.p. ai giudizi già in corso all’entrata in vigore della norma, per avere delle indicazioni su alcune circostanze fondamentali.

Ad esempio, ci si domanda se la questione della applicabilità dell’art. 131 bis del c.p.c., successivamente alla proposizione del ricorso per Cassazione, possa essere dedotta “per la prima volta” in sede di legittimità e “con qualsiasi modalità”.

È fondamentale comprendere, in tali casi, se l’applicazione dell’art. in questione, ai processi ancora in corso, possa essere dedotto attraverso la formulazione di motivi aggiunti, alla luce, dunque, dell’art. 585 c.p.p., ovvero di memorie difensive ex art. 121 del c.p.p., ovvero, ancora, oralmente in fase di discussione orale o, addirittura, essere sollevata, d’ufficio, dalla medesima Corte.

Secondariamente, ci si domanda se – laddove considerata ammissibile la proposizione della questione dell’applicabilità dell’art. 131 bis c.p. successivamente alla proposizione del ricorso per Cassazione “per la prima volta” in sede di legittimità – rientri, nei poteri dei Giudici di legittimità, la valutazione di meritevolezza ai fini dell’applicabilità dell’istituto, nonché se tale giudizio debba, in ogni caso, essere espresso attraverso un annullamento con rinvio della sentenza impugnata, ovvero possa esserci anche un annullamento senza rinvio.

Oltre a ciò, si chiede se sia possibilità l’applicabilità dell’istituto in questione anche ai reati tributari, per i quali è prevista la soglia di punibilità. GMC




Inserito in data 17/05/2015
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA - CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE - 7 maggio 2015, C - 61/14

L'Avvocato Generale deposita le conclusioni in tema di compatibilità, con la normativa comunitaria, delle nuove previsioni legislative interne relative alla maggiorazione del contributo unificato in materia di appalti pubblici

A cura di Claudia Caponetto



Appalti pubblici, contributo unificato e compatibilità con il diritto comunitario

E’ utile segnalare, in quanto epilogo di un processo di particolare interesse, le conclusioni riportate dall’Avvocato Generale  dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, nell’udienza indicata in epigrafe - avente ad oggetto la questione di compatibilità con la normativa comunitaria degli importi del contributo unificato in materia di appalti pubblici vigenti in Italia.

Il dibattito, sollevato dal TAR trentino e – sia pure con riferimento a censure in parte differenti – già affrontato anche in sede di sindacato di legittimità costituzionale con l’Ordinanza della Consulta n. 61 del 16.04.15 (Cfr. www.ildirittoamministrativo.it – Ultimissime del 17.04.15), investe una tematica che, per i profili economici coinvolti, è inevitabilmente di grande richiamo.

Le valutazioni conclusive dell’Avvocato generale, in particolare, si fondano su due importanti chiavi di lettura.

Da una parte, infatti, si riconosce la compatibilità con il diritto comunitario della previsione riguardo al contributo unificato appalti italiano. Infatti, sia pure con le ultime maggiorazioni, quel che conta – ritiene il Legale – è che il contributo eventualmente erogato costituisca un’adeguata forma di finanziamento dei costi della giustizia amministrativa e, al tempo stesso, un freno alle azioni temerarie.

Tuttavia, parimenti importante, alla luce della necessità di tutelare il diritto di difesa – ormai convenzionalmente siglato anche a livello europeo, è che i costi non diventino esosi al punto da rendere meno agevole l’accesso dei cittadini alla giustizia.

Proprio in tale ottica deve essere letto il secondo aspetto trattato in tale udienza conclusiva riguardante, peraltro, la legittimità della previsione dell’obbligo di versare un contributo unificato di importo pari a quello versato al momento dell’introduzione del ricorso, laddove si decida di introdurre altre fasi impugnatorie relative alla medesima aggiudicazione.

Infatti, facendo riferimento ai motivi aggiunti o all’eventualità di ricorsi incidentali, l’Avvocato Generale afferma che, se così richiesto, il contributo sarebbe una forma di dissuasione dal proseguire il giudizio del tutto sproporzionata e, pertanto, in contrasto con il diritto comunitario, poiché nel sistema italiano sarebbe, così, del tutto vanificato il ricorso.

Così riassunta, la posizione dell’Avvocato generale conferma la costante importanza rivolta all’accesso alla giustizia ed alla opportunità di non ostacolare un sindacato giurisdizionale in tema di appalti pubblici.

Le conclusioni qui esaminate vengono di seguito riportate, poiché reperibili sul sito istituzionale della Corte europea:

“La direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata, interpretata alla luce dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, e dei principi di equivalenza ed effettività, non osta ad una normativa nazionale che stabilisce un tariffario di contributi unificati applicabili solo ai procedimenti amministrativi in materia di contratti pubblici, purché l’importo del tributo giudiziario non costituisca un ostacolo all’accesso alla giustizia né renda l’esercizio del diritto al sindacato giurisdizionale in materia di appalti pubblici eccessivamente difficile. Non è compatibile con la direttiva 89/665, interpretata alla luce dell’art. 47 della Carta, la riscossione di più tributi giudiziari cumulativi in procedimenti giurisdizionali in cui un’impresa impugna la legittimità di un’unica procedura di aggiudicazione di un appalto ai sensi dell’art. 2, paragrafo 1, lett. b della direttiva 89/665, a meno che ciò possa essere giustificato ai sensi dell’art. 52 paragrafo 1, della Carta, il che deve essere valutato dal giudice nazionale del rinvio.” CC




Inserito in data 12/05/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - SENTENZA 31 marzo 2015, n. 6493

Le Sezioni Unite civili intervengono in tema di insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali; procedura di definizione agevolata ai sensi dell’art.1, commi 231-233 della legge n.266/2005 e sul giusto processo.

A cura di Salvatore Ganci



Discrezionalità amministrativa e giurisdizione contabile

Le SS.UU., ribadendo l’orientamento ormai consolidato e costante, affermano che al Giudice del danno erariale non è preclusa la verifica dell’azione amministrativa sotto i profili dell’efficacia, dell’efficienza e dell’economicità, che costituiscono aspetti del principio di legalità, secondo il paradigma delineato dall’art.97 della Costituzione.

In definitiva, l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali impedisce soltanto l’estensione del sindacato del Giudice contabile fino a considerare l’area dell’opinabilità, cosi esercitando - in via sostitutiva – poteri che l’ordinamento demanda in via esclusiva alla pubblica amministrazione.

Peraltro, la Corte di Cassazione, in linea con precedenti sue pronunce, afferma ancora che le norme relative alla procedura di definizione agevolata non riguardano la giurisdizione: infatti, eventuali  violazioni di tali norme, precisano le SS.UU., possono dar luogo soltanto ad error in iudicando o in procedendo, doglianze estranee al concetto di giurisdizione.

La soluzione, del resto, non potrebbe mutare anche alla luce del progressivo ampliamento della stessa nozione di giurisdizione, che non riguarda soltanto la violazione di norme attributive della stessa, ma anche l’eventuale cattivo esercizio e il diniego di giurisdizione (come nel caso della pregiudiziale amministrativa, prima dell’entrata in vigore del d.lvo n.104/8 2010) e ancora l’eccesso di potere giurisdizionale, ipotesi quest’ultima che ricorre in caso di sindacato sostitutorio del Giudice rispetto alle attribuzioni delle pubbliche amministrazioni e degli organi legislativi, oppure in presenza di esercizio  arbitrario della medesima funzione giurisdizionale.

In sintesi, le SS.UU. affermano che eventuali violazioni del principio del giusto processo  - nei relativi corollari, tra gli altri, di parità delle parti, di ne bis in idem, di regolare istruttoria – costituiscono error in iudicando o in procedendo e, pertanto, non integrando violazioni dei limiti esterni della giurisdizione, non possono essere sindacati in sede di ricorso per motivi di giurisdizione.

In conclusione, le SS.UU., affermano la giurisdizione della Corte dei Conti.




Inserito in data 16/04/2015
CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO - CASO B.C. contro Italia - SEZ. II, SENTENZA 14 aprile 2015

Giurisprudenza creativa ed irretroattività della norma penale

A cura di Valentina Angelino

 



Diritto penale di matrice giurisprudenziale e successione di leggi

La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha accolto il ricorso presentato avverso una sentenza di condanna per il reato di concorso esterno in associazione mafiosa in quanto emessa in violazione dell’art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Il summenzionato articolo, infatti, sancisce il principio di “nulla poena sine lege”, peraltro già riconosciuto anche dal nostro ordinamento sia a livello costituzionale che ordinario (art. 25 cost. e  2 c.p.), secondo il quale nessuno può essere punito per un fatto che, al tempo in cui è stato commesso, non costituiva reato.

Nel caso sottoposto all’attenzione della Corte di Strasburgo i fatti contestati risalivano agli anni ’80.

La Corte, pertanto, osservato che il reato di concorso esterno in associazione comune o mafiosa <<è il risultato di un'evoluzione della giurisprudenza italiana posteriore all'epoca in cui lui avrebbe commesso i fatti per cui è stato condannato>>, hanno rilevato il mancato rispetto dei principi di irretroattività e di prevedibilità della legge penale, nonché quello di legalità e tassatività della stessa.

Nella sentenza in commento, infatti, si mette in evidenza l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale iniziato sul finire degli anni ’80 e terminato solo negli anni ’90 quando, con le sentenze Dimitry, Mannino e Carnevale, viene finalmente data cittadinanza al reato di concorso esterno in associazione mafiosa al fine di adattare la legge penale al sostrato sociale colmando, in tal modo, il vuoto normativo che si era venuto a creare.

Da quanto detto la Corte di Strasburgo deduce l’impossibilità per l’imputato, a causa della mancanza di un dato normativo sufficientemente chiaro e di un contrasto interpretativo da parte del Giudice della legge, di conoscere la reale portata dell’illecito e, conseguentemente, di adeguarsi a questo, nel rispetto del principio di consapevolezza e di libertà nell’autodeterminazione.

In conclusione l’estensione della figura di creazione giurisprudenziale a fatti antecedenti si porrebbe in contrasto con il principio di prevedibilità della legge penale e di irretroattività della stessa.

Per questi motivi la Corte di Strasburgo, accogliendo il ricorso, ha condannato l’Italia al risarcimento dei danni scaturiti dalla sentenza di condanna. VA




Inserito in data 07/04/2015
CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO - CASO C. contro Italia - SEZ. IV, SENTENZA 7 aprile 2015

Violazione dell'art. 3 CEDU e lacuna normativa: Italia doppiamente censurata

A cura di Claudia Caponetto



Italia violò art. 3 della Convenzione: diritto al risarcimento 

I Giudici di Strasburgo, pronunciandosi in data odierna all’unanimità, hanno dichiarato l’avvenuta violazione – ad opera dell’Italia - dell’articolo 3 della Convenzione europea dei diritti dell’Uomo, ai sensi del quale “Nessuno può essere sottoposto a tortura, né a pene o trattamenti inumani o degradanti“.

Ad avviso della Corte francese, infatti, sono da classificarsi come tali gli episodi di inaudita violenza verificatisi nei locali di una scuola genovese, adibita a luogo di sistemazione notturna per i manifestanti del G8, nell’estate di 14 anni addietro, al termine dei cortei sfilati nel capoluogo ligure.

Le Forze dell’ordine, infatti, irrompendo improvvisamente nottetempo, mantennero una condotta che, già all’epoca del relativo verificarsi, venne tristemente siglata da Amnesty International come la "piu’ grande sospensione dei diritti democratici in un paese occidentale dalla Seconda Guerra mondiale”.

Il Collegio di Strasburgo, addebitando al nostro Stato una simile mancanza e condannandolo al risarcimento del danno patito dall’odierno ricorrente - una delle numerose vittime, lamenta l’evidente lacunosità – sul piano normativo – propria del sistema italiano.

Il nostro Ordinamento, infatti, presenta un pesantissimo vuoto normativo, posto che il diritto penale italiano è totalmente inadeguato e privo di disincentivi in grado di prevenire efficacemente il ripetersi di possibili violenze da parte della polizia".

Ad avviso della Corte, quindi, proprio l'assenza nel Codice Penale del reato di tortura, oltre a costituire una vera e propria lacuna per un Paese che mira a definirsi democratico, rende più difficile escludere del tutto il possibile reiterarsi di fatti simili a quelli censurati con l’odierna pronuncia.

Si tratta, come è evidente, di una problematica assolutamente strutturale, in merito alla quale sarebbe opportuno un tempestivo intervento da parte del Legislatore italiano, già ammonito in passato per analoghe ragioni.

 

I Giudici francesi, pertanto, nello statuire circa la fondatezza della pretesa risarcitoria avanzata in ricorso, sollecitano lo Stato italiano ad affrettarsi nello "stabilire un quadro giuridico adeguato, anche attraverso disposizioni penali efficaci". CC




Inserito in data 02/03/2015
Considerazioni a margine della sentenza 19 gennaio 2015, n. 735 - Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili

Sull’illegittimità dell’occupazione acquisitiva da parte della P.A.

A cura di Angela De Tommasi



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Inserito in data 16/02/2015
CONSIGLIO DI STATO - SESTA SEZIONE, SENTENZA 12 febbraio 2015, n. 769

Sull'efficacia giuridica del "tweet"

A cura di Carlo Di Cataldo



Sull’impugnativa di un tweet ministeriale

La sentenza in esame si occupa, fra l’altro, dell’impugnativa del tweet di un Ministro che preannunciava la richiesta ad un Comune di sospendere determinati lavori, in attesa della verifica del progetto da parte del Ministero. Tale atto era stato ritenuto dal giudice di primo grado non impugnabile, ma solo spia di eccesso di potere della complessiva attività amministrativa.

L’impugnativa è riproposta anche nel secondo grado di giudizio, attraverso appello incidentale, fondato sull’idea che il tweet costituisca un vero e proprio atto di volontà di sospensione dei lavori.

In considerazione del rigetto degli appelli principali, tale appello incidentale non viene esaminato dal Consiglio di Stato, essendo divenuto improcedibile per carenza di interesse.

Tuttavia, per scrupolo di completezza, il Collegio osserva che “gli atti dell’autorità politica, limitati all’indirizzo, controllo e nomina ai sensi del decreto legislativo n.165 del 2001, debbono pur sempre concretarsi nella dovuta forma tipica dell’attività della pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 24 settembre 2003, n.5444, Cassazione civile, sezione II, 30 maggio 2002, n.7913; III, 12 febbraio 2002, n.1970), anche, e a maggior ragione, nell’attuale epoca di comunicazioni di massa, messaggi, cinguettii, seguiti ed altro, dovuti alle nuove tecnologie e alle nuove e dilaganti modalità di comunicare l’attività politica”.



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Inserito in data 04/02/2015
CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, ORDINANZA 19 gennaio 2015, n. 740

Le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione rimettono gli atti, in tema di autodichia, alla Consulta

A cura di Valentina Angelino 



Autodichia e conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato

La Corte di Cassazione, dopo un approfondito excursus sull’autodichia di alcuni organi dello Stato, sulla necessarietà della stessa, sulle sue fonti e, conseguentemente, sulla sua legittimità, ha ritenuto opportuno trasmettere gli atti di causa, vertenti sul trattamento economico spettante ai dipendenti del Segretariato generale della Presidenza della Repubblica, alla Corte Costituzionale, sollevando conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato.

Più precisamente la Suprema Corte ritiene che il Presidente della Repubblica, deliberando il d.l. 81/96 e d.p.r. 89/96 abbia violato gli artt. 3, 24, 102, 108 e 111 della Costituzione. Ciò in quanto, attraverso il riconoscimento dell’autodichia nel caso de quo, verrebbe precluso l’accesso alla giurisdizione ordinaria ai dipendenti del Segretariato generale della Presidenza della Repubblica, anche con riguardo alle controversie di lavoro. Né il riconoscimento della natura giurisdizionale degli organi preposti a dirimere tali controversie sarebbe idoneo a sanare questa ingiustizia, posto che non sarebbe comunque possibile il ricorso in Cassazione per violazione di legge ai sensi dell'art. 111 Cost., comma 7 (pur essendovi un indirizzo giurisprudenziale che afferma il contrario).

Si premette succintamente che, prima dei decreti sopra citati, veniva esclusa l’esistenza di un’autodichia sulle controversie relative ai rapporti di impiego del personale dipendente dal Segretariato Generale della Presidenza della Repubblica, riconoscendo la natura meramente amministrativa dell’attività svolta da quest’organo (Cass. S.U. 2979/75; Cass. S.U. 12614/98).

Inoltre la Corte rileva che <<per autodichia si intende, secondo la comune opinione, la capacità di una istituzione - ed in particolar modo degli organi costituzionali - di decidere direttamente, con proprio giudizio, ogni controversia attinente all'esercizio delle proprie funzioni (…)in effetti eccezioni esplicite al principio della indefettibilità della tutela giurisdizionale davanti ai giudici comuni (ordinari ed amministrativi), integranti ipotesi di autodichia a favore di organi costituzionali, si rinvengono nel diritto positivo . Analoga situazione, però, non era ravvisabile per la Presidenza della Repubblica>>.

Come già detto, è solo con l’esercizio del potere regolamentare tramite i decreti sopra citati che la giurisprudenza amministrativa comincia a revocare in dubbio la propria giurisdizione e si ammetteche il potere di autodichia abbia fondamento costituzionale indiretto.

Il Supremo Consesso , inoltre, ricorda che pur riconosciuta l’esistenza del potere di autodichia nella situazione de qua permangono i dubbi di legittimità costituzionale già sollevati in passato con riferimento ad altre autodichie.

In particolare si evidenza che, sebbene non sia possibile effettuare un vaglio di legittimità costituzionale, data l’insindacabilità dei regolamenti parlamentari, deve pur sempre garantirsi un controllo di legittimità su tali atti, non potendo esistere all’interno del nostro ordinamento delle “zone franche”, in applicazione al principio di continuità costituzionale. Si ammette, allora, la sindacabilità relativa di tali atti sotto il profilo del conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato (C.Cost. 120/14). Il medesimo iter logico può essere seguito anche nel caso di specie atteso che i regolamenti emanati, sebbene diversi dai regolamenti parlamentari, non avendo valore di legge, non sarebbero sindacabili sollevando questione incidentale di costituzionalità.

<<Pertanto il rispetto dei diritti fondamentali costituisce un limite alla competenza regolamentare delle Camere. L'eventuale superamento di questo limite non ridonda in vizio di incostituzionalità censurabile nei modi del giudizio di costituzionalità in via incidentale, che rappresenta la forma ordinaria del controllo di costituzionalità accentrato nella giurisdizione della Corte costituzionale, ma costituisce un'invasione di campo, una violazione delle regole di competenza, un'alterazione dell'equilibrio dei poteri dello Stato>>.

Il conflitto può essere sollevato da parte del potere che si ritenga leso. Si sostiene, inoltre, che l’indipendenza delle Camere non possa mai spingersi sino al punto di compromettere i diritti fondamentali e l’attuazione di principi inderogabili.

<<Invero  la menomazione o turbativa del potere giurisdizionale è segnatamente di duplice portata: una più generale, in riferimento all'art. 3 Cost., comma 1, art. 24 Cost., comma 1, art. 102 Cost., comma 2, quest'ultimo in combinato disposto con la 6^ disposizione transitoria, art. 108 Cost., comma 1, art. 111 Cost., comma 1, e l'altra più specifica, in riferimento all'art. 111 Cost., comma 7, e art. 3 Cost., comma 1>>.

Invero la sottrazione ai lavoratori dipendenti del Segretariato generale della Repubblica della possibilità di adire le ordinarie vie di giurisdizione violi il loro diritto di difesa (art. 24, 112, 113 Cost.).

Inoltre, anche nel caso in cui si ritenga legittima la configurazione degli organi di giustizia interna della Presidenza della Repubblica come giudici speciali, rimarrebbe comunque precluso l'accesso al sindacato di legittimità nella forma del ricorso straordinario ex art. 111 Cost., comma 7, ed art. 360 c.p.c., comma 4, con conseguente violazione del principio di uguaglianza (art. 3 Cost.). L’esclusione della tutela giurisdizionale comune, infatti, sarebbe determinata esclusivamente dall’esistenza di un rapporto di dipendenza dalla Presidenza della Repubblica che non sembra avere una rilevanza tale da giustificare una simile disparità di trattamento.

In conclusione, la Suprema Corte, ha ritenuto doveroso l’esperimento di un controllo di legittimità costituzionale che nel caso di specie, per le ragioni sopra esposte, può essere esperito solo tramite il sollevamento di un conflitto di attribuzioni.




Inserito in data 22/11/2014
CORTE COSTITUZIONALE, SENTENZA 13 novembre 2014, n. 255

La Corte Costituzionale si pronuncia in tema di controllo sulle leggi della Regione siciliana

A cura di Salvatore Ganci



Incostituzionalità del controllo preventivo sulle leggi della Regione siciliana

Con sentenza n.314/2003, la Consulta affermava che alla Regione siciliana continuavano ad applicarsi le norme statutarie sul controllo delle leggi regionali e non l'art.127 Cost.
Tale soluzione si basava sull'"eccentricità" del procedimento previsto dallo Statuto regionale, che si riteneva precludesse ogni comparazione con il sistema dettato dallo stesso art.127 Cost.
Pertanto, la Corte Costituzionale adottava un criterio differente rispetto alle altre regioni ad autonomia speciale, nei cui confronti lo stesso Giudice delle leggi aveva già esteso, secondo la clausola di "maggior favore" prevista dall'art.10 della legge Cost. n.3/2001, la disciplina dettata dall'art.127 Cost., in quanto regola che assicura un maggiore estensione dei rispettivi livelli di autonomia.
In tale contesto, la stessa Corte Costituzionale - ritenendo che la questione debba essere riesaminata, nell'ambito di un giudizio instaurato dal Commissario dello Stato avverso una delibera legislativa approvata dall'A.R.S. - ha, a sua volta, sollevato questione di legittimità costituzionale con riferimento all'art. 31, comma 2, della legge n.87/53, come sostituito dall'art.9, comma 1, della legge n.1"31/2003, nella parte in cui esclude "le leggi della Regione siciliana dal controllo previsto dall'art.127 Cost., per contrasto con l'art.10 della legge cost. n.3 del 2001".
La Consulta, con l'allegata sentenza n.255/2014, afferma che il citato art.9 della legge 131/2003 è entrato in vigore in data anteriore alla richiamata sentenza n.314/2003.
Quest'ultima disposizione, precisa la Consulta, confermava il controllo previsto dalle norma statutarie e, di conseguenza - precludendo l' accertamento dell'eventuale "cedevolezza delle norme statutarie " rispetto all'art.127 Cost., disposizione da cui deriva un grado più elevato di autonomia regionale - la questione proposta è rilevante.
Ciò posto, la Corte Costituzionale - dopo aver affermato che il sistema di controllo statutario, stante la sua natura preventiva, è connotato da una minore garanzia dell'autonomia regionale rispetto a quella che deriva dall'art.127 Cost, il quale, invece, prevede un controllo di tipo successivo - estende anche alla Regione siciliana il sistema di impugnativa stabilito dal citato art.127 Cost..
Il Giudice costituzionale, in definitiva, ad esito della comparazione dei due sistemi di controllo sulla base della predetta "clausola di maggior favore" di cui all'art.10 della legge Cost. n.3/2001, dichiara l'illegittimità costituzionale del citato art.31, comma 2,della legge n.87/53, come sostituito dall'art.9, comma 1, della legge n.131/2003, in ordine alla permanenza della forma di controllo previsto dallo Statuto della Regione siciliana.
Pertanto, il controllo successivo previsto, per le regioni a statuto ordinario, dall'art.127 Cost. e dall'art.31 della legge n.87/53 si applica anche alla Regione siciliana, mentre non trovano più applicazione gli artt. 27, 28, 29 e 30 dello Statuto.



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Inserito in data 02/11/2014
TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I, ORDINANZA 30 ottobre 2014, n. 1801

Caso De Magistris: l'ordinanza del Tar Napoli solleva questione di legittimità costituzionale riguardo all'articolo 11 del D. Lgs. 31 dicembre 2012, n. 235

A cura di Claudia Caponetto



Il caso De Magistris: l'Ordinanza del TAR Napoli

Con la pronuncia in epigrafe i Giudici campani affrontano le numerose censure, sia sotto il profilo di legittimità costituzionale che sotto l’aspetto della legittimità, riguardanti la sospensione dalle cariche elettive – di cui all’articolo 11 del D. Lgs n. 235/12 (Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilita' e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi, a norma dell'articolo 1, comma 63, della legge 6 novembre 2012, n. 190), applicato nel caso in esame ai danni del Sindaco della città di Napoli.

Peraltro, in primo luogo risolvono la preliminare questione di giurisdizione, ravvisando nell’avvenuta compressione del diritto di elettorato passivo rango di interesse legittimo. Infatti, avendo superato la ritenuta natura vincolata dell’attività con cui il Prefetto avrebbe disposto la sospensione quivi censurata, il Collegio partenopeo vi scorge, semmai, natura provvedimentale.

Si tratta, infatti, di un’attività di verifica circa la sussistenza delle condizioni che la legge, nel caso di specie il D. Lgs del 2012, statuisce in vista dell’effetto finale. Applicando tali coordinate alla vicenda in esame, il Prefetto di Napoli avrebbe vagliato l’esistenza delle circostanze che, ope legis, parrebbero procurare la sospensione dalle cariche elettive.

Ne consegue, quindi, una compressione del diritto, di cui all’articolo 51 della Costituzione, derivata dall’immanenza di un potere autoritativo, con la conseguente spettanza alla giurisdizione amministrativa generale di legittimità.

Acclarata la questione anche sotto il profilo della competenza territoriale, correttamente adita in ambito campano, il Collegio prosegue ad esaminare gli altri aspetti sottolineati dal ricorrente/Sindaco sospeso.

Questi, anzitutto, pone in discussione la legittimità del provvedimento prefettizio di sospensione sotto due aspetti.

In primo luogo, il ricorrente lamenta l’avvenuta emissione dello stesso sulla base di un atto differente da quello che avrebbe dovuto costituirne il presupposto. Il Sindaco partenopeo, infatti, sarebbe stato rimosso dal mandato per effetto di un dispositivo di sentenza, atto che non figura tra i provvedimenti giudiziari che l’articolo 125 c.p.p. circoscrive, invece, alle sole categorie della sentenza, dell’ordinanza e del decreto. Tanto è vero, come si legge in ricorso, che il Prefetto, per accertare la sussistenza di quelle imputazioni ai sensi dell’art. 323 c.p. la cui condanna è stata causa di sospensione, ha dovuto richiamare il decreto che dispone il giudizio, atto ben distinto dalla sentenza.

Una questione simile, prosegue il ricorrente, non sarebbe di ordine meramente formale, dal momento che la conformazione strutturale e la caratterizzazione funzionale del procedimento disciplinato dall’articolo 11 del D.lgs. 31 dicembre 2012 n. 235 tendono al raggiungimento di un punto di equilibrio tra la tutela dei diritti di elettorato attivo e passivo e la salvaguardia di valori costituzionali volti ad assicurare l’idoneità morale dei pubblici amministratori, proprio attraverso l’emanazione di una sentenza, la pubblicazione della cui motivazione costituisce il primo momento dal quale sarebbe possibile per l’autorità competente verificare la sussistenza della causa di sospensione dalla carica pubblica.

Da qui ne discenderebbe il secondo motivo di sospetta legittimità, riguardo ad una presunta, carente motivazione dell’atto prefettizio; del resto, insiste il ricorrente, le cause di sospensione sono state rintracciate in un atto diverso dalla sentenza di condanna, come invece previsto dalla norma.

Le censure appena descritte, tuttavia, “cedono il passo” – per ragioni di pregiudizialità logica, alla verifica circa la rilevanza e non manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale degli articoli 10 e 11 del D.lgs. 31dicembre 2012 n. 235 – come sollevate da parte ricorrente; ove fondate, infatti, queste si rivelerebbero decisive ai fini dell’esercizio stesso del potere di sospensione, già esercitato, a prescindere, cioè, dal positivo accertamento di condizioni patologiche direttamente ascrivibili al decreto prefettizio di sospensione.

Il Collegio, passando in rassegna i quattro motivi di dubbia legittimità costituzionale dell’articolo 11 – 5’ co. del D. Lgs n. 235/12, ne accoglie solamente uno, decidendo di sospendere il giudizio in esame, rimetterne gli atti ai Giudici della Consulta e, nelle more, concedere una misura cautelare interinale al ricorrente.

Più nel dettaglio, il Giudice territoriale oltrepassa, statuendone la manifesta infondatezza, le doglianze riguardo ad un possibile superamento della legge delega.

In particolare, con riguardo all’articolo 1, comma 64, lettera h) della legge 6 novembre 2012 n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalita' nella pubblica Amministrazione), laddove la sospensione dal mandato di Sindaco sembrerebbe stata disposta, in origine, limitatamente ad ipotesi delittuose gravi, per nulla assimilabili a quella occorsa nel caso specifico. Parimenti infondata, del resto, la ritenuta violazione del principio di proporzionalità: la causa di sospensione ravvisata in tale episodio risponde, comunque, ad ipotesi di indegnità morale che, sebbene differenti sotto il profilo del limite edittale rispetto a quelle designate dal Legislatore del 2012, parrebbero presentare la medesima sintomaticità indiziaria e procurare, pertanto, il medesimo effetto sospensivo.

Il Collegio partenopeo, invece, valuta non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale proposta relativamente ai profili temporali di applicazione della norma di cui all’articolo 11 del D.lgs. 31 dicembre 2012 n. 235.

Il ricorrente ha lamentato, infatti, l’applicazione retroattiva della disposizione appena richiamata, a dispetto delle previsioni di cui all’articolo 11 delle Preleggi e dell’articolo 25 – 2’ co. della Costituzione che negano, entrambe, la possibilità che una norma di legge retroagisca, a maggior ragione quelle aventi “natura punitiva”, quindi di matrice penalistica, come quella in esame.

Ad avviso del ricorrente, in sostanza, la violazione del principio di irretroattività si sarebbe verificata sia con riferimento alla sua qualità di soggetto candidato, sia come incidente sulla sua attuale carica di Sindaco, la cui sospensione dalle funzioni sarebbe da qualificarsi come incandidabilità sopravvenuta.

Invero il Collegio non condivide del tutto quest’ultimo assunto, in considerazione del fatto che, valutati i fatti occorsi, quel che è oggetto di sospensione non è la candidabilità o meno del ricorrente ma, più che altro, la relativa permanenza in un incarico i cui effetti si sono già verificati.

Nel caso di specie, infatti, il provvedimento prefettizio impugnato costituisce espressione del potere di rilevazione di una causa ostativa alla prosecuzione dell’esercizio della carica di Sindaco, senza alcuna riferibilità anche alla presupposta e ormai superata qualità di candidato del ricorrente, la cui funzione ha da tempo esaurito i suoi effetti, evolutisi e confluiti nell’esito a lui favorevole della competizione elettorale. I Giudici evidenziano, infatti, che viene rispettato in pieno il tempus regit actum, oltrechè la dovuta sequenza procedimentale prevista per il procedimento elettorale.

Pertanto, nessuna sopravvenienza, né retroattività di norma sfavorevole; quel che è accaduto, nel caso concreto, è il profilarsi di una causa di sospensione, peraltro espressamente prevista dal Legislatore delegato del 2012, rispetto ad una ben precisa fase storica del procedimento elettorale, riguardo alla quale le situazioni giuridiche sono già definite e consolidate.

E’ condivisa, invece, la doglianza circa l’applicazione retroattiva della norma sospensiva . Quest’ultimo effetto, peraltro qui statuito  a seguito di sentenza non definitiva, ha, indubbiamente, natura sanzionatoria - afflittiva; come tale, a maggior ragione non se ne comprende l’avvenuta retroazione.

E’ certo, infatti, che la sospensione di un amministratore da una carica per un fatto storicamente anteriore rispetto alla sua elezione, così come anteriore ne è il provvedimento giudiziario che a questo dà rilevanza, costituisca, oggettivamente, applicazione retroattiva della norma.

Il Collegio campano non comprende, pertanto, la ratio della compromissione di diritti di pari rango, quale quella avvenuta nell’ipotesi odierna.

A fronte della necessità di salvaguardare la dignità di chi ricopre cariche elettive  - secondo il tenore del Legislatore del 2012, si riscontra, al tempo stesso, la disciplina del diritto di elettorato passivo – limitatamente al quale l’articolo 51 della Costituzione ha assegnato al Legislatore la delimitazione dei relativi spazi di estensione. Il tutto, come è naturale e come i Giudici campani adeguatamente ricordano,  nei limiti fisiologici entro i quali alla legge stessa è consentito operare, cioè non retroattivamente.

Di conseguenza, il Collegio, condividendo la censura mossa dal ricorrente, ravvisa un dubbio di legittimità costituzionale riguardo a tale parte della norma.

L’avvenuto sbilanciamento in favore della previsione normativa del 2012, che prevede una simile misura cautelativa di salvaguardia della moralità dell’Amministrazione pubblica, al punto da anticiparla ad un provvedimento giurisdizionale non ancora definitivo, sembra contrapporsi ai comuni limiti del Legislatore ordinario in tema di gestione dell’elettorato passivo e relativi confini temporali.

Pertanto, il Collegio ritiene necessario sottoporre alla Corte Costituzionale questione incidentale di legittimità costituzionale, rilevante ai fini della definizione del giudizio a quo, dell’articolo 11, primo comma, lettera a) del D.lgs. 31 dicembre 2012 n. 235, in relazione all’articolo 10, primo comma lettera c) del medesimo Decreto legislativo.

L’avvenuta applicazione del combinato disposto di tali norme, realizzata avvalendosi - quali presupposti - di fatti appartenenti al passato, produce un indubbio vulnus ai parametri costituzionali di cui agli articoli 2, 51 – 1’ comma e 97 – 2’ comma della Costituzione.

Infatti è venuto meno, nella vicenda in oggetto, ogni favor riguardo all’ampio esercizio del diritto soggettivo di elettorato passivo – consacrato dalla norma costituzionale di cui all’articolo 51. Esso viene compromesso, ad avviso del Collegio rimettente, sia nella sua indole di diritto inviolabile – ex articolo 2 della Costituzione, sia quale presupposto del funzionamento delle istituzioni democratiche repubblicane – ex articolo 97 – 2’ comma della Carta fondamentale.

Pertanto, diventa necessario sospendere il presente giudizio, fino alla definizione del suddetto incidente di costituzionalità, ai sensi dell’articolo 23, secondo comma della legge 11 marzo 1953 n. 87 (Norme sulla Costituzione e sul funzionamento della Corte Costituzionale).

Infine, in vista della necessità di garantire pienezza ed effettività alla tutela giurisdizionale (di cui agli articoli 24 e 113 della Costituzione; articoli 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali), il Collegio campano predispone nelle more, a favore dell’odierno ricorrente, una misura cautelare "interinale", fino alla camera di consiglio successiva alla restituzione degli atti da parte della Corte Costituzionale.



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Inserito in data 03/09/2014
L'EVOLUZIONE DELLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DOPO LA CODIFICAZIONE

UNIVERSITA' DEGLI STUDI DI CATANIA, 12 settembre 2014 - ore 16.00



CATANIA - DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA

Villa Cerami - Aula Magna



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Inserito in data 13/03/2014

Intervista rilasciata a Teleborsa, a margine della presentazione del libro Sinossi 2013
 
ROMA, 6 marzo 2014
 

 

 



Michele Corradino, istituzioni vecchie di 150 anni

Michele Corradino, Consigliere di Stato e già Capo di Gabinetto del Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali, ci parla dell'obsolescenza della struttura delle Istituzioni italiane che non riflette più la realtà di una società moderna.




Inserito in data 13/02/2014
CORTE COSTITUZIONALE - CAMERA DI CONSIGLIO del 12 febbraio 2014

ROMA, Palazzo della Consulta - Ufficio stampa - 12 febbraio 2014

Tratto dal sito www.cortecostituzionale.it



Trattamento sanzionatorio in materia di sostanze stupefacenti

La Corte Costituzionale boccia le previsioni di cui agli artt. 4-bis e 4-vicies ter del Dl 30 dicembre 2005, n. 272, come convertito con modificazioni dall'art. 1 della legge 21 febbraio 2006, n. 49, rimuovendo, così, le modifiche - apportate con le norme dichiarate illegittime - agli articoli 73, 13 e 14 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico in materia di stupefacenti).

I Giudici della Consulta, accogliendo la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Terza sezione penale della Suprema Corte, ritengono che le disposizioni sopra richiamate siano incostituzionali nella misura in cui abbiano inserito, all’atto della conversione del Decreto – Legge, misure eccentriche rispetto all’originario impianto voluto dal Legislatore della necessità ed urgenza.

Infatti, l’equiparazione - tra droghe leggere e pesanti – sotto il profilo sanzionatorio, realizzata con gli emendamenti oggi censurati, parrebbe aver prodotto, ad avviso del Giudice delle Leggi, una contaminazione rispetto al quadro normativo iniziale.

Ciò comporta un’incisione al parametro costituzionale di cui all’articolo 77 – 2’ comma che, regolando la procedura di conversione dei decreti legge, richiede una continuità sotto il profilo teleologico tra la legislazione d’urgenza e quella successiva.

Tanto non è accaduto nella situazione in esame in cui la Corte costituzionale, aderendo alle doglianze palesate in remissione, evidenzia come il Legislatore della fase di conversione non si sia limitato a ricomporre ed eventualmente a rimodulare diversamente gli 'oggetti ' normativi, iscritti nel corpo del decreto legge, ma ne ha completamente trasfigurato le sembianze.

Infatti, introducendo un prodotto normativo completamente nuovo, il Legislatore del 2006 è andato ben oltre i limiti costituzionali del proprio compito: ha modificato le tabelle, modificato i reati e quindi, ad avviso della Consulta, è mutata sensibilmente la cornice edittale.  

Come è noto, da tale declaratoria di illegittimità costituzionale discenderanno «dal giorno successivo della pubblicazione della decisione» (articolo 136 della Costituzione), conseguenze significative in tema di impianto normativo vigente e, pertanto, di esecuzione di condanne e pene già irrogate. CC

 

 

 

 

 



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Inserito in data 05/11/2013
La disciplina dei servizi pubblici locali: tra spinte legislative ed interventi correttivi della Corte Costituzionale

A cura di Gerardo Guzzo



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Inserito in data 09/10/2013
Messaggio alle Camere del Presidente della Repubblica Giorgio Napolitano sulla questione carceraria

Tratto dal sito www.quirinale.it



ROMA, Presidenza della Repubblica - 8 ottobre 2013



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Inserito in data 08/10/2013
Sconfiggere la corruzione: Legge n. 190/12, Misure amministrative e D.D.L. Grasso

A cura di Renato Rolli e Nicola Posteraro



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Inserito in data 12/04/2013
Documento conclusivo

Tratto dal sito www.quirinale.it



AGENDA POSSIBILE - Relazione del Gruppo di lavoro in materia economico - sociale ed europea

Istituito il 30 marzo 2013 dal Presidente della Repubblica Giorgio Napolitano

Composto da:

Filippo Bubbico, Giancarlo Giorgetti, Enrico Giovannini, Enzo Moavero Milanesi, Giovanni Pitruzzella e Salvatore Rossi



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Inserito in data 12/04/2013
Documento conclusivo

Tratto dal sito www.quirinale.it



Relazione Finale del Gruppo di Lavoro sulle Riforme Istituzionali

Istituito il 30 marzo 2013 dal Presidente della Repubblica Giorgio Napolitano

Composto da:

Mario Mauro, Valerio Onida, Gaetano Quagliarello, Luciano Violante



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Inserito in data 31/03/2012
SPECIALE RIFORMA DELLA GIUSTIZIA

La mediazione civile come strumento di deflazione del contenzioso.



 


Studi di:
Prof. Avv. Saverio Sticchi Damiani:

"Rimedi non giurisdizionali a tutela del consumatore, la rete SOLVIT, la direttiva sulla mediazione in materia civile e commerciale: è possibile enucleare una nozione comunitaria di ADR? (Profili di continuità nella disciplina comunitaria".

Camilla Stefanizzi:

"La mediazione al vaglio della Corte costituzionale. Breve analisi nell'ordinanza di rimessione (TAR Lazio, Sez. I, 12 aprile 2011, n. 3)"; 

"Il doppio volto della mediazione: aggiudicativa e facilitativa. Punti deboli di una scelta di compromesso".

Marco Pennisi:

“Il ruolo del mediatore-conciliatore nelle diverse fasi del procedimento”;

“Osservazioni sulla responsabilità nella mediazione civile”;

“Il percorso della mediazione civile tra aspettative e resistenze”.

Giulia Spina

"La mediazione come strumento di gestione dei conflitti. Il valore etico della mediazione";

"La mediazione. Un caso pratico".

Documenti

Risoluzione del Parlamento europeo del 25 ottobre 2011 sui metodi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile, commerciale e familiare

 


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Inserito in data 24/01/2012
LA REGOLAMENTAZIONE DELL'ATTIVITA' DELLE LOBBIES. I GRUPPI DI PRESSIONE NELL'ORDINAMENTO ITALIANO

Studi di:
Michele Corradino "Lobbies e gruppi di pressione nell'ordinamento italiano"
Giovanni Guzzetta "I gruppi di pressione come problema e come soluzione nello stato contemporaneo"
Pier Luigi Petrillo "Le lobbies della democrazia e la democrazia delle lobbies"



"I lobbisti sono quelle persone che per farmi comprendere un problema impiegano dieci minuti e mi lasciano sulla scrivania cinque fogli di carta. Per spiegarmi lo stesso problema i miei collaboratori impiegano tre giorni e decine di fogli"

John Fitzgerald Kennedy

I gruppi di interesse costituiscono un tratto caratteristico delle economie evolute in cui le esigenze di normazione o di interventi amministrativi del mondo dell'impresa, delle professioni, dei sindacati e, più in generale, dei portatori di interessi rilevanti vengono incanalate dall'ordinamento in procedimenti amministrativi che garantiscono trasparenza ai rapporti con il potere pubblico.
Laddove tale regolamentazione esiste gli individui si costituiscono in gruppi per esprimere i propri interessi e, in questo quadro, non svolgono una funzione antagonista rispetto alle istituzioni, ma complementare ad esse, in quanto esprimono istanze di partecipazione alla vita pubblica.
L'assenza di regolamentazione non impedisce il verificarsi del fenomeno ma ne ostacola l'istituzionalizzazione, ammantando talvolta i rapporti tra gruppi di pressione e Istituzioni di un'aura di sospetto.
Nell'ordinamento italiano manca una regolamentazione specifica e, mentre una disciplina embrionale della rappresentazione degli interessi all'autorità amministrativa può trovarsi nella disciplina della partecipazione al procedimento amministrativo, non sono affatto regolamentati i rapporti tra lobbies e potere legislativo.
La nostra rivista, pubblicando questi saggi che offrono un interessante contributo alla delineazione di uno statuto dei rapporti tra Istituzioni e gruppi di pressione, apre il dibattito sul tema della regolamentazione dell'attività lobbistica.
 



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Inserito in data 31/12/2008
Federica Mogherini - Deputata PD -

Riforme istituzionali e federalismo

L'Italia ha bisogno di riforme, tanto più oggi, nel pieno di una crisi internazionale che mette in discussione tutti i fondamentali della nostra società: la sua struttura produttiva, il suo mercato del lavoro, il suo sistema di infrastrutture, la sua pubblica amministrazione e più in generale lo Stato e il rapporto tra potere centrale e autonomie locali.
Il nostro Paese non può più rinviare le risposte che cerca da oltre 15 anni per ridefinire la sua Costituzione formale e materiale, per far entrare l'Italia nel nuovo secolo con istituzioni profondamente rinnovate: dovrebbe essere chiaro a tutti ormai che l'alternativa, sempre più concreta e vicina, è quella di un inesorabile declino nazionale.
Il mondo sta cambiando: la crisi della globalizzazione della finanza, il fallimento del liberismo economico, l'assenza di regole e di controllo democratico sulle grandi scelte internazionali, chiamano in causa per la prima volta da anni una presenza nuova del potere pubblico, di buona politica, di partecipazione democratica, capace di legare locale e globale nella costruzione di una nuova statualità capace di essere più vicina ai cittadini e di esercitare allo stesso tempo una funzione al di là dei vecchi confini nazionali.
Questo vale tanto più per l'Italia, che più delle altre democrazie occidentali ha bisogno di ripensare se stessa.
Per questo la discussione sulle riforme istituzionali nel nostro Paese meriterebbe davvero di essere portata su un piano diverso dalla polemica politica quotidiana, per avere quel respiro lungo e quel consenso nazionale ampio che necessita.
E' bene provare a partire dal merito, da proposte concrete, da progetti di riforma da confrontare in Parlamento e, più in generale, in un dibattito pubblico, aperto ai cittadini, ai territori, alle parti sociali e al mondo della cultura.
La riforma istituzionale più importante e complessa è quella del federalismo, che significa ripensare la forma del nostro Stato, il fondamento della nostra unità nazionale, non solo con una redistribuzione di poteri dal centro verso i territori, ma anche con una riorganizzazione del welfare italiano, nella direzione di una maggiore equità, universalità ed efficienza dei servizi pubblici.
Il Partito Democratico ha presentato in questi giorni al Senato un disegno di legge delega sul federalismo fiscale, che rappresenta un contributo importante al confronto parlamentare.
Una proposta che nasce dalla consapevolezza che sulla riforma federalista oggi l'Italia si trova in mezzo al guado: la riforma costituzionale del 2001 era infatti solo il primo passo di un processo che attende di essere completato ormai da troppo tempo, accompagnando al trasferimento di competenze e poteri dallo Stato agli enti locali, il necessario decentramento fiscale.
Perché oggi viviamo una contraddizione del sistema istituzionale italiano: ad una responsabilità politica e amministrativa trasferita negli ultimi anni ai governi di prossimità, non è seguito un ripensamento delle responsabilità finanziarie pubbliche, un trasferimento cioè anche di risorse.
Di fatto l'Italia è uno Stato a forte struttura regionale, senza avere i mezzi adeguati per far funzionare, come si vorrebbe, nel modo più efficiente e responsabile le autonomie locali.
Il rischio è che se non si completa il processo della riforma federalista, si alimenti confusione di competenze o conflitti tra diversi livelli istituzionali, inefficienza dei servizi pubblici, ma soprattutto deresponsabilizzazione di quei soggetti a cui sono stati demandati nuovi compiti che, non disponendo delle risorse necessarie per poterli portare a termine, possano loro per primi alimentare nei cittadini un senso di ostilità verso lo Stato, spinte antipolitiche, sentimenti di sfiducia e di disgregazione.
Si propone dunque di realizzare un'idea di federalismo “cooperativo”, un vero patto tra le diverse aree del Paese con cui offrire una risposta alle crescenti disuguaglianze e spinte divaricatrici tra Nord e Sud.
Un federalismo che realizzi la più profonda opera di modernizzazione dello Stato degli ultimi trent'anni, ricostruendo un rapporto trasparente tra istituzioni e cittadini, a partire dal nesso tra servizi pubblici, bilancio dello Stato e imposizione fiscale.
Imporre, cioè, alla pubblica amministrazione standard di efficienza verificabili quanto ad impiego delle imposte, con la definizione di livelli quantitativi e qualitativi dei servizi pubblici locali da raggiungere.
Questa grande innovazione può essere introdotta solo se l'intero progetto di riforma trovi la sua fonte di ispirazione principale in due principi costituzionali fondamentali: l'uguaglianza dei diritti essenziali per tutti i cittadini e la partecipazione di ogni cittadino, indipendentemente da dove risiede, al finanziamento dei servizi pubblici in misura progressiva sulla base della sua capacità contributiva.
Sulla base di questi principi ispiratori, si propone un “Patto per la convergenza tra le diverse aree del Paese” sia nei costi unitari, sia negli standard dei servizi pubblici erogati.
Una doppia convergenza: la prima verso servizi resi in tutti i territori alle condizioni di costo delle regioni più efficienti; la seconda verso standard di qualità sempre più omogenei nelle diverse aree del Paese. Efficienza ed efficacia dei servizi, dunque.
Efficienza, per ridefinire i fabbisogni di spesa sulla base non della spesa storica, ma degli standard raggiunti dalle migliori amministrazioni; efficacia, per determinare la dotazione di risorse moltiplicando il costo standard unitario per l'obiettivo quantitativo e qualitativo del servizio che si intende garantire in quello specifico territorio.
Si intende, in sostanza, applicare al governo dei servizi pubblici fondamentali gli stessi meccanismi utilizzati nel processo di convergenza economica dell'Unione europea, non limitandosi cioè a stabilire le assegnazioni delle risorse, ma vincolandone l'erogazione al raggiungimento da parte delle istituzioni locali di obiettivi di servizio quantificati e verificati.
Vengono previsti, inoltre, tre strumenti fondamentali per la realizzazione del processo federalista.
Innanzitutto un coordinamento dinamico della finanza pubblica, definendo un livello programmato della pressione fiscale complessiva e della sua ripartizione tra i diversi livelli di governo, per riaffermare che la finanza pubblica nel suo complesso è ancora materia dello Stato e che se si “territorializzano” le grandi imposte nazionali si modifica un fondamento essenziale della stessa cittadinanza italiana, che è la base nazionale e progressiva del sistema fiscale.
Il secondo strumento è la definizione di livelli essenziali delle prestazioni relative a diritti sociali e civili da garantire su tutto il territorio nazionale.
Il terzo è, infine, la definizione degli strumenti di perequazione, di riequilibrio finanziario per le aree territoriali più deboli e arretrate.
Il confronto parlamentare delle prossime settimane ci dirà se queste proposte troveranno ascolto, così come si verificherà quanto il federalismo fiscale potrà essere collocato in una nuova cornice istituzionale, in un più complessivo intervento di riforme delle istituzioni, a partire dal superamento del bicameralismo perfetto, con la creazione di un Senato federale.
Di certo, non è immaginabile una riforma federalista senza un consenso ampio e trasversale: gli interventi a colpi di maggioranza che in passato sono stati realizzati da entrambe le parti politiche non sono riusciti a chiudere la lunga transizione istituzionale italiana, ma hanno lasciato l'Italia in mezzo al guado.
E' in gioco l'unità del nostro Paese, la sua capacità di rinnovarsi nel profondo per ritrovare una sua funzione nazionale per gli anni a venire. E questo davvero è un interesse comune intorno al quale ritrovarsi tutti, facendo ogni sforzo perché una riforma seria e moderna dello Stato possa finalmente vedere la luce.





Inserito in data 21/04/2008
Intervista  ad Antonio Catricalà, Presidente dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

Intervista

Secondo alcune analisi il libero dispiegarsi delle forze di mercato tende ad accrescere le disuguaglianze, creando fratture all'interno della società che, nelle loro forme più estreme, possono portare alla rottura del “patto sociale” e dunque minacciare la sicurezza dello Stato. Come può essere evitata questa frattura?

L'attuale fase storico-economica sembra indubbiamente mettere alla prova l'idea che un'economia aperta, ormai inesorabilmente globalizzata, possa produrre benessere diffuso e progresso tra i popoli. Si torna a parlare, con insistenza, di fallimento del mercato e riprende quota la voglia di statalismo e di protezionismo. Quando la collettività deve affrontare la crisi economica, quando recessione e l'inflazione incidono direttamente sulla vita delle famiglie, ampliando la quota di popolazione sotto il livello di povertà, il rischio di rottura del ‘patto sociale' si fa indubbiamente concreto. Sarebbe tuttavia un errore affrontare queste problematiche con un salto all'indietro, rispolverando la ricetta della presenza dello Stato nell'economia per riequilibrare la distribuzione delle risorse disponibili.
Puntare sulle liberalizzazioni e sull'apertura dei mercati come antidoto contro la crisi resta infatti la strada maestra. Tuttavia non possiamo dimenticare che l'attività economica deve svolgersi nella correttezza e nell'osservanza delle regole per far sì che la massimizzazione dell'utilità del singolo non si tramuti in un ulteriore svantaggio per la collettività, ma rappresenti invece un arricchimento del bene comune. Il mercato vive di regole, a patto che queste siano snelle e proporzionate all'obiettivo. Farle applicare con oggettività e trasparenza, soppesando interessi singoli e interessi collettivi, è il lavoro che deve svolgere quotidianamente la nostra Autorità. Senza le regole, e il loro rispetto, non solo il patto sociale può, soprattutto nelle fasi recessive, scricchiolare o addirittura rompersi, ma si può innescare una pericolosa crisi di fiducia da parte dei cittadini nei confronti delle imprese e della produzione. Non credo sia casuale che la tutela dei consumatori sia finalmente entrata nel nostro ordinamento con un attenzione da parte del legislatore fino a pochi anni fa del tutto sconosciuta. Se il consumatore può liberamente scegliere su un mercato dove chi non rispetta le regole viene pesantemente sanzionato è il mercato stesso che, da questa tutela, trae linfa vitale.
Per ridare slancio all'economia libertà d'impresa e rispetto delle regole debbono dunque andare di pari passo. Se lo Stato lascia spazio alla società, in tutte le sue forme organizzative, può crearsi maggiore ricchezza.
L'arretramento dello Stato e delle istituzioni dall'economia non deve tuttavia significare anarchia del mercato. Per questo l'Antitrust, quando è necessario, interviene sulle aziende, vietando concentrazioni che possono apportare nocumento al mercato e, in ultima analisi, ai consumatori. Proprio perché il mercato non è perfetto è necessario vigilare, per evitare abusi o intese tra forti che strozzano l'economia e si ripercuotono, alla fine, su i più deboli, siano essi i consumatori o le imprese concorrenti. Il nostro ruolo, come quello delle altre Autorità indipendenti, è dunque fondamentale per difendere e corroborare la forza del mercato senza che si crei sfiducia nel mercato stesso.
Non c'è dicotomia tra competizione e solidarietà, tra merito e welfare. Il bene comune si realizza attraverso il principio di sussidiarietà. Anzi, la concorrenza è una medicina essenziale per consentire al Paese di crescere. E solo la ripresa economica può dare la libertà dal bisogno, che Roosevelt metteva allo stesso livello della libertà di credo, di pensiero e di libertà dalla paura.

Ritiene ormai assodato il principio per cui la sicurezza nazionale non può che essere assicurata con una politica di apertura agli scambi con l'estero fondata sui principi della libertà di scambio?
 
Innanzittutto occorre fare una premessa sul concetto di sicurezza nazionale che, nell'era della globalizzazione, assume molte e diverse implicazioni. E' evidente che la sicurezza interna, intesa in senso tradizionale come tutela dell'incolumità dei cittadini, non può essere oggetto di analisi da parte dell'Antitrust. Esiste invece un nesso tra la sicurezza dello Stato, legata agli equilibri geopolitici, e le materie di interesse di un'Autorità di concorrenza. Le quotazioni delle materie prime degli ultimi mesi costituiscono un esempio eclatante dell'interdipendenza tra equilibri politici ed economia mondiale. In questo contesto assume rilievo fondamentale per la crescita dell'economia nazionale la sicurezza degli approvvigionamenti dei beni di prima necessità che l'Italia importa prevalentemente o del tutto dall'estero.
Pensiamo al caso del gas, da cui dipendono i nostri consumi energetici sia diretti che tramite l'industria di trasformazione.  Si tratta oltretutto di una dipendenza concentrata (per il 65%) nei confronti di due soli Paesi, la Russia e l'Algeria. Basterebbe che uno solo dei due chiudesse il rubinetto per mettere in ginocchio la nostra economia e il benessere quotidiano dell'intera collettività. Per questo l'Autorità negli ultimi anni, da quando il tema è tornato prepotentemente alla ribalta, ha insistito perché venisse creata una rete di rigassificatori che permettesse una diversificazione delle fonti di approvvigionamento. Purtroppo il meccanismo di veti incrociati che caratterizza i processi decisionali del nostro Paese ha bloccato la costruzione di rigassificatori. Per evitare le tensioni sociali legate alle proteste locali si è messa una seria ipoteca sulla sicurezza dell'intera collettività nazionale nel medio periodo.
Il risultato è che ad oggi c'è un solo rigassificatore in funzione, quello di Panigaglia, oltretutto di proprietà di Eni che resta ampiamente l'operatore dominante nel settore. Proprio nei confronti di Eni e dell'atteggiamento escludente avuto nei confronti dei concorrenti che volevano accedere all'impianto di Panigaglia, l'Autorità ha dovuto aprire un'istruttoria per possibile abuso di posizione dominante. Per evitare la sanzione e l'accertamento dell'infrazione Eni ha presentato impegni di gas release per 4 miliardi di mc di gas, a prezzi inferiori a quelli di mercato. L'Autorità ha accettato gli impegni rendendoli vincolanti ma è evidente che la sola azione Antitrust non basta. se davvero si ha a cuore la sicurezza nazionale occorrono soluzioni strutturali che passano inevitabilmente per la costruzione di una rete di rigassificatori,
Il tema dell'energia investe peraltro la vita quotidiania degli italiani, costretti in questi mesi a fare i conti con aumenti dei prezzi di gas ed elettricità ai quali molte famiglie stentano a far fronte. Una soluzione possibile per attenuare gli effetti dell'impennata del prezzo del gas (legato alla quotazione del petrolio) potrebbe essere quella di costituire una centrale di acquisto europea per aumentare il potere contrattuale delle aziende, molte delle quali ancora controllate dai Governi.
Un minor prezzo di approvvigionamento trasferito ai consumatori finali potrebbe attenuare le possibile tensioni sociali legate al progressivo impoverimento delle famiglie con il quale il nostro Paese (ma non solo) sta facendo i conti.
Affrontare alcuni snodi fondamentali per il benessere delle famiglie italiane e per la sicurezza del Paese non significa tuttavia mettere in alcun modo in discussione il modello di economia aperta al libero scambio: sarebbe antistorico oltre che economicamente insostenibile: l'Italia vive di esportazioni e importa tutte le materie prime. Certo, in Europa c'è chi sta organizzando 'neo nazionalismi' che impediscono a chiunque di entrare. Ma si tratta di esempi negativi, che rappresentano un macigno sulla via della costruzione di un Unione europea economicamente e politicamente forte.

Passando alla dimensione globale della sicurezza Thomas Friedman nel suo libro “Le radici del futuro” afferma “ La paura dominante dell'era della globalizzazione è il radicale cambiamento innescato da un nemico che non si sa riconoscere, vedere o toccare: la sensazione che il proprio lavoro, la comunità a cui si partecipa, l'impiego possano essere trasformati in qualunque momento da un'anonima forza economica  o tecnologica che è tutto fuorché stabile”. Come limitare, allora, questa paura e trasformare il pericolo globale piuttosto che in una minaccia alla sicurezza nazionale che porta ad una competizione “parossistica”, in un'opportunità che permette di accrescere la ricchezza ed il benessere della popolazione mondiale?

Credo che le paure che scuotono l'animo dell'uomo del XXI secolo non debbano interrompere quel processo di internazionalizzazione dell'economia che dagli anni '80 ha prodotto in maniera inarrestabile una poderosa crescita mondiale. Come presidente di un'Autorità Antitrust non posso che guardare con grande preoccupazione alla rinascita di forme di protezionismo e nazionalismo in Europa. La globalizzazione comporta un aumento del numero degli attori sui mercati internazionali incentivando la concorrenza. E questo non può che far bene anche agli attori tradizionali che saranno stimolati a valorizzare le loro competenze specifiche o a ricercarne di nuove. Occorre una rispecializzazione delle nostre industrie in settori chiave per lo sviluppo dell'Italia: penso alle nanotecnologie, al
design, a tutti quei settori dove paesi come la Cina non
possono fare quello che noi facciamo.
Dunque, nell'economia planetaria c'è spazio per tutti. Occorre tuttavia, proprio per dare risposte alle paure striscianti e al rischio di un ulteriore allargamento della distanza tra i Paesi poveri e i Paesi ricchi, riproporre di nuovo, con forza, il tema delle regole internazionali. Concorrenza significa infatti combattere ad armi pari: se uno Stato produce a costi più bassi, grazie alla diffusa violazione dei diritti fondamentali dell'uomo, viola il anche il principio della parità di condizioni competitive. E ridà forza ai venti di protezionismo che tornano a soffiare in tutto l'Occidente.




Inserito in data 15/04/2008
Franco Frattini

Ministro degli esteri  già Vicepresidente della Commissione europea e responsabile per il portafoglio Giustizia, libertà e sicurezza

Gli attacchi di New York hanno scioccato il mondo intero ed hanno cambiato per sempre la nostra percezione della sicurezza

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Inserito in data 15/04/2008
Giuseppe Lumia

Videointervento del Senatore Giuseppe Lumia già Vicepresidente della Commissione di inchiesta sul fenomeno della criminalità organizzata mafiosa



Videointervento del Vicepresidente della Commissione di inchiesta sul fenomeno della criminalità organizzata mafiosa

Intervista di Luana Tolomeo



Inserito in data 15/04/2008
Marco Minniti

Deputato, già Vice Ministro dell'Interno

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Inserito in data 15/04/2008
Federica Mogherini

Responsabile Istituzioni, Esecutivo del Partito Democratico


Responsabile Istituzioni, Esecutivo del Partito Democratico

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Inserito in data 15/04/2008
Giulio Santagata

Deputato già Ministro per l'attuazione del programma di Governo.
Non è la condizione di immigrato in sè che costituisce un fattore di pericolo per la sicurezza


Ministro per l'attuazione del programma di Governo.
Non è la condizione di immigrato in sè che costituisce un fattore di pericolo per la sicurezza


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Inserito in data 15/04/2008
Claudio Scajola

Ministro dello Sviluppo economico. già Presidente del Comitato Parlamentare per la sicurezza della Repubblica.
La riforma dell'intelligence tra sicurezza dei cittadini e tutela della libertà: il ruolo di garanzia del controllo parlamentare


Presidente del Comitato Parlamentare per la sicurezza della Repubblica.
La riforma dell'intelligence tra sicurezza dei cittadini e tutela della libertà: il ruolo di garanzia del controllo parlamentare


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Inserito in data 15/04/2008
Ferdinando Imposimato

Videointervento del Presidente Ferdinando Imposimato.


Inserito in data 14/04/2008
Antonio Manganelli

Video intervento del Capo della Polizia prefetto Antonio Manganelli


Inserito in data 14/04/2008
Editoriale di Michele Corradino

La difficile convivenza fra libertà e sicurezza

La società odierna si trova di fronte al compito di integrare popolazioni, culture, etnie diverse; il multiculturalismo è un'opportunità di sviluppo che pone nuove sfide al modo di essere del nostro vivere civile, alla convivenza tra gli esseri umani di portata globale. Coevo al multiculturalismo è l'affermarsi del senso di insicurezza degli individui e delle comunità a fronte di nuovi rischi e pericoli.
L'aumento della popolazione, i flussi migratori dei Paesi poveri verso i Paesi più ricchi, il terrorismo internazionale rendono più difficile realizzare standard di sicurezza soddisfacenti. Tuttavia il tema dell'immigrazione non deve essere confuso con quello della criminalità; infatti il dilagare dei sodalizi criminali concerne soprattutto i clandestini: gli stranieri irregolari.
Il problema maggiore alla luce del multiculturalismo, posto dalla presenza di gruppi sociali di culture diverse è fin dove il legislatore può spingersi a imporre regole uniformi che mortificano le diversità ed a partire da dove, invece, le diversità devono essere rispettate, contribuendo a fare evolvere la società in un'ottica di integrazione.
L'ordine e la sicurezza pubblica sono beni che ogni società dovrebbe garantire ai propri componenti. Essi costituiscono lo stesso presupposto del contratto sociale.
Hobbes, Locke, Rousseau, teorizzavano, infatti, che le società primitive, assolutamente libere, rinunciarono ad una parte della propria libertà e stipularono con lo Stato un “contratto sociale” con il quale, in cambio della cessione di una “quota” di libertà, venivano garantite sicurezza interna e difesa esterna.
La sicurezza, quindi, costituisce il valore essenziale per l'esistenza di una società, rappresentandone, in qualche modo il presupposto (ubi societas ibi ius).
La sicurezza ha progressivamente assunto una posizione centrale nel quadro dei valori di riferimento sia a livello interstatale che interno, dove si è venuto riscoprendo il bisogno di sicurezza, da soddisfarsi come diritto, a cui presidio si erano a suo tempo impegnate le carte costituzionali settecentesche: la Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789 la faceva rientrare fra i diritti naturali ed inalienabili.
La sicurezza dei cittadini è una preoccupazione che accomuna tutti ed in una fase della nostra storia, come quella che stiamo vivendo, una delle sfide più difficili e complesse che le moderne società democratiche sono chiamate ad affrontare e risolvere, è quella di trovare il punto di equilibrio tra bisogno di sicurezza e tutela della libertà.
Proprio sul contemperamento tra esigenze di libertà ed esigenze di sicurezza si gioca il futuro dello Stato di diritto e della democrazia.
Sicurezza e libertà possono quindi a pieno titolo essere annoverati tra gli elementi fondanti di un sistema sociale pur con una doverosa precisazione : la sicurezza, a differenza della libertà, non rappresenta di per sé un valore assoluto, bensì deve essere considerata come un fattore strumentale e servente attraverso cui il cittadino può godere in pieno dei suoi diritti di libertà.
Proprio a tal fine, il concetto stesso di sicurezza non di rado comprime e limita alcune libertà del singolo per poter raggiungere il fine ultimo delle libertà di molti.
Il punto veramente nodale è il raccordo fra la domanda di sicurezza e le garanzie di libertà.
Infatti quando la sicurezza è minacciata entra in forse una libertà fondamentale, una libertà “da”, la libertà dalla paura.
Tuttavia un ordinato svolgimento della vita democratica presuppone non solo la tutela delle cosiddette “libertà negative”, quelle cioè che si declinano con la proposizione “da”, quali libertà dalla criminalità, libertà dalla paura, ma anche delle “libertà positive”, che si coniugano, invece, con la preposizione “di”, libertà di agire, libertà di intraprendere, libertà di sviluppare ogni iniziativa economica, sociale e ricreativa che amplia le sfere di godimento dei diritti individuali e senza le quali non vi può essere una prospettiva positiva per il futuro del nostro Paese.
Un sistema di sicurezza come il nostro, concepito nel solco dei principi costituzionali che si sviluppa nell'alveo di una società democratica è orientato più all'ampliamento delle libertà e dei diritti di tutti, che alla loro compressione.
Chi è chiamato a tutelare la sicurezza collettiva non può pertanto ragionare soltanto in termini di perseguimento dei colpevoli dei reati, ma ha il dovere di elaborare ed attuare strategie e programmi di prevenzione che ostacolino la violazione delle regole della civile convivenza.
Il perseguimento della sicurezza non può prescindere dal rispetto delle norme costituzionali a presidio della libertà individuale o collettiva.
Diceva Benjamin Franklin “chi è disposto a sacrificare la libertà in cambio della sicurezza non merita né l'una né l'altra cosa”.
Tuttavia a seguito di fatti episodici o emergenziali, enfatizzati dalla comunicazione di massa, si è divenuti più propensi a rinunciare a qualche diritto in cambio di maggiore sicurezza.
Una disciplina limitativa dei diritti di libertà, però, in un ordinamento costituzionale democratico dovrebbe essere temporanea, limitata al momento dell'emergenza, invece sembra stia assumendo un carattere permanente, rischiando di cronicizzarsi sotto la spinta di una “giustizia emozionale”, fatta di processi paralleli sui mass media.
La comunicazione, infatti, in base a come viene utilizzata può diffondere paura oppure ridurre i livelli di tensione.
Il prezzo della sicurezza rende sempre più vulnerabile il diritto alla privacy ,“the right to be alone”. Un binomio, quello che coniuga la sicurezza e la privacy, divenuto ormai inscindibile. L'antitesi o antinomia è, quindi, fra sicurezza e libertà, ovvero fra democrazia e diritti, fra privacy ed invadenza dello Stato. Ogni decisione che direttamente o indirettamente, limita la libertà e incide sulla privacy dei cittadini necessita di essere meditata ab origine e costantemente verificata nel suo corso.
Un dispositivo di sicurezza ottimale dovrebbe garantire armonia tra tutela sociale e libertà individuale e collettiva. La forza dello Stato di diritto non può essere che la libertà che dà energia al pluralismo delle sue componenti.
Bilanciare le esigenze del diritto alla sicurezza con il rispetto dei nostri diritti fondamentali, le nostre libertà, il nostro mondo privato non può prescindere, infine, da una grande e forte alleanza a livello europeo. L'Europa è, dunque, la protagonista in questa sfida per un Paese libero, sicuro e solidale.



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Inserito in data 14/04/2008
Giovanni Tinebra

Videointervento del Procuratore Generale di Catania pres. Giovanni Tinebra, già Capo del Dipartimento dell'Amministrazione penitenziaria

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