Giurisprudenza Civile



I “nuovi” approdi dell’emendatio libelli: proposizione in corso di causa dell’azione ex art. 2041 c.c. in luogo dell’azione di adempimento.

di GIOVANNI FODERA'
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 NOTA A CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE CIVILI,

SENTENZA 13 agosto 2018, n. 22404

 I “nuovi” approdi dell’emendatio libelli: proposizione in corso di causa dell’azione ex art. 2041 c.c. in luogo dell’azione di adempimento

 Di GIOVANNI FODERA’

 

  1. La questione oggetto di rinnovata attenzione da parte della giurisprudenza legittimità concerne i rapporti processuali tra l’azione di adempimento e l’azione di arricchimento. Più in particolare, ci si è chiesti se la proposizione della domanda di azione di arricchimento costituisca, ove formulata dopo che sia stata proposta azione di adempimento contrattuale, emendatio o mutatio libelli e se e in che termini la proposizione di una tale domanda incorra nelle preclusioni previste dal codice di rito. In altri termini, ci si chiesto se le due domande abbiano, o meno, un petitum e una causa petendi differente, per cui possono essere sostituite l’una con l’altra in corso di giudizio senza violare le preclusioni processuali.
  2. La soluzione non è pacifica in giurisprudenza, giova però premettere per cenni i caratteri sostanziali delle due azioni summenzionate.

A fronte di un rapporto obbligatorio, il debitore è tenuto a eseguire esattamente la prestazione da lui dovuta (art. 1218 c.c.). Quando ciò non si verifica, ha luogo l’inadempimento. La domanda di adempimento consente al contraente non inadempiente la realizzazione effettiva e concreta dell'assetto di interessi programmato, a fronte della inesecuzione della prestazione a carico della controparte; inadempimento che in qualunque forma si presenti (totale o parziale, definitivo o temporaneo, inesatto), si configura, rispetto al creditore, come evento lesivo[1], consistendo per sua natura nella mancata realizzazione dell’interesse tutelato dal rapporto obbligatorio. Indipendentemente, dunque, da un’effettiva diminuzione patrimoniale o lesione di un interesse non patrimoniale.

Tale azione è riconducibile all’area della c.d. tutela specifica o satisfattoria così permettendo al creditore di realizzare il raggiungimento del preciso interesse sottostante al diritto di cui è titolare[2], e ciò a prescindere da eventuali profili risarcitori e quindi indipendentemente dalla ricorrenza di un danno nel patrimonio del creditore. In questo senso, a livello rimediale l’ordinamento sia sostanziale (artt. 2930-2933 c.c.) che processuale (artt. 605-614-bis c.p.c.) assicura al contraente non inadempiente il soddisfacimento concreto del proprio interesse al conseguimento della prestazione promessa dalla controparte.

L’azione di arricchimento invece, ai sensi dell’art. 2041 c.c., si realizza quando taluno, senza giusta causa, si arricchisce a danno di altra persona. In questi casi, l’ordinamento prevede la nascita in capo all’arricchito di un obbligo ex lege di carattere indennitario, avente a oggetto il riequilibrio economico dello spostamento patrimoniale verificatosi tra la sua sfera giuridica e quella dell’impoverito. Detto riequilibrio avviene, come ricorda la dottrina, nel segno di un “doppio limite”: non può superare l’ammontare dell’impoverimento, né l’entità dell’arricchimento[3].

In conformità a ciò la dottrina individua nell’art. 2041 c.c. quattro presupposti. In particolare, l’effettivo arricchimento economico patrimoniale di un soggetto; il correlativo e altrettanto effettivo impoverimento di un altro soggetto; il nesso di causalità tra l’arricchimento e l’impoverimento, nel senso che il primo deve essere la conseguenza del secondo o devono dipendere entrambi dal medesimo “fatto” o “comportamento”; infine, la mancanza di causa che giustifichi l’arricchimento dell’uno e il depauperamento dell’altro.

È stato poi osservato che, l’obbligazione ex lege, a parte il caso in cui l’arricchimento “abbia per oggetto una cosa determinata” e “colui che l’ha ricevuta è tenuto a restituirla in natura se sussiste al tempo della domanda” (art. 2041 c. 2 c.c.), è essenzialmente un’obbligazione indennitaria. Segno evidente di una funzione di riequilibrio, escludente profili d’ingiustizia del danno.

  1. Definiti in sintesi i caratteri propri delle due azioni, occorre, ora, esaminare anche il relativo profilo processuale, considerando che, come chiarito, la soluzione non appare pacifica in giurisprudenza.

Secondo un primo orientamento, la domanda ex art. 2041 c.c. è diversa da quella di adempimento contrattuale, perché fondata su fatti costitutivi distinti e idonei a individuare diritti “etero determinati”; ne consegue l’esistenza di una mutatio libelli e la declaratoria d’inammissibilità, trattandosi di domanda nuova, ai sensi degli artt. 184 e 345 c.p.c.[4]. Secondo questo indirizzo, dunque, “l’azione d’ingiustificato arricchimento, che ha natura sussidiaria, peculiare petitum e specifica causa petendi, non può ritenersi contenuta implicitamente in una domanda fondata su di un diverso titolo”[5]. Più in particolare, dette domande non sono intercambiabili e non costituiscono articolazioni di un'unica matrice, riguardando entrambe, come chiarito, diritti cd. “etero determinati” perché ineriscono a fatti costitutivi diversi.

A ciò è stato aggiunto che l’attore, sostituendo la prima domanda alla seconda, non solo chiede un bene giuridico diverso (indennizzo, anziché il corrispettivo pattuito), così mutando l'originario petitum, ma, soprattutto, introduce nel processo gli elementi costitutivi della nuova situazione giuridica (il proprio impoverimento e l’altrui locupletazione e, in caso di domanda di arricchimento proposta contro la P.A., anche il riconoscimento della utilitas della prestazione)[6]; elementi questi che erano privi di rilievo, invece, nel rapporto contrattuale.

Per altro orientamento, invece, la modifica della domanda di adempimento in domanda di ingiustificato arricchimento non deve considerarsi una mutatio, bensì una semplice emendatio libelli. Pertanto non opera il divieto di cui all'art. 183 c.p.c., se non si verifica una modifica o alterazione del fatto costitutivo del diritto dedotto in giudizio. Di conseguenza si ammette la possibilità di modificare la domanda di adempimento in domanda di arricchimento in corso di causa purché le risultanze processuali acquisite agli atti evidenzino la ricorrenza di tutti i presupposti di fatto, che condizionano l'accoglimento della domanda di cui all'art. 2041 c.c.: vale a dire l’impoverimento dell'attore e l’arricchimento della controparte[7]

  1. È noto che in giurisprudenza e in dottrina la questione ha assunto una certa rilevanza con riferimento alle ipotesi di opposizione a decreto ingiuntivo, in specie quando il creditore agisce con decreto ingiuntivo, in quanto titolare di un credito, e successivamente a opposizione della controparte, formula domanda di arricchimento senza causa[8].

Ebbene, ci si è chiesti se una tale modificazione della domanda possa o meno ritenersi legittima ed entro quale termine tale eventuale mutatio debba avvenire.

Sul punto la giurisprudenza di legittimità, in considerazione delle differenze strutturali e tipologiche tra due azioni summenzionate (i.e.: azione di adempimento e azione di arricchimento), ha ritenuto che “tali domande non sono intercambiabili”. Esse “non costituiscono articolazioni di un’unica matrice, posto che i fatti costitutivi, che rispettivamente le individuano, divergono sensibilmente fra loro e identificano due distinte entità, nessuna delle quali può dirsi potenzialmente contenente l'altra o potenzialmente in essa contenuta” [9].

Tuttavia, sebbene le due domande abbiano presupposti differenti e che quindi la modifica dell’una in favore dell’altra comporta una mutatio e non già una mera emendatio libelli, si è ritenuto possibile per colui che agisce con decreto ingiuntivo formulare nel medesimo giudizio e poi la domanda di arricchimento senza causa. Ciò, non già in ragione di presupposti comuni, ma sulla base delle regole processuali.

Avuto riguardo a tali regole vengono in rilevo “limiti” inerenti alla formazione del thema decidentum e limiti temporali. In particolare, è stato osservato che l’art. 184 c. 4 c.p.c. prevede che alla prima udienza di comparizione “l’attore può proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto.” Tale norma, dunque, consente all’attore di proporre “nuove domande” all’udienza di prima comparizione (art. 183 c. 5 c.p.c.), purché “siano la conseguenza” della domanda riconvenzionale o delle eccezioni del convenuto.

A fondamento della tesi suddetta è stato evidenziato che tale facoltà è prevista dall’ordinamento per assicurare il principio del contraddittorio. Inoltre, è consentito entro la prima udienza, perché questa “rappresenta per l’attore il primo atto in cui egli può esercitare le proprie difese e contestazioni poi all’attività posta in essere da controparte”[10].

È stato sostenuto poi che una tale possibilità deve essere assicurata anche nel caso in cui l’attore abbia agito con decreto ingiuntivo assumendo la veste di convenuto in senso formale in seguito dell’opposizione di controparte. In questo caso, tuttavia, “l’azione di arricchimento senza causa dovrà essere formulata, non alla prima udienza di comparizione come avviene in caso di giudizio ordinario, ma nel primo atto di difesa, vale a dire la comparsa di costituzione”[11], tale essendo il primo atto in cui la parte potrà formulare l’eventuale domanda di arricchimento senza causa. Mentre, come è noto, nell’ambito del giudizio ordinario il primo atto in cui l’attore può formulare la citata domanda di arricchimento senza causa è rappresentato dall’udienza di comparizione ex art. 183 c. 5 c.p.c., in quella sede, infatti, costui potrà svolgere le proprie difese successive alla costituzione di controparte.

È stato però puntualizzato che una tale facoltà va riconosciuta soltanto se una tale esigenza emerga nel corso dell’attività processuale ad opera della parte opponente la quale abbia introdotto nel giudizio, con l’atto di citazione un ulteriore tema di indagine, idoneo a permettere lo scrutinio di una situazione di arricchimento senza causa.

Viceversa, alla parte opposta “non è consentito di proporre, neppure in via subordinata, nella comparsa di risposta o successivamente, un’autonoma domanda di arricchimento senza causa, la cui inammissibilità è rilevabile d’ufficio dal giudice”[12]. Ciò in quanto, secondo la giurisprudenza di legittimità, il regime di preclusioni introdotto nel rito civile ordinario (applicabile anche nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo) tende a tutelare non solo l’interesse di parte ma anche l’interesse pubblico al corretto e celere andamento del processo. Dunque, accoglie una concezione di “giusto processo” in cui i contorni dell’agire processuale della parte opposta siano cristallizzati a soddisfazione della corrispondente domanda.

Parte della giurisprudenza ha, fra l’altro, evidenziato che nel passaggio dall’una all'altra azione non può parlarsi di semplice emendatio libelli, ma di vera e propria mutatio, consentita all’attore nei limiti fissati dall'art. 183 c. 5 c.pc.[13].

Ora, onde perimetrare l’ambito applicativo della suddetta questione, giova rammentare che la mutatio libelli è figura diversa dall’emendatio libelli. Come è noto, peraltro, “la linea di demarcazione tra la modificazione della domanda (cd. emendatio libelli) ammessa entro l’udienza ex art. 183 c.p.c. ovvero non oltre la memoria n. 1 ex art. 183 co. 6 c.p.c., e la (quasi) sempre vietata mutatio libelli non è mai stata netta”[14], involgendo la questione di fondo dell’oggetto del giudizio (e del giudicato) e dei suoi limiti[15]. A tal proposito l’indagine è mossa della struttura dell’udienza di cui all’art. 183 c.p.c..

Nell’economia della suddetta norma, in rapporto alla domanda originaria, sono previsti altri tre tipi di domande: le domande “nuove”, quelle “precisate” e quelle “modificate”.

Si evidenzia, con riguardo alle domande “nuove”, che esse (ma il discorso è valido anche per le eccezioni nuove) comportano un allargamento dell’oggetto del processo e, correlativamente l’allegazione di nuovi fatti costitutivi ovvero estintivi, modificativi o impeditivi (cd. mutatio)[16]. Dunque, un mutamento della causa petendi e del petitum.

Per queste domande nuove, sebbene non sussista un espresso divieto come quello sancito dall’art. 345 c.p.c., esso è implicitamente tratto dall’art. 183 c. 5 c.p.c.. Più in particolare, questo si coglie dal fatto che l’attore può domande e formulare le eccezioni “che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto”; da ciò, secondo la giurisprudenza, ne consegue che sono (implicitamente) vietate tutte le domande nuove, salvo quelle che per l’attore rappresentano un logico sviluppo delle scelte difensive del convenuto.

Le domande “precisate” invece sono le “stesse domande” introdutte ab origine che non hanno subito modificazioni nei loro elementi identificativi, bensì semplici precisazioni. In dottrina, al riguardo, si parla di “rettifica” delle domande con riguardo al medesimo petitum[17]. Più precisamente, per tali intendendosi tutti quegli interventi che non incidono sulla sostanza della domanda iniziale ma servono a meglio definirla, puntualizzarla, circostanziarla ovvero chiarirla.

Infine, le domande “modificate” sono invece ammesse espressamente considerato che la norma (art. 183 c.p.c.) non prevede alcun limite né qualitativo né quantitativo alla modificazione ammessa.  A conferma di ciò la giurisprudenza richiama l’art 189 c.p.c. nella parte in cui, in tema di rimessione della causa al collegio, statuisce come il giudice istruttore inviti le parti a precisare davanti a lui le conclusioni nei limiti di quelle formulate negli atti introduttivi o a norma dell’art. 183 c.p.c.. Con ciò lasciando intendere che le parti possono cambiare le domande e le conclusioni avanzate nell’atto introduttivo anche in maniera apprezzabile.

Nel definire le differenze tra le domande “nuove”, implicitamente vietate, e quelle “modificate” espressamente ammesse, la giurisprudenza evidenzia che le prime si aggiungono a quelle originarie estendendo l’oggetto del giudizio e come tali, per le ragioni sopra dette, sono vietate. Le seconde, invece, non si aggiungono a quelle iniziali, bensì le sostituiscono ponendosi rispetto a queste, in un rapporto di “alternatività” o di “incompatibilità” [18]. Pertanto, le domande modificate non possono essere considerate “nuove”, cioè “ulteriori” o “aggiuntive”, trattandosi piuttosto delle stesse domande iniziali modificate, eventualmente anche in alcuni elementi fondamentali.

L’attore, dunque, modificando la domanda iniziale implicitamente rinuncia alla precedente domanda (o, meglio, alla sua precedente formulazione), mostrando così chiaramente la volontà di ritenere la domanda modificata più confacente ai propri interessi rispetto alla vicenda sostanziale ed esistenziale dedotta in giudizio[19].

Questa tesi evidentemente supera quella secondo cui si ha mutatio laddove si ha proposizione di una domanda nuova nei suoi elementi identificativi (petitum, causa petendi)[20]. La tesi più evoluta, infatti, ad eccezione del caso in cui si introduca una domanda totalmente autonoma (mutatio) nel corso della lite, amplia i margini di ammissibilità dell’emendatio e correlativamente restringe quelli inerenti alla mutatio libelli[21]. Si ha dunque uno spostamento della linea di confine tra mutatio ed emendatio ispirata soprattutto a esigenze giustiziali, nel senso cioè che l’obiettivo è di rendere giustiziabile in tutte le sue possibili implicazioni la situazione sostanziale dedotta con l’atto introduttivo del giudizio.  

Questa facoltà pur tuttavia non è incondizionata. Esiste invero un unico concreto limite rappresentato dall’esistenza della medesima vicenda sostanziale dedotta in giudizio con l’atto introduttivo o comunque ad essa collegata, mentre i rigidi criteri della causa pedendi e petitum possono essere superati mediante la loro modificazione. Tale soluzione peraltro si ritiene rispettosa dei principi di economia processuale e ragionevole durata del processo. Ciò, in quanto idonea a favorire una soluzione complessiva della vicenda sostanziale ed esistenziale portata dinanzi al giudice in un unico contesto, invece di determinare la proliferazione dei processi. Favorisce poi la stabilità delle decisioni giudiziarie, evitando giudicati contrastanti. Infine, non è lesiva della posizione della controparte perché l'eventuale modifica avviene sempre con riferimento alla medesima vicenda sostanziale. In ogni caso, a tale parte è assegnato un congruo termine per potersi difendere e contro dedurre anche sul piano probatorio.

  1. Avuto riguardo ai casi pratici, la giurisprudenza applicando le citate coordinate ermeneutiche ha configurato un’ipotesi di modificazione ammessa.

Ad esempio, nell’ambito del rapporto tra domanda di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto (ex art. 2932 c.c.) il cui petitum è dato da una sentenza costitutiva e la domanda, formulata dopo, di accertamento dell’avvenuto effetto traslativo del contratto, avente un petitum diverso[22].

Analogamente, in tema di modificazione della domanda da parte dell'attore nel giudizio regolato dal cd. rito societario già disciplinato dal d.lgs. n. 5 del 2003, la modificazione della domanda, ivi consentita tramite la memoria ex art. 6 , comma 2, lett. b) devono essere conseguenza “delle difese proposte dal convenuto”. Pertanto possono riguardare anche uno o entrambi i suoi elementi oggettivi (petitum e causa petendi), sempre che la domanda così modificata riguardi la medesima vicenda sostanziale dedotta in lite o sia ad essa collegata; sicché “qualora la parte abbia chiesto, con l'atto di citazione, l’accertamento della nullità di un contratto di intermediazione finanziaria, è ammissibile la proposizione, con la suddetta memoria, della domanda di risarcimento del danno, ove, in particolare, non siano mutati gli elementi di fatto introdotti in giudizio”[23].

In giurisprudenza si è ritenuto che il “mutamento può anche essere di tipo quantitativo” della domanda riconvenzionale proposta dall’opponente a decreto ingiuntivo e connessa all’intervenuta rescissione del contratto rispetto alla precedente domanda di risoluzione, trovando la richiesta del riconoscimento di un maggiore importo fondamento nella medesima situazione sostanziale dedotta in giudizio con l’atto introduttivo[24].

In punto di ammissibilità della domanda di risarcimento del danno ai sensi dell'art. 2050 c.c., formulata dopo un’iniziale domanda risarcitoria fondata sulla violazione del generale dovere del neminem laedere di cui all'art. 2043 c.c.[25].

In conclusione, spostando l’attenzione dall'ambito circoscritto di una valutazione relativa alla invarianza degli elementi oggettivi (petitum e causa petendi) alla medesima vicenda sostanziale sottoposta all'esame del giudice e rispetto alla quale la domanda modificata sia più confacente all'interesse della parte, si ammette una modifica della domanda di inadempimento in domanda di ingiustificato arricchimento senza causa con la memoria ex art. 183 c. 6 c.p.c.. Ciò perché, secondo la giurisprudenza di legittimità sussiste quel rapporto di connessione per “alter natività” od "incompatibilità" cui si fa riferimento in quella decisione[26].

Nella specie, è stato evidenziato come entrambe le domande proposte (di adempimento contrattuale e di indebito arricchimento) si riferiscono alla medesima vicenda sostanziale dedotta in giudizio, intesa come unica vicenda in fatto che delinea un interesse sostanziale. 

Invero esse sono concernono il medesimo bene della vita, inquadrabile in linea generale con una pretesa di contenuto patrimoniale. Ciò anche se, nell’un caso (v. azione di adempimento), essa rileva quale corrispettivo di una prestazione svolta; mentre nell’altro caso (v. azione di arricchimento senza causa), come indennizzo volto alla reintegrazione dell’equilibrio preesistente tra i patrimoni dei soggetti coinvolti).

Queste due azioni, secondo la Cassazione a sezioni Unite sono legate da un rapporto di connessione “di incompatibilità”, e questo legame non riguarda solo il piano della logicità ma addirittura anche quello normativo. Il che sarebbe confermato, si sostiene, dal carattere sussidiario dell’azione di arricchimento, ai sensi dell'art. 2042 c.c. e tale nesso giustifica ancor di più il ricorso al simultaneus processus.

[1] LUMINOSO, Risoluzione per inadempimento, I, in Comm. Scialoja-Branca (art. 1453-1454), Bologna-Roma, 1990, 1 ss.

[2] GIORGIANNI, Tutela del creditore e tutela reale», in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1975, 853 ss.

[3] RUPERTO, La giurisprudenza sul codice civile. Coordinata con la dottrina. Libro IV delle obbligazioni (artt. 2028-2059), a cura di Bile, Delli Priscoli, Ruperto, Milano, 2012, 184 ss.

 

[4]  Cass., civ., n. 17078 del 2010.

[5] Cass. civ., sez. unite, n. 26128 del 2010, che richiama tra le altre, oltre a Cass., civ., n. 17078 del 2010, anche Cass. civ., n. 507 del 2009; Cass. civ., n. 10966 del 2008.

[6] Cass. civ., n. 9507 del 1997 e Cass., civ., sez. unite, n. 4712 del 1996.

[7] Cass. civ., sez. unite, n. 26128 del 2010, che richiama “due essenziali varianti argomentative”: la prima racchiusa Cass. civ., n. 14646 del 2009, la quale “valorizza la natura del procedimento in cui la domanda è inserita, ovvero quello di opposizione a decreto ingiuntivo, ai sensi dell'art. 645 c.p.c., il quale sarebbe proprio finalizzato ad esaminare la fondatezza della domanda dei creditore; in base, quindi, a tutti gli elementi offerti dallo stesso, e contrastati dall'ingiunto”. La seconda, fatta propria dalla giurisprudenza maggioritaria (Cass., civ., n. 9042 del 2010; Cass., civ., n. 27406 del 2008; Cass., civ., n. 8110 del 2000; Cass., civ., n. 12009 del 1997), che “salta, non tanto il tipo di procedimento adottato, quanto il fatto che nel giudizio siano già presenti tutti gli elementi costitutivi dell'azione di indebito arricchimento, considerata, quindi, come una diversa qualificazione dei fatti già introdotti”.

[8] TRIOLO, L’arricchimento senza causa, Vicalvi, 2018, 41 ss.

[9] Cass. civ., sez. unite, n. 26128 del 2010.

[10] TRIOLO, L’arricchimento senza causa, Vicalvi, 2018, 43.

[11] TRIOLO, op. ult. cit.

[12] Cass. civ., sez. unite, n. 26128 del 2010.

[13] Cass., sez. II., ord. n. 7079 del 2017.

[14] MURONI, Prima comparazione delle parti e trattazione della causa, in Commentario del Codice di procedura civile. III. Tomo primo - artt. 163-274 bis, diretto da Comoglio, Consolo, Sassani, Vaccarella, Milano, 311.

[15] GIORGETTI, Il principio di variabilità nell'oggetto del giudizio, Torino, 2011; D’ALESSANDRO, L'oggetto del giudizio di cognizione tra crisi delle categorie del diritto ed evoluzione del diritto processuale, Torino, 2017, 155, nt. 133; RICCI, I nuovi confini del binomio mutatio - emendatio libelli come ridisegnati dalla Corte di cassazione a Sezioni Unite del 2015, in judicium.it.

[16] MANDRIOLI, Diritto processuale civile, vol. II, Torino, 2005, 87, fermo, naturalmente, la possibilità di proporre domande nuove in un nuovo processo.

[17] MANDRIOLI, op. ult. cit.

[18] COSTANZO M. CEA, Tra mutatio ed emendatio libelli: per una diversa interpretazione dell’art. 183, c.p.c., in Foro Italiano, 2016, l’A. osserva in modo critico che appare “riduttivo limitare l’ambito delle domande modificate solo a quelle alternative che non si aggiungono ma sostituiscono quella originaria”. A fondamento di questa tesi l’A. osserva che “se l’obbiettivo è quello di rendere giustiziabile in tutte le sue possibili implicazioni la situazione sostanziale dedotta con l’atto introduttivo del giudizio; se tale obbiettivo è reso possibile dalla struttura dialettica dell’udienza di trattazione, che consente alle parti di difendersi adeguatamente anche in caso di ingresso di nova; se addirittura tale obbiettivo, oltre che possibile, è reso doveroso dall’attuazione dei principi del giusto processo, dovendosi intendere per tali non solo quello di economia processuale e ragionevole durata del processo, ma anche quello che impone che la causa si concluda con una sentenza giusta; orbene, se tutto ciò è vero, mi sembra davvero limitativo ridurre l’ambito delle domande modificate a quello delle domande alternative che sostituiscono quella originaria”.

[19] Cass. S.U., n. 12310 del 2015; nella giurisprudenza di merito v.  Trib. Milano, sent. n. 7803 del 2017, che facendo corretta applicazione del dictum della Cass. S.U. è pervenuta ad ammettere la modificazione e conseguentemente ad escludere la comminatoria di inammissibilità della domanda, ciò in quanto non era mutata la vicenda sostanziale dedotta in giudizio. Infatti, nella sentenza in discorso viene fatto presente che l’inadempimento posto a fondamento dell’eccezione ex art. 1460 c.c. non era argomento del tutto “nuovo” a parte convenuta opposta, in quanto comunque menzionato, seppur senza essere oggetto di ampia trattazione, nell’atto di citazione in opposizione. Sicché per il Tribunale, al fine di escludere, la novità è sufficiente anche un mero richiamo incidens  negli atti di causa.

[20] Cass. civ., sez. unite., n. 26128 del 2010.

[21] Cass. civ. sez. unite, n. 12310 del 2015.

[22] Cass. civ. sez. unite, n. 12310 del 2015.

[23] Cass. civ., n. 816 del 2016.

[24] Cass. civ., n.  26782 del 2016.

[25] Cass. civ., n. 10513 del 2017.

[26]  Cass. civ., sez. unite, n. 22404 del 2018.