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Anno XI - n. 08 - Agosto 2019

  Giurisprudenza Amministrativa



La mancata indicazione nell’offerta economica dei costi di manodopera e degli oneri di sicurezza non sempre conduce all’esclusione dalla gara: la pronuncia della Corte di Giustizia Europea

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NOTA A CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA SEZIONE IX, SENTENZA 02.05.2019, CAUSA C- 309/2018

a cura di ALESSANDRA VALLEFUOCO

La mancata indicazione nell'offerta economica dei costi di manodopera e degli oneri di sicurezza non sempre conduce all'esclusione dalla gara: la pronunica della Corte di Giustiia Europea

Sommario: 1. Il caso oggetto del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea - 2. Le considerazioni della Sezione remittente - 3. La pronuncia della Corte di Giustizia

 

1.Il caso oggetto del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea

La Corte di Giustizia Europea, con la sentenza in commento, si pronuncia sulla questione pregiudiziale posta dal Tar Lazio, con l’ ordinanza n. 4562/2018,avente ad oggettogli effetti della mancata indicazione separata, nell’offerta economica, dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoroda parte di una ditta partecipante alla gara.

Nel caso di specie, invero, il bando di gara non aveva previsto l’indicazione separata di tali costi, né aveva statuito l’esclusione della ditta che non li avesse indicati con tale modalità. Inoltre,anche senel capitolatoveniva richiamata la normativa sugli appalti pubblici per quanto non indicato nel bando, la modulistica allo stesso allegata e la specificazione che non potevano essere allegati ulteriori documenti rispetto a quelli richiesti, rendeva impossibile l’indicazione separata dei  costidi manodopera e sicurezzada parte delle imprese partecipanti alla gara.

La ditta poi risultata vincitrice ed aggiudicatrice dell’ appalto, peraltro, era stata precedentemente invitata dalla stazione appaltante a regolarizzare la propria offerta economica che non conteneva l’ indicazione separata degli oneri di sicurezza e del personale. Tale invito era stato originato dal fatto che, come anticipato, proprio la modulistica allegata al bando di gara rendeva impossibile l’indicazione separata di tali costi e l’allegazione di ulteriori documenti era impedita da una clausola specifica del bando, preclusiva di tale possibilità.

La seconda classificata, col proprio ricorso, contestava proprio la legittimità dell’ intervenuto soccorso istruttorio per sanare la mancata indicazione separata dei costi di manodopera, antecedente logico alla vittoria dell’appalto, ma espressamente escluso,per le irregolarità dell’offerta economica,dall’art. 95, co. 9, del codice dei contratti pubblici. Invero, secondo la ricorrente, la mancata indicazione di tali costi avrebbe dovuto determinare l’esclusione della concorrente per indeterminatezza assoluta sul contenuto dell’offerta. Il TAR Lazio, tuttavia, dubitava che tale soluzione fosse rispettosa dei principi comunitari di affidamento, trasparenza e par condicio dei partecipanti alla gara, e si domandava se, invece, gli stessi non sarebbero stati frustrati sesi fosse attribuito automatico effetto espulsivo a tale mancata indicazionenonostante la stessanon fosse stata espressamente prevista dal bando, non si fosse  verificata nella sostanza (perché, comunque, i costi della manodopera erano stati previsti nell’offerta ancorché non separatamente) e, soprattutto, fosse stata indotta dalla stazione appaltante tramite l’allegazione di una modulistica fuorviante.

 

2 .Le considerazioni della Sezione remittente

Sulla scorta ditaliconsiderazioni, il Tar Lazio, dunque, ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale riguardante l’aderenza ai principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento, di libera prestazione di servizi e dei principi che da essi derivano (parità di trattamento, non discriminazione, mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza) di una normativa nazionale che preveda l’effetto espulsivo per la mancata indicazione separata dei costi di manodopera e di sicurezza, quando il bando non richieda tale separazione e tali costi siano, comunque, sostanzialmente indicati (ancorché non separatamente) nell’offerta.

Se da un lato, invero, il Tar ha ricordato come la Corte di Giustizia avesse già stabilito che un effetto espulsivo per la non indicazione dei costi della manodopera, non previsto dal bando e riconducibile ad una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, non potesse operare automaticamente ma giustificasse, bensì, la concessione al partecipante alla gara di un termine sufficiente a regolarizzare la sua omissione, dall’altro sottolineava come, con l’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 50/2016), fosse stato espressamente previsto l’obbligo di indicazione separata, nell’offerta economica,di tali costi e l’impossibilità di regolarizzarne il contenuto mediante il soccorso istruttorio. Di talché, applicando la norma, si sarebbe dovuto procedere all’esclusione di una ditta partecipante alla gara nel caso di mancata indicazione separata dei costi della manodopera e di sicurezza nell’offerta economica e ciò anchequando tale mancata indicazione fossestata, in qualche modo, indotta proprio dalla stazione appaltante.Il Tar remittente, tuttavia  sospettavache tale soluzionefosselesiva dei principi espressi dalla  normativa comunitaria ed, in particolare, che una siffatta applicazione della norma potesse produrre un sostanziale effetto discriminatorio per le imprese comunitarie che avessero voluto partecipare a gare bandite in Italia, a causa dell’incerto affidamento che le stesse avrebbero potuto riporre sulla correttezza della modulistica approntata nel bando.

Per tali motivi il Tar Lazio rimetteva pregiudizialmente la questione alla Corte di Giustizia e, precisamente,le sottoponeva il quesito “Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di servizi pubblici determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella documentazione di gara e, ancora, a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi della manodopera, in linea peraltro con una dichiarazione all’uopo resa dalla concorrente”.

 

3. La pronuncia della Corte di Giustizia

La Corte di Giustizia Europea, con la sentenza che qui si annota, si esprime nel senso della compatibilità della normativa nazionale, che prevede l’esclusione del concorrente dalla gara,per non aver indicato nell’offerta economica separatamente i costi inerenti la sicurezza e la manodopera, senza la possibilità di esperire il soccorso istruttorio, con i principi di certezza del diritto, di parità di trattamento e di trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24. E ciò anche quando nel bando di gara non sia stato previsto espressamente tale effetto espulsivo, ma nello stesso sia stato fatto richiamo alla normativa sui contratti pubblici.

La Corte giunge a tale conclusione ripercorrendo la normativa, comunitaria e nazionale, relativa alle procedure ad evidenza pubblica.

Ai sensi dell'articolo 18 della direttiva 2014/24, co. 2,infatti, “gli Stati membri adottano misure adeguate per garantire che gli operatori economici, nell'esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell'Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro […]».

Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza (articolo 56, paragrafo 3, della medesima direttiva).

Sulla scorta di tale normativa, la legislazione nazionale, con l’art. 83, co. 9, del codice dei contratti pubblici, ha previsto che le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio, assegnando al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie.  La disposizione in questione, tuttavia, esclude espressamente che tale integrazione possa valere per le incompletezze dell’offerta economica la quale, ai sensi del successivo art. 95, co.10, deve contenere l’indicazione dei costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a. Relativamente ai costi della manodopera, inoltre, le stazioni appaltanti, prima dell’aggiudicazione, procedono a verificare il rispetto delle disposizioni di cui all’art. 97, co. 5, lett. d), chiedendo per iscritto spiegazioni all’offerente ed escludendolo dall’offerta nei casi in cui dette spiegazioni non giustifichino sufficientemente il basso livello dei prezzi o di costi imposti, in riferimento al caso in cui il costo del personale sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16.

Tanto premesso, per la Corte di Giustizia se da un lato i principi di trasparenza e di parità di trattamento prescrivono che le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa ed univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, in modo da consentire a tutti i partecipanti alla gara normalmente diligenti di comprendere l’esatta portata degli adempimenti da compiere e delle conseguenze della loro mancanza (sentenza 2 giugno 2016, Pizzo, C- 27/15, EU:C:2016:404, punto 36), dall’ altra tale esigenza di trasparenza si ritiene soddisfatta quando, nonostante manchi nel bando l’espresso riferimento all’obbligo di indicare nell’offerta economica separatamente i costi di manodopera e gli oneri aziendali riguardanti la salute e la sicurezza, tuttavia sia presente aliunde, nella documentazione di gara, il richiamo all’applicazione delle  norme del codice dei contratti pubblici per tutto quanto non previsto espressamente nei predetti bandi o capitolati. Per il principio di eterointegrazione, in altri termini, il richiamo effettuato nei documenti di gara alla normativa sui contratti pubblici per tutto quanto non espressamente indicato, estende tutti gli obblighi in essa contenuti ai partecipanti alla gara, senza che questi possano addurre, a giustificazione delle proprie omissioni,una mancata indicazione degli adempimenti da effettuare nella lexspecialis.

Tuttavia, prosegue la Corte di Giustizia, se, come nel caso di specie, dai documenti emerge che la modulistica predisposta dalla stazione appaltante non lascia alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi ed, anzi,prescrive l’impossibilità per gli offerenti medesimi di allegare documenti non richiesti dal bando, allora, all’esito della verifica del giudice del rinvio, il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale, i principi di certezza,  trasparenza e proporzionalità imporrebbero la concessione all’offerente, incorso in errore suo malgrado, la possibilità di sanare tale mancanza entro un termine congruo previsto dall’amministrazione aggiudicatrice (sentenza 2 giugno 2016, Pizzo, C- 27/15, EU:C:2016:404, punto 51 e ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni  Generali e Melfi, C- 162/16, EU:C:2016:870, punto 32).

Per questi motivi la Corte di Giustizia, pronunciandosi sulla questione pregiudiziale, ha statuito che “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostanoa una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice.”

La pronuncia, dunque, nel contrasto interpretativo che in alcuni casi ancora divide la giurisprudenza circa  l’esatta individuazione dei limiti di operatività del soccorso istruttorio e delle conseguenze da attribuire alla mancata indicazione separata dei costidella manodopera nell’offerta economica, offre una ipotesiulteriore rispetto alla dicotomica alternativa  tra il ricorso all’ applicazione dell’istituto di cui all’art. 83, co. 9,del codice dei contratti pubblici, espressamente escluso, tuttavia,  per integrarel’offerta economica,e l’esclusionetout court  del partecipante alla gara che non abbia indicato separatamente i costi del personale, soluzione non sempre in linea con i principi ispiratori della normativacomunitaria sugli appalti pubblici. La Corte di Giustizia, infatti, con il principio espresso nella sentenza in commento, ha valorizzato la motivazione sottesa alla mancata indicazione separata di tali costi di manodopera nell’offerta economica, individuando nel comportamento della stazione appaltante che abbia indotto in errore l’impresa in relazioneagli adempimenti da osservare,fornendo una modulistica di gara fuorviante, il presupposto per poter riconoscerealla concorrentela possibilità di sanare l’omissione, in un termine stabilito dalla stazione appaltante medesima.



La mancata indicazione nell'offerta economica dei costi di manodopera e degli oneri di sicurezza non sempre conduce all'esclusione dalla gara: la pronunica della Corte di Giustiia Europea

Sommario: 1. Il caso oggetto del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea - 2. Le considerazioni della Sezione remittente - 3. La pronuncia della Corte di Giustizia

 

1.Il caso oggetto del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea

La Corte di Giustizia Europea, con la sentenza in commento, si pronuncia sulla questione pregiudiziale posta dal Tar Lazio, con l’ ordinanza n. 4562/2018,avente ad oggettogli effetti della mancata indicazione separata, nell’offerta economica, dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoroda parte di una ditta partecipante alla gara.

Nel caso di specie, invero, il bando di gara non aveva previsto l’indicazione separata di tali costi, né aveva statuito l’esclusione della ditta che non li avesse indicati con tale modalità. Inoltre,anche senel capitolatoveniva richiamata la normativa sugli appalti pubblici per quanto non indicato nel bando, la modulistica allo stesso allegata e la specificazione che non potevano essere allegati ulteriori documenti rispetto a quelli richiesti, rendeva impossibile l’indicazione separata dei  costidi manodopera e sicurezzada parte delle imprese partecipanti alla gara.

La ditta poi risultata vincitrice ed aggiudicatrice dell’ appalto, peraltro, era stata precedentemente invitata dalla stazione appaltante a regolarizzare la propria offerta economica che non conteneva l’ indicazione separata degli oneri di sicurezza e del personale. Tale invito era stato originato dal fatto che, come anticipato, proprio la modulistica allegata al bando di gara rendeva impossibile l’indicazione separata di tali costi e l’allegazione di ulteriori documenti era impedita da una clausola specifica del bando, preclusiva di tale possibilità.

La seconda classificata, col proprio ricorso, contestava proprio la legittimità dell’ intervenuto soccorso istruttorio per sanare la mancata indicazione separata dei costi di manodopera, antecedente logico alla vittoria dell’appalto, ma espressamente escluso,per le irregolarità dell’offerta economica,dall’art. 95, co. 9, del codice dei contratti pubblici. Invero, secondo la ricorrente, la mancata indicazione di tali costi avrebbe dovuto determinare l’esclusione della concorrente per indeterminatezza assoluta sul contenuto dell’offerta. Il TAR Lazio, tuttavia, dubitava che tale soluzione fosse rispettosa dei principi comunitari di affidamento, trasparenza e par condicio dei partecipanti alla gara, e si domandava se, invece, gli stessi non sarebbero stati frustrati sesi fosse attribuito automatico effetto espulsivo a tale mancata indicazionenonostante la stessanon fosse stata espressamente prevista dal bando, non si fosse  verificata nella sostanza (perché, comunque, i costi della manodopera erano stati previsti nell’offerta ancorché non separatamente) e, soprattutto, fosse stata indotta dalla stazione appaltante tramite l’allegazione di una modulistica fuorviante.

 

2 .Le considerazioni della Sezione remittente

Sulla scorta ditaliconsiderazioni, il Tar Lazio, dunque, ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale riguardante l’aderenza ai principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento, di libera prestazione di servizi e dei principi che da essi derivano (parità di trattamento, non discriminazione, mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza) di una normativa nazionale che preveda l’effetto espulsivo per la mancata indicazione separata dei costi di manodopera e di sicurezza, quando il bando non richieda tale separazione e tali costi siano, comunque, sostanzialmente indicati (ancorché non separatamente) nell’offerta.

Se da un lato, invero, il Tar ha ricordato come la Corte di Giustizia avesse già stabilito che un effetto espulsivo per la non indicazione dei costi della manodopera, non previsto dal bando e riconducibile ad una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, non potesse operare automaticamente ma giustificasse, bensì, la concessione al partecipante alla gara di un termine sufficiente a regolarizzare la sua omissione, dall’altro sottolineava come, con l’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 50/2016), fosse stato espressamente previsto l’obbligo di indicazione separata, nell’offerta economica,di tali costi e l’impossibilità di regolarizzarne il contenuto mediante il soccorso istruttorio. Di talché, applicando la norma, si sarebbe dovuto procedere all’esclusione di una ditta partecipante alla gara nel caso di mancata indicazione separata dei costi della manodopera e di sicurezza nell’offerta economica e ciò anchequando tale mancata indicazione fossestata, in qualche modo, indotta proprio dalla stazione appaltante.Il Tar remittente, tuttavia  sospettavache tale soluzionefosselesiva dei principi espressi dalla  normativa comunitaria ed, in particolare, che una siffatta applicazione della norma potesse produrre un sostanziale effetto discriminatorio per le imprese comunitarie che avessero voluto partecipare a gare bandite in Italia, a causa dell’incerto affidamento che le stesse avrebbero potuto riporre sulla correttezza della modulistica approntata nel bando.

Per tali motivi il Tar Lazio rimetteva pregiudizialmente la questione alla Corte di Giustizia e, precisamente,le sottoponeva il quesito “Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di servizi pubblici determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella documentazione di gara e, ancora, a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi della manodopera, in linea peraltro con una dichiarazione all’uopo resa dalla concorrente”.

 

3. La pronuncia della Corte di Giustizia

La Corte di Giustizia Europea, con la sentenza che qui si annota, si esprime nel senso della compatibilità della normativa nazionale, che prevede l’esclusione del concorrente dalla gara,per non aver indicato nell’offerta economica separatamente i costi inerenti la sicurezza e la manodopera, senza la possibilità di esperire il soccorso istruttorio, con i principi di certezza del diritto, di parità di trattamento e di trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24. E ciò anche quando nel bando di gara non sia stato previsto espressamente tale effetto espulsivo, ma nello stesso sia stato fatto richiamo alla normativa sui contratti pubblici.

La Corte giunge a tale conclusione ripercorrendo la normativa, comunitaria e nazionale, relativa alle procedure ad evidenza pubblica.

Ai sensi dell'articolo 18 della direttiva 2014/24, co. 2,infatti, “gli Stati membri adottano misure adeguate per garantire che gli operatori economici, nell'esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell'Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro […]».

Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza (articolo 56, paragrafo 3, della medesima direttiva).

Sulla scorta di tale normativa, la legislazione nazionale, con l’art. 83, co. 9, del codice dei contratti pubblici, ha previsto che le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio, assegnando al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie.  La disposizione in questione, tuttavia, esclude espressamente che tale integrazione possa valere per le incompletezze dell’offerta economica la quale, ai sensi del successivo art. 95, co.10, deve contenere l’indicazione dei costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a. Relativamente ai costi della manodopera, inoltre, le stazioni appaltanti, prima dell’aggiudicazione, procedono a verificare il rispetto delle disposizioni di cui all’art. 97, co. 5, lett. d), chiedendo per iscritto spiegazioni all’offerente ed escludendolo dall’offerta nei casi in cui dette spiegazioni non giustifichino sufficientemente il basso livello dei prezzi o di costi imposti, in riferimento al caso in cui il costo del personale sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16.

Tanto premesso, per la Corte di Giustizia se da un lato i principi di trasparenza e di parità di trattamento prescrivono che le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa ed univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, in modo da consentire a tutti i partecipanti alla gara normalmente diligenti di comprendere l’esatta portata degli adempimenti da compiere e delle conseguenze della loro mancanza (sentenza 2 giugno 2016, Pizzo, C- 27/15, EU:C:2016:404, punto 36), dall’ altra tale esigenza di trasparenza si ritiene soddisfatta quando, nonostante manchi nel bando l’espresso riferimento all’obbligo di indicare nell’offerta economica separatamente i costi di manodopera e gli oneri aziendali riguardanti la salute e la sicurezza, tuttavia sia presente aliunde, nella documentazione di gara, il richiamo all’applicazione delle  norme del codice dei contratti pubblici per tutto quanto non previsto espressamente nei predetti bandi o capitolati. Per il principio di eterointegrazione, in altri termini, il richiamo effettuato nei documenti di gara alla normativa sui contratti pubblici per tutto quanto non espressamente indicato, estende tutti gli obblighi in essa contenuti ai partecipanti alla gara, senza che questi possano addurre, a giustificazione delle proprie omissioni,una mancata indicazione degli adempimenti da effettuare nella lexspecialis.

Tuttavia, prosegue la Corte di Giustizia, se, come nel caso di specie, dai documenti emerge che la modulistica predisposta dalla stazione appaltante non lascia alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi ed, anzi,prescrive l’impossibilità per gli offerenti medesimi di allegare documenti non richiesti dal bando, allora, all’esito della verifica del giudice del rinvio, il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale, i principi di certezza,  trasparenza e proporzionalità imporrebbero la concessione all’offerente, incorso in errore suo malgrado, la possibilità di sanare tale mancanza entro un termine congruo previsto dall’amministrazione aggiudicatrice (sentenza 2 giugno 2016, Pizzo, C- 27/15, EU:C:2016:404, punto 51 e ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni  Generali e Melfi, C- 162/16, EU:C:2016:870, punto 32).

Per questi motivi la Corte di Giustizia, pronunciandosi sulla questione pregiudiziale, ha statuito che “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostanoa una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice.”

La pronuncia, dunque, nel contrasto interpretativo che in alcuni casi ancora divide la giurisprudenza circa  l’esatta individuazione dei limiti di operatività del soccorso istruttorio e delle conseguenze da attribuire alla mancata indicazione separata dei costidella manodopera nell’offerta economica, offre una ipotesiulteriore rispetto alla dicotomica alternativa  tra il ricorso all’ applicazione dell’istituto di cui all’art. 83, co. 9,del codice dei contratti pubblici, espressamente escluso, tuttavia,  per integrarel’offerta economica,e l’esclusionetout court  del partecipante alla gara che non abbia indicato separatamente i costi del personale, soluzione non sempre in linea con i principi ispiratori della normativacomunitaria sugli appalti pubblici. La Corte di Giustizia, infatti, con il principio espresso nella sentenza in commento, ha valorizzato la motivazione sottesa alla mancata indicazione separata di tali costi di manodopera nell’offerta economica, individuando nel comportamento della stazione appaltante che abbia indotto in errore l’impresa in relazioneagli adempimenti da osservare,fornendo una modulistica di gara fuorviante, il presupposto per poter riconoscerealla concorrentela possibilità di sanare l’omissione, in un termine stabilito dalla stazione appaltante medesima.