Giurisprudenza Amministrativa



La partecipazione ai concorsi pubblici italiani dei cittadini stranieri (art. 45, par. 2, TFUE, art. 38, d. lgs. n. 165/2001, D.P.C.M. n. 174/1994). La pronuncia del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 giugno 2018, n. 9 ed il principio della “prevalenza” quale criterio orientativo per l’applicazione della “riserva di nazionalità” di cui al par. 4 dell’art. 45 del TFUE.

A cura di Stefano Quatraro
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  1. La pronuncia del Cons. Stato, Ad. Pl., 25.06.2018, n. 9 ed i principi rinvenienti dalla stessa

La recente pronuncia del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 giugno 2018, n. 9 consente di riflettere sulla disciplina relativa alla partecipazione ai concorsi pubblici italiani da parte dei cittadini stranieri come previsto dall’art. 45, par. 2 del TFEU, della c.d. “riserva di nazionalità” di cui al par. 4 del medesimo art. 45 TFEU, e di quale deve essere il criterio - “di prevalenza” o “di contagio” - orientativo per l’applicazione della detta riserva.

La pronuncia del supremo consesso amministrativo, peraltro in aderenza a quelle delle altre Autorità Giurisdizionali nazionali (il riferimento è a quella del Conseil d’État), richiamato il panorama della giurisprudenza comunitaria in merito alla corretta applicazione della riserva di nazionalità, ribadisce che, per la Corte Europea di giustizia possono escludersi cittadini comunitari dalla partecipazione a concorsi pubblici solo in relazione a posti nei quali sia assolutamente prevalente e costante l’esercizio di poteri d’imperio, non essendo di controlimite gli artt. 11, 51 e 54 della Cost., ed indi non potendosi, in nessun caso, sottoporre la diretta ed immediata applicazione delle clausole dei trattati europei al principio di reciprocità.

La stessa, in definitiva:

1) individua il principio della “prevalenza” quale criterio orientativo per l’applicazione della “riserva di nazionalità” di cui al par. 4 dell’art. 45 del TFUE, con necessità di scrutinare le effettive e concrete mansioni a cui saranno addetti i vincitori del concorso;

2) ribadisce l’efficacia esterna panprocessuale delle sentenze della Corte di giustizia CE che acquistano efficacia (autorità di giudicato sostanziale) anche al di fuori del processo nel quale sono state rese;

3) riconosce come legittima la spontanea disapplicazione da parte della P.a. delle previsioni di cui all’art. 1, co. 1, lett. a) del D.P.C.M. n. 174/1994 recante “regolamento recante norme sull'accesso dei cittadini degli Stati membri dell'Unione europea ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche” e dell’art. 2, co. 1 del d.P.R. n. 487/1994 laddove impediscono in modo assoluto la possibilità di attribuire posti di livello dirigenziale nelle amministrazioni dello Stato a cittadini di altri Stati membri dell’Unione europea, risultando insanabilmente in contrasto con il paragrafo 4 dell’articolo 45 del TFUE. [1]

  1. La disciplina normativa di settore sovranazionale e nazionale (primaria e secondaria)

Appare opportuno individuare e richiamare la normativa di settore che si articola:

* a livello comunitario, nell’art. 45 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (c.d. “TFUE”) che così prevede ai suoi rispettivi paragrafi: - par. 1, “La libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione è assicurata”;

- par. 2, “Essa implica l'abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l'impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro”; - par. 3, “Fatte salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica, essa importa il diritto: a) di rispondere a offerte di lavoro effettive; b) di spostarsi liberamente a tal fine nel territorio degli Stati membri; c) di prendere dimora in uno degli Stati membri al fine di svolgervi un'attività di lavoro, conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che disciplinano l'occupazione dei lavoratori nazionali; d) di rimanere, a condizioni che costituiranno l'oggetto di regolamenti stabiliti dalla Commissione, sul territorio di uno Stato membro, dopo aver occupato un impiego”; - par. 4, “Le disposizioni del presente articolo non sono applicabili agli impieghi nella pubblica amministrazione”;

* a livello normativo nazionale primario, l’art. 38 del d. lgs. 30.03.2001, n. 165[2] che, ai fini de qua prevede:

- al co. 1, che “I cittadini degli Stati membri dell'Unione europea e i loro familiari non aventi la cittadinanza di uno Stato membro che siano titolari del diritto di soggiorno o del diritto di soggiorno permanente possono accedere ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche che non implicano esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengono alla tutela dell'interesse nazionale”;

- al co. 2, che “Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, ai sensi dell'articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni ed integrazioni, sono individuati i posti e le funzioni per i quali non può prescindersi dal possesso della cittadinanza italiana, nonché i requisiti indispensabili all'accesso dei cittadini di cui al comma 1”;

* a livello normativo nazionale regolamentare:

  1. a) l’art. 1, co. 1, lett. a) e b) del d.P.C.M. 07.02.1994, n 174 il quale, nel dare attuazione alle previsioni di cui all’art. 37, d. lgs. n. 29/1993, oggi trasfuso nel su riprodotto art. 38, d. lgs. n. 165/2001, ha stabilito che “I posti delle amministrazioni pubbliche per l'accesso ai quali non può prescindersi dal possesso della cittadinanza italiana sono i seguenti: a) i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, individuati ai sensi dell'art. 6 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, nonché i posti dei corrispondenti livelli delle altre pubbliche amministrazioni; b) i posti con funzioni di vertice amministrativo delle strutture periferiche delle amministrazioni pubbliche dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, degli enti pubblici non economici, delle province e dei comuni nonché delle regioni e della Banca d'Italia; c) i posti dei magistrati ordinari, amministrativi, militari e contabili, nonché i posti degli avvocati e procuratori dello Stato; d) i posti dei ruoli civili e militari della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero degli affari esteri, del Ministero dell'interno, del Ministero della giustizia, del Ministero della difesa, del Ministero delle finanze e del Corpo forestale dello Stato, eccettuati i posti a cui si accede in applicazione dell'art. 16 della L. 28 febbraio 1987, n. 56”
  2. b) l’art. 2, co. 1 del d.P.R. 04.05.1994, n. 487 recante “regolamento recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi” il quale, nel richiamare e confermare – ai fini che qui rilevano - le previsioni di cui al d.P.C.M. n. 174/1994, ha stabilito che: “Possono accedere agli impieghi civili delle pubbliche amministrazioni i soggetti che posseggono i seguenti requisiti generali: 1) cittadinanza italiana. Tale requisito non è richiesto per i soggetti appartenenti alla Unione europea, fatte salve le eccezioni di cui al D.P.C.M. 7 febbraio 1994, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 15 febbraio 1994, serie generale n. 61 .….”.

 

  1. La riserva di nazionalità alla luce della giurisprudenza comunitaria

Come richiamato dall’Adunanza Plenaria in esame, la Corte di giustizia CE ha più volte precisato i confini ed i limiti entro i quali gli Stati membri possono applicare la c.d. “eccezione di nazionalità” di cui al par. 4 dell’art. 45 del TFUE adottando un costante atteggiamento di estremo rigore trattandosi di eccezione rispetto ad una delle libertà fondamentali del Trattato e, per questo,  limitate a quanto strettamente necessario alla salvaguardia degli interessi sottesi all’adozione della riserva di nazionalità.[3]

Un consolidato orientamento della Corte di giustizia ha chiarito che gli Stati membri possono legittimamente invocare la riserva di nazionalità per i soli impieghi nell’amministrazione pubblica “che hanno un rapporto con attività specifiche della pubblica amministrazione in quanto incaricata dell’esercizio dei pubblici poteri e responsabile della tutela degli interessi generali dello Stato (…)”.[4]

Già nell’anno 1998, infatti, la Commissione europea[5] aveva chiarito come possono essere ricondotti alla “riserva di nazionalità” solo gli impieghi dipendenti dai ministeri statali, dai governi regionali, dalle collettività territoriali e da altri enti assimilati e infine dalle banche centrali, quando si tratta del personale (funzionari e altri) che esercita le attività coordinate intorno ad un potere pubblico giuridico dello Stato o di un’altra persona morale di diritto pubblico, come l’elaborazione degli atti giuridici, la loro esecuzione, il controllo della loro applicazione e la tutela degli organi dipendenti.

Quindi, non giustifica l’applicazione della c.d. “riserva di nazionalità” l’esercizio di tutti i compiti di interesse pubblicistico, ma solo di alcuni di questi, ed in specie solo quelle connotate da “una partecipazione diretta e specifica all’esercizio di pubblici poteri[6]

  1.  I differenti criteri orientativi per l’applicazione della “riserva di nazionalità” di cui al par. 4 dell’art. 45 del tfue.

Nel corso degli anni sono stati proposti due differenti criteri orientativi per l’applicazione della “riserva di nazionalità”: quello c.d. del “contagio” e quello c.d. della “prevalenza”.

Secondo il criterio del “contagio” sarebbe sufficiente che la figura di che trattasi eserciti anche un solo potere di carattere pubblicistico nel complesso dei compiti attribuiti; secondo invece il criterio della “prevalenza”, sarebbe necessario che i poteri di matrice pubblicistica, autoritativa e coercitiva assumano valenza prevalente in relazione al complesso dei compiti attribuiti.

È quindi del tutto evidente come aderire all’uno piuttosto che all’altro criterio conduca a contrapposte considerazioni atteso che il primo criterio (del “contagio”) privilegia il mero aspetto formale dell’impiego; il secondo (della “prevalenza”), invece, i compiti effettivamente assegnati all’impiego e la sua capacità di incidere sugli interessi nazionali in via continuativa e non del tutto eccezionale dovendosi garantire la massima compatibilità tra le (residuali) ipotesi di “riserva di nazionalità” ed il generale principio della libera circolazione dei lavoratori in ambito dell’unione europea.

In tali sensi, l’Adunanza Plenaria, nel richiamare gli orientamenti della superiore Corte di giustizia ricorda come già con sentenza del 10 settembre 2014 (in causa C-270/13 - Iraklis Haralambidis) la Corte di giustizia, pur non negando che talune delle funzioni demandate ex lege al Presidente di un’Autorità portuale italiana comportino l’adozione di provvedimenti di carattere coattivo intesi alla tutela degli interessi generali dello Stato (e che quindi rientrino – a rigore – nell’area di possibile esenzione propria della c.d. “riserva di nazionalità”), ha nondimeno escluso che tale circostanza legittimi ex se l’attivazione di tale riserva.

E tanto perché, per come si legge nella detta pronuncia, in parte motivata, “…. il ricorso a tale deroga non può essere giustificato dal solo fatto che il diritto nazionale attribuisca poteri d’imperio (…). È necessario pure che tali poteri siano effettivamente esercitati in modo abituale da detto titolare e non rappresentino una parte molto ridotta delle sue attività”.

Questo perché (anche) la sussistenza di un potere di nomina governativa per un determinato incarico non implica necessariamente che alla relativa posizione siano attribuiti poteri connessi con la sovranità nazionale.

In verità la questione della “riserva di nazionalità” era stata già affrontata dalla Sezione VI del Consiglio di Stato che, con sentenza n. 3666 del 24.07.2017, nell’esaminare il ricorso avente ad oggetto la procedura concorsuale indetta dal Ministero dei beni e delle attività Culturali e del Turismo per la nomina a direttore del Parco archeologico del Colosseo alla quale aveva ammesso a partecipare anche cittadini comunitari non italiani, ha statuito che:

* l’art. 51 Cost. non mira a riservare ai cittadini italiani l’accesso ai pubblici uffici quanto, piuttosto, a garantire l’uguaglianza dei cittadini, senza discriminazioni e limiti, in tal modo caratterizzandosi quale disposizione priva di finalità preclusive per i soggetti privi della nazionalità italiana (e già prima, Cons. Stato, sez. II, parere 20.01.1990, n. 234);

* al fine di applicare in modo corretto l’eccezione di cui al par. 4 dell’art. 45 del TFUE, non giova aderire a una nozione di pubblica amministrazione in senso “strutturale e statico”, dovendo piuttosto farsi ricorso a una nozione di carattere “funzionale e dinamico”, tale da valorizzare la natura specifica delle attività in concreto poste in essere e da vagliarne l’effettiva coessenzialità rispetto alla spendita di poteri di carattere pubblicistico;

* l’indistinta preclusione posta dall’articolo 1 del d.P.C.M. 174 del 1994 e dall’articolo 2 del d.P.R. 487 del 1994 all’attribuzione di posti dirigenziali in favore di cittadini non italiani contrasta con i vincoli posti dal paragrafo 4 dell’articolo 45 del TFUE in tema di (legittima) limitazione del principio di libera circolazione dei lavoratori, ragione per cui la richiamata disposizione regolamentare deve essere conseguentemente disapplicata;

* il complesso delle funzioni attribuite al direttore del Parco archeologico del Colosseo si sostanziano in “attività prevalentemente rivolte alla gestione economica e tecnica del Parco”, così come “attività essenzialmente finalizzate ad assicurare una migliore utilizzazione, nella prospettiva della valorizzazione, di beni pubblici”.

L’art. 51 Cost. va quindi letto in conformità all’art. 11 Cost., che recepisce nell’ordinamento interno i principi sulla libertà di circolazione all’interno dell’Unione, poste dall’art. 45 T.F.U.E., nel senso di consentire l’accesso dei cittadini degli Stati dell’Unione europea agli uffici pubblici e alle cariche pubbliche nazionali in via generale, sulla base del principio della libera circolazione detta, salvo gli eventuali limiti espressi o legittimamente ricavabili dal sistema, con riguardo alla concreta partecipazione all’esercizio di pubblici poteri ed alla possibilità di orientare gli interessi della nazionali.

In via generale, quindi, secondo il criterio della “prevalenza”, si giustificherebbe la “riserva di nazionalità” ex art. 45, par. 4 del TFUE così escludendosi la partecipazione degli stranieri ai concorsi pubblici del nostro Paese, solo quando il posto da ricoprirsi presenti i connotati dell’apicalità nell’ambito dell’amministrazione statale e comporterebbe l’esercizio di “funzioni di vertice amministrativo” con spendita costante di funzioni prevalentemente di stampo pubblicistico ed autoritativo.

In aderenza alla giurisprudenza della Corte di giustizia, l’eccezione in parola non può essere invocata nelle ipotesi in cui la posizione lavorativa di cui si discute implichi – sì – l’esercizio di talune funzioni autoritative, ma in modo sporadico e comunque non prevalente rispetto al complesso delle funzioni attribuite.

In ragione del criterio della “prevalenza”, occorre quindi, caso per caso, valutare a priori se i compiti e le funzioni che a definizione della procedura concorsuale saranno assegnati non comportano “in modo prevalente” l’esercizio di attribuzioni di carattere pubblicistico e autoritativo, ma implicano al contrario – e in modo del tutto prevalente – funzioni gestionali e di valorizzazione delle risorse.

  1. Conclusioni

In ragione della partecipazione dell’Italia all’Unione Europea e della consequenziale condivisione dei principi comunitari, ivi compresi quello di libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione portato nell’art. 45 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (c.d. “TFUE”), il divieto di accesso dei cittadini europei ai posti di impiego presso le pubbliche amministrazioni italiane deve ricevere un’interpretazione che ne limiti la portata a quanto è “strettamente necessario” per salvaguardare gli interessi tutelati dal divieto stesso, senza possibilità di ampliamento dei casi di esenzione. 

L’art. 1, co. 1, lett. a) del d.P.C.M. n. 174 del 1994 e l’art. 2, co. 1 del d.P.R. n. 487 del 1994, non possono e non devono quindi essere interpretati nel senso di impedire, in modo assoluto ed indiscriminato, la possibilità di attribuire posti di livello dirigenziale nelle amministrazioni dello Stato a cittadini di altri Stati membri dell’Unione europea, ma occorre, in aderenza al principio di “prevalenza”, verificare di volta in volta se l’incarico del vincitore comporterà l’esercizio di compiti di interesse pubblicistico connotati da “una partecipazione diretta e specifica all’esercizio di pubblici poteri”.

A tal proposito deve precisarsi come può parlarsi di “esercizio di pubblici poteri” solo qualora la posizione e la mansione lavorativa implichino l’esercizio di poteri di coercizione o d’imperio (nei confronti di terzi) che siano legati ad interessi generali dello Stato e non ad interessi meramente tecnici ed economici dello stesso. 

Importante conferma di quanto sopra rinviene dalla recente pronuncia del Tribunale di Milano – sez. lav., 11.06.2018, n. 3314/2018 Reg. Sent., che ha preceduto di pochi giorni la pubblicazione dell’Adunanza Plenaria in esame, con la quale il giudice milanese, nel decidere sul ricorso promosso da una cittadina spagnola che non ha potuto partecipare al concorso per mediatore culturale bandito dal Ministero della Giustizia in quanto sprovvista del requisito della cittadinanza italiana, ha statuito come il fatto che il mediatore culturale possa anche svolgere funzioni di traduzione di domande e testi, con obbligo di riportare fedelmente ed autenticamente, così come di rapportarsi e cooperare nel rispetto dei medesimi principi con l’amministrazione penitenziaria, non può ritenersi compito che comporti esercizio dei pubblici poteri o comunque connesso ad un interesse nazionale trattandosi, semmai, dello svolgimento di un complesso di attività senza dubbio dal contenuto professionale specialistico, altrettanto di supporto anche allo svolgimento di attività giudiziarie ma non per questo ad esse assimilabile.

Con la pronuncia appena richiamata, nel riconoscere che il ruolo di mediatore culturale può essere ricoperto anche da un cittadino comunitario non italiano, il G.O. milanese pone l’accento sulle concrete funzioni ed attività demandate al pubblico dipendente.

Già prima, in verità, la Corte di giustizia, con sentenza del 24 maggio 2011 (in causa C-61/08 -  Commissione Europea c. Repubblica Ellenica) aveva precisato che il fatto di agire perseguendo un obiettivo di interesse generale non è sufficiente, di per sé, a far considerare un’attività determinata come partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri essendo pacifico che le attività svolte nell’ambito di diverse professioni regolamentate comportano, di frequente, negli ordinamenti giuridici nazionali, l’obbligo per le persone che le compiono di perseguire un obiettivo del genere, senza che dette attività rientrino per questo nell’ambito dell’esercizio di tali poteri. 

Di conseguenza, resta scolpito il principio per cui l’accesso alla pubblica amministrazione di cittadini comunitari deve essere valutato avuto riguardo ai compiti ed alle funzioni che si andrebbero a disimpegnare. 

I poteri coattivi o d’imperio, poi, per poter rientrare nella deroga, devono costituire parte ordinaria ed abituale – ed indi non saltuaria - dell’attività lavorativa.  

Con la pronuncia nr. 9/2018, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ripercorrendo e richiamando l’orientamento della Corte di giustizia in materia, ribadisce quanto dal G.A. di Secondo Grado già statuito in casi analoghi e, quale massimo Consesso della giustizia amministrativa avente funzione nomofilattica, finalizzata a garantire l’applicazione uniforme del diritto da parte dei giudici amministrativi, pone un’importante linea guida in materia di partecipazione degli stranieri comunitari ai concorsi pubblici italiani.

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[1] Il potere di disapplicazione ex officio della norma interna, anche se di fonte regolamentare, in contrasto con il diritto dell’unione europea costituisce oggi un principio pacifico espressamente riconosciuto, oltre che dalla Corte Costituzionale – in termini, cfr. sent. n. 10.11.1994, n. 384 e la successiva 07.11.1995, n. 482 ove è stato stabilito che le norme comunitarie muovono su un piano diverso da quello proprio delle norme nazionali (anche di rango regolamentare) e che, conseguentemente, “il rapporto tra le due fonti è di competenza e non di gerarchia o di successione nel tempo, con l'effetto che la norma nazionale diviene non applicabile se e nei limiti in cui contrasti con le disposizioni comunitarie precedenti o sopravvenute (sentenze nn. 389 del 1989 e 170 del 1984)” - anche dalla Corte di Giustizia C.E.. Le richiamate pronunce della Corte Costituzionale, nel riconoscere quindi la piena applicazione del principio di primauté del diritto eurounitario, rileva come laddove una norma interna (anche di rango regolamentare) risulti in contrasto con tale diritto, e laddove non risulti possibile un’interpretazione di carattere conformativo, resta preclusa al Giudice nazionale la possibilità di fare applicazione di tale norma interna

[2] E prima, l’art. 37 del d. lgs. 03.02.1993, n. 29

[3] In tal senso, CGUE, sent. 03.07.1986 in causa C-66/85; id. CGUE, sent. 10.09.2014 in causa C-270/13.

[4] In tal senso, CGUE, sent. 26.06.1982 in causa C-149/79 – Commissione c/ Regno del Belgio; id., sent. 27.11.1991 in causa C-4/91 – Bleis c/ Ministère de l’Éducation Nationale; id., sent. 02.07.1996 in causa C-290/94 – Commissione c/ Repubblica Ellenica.

[5] Si veda il “Documento 88/C 72/02 in GUCE C72 del 18.03.1988”.

[6] In tal senso, CGUE, sent. 31.05.2001 in causa C-283/99 – Commissione c/ Repubblica italiana -; id., sentt. 29.10.1998, in causa C-114/97 – Commissione c/ Spagna e 09.03.2000, in causa C-355/98, Commissione c/ Belgio.