Temi e Dibattiti



La corruzione nel sistema dei “nuovi” contratti pubblici

A cura di Gianluigi Pallotta
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Il nostro Paese si trova ad affrontare, sin dalla nascita ma senza escludere i periodi storici precedenti, problemi tra loro interconnessi di corruzione nella P.A. e criminalità organizzata che permea le maglie degli enti pubblici e interferisce nella gestione delle pubbliche forniture.

Il tema del contrasto al fenomeno della corruzione, insieme a quelli di trasparenza ed integrità dei comportamenti, sono indubbiamente fra le priorità che guideranno il rinnovamento della Pubblica Amministrazione italiana nei prossimi anni in relazione alle richieste dell’Unione Europea, alle aspettative della collettività e dell’opinione pubblica.

Mentre nella lotta alla criminalità organizzata negli ultimi decenni sono stati fatti dei grandi passi in avanti sul tema della devianza delle classi dirigenti non si sono ottenuti risultati rilevanti.

Va evidenziato che il grave problema della corruzione si accentua con la crisi economica,[1] in un circolo vizioso, nel quale l’una è causa ed effetto dell’altra; essa rappresenta il vero cancro della nostra società, quindi, va contrastata e sradicata.

Si aggiunga,poi, l’endemico e parimenti grave fenomeno di spreco di risorse, spesso per negligenza patologica dell’apparato burocratico nonché per disinteresse di una distratta classe politica, a volte interessata più alla cura della clientela che al benessere della comunità nel suo insieme.[2]

Attualmente si susseguono senza soluzione di continuità episodi che assurgono all’onore della cronaca quali reati contro la Pubblica Amministrazione come il peculato, la concussione, la corruzione, la falsificazione di atti pubblici.

L’opinione pubblica è sempre più disorientata dalla mala gestio della realtà della P.A. e maggiormente cosciente dell’inefficienza nonché dell’inefficacia del settore pubblico.

Esiste ancora una società sana, onesta, che agisce nel rispetto di valori fondamentali e di regole, anche se è meno visibile poiché meno appariscente e non sempre è premiata.

I ricorrenti episodi di corruzione, di maladministration e di disonestà screditano anche il lavoro di tante persone oneste che operano all’interno degli enti pubblici; sembra prevalere il potere inquinante di chi privilegia ambizioni e aspirazioni non supportate dal senso del bene comune.

Viviamo in una società carente di coscienza che si occupa principalmente di interessi; tale situazione necessita imprescindibilmente del ritorno in auge del principio di leale convivenza e di solidarietà sociale finalizzata al perseguimento dell’interesse generale.

Non si possono gestire le proprie scelte lasciandosi trasportare dalla corrente, bisogna avere la capacità di nuotare anche controcorrente.[3]

Spendere la propria esistenza nell’aridità di conquiste personali, perseguite a prescindere anche dal rispetto degli altri, risponde a modelli di opportunismo e di egoismo.

Il massimo ideale etico che ci viene oggi offerto e prospettato è il cosiddetto “politically correct”, esso costituisce solamente uno spicchio della coscienza sociale e prescinde dalla possibilità di scelta, di critica e di discernimento.

Tale concetto si pone in contrasto con i fondamenti della democrazia che dovrebbe, invece, vivere di nuove idee e nuovi orizzonti capaci di rispondere ai problemi di una società in continua evoluzione.

Molti funzionari pubblici sono guidati dal perseguimento dei propri interessi, i quali considerano il proprio ruolo come un business, strumentale ad ottenere un surplus illegale di reddito. In altri termini, gli agenti sarebbero influenzati dal c.d. narrow self-intereste cioè sarebbero orientati a perseguire i propri interessi, piuttosto che esercitare il potere pubblico nell’interesse generale.

La questione della corruzione, inoltre, si interseca con quella dell’amministrazione della giustizia, entrambe rappresentano condizioni fondamentali per favorire lo sviluppo del Paese.

La stima del fenomeno corruttivo[4] appare complessa, trattandosi di una pratica sommersa che si sostanzia in una serie di attività diversificate.

La Commissione Europea nella sua relazione sulla corruzione del 2014, stimava i costi diretti totali in Italia della corruzione in 60 miliardi di euro all’anno, pari a circa il 4% del PIL, attribuendo così al nostro Paese il 50% dei costi della corruzione in Europa, stimati in 120 miliardi di euro annui, pari all’1% circa del PIL europeo.[5]

Il rischio corruzione in Italia è più elevato rispetto agli altri Paesi Europei, per cui è necessario attingere a modelli esteri di prevenzione della corruzione ed andare verso un modello internazionale e condiviso.

Il contesto giuridico internazionale, formato da norme di hard e di soft law, si propone quale ambiente di elaborazione di criteri-guida generali anche in conseguenza a un processo di globalizzazione economica che comporta una nuova dimensione del fenomeno giuridico, capace di adeguarsi alle esigenze della realtà attuale.[6]

Il mercato degli appalti pubblici, secondo le stime della Commissione Europea vale in media in Europa circa 1.900 miliardi di euro/anno. L’Italia rappresenta il quarto mercato, con 172,6 mld/anno, media 2011-2014, dietro Germania (417,9), Francia (313.5) e Regno Unito (289,3). L’incidenza sul PIL della spesa per appalti pubblici è, nella media europea, pari a circa il 13%. Per l’Italia tale valore è di circa il 10,7 %.[7]

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LOTTA ALLA CORRUZIONE, TUTELA DELLA CONCORRENZA, ESIGENZE DI SEMPLIFICAZIONE E TRASPARENZA

Il malaffare nelle attività gestionali pubbliche rappresenta una minaccia per lo Stato di diritto in quanto mina i principi di buon governo, equità e giustizia sociale, falsa la concorrenza, ostacola lo sviluppo economico e mette in pericolo la stabilità delle istituzioni democratiche e i fondamenti morali della società.

La corruzione non è un fatto estraneo al singolo cittadino; per questo è necessario incentivare e proteggere la partecipazione di tutti alla lotta alla corruzione attraverso le azioni di segnalazione e tutele efficaci per i segnalanti.[8]

L’organizzazione della pubblica amministrazione ammette, in alcuni casi, l’attenuazione delle rigide regole della contabilità pubblica attraverso svariati meccanismi, tra i quali:

  • la costituzione di società partecipate;[9]
  • l’esternalizzazione di funzioni pubbliche;[10]
  • la disciplina dell’emergenza;[11]
  • la realizzazione delle grandi opere e i grandi eventi.[12]

Il danno prodotto dalla corruzione[13] si riverbera sulla collettività poiché comporta la distrazione di ingenti disponibilità finanziarie che andrebbero destinate a fini pubblici producendo effetti negativi sul bilancio delle amministrazioni danneggiate, favorendo il rischio di disservizio nell’erogazione dei servizi pubblici e pregiudicando irrimediabilmente la crescita economica del territorio.[14]

In riferimento ai criteri di selezione del contraente il ricorso a procedure negoziate (soprattutto senza pubblicazione del bando) è più frequente della media: nel 2010 rappresentava infatti il 14% del valore dei contratti, contro il 6% della media dell’Unione, il che indica un fattore di rischio di condotte corruttive e fraudolente.

Secondo il sondaggio Eurobarometro del 2013 la corruzione è un fenomeno diffuso negli appalti pubblici gestiti dalle autorità nazionali (70% dei rispondenti italiani contro il 56% della media UE) e negli appalti gestiti dagli enti locali (69% dei rispondenti italiani contro il 60% della media UE).

La disamina dell’argomento richiede un’interconnessione tra discipline diverse: gli aspetti fenomenologici diventano fondamentali per inquadrare un problema che presenta diverse sfaccettature; d’altra parte la penetrazione del sistema mafioso nel settore degli appalti pubblici è un fenomeno sociale in continua evoluzione che richiede un adeguamento normativo al passo con i tempi.

Vi sono due valori costituzionali rilevanti da tutelare:da una parte, l’esigenza di preservare i rapporti economici dalle infiltrazioni malavitose in attuazione del superiore principio di legalità sostanziale; dall’altra, la libertà d’impresa e più in generale il principio di libertà di iniziativa economica privata; questi due valori costituzionalmente protetti devono essere bilanciati tra di loro per non arrivare allo stato di polizia o all’estremo opposto di uno stato lassista.

Il controllo operato dalla giustizia amministrativa appare opportuno in particolar modo per sindacare il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa esercitata al fine di bilanciare l’ordine pubblico economico, la libera concorrenza tra le imprese ed il buon andamento della pubblica amministrazione.

Il condizionamento dell’apparato politico-amministrativo si manifesta, prevalentemente, nei settori degli appalti di lavori per la realizzazione di opere pubbliche, dei finanziamenti pubblici, dello smaltimento dei rifiuti, dei contratti diretti all’acquisizione di beni di ogni tipo ed alla gestione di servizi.

Le imprese mafiose penetrano nel settore degli appalti soprattutto nella fase di realizzazione dell’opera pubblica, attraverso i collaudati meccanismi dei sub-appalti e sub-affidamenti di ogni genere (con contratti di «nolo a caldo» o «a freddo» e con subcontratti di forniture di materiali per l’edilizia, attività di movimento terra, guardiani e di cantiere, trasferimento in discarica dei materiali). Queste attività inevitabilmente ancorate al territorio, offrono alle organizzazioni mafiose assoluta facilità di inserimento, tenuto conto del controllo diretto da esse notoriamente esercitato sul territorio.[15]

Vi è il rischio che le organizzazioni mafiose partecipino al finanziamento delle imprese affidatarie dei lavori, sia in regime di project financing, sia nel caso di affidamento al general contractor. Il finanziamento potrebbe avvenire con l’immissione nel circuito societario dell’impresa (affidataria dei lavori) di capitali di provenienza illecita (con conseguente riciclaggio) o mediante la costituzione o l’incorporazione di imprese, apparentemente regolari, gestite da prestanomi o controllate dalla criminalità organizzata. Occorre dunque intensificare i controlli in tale direzione allo scopo di evitare che l’impresa mafiosa consegua l’obiettivo di finanziare indirettamente la realizzazione di opere pubbliche attraverso attività di riciclaggio.[16]

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INQUADRAMENTO NORMATIVO

Se il sistema europeo dei contratti pubblici è in continuo divenire, non sembra arrestarsi una proliferazione normativa che coinvolge sia le istituzioni comunitarie che quelle nazionali.

Questo sovrapporsi di disposizioni ha dato luogo - nel corso del tempo - ad una stratificazione normativa che richiede, da parte degli operatori del settore, uno sforzo interpretativo ed un’analisi ponderata dei principi informatori della materia.

La normativa dei contratti pubblici misura la competitività a livello europeo ed internazionale del nostro Paese ed è, pertanto, interessata da frequenti interventi settoriali e, più raramente, da disegni riformatori sistematici.

I principi generali nella materia dei “nuovi contratti pubblici” dovrebbero costituire un baluardo insuperabile a difesa dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità di cui all’art. 97 della Costituzione.

I principi comunitari sono integralmente richiamati dall’art. 1 della legge n. 241/1990, a seguito delle modifiche apportate dalla legge n. 15/2005, per cui: “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano i singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”.[17]

Il precedente Codice degli appalti raccoglieva tutte le leggi sui contratti pubblici di lavori, forniture e servizi, ponendosi quindi come opera dal significato per certi versi storico, in quanto per la prima volta vengono raccolte in un unico testo le leggi emanate in materia dall’Unità d’Italia fino ai giorni nostri, dalla legge fondamentale del 1865 fino alla legge quadro del 1994 e alla più recente normativa.

Il Codice, che nasceva dalla legge delega n. 62/2005 per il recepimento delle direttive appalti pubblici 2004/17/CE e 2004/18/CE, è stato il frutto del lavoro di una commissione di esperti, istituita presso la Presidenza del Consiglio e presieduta dall’allora Presidente del Tar del Lazio, Pasquale De Lise, che si è potuta giovare anche degli apporti significativi di tutti i Ministeri interessati e delle organizzazioni di settore.

La sua realizzazione può essere considerata come il compimento di una riforma normativa che ha il suo inizio nel 2001 con la legge Obiettivo e che è proseguita con la modifica della legge Merloni, avvenuta nel 2002 con la legge n. 166, e con l’ulteriore e necessaria nuova modifica della legge quadro sui lavori pubblici avvenuta con la legge n. 62/2005, a causa della procedura di infrazione che aprì nel 2003 la Commissione europea contro l’Italia.

Si sottolinea come la normativa antimafia in materia non sia stata toccata dalla riforma del Codice De Lise per l’esplicita  disposizione di cui all’art. 247 che recita “restano ferme le vigenti disposizioni in materia di prevenzione della delinquenza di stampo mafioso e di comunicazioni e informazioni antimafia”.[18]

Nel 2011 in occasione del monitoraggio sull’attuazione del d.lgs. n.150/2009 nelle amministrazioni centrali e regionali il Ministro Brunetta scriveva: “Come sapete, la lotta ai fannulloni e contro l’assenteismo è stata solo il primo tassello della nostra azione. Il mio augurio è che questa riforma segni in breve tempo il passaggio a una Pubblica Amministrazione finalmente efficiente, efficace, al servizio di ogni cittadino”.

Le prescrizioni contenute nella legge “Severino” n. 190/2012 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione), oltre alle sue successive modificazioni ed integrazioni, sono state senz’altro un punto di svolta, sia per l’impatto verso l’opinione pubblica (nazionale e internazionale), sia per le ricadute organizzative e culturali che ne sono derivate per gli Enti pubblici; primo fra tutti, l’obbligo di redigere e mantenere aggiornato nel tempo un Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione intimamente connesso con i diversi adempimenti in ambito di trasparenza ed integrità.

Il Ministro Madia, in occasione dell’approvazione della legge delega di riforma della PAn. 124/2015, scriveva sulla home page della sezione Riforma della PA del sito internet della Funzione Pubblica: “Obiettivo dell’azione di Governo è ricostruire la fiducia tra cittadini e Stato recuperando risorse per restituirle sotto forma di servizi, valorizzare i dipendenti pubblici come motore del cambiamento, sostenere lo sviluppo e incentivare l’occupazione”.

In questo quadro, si inseriscono le recenti disposizioni contenute nel nuovo Codice dei contratti pubblici: decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, così come modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56: l’articolo 1 (Oggetto e ambito di applicazione) recepisce gli articoli 1, 13 e 23 della direttiva 2014/24/UE, 1 e 41 della direttiva 2014/25/UE nonché 1 e 27 della direttiva 2014/23/U; la “nuova normativa”disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione.

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CONCLUSIONI

La corruzione è innanzitutto un comportamento antimorale e solo di riflesso antigiuridico.

Concepire il sistema anticorruzione esclusivamente attraverso il metodo di prevenzione e quello sanzionatorio non appare sufficiente; risulta necessario affiancare a queste ultime azioni di condivisione degli interessi con gruppi sociali rappresentativi in grado di valorizzare la rete di integrità, legalità ed etica esistente, in una dimensione circolare tra organizzazione e organizzazione sociale esterna.

Senza un approccio olistico le azioni di contrasto alla corruzione possono rimanere vane, alimentando quel senso di conflittualità e rassegnazione che attraversa l’opinione pubblica.

L’analisi della corruzione non può prescindere da un metodo interdisciplinare che investa la scienza giuridica, economica e sociale,pertanto, va effettuata ad ampio spettro.

Nella società attuale, alcuni comportamenti contra legem trovano una giustificazione nella diffusa auto-convinzione che tanto lo fanno tutti e che tutto sommato sia anche normale.

La sociologia può fornire ottimi strumenti di interpretazione critica dei processi, identificando fenomeni di rottura del “patto funzionale”tra individuo e società.

Un comportamento che potrebbe non rientrare nell’ambito di una fattispecie penale nel nostro Paese non trova un’adeguata sanzione sociale; in altri termini, il modello del controllo sociale non funziona poiché resta demandato esclusivamente alla magistratura: ordinaria, amministrativa e contabile.

I modelli da “imitare” sono quelli dei paesi più virtuosi dai quali si dovrebbero copiare le norme e soprattutto i costumi, l’attaccamento al senso di cittadinanza e al senso di appartenenza alla collettività.

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[1] M. D’Alberti, Lotta alla corruzione ecrescita economica, in L. Paganetto (a cura di), Giustizia sociale, occupazione e crescita, Roma, Eurilink Edizioni, 2013.

[2] R. Klitgaard nel suo paper del 1997 International cooperation against corruption così definisce la corruzione: “Corruptionis a crime of calculation, not passion”; dunque essa è un crimine sempre doloso e mai colposo, razionalmente scelto e condiviso.
Per Transparency International, l’organizzazione globale non governativa e no profit che si occupa di prevenire e contrastare la corruzione, essa è definibile generalmente come “Abuse of entrusted power for private gain”; la corruzione consiste nel trasgredire l’interesse comune ponendo al di sopra di esso l’interesse particolare.

[3] Zygmunt Bauman, “La scienza della libertà. A cosa serve la sociologia?”, Erickson, 2014

[4] Numerosi studiosi hanno cercato di dimostrare che il costo stimato della corruzione è una «leggenda» (ad esempio L.Ricolfi e C.Guidoni nel volume su «Il pregiudizio universale» edito da Laterza nel 2016). Se è vero che tutti sanno che la maggiore conoscenza di singoli episodi di corruzione e il modo in cui sono riportati nei «media» influenzano la percezione della corruzione e tendono a dilatarne la portata non si può trascurare e sottovalutare una realtà che, nei fatti di cronaca emerge, in maniera inquietante.

Le numerose inchieste giudiziarie ma anche quelle giornalistiche descrivono una situazione che nel Paese è irrimediabilmente critica ed emerge chiaramente come un’evidenza empirica.

[5] Il fenomeno nella Sanità assume proporzioni preoccupanti. Nell’ambito dei 60 miliardi stimati, Ispe-Sanità, nel suo libro bianco del 2014, calcolava il tasso medio di corruzione nella Sanità in circa il5,59%, con un intervallo tra il 3,29% ed il 10%; considerato che la Sanità vale circa 110 miliardi di euro annui, si arriva ad un importo di circa 6 miliardi annui che, se sommati agli sprechi ed alle inefficienze, divengono circa 23 miliardi annui, più di un terzo del totale. Il fenomeno nella Sanità assume proporzioni preoccupanti.

[6]È anzitutto la stessa scelta della prevenzione a essersi ormai imposta come componente utile a integrare la risposta repressiva utilizzata per lungo tempo a livello tanto internazionali che nazionale. Quest’ultima strategia è stata accolta in modo pressoché esclusivo nei, pur molto significativi, trattati del secolo scorso stipulati in tema di contrasto alla corruzione tanto interna che internazionale”.“Verso l’emersione di un modello internazionale di prevenzione della corruzione”. Articolo di Nicoletta Parisi - Consigliere dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC); pubblicato sulla rivista telematica www.federalismi.it 22-12-2017.

[7]http://ec.europa.eu/internal_market/scoreboard/performance_per_policy_area/public_procurement/index_en.htmCE-Public Procurement Indicators 2014.

[8] Tra i recenti interventi legislativi si ricorda la legge n. 179/2017 introdotta per tutelare il dipendente che segnala illeciti (cd “whistleblower”). In relazione all’anzidetto inglesismo l’Accademia della Crusca, attraverso comunicati stampa, ha ripetutamente invitato tutti i responsabili dell’informazione a sostituire, nell’uso e nelle comunicazioni con il largo pubblico, il termine inglese opaco e di ostica pronuncia “whistleblower”, letteralmente “soffiatore nel fischietto”, con il più chiaro “allertatore civico”.

[9] D.lgs. n. 175/16, recante “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” (Tusp) laddove, all’art. 1, comma 3, viene declinato il principio secondo il quale “per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato”.

[10] Peraltro, da ultimo, il nuovo regimen della società in house è stato parzialmente corretto dall’art. 10 del D.lgs. n. 100/2017, recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175”.

[11] La legge n. 229/2016 è stata emanata al fine di calmierare i potenziali rischi corruttivi insiti nella ricostruzione post-terremoto per cui è stato ripristinato il controllo preventivo di legittimità sui provvedimenti di natura regolatoria ed organizzativa adottati dal Commissario straordinario per la ricostruzione.

[12] Legge 21 dicembre 2001, n. 443: “Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive”.

[13] Nel linguaggio giuridico italiano, il termine "corruzione" è stato finora un termine essenzialmente penalistico, con il quale ci si è riferiti a specifiche figure di reato. Questa accezione restrittiva è coerente con la circostanza che la lotta alla corruzione si sia svolta principalmente sul piano della repressione penale. Esiste, tuttavia, anche nel linguaggio giuridico, un significato più ampio del termine, che è connesso alla prevenzione del malcostume politico e amministrativo, da interpretare con gli strumenti propri del diritto costituzionale e del diritto amministrativo.

[15]Massimizzare unicamente i vantaggi materiali di breve termine della propria famiglia nucleare, supponendo che tutti gli altri si comportino allo stesso modo".In una società di familisti amorali, nessuno perseguirà l'interesse del gruppo o della comunità, a meno che ciò non torni a suo vantaggio personale”. Edward C. Banfield, Le basi morali di una società arretrata, Il Mulino 2006, p. 101 e sg. In altre parole, la speranza di vantaggi materiali a breve scadenza è il solo motivo d'interesse per le cose pubbliche.

[16] In particolare, la legge delega n. 136/2010 “Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia” è intervenuta su due linee: ha innescato, attraverso due deleghe legislative, un processo finalizzato alla sistemazione organica dell’intera disciplina vigente in materia di antimafia, misure di prevenzione, certificazioni antimafia, con l’obiettivo di intervenire su lacune e contraddizioni dovute alla stratificazione normativa caratterizzante la materia. Inoltre, ha introdotto nuovi strumenti di controllo nell’ambito degli appalti pubblici, tra cui la disciplina del sistema della tracciabilità dei flussi finanziari, che prevede l’obbligo dell’utilizzo – per appaltatori, subappaltatori e subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessate a lavori, servizi e forniture pubbliche – di conti dedicati e di bonifici bancari o postali per tutte le attività attinenti all’appalto.

[17] “Nella materia dei contratti la trasparenza è tra i principi cardine dell’agere amministrativo, un “faro” da tenere sempre accesso sulle procedure, un portentoso “lubrificante” che può consentire alla macchina amministrativa un perfetto incedere. Nell’ambito di questo specifico settore essa realizza, attraverso norme e adempimenti all’uopo previsti, la conoscibilità e la comprensibilità delle procedure finalizzate a realizzare imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e a far comprendere le scelte rivolte alla cura dell’interesse generale”.

La trasparenza negli appalti pubblici, tra obblighi di pubblicazione e pubblicità legale. Anna Corrado - Magistrato del T.A.R. Campania; pubblicato su www.federalismi.it 03-01-2018.

[18]Il 19 novembre 2017 è entrata in vigore la legge 17 ottobre 2017, n.161 recante modiche al codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione - di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 -, ma anche al codice penale e alle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale e altre disposizioni.