NOTA A CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE TERZA SENTENZA 27 maggio 2019, n. 3438 

Giurisdizione del Giudice ordinario nelle controversie relative al mancato inserimento nell’elenco nazionale dei soggetti idonei alla nomina di Direttore Generale delle ASL.

Di VALENTINA CAPPANNELLA

La sentenza oggetto di nota affronta la questione del riparto di giurisdizione in merito alle controversie relative alla mancata iscrizione nell’elenco nazionale dei soggetti idonei alla nomina a direttore generale delle aziende sanitarie locali, delle aziende ospedaliere e degli altri enti del Servizio Sanitario Nazionale, di cui all’art. 1 del d.lgs. 4 agosto 2016, n. 171. Secondo il Consiglio di Stato, la procedura relativa all’inserimento nel suddetto elenco non ha carattere concorsuale, ma piuttosto idoneativo, giacché l’Amministrazione è tenuta esclusivamente a verificare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti previsti dalla legge. Trattasi, pertanto, dello svolgimento di una tipica attività vincolata della p.a., di carattere meramente ricognitivo, a fronte della quale l’interesse del privato assume la consistenza di diritto soggettivo, con conseguente affermazione della giurisdizione ordinaria. * La suddetta questione si pone in una fattispecie concreta relativa alla procedura indetta dal Ministero della Salute, con avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 3 marzo 2017, per la formazione del citato elenco nazionale di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 171/2016. All’esito di tale procedura, è stata impugnata la mancata inclusione in detto elenco con ricorso dinanzi al TAR Lazio, sede di Roma, il quale ha respinto tale impugnazione nel merito. La questione è approdata, così, dinanzi al Consiglio di Stato e, tra i motivi di ricorso, vi è, appunto, in via preliminare, quello relativo alla erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (il quale era stato adito solo perché individuato come Autorità giudiziaria competente dal Ministero della salute nell’atto impugnato). Come anticipato, il Consiglio di Stato ha accolto il suddetto motivo di ricorso, ritenendo la controversia in esame non appartenente alla giurisdizione del giudice amministrativo. 2 * La piena comprensione della questione impone di effettuare una breve premessa circa il quadro normativo vigente in materia. L’art. 1 del d.lgs. 4 agosto 2016, n. 171 ha disposto, al comma 2, l’istituzione, presso il Ministero della Salute, dell’elenco nazionale dei soggetti idonei alla nomina di direttore generale delle aziende sanitarie locali, delle aziende ospedaliere e degli altri enti del Servizio sanitario nazionale, aggiornato con cadenza biennale. La formazione di tale elenco è attività rimessa ad una commissione ad hoc nominata ogni due anni (v. comma 3 del cit. art. 1), la quale procede alla formazione dell’elenco medesimo entro centoventi giorni dalla data di insediamento e previa pubblicazione di un avviso pubblico di selezione per titoli (v. comma 4). Il successivo comma 6 del citato art. 1 stabilisce che “la commissione procede alla valutazione dei titoli formativi e professionali e della comprovata esperienza dirigenziale assegnando un punteggio secondo i parametri di cui ai commi da 7 bis e 7 sexies, e criteri specifici predefiniti nell’avviso pubblico di cui al comma 4.”. La norma in esame, poi, individua anche il punteggio massimo (100 punti) complessivamente attribuibile dalla commissione a ciascun candidato, nonché il punteggio minimo da conseguire (pari a 70 punti) per l’inclusione nell’elenco (v. comma 7, art. 1 cit.). Anche la normativa previgente (di cui all’art. 3 bis del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502) prevedeva una procedura analoga, seppure il legislatore del 2016 ha individuato in maniera più dettagliata i titoli e l’esperienza valutabile ai fini della formazione del suddetto elenco, introducendo, come visto, una soglia minima di punteggio da raggiungere ai fini dell’inserimento nell’elenco medesimo. * Nell’esaminare, in via preliminare, la questione relativa all’individuazione del giudice munito di giurisdizione, il Consiglio di Stato, nella decisione oggetto di nota, richiama quella giurisprudenza che, in merito procedura prevista dalla normativa previgente (d.lgs. n. 502/1992 cit.), aveva ricondotto alla giurisdizione ordinaria le controversie relative al mancato inserimento nel suddetto elenco. Prima tra tutte, vi è la pronuncia della Corte di Cassazione, Sez. Un., 18 dicembre 2007, n. 26631, la quale aveva chiarito che simile controversia “non ha ad oggetto il procedimento di nomina, entro il quale si attua l'esercizio del potere della regione, ampiamente discrezionale, di scegliere tra gli aspiranti il soggetto cui conferire l'incarico. Concerne, invece, una fase del tutto autonoma, (…) all'esito della quale è formato un elenco dei soggetti che, avendo manifestato 3 disponibilità a ricoprire l'incarico mediante presentazione, a seguito di avviso pubblico, di apposita domanda con i contenuti previsti dalle disposizioni di legge, risultino altresì in possesso dei requisiti inderogabilmente richiesti. L'autonomia di questo procedimento rispetto a quello di nomina trova il suo punto di emersione evidente nella circostanza che l'avviso pubblico non è preordinato alla copertura di determinate vacanze, e dunque preparatorio del procedimento di nomina, ma alla formazione di un elenco di soggetti professionalmente idonei. Ne consegue che esiste in capo al richiedente un interesse concreto e attuale all'inserimento nell'elenco, inserimento che attesta il possesso dell'idoneità professionale disegnata dalla legge. Questo interesse ha la consistenza del diritto soggettivo perché la legge obbliga l'amministrazione competente ad attuarlo, inserendo nell'elenco tutti coloro che ne hanno i titoli, restando escluso l'esercizio di poteri discrezionali. Come si è già detto, infatti, l'amministrazione è chiamata esclusivamente a verificare i presupposti (regolare e tempestiva domanda) e la sussistenza dei requisiti normativamente previsti (diploma di laurea ed esperienza dirigenziale), nello svolgimento di attività vincolata, di carattere meramente ricognitiva, della cui natura partecipa anche il giudizio tecnico (ed., impropriamente, "discrezionalità tecnica"), quale è quello concernente la verifica dell'esperienza dirigenziale (…). Il riparto della giurisdizione, pertanto, deve operarsi sulla base della regola generale secondo cui, allorché sono controversi beni della vita non investiti dal potere amministrativo, la tutela è affidata al giudice ordinario, quale giudice naturale dei diritti soggettivi (vedi Corte costituzionale n. 204 del 2004)”. Simili principi sono espressamente richiamati dalla sentenza in commento (v. pagg. 4-5), la quale ritiene che le suddette argomentazioni, nel senso di attribuire la competenza al giudice ordinario, siano “ben estensibili anche al procedimento disegnato dalla riforma del 2016 (attuata con d.lgs. 4 agosto 2016, n. 171)” (v. pag. 5 della sentenza in esame). Secondo il Consiglio di Stato, infatti, le novità introdotte dal legislatore del 2016 in merito alla procedura seguita per la formazione del suddetto elenco non sono tali da incidere sull’individuazione del giudice competente. Difatti, la minuziosa individuazione dei titoli e dell’esperienza valutabile finisce per vincolare maggiormente l’attività valutativa della Commissione, mentre la soglia minima dei 70 punti è indice della maggiore necessità che i titoli e l’esperienza raggiungano una soglia di sufficienza. Come chiarito ulteriormente dalla pronuncia in esame, “La procedura introdotta nel 2016 manca di qualsiasi connotato proprio del pubblico concorso, non essendo prevista una comparazione tra candidati né un numero massimo di ammessi all’iscrizione, tanto che non si forma alcuna graduatoria tra gli inclusi. Il comma 7 dell’art. 1 precisa, infatti, che elenco 4 nazionale è pubblicato secondo l’ordine alfabetico dei candidati senza l’indicazione del punteggio conseguito nella selezione” (v. pagg. 5-6 della sentenza). La Terza Sezione del Consiglio di Stato, pertanto, conferma quanto già statuito in precedenza anche dalla Corte di Cassazione, giungendo alla conclusione che “Il giudice amministrativo non è dunque competente a conoscere le controversie relative all’iscrizione nell’Elenco nazionale, non avendo la procedura carattere concorsuale ma idoneativo” (v. pag. 6 della decisione in commento).

Concludendo, pertanto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che, nonostante i numerosi e ripetuti tentativi del legislatore di procedimentalizzare e rendere maggiormente controllabile la procedura per la formazione dell’elenco dei soggetti idonei a ricoprire il ruolo di direttore generale delle aziende sanitarie locali, essa non è comunque qualificabile alla stregua di un “concorso pubblico”, non presentandone le forme e le modalità. In pratica, si tratta di una scelta fiduciaria, benché procedimentalizzata, senza graduatoria, che passa attraverso la formazione di un elenco di idonei, tra i quali verrà individuato, con atto motivato, un direttore generale. Nell’ambito di simile procedura il privato ha un interesse concreto ed attuale all’inserimento nell’elenco, interesse che assume la consistenza di un diritto soggettivo, in quanto, come visto, sussiste un obbligo ex lege in capo all’amministrazione di inserire nell’elenco in questione tutti coloro che ne hanno i titoli, senza alcun margine per l’esercizio di poteri discrezionali. La tutela di simile interesse, pertanto, non può che affidarsi al giudice ordinario quale giudice naturale dei diritti oggettivi.