Nota a Adunanza Plenaria, sentenza del 9 MAGGIO 2019 n. 7.

Le astreintes e i margini per la loro modificabilità nell’ambito della cd “ottemperanza per chiarimenti”.

A cura di Francesco Deodato

1. Abstract

L’istituto delle astreintes, mutuato dall’ordinamento francese, è disciplinato nel nostro sistema giuridico dall’art. 614-bis c.p.c., per il processo civile, e dall'art. 114 c.p.a., per il processo amministrativo. Le differenze testuali che emergono dall’esegesi delle due disposizioni richiamate, non impediscono di individuarne la ratio unitaria sottesa. Il ruolo di stimolo all’adempimento ed eventuale sanzione ne fanno indubbiamente uno strumento efficace in chiave di esecuzione-ottemperanza del giudicato. Tuttavia, non va dimenticato che il contesto nel quale le astreintes vengono quantificate risponde ad un’inelueibile esigenza di effettività strettamente connessa con il bene della vita anelato. Occorre mantenere un presidio di garanzia e controllo idoneo a scongiurare il rischio che il creditore possa ottenere un ingiustificato arricchimento, a causa di eventi sopravvenuti che impediscano al debitore di adempiere tempestivamente. L’astreinte non può, dunque, trasformarsi in uno strumento elusivo del principio causalistico immanente all’ordinamento ed è per tale motivo che si ritiene ammissibile una revisione del quantum debeatur a titolo di penalità di mora. 
Con riferimento al processo amministrativo questa rivalutazione trova la propria sede naturale nell’ambito della c.d. “ottemperanza per chiarimenti”, di cui all'art. 112 coma 5 c.p.a.. Una rivalutazione delle astreintes, a ben vedere, deve ritenersi ammissibile anche in assenza di sopravvenienze: la fattispecie concreta analizzata dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento assume una valenza paradigmatica poiché consente di applicare alle astreintes anche i principi invalsi nella giurisprudenza sovranazionale in tema di prevedibilità della pena, in ragione della natura sanzionatoria dell’istituto.

2. Il fatto e i quesiti sollevati dall’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria

La vicenda contenziosa che giunge dinanzi all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sorge a seguito dell’indizione, nel 2005, di una procedura, indetta dal Comune Gamma, diretta all’individuazione del concessionario che avrebbe dovuto espletare le attività di ristrutturazione, ripristino e gestione di un impianto sportivo.

All’esito della procedura, l’amministrazione individuava nella società Alfa l’operatore aggiudicatario. Tuttavia, a seguito dell’accoglimento del ricorso giurisdizionale proposto dalla seconda classificata, società Beta, il giudice di prime cure imponeva la ripetizione della gara. Investito dell’appello depositato dall’amministrazione avverso la sentenza del TAR, il Consiglio di Stato disponeva che l’ente aggiudicatore avrebbe dovuto rinnovare la fase di valutazione delle offerte, escludendo, al contempo, dalla procedura la società Alfa.

La società Beta, constatato l’inadempimento dell’amministrazione, adiva nuovamente il Consiglio di Stato in sede di ottemperanza, al fine di ottenere la nomina di un commissario ad acta. Tuttavia, poco prima dell’insediamento di quest’ultimo, il Comune Gamma disponeva l’aggiudicazione della procedura in favore di Beta. Il provvedimento di aggiudicazione non veniva eseguito, ma anzi, veniva revocato dall’amministrazione, costringendo la società Beta a rivolgersi nuovamente al Consiglio di Stato, al fine di far constatare il contrasto tra il giudicato e l’azione dell’ente aggiudicatore.

Il Consiglio di Stato con sentenza resa nel dicembre 2011, oltre a dichiarare la nullità della revoca dell’aggiudicazione per violazione del giudicato, quantificava la misura della penalità di mora, ai sensi dell’art. 114 lett. e) c.p.a., stabilendo altresì che tale importo sarebbe aumentato con il protrarsi dell’inottemperanza in maniera progressiva e periodica, senza fissare un tetto massimo all’incremento della somma dovuta a titolo di astreinte.

Dopo aver riscontrato alcune difficoltà nella materiale attuazione del dictum giudiziale, l’amministrazione proponeva una richiesta di chiarimenti al giudice dell’ottemperanza, domandando altresì la revisione delle somme dovute alla società Beta, a causa della non imputabilità del ritardo nell’esecuzione della sentenza. Il Consiglio di Stato, con ordinanza del maggio 2017, oltre a ritenere inammissibile una riforma delle somme quantificate a titolo di penalità di mora, individuava l’arco temporale nel quale il Comune avrebbe dovuto ritenersi inadempiente, nonché l’importo minimo della complessiva somma dovuta alla società Beta (pari ad euro 675.000, ovvero all’importo offerto in via transattiva dall’amministrazione).

Successivamente, ritenendo che la somma liquidata in proprio favore non rispettasse i criteri di calcolo individuati nella sentenza da eseguire, la società Beta proponeva un nuovo ricorso in ottemperanza per chiedere la nomina di un commissario ad acta al fine di provvedere alla esatta liquidazione delle somme dovute a titolo di penalità.

Il commissario, dopo l’insediamento, rivolgeva al giudice dell’ottemperanza una istanza di chiarimenti in merito alle modalità di assolvimento dei propri compiti, poiché l’applicazione matematica dei criteri fissati dal giudice, avrebbe condotto alla liquidazione della penalità di mora nella esorbitante misura di circa 7,5 miliardi di euro.

Il Consiglio di Stato con ordinanza adottata ai sensi dell’art. 99 c.p.a. rimetteva, dunque, la questione all’Adunanza Plenaria, rivolgendo i seguenti quesiti:

“se e in quali termini sia possibile in sede di c.d. “ottemperanza di chiarimenti” modificare – anche alla luce dei principi di diritto affermati da Cons. Stato, Ad. plen., 25 giugno 2014, n. 15 – la statuizione relativa alla penalità di mora contenuta in una precedente sentenza d’ottemperanza;

se e in che misura la modifica di detta statuizione possa incidere sui crediti a titolo di penalità già maturati dalla parte beneficiata”.

3. L’oggetto dell’analisi dell’Adunanza Plenaria: la natura delle astreintes

Il Collegio, nella decisione in commento, circoscrive preliminarmente l’ambito della propria indagine, ritenendo necessario pronunciarsi: a) sulla natura delle penalità di mora, b) sulla possibilità di modificare, a causa di eventuali sopravvenienze, la misura delle astreintes in sede di chiarimenti, nonostante l’intangibilità del giudicato da ottemperare e c) sul potenziale carattere retroattivo della modifica del valore della penalità di mora.

La risposta al primo punto dell’analisi è offerta dalla sentenza della Adunanza Plenaria n. 15 del 2014[1], dalla quale si evincerebbe una natura ambivalente delle astreintes: per un verso, infatti, esse sono finalizzate a stimolare l’adempimento spontaneo da parte dell’amministrazione obbligata, e, per altro verso, laddove emerga l’inottemperanza del dictum giudiziale, e dunque si concretizzi l’illiceità del comportamento dell’amministrazione, si atteggiano in chiave sanzionatoria.

Il peculiare carattere ambivalente delle astreintes non rappresenta, a ben vedere, una novità nell’ordinamento giuridico italiano poiché, come è noto, esse sono state introdotte per la prima volta nell’ordinamento processual-civilistico, dall’art. 614-bis c.p.c.[2]. Le modifiche che questa disposizione ha subito nel corso degli ultimi anni[3], hanno consentito al Collegio di evidenziarne la sostanziale equivalenza strutturale con le penalità previste all’interno dell’ordinamento processual-amministrativo dall’art. 114 c.p.a.[4]. Ad oggi, infatti, l’unico elemento differenziale tra le disposizioni richiamate può rinvenirsi nella impossibilità di applicare le penalità di mora nelle ipotesi di inadempimento delle obbligazioni pecuniarie nel processo civile. Al di là di tale specificità, in entrambi i tipi di processo la penalità di mora si aggiunge all’eventuale danno derivante dalla mancata esecuzione del dictum giudiziale[5], ampliando gli strumenti sanzionatori e compulsori a sostegno delle ragioni del ricorrente vittorioso.

4. L’oggetto dell’analisi dell’Adunanza Plenaria: il rapporto tra le sopravvenienze e la quantificazione delle astreintes

Il Collegio giudicante ritiene che una compiuta risposta al quesito circa le possibili connessioni esistenti tra un evento sopravvenuto e la quantificazione della penalità di mora, non possa prescindere da un propedeutico esame concernente la natura giuridica della sentenza adottata all’esito di un giudizio di ottemperanza. Al riguardo viene richiamata l’analisi svolta dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 2 del 2013: con tale pronuncia, i Giudici di Palazzo Spada hanno affermato il carattere composito e peculiare del giudizio di ottemperanza. A ben vedere, all’interno di questo giudizio possono essere proposte diverse tipologie di azioni: talune riconducibili all’esecuzione del dictum giudiziale e, dunque, di mera esecuzione; altre sono, invece, annoverabili nell’ambito della attuazione o concretizzazione del comando giudiziale, idonee, cioè a dare forma allo stesso; altre ancora, possiedono una natura più marcatamente cognitoria, giustificate dalla volontà del legislatore di individuare nel giudice dell’ottemperanza il giudice naturale della conformazione dell’attività amministrativa al giudicato e alle obbligazioni che da esso sorgono.

Da tale premessa consegue il differente atteggiarsi del regime di stabilità della decisione adottata dal giudice dell’ottemperanza. Per quanto qui di interesse, infatti, le statuizioni accessorie di carattere strumentale rispetto all’esecuzione-attuazione del dictum giudiziale contenuto nella decisione di cognizione, non possono essere oggetto di una immodificabile cristallizzazione dovuta alla formazione del giudicato. I rimedi surrogatori, come ad esempio la nomina di un commissario ad acta, o compulsori, quali le astreintes, sono finalizzate a rafforzare la tutela della parte processuale vittoriosa all’esito del giudizio di cognizione, in un’ottica di effettività della tutela giurisdizionale[6].

È proprio il principio di effettività della tutela giurisdizionale a consentire (o, meglio, esigere) il continuo confronto e raccordo tra l’evoluzione dei fatti e l’obiettivo concreto perseguito con la pronuncia da ottemperare. Per tale ragione le statuizioni accessorie meramente strumentali contenute nella sentenza resa nel giudizio di ottemperanza sono (e devono necessariamente essere) svincolate dalla cristallizzazione tipica del giudicato di cognizione. Diversamente argomentando, non sarebbe possibile per il giudice monitorare e gestire la fase esecutiva del giudizio.  

Queste motivazioni consentono, in definitiva, alle sopravvenienze di assumere un ruolo determinante nell’ottica di un sostanziale raggiungimento dell’obiettivo fissato dal giudice nella decisione da ottemperare. A ben vedere, la penalità di mora vedrebbe snaturata la sua duplice ratio di stimolo e sanzione laddove l’inadempimento del debitore fosse dovuto ad una causa ad esso non imputabile. Anche l’insediamento di un commissario ad acta in sostituzione dell’amministrazione inadempiente dovrebbe interrompere la causa giustificativa dell’attribuzione patrimoniale insita nell’astreinte: in effetti, da quando il commissario assume il suo ruolo di sostituto dell’amministrazione, quest’ultima non è più autonomamente in grado di determinare il proprio operato e, conseguentemente, rendersi inadempiente. In queste circostanze di inadempimento non imputabile alla volontà dell’amministrazione, la conferma del diritto a ricevere somme di denaro a titolo di penalità di mora avrebbe come unica conseguenza l’ingiustificata locupletazione del creditore non sorretta da alcuna giusta causa.

Come esattamente evidenziato dal Collegio nella decisione in commento, la richiesta di chiarimenti e il reclamo avverso gli atti del commissario, previsti nell’ambito della disciplina sul processo di ottemperanza[7], sarebbero posti proprio come strumenti utili a prendere in considerazione le eventuali sopravvenienze insorte durante la fase attuativa del giudicato. In assenza di questi strumenti il giudice sarebbe privato del suo ruolo di garante e guida dell’attuazione effettiva del giudicato ottemperando.

5. L’oggetto dell’analisi dell’Adunanza Plenaria: il carattere retroattivo della modifica delle astreintes

Dopo aver chiarito il ruolo dirimente che possono assumere gli eventi sopravvenuti nell’ambito di un giudizio di ottemperanza, con specifico riferimento alla quantificazione delle penalità di mora, il Collegio affronta il terzo punto della propria analisi relativa alle astreintes. Tale aspetto concerne, in particolare, la possibilità, paventata nell’ordinanza di rimessione, di consentire una riforma con effetto retroattivo della statuizione circa l’esatta quantificazione dell’astreinte. Al riguardo, l’Adunanza Plenaria, opportunamente esclude che la statuizione sulla penalità di mora possa essere sic et simpliciter rimessa in discussione ad opera del giudice dell’ottemperanza, inficiando, peraltro, gli atti di esecuzione forzata che nelle more siano stati avviati dal creditore.

Questa premessa, tuttavia, non impedisce di ritenere in qualche misura modificabile la quantificazione delle astreintes originariamente fissata con la sentenza resa dal giudice dell’ottemperanza. La ragione di ciò trova la propria ragione, ancora una volta, nella natura ambivalente dell’astreinte. Essa, come già anticipato, da un lato minaccia/stimola e dall’altro lato sanziona: questi due momenti, seppur finitimi, rimangono distinti ed, infatti, il momento sanzionatorio non potrà concretarsi se prima non si realizza il suo presupposto imprescindibile, ovvero l’inadempimento imputabile al debitore[8]. Per tale ragione si ritiene che un evento significativo sopravvenuto alla sentenza possa incidere sull’entità della sanzione. Quest’ultima, infatti, a differenza della (potenziale) minaccia, necessita di uno strumento idoneo a scongiurare un trasferimento di ricchezza non supportato da alcuna causa giustificativa, o comunque manifestamente iniquo con riferimento alla fattispecie concreta e contrastante con la ratio di effettività della tutela giurisdizionale sopra menzionata. Laddove la rivalutazione delle circostanze di fatto, imposta dalla sopravvenienza, sia tale da richiedere una riduzione o parziale elisione della sanzione, ciò non potrà ragionevolmente essere impedita dall’esistenza di un titolo esecutivo il cui carattere precario non viene scalfito dalla sua efficacia.

6. La modificabilità delle astreintes anche in assenza di eventi sopravvenuti

La sentenza in commento, pur incentrando la propria indagine sul rapporto tra quantificazione delle astreintes e le sopravvenienze intercorse nella fase attuativa del dictum giudiziale, esamina anche la eventuale ammissibilità di una modifica delle penalità in assenza di un evento sopravvenuto.

In altri termini ci si chiede se un controllo sulla quantificazione delle astreintes fissata dal giudice sia possibile anche laddove la situazione di fatto non sia mutata dal giorno della adozione della sentenza ottemperanda.

L’Adunanza Plenaria richiama, in primo luogo, il principio causalistico: come già in parte sì è avuto modo di vedere[9], l’ordinamento non consente un trasferimento ingiustificato di ricchezza e pertanto, se la penalità di mora dovesse perdere ogni legame con i parametri oggettivi indicati dall’art. 114 c.p.a., ci troveremmo dinanzi ad un mero arricchimento sine causa del creditore. Tale conclusione, a ben vedere, è legata anche al ruolo che l’ordinamento attribuisce alla penalità di mora. La funzione compulsoria deve in ogni caso rispondere a parametri di legalità come declinati dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo[10] e cioè deve essere sempre prefissata o predeterminabile la quantificazione del massimo edittale in virtù dei principi di chiarezza, intellegibilità e prevedibilità della regola di diritto.

Da ciò consegue l’onere per il giudice di predisporre un limite quantitativo massimo delle astreintes che, peraltro, non può sfociare nella manifesta iniquità, ovvero nell’ingiustificata locupletazione del creditore. Questi, in effetti, può ottenere il bene della vita anelato tramite il rimedio surrogatorio della nomina di un commissario ad acta. Tali argomentazioni costituiscono la base della necessità di un presidio di garanzia e controllo che prescinda da eventuali sopravvenienze e che deve ragionevolmente attribuirsi al giudice dell’ottemperanza al fine di scongiurare gli eventuali risvolti negativi dovuti alla assenza di un tetto massimo delle astreintes.

La sentenza in commento avalla questa soluzione anche confrontando il dato testuale offerto rispettivamente dall’art. 614-bis c.p.c. e dall’art. 114 c.p.a. L’ultimo periodo della prima disposizione richiamata[11], individua analiticamente i parametri oggettivi che non possono essere superati in sede di quantificazione della penalità, pena lo snaturamento e l’inapplicabilità della stessa. Nonostante detti parametri non vengano ribaditi anche dall’art. 114 c.p.a., l’Adunanza Plenaria afferma che la quantificazione delle astreintes può essere comunque sottoposta al vaglio di non manifesta iniquità in ragione della immanenza dell’alternativa surrogatoria, rappresentata dalla nomina di un commissario ad acta. In altri termini, la possibilità riconosciuta al creditore di ottenere il bene della vita per il tramite di un commissario nominato in sostituzione della amministrazione inadempiente, impone una limitazione della tutela compulsoria a quanto necessario per tutelare il proprio interesse, anche a prescindere da eventuali eventi sopravvenuti.