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Anno XI - n. 05 - Maggio 2019

  Studi



Esclusione da gara per dichiarazione mendace

di FULVIO GRAZIOTTO
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SENTENZA 19 NOVEMBRE 2018 – SEZIONE QUINTA

CONSIGLIO DI STATO N. 6529

A cura di FULVIO GRAZIOTTO

Esclusione da gara per dichiarazione mendace

Ai sensi del codice dei contratti pubblici la dichiarazione non veritiera è sanzionata dalla norma in linea generale, in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza degli episodi non dichiarati.

Le dichiarazioni mendaci provenienti dalle imprese ausiliarie comportano l'esclusione del concorrente aggiudicatario e non la sostituzione dell'impresa ausiliaria.

Il caso.

Il caso riguardava una procedura aperta, indetta da una stazione unica appaltante della Provincia per l'affidamento - con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa - di un appalto integrato per la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori presso una scuola materna.

La società ricorreva avverso la determinazione del comune che disponeva l'aggiudicazione alla società prima graduata, deducendo l'illegittimità dell'aggiudicazione perché la prima classificata avrebbe dovuto essere esclusa per falsità della dichiarazione di assenza di pregiudizi influenti sulla moralità professionale di un ex esponente aziendale (condannato dal Tribunale per un reato ambientale a seguito di patteggiamento), nonché contestando la verifica di congruità dell'offerta aggiudicataria.

Il Tribunale Amministrativo regionale respingeva il ricorso; il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza di primo grado, lo accoglie.

La decisione.

Il Collegio, dopo aver riassunto i termini delle questioni, ritiene fondato il motivo di appello proposto avverso la sentenza del TAR, il quale aveva ritenuto che la dichiarazione mendace «ancorchè obiettivamente non veritiera, si riferisce ad un precedente che non influisce in alcun modo sulla moralità professionale dell’impresa ausiliaria dato che si riferisce a un reato di scarsa rilevanza sanzionato nel 2011, quindi in epoca risalente rispetto alla indizione della gara, e commesso nel 2008».

Dopo aver ricordato che «l’art. 80, comma 5, lett. f-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede quale causa di esclusione dalla gara l’ipotesi in cui "l’operatore economico […] presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere"», precisa che per la fattispecie dell'avvalimento «l’art. 89, comma 1, dello stesso corpus normativo, dopo avere disposto che l’operatore economico avvalentesi delle capacità di altri soggetti è tenuto ad allegare una dichiarazione sottoscritta dalla impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 80, aggiunge che "nel caso di dichiarazioni mendaci […] la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia"».

Per il Consiglio di Stato «Dal combinato disposto di queste norme contenute nel codice dei contratti pubblici emerge dunque inequivocabilmente che la dichiarazione mendace presentata dall’operatore economico, anche con riguardo alla posizione dell’impresa ausiliaria, comporta l’esclusione dalla gara. La sentenza impugnata, pur rilevando il carattere non veritiero della dichiarazione, ha ritenuto che il precedente penale non influisca sulla moralità professionale dell’impresa ausiliaria riferendosi ad un reato di scarsa rilevanza, sanzionato nel 2011 (per fatti risalenti al 2008), precedente alla indizione della gara ed anche alla costituzione della società, avvenuta nel 2012. La dichiarazione non veritiera è però sanzionata dalla norma in linea generale, in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza degli episodi non dichiarati».

Per il Collegio, la dichiarazione relativa alle condanne penali non è mendace sotto il profilo dell'obbligo dichiarativo delle condanne penali definitive in sè, ma «La condanna assume peraltro rilievo in quanto espressione di “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, dovendosi intendere tale qualsiasi condotta legata all’esercizio dell’attività professionale, contraria a un obbligo giuridico di carattere civile, penale ed amministrativo», e, inoltre, «la sua mancata dichiarazione costituiva elemento suscettibile di influenzare l’esclusione, la selezione, ovvero l’aggiudicazione, connotandosi più propriamente in termini di scorrettezza procedimentale».

Ciò premesso, precisa anche che «Sotto il profilo degli effetti, è diverso l’obbligo di dichiarare sentenze penali di condanna rientranti tra quelle previste dall’art. 80, comma 1, ovvero rilevanti ai sensi del successivo comma 5, lett. c); nel primo caso l’esclusione è atto vincolato in quanto discendente direttamente dalla legge, mentre nell’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), la valutazione è rimessa alla stazione appaltante (fermo restando che, nella prospettiva della norma da ultimo indicata, l’operatore economico non può valutare autonomamente la rilevanza dei precedenti penali da comunicare alla stazione appaltante, poiché questa deve essere libera di ponderare discrezionalmente la sua idoneità come causa di esclusione). Tale diversità di effetti (espulsivi in un caso, meramente informativi, con finalità preistruttoria nell’altro) giustifica anche, pur nella difficile ermeneusi del comma 10 dell’art. 80, perché solo nel primo caso l’ordinamento attribuisca un’efficacia temporale alla sentenza definitiva di condanna» .

Il Collegio, in riforma della sentenza di primo grado, annulla l'aggiudicazione per esclusione della prima classificata nella procedura aperta, e passa ad esaminare le istanze risarcitorie.

Poiché nel caso oggetto di decisione non sono stati indicati motivi opposti per escludere che l'impresa seconda classificata sarebbe risultata aggiudicataria, dichiara l'inefficacia del contratto ai sensi dell'art. 122 codice del processo amministrativo, con subentro dell'appellante a titolo di risarcimento in forma specifica.

In particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto che non fosse ostativo il fatto che, nel caso specifico, si trattasse di un appalto integrato (progettazione ed esecuzione dei lavori): l'appellante aveva allegato che la progettazione era conclusa e che i lavori potevano essere eseguiti tenendo ferma la progettazione già eseguita dalla società esclusa e validata dalla stazione appaltante.

Infatti, «l’accoglimento dell’appello non comporta infatti la rinnovazione della gara, ma il solo subentro dell’appellante alla società Iepa, iniziale aggiudicataria, a fare tempo dal momento della comunicazione o, se antecedente, della notificazione della presente sentenza».

In conclusione, l'appello viene accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione in favore dell'impresa esclusa, e subentro della appellante nell’esecuzione del contratto, ferma restando la progettazione esecutiva già elaborata.

Osservazioni.

Per il Consiglio di Stato, la mancata dichiarazione è una scorrettezza procedimentale suscettibile di influenzare l'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione.

La violazione all'obbligo di dichiarare sentenze penali di condanna comporta effetti differenti a seconda che rientrino tra quelle previste nell'art. 80, comma 1, oppure rientrino nel successivo comma 5, lettera c): nel primo caso l'esclusione è atto vincolato, nel secondo caso la valutazione è rimessa alla stazione appaltante.