Giurisprudenza Amministrativa



La produzione energetica fotovoltaica alla ribalta di una crasi ordinamentale: la parola a Lussemburgo.

di GAIA TROISI
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 NOTA A T.A.R. LAZIO, ROMA, SEZIONE TERZA TER

ORDINANZA 20 novembre 2018, n. 11206

La produzione energetica fotovoltaica alla ribalta di una crasi ordinamentale:

La parola a Lussemburgo.

 A cura di GAIA TROISI

 SOMMARIO: 1. Il focolaio della discordia. – 2. La legittimazione al ricorso e l’esposizione delle doglianze. – 3. La norma dello scandalo: analisi ponderata dell’art. 26, d.l. n. 91/2014. – 4. La risposta della Consulta. – 5. La posizione compromettente del Giudice Amministrativo. – 6. Il verdetto all’Europa. 

  1. Il focolaio della discordia.

La pronuncia che costituisce oggetto dello studio odierno affonda le radici in una sensibile quaestio posta all’apogeo di una reprimenda opera legislativa, benché foriera di un potenziale conflitto con il diritto dell’Unione Europea.

La materia del contendere afferisce al comparto della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, cui si riconduce la concessione di tariffe agevolative per le imprese di settore.

Orbene, il paventato pericolo di belligeranza con il sovraordinato diritto europeo ha opportunamente persuaso il T.A.R. a quo a concludere provvisoriamente la vicenda con un’ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia, così invocata in sede di rinvio pregiudiziale.

  1. La legittimazione al ricorso e l’esposizione delle doglianze.

Il ricorso veniva proposto da due distinte categorie soggettive:

  1. a) la Federazione A. – riconosciuta su scala nazionale – in qualità di rappresentante delle imprese che svolgono in Italia “attività diretta alla produzione di beni e/o servizi nel settore elettrotecnico ed elettronico o in settori affini”;
  2. b) società e imprenditori individuali – titolari di impianti fotovoltaici insediati diffusamente sul territorio – destinatari di convenzioni stipulate con il Gestore dei servizi energetici[1] (d’ora in avanti “Gse s.p.a.”) aventi ad oggetto il riconoscimento di tariffe di favore, incentivanti la produzione energetica da conversione fotovoltaica.

Vale precisare, in primis, che gli accordi intrapresi con gli operatori economici di settore incontravano un archetipo normativo ben definito, rintracciabile tanto nella legislazione europea (Direttiva 2001/77/CE, poi superata dalla Direttiva n. 2009/28/CE), quanto in quella nazionale di recepimento (d.lgs. 3.3.2011, n. 28).

Tanto premesso, la doglianza censurata nel gravame attingeva le sue fonti nel sopravvenuto d.l. n. 91/2014 – all’uopo convertito nella legge n. 116/2014 – avuto peculiare riguardo all’art. 26, commi 2-3, e nei successivi decreti ministeriali di attuazione resi nell’ottobre dello stesso anno.

Invero, la novella testé evocata aveva introdotto una “rimodulazione” delle tariffe di sostegno, con conseguenti effetti collaterali e sorti nefaste sui rapporti già in corso.

Sicché, in linea di continuità con l’intensità del pregiudizio esposto, le ricorrenti deducevano altresì la violazione dei ben radicati princìpi del legittimo affidamento e di certezza del diritto, peraltro in dispregio di una puntuale fonte normativa di rango sovranazionale quale è la Direttiva 2009/28/CE.

  1. La norma dello scandalo: analisi ponderata dell’art. 26, d.l. n. 91/2014.

Il testé evocato d.l. n. 91/2014 – all’art. 26 – nell’ottica di “ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta ed erogazione degli incentivi e favorire una migliore sostenibilità nella politica di supporto alle energie rinnovabili” introduceva nuovi termini di raffronto in ordine alla distribuzione delle contese tariffe (comma 1).

Il primo nocumento arrecato alle ricorrenti albergava nel comma 2, laddove cristallizzava una rateizzazione mensile del beneficio – a far data dal secondo semestre del 2014 – in misura corrispondente al solo novanta per cento della producibilità «media» annua di ciascun impianto.

Di talché, con una simile previsione, il criterio della produzione «effettiva»  – commisurato all’energia effettivamente prodotta – sino ad allora vigente, cedeva irrimediabilmente il passo all’infante unità di misura della produzione «media» annua.

Orbene, l’addivenire a una simile conclusione non poteva che generare malcontenti destabilizzanti in seno alle imprese interessate, non potendo (queste ultime) più confidare sulla disponibilità di un flusso di cassa rapportato all’effettiva produzione, per mezzo del quale far fronte alle personali esigenze organizzative e orientare la propria programmazione finanziaria.

In aggiunta, il comma 3 inaugurava un nuovo e sistematico schema di ripartizione delle tariffe (in vigore a decorrere dal 1.1.2015), avuto riguardo agli impianti di potenza nominale superiore a 200 kW.

Aderendo a una lettura pragmatica della novella, essa appare tuttora divisa in tre dogmi risolutivi:

  1. a) un’estensione temporale della corresponsione dell’incentivo, dilatata a ventiquattro anni, con conseguente e proporzionale impoverimento delle quote annuali[2], tale da incidere negativamente anche sui costi dei fattori produttivi;
  2. b) una rimodulazione della tariffa, strutturata su due distinte scansioni temporali[3], ambasciatrice di un risparmio di spesa stimato intorno a seicento milioni di euro;
  3. c) una mietitura “secca” delle tariffe in una misura percentuale.

Tanto premesso, le ricorrenti formulavano ricorso giurisdizionale innanzi al T.A.R. Lazio invocando l’annullamento dei decreti attuativi delle disposizioni di legge sin qui riportate.

  1. La risposta della Consulta.

La vicenda in analisi s’inseriva, peraltro, nel più ampio quadro di un lungo e controverso contenzioso che aveva previamente sollevato l’intervento del Giudice delle Leggi per mezzo della corrispondente questione di legittimità costituzionale del novellato art. 26, d.l. n. 91/2014.

La risposta fornita dalla Consulta non aveva, tuttavia, sortito gli esiti attesi dalle parti ricorrenti.

Invero, con la pronuncia n. 16/2017, la Corte non ravvisava alcun carattere di arbitrarietà e irragionevolezza nell’intervento del legislatore italiano, mostrando così piena acquiescenza rispetto alle posizioni normative intraprese.

Orbene, per consentire ai lettori di beneficiare di un’esperienza diretta e ravvicinata con l’orientamento espresso dalla Corte costituzionale, appare utile ad avviso della scrivente riportare integralmente una breve massima trascritta in sentenza:

“Quello in esame costituisce un intervento che risponde a un interesse pubblico, in termini di equo bilanciamento degli opposti interessi in gioco, volto a coniugare la politica di supporto alla produzione di energia da fonte rinnovabile con la maggiore sostenibilità dei costi correlativi a carico degli utenti finali dell’energia elettrica”.

Ma vi è di più. Al precipuo scopo di conferire maggiore enfasi e incontrovertibilità al proprio assunto, nella motivazione della sentenza la Consulta inseriva un puntuale richiamo a un noto precedente[4] reso dalla Corte di Giustizia, in seno al quale si accordava piena legittimità alla scelta Istituzionale di abolire in via anticipata la concessione di un regime di favore, atteso che quanto posto in essere rientra nel potere discrezionale delle Autorità nazionali.

Il solo ostacolo frapposto alla libertà di azione della P.A. nell’àmbito della revoca o decurtazione di un beneficio economico è ravvisabile  “nell’affidamento che nel mantenimento dello stesso  potrebbe porre l’operatore prudente e accorto”.

Premesso quanto sinora esposto, la Corte costituzionale non deduceva nell’interevento legislativo de quo un atto permeato da assoluta imprevedibilità.

Ne discende che l’imprenditore «prudente e accorto» ben avrebbe potuto prevedere l’insorgenza – ancorché i relativi effetti – di un’evoluzione normativa, attese le connotazioni di temporaneità e mutevolezza proprie dei regimi di sostegno. 

  1. La posizione compromettente del Giudice Amministrativo.

Giunto il ricorso al tavolo dei lavori del T.A.R. Lazio, l’Autorità Giudiziaria reputava comunque opportuno stimolare una pronuncia della Corte di Giustizia, che statuisse sulla compatibilità delle descritte previsioni nazionali con il sovraordinato diritto europeo.

Invero, a séguito di una molteplicità di motivi, il Collegio non appariva fermamente persuaso dalle argomentazione addotte dalla Corte costituzionale.

In primis, paventava un plausibile rischio di frattura con taluni princìpi saldamente ancorati al sistema giuridico dell’Unione: certezza del diritto e legittimo affidamento; ciò in quanto la novella locale interveniva unilateralmente in modifica delle condizioni tipiche sulle cui basi le imprese ricorrenti avevano legittimamente fondato la propria attività economica.

Inoltre, in dispregio di quanto assunto dalla Consulta attraverso la mirata menzione del caso Plantanol, il censurato art. 26 aveva investito non soltanto la disciplina generale applicabile all’impresa, ma segnava profondamente – attraverso una variazione in pejus – le sorti delle convenzioni stipulate con la Gse s.p.a. .

In tale prospettiva, la norma gravata s’insediava in un insanabile contrasto anche rispetto alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea[5], laddove aveva tacitamente inserito un’alterazione delle misure di sostegno economico già oggetto di pattuizione, nonché un’arbitraria invasione di campo nel diritto di inquadrare e condurre la propria attività economica.

Avuto riguardo alla qualifica del contraente sotto l’epitaffio del “prudente e accorto”, il G.A. si rendeva portatore di un singolare quesito rimasto inevaso, chiedendosi se – nella fattispecie de qua – la prevedibilità di una modifica sfavorevole alle parti interessate potesse realmente condurre a una diversa valutazione degli interessi in gioco da parte del legislatore pro tempore, ancorché in assenza di circostanze eccezionali che la rendessero doverosa.

Da ultimo, non potevano trascurarsi gli evidenti profili di incompatibilità con il diritto UE di rango derivato e, più specificamente, con la Direttiva vigente in materia, diretta ad armonizzare le normative interne dei singoli Stati membri in un’ottica di perseguimento di obiettivi globali e comuni.

Sicché, la rimodulazione dei regimi di sostegno imposta dal testé evocato art. 26 rischia di frustrare sensibilmente la ratio della Direttiva medesima, compromettendone il risultato prescritto. 

  1. Il verdetto all’Europa.

Volgendo al termine del lungo cammino sin qui svolto, con la pronuncia in commento, il T.A.R. Lazio, sede di Roma, sospende il giudizio in atto e rimette con rinvio pregiudiziale – ai sensi dell’art. 267 TFUE – i seguente quesiti:

  1. “Se il diritto dell’Unione Europea osti all’applicazione di una disposizione nazionale, come quella di cui all’art. 26, commi 2 e 3, d.l. n. 91/2014, come convertito dalla legge n. 116/2014, che riduce ovvero ritarda in modo significativo la corresponsione degli incentivi già concessi per legge e definiti in base ad apposite convenzioni sottoscritte dai produttori di energia elettrica da conversione fotovoltaica con il Gestore dei servizi energetici”.
  2. “ In particolare, se tale disposizione nazionale sia compatibile con i princìpi generali del diritto UE di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di leale collaborazione ed effetto utile; con gli artt. 16-17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea; con la Direttiva n. 2009/28/CE e con la disciplina dei regimi di sostegno ivi prevista”.

Restiamo, dunque, in attesa di conoscere la soluzione che Lussemburgo vorrà offrire al gravame proposto, confidando che si proceda in ordine a una lettura “globalmente” orientata, peraltro in funzione della peculiare sensibilità del settore di riferimento – le energie rinnovabili – meritevole di ricevere una costante attenzione e incessante opera di valorizzazione. 

INDICE DELLA GIURISPRUDENZA:

CGUE, Sez. III, sentenza 10.9.2009, Plantanol GmbH & Co. KG c. Hauptzollamt Darmstadt, in C-201/08;

CGUE, Sez. IV, sent. 21.2.2008, Netto Supermarket GmbH & Co. OHG c. Finanzamt Malchin, in C-271/06;

Corte cost., 7.12.2017, n. 16.

[1]  Trattasi di una società pubblica, posta interamente sotto il presidio del M.E.F., alla quale sono sovente affidate numerose competenze e rilevanti funzioni di natura pubblicistica nel settore di riferimento.

[2] La disposizione in oggetto statuisce una recisione del 25% per gli impianti con un periodo residuo di dodici anni sino al 17% per quelli che riportino “aspettative di vita” di diciannove anni e oltre.

[3] La disposizione in oggetto opera una diversificazione tra un primo periodo di fruizione dell’incentivo – ragionevolmente decurtato rispetto alla misura attuale – e un secondo arco temporale in cui il beneficio – si riporta testualmente – è “incrementato in egual misura”.

[4] cfr. CGUE, Sez. III, sent. 10.9.2009, Plantanol GmbH & Co. KG c. Hauptzollamt Darmstadt,  in C-201/08.

[5] cfr. Artt. 16-17.