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TAR Lazio, Sezione Seconda Quater, Sentenza n. 3676 del 3 aprile 2018

Concessioni di pubblico servizio e riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo
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Il Consorzio C. propone ricorso contro il comune di Guidonia Montecelio e nei confronti della società P. F. srl al fine di ottenere l’annullamento della d.d. n. 66 del 16/06/2016 avente ad oggetto la gestione del cimitero di Guidonia Montecelio nonché i lavori di ampliamento dello stesso ed il conseguenziale risarcimento dei danni.

Il Comune si costituisce in giudizio, proponendo eccezioni di rito e deduzioni di merito.

Nello specifico, il Comune solleva la preliminare eccezione di difetto di giurisdizione, sostenendo che il giudizio pendente rientri nella giurisdizione del giudice ordinario, anziché nella giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la causa concerne la fase di esecuzione del contratto di una concessione di lavori pubblici.

I giudici del Collegio ritengono a tal riguardo che, in materia di concessioni di pubblico servizio e di esecuzione del contratto, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice ammnistrativo, ad eccezione delle controversie concernenti le indennità, i canoni ed altri corrispettivi, ricadenti nella giurisdizione del giudice ordinario.

In particolare, il collegio stabilisce che: “In queste ipotesi, per stabilire se si sia in presenza di concessione di pubblici servizi (con giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo) ovvero di concessione di costruzione e gestione di opera pubblica (rispetto alla quale, con riguardo alla fase esecutiva del contratto, la giurisdizione è del giudice ordinario, venendo in considerazione posizioni paritetiche e non trattandosi di materia rimessa alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo) assume rilevanza la considerazione degli importi in gioco nell'insieme della pattuizione negoziale di cui trattasi (cfr. Cass., sez. un., sent. n. 13864 del 2015). Diventa con ciò determinante effettuare una comparazione tra le prestazioni che vengono poste a carico del concessionario: la giurisdizione spetterà quindi al giudice ordinario se risulti preminente - e tale da identificare il vero oggetto del contratto in relazione all'interesse concretamente perseguito dalle parti e da qualificare la concessione come di costruzione e gestione - la realizzazione delle opere rispetto alla gestione degli impianti: gestione che, per la misura del canone richiesto (e rapportato all'importo complessivo pattuito), assume in questo caso rilievo solo quale mezzo per conseguire, dal lato dell'impresa, la remunerazione necessaria, restando al contempo soddisfatto l'interesse dell'amministrazione al funzionamento del servizio (così Cass., sez. un., n. 13864 del 2015, cit.). La giurisdizione spetterà invece al giudice amministrativo se, al contrario, risulti preminente la gestione delle opere rispetto alla loro realizzazione, venendo in questo caso in rilievo l'essenza stessa della concessione di pubblico servizio e, con essa, la giurisdizione esclusiva indicata dall'art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm. (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 12/11/2015, n. 1564).

Nel caso di specie, il Collegio statuisce che il bando di gara in questione, il quale ripartisce un importo equivalente al corrispettivo della concessione ai sensi e per gli effetti dell’art. 19 del contratto “vendite di oculi, ossari e cappelle”, da intendersi come pertinenti ai relativi affidamenti in concessione concernenti sia il vecchio sia il nuovo cimitero.

In conclusione, la remunerazione della anzidetta costruzione rientra nell’ampio spettro della remunerazione della gestione, configurando i profili della figura della concessione di servizio pubblico con la conseguenziale giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, come peraltro già ampiamente confermato dall’orientamento prevalente in giurisprudenza.