La Quinta Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sul ricorso proposto dalla Fondazione O. C. O. contro l’Associazione S.D.N.E. e nei confronti di A. s.r.l. al fine di ottenere la riforma della sentenza del TAR per il Veneto, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 84, comma 2, d.lgs. 163 del 2006 e dell’art. 77, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016, in quanto il Decidente di primo grado ha errato nell’assumere violata la detta disposizione, nella parte in cui imporrebbe che la Commissione di gara fosse necessariamente costituita da un numero dispari di commissari.

Il Collegio ritiene che la censura sia fondata.

Il Consiglio di Stato osserva che la composizione numerica della Commissione giudicatrice è stata, con il passare del tempo, oggetto di vari emendamenti ad opera di una successione di norme, prevedendo un numero dispari di componenti, fino ad un massimo di cinque.

Il Collegio precisa in tal senso che la prima norma è codificata nell’art. 4 r.d. 8 febbraio 1923, n. 422 (Emendamenti al D.L. Lgt. 6 febbraio 1919, n. 107, recante norme per l'esecuzione delle opere pubbliche, e al R.D. 12 febbraio 1922, n. 214) che, con esclusivo riferimento alla aggiudicazione mediante appalto concorso, prevedeva per la “valutazione degli elementi economici e tecnici delle offerte”, la costituzione di una “Commissione di 3 o 5 membri da nominarsi di volta in volta dalla Amministrazione stessa”; l’art. 2, commi 4 e 5 l. n. 109 del 1994 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), che sanciva “un numero dispari di componenti non superiore a cinque”; l’art. 84, comma 2 d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) conferma l’identico numero ed infine, infine, è stato ripreso il medesimo numero con la dequotazione del criterio di aggiudicazione secondo il prezzo più basso, a mezzo l’art. 77, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici).

Differentemente a quanto sostenuto dall’appellata, il Consiglio di Stato sostiene che: “la previsione è rimasta costantemente ed uniformemente operante in tutti i casi in cui – trattandosi di aggiudicare il contratto con il criterio quali-quantitativo dell’offerta economicamente più vantaggiosa – si renda necessario il ricorso a specifiche competenze tecniche per il congiunto apprezzamento dei profili tecnici ed economici delle offerte. Nemmeno il già evidenziato recente favor legislativo per il criterio in questione (a scapito del prezzo più basso) immuta la conclusione, valendo solo ad estendere, in fatto, i casi di necessaria designazione di una Commissione.”

Alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale maturato in relazione all’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006, il Consiglio di Stato ritiene che: “va data continuità, anche nella vigenza dell’art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016, all’orientamento maturato in relazione all’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006: in relazione al quale la prevalente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ritiene la regola non espressione di un principio generale, immanente nell'ordinamento, tale da determinare l'illegittimità della costituzione di un collegio avente un numero pari di componenti, essendo numerose le ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano (o che occasionalmente possono operare) in composizione paritaria (cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3372; Id., III, 3 ottobre 2013, n. 4884; Id., III, 11 luglio 2013, n. 3730).”

In conclusione, il Collegio precisa che: “non è indispensabile la piena collegialità quando occorra effettuare attività preparatorie, istruttorie o strumentali, destinate, come tali, a refluire nella successiva e definitiva valutazione dell’intero consesso (cfr. Cons. Stato, V, 25 gennaio 2011, n. 513; Id., IV, 5 agosto 2005, n. 4196).

In concreto, l’attitudine meramente strumentale dell’attività delegabile o affidabile a sottocommissioni dovrà avere, in difetto di criteri identificativi o discretivi di ordine materiale o sostanziale, la duplice caratteristica (a un tempo necessaria e sufficiente): a) di essere, ex ante e in abstracto, suscettibile di potenziale verifica a posteriori da parte del plenum; b) di essere, ex post e in concreto, effettivamente acquisita alla valutazione collegiale piena, in termini di controllo, condivisione ed approvazione.”