Unione Europea
Osservatorio sulla Giurisprudenza dell'Unione Europea aggiornato al 31 dicembre 2016. A cura di Stefania Siciliano
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Sentenza Grande Camera CASO DI A e B v. NORVEGIA (Applicazioni nn. 24130/11 e 29785/11) 15 Novembre 2016
Con tale pronuncia la Grande Camera della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo è intervenuta sul problema della compatibilità del principio del ne bis in idem penale e il sistema del cd. doppio binario sanzionatorio in materia tributaria, e cioè di quel sistema che consente la contestuale applicazione di due categorie di sanzioni, penali ed amministrative, al medesimo fatto illecito del contribuente.
La decisione trae origine da due procedimenti presentati da due cittadini norvegesi che lamentano di essere stati sia perseguiti e puniti due volte per lo stesso reato fiscale in violazione dell'articolo 4 del Protocollo n ° 7 alla Convenzione.
I ricorrenti erano proprietari di una società registrata in Gibilterra; le azioni di questa società erano state vendute e i ricorrenti avevano trasferito le relative entrate ad altre due società off-shore, così da non dichiarare al fisco le entrate derivanti dalla transazione e conseguentemente non pagare le tasse.
Nel 2005, a seguito di una verifica, l'amministrazione fiscale ha denunciato tali fatti all’autorità giudiziaria penale.
Il primo ricorrente è stato arrestato nel 2007 per frode fiscale. Nel corso dell’interrogatorio il ricorrente ha ammesso di avere effettuato le transazioni contestate, ma non anche la propria responsabilità penale. Nel 2008 la Procura ha esercitato l’azione penale, dando avvio al processo. Nello stesso anno l'Amministrazione finanzia, sulla base dichiarazioni rese nel corso delle indagini penali – ha inflitto allo stesso una sanzione amministrativa pari al 30% dell’imposta evasa. Il ricorrente ha però deciso di non impugnare il provvedimento sanzionatorio e di versare l’intero importo dovuto prima della scadenza del termine per l’impugnativa, chiudendo così il procedimento amministrativo. Il processo penale di primo grado, invece, si era concluso nel 2009 con una condanna ad un anno di reclusione per frode fiscale. Nella quantificazione della pena, il Tribunale ha tenuto conto della sanzione tributaria già inflitta all’imputato.
Il secondo ricorrente, – coinvolto nei medesimi fatti–aveva invece ammesso la propria responsabilità in ordine al reato di frode fiscale già nel corso delle indagini. Tanto che, nel 2008, il Pubblico Ministero aveva richiesto all’Autorità giudiziaria che nei suoi confronti si procedesse con un giudizio abbreviato.
Contestualmente, l’Amministrazione finanziaria, anche sulla base degli elementi emersi nel corso delle indagini svolte dalla Procura, gli aveva contestato l’omessa dichiarazione dei profitti derivanti dalle transazioni finanziarie all’estero e aveva irrogato una sanzione tributaria pari al 30% dell’imposta evasa che il ricorrente aveva provveduto a pagare.
La Corte Edu - nel decidere - espone i principi da applicare al caso concreto.
Osserva al riguardo che non vi era disaccordo tra le parti in merito ai criteri enucleati dalla sentenza della Grande Camera in Zolotukhin ai fini di applicare il principio del ne bis in idem, che si configura allorché il reato per il quale un soggetto è stato giudicato o punito in un secondo procedimento è lo stesso di quello per cui è stata presa una decisione nel primo procedimento: in tale sentenza è espresso il principio di far dipendere la sussistenza del ne bis in idem da una valutazione dei fatti-base, nella misura in cui questi ultimi si configurino come fatti identici o fatti che siano sostanzialmente gli stessi, piuttosto che, per esempio, sulla valutazione formale consistente nel confrontare gli "elementi essenziali" dei reati.
Né vi era disaccordo tra le parti per quanto riguarda i criteri da applicare per determinare quando è stata presa una decisione "finale".
Al contrario, approcci contrastanti sono stati espressi con riguardo al metodo da utilizzare per determinare se alla sanzione tributaria potesse riconoscersi natura “penale” ai sensi dell'articolo 4 del protocollo n ° 7.
La Corte ricorda anzitutto che per stabilire la natura penale delle sanzioni ai sensi dell’art. 4 prot. 7 della Cedu, nella sentenza Zolotukhin si è fatta applicazione dei criteri Engel: 1)"la qualificazione giuridica del reato ai sensi del diritto nazionale"; 2) “la natura stessa del reato" e 3) il grado di severità della pena prevista.
In merito alle censure mosse dalle parti, la Corte - pur convenendo con le argomentazioni sostenute dal Governo - secondo cui i criteri Engel sono stati elaborati con riferimento all’art. 6 della Convenzione sul diritto ad un equo - processo applicabile a tutti i tipi di procedimenti, mentre l’art. 4 Prot. 7, così come l’art. 7 Cedu che esprime il principio della legalità delle pene, sono stati elaborati con riferimento al procedimento penale in senso stretto, ritiene tuttavia la di non volersi discostare dai criteri Engel al fine di determinare la natura penale della sanzione, affermando che il divieto di ne bis in idem riguardi più il giusto processo ex articolo 6, che non il principio di legalità delle pene di cui all’articolo 7.
La Corte ha successivamente affrontato il problema se si fosse creato un doppio giudizio sui medesimi fatti, analizzando la giurisprudenza formatasi sul doppio sistema sanzionatorio, raggruppandola in quattro tipi di situazioni.
In una prima categoria di casi, che riguardava le sentenze in materia di circolazione stradale, si è ritenuta legittima la pluralità di procedimenti imposti da due diverse autorità allorché si configuri comunque un nesso sufficientemente stretto tra i procedimenti, nella sostanza e nel tempo.In una seconda serie di casi che riguarda le decisioni adottate in ambito tributario, la Corte ha ribadito la compatibilità dei procedimenti paralleli, amministrativo e penale, rispetto al medesimo fatto, ma ha escluso che in siffatta ipotesi fosse rispettato il criterio del " un collegamento sufficientemente stretto ..., nella sostanza e nel tempo ". Così nel caso Nykänen la Corte ha ritenuto violato il principio del ne bis in idem ritenendo che il ricorrente era stato condannato due volte per la stessa materia in due procedimenti separati, poiché le sanzioni amministrative e penali erano state imposte dalle diverse autorità, senza un procedimento in alcun modo collegato: i due gradi di giudizio avevano seguito il proprio corso separato e le decisioni erano diventate definitive indipendentemente l'una dall'altra. Inoltre, nessuna sanzione era stata presa in considerazione dall’altro giudice o dall’ autorità nel determinare la severità della sanzione, né vi era stata alcuna altra interazione tra le autorità competenti. Erano inoltre state imposte sanzioni ai sensi della normativa fiscale, che non tenevano conto dalle valutazioni effettuate nel procedimento penale.
In questi due gruppi di sentenze i procedimenti amministrativo e penale si erano celebrati contemporaneamente; tuttavia la connessione temporale non è stata dalla Corte ritenuta sufficiente ad escludere l'applicazione del divieto di ne bis in idem in mancanza di un collegamento sostanziale.
In un terzo filone giurisprudenziale i procedimenti erano stati condotti in parallelo per un certo periodo di tempo; la Corte ha tuttavia riscontrato una violazione del ne bis in idem, non già perché non vi fosse prova di " un collegamento sufficientemente stretto ... in sostanza e in tempo ", ma perché il secondo procedimento non era stato interrotto allorché il primo si era concluso. Ad esempio nella sentenza Grande Stevens, dove è stato ritenuto che vi fosse stata una duplicazione illegittima di procedimenti, in quanto, pur essendo intervenuta la condanna in sede amministrativa, il procedimento penale per il medesimo fatto non era stato interrotto.
In un quarto gruppo la Corte ha ritenuto violato il principio di ne bis in idem per la carenza di una sufficiente connessione tra i procedimenti. Il caso è fornito dalla decisione Kapetanios in cui ricorrenti erano stati prima assolti delle infrazioni doganali nel procedimento penale e successivamente, nonostante l’assoluzione, il tribunale amministrativo aveva inflitto loro pesanti sanzioni amministrative in relazione alla stessa condotta.
Chiariti i criteri e l’ambito di applicazione del principio del ne bis in idem, la Corte evidenzia che l'imposizione di sanzioni sia sotto il profilo amministrativo che penale per lo stesso fatto è una pratica diffusa negli Stati membri dell'UE, in particolare in settori quali l'imposizione fiscale, le politiche ambientali e la sicurezza pubblica.
Invero - oggetto dell'articolo 4 del Protocollo n ° 7 - è quello di impedire che una persona possa essere ingiustamente perseguita penalmente o punito due volte per lo stesso comportamento illecito. Tale disposizione non comporta, tuttavia, che debbano essere considerati contrari alla legge i sistemi giuridici che adottano un approccio "integrato" per le condotte in questione e, in particolare, un approccio che coinvolge fasi parallele di risposta legale agli illeciti da autorità diverse e per scopi diversi.
La Corte è del parere che la giurisprudenza fornisce una guida utile per individuare il giusto equilibrio tra la salvaguardia degli interessi dell'individuo a non essere giudicato due volte per gli stessi fatti, da un lato, e l’interesse della comunità che lo Stato intervenga a sanzionare le condotte antidoverose in maniera calibrata ed effettiva.
E’ evidente – continua la Corte - che, in relazione a questioni soggette a repressione sia sotto il profilo penale che amministrativo, il modo più sicuro per garantire il rispetto dell'articolo 4 del Protocollo n ° 7 è la previsione, a un certo punto del caso, di una procedura di connessione che consenta ad un certo punto di riunire i procedimenti, in modo che le diverse esigenze della società nel rispondere al reato possono essere affrontati nel quadro di un singolo processo. Tuttavia, l'articolo 4 del Protocollo n ° 7 non esclude lo svolgimento di un doppio procedimento, a condizione che siano soddisfatte determinate condizioni.
In particolare, per accertare che non vi è alcuna duplicazione di processo o punizione, lo Stato convenuto deve dimostrare in modo convincente che il duplice procedimento in questione è stato "sufficientemente connesso nella sostanza e nel tempo ". In altre parole, occorre provare che i due procedimenti sono stati combinati in modo integrato in modo da formare un insieme coerente. Questo implica non solo che gli scopi perseguiti e le modalità utilizzate per raggiungerli dovrebbero in sostanza essere complementari e collegati nel tempo, ma anche che le possibili conseguenze del trattamento giuridico del comportamento in questione dovrebbero essere proporzionate e prevedibili per le persone colpite.
Le condizioni da soddisfare al fine di ritenere che il doppio procedimento penale ed amministrativo siano da considerare sufficientemente collegati nella sostanza e nel tempo e quindi compatibile con il criterio del ne bis in idem di cui all'articolo 4 del Protocollo n. 7, possono individuarsi nei seguenti casi: 1) se i diversi procedimenti perseguono scopi complementari, non solo in astratto, ma anche in concreto, e che siano diretti a reprimere diversi aspetti della condotta antigiuridica; 2) che la dualità del procedimenti rappresenti una conseguenza prevedibile in relazione al comportamento censurato ( idem ); 3) se i procedimenti sono condotti in modo tale da evitare, per quanto possibile, duplicazioni nella raccolta e la valutazione delle prove, in particolare attraverso un’adeguata interazione tra le varie autorità competenti 4) e, soprattutto, se della sanzione inflitta nel procedimento che è diventato definitivo per prima si terrà conto nella sanzione che dovrà essere comminata al termine del secondo procedimento.
Individuato il campo di applicazione del cd. doppio binario sanzionatorio, la Corte ha utilizzato i principi elaborati dalla giurisprudenza per valutare le doglianze dei ricorrenti, rilevando anzitutto la natura penale della sovrattassa del 30% comminata ai ricorrenti nel sistema tributario. La Corte ha poi valutato se i reati per i quali erano stati giudicati nel processo penale erano gli stessi per i quali erano stati loro imposte sanzioni fiscali: al riguardo, applicando i principi espressi della decisione Zolotukhin, ha ritenuto che le circostanze di fatto che costituivano la base della sanzione fiscale e della condanna penale presentavano le caratteristiche del medesimo fatto, essendo entrambe rappresentate dall'omissione di fornire informazioni sul reddito nella dichiarazione dei redditi.
L’ultimo profilo esaminato dalla Corte è se tra i due procedimenti, penale e amministrativo, vi fosse una sufficiente connessione sostanziale e temporale. Al riguardo la Corte non contrasta con le ragioni per le quali il legislatore norvegese ha deciso di regolare la condotta del mancato pagamento delle tasse in un doppio processo integrato (amministrativo/penale) evidenziando come mentre lo scopo delle sanzioni fiscali è da rinvenire nel dovere del contribuente di fornire informazioni complete e corrette e fissare le basi del sistema fiscale nazionale, la condanna penale ha invece una finalità non solo deterrente, ma anche punitivo nei confronti della stessa omissione anti-sociale.
In secondo luogo evidenzia come lo svolgimento del doppio procedimento, con la possibilità di diverse sanzioni cumulate, era prevedibile per i ricorrenti.
In terzo luogo, il procedimento penale e procedimento amministrativo erano stati condotti in parallelo e con un elevato grato di interconessione, anche probatoria.
Infine nessun ricorrente ha lamentato di aver subito alcun pregiudizio sproporzionato o ingiusto a seguito della risposta sanzionatoria attivata dall’ordinamento giuridico rispetto ai medesimi fatti. Di conseguenza, tenuto conto delle considerazioni di cui sopra, la Corte ritiene che i due procedimenti non costituissero una duplicazione della risposta sanzionatoria, in quanto nelle sanzioni imposte dalle due diverse autorità in procedimenti diversi c'era comunque un nesso sufficientemente stretto, conformemente all’art. 4 Prot. 7 Cedu.
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Sentenza Corte di Giustizia (Quarta Sezione) Nella causa C-553/15, Undis Servizi Srl contro Comune di Sulmona, nei confronti di Cogesa SpA, 8 dicembre 2016
La domanda di pronuncia pregiudiziale in oggetto verte sull’interpretazione del diritto dell’Unione relativo all’affidamento di un appalto pubblico senza procedura di gara, detto affidamento «in house».
La direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi definisce il contesto normativo applicabile agli appalti indetti dalle amministrazioni aggiudicatrici, prevedendo che la normativa dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, vigente, non prevedeva la possibilità dell’affidamento diretto di un appalto pubblico senza indizione di una procedura di gara, detto affidamento «in house». Tuttavia, una tale possibilità era stata ammessa dalla giurisprudenza della Corte, in presenza di due condizioni, vale a dire, da un lato, che l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sull’ente affidatario da essa giuridicamente distinto un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e, dall’altro, che tale ente svolga l’attività prevalente con l’amministrazione o con le amministrazioni aggiudicatrici che lo controllano (v., in tal senso, sentenza del 18 novembre 1999, Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, punto 50).
La direttiva 2004/18 è stata abrogata e sostituita dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici che abroga la direttiva 2004/18.
Nessuna disposizione del diritto italiano fissa, invece, i requisiti dell’affidamento diretto di appalti pubblici; il diritto nazionale rinvia al riguardo al diritto dell’Unione.
Il tale pronuncia il Consiglio di Stato sottopone alla Corte di Giustizia due questioni pregiudiziali.
Con la prima questione viene domandato alla Corte se, nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento all’attività imposta da un’amministrazione pubblica non socia a favore di enti pubblici non soci.
La Corte – nel rispondere al quesito - chiarisce anzitutto che l’obiettivo principale delle norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici, ossia la libera circolazione delle merci e dei servizi e l’apertura a una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, implica l’obbligo di applicare le norme sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici previste dalle direttive pertinenti, qualora un’amministrazione aggiudicatrice, quale un ente territoriale, intenda concludere in forma scritta, con un’entità giuridicamente distinta, un contratto a titolo oneroso, indipendentemente dal fatto che tale entità sia a sua volta un’amministrazione aggiudicatrice o meno.
La Corte ha giustificato il riconoscimento dell’eccezione relativa agli affidamenti detti «in house» con l’esistenza di un legame interno particolare tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’ente affidatario, anche se quest’ultima entità è giuridicamente distinta dalla prima (v., in tal senso, sentenza dell’8 maggio 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303,). In casi siffatti, si può ritenere che l’amministrazione aggiudicatrice ricorra, in realtà, ai propri strumenti e che l’ente affidatario faccia praticamente parte dei servizi interni della stessa amministrazione.
Tale eccezione richiede, oltre al fatto che l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sull’ente affidatario un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi, che tale ente svolga l’attività prevalente a favore dell’amministrazione aggiudicatrice o delle amministrazioni aggiudicatrici che lo controllano (v., in tal senso, sentenza del 18 novembre 1999, Teckal, C- 107/98, EU:C:1999:562).
Pertanto, è indispensabile che l’attività dell’ente affidatario sia rivolta principalmente all’ente o agli enti che lo controllano, mentre ogni altra attività può avere solo carattere marginale. Per verificare se la situazione sia in questi termini, il giudice competente deve prendere in considerazione tutte le circostanze del caso di specie, sia qualitative sia quantitative. A tal riguardo, il fatturato rilevante è rappresentato da quello che tale ente realizza in virtù delle decisioni di affidamento adottate dall’ente o dagli enti locali controllanti (v., in tal senso, sentenze dell’11 maggio 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, punti 63 e 65, nonché del 17 luglio 2008, Commissione/Italia, C-371/05, non pubblicata, EU:C:2008:410,).
Il requisito che il soggetto di cui trattasi svolga l’attività prevalente con l’ente o con gli enti locali che lo controllano è finalizzato a garantire che la direttiva 2004/18 trovi applicazione anche nel caso in cui un’impresa controllata da uno o più enti sia attiva sul mercato e possa pertanto entrare in concorrenza con altre imprese. Infatti, un’impresa non è necessariamente privata della libertà di azione per il mero fatto che le decisioni che la riguardano sono prese dall’ente o dagli enti locali che la controllano, se essa può svolgere ancora una parte importante della sua attività economica presso altri operatori.
Per contro, qualora le prestazioni di detta impresa siano sostanzialmente destinate in via esclusiva all’ente o agli enti locali in questione, appare giustificato che l’impresa di cui trattasi sia sottratta agli obblighi della direttiva 2004/18, i quali sono dettati dall’intento di tutelare una concorrenza che, in tal caso, non ha più ragion d’essere (v., per analogia, sentenza dell’11 maggio 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, punti da 60 a 62).
Da tale giurisprudenza deriva che qualsiasi attività dell’ente affidatario che sia rivolta a persone diverse da quelle che lo controllano, ossia a persone che non hanno alcuna relazione di controllo con tale ente, quand’anche si trattasse di amministrazioni pubbliche, deve essere considerata come svolta a favore di terzi.
Con la seconda questione il Consiglio di Stato chiede, invece, alla Corte se, nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento agli affidamenti nei confronti degli enti pubblici soci prima che divenisse effettivo il requisito del cd. controllo analogo.
Al riguardo ritiene la Corte che - al fine di stabilire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che esercitino su di esso, congiuntamente, un controllo analogo a quello esercitato sui loro stessi servizi, - occorre tener conto di tutte le circostanze del caso di specie, tra le quali, all’occorrenza, l’attività che il medesimo ente affidatario abbia svolto per detti enti territoriali prima che divenisse effettivo tale controllo congiunto.
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SENTENZA GRANDE CAMERA CAUSA KHLAIFIA E ALTRI c. ITALIA (Ricorso n. 16483/12) 15 dicembre 2016
All’origine della causa vi è un ricorso proposto contro la Repubblica italiana con cui tre cittadini tunisini lamentavano che il loro trattenimento in un centro di accoglienza per migranti in situazione irregolare era avvenuto in violazione degli articoli 3 e 5 della Convenzione. Sostenevano inoltre di essere stati oggetto di una espulsione collettiva e che non disponevano, nel diritto italiano, di alcun ricorso effettivo per denunciare la violazione dei loro diritti fondamentali.
I ricorrenti nel settembre 2011 lasciarono la Tunisia a bordo di imbarcazioni di fortuna allo scopo di raggiungere le coste italiane. Giunti sull’isola di Lampedusa, furono trasferiti al Centro di Soccorso e Prima Accoglienza (di seguito il «CSPA») dove le autorità procedettero alla identificazione. Il centro veniva costantemente sorvegliato dalle forze dell’ordine, di modo che qualsiasi contatto con l’esterno era impossibile. I ricorrenti rimasero nel CSPA fino al 20 settembre, quando scoppiò una violenta rivolta tra i migranti; conseguentemente furono trasportati al parco sportivo di Lampedusa dove riuscirono a eludere la vigilanza delle forze dell’ordine e a raggiungere il paese di Lampedusa. Fermati dalla polizia, furono trasferiti a bordo di navi ormeggiate nel porto di Palermo dove potevano uscire sui balconi delle navi due volte al giorno soltanto per pochi minuti. Affermavano, inoltre, di essere stati insultati e maltrattati dagli agenti di polizia che li sorvegliavano in continuazione e di non aver ricevuto alcuna informazione da parte delle autorità. Successivamente furono condotti all’aeroporto di Palermo per essere rimpatriati in Tunisia. Prima di salire sugli aerei, i migranti furono ricevuti dal console della Tunisia che si sarebbe limitato a registrare i loro dati anagrafici, conformemente agli accordi italo-tunisini conclusi nell’aprile 2011. Arrivati all’aeroporto di Tunisi, i ricorrenti furono liberati.
I ricorrenti ritengono di essere stati privati della loro libertà in maniera incompatibile con l’articolo 5 comma 1 della Convenzione, essendo stato loro vietato di allontanarsi dal CSPA e dalle navi Vincent e Audacia.
Essi, infatti, pur ammettono che, secondo la legge italiana, i CSPA non sono dei luoghi di detenzione, ma delle strutture di accoglienza, sostengono, tuttavia, che tale circostanza non impedisce di ritenere che, in concreto, essi siano stati privati della loro libertà, indipendentemente dalla qualificazione del trattenimento nel diritto interno.
La Corte rammenta che, nel sancire il diritto alla libertà, il paragrafo 1 dell’articolo 5 fa riferimento alla libertà fisica della persona; esso ha lo scopo di garantire che nessuno ne sia privato in modo arbitrario. Per stabilire se una persona sia stata privata della libertà, occorre partire dalla situazione concreta e prendere in considerazione una serie di criteri specifici al suo caso particolare come il genere, la durata, gli effetti e le modalità di esecuzione della misura considerata.
Alla luce di tali considerazioni, ritiene, pertanto, la Corte che la qualificazione del trattenimento degli interessati nel diritto interno non possa modificare la natura delle misure restrittive di cui essi sono stati oggetto: infatti, anche delle misure di protezione o adottate nell’interesse del loro destinatario possono essere considerate una privazione della libertà. Ne consegue che, nel caso di specie, vi è stata violazione dell’art. 5 della Convenzione.
Secondo i ricorrenti, inoltre, la loro privazione della libertà non aveva alcuna base giuridica in quanto nei loro confronti non era stata applicata alcuna procedura di respingimento o di espulsione conforme al diritto interno.
Sul punto la Corte rammenta che l'articolo 5 sancisce un diritto fondamentale, la protezione dell'individuo da qualsiasi lesione arbitraria dello Stato al suo diritto alla libertà. I commi da a) a f) dell'articolo 5 comma 1 contengono un elenco esaustivo dei motivi per i quali una persona può essere privata della sua libertà; tale misura non è regolare se non rientra in uno dei casi previsti. Inoltre, scopo di tale disposizione è assicurare che nessuno venga arbitrariamente privato della sua libertà.
Nell’esigere che ogni privazione della libertà sia effettuata «secondo le vie legali», l’articolo 5 comma 1 impone in primo luogo che qualsiasi arresto o detenzione abbia una base legale nel diritto interno; inoltre è particolarmente importante soddisfare il principio generale della certezza del diritto. Di conseguenza, è essenziale che le condizioni di privazione della libertà in virtù del diritto interno siano definite chiaramente e che la legge stessa sia prevedibile nella sua applicazione, in modo da soddisfare il criterio di «legittimità» stabilito dalla Convenzione, che esige che ogni legge sia sufficientemente precisa per permettere al cittadino di prevedere, ad un livello ragionevole nelle circostanze della causa, le conseguenze che possono derivare da un determinato atto.
In ordine alla circostanza se il trattenimento dei ricorrenti avesse una base giuridica nel diritto italiano la Corte considera che le persone trattenute nel CSPA, formalmente considerato come un luogo di accoglienza e non di trattenimento, non potevano beneficiare delle garanzie previste in caso di trattenimento in un CIE, per il quale è necessaria una decisione amministrativa sottoposta al controllo del giudice di pace.
Ne consegue che i ricorrenti non solo sono stati privati della libertà in assenza di base giuridica chiara ed accessibile, ma che non hanno anche potuto beneficiare delle garanzie fondamentali dell’habeas corpus, enunciate, ad esempio, nell’articolo 13 della Costituzione italiana.
I ricorrenti denunciano, inoltre, l’assenza di qualsiasi forma di comunicazione con le autorità italiane durante tutto il periodo della loro permanenza sul territorio italiano. invocando l’articolo 5 paragrafo 2 della Convenzione, che recita: «2. Ogni persona arrestata deve essere informata, al più presto e in una lingua a lei comprensibile, dei motivi dell’arresto e di ogni accusa formulata a suo carico.»
Al riguardo Corte osserva che il paragrafo 2 dell’articolo 5 enuncia una garanzia elementare: ogni persona arrestata deve conoscere i motivi del suo arresto. Esso obbliga a segnalare alla persona interessata, in un linguaggio semplice e accessibile per quest’ultima, i motivi giuridici e fattuali della sua privazione della libertà, affinché essa possa criticarne la legittimità dinanzi ad un tribunale. La persona interessata deve beneficiare di queste informazioni «nel minor tempo possibile», ma i funzionari che la privano della sua libertà possono non fornirle il quadro completo seduta stante.
Al riguardo la Corte osserva che non si comprende in che modo le autorità avrebbero potuto segnalare agli interessati le ragioni giuridiche della privazione della loro libertà e fornire loro informazioni sufficienti per permettere di contestare dinanzi a un tribunale i motivi per i quali erano stati privati della libertà se il trattenimento dei ricorrenti era privo di una base giuridica chiara e accessibile nel diritto italiano.
Analoghe considerazioni possono essere fatte per quanto riguarda i decreti di respingimento in quanto non contenevano alcun riferimento al trattenimento dei ricorrenti o a ragioni giuridiche e fattuali.
Le considerazioni che precedono, dunque, sono sufficienti per concludere che vi è stata, nel caso di specie, violazione di questa disposizione.
I ricorrenti inoltre ritengono di aver subito dei trattamenti inumani e degradanti durante il loro trattenimento nel CSPA di Contrada Imbriacola sull’isola di Lampedusa e a bordo della navi Vincent e Audacia ormeggiate nel porto di Palermo.
Essi invocano l'articolo 3 della Convenzione, che recita: «Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamenti inumani o degradanti.»
La Corte rammenta anzitutto che il divieto di trattamenti inumani e degradanti costituisce uno dei valori fondamentali delle società democratiche. Si tratta inoltre di un valore di civiltà strettamente legato al rispetto della dignità umana, che si trova nel nucleo stesso della Convenzione. Il divieto in questione ha un carattere assoluto, in quanto non conosce alcuna deroga, nemmeno in caso di pericolo pubblico che minacci la vita della nazione e nemmeno nelle circostanze più difficili, come la lotta contro il terrorismo e il crimine organizzato, indipendentemente dal comportamento della persona interessata.
Rimane comunque il fatto che, secondo la consolidata giurisprudenza della Corte, per rientrare nell'ambito di applicazione dell'articolo 3 della Convenzione, un maltrattamento deve raggiungere un livello minimo di gravità. La valutazione di questo minimo è relativa; dipende dal complesso degli elementi della causa, della durata del trattamento e dei suoi effetti fisici o psicologici nonché, talvolta, dal sesso, dall'età e dallo stato di salute della vittima.
Per determinare se la soglia di gravità sia stata raggiunta, la Corte ha preso in considerazione anche altri elementi, e in particolare: 1) lo scopo con il quale è stato inflitto il trattamento e l’intenzione o la motivazione che lo hanno ispirato, fermo restando che la circostanza che un trattamento non avesse lo scopo di umiliare o denigrare la vittima non esclude in maniera definitiva che lo stesso possa essere definito «degradante», e dunque vietato dall’articolo 3; 2) il contesto nel quale il trattamento è stato inflitto, come un’atmosfera di grande tensione e a forte carica emotiva; 3) l’eventuale stato di vulnerabilità nel quale potrebbe trovarsi la vittima, tenendo presente che le persone private della libertà versano normalmente in questo stato, ma che la sofferenza e l’umiliazione che accompagnano le misure privative della libertà sono fatti ineluttabili che, in quanto tali e di per sé, non comportano violazione dell’articolo 3.
Questa disposizione impone tuttavia allo Stato di assicurarsi che ogni persona sia detenuta in condizioni compatibili con il rispetto della dignità umana, che le modalità della sua detenzione non la sottopongano a uno stress o a una prova la cui intensità superi l’inevitabile livello di sofferenza inerente a una tale misura e che, tenuto conto delle esigenze pratiche della carcerazione, la sua salute e il suo benessere siano assicurati in maniera adeguata.
Tuttavia la Corte conclude che i trattamenti lamentati dagli interessati non hanno raggiunto la soglia di gravità necessaria per rientrare nelle previsioni dell’articolo 3 della Convenzione.
I ricorrenti ritengono, infine, di essere stati vittime di un’espulsione collettiva in quanto lamentano di essere stati espulsi collettivamente solo sulla base della loro identificazione e senza che fosse stata debitamente esaminata la loro situazione personale. I ricorrenti non avrebbero quindi avuto alcun contatto verbale con le autorità in questione riguardo alla loro situazione; in particolare, essi non avrebbero avuto colloqui e non avrebbero potuto beneficiare dell’assistenza di un avvocato o di personale qualificato, e questo fino al momento dell’imbarco sull’aereo che li ha condotti a Tunisi.
Essi invocano l’articolo 4 del Protocollo n. 4, così formulato: «Le espulsioni collettive di stranieri sono vietate.»
Secondo la giurisprudenza della Corte, si deve intendere per espulsione collettiva, «qualsiasi misura che costringa degli stranieri, in quanto gruppo, a lasciare un paese, ad eccezione del caso in cui tale misura sia presa al termine e sulla base di un esame ragionevole e obiettivo della situazione particolare di ciascuno degli stranieri che formano il gruppo». Ciò non significa che laddove quest’ultima condizione sia soddisfatta, le circostanze relative all’attuazione dei provvedimenti di espulsione non svolgano più alcun ruolo nella valutazione del rispetto dell’articolo 4 del Protocollo 4.
Lo scopo dell’articolo 4 è quello di evitare che gli Stati possano allontanare un certo numero di stranieri senza esaminare la loro situazione personale e, di conseguenza, senza consentire loro di esporre i propri argomenti contro la misura presa dall’autorità competente. Al fine di determinare se sia stato effettuato un esame sufficientemente personalizzato, occorre valutare le circostanze del caso di specie e verificare se le decisioni di allontanamento avessero preso in considerazione la situazione particolare delle persone interessate. La Corte ha sottolineato che le difficoltà che potrebbero incontrare nella gestione dei flussi migratori o nell’accoglienza dei richiedenti asilo non possono giustificare il ricorso a pratiche incompatibili con la Convenzione o con i suoi Protocolli.
La Corte rileva che, ad oggi, essa ha constatato una violazione dell’articolo 4 del Protocollo n. 4 soltanto in quattro cause. Nella prima (Čonka, sopra citata, §§ 60-63), le misure di detenzione e di allontanamento erano state adottate in esecuzione di un ordine di lasciare il territorio che non faceva alcun riferimento alla domanda di asilo dei ricorrenti, mentre la relativa procedura non era ancora completata. Nella seconda causa (Hirsi Jamaa e altri, sopra citata, § 185) i ricorrenti non erano stati oggetto di alcuna procedura di identificazione, in quanto le autorità si erano limitate a far salire i migranti intercettati in mare a bordo di navi militari e a sbarcarli sulle coste libiche. In Georgia c. Russia ( §§ 170-178), la constatazione di violazione è stata fondata su una «routine delle espulsioni», che seguiva lo stesso schema in tutta la Russia ed era il risultato di una politica coordinata di arresto, detenzione ed espulsione di cittadini georgiani. In Sharifi e altri, ( §§ 214- 225), infine, la Corte, prendendo in considerazione una serie di fonti, ha rilevato che i migranti intercettati nei porti del Mar Adriatico erano oggetto di «rinvii automatici» verso la Grecia ed erano privati di ogni effettiva possibilità di presentare una domanda di asilo.
Nel caso di specie la Corte osserva anzitutto che i ricorrenti erano stati oggetto di una vera e propria «espulsione» ossia di un atto giuridico o un comportamento attribuibile a uno Stato con il quale uno straniero è costretto a lasciare il territorio di tale Stato». Rimane da stabilire se si sia trattato o meno di un’espulsione «collettiva».
A questo proposito, la Corte osserva che «per espulsione collettiva si intende l’espulsione di stranieri in quanto gruppo».
La Corte precisa che l’articolo 4 del Protocollo n. 4 non sancisce in ogni circostanza il diritto a un colloquio individuale; le esigenze di questa disposizione, infatti, possono essere soddisfatte quando ciascuno straniero ha la possibilità, reale ed effettiva, di invocare gli argomenti che si oppongono alla sua espulsione, e questi ultimi vengono esaminati in maniera adeguata dalle autorità dello Stato convenuto.
Nel caso di specie – osserva la Corte - i ricorrenti sono stati identificati in due riprese, è stata stabilita la loro cittadinanza e hanno avuto una possibilità reale ed effettiva di invocare gli argomenti che si opponevano alla loro espulsione. Pertanto non vi è stata violazione dell’articolo 4 del Protocollo n. 4.
I ricorrenti lamentano di non aver beneficiato nel diritto italiano di un ricorso effettivo per non avere avuto la possibilità di esporre a un’autorità italiana le condizioni degradanti alle quali erano stati sottoposti durante la loro privazione della libertà. Aggiungono che nei decreti di respingimento era indicata la possibilità di impugnarli, entro un termine di sessanta giorni, dinanzi al giudice di pace di Agrigento. Tuttavia, fanno notare che il ricorso non avrebbe sospeso l’esecuzione del rimpatrio ed il carattere sospensivo di un ricorso è, invece, in questa materia una condizione per la sua effettività.
Essi invocano l’articolo 13 della Convenzione, così formulato: «Ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella (…) Convenzione siano stati violati, ha diritto a un ricorso effettivo davanti a un’istanza nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone che agiscono nell’esercizio delle loro funzioni ufficiali.»
La Corte osserva che – nel caso di specie - il Governo non ha indicato alcuna via di ricorso che avrebbe loro permesso di denunciare le condizioni di accoglienza nel CSPA di Contrada Imbriacola o a bordo delle navi Vincent e Audacia. Del resto, questi decreti erano stati adottati soltanto alla fine del trattenimento degli interessati.
Di conseguenza vi è stata violazione dell’articolo 13 in combinato disposto con l’articolo 3 della Convenzione.
In merito alla doglianza dell’assenza di un effetto sospensivo del ricorso lamentata dai ricorrenti la Corte evidenzia che l’assenza di effetto sospensivo di un ricorso contro una decisione di allontanamento non è di per sé costitutiva di una violazione dell’articolo 13 della Convenzione quando, come nel caso di specie, i ricorrenti non lamentano che l’esecuzione dell’espulsione esporrebbe loro a un rischio reale di trattamenti contrari all’articolo 3 della Convenzione o di violazione del suo diritto alla vita, protetto dall’articolo 2 di quest’ultima, e ciò a causa della natura irreversibile del danno che potrebbe essere causato se tale rischio diventasse reale.
Secondo la Corte, analoghe considerazioni si applicano quando un ricorrente afferma che la procedura seguita per ordinare la sua espulsione ha avuto un carattere «collettivo» senza lamentare nel contempo che essa lo avrebbe esposto a un pregiudizio irreversibile risultante da una violazione degli articoli 2 o 3 della Convenzione, in quanto la Convenzione non impone agli Stati l’obbligo assoluto di garantire un rimedio di pieno diritto sospensivo, ma si limita a esigere che la persona interessata abbia una possibilità effettiva di contestare la decisione di espulsione ottenendo un esame sufficientemente approfondito delle sue doglianze da parte di un organo interno indipendente e imparziale.
Non vi è stata pertanto violazione dell’articolo 13 della Convenzione in combinato disposto con l’articolo 4 del Protocollo n. 4.
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Sentenza Corte Europea Diritti Dell’Uomo caso Ignatov v, Ucraina (Ricorso n. 40583/15) STRASBURGO 15 dicembre 2016
Il caso trae origine da un ricorso contro l'Ucraina presentato dal sig Ignatov, il quale sostiene che nel corso della sua detenzione preventiva erano stati violati i diritti garantiti dall'articolo 5 §§ 1 (c), 3 e 4 della Convenzione in quanto la sua detenzione preventiva era stata estesa dal giudice numerose volte per motivi identici e senza giustificato motivo. Egli ha anche lamentato che il Tribunale non aveva rispettato le esigenze di rapidità della revisione, previste dell'articolo 5 § 4 nel decidere in merito alla sua domanda di rilascio.
Osserva la Corte che l'articolo 5 della Convenzione è, insieme con gli articoli 2, 3 e 4, nel primo rango di diritti fondamentali che tutelano la sicurezza fisica della persona. Il suo scopo è quello di prevenire privazioni arbitrarie o ingiustificate della libertà. Uno dei tipi più comuni di privazione della libertà nell'ambito di un procedimento penale è la detenzione in attesa di processo. Tale detenzione costituisce una eccezione alla regola generale, prevista dall'articolo 5 § 1 che sancisce che ogni persona ha il diritto alla libertà.
La Corte rileva che nel caso di specie il giudice nazionale ha lasciato il richiedente in uno stato di incertezza per quanto riguarda i motivi della sua detenzione. Invero l'assenza di motivi addotti dalle autorità giudiziarie nelle loro decisioni di autorizzazione la detenzione per un periodo prolungato di tempo è incompatibile con il principio di tutela dall'arbitrio sancito dall'articolo 5 § 1 (vedi Yeloyev v. Ucraina, n.17283/02, § 54, il 6 novembre 2008; . Nakhmanovich v Russia , n. 55669/00 , §§ 70 - 71, il 2 marzo 2006; e . Stasaitis contro la Lituania, no 47679/99 , 21 marzo 2002).
Di conseguenza ritiene che vi sia stata una violazione dell'articolo 5 § 1 della Convenzione.
Il ricorrente lamenta, inoltre, la violazione dell'articolo 5 § 3 della Convenzione censurando che le Corti nazionali, nelle decisioni che ordinano la sua detenzione continuata, si riferiscono principalmente alla gravità delle accuse contro di lui, ma non forniscono ragioni convincenti in ordine alla necessità della custodia in carcere.
La Corte ricorda che la questione se un periodo di detenzione è ragionevole, non può essere valutata in astratto, ma deve essere valutata in base alle peculiarità del caso concreto, in particolare, se ci sono indicazioni specifiche di una vera e propria esigenza di interesse pubblico che, nonostante la presunzione di innocenza, prevalga sulla regola del rispetto della libertà individuale.
Ai sensi dell'articolo 5 § 3, la giustificazione per qualsiasi periodo di detenzione, non importa quanto breve, deve essere dimostrato in modo convincente da parte delle autorità. Gli argomenti a favore e contro il rilascio, tra cui il rischio che l'imputato potrebbe ostacolare il corretto svolgimento del procedimento, non devono essere presi in astratto, ma devono essere supportate da prove concrete. Il pericolo di una di latitanza dell’ accusato non può essere misurata esclusivamente sulla base della gravità del fatto contestato; deve, invece, essere valutata con riferimento ad una serie di altri fattori rilevanti che possono o confermare l'esistenza di un pericolo di fuga o di far sembrare tale esigenza così lieve da non giustificare custodia cautelare preventiva (vedi Strogan v. Ucraina , n. 30918/11, § 97, 6 ottobre 2016).
La Corte osserva che – nel caso di specie - le decisioni sulla detenzione del ricorrente sono state formulate in termini generali e contenevano frasi ripetitive; non contenevano, inoltre, una valutazione adeguata in ordine alla circostanza se tale misura preventiva era necessaria nel singolo stadio del procedimento. Inoltre, con il passare del tempo, il ricorrente ha richiesto più giustificazioni in ordine alla necessità di mantenere la misura custodiale, ma i tribunali non ha fornito ulteriori motivazioni. Inoltre, in nessuna fase le autorità nazionali hanno considerato la possibilità di applicare le altre misure di prevenzione alternative alla detenzione (vedi Osypenko v. Ucraina , n. 4634/04, §§ 77 e 79, 9 novembre 2010).
Le considerazioni che precedono sono sufficienti per consentire alla Corte di concludere che vi è stata una violazione dell'articolo 5 § 3 della Convenzione.
La ricorrente ha, infine, sostenuto che in due occasioni le Corti nazionali avevano impiegato rispettivamente venticinque e diciannove giorni di tempo per esaminare le sue richieste per il rilascio; e tale circostanza non era conforme ai requisiti di rapidità previsti dall'articolo 5 § 4 della Convenzione.
La Corte ricorda che l'articolo 5 § 4 della Convenzione prevede che "la legittimità della detenzione è decisa rapidamente". Ci sono due aspetti di questa esigenza: in primo luogo, la possibilità che venga fornita una revisione legale, subito dopo che la persona viene presa in detenzione e, se necessario, a intervalli ragionevoli da allora in poi. In secondo luogo, la procedura di riesame deve essere condotta con la dovuta diligenza.
La Corte ritiene, tuttavia, che non vi è stata violazione dell'articolo 5 § 4 della Convenzione, in quanto le richieste del ricorrente per il rilascio non soddisfano l'esigenza di una revisione rapida.
La Corte ricorda che l'articolo 46 della Convenzione – che prevede l’impegno dei contraenti di conformarsi alle sentenze definitive della Corte nelle controversie nelle quali sono state parti- impone allo Stato convenuto l'obbligo giuridico di garantire i diritti del richiedente che la Corte ha riscontrato essere stati violati: tali misure devono essere prese nei confronti di altri individui che si trovino nella stessa posizione della ricorrente.
Lo Stato convenuto è, pertanto, invitato dalla Corte ad adottare misure urgenti per portare la sua legislazione in linea con le conclusioni della Corte al fine di garantire che la procedura penale nazionale sia conforme ai requisiti di cui all'articolo 5.