Amministrativo

Osservatorio sulla Giurisprudenza Amministrativa al 30 giugno 2016. A cura di Tiziana Mastrojeni e Carlo di Cataldo

   Consulta il PDF   PDF-1   

• Corte costituzionale, sentenza 1 giugno 2016, n. 126

   

  Sulla ragionevolezza della legittimazione esclusiva dello Stato a domandare il risarcimento del danno ambientale

  Con la sentenza in esame, la Corte costituzionale ha respinto la questione di legittimità costituzionale dell’art. 311, comma 1, d.lgs. n. 152/06, in riferimento agli artt. 2, 3, 9, 24 e 32 Cost., asserendo l’adeguatezza della disciplina impugnata a salvaguardare la tutela dell’ambiente, anche in relazione al ruolo delle autonomie locali.

  Nello specifico, la Corte ha affermato che la previsione dell’esclusiva legittimazione dello Stato a domandare il risarcimento del danno ambientale è ragionevole, in quanto risponde all’esigenza di unitaria gestione del bene ambiente, consentendo di ottenere il risarcimento solamente all’ente abilitato in via esclusiva ad effettuare le opere di ripristino.

  Inoltre, il Giudice delle Leggi ha sottolineato che il sistema è idoneo a scongiurare il rischio di inazione statale paventato dal ricorrente, in quanto prevede che le Regioni, le Province autonome e gli enti locali, anche associati, oltre agli altri soggetti ivi previsti, «possono presentare al Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, […] denunce e osservazioni, corredate da documenti ed informazioni, concernenti qualsiasi caso di danno ambientale o di minaccia imminente di danno ambientale e chiedere l’intervento statale a tutela dell’ambiente» (art. 309 codice dell’ambiente) e, in ultima istanza, agire dinanzi al giudice amministrativo «avverso il silenzio inadempimento del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo nell'attivazione, da parte del medesimo Ministro, delle misure di precauzione, di prevenzione o di contenimento del danno ambientale» (art. 310 codice dell’ambiente).

• Consiglio di Stato, Sezione Quarta, ordinanza, 1 giugno 2016, n. 2334

   

  Duplice rinvio alla CGUE: sulla portata dell’obbligo di rinvio ex art. 267 TFUE e sulla compatibilità comunitaria della disciplina introdotta per i concessionari della gestione telematica del gioco lecito

  Al Consiglio di Stato è stato chiesto di sottoporre alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale di interpretazione dei principi comunitari in materia di libertà di stabilimento delle imprese, libera prestazione dei servizi e divieto di restrizioni nei movimenti di capitali, al fine di comprende se tali principi ostino alla disciplina italiana (id est all’art. 1, co. 78, lett. b), nn. 4, 8, 9, 17, 23, 25, della legge n. 220/2010) che ha introdotto, per il tramite di un atto integrativo della convenzione già in essere, nuovi requisiti ed obblighi per i concessionari della gestione telematica del gioco lecito (per esempio, prescrivendo particolari cautele in ordine alla concreta gestione dell’impresa, sottoponendo ad autorizzazione preventiva dei pubblici poteri operazioni che implicano mutamenti soggettivi del concessionario e di trasferimento delle partecipazioni, imponendo unilateralmente sanzioni per il caso di inadempimento di clausole…).

  Preliminarmente, il Consiglio di Stato ha rilevato di essere obbligato, quale giudice di ultima istanza, a sollevare la “pregiudiziale comunitaria” in ordine alle questioni di interpretazione del diritto comunitario che gli vengono sottoposte, ove rilevanti per la definizione della controversia, alla luce di quanto affermato dalla consolidata giurisprudenza della stessa Corte di Giustizia, la quale esclude tale obbligo solo ove la questione ermeneutica non sia pertinente al giudizio, oppure sia materialmente identica ad altra già decisa dalla Corte, o infine riguardi una normativa comunitaria chiara al punto da non sollevare dubbi (c.d. teoria dell’atto chiaro). La cogenza di tale obbligo di rinvio pregiudiziale si comprende considerando che la sua inosservanza integra una delle ipotesi che, nell’ordinamento italiano, legittimano l’azione di responsabilità civile nei confronti dei magistrati e dello Stato ai sensi della L. 117/88, oltre a comportare la responsabilità dell’Italia, quale Stato membro dell’Unione europea, rispetto ai danni che tale omissione causi ai singoli, come affermato dalla Corte di Giustizia a partire dalla sentenza Kobler.

  Il Supremo Consesso amministrativo ha osservato, tuttavia, che la fattispecie in esame presenta la peculiarità di avere ad oggetto una questione di legittimità già ritenuta non fondata dalla Corte costituzionale (sentenza n. 56/15), in riferimento agli artt. 3 (legittimo affidamento nella sicurezza giuridica), 41 c. 1 (libertà di iniziativa economica) e 42 c. 3 Cost. (proprietà privata), ovverosia in riferimento a parametri costituzionali sostanzialmente coincidenti con le disposizioni del Trattato invocate dalla parte appellante. Tale situazione non rientra tra quelle in cui, pacificamente, il Giudice di ultima istanza è esentato dall’obbligo di rinvio pregiudiziale e, anzi, con la sentenza 19 novembre 2009 causa C-314/08, la Corte di Giustizia ha ribadito la necessità di rinvio ex art. 267 T.F.UE. qualora dinanzi al Giudice di ultima istanza si prospetti una violazione di norme o principi comunitari da parte di una disciplina nazionale, indipendentemente dal giudizio espresso su quest’ultima dalla Corte costituzionale; ciononostante, il Consiglio di Stato ha evidenziato “la necessità di evitare che si configuri il possibile abuso degli strumenti processuali ad opera delle parti con richieste di rinvio pregiudiziale che, pur formalmente assentibili, nella sostanza tendono, come nel caso di specie, a superare una decisione del giudice costituzionale nazionale nonostante sia stata resa all’esito della valutazione di parametri di giudizio sostanzialmente omogenei rispetto a quelli invocati nella richiesta di rinvio pregiudiziale; dunque in violazione del divieto del ne bis in idem processuale e con la conseguente ulteriore lesione del principio di ragionevole durata del processo”.

  Sulla scorta delle suesposte considerazioni, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto di dover rimettere alla Corte di giustizia dell’Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali, ordinate logicamente, formulando i corrispondenti quesiti:
     a) “in via principale: se l’artt. 267, par. 3, del Trattato FUE possa essere interpretato nel senso che non sussiste l’obbligo incondizionato del giudice di ultima istanza di rinvio pregiudiziale di una questione di interpretazione del diritto europeo qualora, nel corso del medesimo giudizio, la Corte costituzionale abbia valutato la legittimità costituzionale della disciplina nazionale, nella sostanza, utilizzando gli stessi parametri normativi di cui si chiede l’interpretazione alla Corte di giustizia, ancorché formalmente diversi perché rivenienti in norme della Costituzione e non dei Trattati europei”;
     b) “in via subordinata rispetto al primo quesito, per il caso in cui la Corte risolva la questione di interpretazione dell’art. 267, par. 3, nel senso che sia obbligatorio il rinvio pregiudiziale: se le disposizioni ed i principi di cui agli articoli 26 - Mercato interno –49 – Diritto di stabilimento - 56 – Libertà di prestazione dei servizi - 63 – Libertà di circolazione dei capitali - del Trattato FUE e 16 – Libertà d’impresa – della Carta dei diritti fondamentali UE, nonché il generale principio del legittimo affidamento (che “rientra tra i principi fondamentali dell’Unione”, come affermato dalla Corte di Giustizia con sentenza 14 marzo 2013, causa C-545/11), ostino alla adozione ed applicazione di una normativa nazionale (art. 1, co. 78, lett. b), nn. 4, 8, 9, 17, 23, 25, della legge n. 220/2010, che sancisce, anche a carico di soggetti già concessionari nel settore della gestione telematica del gioco lecito, nuovi requisiti ed obblighi per il tramite di un atto integrativo della convenzione già in essere (e senza alcun termine per il progressivo adeguamento)”.

• Consiglio di Stato, sez. V, sentenza, 7 giugno 2016, n. 2433

   

  Due questioni in tema di appalti pubblici: operatività dello ius superveniens e inserimento nel bando di una “clausola sociale”

  1) La sentenza ribadisce l'orientamento giurisprudenziale (già sostenuto dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 9 del 2014) secondo cui “la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola, cui non solo le imprese partecipanti, ma anche l’amministrazione non può sottrarsi”.

  Pertanto, anche in base a ragioni di tutela dell'affidamento, lo ius superveniens non può avere alcun effetto diretto sul procedimento di gara. Infatti, sarebbero sacrificati i principi di certezza e di buon andamento, qualora si imponesse alle PA di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente alla adozione del bando.

  2) Secondo giurisprudenza costante (ex multis, Consiglio di Stato n. 1255 del 2016, 5598 del 2015 e 1896 del 2013), la clausola sociale eventualmente inserita nel bando di gara va interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale.

  Nel caso, era previsto in capo all'impresa subentrante l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle proprie dipendenze. Tale obbligo, secondo la sentenza, è rispettato anche quando il nuovo gestore del servizio collochi alcuni lavoratori in altri contratti da esso eseguiti (o anche ricorra agli ammortizzatori sociali previsti dalla legge), quando nell’organizzazione prefigurata per quello in contestazione gli stessi risultino superflui.

  Infatti, la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma non può esser tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento.

• Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza, 7 giugno 2016, n. 2241

   

  Regole di riparto dell’onere della prova nel processo amministrativo

  Nella sentenza in esame, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha dato applicazione alle regole di riparto dell’onere della prova operanti nel processo amministrativo, sintetizzabili nel principio dispositivo con metodo acquisitivo gravante sul ricorrente e nel principio di vicinanza della prova.

  In particolare, il principio dispositivo con metodo acquisitivo gravante sul ricorrente si ricava dagli artt. 46, comma 2, c.p.a. ( “L'amministrazione, nel termine di cui al comma 1, deve produrre l'eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l'atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli che l'amministrazione ritiene utili al giudizio”) e 63, comma 1, c.p.a. (“Fermo restando l'onere della prova a loro carico, il giudice può chiedere alle parti anche d'ufficio chiarimenti o documenti”) e implica che il ricorrente deve sempre fornire perlomeno un principio di prova dei fatti da lui affermati, salva la possibilità per il giudice di colmare il suo deficit probatorio, disponendo l’acquisizione ex officio della documentazione in possesso dell’amministrazione.

  Invece, in forza del principio di vicinanza della prova, il ricorrente deve tout court fornire gli elementi probatori rientranti nella sua diretta disponibilità, senza poter confidare nell’esercizio dei poteri officiosi del giudice.

  Nel caso sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato, il Giudice di prime cure aveva accolto la domanda dell’originario ricorrente, sebbene non suffragata da elementi idonei e nella sua disponibilità, ritenendo (erroneamente) comprovati i fatti posti a fondamento della predetta domanda in ragione del mancato deposito da parte dell’amministrazione della documentazione necessaria; al contrario, nel caso di specie, poiché venivano in rilievo degli elementi probatori in possesso della P.A., il Giudice avrebbe dovuto fare applicazione del metodo acquisitivo e ordinare all’Amministrazione la produzione della documentazione rilevante.

• Corte di Cassazione, sez. lavoro, sentenza, 9 giugno 2016, n. 11868

   

  Ai licenziamenti nel pubblico impiego si applica lo Statuto dei lavoratori, e non la legge Fornero

  Con questa pronuncia la Cassazione è intervenuta su una questione dibattuta in dottrina e nella giurisprudenza di merito, cioè quella dell'applicabilità ai dipendenti pubblici del nuovo art. 18 dello Statuto dei lavoratori (come modificato dalla legge n. 92 del 2012, c.d. Legge Fornero).

  La Cassazione ha dato risposta negativa, affermando il principio di diritto per cui “ai rapporti di lavoro disciplinati dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 2, non si applicano le modifiche apportate dalla L. 28 giugno 2012, n. 92 alla L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 18, per cui la tutela del dipendente pubblico in caso di licenziamento illegittimo intimato in data successiva alla entrata in vigore della richiamata L. n. 92 del 2012 resta quella prevista dalla L. n. 300 del 1970, art. 18 nel testo antecedente alla riforma”.

  A tale conclusione la Cassazione è pervenuta valorizzando tre distinti argomenti.

  Anzitutto, si richiama il tenore letterale della disciplina in esame. In base all'art. 1, comma 8, della legge n. 92 del 2012 (c.d. legge Fornero), spetta al Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione individuare e definire, anche mediante iniziative normative, gli ambiti, le modalità e i tempi di armonizzazione della disciplina relativa ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche.

  In altre parole, la nuova disciplina dettata dalla legge Fornero non può trovare applicazione ai dipendenti pubblici in mancanza di un intervento normativo di armonizzazione, che al momento non è stato ancora posto in essere.

  Vengono poi svolte dalla Cassazione alcune considerazioni di ordine logico e sistematico. In particolare, si segnala che:
  - la definizione delle finalità della legge Fornero (art. 1, comma 1) tiene conto unicamente delle esigenze proprie dell'impresa privata;
  - la formulazione dell'art. 18 dello Statuto dei lavoratori, come modificato dalla legge Fornero, introduce una modulazione delle sanzioni con riferimento ad ipotesi di illegittimità pensate in relazione al solo lavoro privato, che non si prestano ad essere estese al pubblico impiego;
  - un'eventuale modulazione delle tutele nell'ambito del pubblico impiego richiederebbe una ponderazione di interessi diversa da quella compiuta per l'impiego privato; infatti, come evidenziato dalla Corte costituzionale con sentenza n. 351 del 2008, nel lavoro privato il potere di licenziamento del datore di lavoro è limitato al solo scopo di tutelare il dipendente, mentre nel caso del lavoro pubblico tale potere è circondato da garanzie e limiti posti non solo nell'interesse del lavoratore, ma anche a tutela di più generali interessi collettivi.

  Infine, nella sentenza si evidenzia che, sebbene il rinvio effettuato alle disposizioni dello Statuto possa essere inteso come rinvio mobile, è consentito al legislatore di limitare il rinvio con un successivo intervento normativo di pari rango. Ciò sarebbe avvenuto nel caso in esame, con la conseguenza che il rinvio si sarebbe trasformato da rinvio mobile in rinvio fisso. Pertanto, la norma richiamata resta cristallizzata nel testo antecedente alle modifiche apportate dalla riforma.

  Ne segue che il testo dell'art. 18 dello Statuto dei lavoratori antecedente alle modifiche apportate dalla legge Fornero non è stato espunto dall'ordinamento e continua ad applicarsi limitatamente ai rapporti di pubblico impiego di cui all'art. 2 d.lgs. 165/2001.

• Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza, 9 giugno 2016, n. 11

   

  Sul rapporto tra giudicato amministrativo e sopravvenienze normative

  Con la sentenza in esame, l'Adunanza Plenaria ha ribadito i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa con riferimento al tema degli effetti del tempo e delle sopravvenienze sul giudicato amministrativo e sulle situazioni giuridiche sottostanti.

  Un primo fondamentale principio è quello per cui “l'esecuzione del giudicato amministrativo (sebbene quest'ultimo abbia un contenuto poliforme) non può essere il luogo per tornare a mettere ripetutamente in discussione la situazione oggetto del ricorso introduttivo di primo grado, su cui il giudicato ha, per definizione, conclusivamente deciso”. Se così non fosse, infatti, il processo rischierebbe di non avere mai termine e ciò sarebbe in contrasto con il diritto costituzionale alla ragionevole durata del processo e all'effettività della tutela giurisdizionale.

  Ne segue che “l'Amministrazione soccombente a seguito di sentenza irrevocabile di annullamento dei propri provvedimenti ha l'obbligo di ripristinare la situazione controversa, a favore del privato e con effetto retroattivo”. La retroattività dell'esecuzione del giudicato, comunque, deve essere “ragionevolmente parametrata alle circostanze del caso concreto ed alla natura dell'interesse legittimo coinvolto (pretensivo, oppositivo, procedimentale)” e “non incide sui tratti liberi dell'azione amministrativa lasciati impregiudicati dallo stesso giudicato” (ad esempio, poteri non esercitati e fondati su presupposti fattuali e normativi diversi e successivi).

  Costituiscono limite all'esecuzione del giudicato le sopravvenienze di fatto e di diritto antecedenti alla notificazione della sentenza irrevocabile. Le altre sopravvenienze sono invece irrilevanti rispetto alle situazioni giuridiche istantanee, mentre incidono su quelle durevoli “nel solo tratto dell'interesse che si svolge successivamente al giudicato, determinando non un conflitto ma una successione cronologica di regole che disciplinano la situazione giuridica medesima”. Peraltro, anche per le situazioni istantanee, la retroattività dell'esecuzione del giudicato trova limite nel sopravvenuto mutamento della realtà tale da non consentire l'integrale ripristino dello status quo.

  Sulla base di questi principi, l'Adunanza Plenaria ha deciso la controversia sottoposta, rilevando che alcune precedenti sentenze avevano attribuito all'impresa ricorrente la titolarità di un mero interesse strumentale e procedimentale, che si era progressivamente arricchito e rafforzato, senza però trasformarsi in un interesse finale alla stipula del contratto. Anzi, nel corso del procedimento la trasformazione dell'interesse procedimentale in interesse finale è risultata preclusa a seguito della sopravvenienza costituita da una sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, che ha sancito l'incompatibilità con il diritto europeo della procedura di affidamento posta in essere. Pertanto, tale sentenza è stata ritenuta equiparabile ad una sopravvenienza normativa, la quale, “incidendo su un procedimento ancora in corso di svolgimento e su un tratto di interesse non coperto dal giudicato ha determinato non un conflitto ma una successione cronologica di regole che disciplinano la medesima situazione giuridica”.

  Tale conclusione, secondo la sentenza, deve essere accolta anche al fine di evitare che alla sentenza del giudice amministrativo possa essere data una portata contrastante con il diritto comunitario. Occorre infatti evidenziare che nel nostro ordinamento esiste un principio che impone al giudice nazionale di adoperarsi per evitare la formazione di un giudicato anticomunitario. Come affermato anche dalle Sezioni Unite della Cassazione (ordinanza n. 6891 del 2016), l'interpretazione da parte del giudice amministrativo di una norma di diritto interno in termini contrasti con il diritto europeo dà luogo alla violazione di un limite esterno della giurisdizione, rientrando in uno di quei casi estremi in cui il giudice adotta una decisione anomala o abnorme, il che impone la cassazione della sentenza, al fine di impedire che essa esplichi i suoi effetti in contrasto con il diritto europeo.

• Consiglio di Stato, sez. IV, ordinanza, 22 giugno 2016, n. 2766

   

  Sulla possibilità di infliggere la sanzione pecuniaria in assenza di preventiva escussione della garanzia in favore del soggetto che ha chiesto ed ottenuto il permesso di costruire

  In base all'art. 16 del d.lgs. 380/2001 (c.d. Testo unico edilizia), chi chiede ed ottiene un permesso di costruire deve partecipare agli oneri derivanti dall'attività di trasformazione del territorio, pagando un contributo, costituito da due quote: una è relativa agli oneri di urbanizzazione ed è di norma corrisposta all'atto di rilascio del permesso; l'altra è relativa al costo di costruzione ed è corrisposta in corso d'opera, non oltre 60 giorni dall'ultimazione della costruzione.

  Come consentito dalla legge, gli enti locali all'atto della quantificazione del contributo richiedono al beneficiario la prestazione di una garanzia. Peraltro, nel caso di ritardato od omesso pagamento del contributo di costruzione, sono applicabili sanzioni per il ritardato o mancato versamento del contributo, che, a seguito dell'irrogazione delle sanzioni, aumenta in misura pari rispettivamente al 10, 20 o 40 per cento, qualora il versamento del contributo sia effettuato nei successivi 120, 180 o 240 giorni.

  Dunque, alla scadenza del termine di pagamento del contributo, il comune può alternativamente rivalersi immediatamente sul fideiussore oppure insistere per riscuotere dal debitore principale, anche in via coattiva, il contributo e le sanzioni.

  La questione che si è posta in giurisprudenza è se la prima opzione (incameramento della garanzia, con conseguente preclusione all'applicazione delle sanzioni) sia necessitata o facoltativa. Sul punto si sono avuti tre orientamenti.

  Secondo un orientamento minoritario (Cons. Stato 1001/1995, 32/2003 e 571/2003), nel caso in esame trovano applicazione i principi civilistici in materia di obbligazioni, ed in particolare quello che impone al creditore in buona fede di collaborare con il debitore ai fini dell'adempimento dell'obbligazione. Pertanto, deve escludersi che, in presenza di un'obbligazione di garanzia, il comune possa far ricorso alle sanzioni senza esercitare la predetta garanzia, che limita il danno per il concessionario e allo stesso tempo consente all'ente il pronto soddisfacimento del credito.

  Per l'orientamento maggioritario (ex multis, Cons. Stato 4320/2012 e 777/2016), invece, la fattispecie deve essere inquadrata in una prospettiva pubblicistica, caratterizzata dalla presenza di strumenti (quali le sanzioni e la riscossione coattiva) tipici di un procedimento amministrativo non paritetico. In quest'ottica, la presenza di una garanzia fideiussoria non alleggerisce la posizione del soggetto tenuto al pagamento, né attenua le conseguenze dell'inadempimento, riconducibili al pagamento delle sanzioni. Ne segue che il creditore è soltanto facultato ad attivare la solidale responsabilità del fideiussore, senza che possa ritenersi tenuto ad escutere il coobbligato.

  Per un terzo orientamento più recente (Cons. Stato 5734/2014 e 5287/2015), pur dovendo tenersi conto della cogenza della previsione legale relativa all'applicazione delle sanzioni per il ritardato pagamento, deve però ritenersi illegittima l'applicazione delle sanzioni in misura massima.

  Infatti, il ritardo con cui l'ente locale procede alla richiesta di pagamento e l'assenza di un tentativo di escussione della fideiussione comportano una violazione del dovere di correttezza. Ne segue che l'ente, una volta decorsi i 120 giorni dalla scadenza del termine, deve valersi della garanzia e contestualmente irrogare la sanzione minima prevista dalla legge.

  Nella sentenza, il Collegio giudicante dichiara che quest'ultimo orientamento “perviene ad un approdo senza dubbio assai equilibrato ma ermeneuticamente forse non del tutto appagante”, non essendo chiaro “per quale ragione l'obbligo legale di applicare appunto le sanzioni possa prevalere solo fino al primo periodo di ritardo (centoventi giorni) mentre a fronte dei ritardi successivi si riespande il principio collaborativo”. Tuttavia, dato che quest'impostazione potrebbe comportare un superamento delle contrapposizioni finora registrate, lo stesso Collegio ritiene opportuna la rimessione della questione all'Adunanza Plenaria.

• Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza, 28 giugno 2016, n. 13

   

  I dipendenti di Poste Italiane s.p.a. godono di un diritto di accesso “limitato”

  Chiamata a decidere sull’esistenza di un diritto di accesso – a norma degli artt. 22 e ss. della L. n. 241/90 – dei dipendenti di Poste Italiane s.p.a. con riferimento agli atti inerenti al rapporto di impiego di natura privata in corso fra gli stessi e la società, l’Adunanza Plenaria ha dato risposta negativa al quesito.

  Invero, secondo l’orientamento tradizionale (Cons. Stato, Ad. Plen., 22 aprile 1999, n. 4), doveva riconoscersi un pieno diritto di accesso ai dipendenti di enti privati cui sia affidato un pubblico servizio, in quanto, ai sensi dell’art. 22 L. 241/90, era riconosciuto un diritto di accesso a tutti gli atti dei soggetti privati che svolgono funzioni pubbliche.

  Al contrario, secondo l’orientamento accolto nell’ordinanza di rimessione, sebbene Poste Italiane s.p.a. sia dotata di legittimazione passiva, quale concessionaria ex lege di un pubblico servizio, nei confronti degli utenti del servizio stesso, i dipendenti di Poste Italiane s.p.a. non avrebbero il diritto di accesso agli atti inerenti il rapporto di lavoro, perché tali atti non sono riconducibili al servizio pubblico e quindi non ricadono tra gli atti per i quali opera la ratio di trasparenza; in questo senso deporrebbe la definizione di pubblica amministrazione individuata nell’art. 22 comma 1 lettera e) della L. n. 241/90, che ricomprende “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse, disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”, in forza della quale il legislatore non riconosce più un diritto di accesso a tutti gli atti dei soggetti privati che svolgono funzioni pubbliche ma un diritto di accesso limitato agli atti ricadenti nell’attività di rilievo pubblico svolta da quei soggetti.

  L’Adunanza risolve il quesito accedendo a una soluzione mediana, ispirata dalla considerazione di altri due elementi; in primis, tiene conto del recente rafforzamento del principio di trasparenza operata dal d.lgs. n. 33/13, ove la trasparenza è stata definita “livello essenziale….delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili”, anche con specifico riferimento a “concorsi e prove selettive per l’assunzione di personale”, nonché alle “progressioni in carriera”; in secundis, considera che Poste italiane s.p.a. rientra tra gli enti che agiscono nell’ambito di settori pubblicistici e sono titolari di diritti speciali ed esclusivi, ma nel contempo “svolgono anche attività in pieno regime di concorrenza, direttamente esposti alle regole del mercato e possono, per tale ragione, vedere in qualche misura attenuata la disciplina propria delle amministrazioni pubbliche”. Alla luce di tali ulteriori elementi, continua il Supremo Consesso amministrativo, “gli obblighi di trasparenza appaiono dunque coerentemente suscettibili di delimitazione, con riferimento al combinato disposto degli articoli 11, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 (ambito soggettivo degli obblighi di trasparenza), 1, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 (ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, in tema di organizzazione degli uffici e di ottimale utilizzazione delle risorse umane) e 1, comma 16 della già ricordata legge delega n. 190 del 2012: disposizioni, quelle appena richiamate, che consentono di circoscrivere l’accesso ai settori di autonoma rilevanza pubblicistica (e non di quotidiana gestione del contratto di lavoro), ovvero alle prove selettive per l’assunzione del personale, alle progressioni di carriera e a provvedimenti attinenti l’autoorganizzazione degli uffici, quando gli stessi – benchè doverosamente ispirati a tutti i principi, di cui all’art. 24 del già citato d.lgs. n. 150 del 2009 – incidano negativamente sugli interessi dei lavoratori, protetti anche in ambito comunitario (ad esempio, in tema di mobilità, o di stabilizzazione dei rapporti di lavoro precari)”.

  In base alle argomentazioni svolte, l’Adunanza Plenaria ha formulato quindi i seguenti principi di diritto:
  1) “la società Poste Italiane s.p.a. è soggetta alla disciplina, di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, con riferimento al pubblico servizio di cui è affidataria”;
  2) “il diritto di accesso è esercitabile dai dipendenti della medesima società, limitatamente alle prove selettive di accesso, alla progressione in carriera ed ai provvedimenti di auto-organizzazione degli uffici, incidenti in modo diretto sulla disciplina, di rilevanza pubblicistica, del rapporto di lavoro”.