Giurisprudenza Penale



Nota a Corte di Cassazione - Terza Sezione Penale, Sentenza 16 gennaio 2018, n. 1572

Attività di P.g - indagini preliminari - prelievo di campioni finalizzati all’espletamento di analisi - garanzie e diritto di difesa. A cura di Valentina Zirafa
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La recentissima pronuncia della Cassazione affronta la questione inerente la delicata fase delle indagini preliminari nel processo penale; in modo particolare affronta la problematica relativa alle attività condotte dalla Polizia giudiziaria  in un discrimine tra competenze amministrative e penali.

Orbene, succintamente descriviamo la fattispecie di cui fu causa:

Tizio, legale rappresentante di una società di costruzione e verniciatura di carpenterie metalliche, veniva ritenuto colpevole del reato di cui agli artt. 137e 256, comma I, lett. a) e b) d.lgs 152/2006, sia in primo grado che in appello e cioè per avere accumulato sul luogo di lavoro, a cielo aperto, rifiuti anche pericolosi in assenza di autorizzazione, nonché per avere convogliato le acque derivanti da materiale ferroso e quelle meteoriche di dilavamento non solo sul terreno ma anche sulla falda consentendo che le acque ivi prelevate venissero impiegate per uso domestico.  

Si esperiva ricorso in Cassazione deducendo come primo motivo la violazione degli artt. 220 e 223 disp.att. cod proc. Pen nonché violazione dell’art. 183 dlgs 152/2006.

La questione in breve 

 

Ci soffermeremo dunque solo sul primo motivo di doglianza che è di nostro maggior interesse.

Occorre dunque in primis evidenziare come, a tal proposito, si ponga in essere una distinzione tra autorità competenti per i ruoli amministrativi ed autorità competenti per i controllo. Invero(nonostante nella prassi spesso si assista ad una commistione tra ruoli) appare corretto differenziare i soggetti ammnistrativi(penali)preposti ai controlli ed all’applicazione del sistema sanzionatorio, rispetto all’autorità amministrativa con funzione autorizzatoria ed interlocutoria, in caso di inadempienza. 

Nell’alveo delle autorità competenti per il controllo troviamo sia gli organi amministrativi con funzioni di vigilanza che altresì tutte le forze di polizia in generale esercitanti funzioni di P.g.

Ebbene, nel caso di intervento della P.g, le funzioni possono essere specificate e ripartite avendo riferimento alle disposizioni degli artt. 55 e 326 c.p.p, essendo essa diretta alla ricerca ed alla acquisizione delle fonti di prova, oltre che al compimento di un complesso di attività ed accertamenti volti a consentire al P.M di stabilire la fondatezza della notizia di reato e dunque decidere o meno sulla sussistenza dei presupposti per dare inizio al processo penale.

Posto ciò, senza dilungarci sulla tipologia di attività di P.G, ricordiamo invece le tipologie di accertamenti esperibili: 

  1. preventivo di ordine generale

    In questo caso la P.g pone in essere una mera attività amministrativa all’esito della quale se nulla di penalmente rilevante è emerso, il P.M non verrà informato; al contrario qualora vena inviata la comunicazione di reato, l’attività diverrà prettamente penale, svolgendo quindi l’organo operante, da questo momento, in poi attività propria di p.g.
  2. Nel corso delle indagini preliminari

    Certamente, come ben noto, è importante ai fini probatori (ed in specie in materia ambientale) assicurare la prova del danno sul corpo ricettore; ciò avviene nella comune attività e prassi di p.g principalmente a mezzo dapprima del rilievo fotografico e poi del campionamento .

Le Considerazioni cui perviene la Cassazione 

Il cuore centrale della questione affrontato dalla Cassazione concerne proprio la distinzione supra accennata ed il discrimine(nell’espletamento dei poteri e funzioni di P.g e P.A.) tra  accertamento meramente amministrativo ed attività complementare all’indagine penale, nonché sulla natura dell’accertamento consistente in “campionamento” e sulla possibilità di revisione di quest’ultimo. Il ricorrente, infatti, lamentava proprio l’inutilizzabilità dei risultati delle analisi dei campionamenti sulle acque, contestando che la sua mancata presenza in loco nelle fasi di indagine e campionamento (anche se poi comunque era stato preavvisato nelle fasi successive delle attività). 

A tal proposito la Cassazione, nello specifico, ha affermato che: “ in tema di prelievo di campioni finalizzati all’espletamento di analisi, occorre distinguere tra prelievo inerente l’attività di pg, nell’ambito di un’indagine preliminare ex art. 220  disp.att. cod proc pen, per il quale operano in via genetica le norme di garanzia della difesa previste dal codice di rito, e prelievo inerente ad attività amministrativa ex art. 223 disp. Att. Cod. proc pen., pe ril quale invece i diritti di difesa devono essere assicurati solo ove emergano, indizi di reato, giacché in tal caso l’attività amministrativa non può più definirsi “extra processum” .

Invero, la Cassazione osserva che nel caso in cui si verta in materia di analisi di campioni per i quali non è possibile la revisione(per esempio perché rapidamente deteriorabili)essi siano in definitiva atti di pg di tipo meramente amministrativo e non giudiziari, i quali comunque hanno e mantengono la loro piena rilevanza probatoria, se vi sia stato il preavviso all’interessato(il quale può essere peraltro effettuato  senza formalità) nonché della possibilità di farsi assistere da un consulente tecnico specializzato. Altresì la Cassazione aggiunge che nel caso in cui l’interessato sia presente all’inizio delle operazioni di pg, non può esser a questi riconosciuta la possibilità di eccepire ex post eventuali irregolarità nelle operazioni tecniche di prelievo e campionamento che invece vengono lasciate alla discrezionalità degli operatori.

Considerazioni a margine della pronuncia 

La tematica in questione è da tempo dibattuta, purtuttavia è abbastanza pacifico che, qualora, in caso di analisi e campionamento, formalmente non vi sia ancora alcun soggetto indagato, gli accertamenti in questione siano da qualificarsi tipicamente quali atti amministrativi. La prassi dell’attività di Pg, purtuttavia ci insegna come spesso vi sia in materia, tra gli stessi operatori, una certa confusione interpretativa ed applicativa in merito alle regole formali da rispettare soprattutto per ciò che concerne l’avviso ed il preavviso del soggetto interessato (quali momenti fondamentali del diritto di difesa).

Orbene, è chiaro che qualora si tratti di prelievo e campionamento effettuato d’iniziativa sia dalla P.G che della P.A , non risulti necessario il preavviso ma il semplice avviso in loco.  

E’ però necessario, a pena di nullità, una volta eseguito il prelievo, avvisare il soggetto interessato, al fine di consentirgli di intervenire con l’ausilio di un consulente tecnico. 

Purtuttavia, se il soggetto interessato non è ancora indagato, lo stesso prelievo e campionamento può essere eseguito da qualunque organo della P.G o della P.A. (assistito da ausiliario tecnico qualora non sia in grado scientificamente di eseguire da solo il prelievo) ed altresì i risultati successivi delle analisi potranno essere utilizzati in dibattimento quali atti irrepetibili purché sia dato il preavviso; attenzione però …non quello relativo al prelievo e campionamento bensì quello relativo al giorno e luogo delle analisi.  

Ora appare evidente come, seppur a volte sia difficile individuare il momento fondamentale in cui il soggetto interessato diventi o meno ancora indagato non può altrettanto negarsi che la stessa attività preventiva ed ispettiva posta in essere dagli organi della P.g o della P.A non possa omettere tutte quelle garanzie che se non sono qualificabili ancora come difensive sotto l’aspetto penale sono con certezza identificabili nelle norme sottostanti a qualsivoglia procedimento amministrativo e dal quale con ovvietà discende un interesse legittimo dell’interessato.  

Nella recente pronuncia, la Cassazione, riprende un concetto più volte da essa stessa ribadito evidenziando il discrimine tra attività di P.g di tipo amministrativo e penale, facendo leva sugli artt. 220 e 223 delle disp. Att. Cod. proc. Pen. 

A parere di chi scrive, seppur sia vero che laddove i prelievi vengano effettuati da un organo di vigilanza (compresa tutta la P.G) esso operi ancora in una fase amministrativa, senza che sussistano ancora a carico del soggetto interessato elementi a suo carico, estranei al codice di procedura penale, non è ammissibile che questi rimanga comunque scevro da ogni garanzia difensiva. 

Ed appare davvero un controsenso che la Cassazione ritenga non necessario il preavviso al momento del prelievo e campionamento … ritenendo altresì causa di nullità di tutta la procedura connessa il mancato preavviso circa il giorno e l’ora delle successive attività ovvero delle analisi! Un controsenso soprattutto laddove si pensi che, in materia ambientale, i referti di laboratorio delle analisi in materia di inquinamento i quali spesso scaturiscono poi in Italia dai laboratori ARPA… diventano ( per stessa giurisprudenza granitica della Cassazione) atti irripetibili in sede processuale penale: in fondo anche essi, come il prelievo e campionamento, nascono da un procedimento di natura amministrativa!

Allora il problema, secondo chi scrive, si pone proprio a margine della tutela penale ed amministrativa.

Se l’interesse legittimo, in alcuni specifici casi(come in materia ambientale appunto)trova ingresso e dimensione anche nel processo penale, qualora dal procedimento amministrativo nascano o possano nascere conseguenze procedurali a livello personale di una certa rilevanza il soggetto interessato, seppur ancora non indagato, risulta comunque ad ogni modo titolare di un interesse legittimo dal punto di vista amministrativo il quale trasmuta in un embrionale diritto di difesa che non può essere espunto ne dal codice di procedura penale ne dalla prassi operativa della P.G o P.A.  Infine davvero illogicamente la Cassazione ammette che nel caso in cui l’interessato sia presente all’inizio delle operazioni di Pg, non può poi esser a questi riconosciuta la possibilità di eccepire ex post eventuali irregolarità nelle operazioni tecniche di prelievo e campionamento che … invece vengono lasciate alla discrezionalità degli operatori.  

Come di grande evidenza la Giurisprudenza mostra ancora un orientamento involutivo che seppur abbia trasmigrato nel procedimento penale alcuni principi e concetti del diritto amministrativo, non è riuscito ancora a tramutare le garanzie procedimentali in garanzie difensive.