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Anno XI - n. 08 - Agosto 2019

  Giurisprudenza Amministrativa



Nota a Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea 24 gennaio 2019, n. 2

Di VALENTINA CAPPANNELLA
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MANCATA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA E DELLA SICUREZZA DEI LAVORATORI COME CAUSA DI ESCLUSIONE DELLA GARA: RINVIO PREGIUDIZIALE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE.

Nell’ordinanza in esame l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, dopo un approfondito esame del quadro normativo e giurisprudenziale, giunge a ritenere che, ai sensi della normativa nazionale vigente in materia di appalti pubblici, l’onere di indicare separatamente, in sede di offerta, i costi della manodopera e gli oneri per la sicurezza dei lavoratori sia da intendersi a pena di esclusione, senza che il concorrente possa essere ammesso in un successivo momento al beneficio del soccorso istruttorio.

Nonostante la netta presa di posizione sul punto, però, il Supremo Consesso della giustizia amministrativa si pone comunque il problema della compatibilità della suddetta interpretazione della normativa interna con il diritto dell’Unione Europea (con particolare riferimento ai principi di legittimo affidamento, certezza del diritto, libera circolazione, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi), rimettendo alla Corte di Giustizia UE la questione della corretta interpretazione della normativa attualmente vigente in materia.

L’esame della decisione assunta dall’Adunanza Plenaria presuppone di effettuare una breve premessa circa la fattispecie concreta da cui ha avuto origine la questione giuridica, nonché circa i contenuti dell’ordinanza di rimessione adottata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato.

  1. L’oggetto del contendere

La fattispecie concreta vede l’impugnazione, da parte di una Società Cooperativa Onlus, seconda in graduatoria, dell’aggiudicazione ad altra società della procedura di gara bandita per l’affidamento in concessione dell’asilo nido del Comune di Ostuni-Cisternino.

Il TAR Puglia ha rigettato il ricorso, ritenendo legittima la mancata esclusione della società controinteressata dalla gara, da parte della Stazione appaltante, a causa dell’omessa indicazione, nella sua offerta economica, dei costi della manodopera, ritenendo che tale prescrizione costituisca causa non indicata quale motivo di esclusione dalla normativa vigente ed osservando che tale obbligo non è stato previsto dal bando, dal disciplinare di gara, dalla lettera di invito, dal modulo dell’offerta economica per la gara in questione.

Tale decisione viene, quindi, impugnata dinanzi al Consiglio di Stato sulla base della considerazione – addotta come principale motivo di ricorso – che il Codice dei Contratti Pubblici attualmente vigente impone ai concorrenti di gare pubbliche di indicare gli oneri della sicurezza ed i costi per la manodopera (si tratta dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. N. 50/2016), per cui, l’inosservanza di tale prescrizione comporterebbe l’inevitabile esclusione del concorrente dalla gara; e ciò a prescindere da quanto previsto nella lex specialis, trattandosi di un adempimento necessario, derivante da una norma primaria, come tale ben conoscibile ex ante.

  1. L’ordinanza di rimessione

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, investita della suddetta questione, ha ritenuto di dover sottoporre all’Adunanza Plenaria la problematica di diritto interno relativa alla corretta interpretazione del citato art. 95, comma 10, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei Contratti Pubblici), il quale prescrive che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). (…)”.

In particolare, l’ordinanza di rimessione ha rilevato l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale (sia all’interno del Consiglio di Stato, che dei Tribunali Amministrativi Regionali) circa la questione della valenza immediatamente escludente dell’inosservanza del suddetto obbligo da parte dei concorrenti, soprattutto nell’ipotesi di silenzio della lex specialis.

Dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, infatti, si sono delineati due principali orientamenti in proposito.

Secondo un primo filone interpretativo, con il nuovo Codice dei Contratti pubblici l’obbligo per i concorrenti di indicare nell’offerta economica i cosiddetti costi di sicurezza aziendali è accompagnato da un meccanismo espulsivo automatico ed incondizionato (v., in particolare, Sez V, 7 febbraio 2018, n. 815); cosicché l’eventuale omissione della suddetta indicazione non potrebbe più essere sanata attraverso lo strumento del soccorso istruttorio (come riconosciuto, invece, in precedenza dal Consiglio di Stato1).

Il secondo orientamento, invece, esclude che, dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti, la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale possa determinare, di per sé, un automatismo espulsivo. Secondo tale interpretazione, simile automatismo non può operare almeno nei casi in cui il suddetto obbligo dichiarativo non sia espressamente richiamato nella lex specialis di gara, a meno che non si contesti al concorrente di aver presentato un’offerta economica indeterminata o incongrua, che non tenga conto dei costi derivanti dall’adempimento degli oneri di sicurezza. In particolare, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto che “L'obbligo di considerare espressamente gli oneri per la sicurezza aziendale (cc.dd. oneri interni) nell'offerta economica, ora codificato dall'art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50 del 2016, non comporta l'automatica esclusione dell'impresa concorrente che, pur senza evidenziarli separatamente nell'offerta, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo dell'offerta” (Cons. Stato, Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554).

Dopo aver delineato i principali orientamenti giurisprudenziali in materia, l’ordinanza di rimessione effettua delle ulteriori considerazioni in merito all’operatività del soccorso istruttorio nelle ipotesi di un’offerta viziata per mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza. In particolare, la V Sezione osserva che l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del Codice dei Contratti Pubblici – il quale ammette il soccorso istruttorio per “qualsiasi elemento formale della domanda” – sembra consentire di sanare l’offerta che non rechi l’indicazione degli oneri di sicurezza, anche nella vigenza del nuovo Codice. E questo sulla base della considerazione che anche nel sistema previgente era ricavabile implicitamente dal tessuto normativo – nonché affermata dallo stesso Consiglio di Stato in sede di Adunanza Plenaria2 - l’esistenza dell’obbligo,

In particolare, l’Adunanza Plenaria, con decisione del 27 luglio 2016, n. 19, aveva chiarito che “Per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

2 Si tratta, in particolare, della pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 20 marzo 2015, la quale ha statuito che “Ai sensi dell'art. 46, c. 1-bis, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici), l'omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un'ipotesi di <mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice> idoneo a determinare <incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta> per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l'esclusione dalla procedura dell'offerta difettosa per l'inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara, non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al c. 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un'offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale. L'Adunanza Plenaria afferma pertanto il seguente principio di diritto: <Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell'offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara>".

operante per tutte le gare d’appalto, di indicare, a pena di esclusione, gli oneri di sicurezza.

  1. Le questioni rimesse all’Adunanza Plenaria

Due, quindi, sono le questioni sottoposte dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato all’esame dell’Adunanza Plenaria:

“1) Se, per le gare bandite nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri.

2) Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.


  1. L’interpretazione effettuata dall’Adunanza Plenaria

D.1. Il quadro normativo

Nell’esaminare la questione sottopostale, l’Adunanza Plenaria effettua un approfondito esame del quadro normativo vigente in materia, sia a livello di diritto dell’Unione Europea, che sul piano del diritto interno (v. punto 8 della decisione oggetto della presente nota). Per quanto riguarda le disposizioni del diritto dell’Unione Europea, l’ordinanza in esame richiama la Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, con particolare riferimento all’art. 18 (che reca “Principi per l’aggiudicazione degli appalti), nonché la Direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione e la Direttiva 2015/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.

L’Adunanza Plenaria, poi, richiama la normativa vigente a livello di diritto nazionale, rappresentata dal citato d. lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), con particolare riguardo alle seguenti norme:

- art. 83 (“Criteri di selezione e soccorso istruttorio”), comma 9, nel quale sono stabilite le condizioni per l’ammissibilità del cosiddetto “soccorso istruttorio” nell’ipotesi di carenze formali delle domande di partecipazione;

Il quale stabilisce, testualmente che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante  condizioni per l’ammissibilità del cosiddetto “soccorso istruttorio” nell’ipotesi di carenze formali delle domande di partecipazione;

- art. 95 (“Criteri di aggiudicazione dell’appalto”), il quale, come visto, al comma 10, stabilisce l’obbligo per i concorrenti di indicare i costi per la manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro;

- art. 97 (“Offerte anormalmente basse”), il quale, al comma 5, stabilisce che la stazione appaltante può richiedere per iscritto la presentazione di spiegazioni circa il basso livello dei prezzi o dei costi proposti, prevedendo la possibilità di esclusione in caso di prova ritenuta insufficiente o violazione di alcune disposizioni; - art. 30, il quale reca “Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e di concessioni”. D.2. Necessità e motivazioni del rinvio pregiudiziale

Come anticipato, nell’interpretare la suddetta normativa nazionale, l’Adunanza Plenaria ritiene che “il pertinente quadro giuridico nazionale imponga di aderire alla tesi secondo cui, nelle circostanze pertinenti ai fini del decidere, la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporti necessariamente l’esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio”; inoltre, ”ai sensi del diritto nazionale, siccome l’obbligo di separata indicazione di tali costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali, la mancata riproduzione di tale obbligo nel bando e nel capitolato della gara non potrebbe comunque giovare a tali operatori in termini di scusabilità dell’errore” (v. pag. 15 della decisione in nota). 


L’ordinanza in esame prosegue individuando le principali ragioni a sostegno della tesi propugnata; in particolare, sono indicate cinque argomentazioni (v. punti da 9.1 a 9.5 dell’ordinanza in esame), le quali vengono riportate qui di seguito in estrema sintesi: assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

  1. a) il primo argomento è tratto dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale ha ritenuto illegittimi provvedimenti di esclusione di un concorrente per violazione di obblighi non adeguatamente conoscibili, solo in ipotesi in cui simili obblighi non emergevano chiaramente dalla normativa nazionale o dagli atti di gara. L’esistenza attuale di una norma espressa che prescrive l’obbligo di cui si discute (vale a dire, il più volte citato art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti) confermerebbe l’efficacia escludente della violazione dell’obbligo medesimo (v. punto 9.1. dell’ordinanza in esame);
  2. b) il secondo argomento si fonda sulla lettura testuale della normativa nazionale vigente e, in particolare, dell’art. 83, comma 9, del Codice (il quale, come visto, esclude espressamente il soccorso istruttorio per le carenze dichiarative relative “all’offerta economica e all’offerta tecnica”), nonché dell’art. 95 comma 10 (il quale stabilisce in modo espresso che i costi della manodopera e quelli per la sicurezza dei lavoratori sono elementi costitutivi dell’offerta economica e devono, quindi, essere indicati specificatamente e non soltanto tenuti in considerazione ai fini della formulazione dell’offerta). Così, ne deriva che “in base ad espresse disposizioni del diritto nazionale, la mancata indicazione dei costi per la manodopera e la sicurezza dei lavoratori non sia sanabile attraverso il meccanismo del c.d. ‘soccorso istruttorio’ in quanto tale (m)ancata indicazione è espressamente compresa fra i casi in cui il soccorso non è ammesso” (v. punto 9.2. dell’ordinanza);
  3. c) il terzo argomento è tratto dalla giurisprudenza nazionale ed, in particolare, dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014, la quale, nell’interpretare il principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, ha affermato l’esistenza di una causa di esclusione per ogni norma imperativa che preveda in modo espresso un obbligo o un divieto, la quale integra dall’esterno le previsioni escludenti contenute nel bando o nel capitolato di gara (si tratta del cosiddetto effetto di etero-integrazione). Una simile norma, secondo l’Adunanza Plenaria, esiste nella fattispecie in esame ed è rappresentata proprio dal citato art. 95, comma 10, del Codice il quale “stabilisce – con previsione chiara e di carattere imperativo – che i richiamati oneri debbano essere espressamente indicati in sede di offerta” (v. punto 9.3. dell’ordinanza in commento);
  4. d) il quarto argomento si fonda sempre sulla giurisprudenza interna e, in particolare, sulle pronunce dell’Adunanza Plenaria, soprattutto con riferimento alla citata sentenza n. 19/2016, la quale, come visto, aveva sì ammesso il beneficio del soccorso istruttorio nell’ipotesi di omessa indicazione dei costi in questione, ma in relazione a gare indette prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice. Tale decisione, infatti, nel giustificare l’ammissibilità di tale beneficio, aveva addotto la mancanza di una norma nazionale che prescrivesse espressamente l’obbligatorietà della dichiarazione relativa ai costi della manodopera e agli oneri di sicurezza.

Al contrario, “una volta introdotta nell’ordinamento nazionale una disposizione (quale l’articolo 95, comma 10 del nuovo ‘Codice’) la quale enuncia in modo espresso l’obbligo di indicare in modo separato i costi per la sicurezza e quelli per la sicurezza dei lavoratori, è venuta meno la ragione (unica) che aveva indotto l’Adunanza plenaria (con la sentenza n. 19 del 2016) ad ammettere il soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione di tali costi da parte del concorrente” (v. punto 9.4. dell’ordinanza in commento);

  1. e) l’ultimo argomento, di tipo sostanziale, guarda alla particolare ratio dell’obbligo di indicare i costi della manodopera e quelli per la sicurezza dei lavoratori, il quale “risponde all’evidente esigenza di rafforzare gli strumenti di tutela dei lavoratori, di responsabilizzare gli operatori economici e di rendere più agevoli ed efficaci gli strumenti di vigilanza e controllo da parte delle amministrazioni. Ebbene, in particolare negli appalti ad alta intensità di manodopera (in cui gli oneri lavorativi sono la parte prevalente – o pressoché esclusiva – degli oneri di impresa) il concorrente che formuli un’offerta economica omettendo del tutto di specificare quali siano gli oneri connessi alle prestazioni lavorative non commette soltanto una violazione di carattere formale, ma presenta un’offerta economica di fatto indeterminata nella sua parte più rilevante, in tal modo mostrando un contegno certamente incompatibile con l’onere di diligenza particolarmente qualificata che ci si può ragionevolmente attendere da un operatore professionale” (v. punto 9.5 dell’ordinanza in esame).

*

Così, l’Adunanza Plenaria effettua una ricostruzione del quadro normativo nazionale nel senso che esso comporta l’esclusione automatica del concorrente che non abbia ottemperato all’obbligo di indicare separatamente, in sede di offerta, i costi della manodopera e della sicurezza dei lavoratori. Un automatismo cui, come detto, non può ovviarsi nemmeno con il beneficio del “soccorso istruttorio”.

Nonostante tale netta presa di posizione, però, l’Adunanza Plenaria ritiene necessario risolvere, in via preliminare, alcune questioni relative alla conformità della normativa interna come sopra interpretata con il diritto dell’Unione Europea, disponendo così il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE.

I Giudici di Palazzo Spada, infatti, si domandano “se il quadro normativo nazionale in tal modo ricostruito risulti in contrasto con le pertinenti disposizioni e princìpi del diritto dell’Unione  europea, con particolare riguardo ai princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, d(i) libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi” (v. pag. 15 della decisione in nota). 


Più nello specifico, l’ordinanza in esame reputa necessario ”che sia chiarita definitivamente quale sia l’ambito oggettivo della norma di cui in particolare al secondo paragrafo dell’art. 18 della Dir. 2014/24 che impone agli Stati membri l’adozione di <misure adeguate> in relazione alla necessità di garantire che gli operatori economici rispettino gli obblighi applicabili in materia di sicurezza sul lavoro nell’esecuzione di appalti pubblici” (v. punto 10, pag. 20, dell’ordinanza oggetto di nota).

D.3. Le conclusioni della Plenaria

L’Adunanza Plenaria, ragionando in merito alla compatibilità dell’interpretazione fornita alla normativa nazionale con l’ordinamento dell’Unione Europea, giunge alla conclusione della legittimità, anche sul piano normativo europeo, dell’esclusione dell’offerente che abbia omesso di dichiarare i costi aziendali per la manodopera e per la sicurezza sul lavoro (v. punto 11, pag. 20 e seg., dell’ordinanza oggetto della presente nota).

Come è dato leggere nell’ordinanza, infatti, “il principio di effettività dei principi dell’ordinamento giuridico comunitario dovrebbe condurre alla conclusione che la tutela della sicurezza del lavoro e dei diritti dei lavoratori debba comportare la legittimità comunitaria dell’esclusione dell’offerente che abbia omesso di dichiarare in sede di offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro per ragioni quindi, innanzi tutto, di ordine sostanziale” (v. pag. 21 ordinanza).

Pertanto, tra le opposte finalità di tutela della concorrenza e della proporzionalità nei confronti dei concorrenti, da un lato, e le esigenze di certezza del diritto, di parità di trattamento e di effettività della tutela economica e sociale del lavoro e della sicurezza dei lavoratori, dall’altro, l’Adunanza Plenaria ritiene di dover privilegiare queste ultime. E ciò, in considerazione del fatto che “Una volta che la legge nazionale abbia definitivamente, formalmente e, soprattutto, chiaramente sancito l’obbligo per l’offerente di dichiarare in sede di offerta separatamente i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, si ritiene in primo luogo che gli offerenti di altri stati membri non possano più addure a loro discolpa la sussistenza di un(a) condizione meno favorevole”.

Cosicché, “Gli offerenti che partecipano alle gare comunitarie sono soggetti imprenditoriali, che si presumono in possesso di adeguate professionalità, per i quali il mancato adempimento di un onere obbligatoriamente previsto dalla legge costituisce una grave negligenza addebitabile al  medesimo concorrente” (v. pagg. 20-21 ordinanza).


Ulteriori argomentazioni a sostegno della suddetta posizione sono, poi, rintracciati nella stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia (v. punto 11.3 dell’ordinanza in esame), della quale sono richiamati alcuni precedenti, tra cui particolarmente degna di segnalazione risulta l’ordinanza 10 novembre 2016, causa C-140/16 (Edra Costruzioni. In quest’ultima decisione, relativa ad una fattispecie verificatasi nel nostro Paese proprio in merito agli obblighi dichiarativi in tema di sicurezza sul lavoro, è stato stabilito che “il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza (...) devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Secondo l’Adunanza plenaria, la suddetta decisione della Corte di Giustizia conferma la tesi sostenuta, in ragione delle seguenti, testuali, considerazioni: “i) essa è stata pronunciata in un momento storico in cui la normativa italiana non chiariva la valenza escludente connessa alla mancata indicazione degli oneri per la sicurezza (tale regola era stata infatti enucleata dalla sola giurisprudenza); ii) al contrario, la normativa nazionale fissa oggi l’obbligo di indicazione di tali oneri in modo del tutto chiaro e conoscibile da un operatore professionale, attraverso un’espressa previsione di legge (il più volte richiamato articolo 95, comma 10)” (v. pag. 23 dell’ordinanza in commento).

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  1. Il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea

La pronuncia in esame, quindi, si conclude con la formulazione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea del seguente quesito interpretativo pregiudiziale: “se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, laddove la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione” (v. pag. 23-24 dell’ordinanza in commento).