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Anno XI - n. 10 - Ottobre 2019

  Temi e Dibattiti



“Le intercettazioni di chat di “Whatsapp” ed il processo penale. Brevi osservazioni sui limiti di utilizzabilità”

A cura di Roberto D'Alessandro e Debora Gimigliano
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Nota a Corte di Cassazione, IV Sez. pen., 12 dicembre 2017, n. 32146.

L’occasione per un breve approfondimento sul tema è rappresentata da una recente decisione della Quarta Sezione penale della Suprema Corte di Cassazione (sentenza 12 dicembre 2017, n. 32146) che ha scrutinato il ricorso proposto avverso un’ordinanza del Tribunale di Reggio Calabria, confermativa di provvedimento del G.I.P.,di applicazione della misura cautelare della custodia in carcere nei confronti dell’indagato,disposta in relazione ai reati di cui agli artt. 73 e 74 di cui al D.P.R. 309/90 (traffico internazionale di stupefacenti aggravato).

L’imputato, dinanzi al giudice della giurisdizione, lamentavanumerosi profili di illegittimità, tra cui, per gli spunti qui di interesse, l'incompetenza territoriale del Tribunale di Reggio Calabria; l’inutilizzabilità dei messaggi contenuti nelle chat intercettate, trattandosi di dati privi di originalità; la carenza di un apprezzabile apparato logico argomentativo circa la ritenuta sussistenza dei gravi indizi di reità a carico del ricorrente; la mancanza dei files originali contenenti le chat (whatsapp) all’interno degli uffici della Procura, i quali erano stati posti a fondamento della gravità indiziaria, alla luce della quale era stata emanata la misura cautelare in carcere; ed infine,ed, infine, la circostanza che l’attività di captazione delle conversazioni non si erasvolta in Italia, con conseguenteviolazione della procedura di rogatoria internazionale, astrattamente richiesta per attività da svolgersi all’estero.

Con la sentenza in esame, la Suprema Corte specifica che ad essa spetta esclusivamente il compito, da un lato, di verificare se in relazione alla peculiare natura del giudizio di legittimità e ai limiti che ad esso ineriscono, il giudice di merito abbia dato adeguatamente conto nell’apparato motivazionale, di sostegno alla pronuncia, delle ragioni che l’hanno indotto ad affermare la gravità del quadro indiziario a carico dell’indagato e, dall’altro, di controllare la  congruenza delle ragioni poste a base della stessa motivazione, riguardante la valutazione degli elementi indizianti rispetto ai canoni della logica e ai principi di diritto, che governano l’apprezzamento delle risultanze probatorie.

Sul tema, la Corte regolatrice ha espresso numerosi principi che meritano una riflessione.

In particolare, con specifico riferimento alla presunta non originalità dei files oggetto dell'attività captativa (con loro conseguente inutilizzabilità), la Suprema Corte ha precisatoche essi eranostati prelevati e decriptati dalla società specializzata del settore avente sede in Italia, senza subire alcuna alterazione, poiché convogliati direttamente e, quindi, senza ulteriori passaggi, sui server della Procura procedente. Nello specifico, i giudici hanno sottolineato come “la tecnica dell’instradamento” abbia consentito di acquisire i contenuti genuini delle chat trasmesse dagli indagati su utenzemobili in uso in Italia e sulle quali avevano luogo le conversazioni.La procedura di “instradamento” dei dati non ha, quindi, subito “arresti” o “ritardi” (tali da consentire di dubitare della genuinità dei dati medesimi, per effetto della permanenza in un luogo “fisico” diverso da quello dove si svolgevano le attività captative) ma, al contrario, ha operato in tempo pressoché reale, trasmettendo quest’ultimi dalla società incaricata ai server della Procura, garantendonel’affidabilità e la assoluta genuinità. Nessuno dei filespuò quindi dirsi alterato (o, comunque, modificato) per effetto della tecnica impiegata e della perfetta intelligibilità dei dati telematici oggetto di intercettazione, in perfetta aderenza al disposto dell’articolo 266 bis c.p.p..

Altro profilo esaminato(e tale aspetto viene qui maggiormente approfondito) è stato quello della mancata adozione della procedura della rogatoria internazionale in conseguenza della captazione di contenuti “non residenti” in Italia al momento della loro apprensione.

Come noto, la procedura di rogatoria internazionale consiste in una forma di collaborazione giudiziaria tra Stati, regolata dalle norme della Convenzione europea di assistenza giudiziaria firmata a Strasburgo, e dalle altre norme di diritto internazionale, anche convenzionali (articolo 696 c.p.p.), ed, in via suppletiva, dal codice di procedura penale (artt.723-729 c.p.p.).

La citata Convenzione realizza forme di assistenza tra le diverse autorità giudiziarie tra Stati ed ha ad oggetto comunicazioni, notificazioni di atti, attività di istruzione probatoria[1].

Sul punto,i giudici della legittimità hanno richiamato l’orientamento consolidato nella giurisprudenza di ultima istanza, secondo ilquale sono utilizzabili, senza necessità di rogatoria internazionale, gli esiti di intercettazioni di comunicazioni telematiche protette tramite il servizio c.d. “pin to pin” gestito tramite server collocato in territorio estero, ma i cui dati siano stati registrati nel territorio nazionale per mezzo di impianti installati presso la Procura della Repubblica. Nel caso in esame,essendo emerso che i dati telematici relativi al flusso di comunicazioni intercorso tra gli indagati fosse stato effettuato con il sistema cosiddetto “Chat pin to pin[2], essi sono confluiti nel server della società canadese che ne garantisce la funzionalità: essa, quindi, si è limitata a trasmetterli dalla sede italiana del gestore, direttamente sulla memoria informatica centralizzata degli uffici della Procura della Repubblica, ove sono stati letti, registrati e verbalizzati. In sintesi, il soggetto che invia un messaggio ad un altro utente dà avvio ad una sequenza in cui il messaggio viene cifrato dal suo smartphone, spedito al server della RIM (situato in Canada), e da qui inviato all’apparecchio destinatario, che decomprime il messaggio e lo rende intelligibile. Questa tecnologia rende inutile intercettare le chat attraverso i tradizionali canali delle compagnie telefoniche, perché i dati che vi transitano non possono essere decifrati.

La tecnologia “pin to pin”, si è diffusa tra le organizzazioni criminali per celare i contenuti delle conversazioni degli associati, cosicché gli organi inquirenti hanno scelto la strada che prevede la collaborazione della casa madre per captare e decifrare i messaggi, circostanza quest’ultima che non determina la necessità di seguire la procedura della rogatoria internazionale.

Pertanto, la Suprema Corte ha confermato che (come in fattispecie)nel caso in cui le comunicazioni tra gli indagati siano avvenute in Italia, non è necessario seguire la procedura della rogatoria internazionale, posto che non ha nessuna rilevanza la circostanza che, per decriptare i dati identificativi associati ai codici Pin, sia necessario ricorrere alla “collaborazione” del produttore del sistema operativo avente sede all’estero,donde la legittimità dell’attività di intercettazione del traffico telematico “pin to pin”.

Tanto osservato in punto di fatto, è possibile svolgere alcune considerazioni critiche.

Come sappiamo, la materia delle intercettazioni rappresenta oggi, in Italia, uno dei temi più caldi non soltanto sul fronte strettamente giudiziario ma anche, per i suoi indiscutibili riflessi anche mediatici, su quello più dichiaratamente politico: in particolare, la relativa regolazione riflette una diversità di approccio che trascendei confini del diritto processuale penale in senso stretto per collocarsi sul piano dei principi fondamentali della democrazia, in riferimento, ad esempio, al ruolo ed allo spazio della libertà di informazione, alla trasparenza richiesta ed esigibile nell’esercizio dei pubblici poteri, alle potenziali interferenze dello Stato nella vita privata dei cittadini.

L’intercettazione di conversazioni telefoniche e di comunicazioni tra persone presenti, disciplinata negli artt. 266 e ss. c.p.p., costituisce una forma di limitazione del diritto alla libertà e segretezza delle comunicazioni. Tale diritto viene dichiarato inviolabile dall’articolo 15 comma primo della Costituzione ed è soggetto a limitazioni - ai sensi del comma secondo della stessa norma costituzionale - soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria, con le garanzie stabilite dalla legge. È chiaramente delineata, dunque, una riserva di legge assoluta e una riserva di giurisdizione.

Nel precetto costituzionale trovano pertanto protezione due distinti interessi: da un lato quello inerente alla libertà ed alla segretezza delle comunicazioni, riconosciuto come connaturale ai diritti della personalità, definiti inviolabili dall’articolo 2 della carta costituzionale, dall’altro quello connesso all’esigenza di prevenire e reprimere i reati, che trova anch’essa tutela costituzionale.

Nel nostro ordinamento la compressione del diritto alla riservatezza delle comunicazioni, che l’intercettazione invero comporta ed induce, non resta affidata all’organo di polizia, ma si attua sotto il diretto controllo del giudice.Il compimento dell’atto investigativo, com’è noto, può essere disposto soltanto nell’ambito dei procedimenti concernenti specifiche ipotesi di reato normativamente previste per le quali il legislatore utilizza plurimi criteri di identificazione, sia di carattere quantitativo (che fa riferimento al limite massimo di pena stabilito dalla legge) che qualitativo (sostanziato nel riferimento a specifiche ipotesi delittuose).

I presupposti per disporre le intercettazioni, come noto, sono costituiti da gravi indizi circa la sussistenza di uno dei reati per cui può essere disposta l’intercettazione e l’assoluta indispensabilità della medesima ai fini della prosecuzione delle indagini.

Nel caso in esame, sono stati rispettati i limiti previsti dalla legge, sia dal punto di vista quantitativo che da quello qualitativo: sotto quest’ultimo profilo il caso in esame rientra tra le fattispecie tipizzate tassativamente dal legislatore (delitti concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope) per le quali è ammesso il legittimo ricorso a questo particolare mezzo di ricerca della prova.

Occorre evidenziare che il legislatore, prevedendo a monte i presupposti ed i limiti cui sono sottoposte le intercettazioni, ha stabilito che in presenza di quest’ultimi è corretto che nel bilanciamento tra l’esigenza di salvaguardare la libertà e la segretezza delle comunicazioni, costituzionalmente protette, e l’interesse alla prevenzione e alla repressione dei reati (che gode anch’esso di copertura Costituzionale), sia la prima a soccombere alla luce dell’esigenza superiore di giustizia di cui sopra.

Considerando l’attuale quadro normativo, viceversa, meriterebbe una riflessione la compatibilità dell’attuale assetto legislativo con l'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, nell'ipotesi in cui la normativa interna non specifichi le categorie di persone suscettibili di essere sottoposte ai provvedimenti della specie.

In particolare, la regolamentazione espressa dal nostro codice penalepotrebbe essere definita a maglie larghe, posto che nello stabilire che le intercettazioni possono essere utilizzate in presenza di determinati presupposti e nel rispetto di determinati limiti, non identifica esattamente quali possano essere i destinatari finali delle intercettazioni.

Dunque, un presupposto squisitamente soggettivo pure richiesto dal diritto convenzionale prima ricordato è assente nella legislazione italiana, che - com'è noto -, non definisce in alcun modo i criteri di selezione delle utenze sottoposte a controllo: in tale ottica, una riflessione generale sulle condizioni ed i presupposti per l’attivazione del pervasivo mezzo di indagine andrebbe sottoposta all’attenzione del legislatore, in occasione delle “periodiche” revisioni che la temperie politica suggerisce.

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[1]La procedura di rogatoria internazionale prevede che la richiesta circa il compimento di specifiche attività di collaborazione giudiziaria all’estero provenga da giudici italiani e venga inoltrata per il tramite del Ministro della Giustizia, cui è riconosciuto un potere di “interdizione” esclusivamente per motivi attinenti alla sicurezza o ad altri interessi nazionali.

[2]La “chat pin to pin” consente ai detentori degli apparecchi di scambiarsi comunicazioni scritte attraverso un particolare programma che sfrutta il sistema telematico creato dalla casa produttrice dei medesimi dispositivi, la RIM (Research in motion), società con sede in Canada.