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Giurisdizione amministrativa e soggetti di diritto privato: l’esercizio del pubblico potere come paradigma sulla base del quale radicare la giurisdizione amministrativa

A cura di Fausto Gaspari
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L’assetto assunto negli ultimi decenni dall’organizzazione amministrativa ha condotto ad una progressiva “ibridazione” tra la sfera pubblica e quella privata e al manifestarsi di considerevoli problematiche interpretative che interessano sia il diritto sostanziale applicabile che la sfera della tutela giurisdizionale, contribuendo a definire un quadro generale difficilmente sistematizzabile a priori[1].

Responsabile di questo disordine è la crescente penetrazione del diritto privato nel diritto delle pubbliche Amministrazioni, questione che si inserisce nel più ampio tema dei rapporti tra diritto pubblico e diritto privato nel regime giuridico della pubblica Amministrazione o delle figure più largamente ad essa riconducibili.

A questo riguardo, proprio con riferimento al tema della dicotomia tra pubblico e privato, in relazione alla quale sono stati discussi i profili principali del diritto amministrativo e che, pertanto, si pone alla base della materia, in un contributo risalente al 1943, autorevole dottrina sostenne che “ogni crisi nel campo del diritto riconduce lo studioso alla distinzione tra diritto pubblico e diritto privato e quanto più acuta è la crisi i più inclinano a negare la distinzione, cioè si fermano alla superficie e dimenticano che l’esigenza razionale del diritto come ordinamento, la sistematicità, è nella dinamica dei due termini: pubblico e privato[2]. Circa una ventina di anni dopo, lo stesso autore, pur riconoscendo l’esistenza di una zona di confine e di aree grigie tra il diritto pubblico e il diritto privato, nondimeno ricordava che le oscillazioni di significato, nella distinzione tra i due termini, e l’alterna inclinazione a preferire ora l’uno ora l’altro sono ampiamente dovute al mutare dello spirito dei tempi e sono legati al momento storico[3].

Ebbene, vi è l’impressione che in questo momento storico, tale distinzione, che in passato poteva apparire ancora come abbastanza netta e chiara, con riferimento ai fenomeni che hanno coinvolto l’organizzazione amministrativa, sia sempre più incerta o, perlomeno, non facilmente definibile.

Difatti, nel nostro Paese, come è accaduto anche in altre realtà europee, l’Amministrazione degli ultimi anni è stata interessata da un intreccio sempre maggiore tra le due aree del diritto e, in particolare, ad una propensione sempre maggiore verso il diritto privato, che ha contribuito, appunto, ad una minor nettezza di confini tra l’area del diritto pubblico e l’area del diritto privato.

In particolare, questo intrecciarsi dei due diritti ricomprende, innanzitutto, il fenomeno dell’attività amministrativa di diritto privato, ovvero la preferenza per l’uso degli strumenti civilistici nelle attività delle pubbliche Amministrazioni; inoltre, dal diritto privato come strumento delle attività delle amministrazioni si è passati ad un ulteriore sviluppo, consistente nel ricorso al diritto privato anche nell’ambito dell’organizzazione amministrativa[4].

Così, la dimensione organizzativa dell’Amministrazione pubblica, mediante quel fenomeno che va sotto il nome di privatizzazione, ha vissuto nel corso degli ultimi decenni una stagione di forte trasformazione, caratterizzata da un consistente ricorso a soggetti formalmente strutturati secondo gli schemi del codice civile, tanto che non sarebbe più affermabile con certezza che l’agire in forme pubbliche costituisce la regola e quello in forme private l’eccezione. Si tratta di modelli che combinano qualità, caratteristiche e fini dell’organizzazione pubblica ed elementi tipici dell’organizzazione privata, che per tale ragione sono stati ribattezzati in dottrina “organizzazioni pubbliche in forma privatistica[5].

Quest’ultimo fenomeno, assai vasto e non unitario, presenta problemi di inquadramento sistematico, dovuti all’eterogeneità delle figure riconducibili a tale ampia categoria, dal momento che ricomprende organizzazioni aventi forma societaria[6] ed enti privatistici quali associazioni e fondazioni[7], e nonostante l’attenzione riservatagli negli ultimi anni da parte della scienza giuridica[8], continua ad essere un tema di grande attualità, in quanto il dibattitto dottrinale, l’analisi delle soluzioni giurisprudenziali e le proposte interpretative non hanno sempre condotto a risultati univoci.

Tale fenomeno, infatti, presenta numerosi problemi di disciplina e pone all’interprete gravi dubbi ermeneutici di fondo, a cominciare dalla natura da riconoscere a siffatte organizzazioni.

Tali figure, infatti, come si accennava, nonostante siano formalmente organizzate secondo gli schemi del diritto privato, presentano chiari “sintomi” di pubblicità, in quanto sono comunque partecipate in tutto o in parte da enti pubblici e, in alcuni casi, si tratta di soggetti che, pur rivestendo anch’essi la forma organizzativa di soggetti di diritto privato, sono deputati a compiti di amministrazione pubblica, esercitando vere e proprie funzioni amministrative[9].

In tal modo, in dottrina la natura di questo genere di soggetti occupa un vivo dibattito fra le posizioni più tradizionali di chi insiste sulla caratteristica formale della natura giuridica di diritto privato attribuitagli dal legislatore, le posizioni di chi, al contrario, riconosce a tali soggetti la natura pubblica, in virtù della presenza di indici rivelatori dell’esistenza di una disciplina sostanzialmente pubblicistica e, infine, le posizioni intermedie che sottolineano la necessità di procedere caso per caso, limitandosi a valutare la corretta disciplina da applicare limitatamente a puntuali aspetti e alla singola figura, ponendosi nella prospettiva oggettivo-funzionale dell’amministrazione, della considerazione dell’amministrazione nelle finalità e nelle modalità che la caratterizzano in maniera trasversale.

Infatti, anche in forza della consistente influenza esercitata da parte dell’ordinamento europeo, si è andata formando una nozione di amministrazione in senso oggettivo-funzionale, che dal punto di vista organizzativo tende a ricomprendere nell’organizzazione pubblica complessivamente intesa soggetti pubblici e soggetti formalmente privati e ad assoggettare a regime pubblicistico attività di soggetti formalmente privati se finalizzati a compiti di pubblica amministrazione.

Il progressivo affievolirsi della nettezza della distinzione tra pubblico e privato e la tendenziale fungibilità del modello privatistico, idoneo alla realizzazione di scopi di pubblico interesse, pongono all’interprete delicati problemi, a partire, dunque, dalla scelta circa la disciplina, pubblica o privata, da applicare a diversi aspetti della vita di questo genere di organizzazioni.

Così, le politiche di privatizzazione e di utilizzo ex novo di strumenti organizzativi privatistici da parte della pubblica Amministrazione, avviate negli anni novanta e ancora in atto,oltre a sollevare dei dubbi riguardo alla natura giuridica da attribuire agli enti che di queste politiche sono il risultato, hanno portato a soluzioni diverse e contrastanti in dottrina ed in giurisprudenza, circa l’incerta questione della disciplina, pubblicistica o privatistica, cui assoggettare l’azione, l’organizzazione ed il funzionamento di tali enti.

Questo quadro normativo privo di sistematicità ed organicità, in parte si giustifica per l’estrema varietà ed eterogeneità che caratterizzano tali organizzazioni, nelle quali si combinano profili pubblicistici, derivanti dall’ingerenza pubblica e dall’attività svolta, ed elementi privatistici, dati dall’assetto formalmente privato di siffatti enti[10]. Come si accennava, poi, tutto risulta complicato dal fatto che spesso tali soggetti continuano comunque a erogare servizi pubblici di interesse generale, prestazioni giuridicamente doverose e non rimesse alla scelta della singola organizzazione, risultando così difficile considerarli, nonostante la veste formale assunta, come soggetti privati[11].

E allora, in questo quadro di profonda incertezza e di estrema varietà e complessità di tipi e tipologie[12], nel caso in cui non abbia provveduto il legislatore, la soluzione riguardo alla corretta disciplina da applicare ad una determinata organizzazione non potrà che essere ricercata in via interpretativa, valutando l’ente sotto il profilo organizzativo e funzionale. Ma, proprio la contemporanea presenza nello stesso soggetto di elementi pubblici e di elementi privati impedisce di giungere, sotto il profilo della disciplina applicabile, ad una soluzione unitaria, decidendo per la sottoposizione di un certo ente esclusivamente alla disciplina privata, o, per converso, esclusivamente a quella pubblica[13]. Al contrario, la disciplina applicabile alle organizzazioni pubbliche in forma privatistica si presenta, per l’interprete, di difficile ricostruzione e, soprattutto, “non standardizzabile”[14]. Così, come è stato rilevato dalla scienza giuridica, “alle certezze delle letture dicotomiche si sostituisce la continua e sempre mutevole ricostruzione di istituti a geometria variabile[15].

Talché, ormai da diverso tempo in dottrina è stata riconosciuta, all’opposto, la possibilità di sottoporre lo stesso soggetto contemporaneamente a regole pubblicistiche e private, a seconda del singolo aspetto della vita del soggetto che viene in rilievo[16]. Ed evidentemente, la soluzione per le diverse materie non potrà essere la medesima per tutti i soggetti che si sono fatti rientrare nella categoria delle c.d. organizzazioni pubbliche in forma privatistica, ma dovrà essere limitata, in presenza di certe caratteristiche, ad una determinata categoria di organizzazioni[17].

Questi stessi problemi presentano dei risvolti sul tema del riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario[18]. Difatti, con riferimento ai contenziosi che vedono coinvolte tali organizzazioni, a metà tra il pubblico e il privato, talvolta si pone la questione pregiudiziale di stabilire quale sia il giudice in possesso della cognizione su queste controversie: il giudice ordinario, quale giudice competente a conoscere dell’attività di soggetti privati, o il giudice amministrativo, quale giudice della funzione amministrativa, competente a conoscere dei ricorsi contro la pubblica Amministrazione.

Ebbene, dal momento cheil Codice del processo amministrativo riconosce espressamente la possibilità di estendere la tutela giurisdizionale amministrativa anche nei confronti di soggetti formalmente privati, sostanzialmente riconducibili nell’area delle pubbliche Amministrazioni, attraverso l’analisi dei profili che in queste righe sono stati presentati, si tenterà di pervenire a delle conclusioni che consentano di individuare le premesse logiche ed il fondamento concettuale che permettano di compiere questa estensione di giurisdizione.

A questo fine, passando in rassegna alcune decisioni della giurisprudenza, prestando attenzione al punto di partenza logico delle impostazioni sulla base delle quali il giudice amministrativo e quello ordinario hanno radicato o, al contrario, declinato la giurisdizione, è possibile individuare qualche punto fermo: in particolare, secondo quanto emerge dalla giurisprudenza costituzionale[19] e da quella della Cassazione[20] e del Consiglio di Stato[21], il fulcro del riparto di giurisdizione in una determinata fattispecie tra i due plessi giurisdizionali, quello amministrativo e quello ordinario (nonostante non siano mancate pronunce che hanno seguito una diversa impostazione)[22] sembra essere la presenza dell’esercizio o del mancato esercizio del potere amministrativo.

Infatti, sulla base dei principi elaborati dalla Costituzione e confermati all’art. 7, del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo), alla giurisdizione amministrativa sono devolute le controversie “concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”, e per pubbliche Amministrazioni si deve intendere “qualsiasi ente attributario di poteri amministrativi”, e quindi anche soggetti che, nonostante non siano formalmente pubblici, siano però completamente equiparabili, riguardo alla tutela giurisdizionale contro i propri atti, a soggetti in tutto e per tutto pubblici.

Pertanto, se il fondamento della distribuzione della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo e della legittimità costituzionale della devoluzione di specifiche controversie alla giurisdizione amministrativa esclusiva risiede nel concetto di potere pubblico, occorre innanzitutto chiarire il concetto stesso di pubblico potere, concetto che, anche a seguito delle menzionate pronunce della Corte costituzionale, ma soprattutto dell’evoluzione che ha subito l’impianto organizzativo della pubblica Amministrazione, deve essere riconsiderato, in modo da valutare se il potere amministrativo cui fa riferimento il codice del processo, centrale nel riparto di giurisdizione, sia rinvenibile nei soggetti formalmente privati, così da accertare l’esistenza, anche nelle fattispecie che vedono coinvolti tali soggetti, di un interesse legittimo che sorge in rapporto al potere stesso.

Ebbene, il concetto di pubblico potere, come del resto gli altri concetti tradizionali su cui è stato edificato il diritto amministrativo, ha da sempre catturato l’attenzione della scienza giuridica[23]. Dal punto di vista generale, in alcune interpretazioni della scienza giuridica, come profilo caratteristico del potere amministrativo, viene presentata la c.d. autoritarietà o autoritatività[24].

A questa impostazione sembra aderire anche il comma 1-bis dell’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241[25], introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, che nell’ambito di una valorizzazione degli istituti privatistici riserva al diritto pubblico proprio la disciplina dell’attività autoritativa dell’Amministrazione[26].

Però, il potere amministrativo non sempre e necessariamente coincide con l’esercizio dell’autorità, avendo il carattere dell’autoritarietà una portata limitata. Infatti, risulta difficile rinvenire il carattere dell’autoritarietà nell’attività delle Amministrazioni in tutte quelle ipotesi in cui l’attività amministrativa non comporti la sottrazione di utilità al cittadino o consegua a una richiesta del cittadino stesso. In queste ipotesi, la scienza giuridica trova difficoltà a rinvenire il carattere dell’autoritarietà nelle attività poste in essere dall’Amministrazione, eppure anche in questi casi viene identificato un interesse legittimo del cittadino[27].

Altre ricostruzioni della dottrina, così, individuano la caratteristica principale del potere amministrativo nella sua espressione in forma discrezionale[28].

Tuttavia, nelle interpretazioni di autorevole dottrina, è “la funzionalità alla realizzazione dell’interesse pubblico” ad essere valutato quale vero elemento caratteristico del potere amministrativo[29].

Dai principi che regolano l’agire della pubblica Amministrazione contenuti nella Costituzione, infatti, emerge una concezione di Amministrazione, secondo la quale l’esercizio di poteri autoritativi non è la regola, ma l’eccezione, esercizio limitato quindi ai casi di necessità. Solo in determinati casi, pertanto, l’esercizio del potere produce effetti autoritativi, ovvero quelli in grado di imporre ad un soggetto terzo una prestazione consistente in un dare o un facere. Ne deriva che il modulo dell’esercizio del potere che emerge dal nostro ordinamento è quello generale dell’azione amministrativa inteso fondamentalmente alla tutela dei soggetti terzi, chiaramente rinvenibile anche in soggetti organizzati secondo il diritto privato, segnatamente in quei soggetti che risultano dalla trasformazione degli enti pubblici non economici, dai quali hanno ereditato le attività puramente amministrative che questi svolgevano[30].

Ai concetti di attività amministrativa e di potere amministrativo, poi, sono strettamente connesse le nozioni di provvedimento ed atto amministrativo (nonché quelle di accordo e di comportamento), potendo intendere questi ultimi come necessaria conseguenza dei primi.

Ebbene, come sopra si è visto, il comma 1 dell’art. 7, dopo aver introdotto il concetto di potere pubblico, puntualizza che le controversie concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo sono quelle concernenti provvedimenti atti, accordi o comportamenti, che siano riconducibili anche mediatamente all’esercizio di siffatto potere, posti in essere da pubbliche Amministrazioni e dai soggetti ad esse equiparati.

Analizzando più nel dettaglio questa parte della disposizione in esame, è necessario partire dal dire che i concetti di atto amministrativo e di provvedimento amministrato, spesso utilizzati come sinonimi, devono in realtà essere tenuti distinti, come del resto si ricava dalla stessa disposizione in esame, ponendosi tra loro in rapporto di continenza[31].

Secondo la dottrina tradizionale, infatti, l’atto amministrativo ‒ generalmente considerato come una qualsiasi manifestazione di volontà, di giudizio, di conoscenza, proveniente da una pubblica Amministrazione nell’esercizio di una potestà amministrativa[32] ‒ è un concetto che comprende quello di provvedimento, essendo quest’ultimo un particolare atto amministrativo, l’atto fondamentale di un procedimento amministrativo, che coincide con la decisione adottata dalla pubblica amministrazione e incide in maniera diretta sui diritti o sugli interessi degli amministrati[33].

Come noto, la giurisprudenza è concorde nel riconoscere l’esistenza di atti amministrativi da parte di soggetti formalmente privati ‒ come del resto accade con riferimento agli organismi di diritto pubblico per quanto concerne le procedure di evidenza pubblica, nell’ambito delle quali gli atti adottati possono essere considerati come atti amministrativi, in grado di produrre effetti e far sorgere una posizione di interesse legittimo, che può trovare tutela dinanzi al giudice amministrativo ‒ e ad estendere, così, la giurisdizione amministrativa in relazione ad atti di soggetti equiparati alle pubbliche amministrazioni[34].

Riguardo al concetto di provvedimento amministrativo, invece, sebbene l’assenza di una definizione normativa e di parametri ben definiti giustifichino i diversi problemi di ordine teorico e pratico che continuano a porsi riguardo a tale istituto e le diverse ricostruzioni discordi che continuano a proliferare in dottrina[35], la lenta evoluzione che la costruzione che questo concetto ha avuto[36] ha portato oggi ad intendere per tale sostanzialmente un particolare atto amministrativo consistente in una manifestazione di volontà, adottata dall’amministrazione per la cura di un concreto interesse pubblico e diretta a produrre in maniera unilaterale effetti giuridici nei rapporti esterni con i destinatari, in accordo (in linea di massima) con il concetto di provvedimento che emerge dalla giurisprudenza, la quale tende a ricomprendervi non solo l’atto finale di un procedimento, ma tutti gli atti in cui si esprima la cura dell’interesse pubblico (coerentemente con il concetto di potere amministrativo) da parte di una pubblica Amministrazione, come pure da parte dei soggetti ad essa equiparati[37].

Nonostante talune incertezze che comunque permangono tra gli interpreti, una delle caratteristiche del provvedimento sembra essere la sua capacità di imporre unilateralmente modificazioni nella sfera giuridica dei destinatari. Questa caratteristica può definirsi l’autoritarietà o imperatività e cioè la capacità di costituire, modificare o estinguere i poteri e le facoltà del destinatario indipendentemente dal suo consenso, capacità di cui un soggetto, tradizionalmente una pubblica Amministrazione, può essere dotato solo in caso di espressa previsione legislativa; previsione che può riguardare anche soggetti formalmente privati[38].

E infatti, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, con riferimento ad ANAS s.p.a. ‒ che, come noto, è il risultato della trasformazione di un ente pubblico in un soggetto organizzato secondo il diritto privato ‒ in una controversia che riguardava un provvedimento di sgombero di una casa cantoniera, ha affermato che “non è certamente di ostacolo al riconoscimento di detto potere di autotutela la natura formalmente privatistica del nuovo soggetto ben potendosi riconnettere tale potere anche ad un organismo organizzato in modo privatistico[39], confermando così la legittimità di un atto avente natura provvedimentale emanato da un soggetto formalmente privato.

Gli atti amministrativi e i provvedimenti, a loro volta, si distinguono poi dagli accordi, che la pubblica Amministrazione conclude non in posizione di autorità, ma in posizione di sostanziale parità nei confronti dell’amministrato[40]. Per quanto concerne gli accordi amministrativi, anche in forza dell’art. 11, legge 7 agosto 1990, n. 241, come modificato dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15[41], non vi sono molte incertezze circa la loro riconduzione all’esercizio del potere amministrativo[42], sicuramente rinvenibile in questi termini anche nelle organizzazioni formalmente private.

Tale riconducibilità, peraltro, è stata espressamente confermata dalla Consulta nella più volte citata sentenza n. 204 del 2004, nella quale la Corte Costituzionale ha affermato che “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali, in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà[43].

Al contrario, la questione dei “comportamenti” è sempre apparsa assai più delicata e complessa. Fino a qualche anno fa l’argomento era del tutto marginale nel diritto amministrativo, in quanto il comportamento, atteggiandosi a modalità tipica dell’agire privatistico, in diritto amministrativo aveva rilievo nei soli casi in cui l’Amministrazione agisse con le tecniche del diritto comune[44].

Ora, come visto, il Codice del processo amministrativo classifica i comportamenti come una delle modalità di azione della pubblica Amministrazione e, menzionandoli espressamente sia nella norma generale sulla giurisdizione, sia in quella che prevede i casi di giurisdizione esclusiva[45], ne ha legittimato definitivamente l’autonomia[46].

Segnatamente, l’art. 7 c.p.a. fa chiaramente riferimento ai comportamenti connessi, in via diretta o immediata, al potere amministrativo attribuito dalla legge ad una pubblica Amministrazione o ad un soggetto ad essa equiparato e che sono quindi collegati ad un fine pubblico o di pubblico interesse.

Nei soggetti formalmente privati, in particolare per quei soggetti utilizzati per svolgere servizi pubblici che, si è detto, possono emanare atti qualificabili come atti amministrativi o, in talune ipotesi, come provvedimenti amministrativi, tali comportamenti sono sicuramente rinvenibili. I comportamenti idonei a radicare la giurisdizione, però, devono essere tenuti distinti dai comportamenti di mero fatto, anche questi ovviamente posti in essere da tali soggetti, ma non rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo, proprio in quanto in questi ultimi non si rinviene il collegamento con il potere amministrativo.

In conclusione, sulla base di quanto è emerso dall’analisi che si è svolta, si può affermare che, laddove non vi sia un’espressa previsione del legislatore che riguardi un determinato soggetto, con riferimento a tali organizzazioni, nelle quali pubblico e privato convivono, il giudice in possesso della giurisdizione potrà essere correttamente individuato solo dopo aver preso in esame la singola fattispecie e valutato l’ambito dell’attività cui si fa riferimento, nonché gli interessi coinvolti, in modo da potersi chiedere se si tratti di esercizio, da parte di quel soggetto, di potere amministrativo. Allora, la prospettiva da cui porsi nella conduzione di questa analisi non può che essere quella oggettivo-funzionale, prendendo in considerazione le finalità e le modalità che caratterizzano l’agire di questi soggetti.

Pertanto, anche per quanto concerne la giurisdizione, in linea con la natura ibrida delle organizzazioni pubbliche in forma privatistica (formalmente private ma, in alcuni casi, in tutto e per tutto pubbliche nella sostanza) e con l’ordinamento in cui queste organizzazioni si muovono, il quale “rifugge da preconcette classificazioni di soggetti pubblici[47], l’equiparazione tra pubblica Amministrazione e tali soggetti non può essere generale, rilevando esclusivamente con riguardo a quelle attività in cui entrino in questione profili di pubblico interesse[48].

Ad ogni modo, limitatamente ai soggetti che, nonostante la veste privatistica continuino appunto a svolgere attività di pubblico interesse, come accadeva con gli enti pubblici di cui spesso questi rappresentano la trasformazione, al tema della disciplina applicabile e a quello attinente più in generale alla natura di tali soggetti, si aggiunge quello della tutela giurisdizionale ad avvalorare l’affermazione secondo la quale, con riferimento a diversi ed importanti enti che operano nel nostro ordinamento, “la veste giuridica privatistica da questi assunta è più finzione che realtà[49].

Ora, al fine di individuare le premesse logiche ed il fondamento concettuale sulla base dei quali poter radicare la giurisdizione del giudice amministrativo nei confronti di tali figure, così da porre perlomeno delle fondamenta per capire concretamente rispetto a quali organizzazioni formalmente private e in quali casi riconoscere la cognizione del giudice amministrativo, appare determinante capire in quali casi è possibile parlare di esercizio di un pubblico potere, così come inteso dal Codice del processo amministrativo, da parte di un soggetto formalmente privato. A tal fine, dal momento che tali soggetti, laddove possano essere ricondotti nell’area dell’apparato pubblico, appaiono come delle modalità attraverso le quali viene organizzata l’attività amministrativa pubblica, è possibile affermare che, secondo la prospettiva oggettivo-funzionale dell’agire amministrativo, complice la mancanza di una disciplina generale, l’attenzione dell’interprete dovrebbe concentrarsi sull’attività posta in essere da tali soggetti. Gli indici di pubblicità, pertanto, andrebbero forse piuttosto ricercati con riguardo all’attività posta in essere da tali soggetti e non (come talvolta è stato fatto in dottrina ed in giurisprudenza) con riguardo ai soggetti stessi.

Che questa sia l’impostazione da seguire è confermato anche dalla giurisprudenza, la quale, al fine di operare il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, tende a negare, in linea di massima, un ruolo primario sia al profilo della natura del soggetto, sia al profilo della tipologia dell’atto, guardando principalmente all’attività posta in essere e, in particolare, all’esercizio del potere, peraltro secondo un orientamento ormai consolidato in ambito europeo intorno al concetto di amministrazione in senso sostanziale.

La verità, infatti, è che nell’attuale ordinamento giuridico non è più possibile catalogare gli enti solo in base a teoriche e supposte classificazioni formali. Esiste, difatti, una varietà di enti che, a prescindere dallo struttura formale, può assumere di volta in volta colorazioni privatistiche o pubblicistiche a seconda dell’attività presa in considerazione. Così, l’ancoraggio di norme sia di diritto sostanziale che processuali deve essere individuato esclusivamente nell’esercizio dell’amministrazione intesa come attività, quindi in senso oggettivo e sostanziale.

E così, seguendo questo orientamento si può innanzitutto affermare che l’attività delle organizzazioni che esercitano pura attività d’impresa (le c.d. società di mercato), per quanto non sia sempre semplice giungere a questa semplicistica qualificazione, si svolge secondo i moduli privatistici, salvi i casi nei quali è soggetta alle regole dell’evidenza pubblica, che sono norme di diritto pubblico la cui violazione è oggetto di sindacato davanti al giudice amministrativo. A questo riguardo, occorre ricordare che la contrattazione delle società di mercato, quali imprese pubbliche è sottoposta alla disciplina della c.d. evidenza pubblica solo nell’ambito dei c.d. settori speciali, ma per il resto si svolge secondo il diritto comune ed è quindi soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario. 

Discorso diverso, invece, vale per quei soggetti che rivestono forma di società per azioni, associazioni e fondazioni, i quali risultano attributari di funzioni di amministrazione in senso stretto e del raggiungimento di fini di interesse generale (la c.d. mission amministrativa), spesso destinatari di regole contenute in specifici interventi legislativi, i quali, sulla base dell’attività da loro posta in essere, possono essere considerati come delle vere e proprie Amministrazioni pubbliche. Questi soggetti costituiscono, un’anomalia del nostro ordinamento, dalla quale sorgono una serie di problematiche, tra le quali si può appunto annoverare anche quella del riparto di giurisdizione.

Tali soggetti, innanzitutto, saranno anch’essi sottoposti alla disciplina dell’evidenza pubblica quali organismi di diritto pubblico[50] e gli atti delle relative controversie saranno di conseguenza devoluti alla giurisdizione del giudice amministrativo. Per il resto, tali soggetti sono disciplinati dalle regole del codice civile, salve una serie di deroghe, spesso considerevoli, sia qualitativamente che quantitativamente, derivanti da norme di diritto pubblico e dalle quali, peraltro, deriva la possibilità di inquadrare, appunto, tali soggetti nell’organizzazione pubblica complessivamente intesa.

Così, il giudice in possesso della giurisdizione potrà essere correttamente individuato solo dopo aver preso in esame la specifica attività cui si fa riferimento, nonché gli interessi coinvolti, e dopo essersi chiesti se l’ente opera quale pubblica Amministrazione, in modo da poter accertare che si tratti di esercizio o di mancato esercizio, da parte di quel soggetto, di potere amministrativo.

Allo stato, quindi, sarà l’esame concreto del profilo oggettivo a evidenziare il profilo soggettivo, con tutte le conseguenze che ne derivano in punto di disciplina applicabile e di individuazione della relativa giurisdizione.

Ebbene, tutto questo risulta di primaria importanza, dal momento che la corretta individuazione del giudice competente in queste fattispecie, attendendo ai mezzi di tutela che la Costituzione assicura nei confronti dell’agire della pubblica Amministrazione, si colloca nel più generale quadro del rispetto dei criteri e dei principi che devono necessariamente essere riconosciuti nei riguardi dei destinatari dell’attività amministrativa, qualunque sia la forma attraverso la quale questa viene esercitata. Vi è, infatti, un patrimonio di principi e garanzie che deve essere globalmente soddisfatto, risultando a questo riguardo irrilevante che si tratti di attività amministrativa resa facendo ricorso a moduli di diritto privato o di diritto pubblico.

L’auspicio, allora, è che il legislatore intervenga in maniera più sistematica a disciplinare l’attività di tali soggetti, in modo da garantire quegli irrinunciabili principi di trasparenza, parità di trattamento e proporzionalità, propri dell’attività amministrativa e da assicurare una più immediata individuazione del giudice in possesso della giurisdizione.

Il legislatore è intervenuto con il d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica), che tuttavia non copre l’intera area delle organizzazioni pubbliche che adottano la veste di società e certamente non si applica alle organizzazioni che rivestono la forma di associazioni e di fondazioni. Riguardo a tali ultimi soggetti, che l’art. 22, comma 1, lett. c) del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 133 individua cumulativamente come “enti privati in controllo pubblico”, senza tuttavia definirli, dunque, l’esigenza di una disciplina sistematica risulterebbe particolarmente utile.

In alternativa, se non si interviene sulla disciplina dei soggetti allo stato esistenti, la scelta di modelli di gestione interamente pubblicistici, all’interno dei quali non si costituisce il conflitto tra forma e sostanza, ove possibile, andrebbe rivalutata.

Si vuole sommessamente affermare che potrebbe forse essere ripresa in considerazione la possibilità di fare ricorso ai vecchi enti pubblici, naturali attributari di pubbliche funzioni e del pubblico potere, operazione che porterebbe in maniera più “spontanea” alla devoluzione delle relative controversie al giudice amministrativo e, dall’atro lato limitare il fenomeno di soggetti formalmente privati a cui applicare una disciplina pubblica e la giurisdizione del giudice amministrativo, attribuendo la giurisdizione nei confronti di soggetti organizzati secondo le forme del diritto privato al giudice ordinario, salvo limitate deroghe, che tuttavia dovrebbero costituire delle eccezioni ben determinate, non la regola.

Pertanto, sembra si possa convenire sulla opportunità, segnalata da parte della scienza giuridica, di avviare una nuova riflessione critica su queste figure, mantenendo quelle per le quali la forma privatistica risulta senza dubbio adeguata e più conveniente, e non escludendo per le altre il ritorno al modello dell’ente pubblico, che in altri Paesi funziona bene e che da noi, in passato, aveva visto il formarsi di una giurisprudenza abbastanza collaudata.

Non si tratterebbe, infatti, di un passo indietro da parte del legislatore, ma, per riprendere una figura cui ha fatto ricorso autorevole dottrina[51], di una continuità rispetto al “moto pendolare” che segna la vita del diritto amministrativo, in cui si alternano fasi di allargamento della sfera pubblica a fasi in cui si preferisce fare ricorso al diritto privato nell’organizzazione amministrativa.

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[1]S. CORNELLA, L’inhouseproviding nell’Unione Europea, in Italia e nel Regno Unito: una prospettiva comparata, in B. MARCHETTI, Pubblico e privato: oltre i confini dell'amministrazione tradizionale: atti del Seminario di Trento, 17 dicembre 2012, Assago, Cedam, 2013, 45.

[2]S. PUGLIATTI, Prefazione a Gli istituti del diritto civile, I, Milano, Giuffrè, 1943, 3. Questo passaggio è richiamato da numerosi autori, tra cui S. VINTI, La circolarità logica del diritto amministrativo. Decostruire concetti per ordinare frammenti, Torino, Giappichelli, 2014, 9.; N. LONGOBARDI, Il diritto amministrativo in trasformazione, in N. LONGOBARDI (a cura di), Il diritto amministrativo in trasformazione: Per approfondire, Torino, Giappchelli, 2016, 10; R. RORDORF, Le società partecipate fra pubblico e privato, in Le società, n. XII, Milano, Ipsoa, 2013, 1328.

[3] S. PUGLIATTI, Diritto pubblico e diritto privato, in Enciclopedia del diritto, XII, Milano, Giuffrè, 1964, 745.

[4]G. ROSSI, Pubblico e privato. Osservazioni di merito per evitare di “andare a farfalle”, in Le amministrazioni pubbliche in forma privatistica. Atti del Convegno Annuale, Milano, 27-29 settembre 2013, Napoli, Editoriale Scientifica, 2014, 109.

[5]V. CERULLI IRELLI, Amministrazione pubblica e diritto privato, Torino, Giappichelli, 2013, 38, il quale rileva che l’apparato amministrativo si compone non solo di Amministrazioni pubbliche, ma anche di persone giuridiche formalmente private, in quanto organizzate nelle loro linee di fondo secondo gli schemi del codice civile, alle quali nondimeno viene affidata la cura di interessi generali e che operano, sotto il controllo dei pubblici poteri, con risorse pubbliche.

[6]F. G. SCOCA, Il Punto sulle così dette società pubbliche, in Il Diritto dell’Economia, Modena, Stem Mucchi Editore, 2005, 239 ss.L’autore utilizza il termine “galassia” per indicare la moltitudine di questo genere di organizzazioni, dovuta ai fenomeni dell’affermarsi (dagli anni trenta del secolo scorso) dello Stato imprenditore e della privatizzazione formale di enti pubblici, oltre che all’esternalizzazione di attività svolte da apparati amministrativi. Invero, si tratta di un fenomeno diffuso in tutti i Paesi europei ma che in Italia assume dimensioni abnormi. Sono difatti oltre cinquemila le società partecipate dalle amministrazioni statali, regionali e locali. Per tentare di mettere un po’ di ordine nel “caos” normativo M. CLARICH, Società di mercato e quasi amministrazioni, in Diritto amministrativo: rivista trimestrale, n. II, Milano, Giuffrè, 2009, 253 ss. utilizza la distinzione tra “società di mercato”, categoria nella quale vanno fatte rientrare appunto le società per azioni a partecipazione pubblica deputate all’esercizio dell’attività d’impresa, e “quasi amministrazioni”, definizione che si riferisce alle organizzazioni pubbliche, anch’esse aventi forma di società per azioni, ma deputate allo svolgimento di vere e proprie funzioni di carattere amministrativo. Sul punto Cfr. C. IBBA, Forma societaria e diritto pubblico, in Rivista di diritto civile, n. III, Padova, Cedam, 2010, 371 ss. il quale condivide la distinzione, ma non la ritiene sufficiente, in quanto, anche se si riuscisse a tenere ferma la distinzione riconducendo integralmente al diritto comune le società di mercato e riservando controlli, vincoli e regimi pubblicistici alle quasi amministrazioni, ossia agli enti pubblici che della società hanno solo la forma, non per questo tutti i problemi potrebbero dirsi risolti. Infatti, resterebbe ancora da risolvere il problema causato dall’adozione della forma societaria per enti assoggettati a regimi non compatibili con quella forma.Tale distinzione è stata accolta daCons. Stato, Sez. VI, sent. 11 gennaio 2013 n. 122, in S. VALAGUZZA, Pubblico e privato nell’organizzazione, in B. MARCHETTI, Pubblico e privato: oltre i confini dell'amministrazione tradizionale: atti del Seminario di Trento, 17 dicembre 2012, Assago, Cedam, 2013, che in una recente pronuncia[6] ha affermato che “nell’ambito delle società pubbliche occorre distinguere le società che svolgono attività di impresa da quelle che esercitano attività amministrativa. Le prime sono assoggettate, in linea di principio, allo statuto privatistico dell’imprenditore, le seconde allo statuto pubblicistico della pubblica amministrazione”. Inoltre, sempre secondo il Consiglio “per stabilire quando ricorre l’una o l’altra ipotesi, occorre aver riguardo: i) alle modalità di costituzione; ii) alla fase dell’organizzazione; iii) alla natura dell’attività svolta; iv) al fine perseguito”.

[7]In alcuni casi si tratta di enti a base associativa, ascrivibili perciò alla categoria delle associazioni. Più spesso, invece, si tratta di soggetti privi di base associativa, per i quali si incontrano notevoli difficoltà a rilevare la presenza degli elementi della fondazione intesa in senso tecnico. Sul tema, fondamentale è l’opera di S. DE GOTZEN, Le "fondazioni legali" tra diritto amministrativo e diritto privato, Milano, Giuffrè, 2011; A. POLICE, Le fondazioni di partecipazione, in F. MASTRAGOSTINO (a cura di), La collaborazione pubblico-privato e l’ordinamento amministrativo. Dinamiche e modelli di partenariato in base alle recenti riforme, Torino, Giappichelli, 2011, 393 ss. riconducetali organizzazioni al “genus della fondazione quale sua variante atipica”;G, NAPOLITANO, Le fondazioni di origine pubblica: tipi e regole, in Diritto Amministrativo: rivista trimestrale, n. III, Milano, Giuffrè, 2006, 573 ss., qualifica tali enti “fondazioni di origine pubblica”, espressione con cui vengono individuate sia fondazioni derivanti dalla trasformazione di precedenti enti pubblici, sia quelle istituite per legge o da amministrazioni e enti pubblici, sulla base di una disciplina speciale.

[8] Sul tema sono numerosi i contributi della dottrina. Oltre agli autori già citati si V., ad esempio, CARINGELLA F., In particolare, le società pubbliche, in R. DE NICTOLIS (a cura di), I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Vol. I, Milano, Giuffrè, 2007;ROSSI G., Gli enti pubblici in forma societaria, in Servizi Pubblici e appalti, n. II, Milano, Giuffrè, 2004; PARISIO V., Forma privatistica e sostanza pubblicistica, in B. MARCHETTI, G. FALCON (a cura di), Pubblico e privato nell’organizzazione e nell’azione amministrativa, Padova, Cedam, 2013;NAPOLITANO G., Soggetti privati “Enti pubblici”?, in Diritto Amministrativo, n. IV, Milano, Giuffrè, 2003; MASSERA A., Le società pubbliche: vicende di un disallineamento continuo tra opposte polarizzazioni, in Le amministrazioni pubbliche in forma privatistica. Atti del Convegno Annuale, Milano, 27-29 settembre 2013, Napoli, Editoriale Scientifica, 2014; MALAGUTI, A. MAZZONI, Le società pubbliche, Torino, Giappichelli, 2011.

[9]Sul punto V. CERULLI IRELLI, Amministrazione pubblica e diritto privato, cit., 38 ss., il quale rileva come il modello privatistico (e in particolare societario) sia stato utilizzato dal legislatore non solo per soggetti che esercitano attività d’impresa, ma anche per organizzazioni del tutto estranee a questo settore, che “nella loro sostanza sono ascrivibili senz’altro alle Amministrazioni pubbliche”; cfr. D. TREBASTONI, Identificazione degli enti pubblici e relativa disciplina, in www.giusitzia-amministrativa.it, 2007, secondo il quale “un ente pubblico è quello che, al di là della definizione normativa, possa comunque essere ritenuto tale”. Lo stesso autore segnala che “all’individuazione dei soggetti pubblici non si procede con riferimento a criteri formali di definizione, bensì sulla base di parametri di tipo sostanziale, dati in particolare dalla funzionalizzazione dell’attività della persona giuridica alla realizzazione di finalità di interesse generale e dall’inquadramento istituzionale della stessa nell’apparato organizzativo della P.A”.

[10] Sul punto G. ROSSI, Gli enti pubblici in forma societaria, cit., 226, il quale richiama O. GIERKE, DasdeutscheGenossenchftsrecht, Berlino, Weidmann, 1873, 974, secondo il quale “pur esistendo le due polarità, pubblico e privato, fra le due esiste una serie frastagliata di fattispecie che hanno profili dell’una e dell’altra: le figure possono essere pubbliche in vario modo, così come pubbliche in vario modo”.

[11] S. DE GOTZEN, Le "fondazioni legali" tra diritto amministrativo e diritto privato, cit. 347.

[12] Cfr. A. MASSERA, Le società pubbliche: vicende di un disallineamento continuo tra opposte polarizzazioni, in Le amministrazioni pubbliche in forma privatistica. Atti del Convegno Annuale, Milano, 27-29 settembre 2013, Napoli, Editoriale Scientifica, 2014, 35, con riferimento alle c.d. “società pubbliche”, rileva che nel tempo si è verificato un fenomeno di “pluralizzazione”, che ha finito per frammentare o addirittura a disperdere i prototipi originali.

[13] Cfr. G. ROSSI, Pubblico e privato. Osservazioni di metodo per evitare di “andare a farfalle”, in Le amministrazioni pubbliche in forma privatistica. Atti del Convegno Annuale, Milano, 27-29 settembre 2013, Napoli, Editoriale Scientifica, 2014, 111, secondo il quale “è sbagliata l’idea che un soggetto possa essere solo ‘privato’ o solo ‘pubblico’”

[14] S. DE GOTZEN, Le "fondazioni legali" tra diritto amministrativo e diritto privato, cit. 348.

[15] G. NAPOLITANO, Soggetti privati “Enti pubblici”?, in Diritto Amministrativo, n. IV, Milano, Giuffrè, 2003, 801 ss.

[16] F. DE LEONARDIS, Soggettività privata e azione amministrativa, Verona, Cedam. 2000, 307 ss., il quale qualifica questo genere di figure soggettive come “autonomie funzionali”. Ebbene, tali enti dovrebbero essere sottoposti a regole pubblicistiche solamente per ciò che riguarda l’esercizio della funzione, per ciò che incide sulla sfera giuridica dei cittadini, mentre con riferimento agli atti che esauriscono la loro funzione all’interno dell’ente si impiegherebbero norme di diritto privato. Si tratta, in pratica, di un bilanciamento degli interessi in gioco, che, laddove penda in favore degli interessi pubblici coinvolti, consente di fare ricorso a segmenti di disciplina speciale, in deroga a quella civilistica, che deriverebbe dalla veste formale di tali organizzazioni. Nello stesso senso G. NAPOLITANO, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2003, 76, secondo il quale tra la sfera del diritto privato e quella del diritto amministrativo si “apre un vasto spazio nel quale di può ricorrere a entrambi i regimi e combinarli tra loro, secondo tendenze variabili nel tempo.

[17]Sul punto, S. DEL GATTO, Le società pubbliche e le norme di diritto privato, in Giornale di diritto amministrativo, n. V, Milano, Ipsoa, 2014, 490 ss, descrive le due impostazioni metodologiche che nella scienza giuridica si sono contrapposte, che portano a conseguenze tra loro divergenti. Parte della dottrina ha seguito un’impostazione “tipologica”, in base alla quale la scelta sulla disciplina da applicare viene compiuta in virtù dei “tipo” al quale il soggetto appartiene. Cfr. G. ROSSI, Gli enti pubblici in forma societaria, cit., 221 ss, il quale, dopo aver ribadito la teoria dell’ente pubblico in forma societaria, già sostenuta in G. ROSSI, Gli enti pubblici, cit., svolge un’analisi diretta prima a rintracciare i requisiti della pubblicità e, una volta individuata la natura pubblica di un ente, a intuire le conseguenze che ne derivano. Nello stesso senso G. GRUNER, Enti Pubblici a struttura di S.P.A. Contributo allo studio delle società “legali” in mano pubblica di rilievo nazionale, Torino, Giappichelli, 2009, pag. 157.La dottrina che segue l’approccio c.d. funzionale, invece, fonda la propria scelta sulla disciplina da adottare nelle diverse fattispecie, non sulla natura dell’ente, ma sull’interesse che con tale disciplina si vuole tutelare. Così G. NAPOLITANO, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, cit., 177 ss., il quale rileva che “Registrare la qualificazione data dal legislatore o interrogarsi sulla natura giuridica dei vari enti … appare un modo improprio di impostare il problema dell’ambito di applicazione delle discipline pubbliche. […] In un sistema caratterizzato dalla moltiplicazione delle figure soggettive incaricate della cura di interessi generali, la questione sembra porsi in termini opposti: verificare quali norme orizzontalmente riferite alle amministrazioni e gli enti pubblici siano ad esse applicabili, sulla base delle finalità perseguite e degli interessi tutelati.” Segue lo stesso approccio S. DE GOTZEN, Le "fondazioni legali" tra diritto amministrativo e diritto privato, cit. 348, secondo il quale “le soluzioni dovranno essere perlopiù ricercate caso per caso, prendendo ad oggetto il singolo organismo e gli interesse volta per volta coinvolti”; D. TREBASTONI, Identificazione degli enti pubblici e relativa disciplina, cit., secondo il quale ciò che rileva è la soggezione dell’ente al principio di necessaria funzionalità all’attività amministrativa svolta rispetto ai fini pubblici che la legge gli impone di perseguire. Cfr. G. SIGISMONDI, Eccesso di potere e clausole generali: le analogie tra sindacato sul potere pubblico e sui poteri privati, in B. MARCHETTI, G. FALCON (a cura di), Pubblico e privato nell'organizzazione e nell'azione amministrativa, Padova, Cedam, 2013, 308, secondo il quale la funzionalizzazione all’interesse pubblico dell’attività amministrativa costituirebbe proprio il paradigma della specialità del diritto amministrativo; V. CERULLI IRELLI, Amministrazione pubblica e diritto privato, cit. 49, il quale rileva che dalla giurisprudenza è possibile ricavare il principio secondo il quale la natura del soggetto è indifferente rispetto alla natura degli atti giuridici, e della stessa attività, di sua pertinenza.

[18] Sul tema del riparto di giurisdizione, è doveroso il richiamo a F. CARINGELLA, Il riparto di giurisdizione, Milano, Giuffrè, 2008.

[19]Corte Cost.,sent. 6 luglio 2004, n. 204, in cui la Corte ha affermato che la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica Amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà; ma si V. anche Corte Cost.,sent. 11 maggio 2006, n. 191, in occasione della quale la Corte ha avuto modo di precisare che la giurisdizione esclusiva può estendersi a quei comportamenti che siano “riconducibili all’esercizio del pubblico potere dell’amministrazione[19], anche se illegittimo, mentre deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva dei “comportamenti” posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto.

[20]Cass. Civ., S.U., sent. 5 aprile 2007, n. 8518, con la quale la Suprema Corte ha riconosciuto la giurisdizione in capo al giudice amministrativo nel caso di esercizio di un potere autoritativo-discrezionale, in quanto la posizione del privato nei confronti di tale potestà non può che qualificarsi di interesse legittimo

[21]Tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. V, sent. 8 giugno 2015, n. 2794, nella quale il Consiglio di Stato, in tema di procedure selettive per l’individuazione del personale da assumere da parte di aziende speciali e società a partecipazione pubblica, ha affermato che  “ciò che è essenziale per radicare la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali per l’assunzione di personale è la riconducibilità dell’atto o del comportamento all’esercizio di pubblici poteri”, cosicché, laddove sia possibile escludere che il soggetto – indipendentemente dalla circostanza che abbia veste societaria – svolga funzioni amministrative proprie dell’ente pubblico che l’abbia istituita, si radichi la giurisdizione del giudice ordinario.

[22]Talvolta, le argomentazioni svolte dalla giurisprudenza, si sono concentrate sulla qualificazione e la natura, pubblica o privata, da attribuire all’ente in causa. Così, ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, sent. 2 marzo 2001 n. 1206, nella quale, con riferimento a Poste Italiane S.p.A., il Consiglio ha ritenuto di dover valutare se la società fosse “equiparabile ad una amministrazione pubblica e se quindi gli atti posti in essere per la scelta del contraente per una fornitura inferiore alla soglia comunitaria” potessero essere considerati “atti di natura amministrativa, espressione di un potere pubblicistico”.È stato questo il metodo utilizzato, seppure con esiti diversi, anche daCass. Civ., S.U., ord. 22 dicembre 2011, n. 28329 con riferimento alla Rai s.p.a, nella quale la Suprema Corte ha affermato che detto soggetto, nonostante si trovi in mano pubblica, resta ad ogni modo una società per azioni. Proprio per tale ragione, a parere della Cassazione, bisogna escludere “che possa applicarsi la riserva di giurisdizione del giudice amministrativo “in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” di cui all’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 195 del 2001, la RAI non essendo in alcun modo annoverabile tra le pubbliche amministrazioni indicate nell’art. 1, comma 2, del citato decreto legislativo”.

[23] A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, Giappichelli, 2013, 54, il quale ricorda che la nozione di potere amministrativo è tutt’altro che univoca, anche perché “è stata condizionata da ragioni ideologiche e politiche, oltre che giuridiche.

[24]A. M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo,Napoli, 1989, Jovene Editore, 613, definisce il concetto di autoritarietà come la “possibilità di produrre unilateralmente nella sfera giuridica di altri soggetti le modificazioni giuridiche previste dalla proprie statuizioni”. Nell’impostazione tradizionale M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Vol II, Milano, Giuffrè, 1993, 278, caratteristica del provvedimento amministrativo è la proprietà della “autorità”, distinta dall’autorità di legge e dall’autorità della sentenza per via del contenuto. Più di recente, invece, B.G. MATTARELLA, Fortuna e decadenza dell’imperatività del provvedimento amministrativo, in Rivista Trimestrale di diritto pubblico, 2012, 1 ss. che descrive l’imperatività come “un peso che inganna sui caratteri del potere amministrativo, produce confusione concettuale e aborti legislativi, lascia in vita un simulacro di supremazia dell’amministrazione sul cittadino di cui non si sente il bisogno”.

[25] Art. 1, comma 1-bis, legge 7 agosto 1990, n. 241: “La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”.

[26] A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, cit., 55. Cfr. S. PERONGINI, Teoria e dogmatica del provvedimento amministrativo, Torino, Giappichelli, 2016, 6., secondo il quale tale disposizione “pone il problema di delimitare la sfera di operatività del provvedimento amministrativo autoritativo e quella eventualmente riservata agli atti amministrativi, non autoritativi, soggetti al diritto privato; perché occorre stabilire se sia configurabile la categoria degli atti amministrativi, non autoritativi, soggetti a un regime pubblicistico; perché essa impone di ricostruire il regime giuridico degli atti autoritativi e quello degli atti non autoritativi”.

[27] A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, cit., 56.

[28] P. LAZZARA, Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova, Cedam, 2002, secondo il quale quel che caratterizza il diritto amministrativo non è “il potere giuridicamente autoritativo”, ma proprio il concetto di discrezionalità.

[29] F.G. SCOCA,La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in S. AMOROSINO (a cura di), Le trasformazioni del diritto amministrativo. Scritti degli allievi per gli ottanta anni di M.S. Giannini, Milano, Giuffrè, 1995, 9 ss., il quale rileva che nella ricostruzione di Giannini, il potere dell’amministrazione è funzionale alla cura dell’interesse pubblico.

[30] V. CERULLI IRELLI, Amministrazione pubblica e diritto privato, cit., 14. Cfr. L. TORCHIA, Diritto amministrativo, potere pubblico e società nel terzo millennio o della legittimazione inversa, in AA. VV., Il diritto amministrativo oltre i confini, Milano, Giuffrè, 2008, 46, secondo la quale il potere amministrativo è quel potere che si impone ai privati ma solo in ragione della sua finalizzazione alla cura degli interessi pubblici, non potendo più descriverei rapporti giuridici sottostanti all’esercizio del diritto pubblico soltanto nei termini del comando al quale segue l’obbedienza,“la cui unica correzione può venire da un controllo di legittimità affidato ad un giudice obbligato a fermarsi sul perimetro di quella “dark matter” che viene definita discrezionalità”. Cfr. F.G. SCOCA,La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, cit., 53 ss., il quale rinviene nel provvedimento amministrativo, espressione del pubblico potere, un atto di cura di interessi pubblici. Cfr. V. CERULLI IRELLI, Lineamenti del diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2014, 262, secondo il quale “l’esercizio del potere è strumento di cura dell’interesse cui l’autorità amministrativa è preposta”. Cfr. G. POLI, Potere pubblico, rapporto amministrativo e responsabilità della P.A. L’interesse legittimo ritrovato, Torino, Giappichelli, 2012, 114, secondo il quale tale concetto intende indicare quella tecnica differenziale di determinazione degli effetti giuridici con cui la legge attribuisce ad un soggetto in posizione sovraordinata rispetto all’intera collettività o ad una cerchia delimitata di essa, la funzione di curare interessi, individuali o diffusi, di loro naturale pertinenza.

[31]G. NAPOLITANO, Manuale di diritto amministrativo aggiornato alla legge Finanziaria per il 2008, Milano, Halley Editrice, 2008, 282-283, il quale sottolinea come i due concetti si pongano tra loro in rapporto di continenza.

[32] G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, vol. I, Milano, Giuffrè, 1958, 245.

[33] Questa concezione di atto amministrativo risale a M.S. GIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1950, 290 ss., il quale operò una vera rivoluzione, isolando il provvedimento amministrativo rispetto a tutti gli altri atti amministrativi, soprattutto per la sua funzione nell’ambito del procedimento amministrativo: mentre tutti gli altri atti amministrativi assumevano una posizione prodromica e strumentale al provvedimento, quest’ultimo rivestiva il ruolo di atto terminale del procedimento. Sul puntoF.G. SCOCA,La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, cit., 257 afferma che il provvedimento amministrativo “nasce dalla costola dell’atto amministrativo, come sua species eminente”, trovando appunto la sua compiuta teorizzazione nell’opera di Giannini. Cfr. V. CERULLI IRELLI, Lineamenti di diritto amministrativo, cit. 382, secondo il quale tutti gli atti della fase decisoria di un procedimento hanno contenuto “provvedimentale”, in quanto sono “dichiarazioni di volontà, di scienza o di giudizio, assunte nell’esercizio di un potere amministrativo … e intese a produrre determinati effetti”, differenti dagli atti della fase istruttoria, che sono “dichiarazioni di scienza e di giudizio, non intese a produrre effetti in senso tecnico in capo a soggetti terzi”. Cfr. F. BENVENUTI, Appunti di diritto amministrativo, Padova, Cedam, 1987, 91, secondo il quale “il provvedimento è una manifestazione concreta di un potere d’impero”, mentre i meri atti “specificano e, per così dire, sviluppano il contenuto delle posizioni preesistenti”.Cfr. G. NAPOLITANO, Manuale di diritto amministrativo aggiornato alla legge Finanziaria per il 2008, Milano, Halley Editrice, 2008, 282-283, secondo il quale il provvedimento amministrativo“dovrebbe essere considerato un particolare atto amministrativo che incarna l’espressione tipica del potere amministrativo che si caratterizza per l’idoneità ad incidere unilateralmente nella sfera giuridica dei terzi e per la possibilità di essere portato ad esecuzione a dispetto della collaborazione da parte del suo destinatario, mentre l’atto amministrativo consiste in un mezzo di esternazione dell’attività esercitata dalla pubblica Amministrazione consistente in manifestazioni di volontà, di scienza, di conoscenza e di giudizio ed è caratterizzato dall’idoneità ad incidere sulla sfera giuridica individuale dei soggetti che entrano in contatto con l’Amministrazione”.

[34] F. GOISIS, L’ambito soggettivo ed oggettivo della giurisdizione amministrativa: un’ipotesi di interpretazione funzionale alla luce degli obblighi convenzionali europei, in Le amministrazioni pubbliche in forma privatistica. Atti del Convegno Annuale, Milano, 27-29 settembre 2013, Napoli, Editoriale Scientifica, 2014, 175, il quale sottolinea come tale estensione sia stata legittimata dalla nota sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004.

[35] B.G. MATTARELLA, Il provvedimento, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, I, Milano, Giuffrè, 2000, 705 ss., il quale individua proprio nell’assenza di una definizione normativa la principale causa delle incertezze che riguardano tale concetto e che “non vi è accordo neppure sugli elementi strutturali del provvedimento, sui caratteri che lo contraddistinguono, sulla individuazione degli atti idonei a far parte della categoria, sui soggetti legittimati a emanarlo, sui soggetti ai quali è destinato, sulla sua c.d. imperatività, sul regime della sua efficacia e sul regime della sua validità”. Cfr. S. PERONGINI, Teoria e dogmatica del provvedimento amministrativo, cit., 5, il quale sottolinea i dubbi che ancora persistono, riguardo al provvedimento amministrativo, circa la possibilità di emanare questo particolare tipo di atto solo da parte delle pubbliche Amministrazioni o anche da parte di soggetti privati esercenti pubbliche funzioni

[36] Per una puntuale descrizione dell’evoluzione del concetto di provvedimento amministrativo dalla prima metà del XIX secolo ad oggi, si veda S. PERONGINI, Teoria e dogmatica del provvedimento amministrativo, cit., 18 ss.

[37]Cons. Stato, A.P., 3 giugno 2011, n. 10, che qualifica come provvedimento amministrativo la delibera a contrarre, con cui il procedimento di evidenza pubblica inizia e in cui la pubblica Amministrazione evidenzia le ragioni di interesse pubblico che giustificano il contratto.

[38] S. PERONGINI, Teoria e dogmatica del provvedimento amministrativo, cit., 11, il quale rileva che il passaggio dallo Stato di diritto allo Stato costituzionale di diritto ha imposto al legislatore di stabilire in maniera tipica e tassativa i casi una pubblica Amministrazione può esercitare il potere amministrativo. Cfr. M. RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, Torino, Giappichelli, 2006, 10, in cui si sottolinea che la netta affermazione per cui ogni potere amministrativo necessita di un espresso fondamento normativo, porta all’incompatibilità con l’attuale ordinamento delle posizioni di privilegio in passato riconosciute ai soggetti pubblici.

[39] Cons. Stato, Sez. IV, sent. 24 maggio 2013, n. 2829.

[40] S. PERONGINI, Teoria e dogmatica del provvedimento amministrativo, cit., 103, il quale sottolinea che la disciplina degli accordi amministrativi conferma che il potere amministrativo può essere esercitato non solo con atti unilaterali, ma anche atti bilaterali.

[41] Art. 11, legge 7 agosto 1990, n. 241: “1. In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’articolo 10, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.1-bis. Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati.2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Gli accordi di cui al presente articolo devono essere motivati ai sensi dell’articolo 3.3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi.4. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato.4-bis. A garanzia dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell'accordo è preceduta da una determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del provvedimento”.

[42]V. DOMENICHELLI, P. SANTINELLO, La giurisdizione del giudice amministrativo, cit., 3.

[43] Corte cost.,sent. 6luglio 2004, n. 204.

[44]Il concetto di “comportamento” ha assunto una rilevanza sistematica quando è stato utilizzato come criterio di identificazione della giurisdizione esclusiva in materia urbanistica ed espropriativa. L’art. 34 d.lgs. 31 marzo 1998, n.80 (modificato dall’art. 7della legge 21 luglio 2000, n. 205) attribuiva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia urbanistica ed edilizia aventi per oggetto “gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparate”.A sua volta l’articolo 53, comma 1 del d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327 devolveva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie conseguenti all’applicazione delle disposizioni del testo unico sulle espropriazioni aventi per oggetto “gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati”.

[45] Art. 133, lett. g)c.p.a., il quale devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge “le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa; e lett. p), dello stesso articolo, secondo il quale appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche “le controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell'articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere, quand'anche relative a diritti costituzionalmente tutelati”.

[46] M. CORRADINO, S. STICCHI DAMIANI, Il processo amministrativo, Torino, Giappichelli, 2014, 60, in cui secondo gli autori, l’art. 7 c.p.a. ha definitivamente consacrato, ai fini del riparto di giurisdizione, il principio di indifferenza “dello schema giuridico formale con il quale viene concretamente esercitato il potere pubblicistico”, avendo riservato al giudice amministrativo la cognizione delle controversie riguardanti l’esercizio della funzione amministrativa, anche nel caso in cui venga esercitata tramite comportamenti o con il modulo convenzionale.

[47]M. SANTISE, Coordinate ermeneutiche di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2016, 44.

[48] G. MARI, La giurisdizione amministrativa: il giudice amministrativo come giudice della funzione amministrativa, cit., 29.

[49] Così N. LONGOBARDI, Il diritto amministrativo in trasformazione, cit. 14.

[50]L’art. 3, comma 1 lett. d) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – che ricalca pedissequamente la definizione già delineata dalle direttive 2004/17/CE, 2004/18/CE e recepita, nel nostro ordinamento giuridico dall’art. 3, comma 26, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – definisce l’organismo di diritto pubblico come qualsiasi organismo, anche in forma societaria: 1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Sul punto si V. CORSO G., Impresa pubblica, organismo di diritto pubblico, ente pubblico: la necessità di un distinguo, in M. A. SANDULLI (a cura di), Organismi e imprese pubbliche, Quaderni della Rivista Servizi pubblici e appalti, n. I, Milano, Giuffrè, 2004. È poi interessante il contributo di G. F. TEDESCHI, Gli apparati amministrativi moderni e gli organismi di diritto Pubblico, in www.diritto.it., 2005, il quale segnala come emblematico il “balletto giurisprudenziale” che si è ha avuto nella vicenda giudiziaria che ha riguardato l’Ente Fieristico Internazionale di Milano, inizialmente definito da Cons. Stato, Sez. III, sent. 17 novembre 1995, n. 353 in www.giustizia-amministrativa.it.,organismo di diritto pubblico “in quanto, pur espletando attività commerciale, cionondimeno risulta istituito per la soddisfazione di bisogni di interesse generale”. Successivamente sia il Consiglio di Stato che la Cassazione hanno escluso il carattere di organismo di diritto pubblico dell’Ente Fiera, per il fatto che questo operasse in ambito concorrenziale attraverso una gestione statutariamente fondata su criteri di redditività, efficienza e produttività al pari delle altre imprese private del settore.

[51]S. CASSESE, “Le droit tout puissant et unique de la société”. Paradossi del diritto amministrativo, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, n. IV, Milano, Giuffrè, 2009, 892 ss.