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Anno XI - n. 08 - Agosto 2019

  Studi



Genesi delle autorità amministrative indipendenti: natura e funzioni principali.

Di Luigi Orlando
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GENESI DELLE AUTORITÀ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI:

NATURA E FUNZIONI PRINCIPALI.

Di Luigi Orlando

 SOMMARIO: 1. Le origini delle authorities in Italia. - 2. Natura e caratteristiche principali. - 3. Le funzioni esercitate: funzioni amministrative. - 3.1 Funzioni normative e regolamentari. - 3.2 Funzioni paragiurisdizionali.

  1. Le origini delle authorities in Italia.

 Uno dei più importanti elementi distintivi che fluisce dal periodo illuministico è il concetto ideato da Montesquieu, sulla separazione dei poteri.

Tale pensiero, è stato ideato proprio per evitare che tutti e tre i poteri, venissero concentrati nelle mani di un unico soggetto.

Secondo il filosofo francese, era necessario che le funzioni fondamentali di uno Stato, dovessero diramarsi in capo a soggetti distinti e separati.

Nel 1748, sono stati individuati tre poteri distintivi dello Stato, la funzione legislativa (creazione di norme), appartenente al Parlamento il quale, è espressione del popolo, la funzione giudiziaria (applicazione e rispetto della legge), inquadrata nella Magistratura ed infine, la funzione esecutiva (esecuzione delle norme), ripartita tra il Governo e la pubblica amministrazione.

In Italia, tale modello troverà compiuta applicazione solo a partire dal 1848 con l'emanazione dello Statuto Albertino[1] nel Regno di Sardegna.

A portare completo compimento del modello di Montesquieu, furono le riforme Cavouriane incentrate soprattutto sul potere esecutivo.

Cavour concentra la sua attenzione sulla ristrutturazione delle pubbliche amministrazioni.

Il risultato è una struttura piramidale con al vertice il Ministro il quale, legittimato dalla fiducia delle camere, può emanare atti (per lo più, provvedimenti amministrativi) ed è l'unico a risponderne, poiché, solo su di lui, incombe la responsabilità politica.

In un modello così delineato, va da se, che non vi è alcun posto per entità amministrative, che si trovino al di fuori di tale struttura.

Con la fine dello Stato liberale e l'inizio delle prime forme di suffragio universale, le cose iniziano a modificarsi nella prima metà del '900.

In un ottica più recente, si verifica un nuovo e diverso fenomeno, la nascita di nuove entità amministrative, svincolate da qualsiasi legame con l'apparato del governo centrale, che ne possano condizionare il loro operato.

La necessità di avere nel nostro ordinamento soggetti pubblici aventi i caratteri di indipendenza ed autonomia, nasce per una funzione di regolazione e di tutela di interessi costituzionalmente rilevanti[2].

Le autorità indipendenti, hanno la loro origine all'interno dell'esperienza giuridica degli Stati Uniti d'America con la creazione della Commerce Regulatory Commission[3] del 1887.

La nascita delle autorità indipendenti, contrassegna sul piano storico e sociale, il passaggio da un modello amministrativo accentrato e piramidale ad uno, policentrico e pluralistico.

Le radici storiche di questo modello, come si è appena detto, partono dall'esperienza Americana attraverso l'istituzione delle prime agencies.

Esse nascono proprio per garantire un riparo efficace alla corruzione e alle frodi infatti, il loro tratto distintivo, è l'indipendenza dell'esecutivo.

Le authorities, sono qualificabili come soggetti auto-responsabili, non soggetti ad alcun controllo, proprio per via della loro non subordinazione rispetto ai protagonisti politici.

Esse, godono di una piena autonomia ed indipendenza di giudizio e valutazione, data e garantita soprattutto, per via della loro limitata revocabilità e rinnovabilità della carica[4].

Sul piano funzionale, alle agencies americane, sono riconosciuti rilevanti poteri. Oltre quelli propriamente amministrativi (di vigilanza e controllo), si dotano di poteri normativi secondari – quasi legislativi – il cd. rulemaking e di risoluzione delle controversie, cd. adjudication.

Al modello Statunitense, che ha una tradizione più secolare, si sono ispirate le recenti esperienze europee, a partire da quella francese con le autorités administratives indépendantes,  fino a quella anglosassone con le authority[5].

Se quindi, il modello delle agencies oltreoceano, ha consolidato la loro indipendenza e la formazione di un modello amministrativo innovativo, nell'Europa continentale invece, il loro sviluppo è strettamente connesso ad una regressione dell'intervento statale nell'economia.

La loro radicale affermazione in Europa, è saldamente ancorata al processo di liberalizzazione e creazione di mercati concorrenziali nei diversi settori che prima, erano interamente nelle mani dello Stato.

Senza però, dilungarci in merito al compiuto sviluppo delle autorità indipendenti nel quadro europeo[6], è opportuno citare, in qualità di esempio, che a livello europeo sono nate le prime figure organizzative aventi carattere di indipendenza dall'esecutivo, rappresentato in questo caso, dalla Commissione dell'Unione Europea.

Tra le prime autorità che possiamo annoverare, aventi carattere d'indipendenza, troviamo la Banca centrale europea (BCE) - grazie soprattutto all'istituzione del sistema europeo delle banche centrali (SEBC) -  nella quale, confluiscono le banche centrali nazionali, qualificate dallo stesso trattato (TCE[7]) come, autorità indipendenti[8].

Il legislatore europeo, attraverso una serie di regolamenti, ha imposto la creazione di una serie di autorità, nei più svariati settori di natura economica e sociale.

La storia italiana delle autorità, come si evince da questo piccolo quadro descritto, è assai variegata, non riconducibile ad un'unica ragione, ad un'unica cifra.

Esse iniziano a comparire nel nostro ordinamento come istituzioni legate a uno specifico progetto di riforma, a una necessità di rispettare obblighi comunitari, al bisogno di dare vita a un ordine pensile e allo stesso modo flessibile, dalla consapevolezza che soggetti e procedure tradizionali non riescono a tenere il passo di dinamiche sociali ed economiche che rischiano di portare interi settori rilevanti, fuori d'ogni controllo[9].

Le stesse, si affermano nel nostro ordinamento, in tempi piuttosto recenti, verso la metà degli anni novanta, proprio a seguito della trasformazione del ruolo dello Stato e, come si è più volte detto, soprattutto, sotto una sempre più maggiore spinta del diritto comunitario.

La loro istituzione combacia con la crisi dello Stato imprenditore il quale, assumeva direttamente determinate attività in ambito economico.

Tale crisi, ha determinato la nascita del cd. Stato regolatore[10] uno Stato cioè, la cui attività principale, è quella di coordinamento di quei settori principali che ne richiedono tali interventi (energia, trasporto..) e dove, l'intervento delle istituzioni, è limitato a realizzare le condizioni più opportune per migliorarne produttività e competitività all'interno del sistema economico[11].

In questa prospettiva, ha preso piedi anche in Italia, l'idea di uno Stato come arbitro regolatore del mercato.

L'approdo[12] all'interno del nostro tessuto ordinamentale, è dovuto in prima istanza all'emergere di interessi e valori in relazione ai quali, gli apparati tradizionali sono risultati del tutto privi di preparazione nel dare risposte concrete. Tale situazione di problematica incertezza, si riscontra inizialmente e soprattutto in quei settori sensibili che coinvolgono la tutela di interessi a rilevanza costituzionale.

Proprio in relazione a ciò, si è sentita la necessità di legittimare, anche in Italia, la nascita di organismi di garanzia indipendenti, che siano muniti di una particolare posizione di terzietàimparzialità e neutralità.

L'avvento di questa nuova forma di autorità, risponde ad esigenze tutorie e di garanzia, per quei settori ritenuti estremamente delicati e la cui cura, debba essere affidata ad organismi che agiscano esclusivamente, in veste del perseguimento degli interessi tutelati.

In Italia l'esigenza di rafforzare talune funzioni di garanzia, di controllo e regolazione, andandole a separare dai tradizionali apparati organizzativi dell'esecutivo e affidandole ad organismi neutri e terzi rispetto al Governo, ha fatto si, che già dalla metà degli anni settata il fenomeno prendesse piede e si iniziasse a sviluppare attraverso la creazione e l'istituzione, delle prime autorità indipendenti[13].

Considerevole d'attenzione per la nostra analisi, è la relazione sulla riforma dell'amministrazione centrale, presentata dalla Commissione – presieduta da Franco Piga - per la modernizzazione delle istituzioni, il 18 giugno 1985.

In tale relazione, è stata rilevata la presenza all'interno del nostro ordinamento, di un modello, costituito da amministrazioni indipendenti ad alto tasso di imparzialità.

Tale modello, riguarda figure di recente introduzione[14] ma, già note per il loro rilievo costituzionale, introdotte pochi anni prima: Consob, l'ISVAP, il Garante per l'editoria.

Queste amministrazioni si caratterizzerebbero per il fatto di perseguire non tanto interessi pubblici di natura amministrativa, quanto per il fatto di tutelare imparzialmente gli interessi dei cittadini.

Esse, nell'esercizio delle loro funzioni, non sono chiamate a realizzare un interesse di cui siano titolari e che si ponga in conflitto con altri, ma assumono un ruolo super partes, assimilabile a quello del giudice.

Ciò, si verificherebbe anche sotto un altro profilo ovvero, nella circostanza che, di fatto, tali organi sono sottratti ad una dipendenza gerarchica dall'esecutivo e perciò, possono essere soggetti soltanto alla legge.

L'avvertita problematicità di detto rapporto, si riflette, nella asserzione secondo cui, non è concepibile che tali istituti siano totalmente irresponsabili nei confronti del governo.

La commissione, si limita solo ad affermare però che, la responsabilità di tali istituti vero il governo, si esprime, nel dover rendere conto, cioè di rendere pubblici gli atti compiuti, le ragioni delle loro scelte ed i criteri cui si è ispirata la loro attività[15].

Ciò sancito, spostando il baricentro a livello europeo, di notevole rilievo, per il nostro ordinamento, sono state, come più volte detto, le numerose spinte europee le quali, grazie ad una serie di direttive e regolamenti, hanno portato ad istituire, ai primi degli anni novanta, diverse autorità quali: AGCM[16], il Garante per la protezione dei dati personali con la legge n. 675 del 1996, l'AGCOM - Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – istituita con legge n. 249 nel 1997, tutte, nate su input dell'Unione Europea e né rappresentano il loro pieno compimento all'interno del nostro ordinamento[17]. 

 2. Natura e caratteristiche principali.

Prima di addentrarci nel tracciare la natura e le caratteristiche principali delle autorità, sembra opportuno delinearle, partendo da un significato etimologico della loro denominazione.

Come si è ampiamente detto nel paragrafo precedente, con l'istituzione delle autorità indipendenti, si sono superati i tradizionali dettami montesquiniani relativi, al concetto di separazione dei poteri ed alla concezione piramidale dello Stato.

Ovviamente, l'istituzione di esse, non presuppone la nascita di un cd. quarto potere all'interno dell'ordinamento ma, bisogna intendere le autorità come sinonimo di ente pubblico ovvero, di organismi dotati di un potere di natura pubblicistica, dotati altresì, di un cospicuo spazio di azione e di discrezionalità.

Difatti, se le stesse fossero state l'emanazione di un nuovo potere, sarebbe stato del tutto evidente il contrasto con il dettato costituzionale e con i principi racchiusi all'interno di esso[18].

Come se non bastasse, è opportuno sottolineare che, all'interno del nostro ordinamento, non esiste alcun tipo di legge che disciplini aspetti determinati ed aspetti comuni delle autorità, o che ci dia una specifica definizione di esse.

Il legislatore italiano[19] infatti, non ha mai dato una qualificazione esplicita o diretta a tali autorità ma, si è solamente limitato ad inserire, - come per il caso delle autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità[20] - tra le loro caratteristiche principali, i requisiti di piena autonomia e piena indipendenza di giudizio e di valutazione.

Prima di risalire alle loro caratteristiche principali però, è opportuno dedicare qualche altra riga, con riguardo alla loro natura ed a quale genus,  possano essere ricondotte.

La vexata quaestio di questa analisi, riguarda il loro potersi ascrivere o meno, nell'alveo dei soggetti amministrativi.

In relazione a tale questione, si sono andati a formare tre tipi di orientamenti.

Il primo, le caratterizza con una natura di tipo giurisdizionale.

Tale teoria, prende spunto dal loro carattere di indipendenza dal potere politico e le andrebbe ad equiparare alla magistratura.

Come detto in precedenza, le autorità assolvono ad una funzione di regolamentazione e di tutela di interessi collettivi in ambiti di vita sociale nei quali il contemperamento dei diversi interessi in gioco si presenti particolarmente delicato, funzione da molti definita come tutoria.

Tale essenziale funzione di indipendenza, rappresenta la conditio sine qua non, affinché le funzioni di garanzia e di tutela di tali interessi, venga effettivamente adempiuta.

A consolidamento di tale tesi, si deve aggiungere che spesso, davanti alle stesse autorità, si può instaurare un procedimento di tipo giurisdizionale, molto simile a quello che avviene davanti agli stessi organi giudiziari.

Tuttavia, un forte ostacolo a tale tesi, proviene proprio dalla fonte primaria del nostro ordinamento, la Costituzione.

All'interno di essa, troviamo un articolo specifico, il 102[21], co. 2, il quale, impedirebbe di considerare le autorità indipendenti un organo di natura giurisdizionale.

Quindi, allo stato attuale, tale teoria appare non conforme al quadro giuridico-costituzionale esistente nel nostro ordinamento[22].

Il secondo orientamento, ovvero, quello prevalente e maggioritario, le qualifica con una natura di tipo amministrativo.

Essa, si concentra nello specifico, su due punti di vista.

Uno, di tipo restrittivo e cioè sulla totale mancanza di un loro richiamo all'interno della carta Costituzionale; l'altro, sul loro carattere funzionale, connotazione essenziale di ogni amministrazione pubblica.

In base a quest'ultimo punto, si sottolinea quindi di verificare, quale tipo di funzioni siano ad esse assegnate, per poter stabilire, se siano effettivamente deputate allo svolgimento di attività amministrative, la cui cura principale, resta sempre e comunque l'interesse pubblico, l'interesse generale della collettività[23].

Il terzo indirizzo, le qualifica come un tertium genus, una nuova forma di potere. Tale impostazione, concepisce le autorità come una figura innovativa, un tertium genus, appunto, che troverebbe legittimazione, in quanto concepite come un modello di amministrazione comunitaria e quindi, sovraordinate, rispetto al modello di pubblica amministrazione statale[24].

Una volta che la natura delle summenzionate autorità è stata collocata, per dare loro una sorta di inquadramento più concreto, dobbiamo risalire e  soprattutto chiosare, le loro caratteristiche principali.

Per tale ragione, come si è ampiamente detto poco fa, pur in assenza di riferimenti costituzionali[25] espliciti o di un qualsiasi tipo di quadro normativo di riferimento, che ne disciplini gli aspetti comuni, dopo ormai più di un quarto di secolo dall'emergere delle prime agenzie nel panorama italiano, sembrano ormai essersi consolidati degli aspetti, di comunanza e distintivi, tra tutte le varie autorità amministrative indipendenti.

Esse, possono definirsi come enti od organismi pubblici dotati di sostanziale indipendenza dal potere esecutivo e caratterizzate da una autonomia organizzativa, finanziaria e contabile e da una mancanza di controlli dal potere politico.

Tale caratteristica è una novità assoluta in ambito di organismi amministrativi poiché, una simile caratteristica, fino al loro insediamento all'interno del nostro ordinamento, era riservata ai soli organi giurisdizionali o consultivi quali, la magistratura ordinaria o amministrativa.

Ma, poiché non esiste una legge che ne disciplini gli aspetti uniformi, è difficile individuare ed elencare delle caratteristiche ricorrenti a tutte le autorità.

Nel corso degli anni però, si è andata a creare una base di principi, regole e caratteristiche tipiche, che, ogni amministrazione indipendente debba avere per definirsi tale[26].

Si è detto che l'elemento distintivo e caratterizzante delle autorità amministrative, sia l'indipendenza, intesa nel senso di  terzietàneutralità e autonomia.

Circa i primi due aspetti, quelli di terzietà e di neutralità, come già sancito più volte, rientrano nell'ambito operativo delle autorità e ne costituiscono il maggiore fondamento e tratto distintivo rispetto alle altre forme di amministrazioni statali.

Occorre qui rilevare un appunto fondamentale, l'art. 97 della Costituzione, fa leva sul concetto di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione.

Tale carattere, deve essere inteso sia in senso orizzontale, quindi di non discriminazione, nei riguardi dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi loro affidati; sia in senso verticale ovvero, di comportarsi in modo terzo ed imparziale.

Le amministrazioni pubbliche, devono quindi essere imparziali, in ottemperanza del dettato costituzionale, nei confronti degli interessi intercettati i quali, devono essere trattati e posti, tutti allo stesso modo e sullo stesso piano[27].

Non è, però, solo nel dettato di imparzialità che le autorità vanno guardate, bensì, anche alla luce del canone di buon andamento che, nella stessa previsione costituzionale, con l'imparzialità di cui sopra, va strettamente di pari passo.

Tali strutture quindi, devono costituirsi in modo da agevolare un riscontro di quell'amministrazione di risultato che ha costituito il cardine delle più svariate riforme di questi anni[28].

D'altra parte, il carattere di indipendenza di cui sono dotate solo le autorità amministrative e non, le generiche pubbliche amministrazioni statali, si ravvisa anche nella neutralità.

Essa, differisce dal carattere di imparzialità che ritroviamo nel dettato costituzionale, poiché, l’idea di neutralità esprime indifferenza rispetto agli interessi in gioco e, quindi, una pozione equidistante.

E' chiaro, quindi, che interpretando il significato di questi due termini, si può capire che l'imparzialità dell'amministrazione quale fondamento costituzionale, sia incompatibile con la neutralità di cui sono dotate le autorità amministrative indipendenti.

Le amministrazioni pubbliche, infatti, sono imparziali ma, non possono essere neutrali, proprio perché il loro fine ultimo è preordinato al perseguimento dell'interesse pubblico, della collettività, il quale, non sempre coincide con l’interesse dei singoli[29].

In relazione a tali due requisiti esamini, si osservi che, le stesse autorità indipendenti, sono state definite, in sede ufficiale, come amministrazioni ad alto tasso di imparzialità.

Non è mancata però l'osservazione attenta della dottrina la quale, ha osservato che per l'appunto, la neutralità rappresenterebbe un aspetto ulteriore della funzione delle autorità indipendenti, in quanto il carattere neutro dell'attività da esse svolta, non significherebbe soltanto imparzialità, ma soprattutto separazione dai canali della democrazia rappresentativa[30].

Ciò chiarito, passiamo all'altro requisito, insito nel carattere dell'indipendenza ovvero, quello della terzietà.

Essa, deve essere intesa come posizione soggettiva super partes nei confronti dei soggetti interessati.

Alla luce di siffatte premesse, si profila opportuno analizzare un ulteriore ed irrinunciabile caratteristica, che discende direttamente dal carattere di indipendenza ovvero, la non subordinazione, l'assenza di ingerenze da parte del Governo e quindi, da parte dello stesso potere politico in ordine alle funzioni da esse svolte.

L'esecutivo, non ha alcun potere di controllo o di direttiva nei confronti delle autorità, questo poiché il Governo non è gerarchicamente sovraordinato alle amministrazioni indipendenti e non ha, alcun potere di ordine su di esse.

Gli unici obblighi[31] nei confronti del Governo o del Parlamento, sono quelli di informazione e di comunicazione.

Tutto questo, fa si che le stesse autorità si pongano fuori dalla sfera applicativa dell'art. 95 della Costituzione secondo cui il Governo, è titolare e responsabile di tutte le funzioni amministrative[32].

La neutralità e la terzietà, esplicate fino ad ora, vengono realizzate e garantite attraverso altro carattere fondamentale, l'autonomia, ovvero, la facoltà di darsi regole proprie per il funzionamento dei propri organi.

Tale funzione, è altresì indispensabile per l'assolvimento della loro funzione tutoria, tale da poterla svolgere, in modo libero da condizionamenti esteri.

Dal carattere della autonomia, discendono vari tipi di corollari, tra i quali:

autonomia organizzativa: la facoltà di articolare e poter modificare l'assetto organico dei loro dipendenti.

Tale facoltà di potersi organizzare in modo del tutto autonomo, rappresenta un tratto prominente della differenza tra le stesse autorità e le altre forme di amministrazioni poiché, in nessun caso, la pubblica amministrazione può decidere in via del tutto autonoma in ordine alla propria struttura organizzativa.

autonomia finanziaria e contabile: con riguardo al primo profilo di autonomia, si identifica nella possibilità di disporre liberamente di entrate proprie.

Circa la seconda forma, quella contabile, si individua nella possibilità di autoregolazione del proprio bilancio ovvero, di poter adottare autonome regole nella gestione di esso.

autonomia di nomina: in considerazione a tale forma di autonomia, essa si misura soprattutto in rapporto alla titolarità del potere di nomina[33] degli organi di vertice delle autorità, accentuandone il distacco dal potere politico.

Le leggi istitutive, allo scopo di garantirne l'autonomia, sanciscono regole e criteri che limitano la discrezionalità del Governo nella nomina dei titolari degli organi infatti, potremmo distinguere quelle autorità che sono tendenzialmente governative, il cui procedimento di nomina prevede l'intervento dei Ministri in sede di iniziativa e del Consiglio dei Ministri per la deliberazione finale e quelle, tendenzialmente parlamentari per le quali, la designazione degli organi di vertice è rimessa d'intesa, alla decisione dei Presidenti delle due Camere[34].

Una volta inquadrati e delineati i caratteri fondamenti e comuni alle autorità amministrative, dobbiamo soffermarci in ultima istanza, ad una piccola analisi in relazione al loro raccordo a livello Costituzionale.

Il problema, secondo taluni, sussisterebbe proprio in relazione al carattere di indipendenza che esse posseggono, indipendenza dal potere politico il quale, cozzerebbe, con il dettato costituzionale ex art. 95 co. 2, nella parte in cui si dice espressamente che, i Ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei Ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri. Tale collisione però, non sembrerebbe sussistere dato che, l'art. 95 Cost., è una norma relativa al Governo e non fa alcun riferimento all'organizzazione amministrativa e non andrebbe quindi, a colpire una inderogabile regola di indipendenza dell'amministrazione dal Governo[35].

Del resto, è la stessa Costituzione che prevede espressamente, accanto ad una concezione dell'amministrazione come apparato dipendente dall'esecutivo (art. 95 Cost.), anche una diversa forma di amministrazione, inquadrata come un comparto separato, da tutelare rispetto alle interferenze del Governo quale organo di rappresentanza politica, ex art. 97 Cost[36].

  1. Le funzioni esercitate: funzioni amministrative.

La molteplicità dei fattori che hanno determinato la diffusione delle autorità nel nostro ordinamento e quindi, la circostanza che esse siano state istituite non tanto secondo un disegno unitario o organico del legislatore, ma piuttosto per dare una concreta risposta a delle esigenze che, di volta in volta si manifestavano, sono all'origine non solo delle differenze sotto un profilo prettamente organizzativo, tra le varie autorità ma, anche delle differenze ravvisabili tra le attività che esse vanno ad assolvere[37].

D'altra parte, la dottrina ha chiarito, ormai da tempo, che le funzioni attribuite alle autorità indipendenti non sono riconducibili all'interno di un'unica categoria anzi, un loro carattere propriamente distintivo è di costituire una sorta di deroga al principio classico della separazione dei poteri e di essere quindi, titolari di funzioni che si sovrappongono, di volta in volta, al potere legislativo, esecutivo e giudiziario.

Nonostante il carattere così variegato delle diverse autorità, su di un piano prettamente funzionale, è possibile riconoscere alcuni tratti comuni, a cui corrisponde la qualificazione delle stesse, come autorità di garanzia e di regolazione.

Le funzioni amministrative che esse vanno ad assolvere, sono quelle che in linea teorica, pongono meno problemi.

Le autorità amministrative, svolgono funzioni di carattere amministrativo in senso proprio e coinvolgono relazioni di tipo bilaterale e verticale, simili a quelle tipiche dei rapporti dove vi sono coinvolti soggetti pubblici, titolari di un potere (discrezionale o vincolato) e soggetti privati, in posizione di soggezione (titolari di un interesse legittimo oppositivo nei confronti dell'autorità)[38].

Le funzioni amministrative delle autorità difatti, rappresentano la parte più cospicua della loro attività, la quale, è costituita da attività stricto sensu amministrative, tanto da indurre la prevalente dottrina, ad attribuire loro, natura amministrativa.

Assai variegata è infatti la tipologia degli atti attraverso cui svolgono le attività amministrative.

Si va, dagli atti endoprocedimentali agli atti conclusivi dei procedimenti, dagli atti provvedimentali ai meri atti i quali, si distinguono nelle loro diverse suddivisioni; licenze, autorizzazioni, direttive e via discorrendo[39].

Oltre a quelle cd., classiche, le autorità assolvono a funzioni anche di carattere ausiliarie.

Tra queste vi rientrano essenzialmente l’esercizio di attività consultiva, l’attività di segnalazione al Parlamento dei problemi insorgenti nei propri settori di competenza, da risolvere in via normativa, e la predisposizione di relazioni annuali da inviare al Parlamento in relazione al quadro complessivo delle loro attività svolte.

Esercitano poi poteri amministrativi nello svolgimento di attività di vigilanza e di controllo, con frequente ricorso a poteri di tipo ispettivo e più in generale, di acquisizione autoritativa di informazioni presso le imprese regolate[40].

In generale, trattasi di compiti normalmente assegnati a tutte le tradizionali amministrazioni pubbliche, a livello statale e non, le quali, sono trasferite anche mediante l'impulso di atti di normazione Europea, proprio in relazione alla loro peculiarità di dedicarsi a settori specifici e sensibili ed in particolar modo, in ragione alla loro legittimazione di carattere tecnico-specialistico di cui sono dotate.

Tale legittimazione deriva però, soprattutto, grazie al loro carattere di indipendenza dal potere politico e per via della loro specifica competenza nel campo cui, il legislatore, assegna loro la cura di determinati interessi di rilevo costituzionale.

3.1 Funzioni normative e regolamentari.

Il quadro dei poteri di cui, le variegate autorità sono investite, si arricchisce anche attraverso l'esercizio di poteri di natura normativa secondaria.

Tali strumenti normativi, sono esercitati tramite l'adozione di regolamenti, di atti amministrativi generali ma, anche attraverso atti di altra natura come ad esempio le cd., linee guida le quali, sono espressione di una funzione normativa atipica, comunemente definita di soft law, in contrapposizione alla legge e ad altre fonti di diritto tradizionale che sono definite invece di hard law.

Tramite l'adozione di regolamenti, le autorità intervengono in quei settori ed ambiti, che sono contrassegnati da complessità tecnica, attraverso discipline dirette agli operatori del settori ma, senza alcuna copertura di norme primarie[41].

Tra le attribuzioni di carattere normativo-regolamentare, volte a disciplinare rapporti intersoggettivi esterni, afferenti ad ambiti settoriali alla cui regolamentazione sono proposte le autorità, particolarmente significativi, al riguardo, sono ad esempio, i poteri normativi attribuiti alla Consob[42].

E' da sottolineare che in capo a tutte le autorità, è prevista la titolarità di simili poteri di regolamentazione i quali, si distinguono a seconda che abbiano efficacia interna ovvero, siano produttivi di effetti all'esterno.

Le autorità, hanno poteri di normazione secondaria interna, in attinenza all'organizzazione, al personale, alla contabilità ed allo svolgimento di funzioni interne alla stessa.

Esse, adottano atti che le stesse leggi definiscono come regolamenti, con i quali, le diverse autorità svolgono i loro compiti principali.

Per ciò che attiene ai poteri normativi, produttivi di effetti all’esterno, tutte le autorità in esame sono titolari di vaste attribuzioni legislative, presentando tuttavia, rilevanti differenze in relazione all'attività che ognuna di esse va ad assolvere[43]

L'attribuzione della potestà regolamentare è come si diceva, l'aspetto più importante in relazione specialmente al loro carattere di indipendenza traducendosi, nella facoltà di determinare direttamente le modalità di esecuzione delle attività di controllo e regolazione di settori alla cui cura, sono loro preposte.

Il riconoscimento di tale potere pone però, seri problemi di legalità e di legittimazione.

All'interno dei moderni ordinamenti, il principio ispiratore è quello che vuole, il potere normativo affidato ad organi che siano dotati direttamente o indirettamente di una forma di rappresentatività (Parlamento, Governo, Consigli, Giunte..) e di responsabili, di fronte alla collettività che li sceglie.

In tale ottica, si evince chiaramente che l'attività delle autorità non sia invece posta sotto il controllo degli elettori ed il problema, riguarda proprio trovare il limite ed il confine ai loro poteri normativi.

In relazione a ciò, il Consiglio di Stato, ha ritenuto che le autorità non possano emanare regolamenti delegati questo perché, non è immaginabile una delegificazione attuata attraverso l'opera di organi che non rispondano sul piano politico e siano staccati dall'esecutivo[44].

3.2 Funzioni para-giurisdizionali.

Più complessa invece, la questione relativa alle funzioni che sono esercitate in forma semi contenziosa o contenziosa.

In relazione a tali tipi di funzioni, definite anche di natura giustiziale[45], sono connesse a situazioni giuridiche bilaterali orizzontali, intercorrenti tra soggetti privati rispetto alle quali, il ruolo delle autorità è quello di arbitro posto in una posizione neutrale ed equidistante[46].

Tra le autorità alle quali sono state riconosciute funzioni di natura contenziosa, spicca tra tutte, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato[47] ma, anche il Garante della privacy.

Di recente introduzione sono però, anche una serie di rilevanti funzioni di natura contenziosa, che sono affidate alla Autorità nazionale anticorruzione specie, in materia di appalti pubblici alla luce, del nuovo codice sui contratti pubblici[48].

In relazione a questa funzione, il ruolo neutrale delle autorità indipendenti, i cui poteri non presuppongono una vera e propria ponderazione degli interessi pubblici e privati e dunque, sono privi del carattere della discrezionalità in senso proprio, se così è, diventa possibile qualificare le autorità indipendenti (solo alcune di esse), come organi aventi funzioni para-giurisdizionali.

Secondo anche la giurisprudenza ordinaria ed amministrativa, formatasi in concreto su tali questioni, l'ordinamento non conosce un tertium genus tra amministrazione e giurisdizione, e dunque, nel sistema costituzionale, non vi è una figura di para-giurisdizionalità a sé stante.

Invero, la natura para-giurisdizionale va riconosciuta, più che all'organo, ad alcune delle funzioni attribuite alle autorità indipendenti, funzioni che ben potrebbero essere esercitate, da organi giurisdizionali in senso proprio.

La neutralità, di talune funzioni assolve al compito più limitato di giustificare, l'indipendenza delle autorità dal potere di indirizzo politico-amministrativo.

Difatti, sé è vero che le autorità svolgono un ruolo di mera applicazione della legge, anch'esse, al pari dei giudici, devono essere assoggettate soltanto alla legge, a norma dell'art. 101 Cost., e cioè, deve essere garantita un'indipendenza organizzativa e funzionale dal potere esecutivo[49].

Accanto a tali funzioni, si accostano ragguardevoli poteri di tipo istruttorio, in capo a molte autorità indipendenti.

Poteri istruttori, che finiscono anche per essere penetranti strumenti di investigazione attraverso i quali, poter acquisire informazioni utili, anche attraverso l'ausilio dell'esercizio ispettivo, condotto con l'aiuto di soggetti preposti a ciò, quali, forze di pubblica sicurezza e Guardia di Finanza.

In ultima istanza, si vuole anche richiamare accanto alle competenze principali di natura amministrativa, normativa e para-giurisdizionale, anche rilevanti compiti ausiliari che le stesse autorità svolgono costantemente.

Queste attività ausiliari, vengono assolti dalle autorità nei confronti di organi di rilevo costituzionale quali, Parlamento, Governo, Regioni, rendendo pareri alle commissioni parlamentari e referti periodici al Parlamento, in relazione al loro campo di attività.

Compiti ausiliari che vengono effettuati anche nei confronti delle generiche pubbliche amministrazioni inviando, segnalazioni e raccomandazioni.