Ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: lett. c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”

L’articolo appena citato, quindi, innovando rispetto alla precedente normativa, consente alla stazione appaltante di valutare il comportamento tenuto dall’operatore nelle sue precedenti esperienze professionali e di escluderlo qualora dimostri, con mezzi adeguati, che l’operatore economico si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o professionalità.

L’interpretazione di tale disposizione, tuttavia, continua ad occupare un vivo dibattito nella giurisprudenza amministrativa. Nodo centrale del dibattito è la portata applicativa oggettiva dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016 nella parte in cui l’elencazione dei motivi di esclusione per gravi illeciti professionali viene considerata tassativa o, al contrario, suscettibile di interpretazioni estensive.

Diversi dubbi in dottrina[1], poi, sono stati sollevati sulla natura delle Linee Guida ANAC n. 6[2]– approvate con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, e aggiornate, a seguito dell’approvazione del D. lgs. 56/2017 (c.d. "correttivo") con la determinazione n. 1008/2017 – che valgono comunque quali elementi ermeneutici per la corretta interpretazione del citato articolo, con le quali l’Anac ha fornito in via esemplificativa un’elencazione di ipotesi idonee a concretare il “grave illecito professionale”, ma ha, altresì, ampliato l’elenco e la casistica degli illeciti professionali, individuando ulteriori ed ultronee ipotesi rispetto a quelle fissate dalla normativa[3].

Di recente sull’argomento, con particolare riferimento alla richiamata ipotesi della “risoluzione anticipata, non contestata in giudizio” si è pronunciato il Consiglio di Giustizia amministrativa per la regione siciliana, con sentenza del 30 aprile 2018, n. 252.

Con tale decisione, il Consiglio ha accolto la tesi in ragione della quale sarebbe possibile considerare legittima l’esclusione per gravi illeciti professionali a prescindere dalla circostanza che la risoluzione contrattuale sia sub iudice, ritenendo meramente esemplificativa l’elencazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), e valorizzando la motivazione della stazione appaltante sull’effettività, sulla gravità e sull’inescusabilità dell’inadempimento in questione, ed ha quindi affermato la possibilità della Stazione Appaltante di procedere all’esclusione dell’impresa per gravi illeciti professionali – consistenti nella risoluzione in danno di un precedente contratto – anche qualora la medesima risoluzione sia stata contestata dall’impresa ed il giudizio si trovi sub iudice.

Il Collegio ha specificato che ciò risulta possibile laddove la stazione appaltante riesca a dimostrare con mezzi idonei, e con motivazione adeguata la effettività, gravità e inescusabilità degli inadempimenti dell’impresa, e perciò, la mera pretestuosità delle obiezioni da questa mosse in giudizio avverso la misura risolutoria, oltre che, naturalmente, la dubbia “integrità o affidabilità” dell’operatore stesso.

Tale pronuncia ha quindi condiviso la tesi “estensiva”, che consente di ampliare il catalogo di cui alla citata lett. c) e di ritenere l’inadempimento rilevante quale grave illecito professionale a prescindere dalla risoluzione.

Più chiaramente, la lettura della norma fatta propria dal C.g.a., partendo dalla ritenuta portata meramente esemplificativa delle ipotesi di grave illecito professionale, consente di affermare che l’inadempimento, se grave, effettivo e inescusabile, resta già di per sé un presupposto rilevante ai fini dell’individuazione di un grave illecito professionale.

Con tale decisione, che conclude quindi per la non tassatività dell’elencazione, il Consiglio di giurisdizione per la regione siciliana ha confermato un’interpretazione della norma già fornita dal Consiglio di Stato con sentenza del 2 marzo 2018, n. 1299^[4].

Con la sentenza appena citata, in particolare, con riguardo, in questo caso, alla fattispecie delle significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto, il Consiglio di Stato ha sostenuto che qualsiasi significativa carenza nell’esecuzione di un precedente contratto, se tale da mettere in dubbio l’affidabilità o l’integrità di un operatore economico, può essere considerata grave illecito professionale e comportare, di conseguenza, l’esclusione ex. art. 80 comma 5, lett. c).

Anche in questo precedente, pertanto, il Supremo Consesso ha così chiarito che l’art. 80 comma 5, lett. c, ha carattere meramente esemplificativo nella parte in cui fa rientrare tra i “gravi illeciti professionali” anche “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione, significative carenze che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, o hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”.

Secondo il Consiglio di Stato, più nel dettaglio,“- l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione <<con mezzi adeguati>>, sia dall’incipit del secondo inciso (<<Tra questi (id est, gravi illeciti professionali) rientrano: […]>>) che precede l’elencazione;– quest’ultima, oltre ad individuare, a titolo esemplificativo, gravi illeciti professionali rilevanti, ha anche lo scopo di alleggerire l’onere della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione con <<mezzi adeguati>>;– <<le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione>> rilevano <<[…] se anche singolarmente costituiscono un grave illecito professionale ovvero se sono sintomatici di persistenti carenze professionali>>, come specificato al punto 2.2.1.2 e delle linee guida ANAC n. 6 del 2016/2017 (di cui appresso); il successivo punto 2.2.1.3 delle stesse linee guida comprende nell’elencazione delle significative carenze rilevanti, tra le altre, il singolo inadempimento di una obbligazione contrattuale o l’adozione di comportamenti scorretti o il ritardo nell’adempimento;– la sussistenza e la gravità dell’inadempimento o del ritardo ovvero del comportamento scorretto ai fini dell’esclusione dalla gara sono dimostrate, per tabulas, ed obbligano all’esclusione, ogniqualvolta essi abbiano prodotto gli effetti tipizzati dalla norma; con la precisazione –contenuta al punto 2.2.1.1 delle dette linee guida- che costituisce mezzo adeguato di dimostrazione (da valutarsi a cura della stazione appaltante, ma non automaticamente escludente) anche il provvedimento esecutivo di risoluzione o di risarcimento, prima che esso sia passato in giudicato”.

A parere della quinta sezione del Consiglio di Stato, quindi, essendo l’elencazione contenuta nella norma meramente esemplificativa, in capo alla stazione appaltante rimarrebbe la facoltà di valutare discrezionalmente la gravità di quelle inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, siano tuttavia qualificabili come “gravi illeciti professionali” e, per questo, impediscano la partecipazione alla gara perché tali da inficiare l’integrità o l’affidabilità del concorrente.

Ad ogni modo, in caso di esclusione dalla gara, la stazione appaltante dovrà motivare in maniera adeguata in merito all’esercizio di siffatta discrezionalità, “e dovrà previamente fornire la dimostrazione della sussistenza e della gravità dell’illecito professionale contestato con <<mezzi adeguati>>”^[5].

La disposizione, invero,seppur innovandola attraverso l’estensione delle fattispecie escludenti, ricorda quanto disposto dall’art. 38, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., che escludeva dalla gara i soggetti che, “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”. Sotto questo profilo, dunque, consentirebbe alle stazioni appaltanti di valutare discrezionalmente ed in modo autonomo la risoluzione disposta da altra stazione appaltante.

Come detto, tuttavia, vi è anche una giurisprudenza a sostegno della tassatività delle gravi carenze nell’esecuzione del contratto.A pochi giorni di distanza dalla sentenza del Consiglio di giurisdizione per la regione siciliana,infatti, sullo stesso temaè intervenuto il TAR Lazio, Sez. III-quater, che con sentenza del 2 maggio 2018, n. 4793[6], discostandosi da quanto affermato dai Giudici siciliani,ha interpretato in maniera più restrittiva la disposizione in argomento, ritenendo che l’elencazione dei motivi di esclusione per gravi illeciti professionali (tra cui non figura l’ipotesi di risoluzione in danno di un precedente contratto impugnata e con giudizio pendente) sia tassativa e chelecause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cit., non siano integrabilioltre le fattispecie in essa elencate, come sviluppate dalle Linee guida dell’ANAC n. 6,con la conseguenza per cui, nel caso in cui non ricorra alcuno dei casi previsti dalla norma non è dato invocare alcuna facoltà della P.A. di dimostrare aliunde l’inaffidabilità dell’impresa.

Tale interpretazione trova conferma nella sentenza del T.A.R. Campania del 28 marzo 2018, n, 466[7], secondo la quale l’art. 80 comma V lett. c) del D. Lgs. 50/2016, diversamente da quanto previsto dal precedente codice, riveste valenza tassativa. Pertanto, rilevano quali “gravi carenze nell’esecuzione del contratto” solo inadempimenti qualificati, consistenti nella mancata contestazione in giudizio della risoluzione anticipata o nella conferma della stessa all’esito di un giudizio, ovvero idonei a determinare una condanna al risarcimento danni o ad altre sanzioni.

Tale posizione era stata presa dal Consiglio di Stato con sentenza del 27 aprile 2017 n. 1955[8], secondo la quale l’articolo 80, comma 5 lett. c) consentirebbe “alle stazioni appaltanti di escludere dalle procedure di affidamento le società partecipanti che abbiano commesso gravi illeciti professionali tali da renderne dubbia la loro integrità o affidabilità, tra i quali, le significative carenze nella esecuzione dei lavori di un precedente appalto o concessione che, dunque, ne abbiano causato la risoluzione anticipata, essendo inoltre necessario che l’illecito professionale risulti confermato all’esito di un giudizio già definito e non pendente”.

Secondo questo diverso orientamento,che nonostante le ultime pronunce sembra essere quello dominante[9]nei casi in cui – in relazione alle gravi carenze nell’esecuzione di un precedente contratto, con la stessa o con altra stazione appaltante – non si siano prodotti gli effetti giuridici della risoluzione anticipata “definitiva” (perché non contestata ovvero confermata in giudizio) o dell’applicazione di sanzioni (penali, risarcimento, incameramento della garanzia), all’amministrazione sarebbe impedita ogni possibilità di valutazione sull’affidabilità del concorrente.

La questione dell’interpretazione di tale disposizione, peraltro, è stata di recente rimessa dalConsiglio di Stato, con ordinanza 3 maggio 2018 n. 2639[10],al giudice comunitario, che sarà dunque chiamato a dire la sua su una vicenda che non sembra destinata a trovare una facile soluzione.

______________________________

[1]Secondo S. VINTI, I “garbugli” della nuova disciplina delle esclusioni nel nuovo codice appalti, in Giustamm – Rivista di diritto amministrativo n. 2/2017, si tratterebbe di ipotesi eccessivamente generiche, che lasciano una discrezionalità amplissima alle stazioni appaltanti con conseguente grave rischio che quest’ultima possa facilmente “abusare” del potere attribuitole. Si v. anche A. AMORE, Le cause di esclusione di cui all'art. 80 D.Lgs., n. 50/2016 tra Linee Guida dell'ANAC e principi di tassatività e legalità, in Urbanistica e Appalti, 6/2017, p. 763.

[2]L’Anac ha adottato le citate Linee guida sulla base a quanto previsto dal comma 13 dell'art. 80 d.lgs 50/2016 che consente ad Anac di “…precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c)”.

[3] A. PRESTI, Esclusione per grave illecito professionale in caso di risoluzioni e penali contrattuali sub iudice ex. 80, c. 5, lett. c) c.c.p., in lamministrativista.it, 2018, segnala ad es. i paragrafi 2.1. e 2.2 delleLinee Guida ANAC n. 6, che prevedono la possibilità di elevare talune condanne penali non esecutive (diverse da quelle di per sé escludenti di cui al comma 1 dell'art. 80 e non contemplate nella lett. c) del comma 5) a grave illecito professionale. Questo, secondo l’autrice, sembrerebbe, in realtà, travalicare lo spirito del Considerando 101 della Direttiva 24/2014/UE, il quale afferma che le amministrazioni dovrebbero mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali “qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l'operatore economico ha violato i suoi obblighi”.

[4]Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299, in www.giustizia-amministrativa.it. Allo stesso modo, T.a.r. Campania n. 2390/2018, secondo cui, scomponendo la fattispecie concreta in risoluzione e inadempimento contrattuale, legittimamente la stazione appaltante può basarsi sul solo inadempimento per qualificare il fatto, inteso come comportamento contrattuale del concorrente, quale grave illecito professionale.

[5] Coerentemente con il passaggio richiamato di tale sentenza, le linee guida ANAC n. 6/2016, ai fini della valutazione dei gravi illeciti professionali a portata escludente da parte delle stazioni appaltanti, ribadisce la necessità del rispetto del principio del contraddittorio e del principio di proporzionalità e l’obbligo della motivazione adeguata e completa del provvedimento di esclusione.

[6] T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-quater, sent. 2 maggio 2018, n. 4793, in www.giustizia-amministrativa.it.

[7] T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, sent. 28 marzo 2018, n- 466 in www.giustizia-amministrativa.it.

[8]Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2017, n. 1955, in www.giustizia-amministrativa.it.

[9] Cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II sent. 3 novembre 2017, n. 2511; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, sent. 18 luglio 2017, n. 828; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, sent. 22 dicembre 2016, n. 1935; T.A.R.. Campania, Napoli, Sez. V, sent. 12 ottobre 2017, n. 4781.

[10]Cons. Stato, Sez. V, ord. 3 maggio 2018, n. 2639, in www.giustiziaamministrativa.it, ha sottoposto alla Corte di Giustizia dell’UE il seguente quesito: “Se il diritto dell’Unione europea e, precisamente, l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità e di parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale, come quella in esame, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale”, stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio”.