ISSN 2039 - 6937  Registrata presso il Tribunale di Catania
Anno XVI - n. 03 - Marzo 2024

  Temi e Dibattiti



Consiglio di Stato - Adunanza Plenaria, Sentenza 19 settembre 2017, n. 5

E' unica sia l'offerta al margine delle ali che quella che si pone all'interno di esse. A cura di Dalila Uccello
   Consulta i PDF   PDF-1   PDF-2   

Con la decisione rassegnata in epigrafe, l’Adunanza plenaria affronta la spinosa questione legata alla rideterminazione della soglia di anomalia secondo il cd. “criterio relativo” o “blocco unitario” riguardante la fase di aggiudicazione dei lavori.

Ad avviso del Collegio, prevalenti ragioni testuali e sistematiche depongono  per l’adesione al prevalente orientamento, secondo il quale “ai fini del comma 1 dell’articolo 86 del previgente Codice dei contratti – poiché è esso che si applica al caso in esame - e del comma 1 dell’articolo 121 del relativo Regolamento di esecuzione ed attuazione, le offerte di identico ammontare debbono essere accantonate sia nel caso in cui si collochino al margine delle ali, sia nel caso in cui si collochino all’interno di esse”.

Infatti un primo argomento di carattere testuale è desumibile dal secondo periodo del comma 1 dell’art. 121 del previgente ‘Regolamento’ secondo cui “qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”.

E’ evidente al riguardo come la disposizione in esame sancisca il generalizzato obbligo di accantonare le offerte che presentino identico valore rispetto ad altre oggetto di accantonamento e che la stessa non legittimi (se non all’esito di complesse operazioni logiche che non rinvengono agevole conforto nella disposizione in questione) un’interpretazione volta a limitare l’accorpamento alla sola ipotesi di offerte collocate ‘al margine’ dell’ala e ad escluderlo nel caso di offerte collocate ‘all’interno’ dell’ala medesima.

Non sembrano quindi sussistere sul punto – secondo quanto in tale sede rilevato - i dubbi interpretativi richiamati dall’ordinanza di rimessione.

Inoltre, un secondo argomento di carattere testuale che depone nel medesimo senso è desumibile dalla comparazione fra il primo e il secondo periodo del più volte richiamato articolo 121, ove nel primo periodo, sancisce che “ai fini dell’individuazione della soglia di anomalia di cui all'articolo 86, comma 1 del codice, le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico”), richiamando in modo espresso l’applicazione di un criterio di carattere ‘assoluto’ solo relativamente al caso inerente offerte diverse da quelle ‘estreme’ in relazione alle quali operare il c.d. ‘taglio delle ali’, che peraltro non riguardo il caso in esame. 

In definitiva, il periodo richiamato stabilisce che le offerte diverse da quelle interessate dal ‘taglio’ - e in relazione alle quali si opererà il computo delle medie di gara - vadano considerate in modo distinto e, per così dire, ‘atomistico’ ai fini di tale computo.

Il secondo periodo, invece richiama in modo espresso l’applicazione del c.d. ‘criterio relativo’ in relazione al caso – che qui rileva – delle offerte ‘estreme’ (senza peraltro legittimare distinzioni di sorta fra il caso di offerte poste al margine e di offerte poste all’interno delle ali).

Ad avviso dell’Adunanza Planaria, dinanzi alla suddetta distinzione disciplinare, l’interprete deve ispirare la propria attività ermeneutica al principio trasfuso nel brocardo “ubi lex distinguit et nos distinguere debemus”. Occorre quindi riconoscere e mantenere l’evidente diversità disciplinare che caratterizza le due richiamate ipotesi, astenendosi dall’operare vere e proprie commistioni quali quelle proposte dalla tesi ad oggi minoritaria (la quale, a ben vedere, postula il concomitante operare sia del criterio c.d. ‘assoluto’, sia del criterio c.d. ‘relativo’ all’interno di ipotesi sotto ogni aspetto omogenee, quali quelle relative alle offerte marginali interessate dal c.d. ‘taglio delle ali’). In definitiva, la disposizione in questione (nell’interpretazione che se ne è offerta) non perviene all’effetto – non condiviso – di alterare il dimensionamento delle ali, bensì all’effetto – condiviso – di determinarne in modo esatto e congruo il dimensionamento, coerentemente con la litera e la ratio della normativa di settore.

Il Supremo Consesso amministrativo al plenum enuncia in definitiva i seguenti principi di diritto: 

  1. “Il comma 1 dell’articolo 86 del decreto legislativo n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il 10% delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse;
  2. il secondo periodo del comma 1 del d.P.R. 207 del 2010 (secondo cui “qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse.”