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Corruzione e soggetti di diritto privato: limiti e modalità dell’applicazione della normativa anticorruzione alle società a partecipazione pubblica

A cura di Fausto Gaspari
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Premessa.

La corruzione senza dubbio costituisce una vera anomalia dell’ordinamento del nostro Paese, una mentalità, favorita da un atteggiamento culturale diffuso[1], che incide in termini pratici sul buon andamento della pubblica amministrazione, in termini di aumento della spesa pubblica e di peggiore erogazione dei servizi. Tale problema entra nel dibattito pubblico a fasi alterne, spesso in occasione di grossi scaldali che coinvolgono l’amministrazione ed il mondo della politica[2], come di recente accaduto in occasione della vicenda riguardante lo stadio della Roma, ed in tali fasi si avverte in maniera sempre maggiore la necessità di dotare l’ordinamento giuridico dei mezzi adatti ad arginare il fenomeno in parola.

Del fenomeno della corruzione è possibile dare, oltre la tipica nozione penalistica, una diversa “nozione amministrativistica”,[3] certamente più ampia, perché comprende non solo condotte penalmente rilevanti, ma altresì condotte che possono generare situazioni di illegittimità e che sono comunque sgradite all’ordinamento.

Il presente contributo intende soffermarsi sul problematico fenomeno della corruzione nella pubblica amministrazione, con particolare riferimento alle società a partecipazione pubblica, spesso ritenute sinonimo di cattiva amministrazione, di sprechi e, appunto, di corruzione.

Tali figure, nonostante siano formalmente organizzate secondo gli schemi del diritto privato, presentano chiari “sintomi” di pubblicità, in quanto sono comunque partecipate in tutto o in parte da enti pubblici e, in alcuni casi, si tratta di soggetti che, pur rivestendo anch’essi la forma organizzativa di soggetti di diritto privato, sono deputati a compiti di amministrazione pubblica, esercitando vere e proprie funzioni amministrative.

Ebbene, questa trattazione – senza la pretesa di analizzare la normativa anticorruzione (che di seguito verrà citata, per la quale si rinvia agli studi più completi ed autorevoli) – si propone di esaminare proprio tali soggetti, in quanto il progressivo affievolirsi della nettezza della distinzione tra pubblico e privato e la tendenziale fungibilità del modello privatistico, idoneo alla realizzazione di scopi di pubblico interesse, pongono all’interprete delicati problemi, come quello, appunto, della possibilità di applicare nei loro confronti la normativa anticorruzione, essendo in gioco non solo l’efficienza dell’Amministrazione – che giustifica il ricorso alle forme privatistiche, più elastiche e duttili, salvo avvedersi che la costituzione di soggetti privati da parte di enti pubblici risulta spesso utilizzata per aggirare i vincoli di finanza pubblica – ma anche l’essenziale principio di legalità dell’attività amministrativa e le garanzie nei confronti di essa, che in linea di principio richiederebbero di mantenere la prevalenza del diritto pubblico.

Gli strumenti introdotti dal legislatore per la prevenzione della corruzione.

Sono trascorsi oramai quasi sei anni dall’approvazione della normativa principale in materia di prevenzione della corruzione, costituita dalla legge 6 novembre 2012, n. 190 (cd. legge “Severino”), emanata in diretta attuazione dell’articolo 117,  secondo  comma,  lettera m), della Costituzione ed al dichiarato fine di assicurare una più efficace attività di prevenzione e di contrasto della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione[4].

La legge contiene norme fra loro assai eterogenee[5] nonché il conferimento di alcune deleghe legislative al Governo, ma in generale, l’introduzione di siffatta normativa ha segnato un punto di svolta nella lotta contro la corruzione[6]. È proprio con la legge 190/2012 che è nata l’Autorità nazionale anticorruzione. Con essa, inoltre, il legislatore nazionale ha cercato di creare un sistema organico di prevenzione della corruzione, con strumenti di diritto amministrativo[7].

La legge,accanto al tradizionale approccio fondato esclusivamente sulla repressione penale dei soggetti riconosciuti colpevoli di fenomeni corruttivi[8], infatti,persegue il fine di prevenire la corruzione[9]attraverso strumenti amministrativi con tratti di innovatività rispetto alla disciplina previgente, perché toccano comportamenti prima consentiti e aspettative di incarichi prima considerati pacificamente conferibili, come nelle società a partecipazione pubblica[10].

In questa nuova logica, un ruolo centrale viene rivestito dal Piano di prevenzione della corruzione, che fornisce le Linee guida per programmare l’attività di prevenzione e lotta alla corruzione nella pubblica amministrazione e pone le basi affinché le amministrazioni possano sviluppare dei piani triennali anticorruzione, nel rispetto della legge 190/2012[11].

Altrettanto importante, poiché a questa figura il legislatore affida la responsabilità della lotta al rischio di corruzione[12], è il responsabile della prevenzione della corruzione, presente in ogni amministrazione, di norma un dirigente che, essendo il responsabile della redazione e dell’applicazione del Piano, nel caso in cui si verifichino episodi di corruzione, dovrà dimostrare di aver posto in essere tutte le misure necessarie alla prevenzione ed al contenimento del rischio[13].

Tra le misure a carattere generale, la legge, inoltre, prevede misure volte a contenere i conflitti di interesse, con particolare attenzione alla posizione del funzionario pubblico, al quale viene imposto di astenersi in tutti quei casi in cui i suoi interessi siano direttamente coinvolti dal procedimento[14]. Sono poi previsti codici di comportamento dei dipendenti, obbligatori per ogni amministrazione[15], la cui inosservanza da parte del funzionario è sanzionabile in via disciplinare.

Al fine di incentivare i soggetti interni all’amministrazione a contribuire a rendere più trasparente l’amministrazione, il legislatore, poi, con l’art. 1, comma 51, della l. n. 190 del 2012 - che ha inserito nel d.lgs n. 165 del 2001 il nuovo art. 54 bis - si è preoccupato di proteggere il dipendente pubblico che segnala illeciti, ossia il c.d. whistleblower[16], protezione ora implementata con la legge 30 novembre 2017, n. 179[17].

Dalle deleghe legislative a cui si accennava, poi, sono nati, tra gli altri, il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (recante Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità,trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni) e il d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39 (recante Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico)[18], che hanno completato l’impianto normativo della prevenzione.

Il d.lgsn. 39 del 2013, in particolare, ha tentato di evidenziare il confine tra politica e amministrazione, mediante regole di incompatibilità e di inconferibilità di incarichi. Il decreto, infatti, seppure con eccezioni che riguardano importanti incarichi di livello nazionale, vieta l’affidamento di incarichi dirigenziali in enti pubblici, anche formalmente privati, a chi ha recentemente ricoperto incarichi di tipo politico.

In tal modo, il legislatore intende perseguire l’obiettivo dell’imparzialità dell’amministrazione attraverso l’introduzione di una limitazione generale, estesa quindi ad ogni organo politico, in rapporto a tutti i più importanti uffici amministrativi che risultano compresi nell’ambito del bacino della sua sfera territoriale di influenza[19].

L’impianto complessivo della normativa in materia di prevenzione della corruzione si completa con il d.lgs. n. 33 del 2013, che persegue lo scopo di combattere la corruzione e la cattiva amministrazione attraverso il coordinamento informativo, statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e locale, di cui all’art. 117, comma 2, lett. r) della Costituzione, mediante l’obbligatoria pubblicazione di una serie di documenti, consentendo a chiunque, senza identificazione, di prendervi visione con l’accesso ai siti istituzionali delle amministrazioni. Tale linea è stata rafforzata dallo strumento dell’accesso civico generalizzato, introdotto con il d.lgs. n. 97 del 2016.

L’area di applicazione della normativa.

L’impianto originario del complesso normativo in argomento, non indicava con esattezza il suo campo di applicazione e faceva nascere, talvolta, il dubbio circa la possibilità di ricomprendere tra i soggetti destinatari delle disposizioni in essa contenute le società a partecipazione pubblica.

Il problema ha ragione di porsi, in quanto il legislatore non procede ad una espressa qualificazione delle società in mano pubblica in senso pubblicistico. Al contrario, tali soggetti vengono definiti semplicemente società per azioni e sono iscritte al registro delle imprese esattamente come tutte le altre società, rimanendo viva l’ambiguità, mai sciolta dal legislatore, tra applicazione piena del diritto privato e soggezione delle persone giuridiche pubbliche alle regole del diritto pubblico[20].

Le società a partecipazione pubblicasi sono affermate a partire dagli anni novanta del secolo scorso,nell’ambito del complesso evento della trasformazione di enti e amministrazioni pubbliche in soggetti di diritto privato, che va sotto il nome di privatizzazione[21].

Quanto alle ragioni delle politiche di privatizzazione, la dottrina individua la principale motivazione nella presunta “maggiore efficienza della gestione privata” rispetto a quella derivante dall’adozione del tipo pubblicistico, in virtù delle caratteristiche organizzative della forma civilistica e della maggiore possibilità di fare ricorso ad attività privatistiche. A queste ragioni si aggiunge la motivazione, per certi versi prevalente, che si fonda sulla necessità di intervenire sulle finanze pubbliche nazionali, in modo da ripianare i conti pubblici[22].

Per quanto concerne l’applicazione a siffatti soggetti di strumenti volti alla prevenzione della corruzione, di sicuro, trova da tempo applicazione alle società a partecipazione pubblica l’istituto del diritto di accesso ai documenti amministrativi, direttamente ricollegabile alla partecipazione dei privati al procedimento amministrativo ‒ attualmente disciplinato, oltre che dagli 22-25 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, nell’art. 116 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.d. Codice del processo amministrativo) – che prevede espressamente anche soggetti formalmente privati tra i destinatari delle disposizioni amministrative relative all’accesso ai documenti.

In particolare, l’art. 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come modificato dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, al comma 1, lett. e) assoggetta espressamente alla disciplina in questione, oltre alle pubbliche Amministrazioni tradizionalmente considerate, anche “i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario” e qualifica come atti amministrativi, a questi fini, anche gli atti “interni… concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”, mentre l’art. 23 della stessa legge menziona espressamente tra i soggetti destinatari di istanze di accesso i gestori di pubblici servizi, prevedendo che “il diritto di accesso di cui all’articolo 22 si esercita nei confronti … dei gestori di pubblici servizi”.

L’accoglimento della linea “estensiva” ha condotto i giudici amministrativi, in alcune occasioni, a riconoscere esplicitamente addirittura la compatibilità fra la legittimazione ad essere destinatari di istanze di accesso e lo svolgimento di attività preordinate a scopo di lucro[23].

Il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, invece, all’art. 11, comma 2, stabiliva che alle società a partecipazione pubblica si applicasse, limitatamente alle attività di pubblico interesse disciplinate dal diritto nazionale o dell’Unione europea, un regime di trasparenza attenuato rispetto a quello disciplinato dallo stesso decreto, previsto dai commi da 15 a 33 della legge n. 190 del 2012.

Ebbene, nato come strumento di trasparenza e garanzia della correttezza dell’operato delle pubbliche autorità, l’istituto dell’accesso ai documenti ha progressivamente espanso il proprio spettro applicativo, fino a riconoscere attualmente la disponibilità a consentire l’esercizio dell’accesso agli atti (anche di diritto civile) anche in capo ad enti privati formalmente del tutto estranei all’apparato amministrativo, in quanto correlati al perseguimento dell’interesse della collettività e subordinati al principio di imparzialità, con la conseguenza della qualificazione di tali atti, perlomeno ai fini dell’applicazione della disciplina dell’accesso, come veri atti amministrativi[24].

Tale orientamento è oggi pacificamente accolto in giurisprudenza[25] e nelle pronunce della Commissione per l’accesso, nonché ampiamente condiviso dalla dottrina.

Il problema interpretativo si pose però – a differenza del profilo penale, con riferimento al quale le società pubbliche continuavano, per quanto concerne le attività di interesse pubblico da queste ultime poste in essere, ad essere parificate ad enti pubblici[26]– con riferimento alla legge n. 190 del 2012,la quale, probabilmente per le difficoltà incontrate dal legislatore nel definire lo statuto delle società a partecipazione pubblica[27], non faceva mai espressamente riferimento a siffatte società come destinatarie delle misure anticorruzione.

Tuttavia, in alcuni suoi passaggi, la citata legge sembrava tendere per la loro attrazione nel sistema della prevenzione[28].

Dal canto suo, il primo Piano nazionale anticorruzione, approvato in data 11 settembre 2013 dall’ANAC con delibera n. 72/2013, ha previsto l’obbligo per gli enti di diritto privato in controllo pubblico e partecipati da pubbliche amministrazioni, anche con veste societaria, di tal piano.

Il d.lgs. n. 39 del 2013, in materia di inconferibilità ed incompatibilità, invece, prevedeva l’applicazione esplicita di alcune delle sue disposizioni anche agli “enti di diritto privato in controllo pubblico[29].

Il quadro normativo originario, però, è stato in un primo momento modificato dal d.l. 24 giugno2014, n. 90 (c.d. “decreto Madia”) convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114, il quale ha ampliato gli obblighi di trasparenza per le società pubbliche, equiparandole - con riferimento alle attività di pubblico interesse - agli enti pubblici intesi in senso stretto,sia pure con un regime differenziato e diversamente graduato per le società controllate e per quelle meramente partecipate[30].

Prendendo spunto da tale ultima distinzione, l’ANAC ha adottato la Determinazione n. 8 del 17 giugno 2015, contenente le Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e della trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici, nella quale la “galassia” delle società a partecipazione pubblica[31] veniva appunto distinta nelle categorie delle società controllate[32] e delle società partecipate[33].

La prevenzione della corruzione dopo il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica.

La stessa distinzione, di fatto, è stata mantenuta anche dal d.lgs 19 agosto 2016, n. 175, recante “Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica”[34], adottato in attuazione di alcune deleghe che la legge 7 agosto 2015, n. 124 (c.d. “Riforma Madia”) aveva conferito al Governo in materia di riorganizzazione della pubblica amministrazione[35]. Tale decreto ha ad oggetto la costituzione da parte di pubbliche amministrazioni di società, nonché l’acquisto, il mantenimento e la gestione di partecipazioni da parte delle stesse amministrazioni, in società a totale o parziale partecipazione pubblica, diretta o indiretta[36].

Il Testo Unico si riferisce alle “società a partecipazione pubblica”, definizione che ai sensi dell’art. 2, lett. n) comprende le società a controllo pubblico, nonché le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico. Restano escluse le società quotate e quelle che hanno emesso titoli quotati, tranne che per quelle disposizioni che si riferiscano espressamente ad esse[37]. Le società a controllo pubblico, poi, sono definite come quelle società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo[38].

Il decreto assegna alle società partecipate una connotazione spiccatamente privatistica, individuando alcune deroghe mirate, la cui disciplina risulta comunque applicabile in via residuale in virtù dell’art. 1, comma 3, il quale chiarisce che “per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali del diritto privato”.

Per quanto concerne gli effetti sulla prevenzione della corruzione, è interessante osservare che il Testo unico non fa mai esplicitamente riferimento alla “prevenzione della corruzione”, ma nonostante ciò, il Testo presenta delle disposizioni dirette a ridurre gli episodi di corruzione nelle società a partecipazione pubblica[39].

Si tratta, in particolare, delle norme che introducono l’obbligo di selezioni trasparenti per la ricerca del personale, assoggettando la selezione del personale delle società a controllo pubblico al rispetto degli standard di economicità, celerità, decentramento e pari opportunità già imposti dall’art. 35, comma 3 del decreto legislativo n. 165 del 2001[40]. In tal modo, quindi, pur non essendo prevista le regola del “pubblico concorso”, si rafforzano i vincoli a presidio del corretto espletamento delle procedure selettive.

Allo stesso scopo, le disposizioni che prescrivono una razionalizzazione delle partecipazioni ed una riduzione del perimetro di operatività delle società pubbliche tendono a ridurre gli effetti negativi delle società partecipate, tra cui, oltre alla spesa pubblica, vanno annoverati senz’altro gli episodi di corruzione.

Lo stesso decreto legislativo, inoltre, all’art. 19, comma 3 fa riferimento al d.lgs. n. 33 del 2013, aggiungendo un ulteriore obbligo di pubblicità sui siti istituzionali delle società, rafforzandolo mediante l’utilizzo dell’apparato sanzionatorio previsto dagli articoli22, comma 4, 46 e 47, comma 2, del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.

Quanto all’inconferibilità di incarichi, evitando ogni possibile equivoco interpretativo[41], l’art. 11, comma 14 stabilisce che “restano ferme le disposizioni in materia di inconferibilità ed incompatibilità degli incarichi di cui al decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39”.

Non vi sono riferimenti, invece, alla legge n. 190 del 2012, poiché le indicazioni in materia si trovano nel d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, anch’esso attuativo del Decreto “Madia”, che ha modificatoin parte la legge 190/2012 e la quasi totalità delle disposizioni del d.lgs. 33/2013, innalzando il livello della trasparenza amministrativa, come si anticipava all’inizio, attraverso il riconoscimento a chiunque di un diritto di accesso civico generalizzato”al patrimonio informativo pubblico, secondo il modello del Freedom of Information Act di matrice statunitense[42].

L’articolo 3 del d.lgs.97 del 2016 riguarda esplicitamente le società partecipate, introducendo nel D. Lgs. 33/2013 l’articolo 2 bis, il quale, dopo avere precisato al comma 1 cosa si intende per“pubbliche amministrazioni”[43], al comma 2 estende la normativa per queste ultime applicabile, in quanto compatibile, anche ad altri enti, quali gli enti pubblici economici, gli ordini professionali, le società in controllo pubblico come definite dal Testo unico, le associazioni, le fondazioni e altri enti di diritto privato, qualora ricorrano alcune condizioni. Restano escluse le società quotate, nonché le società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di società quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche. In linea generale, dunque, anche le società partecipate sono soggette a siffatta normativa.

La norma ricomprende espressamente anche le associazioni e le fondazioni, e dunque quei soggetti che autorevole dottrina ha ricondotto nella categoria delle “organizzazioni pubblica in forma privatistica”[44],a conferma delle indicazioni fornite da ANAC nella determinazione n.8/2015.

Il successivo comma 3 precisa che la medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni si applica, sempre laddove compatibile, “limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea alle società in partecipazione pubblica come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124”.

Quanto alle regole sugli obblighi di trasparenza, per le società pubbliche controllate viene superato il criterio dettato dall’art. 11 del d.lgs. n. 33 del 2013. Nei confronti delle società controllate, quindi,vengono ampliati gli obblighi con riferimento a tutte le attività svolte.

Maggiore incertezza c’è per quel che concerne il regime di trasparenza amministrativa da riservare alle società quotate[45].

L’articolo 41 del d.lgs. n. 97 ha introdotto nell’art. 1 della l. n. 190 del 2012,il comma 2-bis, secondo il quale il Piano Nazionale Anticorruzione costituisce atto di indirizzo per le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2,del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ai fini dell’adozione dei propri piani triennali di prevenzione della corruzione, e per gli altri soggetti di cui all’art. 2-bis, comma 2 del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (rimanendo quindi escluse le società quotate) ai fini dell’adozione di misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231[46].

In questo modo, il legislatore, oltre a confermare la giurisprudenza secondo la quale le disposizioni sulla responsabilità “amministrativa”degli enti previste ex d.lgs. n. 231 del 2001 sono applicabili anche alle società pubbliche, controllate o partecipate che siano, da un lato ha indicato quali sono i soggetti che sono tenuti ad adottare le misure di compliance anticorruzione, dall’altro permette alle società a partecipazione pubblica l’adempimento degli obblighi anticorruzione integrando i modelli di organizzazione e gestione, ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2011, già (eventualmente) in uso da parte della società[47].

Al fine di adeguare le indicazioni fornite con la determinazione n. 8 del 2015 alle modifiche apportate dal decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97 alla normativa in materia di prevenzione della corruzione e della trasparenza, e di coordinarle al Testo unico sulle società a partecipazione pubblica, l’ANAC ha poi adottato la delibera dell’8 novembre 2017, n. 1134, recante “Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di   diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici”.

Dette Linee Guida rispondono innanzitutto all’esigenza di chiarire il nuovo ambito soggettivo di applicazione delle disposizioni in tema di trasparenza delineato all’art. 2-bis del d.lgs. 33/2013, introdotto dal d.lgs. 97/2016, che, come detto, individua accanto alle pubbliche amministrazioni, le organizzazioni pubbliche in forma privatistica.

Nelle Linee guida si fornisce un chiarimento ai fini della identificazione dei soggetti indicati all’art. 2-bis, con riguardo alle società in controllo pubblico e alle società a partecipazione pubblica, alla luce delle definizioni contenute nel Testo unico sulle società a partecipazione pubblica, nonché agli enti di diritto privato.

In merito all’applicazione delle misure di trasparenza e all’introdotto criterio della compatibilità, richiamato ai co. 2 e 3 dell’art. 2-bis, la valutazione va effettuata in relazione alla tipologia delle attività svolte, occorrendo distinguere i casi di attività di pubblico interesse e i casi in cui le attività sono esercitate dall’ente in regime di concorrenza con altri operatori economici.

In via generale, le società e gli enti di diritto privato in controllo pubblico applicano le disposizioni sulla trasparenza sia alla propria organizzazione sia all’attività svolta, mentre le società e gli enti di diritto privato a partecipazione pubblica non di controllo sono tenute agli obblighi di trasparenza limitatamente all’attività di pubblico interesse.

Conclusioni.

Considerati gli interventi che si sono sinteticamente passati in rassegna, non si può negare che il legislatore si sia adoperato per limitare il dannoso fenomeno della corruzione e che, per quanto riguarda l’oggetto del presente contributo, lo abbia fatto riconducendo anche soggetti formalmente privati – all’interno dei quali la forma privatistica rischia di “mascherare” il malaffare– nella sfera pubblicistica di controlli.

L’auspicio, allora, è che il legislatore continui ad intervenire in maniera più sistematica a disciplinare l’attività di tali soggetti, in modo da garantire quegli irrinunciabili principi di trasparenza, parità di trattamento e proporzionalità, propri dell’attività amministrativa, ricomprendendo in maniera pressoché totalitaria la vasta congerie di soggetti che attualmente svolgono attività di pubblico interesse.

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[1] F. CARINGELLA, R. CANTONE, La corruzione spiegata ai ragazzi che hanno a cuore il futuro del loro paese, Milano, Mondadori, 2018.

[2] A. VANNUCCI, La corruzione in Italia: cause, dimensioni, effetti, in B.G. MATTARELLA, M. PELISSERO (a cura di), La legge anticorruzione: Prevenzione e repressione della corruzione, Torino, Giappichelli, 2013, 25.

[3] M. CLARICH, B.G. MATTARELLA, La prevenzione della corruzione, in B.G. MATTARELLA, M. PELISSERO (a cura di), La legge anticorruzione: Prevenzione e repressione della corruzione, cit., 61.

[4] La legge 6 novembre 2012, n. 190 (cd. legge “Severino”), reca, appunto, “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e della illegalità nella pubblica amministrazione”. G. DE LUCA, La repressione della corruzione e dell’illegalità nella Pubblica amministrazione, www.diritto.it, 2017, ricorda che la legge n. 190/12, inoltre è stata emanata in esecuzione diretta della Convenzione dell’Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dalla Assemblea generale dell’Onu il 31 ottobre 2003 e ratificata ai sensi della legge 3 agosto 2009, n.  116, e degli articoli 20 e 21 della Convenzione penale sulla corruzione, stipulata a Strasburgo il 27 gennaio 1999 e ratificata ai sensi della legge 28 giugno 2012, n.110.

[5] P. CLARIZIA, L'ambito soggettivo di applicazione della normativa anticorruzione, in M. NUNZIATA (a cura di), Riflessioni in tema di lotta alla corruzione, Roma, Carocci Editore, 2017, ricorda come la “Legge Severino” abbia introdotto, oltre all’istituzione dell’Autorità nazionale anticorruzione, tra le altre cose, i piani e il c.d. responsabile anticorruzione, la disciplina delle performance, il regime dei protocolli di legalità e dei patti di integrità, alcune modifiche alla legge generale sul procedimento amministrativo, il codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

[6] Secondo Transparency International, l’ente che annualmente stila la classifica della corruzione percepita nei diversi Paesi, l’Italia ha iniziato a scalare la classifica, che la vede ora al 54esimo posto, proprio con l’introduzione della legge 190/2012.

[7]Per una ricostruzione completa delle novità introdotte dalla legge 190 del 2012 si rinvia a B.G. MATTARELLA, M. PELISSERO (a cura di), La legge anticorruzione: Prevenzione e repressione della corruzione, cit.

[8]C.F. GROSSO, Novità, omissioni e timidezze della legge anticorruzione in tema di modifiche al codice penale, in B.G. MATTARELLA, M. PELISSERO (a cura di), La legge anticorruzione: Prevenzione e repressione della corruzione, cit., segnala gli interventi “paralleli” che sotto il profilo penale la legge avrebbe dovuto apportare.

[9] R. CANTONE, La prevenzione della corruzione nelle società a partecipazione pubblica: le novità introdotte dalla “Riforma Madia della pubblica amministrazione, in Rivista delle società, fasc. 1, 2018, il quale sottolinea come i provvedimenti in argomento rappresentino “uno dei “mattoni” di una strategia di ricostruzione di quella ethics infrastructure per promuovere l’integrità nelle amministrazioni pubbliche”.

[10] F. MERLONI, Inconferibilità e incompatibilità degli incarichi, in Libro dell'anno del Diritto 2014, in www.treccani.it.

[11]R. CANTONE, La prevenzione della corruzione nelle società a partecipazione pubblica, cit., descrive tale strumento, che si articola, a livello nazionale, con il Piano nazionale, di validità triennale, adottato dall’ANAC con un procedimento aperto alla partecipazione. Il Piano viene sottoposto ad aggiornamenti annuali, attraverso cui l’Autorità fornisce a tutte le pubbliche amministrazioni indicazioni di carattere generale; a livello locale, il Piano locale di prevenzione, anch’esso di durata triennale, da adottarsi obbligatoriamente da tutte le amministrazioni, in coerenza con le indicazioni del Piano nazionale, sviluppa la propria azione di gestione del rischio della corruzione, adattando le indicazioni nazionali in previsioni dettagliate e vincolanti.

[12] CosìG. DE LUCA, La repressione della corruzione e dell’illegalità nella Pubblica amministrazione, cit., il quale svolge una completa ricostruzione della figura e dei compiti affidati dal legislatore al responsabile della prevenzione della corruzione.

[13] M. CLARICH, B.G. MATTARELLA, La prevenzione della corruzione, in B.G. MATTARELLA, M. PELISSERO (a cura di), La legge anticorruzione: Prevenzione e repressione della corruzione, cit., 64.

[14] A tal fine l’art. 1, comma 41, della l. n. 190 del 2012 ha introdotto nella legge 241 del 1990l’art. 6-bis, secondo il quale “Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione anche potenziale”.

[15] L’art. 1, comma 44, della l. n. 190 del 2012 ha completamente modificato l’art. 54 del d.lgs 165 del 2001 relativo appunto al codice di comportamento.

[16] Sul punto si rinvia a R. CANTONE, La tutela del whistleblower: l'art. 54 bis del d.lgs. 165/01 (art. 1 comma 51), in B.G.MATTARELLA e M. PELISSERO (a cura di), La legge anticorruzione: prevenzione e repressione della corruzione, cit.

[17] Su tale intervento normativo, si V. D. BOLOGNINO, Spunti di riflessione sui chiaro-scuri della formulazione della nuova normativa di tutela del dipendente che segnala l’illecito di cui alla l. n. 179 del 2017, in Amministrazione in cammino, 2018. L’autore segnale che la legge 30 novembre 2017, n. 179 è intervenuta sull’istituto modificando in modo sostanziale la formulazione dell’art. 54 bis, d.lgs. n. 165 del 2001 e prevedendo l’applicazione della tutela del segnalante anche ai dipendenti ed ai collaboratori del settore privato.

[18] Un autorevole commento alla normativa è svolto da F. MERLONI, Il regime delle inconferibilità e incompatibilità nella prospettiva dell’imparzialità dei funzionari pubblici, in Giornale di diritto amministrativo, n. VIII/IX, Milano, Ipsoa, 2013.

[19] M.B. CAVALLO, Incompatibilità e inconferibilità di incarichi, in A. MASSARO, M. SINISI (a cura di), Trasparenza nella P.A. e norme anticorruzione: dalla prevenzione alla repressione, Roma, Roma-Tre press, 2017.

[20] C. IBBA, Forma societaria e diritto pubblico, in Rivista di diritto civile, n. III, Padova, Cedam, 2010, 371. P. PIZZA, Le società per azioni di diritto singolare tra partecipazioni pubbliche e nuovi modelli organizzativi, Milano, Giuffrè, 2007, 347, ricorda che l’unica società per azioni in mano pubblica alla quale il legislatore ha espressamente riconosciuto natura giuridica pubblica è la Age control s.p.a., istituita in forza dell’art. 18 comma 9 della legge 22 dicembre 1984, n. 887, per la quale il legislatore ha utilizzato il sintagma di “società per azioni con personalità di diritto pubblico”.

[21]V. CERULLI IRELLI, Amministrazione pubblica e diritto privato, Torino, Giappichelli, 2013, 39 ss., il quale, ripercorre il processo che ha portato alla formazione di organizzazioni pubbliche formalmente private, distinguendo tre “processi evolutivi”: 1) quello della trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni; 2) quello della trasformazione di enti pubblici non economici in associazioni e fondazioni; 3) quello della trasformazione di enti pubblici non economici in società per azioni.

[22] S. DE GOTZEN, Le "fondazioni legali" tra diritto amministrativo e diritto privato, Milano, Giuffrè, 2011, 167-168.

[23] Cons. Stato, A.P., sent. 5 settembre 2005, n. 5,in www.giustizia-amministrativa.it.

[24] A. SIMONATI, La legittimazione passiva all’accesso in Europa: profili di diritto comparato, in B. MARCHETTI, G. FALCON (a cura di), Pubblico e privato nell'organizzazione e nell'azione amministrativa, Padova, Cedam, 2013, 195.

[25] Si veda ad esempio Cons. Stato, Sez. V, sent. 23 settembre 2010 n. 7083 in www.dirittodeiservizipubblici.it., la quale, con riferimento specifico all’accesso ai documenti di una società mista incaricata di svolgere alcuni servizi pubblici locali, il Consiglio di Stato ha affermato che un consigliere comunale può richiedere l’accesso relativamente ad alcuni documenti della stessa società, potendo solo in casi eccezionali essere rinviato l'accesso ma mai negato in via definitiva; ma anche Cons. Stato, Sez. VI, sent. 12 marzo 2012, n. 1403 in www.neldiritto.it.;Cons. Stato, Sez. VI, 2 ottobre 2009, n. 5987, in www.bollettinoadapt.it. Da ultimo si veda Cons. Stato, Sez. V, sent. 23 dicembre 2016, n. 5441, in www.giustizia-amministrativa.it, la quale ha riconosciuto che i dipendenti delle società che svolgono un servizio pubblico hanno diritto ad ottenere l’ostensione degli atti concernenti il rapporto di lavoro, limitatamente a quelli che ineriscono alle prove selettive finalizzate all’assunzione, alla progressione in carriera e all’auto-organizzazione degli uffici, mentre restano, invece, sottratti all’accesso gli atti di quotidiana gestione del contratto di lavoro.

[26]R. CANTONE, La prevenzione della corruzione nelle società a partecipazione pubblica, cit., ricorda che con un orientamento sostanzialmente consolidato nel corso degli anni si erano ritenuti configurabili, nei confronti dei soggetti legati da rapporti organici o di dipendenza con questi enti, i delitti di corruzione, concussione, ma anche di peculato e abuso di ufficio, in tutti quei casi in cui l'attività della società fosse disciplinata da una normativa pubblicistica e perseguisse finalità pubbliche, pur se con gli strumenti privatistici.

[27] Di questo avviso G. FONDERICO, Le società pubbliche tra diritto amministrativo e diritto comune, in A. NATALINI, G. VESPERINI (a cura di),Il Big Bang della trasparenza, Napoli, Editoriale Scientifica, 2015, 145.

[28] R. CANTONE, La prevenzione della corruzione nelle società a partecipazione pubblica, cit., ricorda dove la legge 190/2012 sembrava tendere per l’attrazione nel sistema della prevenzione della corruzione delle società partecipate, ad esempio, nei commi 60 e 61, laddove prevedeva che in sede di conferenza unificata Stato, regioni e autonomie locali fossero definiti gli adempimenti per la sollecita attuazione della medesima legge n. 190 e dei relativi decreti delegati nelle regioni, nelle province autonome e negli enti locali nonché “negli enti pubblici e nei soggetti di diritto privato sottoposti al loro controllo”.

[29]Definiti come “le società e gli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell’articolo 2359 c.c. da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi”.

[30] L’art. 24 bis del d.l. n. 90/2014 riscriveva integralmente l’art. 11 del d.lgs. n. 33/2013, nel modo che segue “L'art. 11 del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, è sostituito dal seguente: “Art. 11 (Ambito soggettivo di applicazione). - 1. Ai fini del presente decreto, per “pubbliche amministrazioni” si intendono tutte le amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, ivi comprese le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione. 2. La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica anche: a) agli enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali o locali, comunque denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l'incarico, ovvero i cui amministratori siano da questa nominati; b) limitatamente all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea, agli enti di diritto privato in controllo pubblico, ossia alle società e agli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell'art. 2359 del codice civile da parte di pubbliche amministrazioni, oppure agli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi. 3. Alle società partecipate dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 1, in caso di partecipazione non maggioritaria, si applicano, limitatamente all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea, le disposizioni dell'art. 1, commi da 15 a 33, della legge 6 novembre 2012, n. 190”.

[31] F.G. SCOCA, Il Punto sulle così dette società pubbliche, in Il Diritto dell’Economia, Modena, Stem Mucchi Editore, 2005, 239 ss. L’autore utilizza il termine “galassia” per indicare la moltitudine di questo genere di organizzazioni, dovuta proprio ai fenomeni sopra descritti dell’affermarsi (dagli anni trenta del secolo scorso) dello Stato imprenditore e della privatizzazione formale di enti pubblici, oltre che all’esternalizzazione di attività svolte da apparati amministrativi. Invero, si tratta di un fenomeno diffuso in tutti i Paesi europei ma che in Italia assume dimensioni abnormi. Sono difatti oltre cinquemila le società partecipate dalle amministrazioni statali, regionali e locali.

[32] Le società controllate, venivano considerate esposte a rischi analoghi a quelli delle pubbliche amministrazioni e per tale ragionesi rendeva applicabile la disciplina della trasparenza di cui al d.lgs. n. 33 del 2013 relativamente ai dati concernenti l’organizzazione e le attività di pubblico interesse effettivamente svolte.

[33] Per le società partecipate, si “consigliava” alle amministrazioni partecipanti di promuovere l’adozione del modello organizzativo previsto dal d.lgs. n. 231 del 2001 integrandolo con misure di organizzazione e gestione idonee a prevenire i fatti di corruzione passiva, ma senza necessità di nominare un responsabile per la prevenzione della corruzione. Era poi prevista l'applicazione di un regime semplificato di trasparenza.

[34]Sul punto, infatti, la relazione illustrativa ha osservato che “La distinzione di base è quella tra società controllate, a cui si applicano lamaggior parte delle norme, e società meramente partecipate, a cui se ne applicano solo alcune, relative all’azionista pubblico più che alla società. Più alla base, tutte le società partecipate hanno una connotazione “pubblicistica”, legata a un’attività di interesse pubblico, mentre sono escluse, salvo alcune eccezioni, quelle aventi una connotazione “privatistica” (cioè che svolgono attività di impresa in regime di mercato)”.

[35] Gli articoli 18 e 19 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in particolare, avevano riguardato il settore delle società a partecipazione pubblica, delegando il Governo a mettere ordine nel confuso e caotico scenario normativo. Nel parere n. 968 del 21 aprile 2016 (Cons. Stato, Commissione speciale, parere 21 aprile 2016, n. 968, in www.giustizia-amministrativa.it.) sullo schema di decreto legislativo di attuazione dell’art.18 della l.124 del 2015 (Legge “Madia”) relativo al riordino delle società a partecipazione pubblica, il Consiglio di Stato aveva rilevato la moltitudine di tali organismi attivi (dati assunti dalla relazione ISTAT 2015), ovvero circa 8000 (e cioè 7.757) di cui 5000 società a partecipazione pubblica, con netta prevalenza di quelle partecipate da enti locali. In ben mille di queste (988) i membri del Consiglio di Amministrazione sono superiori al numero degli addetti; 2.479 società ne hanno poi meno di 20. “Tale situazione è il prodotto della cattiva qualità della regolazione, che agevola la costituzione di società o il mantenimento di partecipazioni societarie da parte di amministrazioni pubbliche non necessarie per perseguire dei fini istituzionali o scarsamente produttive, nonché l’inefficienza della gestione societaria”.

[36] Per una completa analisi del Teso unico P. COSMAI, R. IOVINO, Riforma delle società partecipate: guida operativa al D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, Milano, Ipsoa, 2016,

[37] Sono poche, tuttavia, le disposizioni dedicate dal Testo unico alle società quotate. Si tratta di disposizioni inerenti alla condotta dell'azionista pubblico, all'organizzazione e alle attività della società; in particolare, art. 8, comma 3, 9, comma 9, e 26, commi 3, 4 e 5. Secondo R. CANTONE, La prevenzione della corruzione nelle società a partecipazione pubblica, cit. tale esclusione questa che suscita più di una perplessità, soprattutto per la definizione particolarmente ampia che di esse fornisce il testo unico, che va ben oltre quella delineata dal codice civile (art. 2325 bis).

[38] L’art. 2, comma 1, lett. d) d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 definisce il controllo come “la situazione descritta nell’articolo 2359 del codice civile”; e ancora afferma che “il controllo può sussistere anche quando, inapplicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo”.

[39]R. CANTONE, La prevenzione della corruzione nelle società a partecipazione pubblica, cit.

[40] L’articolo 19, comma 2, D.lgs. 175/2016 prevede che “Le società a controllo pubblico stabiliscono, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei principi di cui all'articolo 35, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. In caso di mancata adozione dei suddetti provvedimenti, trova diretta applicazione il suddetto articolo 35, comma 3, del decreto legislativo n. 165 del 2001”.

[41] R. CANTONE, La prevenzione della corruzione nelle società a partecipazione pubblica, cit., rileva giustamente che tali indicazioni del legislatore se a una prima lettura potrebbero apparire pleonastiche, risultano, invece, opportune, perché evitano a priori ogni possibile equivoco interpretativo.

[42] C. COLAPIETRO, L’“importazione” del diritto di accesso civico generalizzato nel nostro ordinamento, in bilico tra legittime pretese e impossibili (o quasi) imprese, A. MASSARO, M. SINISI (a cura di), Trasparenza nella P.A. e norme anticorruzione: dalla prevenzione alla repressione, cit., al riguardo parla di “affermazione di una “terza generazione” di trasparenza amministrativa”.

[43] Il comma 1 stabilisce: “Ai fini del presente decreto per pubbliche amministrazioni si intendono tutte le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo2011, n. 165, e successive modificazioni, ivi comprese le autorità portuali, nonché le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione”.

[44]V. CERULLI IRELLI, Amministrazione pubblica e diritto privato, cit., il quale rileva che l’apparato amministrativo si compone non solo di Amministrazioni pubbliche, ma anche di persone giuridiche formalmente private, in quanto organizzate nelle loro linee di fondo secondo gli schemi del codice civile, alle quali nondimeno viene affidata la cura di interessi generali e che operano, sotto il controllo dei pubblici poteri, con risorse pubbliche. Tale definizione, tra le altre cose, ha il pregio di riuscire a racchiudere le innumerevoli figure in cui convivono, con diverse sfaccettature, il privato (sul piano dell’organizzazione) ed il pubblico (dal punto di vista del rilievo del soggetto), e a superare le asimmetrie che spesso si rinvengono nelle molteplici definizioni utilizzate in giurisprudenza e nelle opere della scienza giuridica.

[45] R. CANTONE, La prevenzione della corruzione nelle società a partecipazione pubblica, cit., rileva che “esse sono certamente escluse dal regime di maggiore trasparenza previsto dal comma 2 anche se in controllo pubblico, ma potrebbero, però, essere ritenute sottoposte a quello meno gravoso di cui al comma 3, se si dovessero considerare rientranti, comunque, nel novero delle società partecipate”.

[46] Il nuovo comma 2-bis della l. n. 190 del 2012 come introdotto dall'art. 41 del d.lgs. n. 97 del 2016 prevede che “Il Piano nazionale anticorruzione è adottato sentiti il Comitato interministeriale di cui al comma 4 e la Conferenza unificata di cui all'articolo 8, comma 1, del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281. Il Piano ha durata triennale ed è aggiornato annualmente. Esso costituisce atto di indirizzo per le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ai fini dell'adozione dei propri piani triennali di prevenzione della corruzione, e per gli altri soggetti di cui all'articolo 2-bis, comma 2,del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai fini dell'adozione di misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231,anche per assicurare l'attuazione dei compiti di cui al comma 4, lettera a). Esso, inoltre, anche in relazione alla dimensione e ai diversi settori di attività degli enti, individua i principali rischi di corruzione e i relativi rimedi e contiene l'indicazione di obiettivi, tempi e modalità di adozione e attuazione delle misure di contrasto alla corruzione”

[47] Secondo R. CANTONE, La prevenzione della corruzione nelle società a partecipazione pubblica, cit.l’interpretazione della disposizione che appare più in linea con la lettera della norma va nel senso di ritenere che le società in controllo pubblico possano optare o per l’estensione del modello ex d.lgs. n. 231/2001 o, ove ritengono di non fare ricorso al modello organizzativo, adottare il Piano triennale anticorruzione. In senso opposto A. MASSERA,Gli statuti delle società a partecipazione pubblica e l'applicazione delle regole amministrative per la trasparenza e l'integrità, in F. AULETTA (a cura di) I controlli nelle società pubbliche, Bologna, Zanichelli Editore, 2017, secondo il quale sarebbe obbligatorio per le società pubbliche adottare il “modello 231” e aggiornarlo in funzione della prevenzione della corruzione.